Bundesgerichtshof Urteil, 10. März 2004 - IV ZR 143/03

bei uns veröffentlicht am10.03.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 143/03 Verkündet am:
10. März 2004
Heinekamp
Justizobersekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Frage einer erneuten Vollmacht vor dem Hintergrund einer bereits erteilten, nach
dem RBerG unwirksamen Treuhandvollmacht.
BGH, Urteil vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03 - OLG Bamberg
LG Coburg
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat dur ch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, Wendt und
die Richterin Dr. Kessal-Wulf auf die mündliche Verhandlung vom
10. März 2004

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 27. Mai 2003 aufgehoben.
Auf ihre Berufung wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Coburg vom 4. Juni 2002 teilweise geändert.
Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars Dr. E. E. aus K. vom 16. September 1992 (UR-Nr. E 2579/92) wird für unzulässig erklärt.
Wegen der weitergehenden Klage (notarielle Urkunde des Notars Dr. E. E. vom 1. Dezember 1992 - UR-Nr. E 3981/92) wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger machen die Unzulässigkeit der Zwangsvol lstreckung aus zwei notariellen Urkunden in ihr persönliches Vermögen geltend.
Die Kläger beabsichtigten, im Rahmen eines Bauträg ermodells eine Eigentumswohnung in einer Wohnanlage in A. zu erwerben. Sie waren mit der C. durch mbH einen Geschäftsbesorgungsvertrag verbunden und erteilten dieser die Vollmacht, sie bei Durchführung, Finanzierung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht erstreckte sich auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche in diesem Zusammenhang erforderlich waren oder der Bevollmächtigten als zweckmäßig erschienen. Die C. mbH schloß namens der Kläger mit der B. die AG, später mit der Beklagten verschmolzen wurde, im November 1992 einen Darlehensvertrag über die Zwischenfinanzierung. Danach vertrat sie die Kläger am 1. Dezember 1992 bei der Beurkundung des notariellen Kaufvertrages (UR-Nr. E 3981/92 des Notars Dr. E. in K. ). Darin übernahmen die Kläger zum einen aus einer bereits am 16. September 1992 (UR-Nr. E 2579/92 des NotarsDr. E. in K. ) von der Voreigentümerin bestellten, gemäß § 800 ZPO vollstreckbaren Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 203.389 DM und zum anderen die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 16% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Schon in der notariellen Urkunde vom 16. September 1992 hatte ein - neben der Eigentümerin

namentlich nicht näher bezeichneter - "Schuldner" die persönliche Haftung im Umfang der Grundschuld übernommen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Am 29. März 1999 wurde der Beklagten eine Ausfertigung dieser notariellen Urkunde zum Zwecke der Zwangsvollstreckung - sowohl dinglich als auch persönlich - gegen die Kläger erteilt.
Unter dem 29. April 1993 wandten sich die Kläger a n die B. AG (im folgenden: Beklagte) mit der Bitte um "Eindeckung“ der Endfinanzierung. Die Beklagte war dazu bereit , wies mit Schreiben vom 4. Mai 1993 aber darauf hin, daß die Vollauszahlung des Darlehens erst bei Fertigstellung des Objekts erfolgen könne und bis dahin Bereitstellungszinsen anfallen würden. Die Kläger ließen die Angelegenheit zunächst auf sich beruhen. Am 23. September 1993 füllten sie ein ihr von der C. mbH überlassenes Formular aus, das zwei Varianten für die Endfinanzierung vorsah, und entschieden sich für eine Laufzeit von 10 Jahren bei einem nominalen Zins von 6,35% und einem effektiven Zins von 8,08%. Das Schreiben übersandten sie an die C. mbH, die es an die Beklagte weiterleitete. Die C. mbH unterzeichnete nachfolgend für die Kläger einen Darlehensvertrag vom 4. Oktober 1993 mit einem Finanzierungsvolumen von insgesamt 203.416 DM. Darin heißt es unter Ziffer 10.3: "Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen."

Nachdem die Kläger das Darlehen ab dem Jahre 1999 nicht mehr bedient hatten, erklärte die Beklagte die Kündigung des Vertrages und verwertete die Grundschuld. Sie betreibt nunmehr die Zwangsvollstrekkung aufgrund der persönlichen Haftungserklärung wegen noch offener Darlehensverbindlichkeiten.
Die von den Klägern gegen die Zwangsvollstreckung erhobene, beide notariellen Urkunden umfassende Klage hat das Landgericht wegen der Urkunde vom 16. September 1992 als unzulässig und wegen der Urkunde vom 1. Dezember 1992 als unbegründet abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kläger mit der Maßgabe zurückgewiesen , daß die Klage insgesamt unbegründet sei. Dagegen wenden sie sich mit ihrer Revision.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel hat hinsichtlich der notariellen Urkunde vom 16. September 1992 in vollem Umfang Erfolg. Hinsichtlich der Urkunde vom 1. Dezember 1992 führt es zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat ein Rechtsschutzbedürf nis auch in bezug auf die Urkunde vom 16. September 1992 bejaht, da der Beklagten die vollstreckbare Ausfertigung zum Zwecke der persönlichen Zwangsvollstreckung gegen die Kläger erteilt worden sei. Die Klage sei aber für

beide Urkunden in der Sache unbegründet. Zwar seien der mit der C. mbH abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag u nd die darauf beruhende Vollmacht vom 4. November 1992 wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig. Der notariellen Vollmacht komme aber keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Es könne deshalb dahingestellt bleiben, ob der Beklagten vor oder bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 4. Oktober 1993 die Vollmacht im Original oder in Ausfertigung vorgelegen und einen entsprechenden Rechtsschein erzeugt habe. Die Schreiben der Kläger vom 29. April und 23. September 1993 seien dahin zu verstehen, daß sie gegenüber der Beklagten durch schlüssiges Verhalten ihren Willen bekundet hätten, die C. mbH solle in ihrem Namen gemäß den unter dem Datum vom 23. September 1993 gemachten Vorgaben einen Vertrag über die Endfinanzierung bewirken. Die Kläger hätten in dem zuletzt genannten Schreiben die C. mbH beauftragt und neu bevollmächtigt; dieser gezielte Auftrag verstoße nicht gegen die Bestimmungen des Rechtsberatungsgesetzes. Da die C. mbH das Schreiben der Beklagten zugeleitet habe, habe diese bei Abschluß des Darlehensvertrages im Oktober 1993 von einer wirksamen Vertretungsbefugnis der C. mbH ausgehen dürfen. Die Kläger hätten danach die aus dem Darlehensvertrag geschuldeten Zahlungen erbracht und dadurch bestätigt, daß die Endfinanzierung ihrem Willen entsprechend erfolgt sei. Sie müßten der Beklagten nach dem Inhalt des Darlehensvertrages genau die Sicherheiten geben, gegen deren formelle Wirksamkeit sich ihre Klage richte. Sie seien daher nach § 242 BGB gehindert, sich auf die mangelnde Vertretungsmacht der C. mbH bei Abschluß des notariellen Kaufvertrages vom 1. Dezember 1992 zu berufen.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung in wesent lichen Punkten nicht stand.
1. Das Berufungsgericht geht richtig davon aus, da ß die Kläger sich nicht auf eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO beschränkt haben. Sie stellen in erster Linie den Bestand der formellen Titel in Frage, die eine entsprechende sachlich-rechtliche Verpflichtung des Titelschuldners nicht voraussetzen. Mit solchen Angriffen läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO, die die Beseitigung der Vollstreckbarkeit des titulierten materiell-rechtlichen Anspruchs zum Ziel hat, nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in analoger Anwendung des § 767 ZPO gemacht und mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden. Der Titelschuldner kann auf diese Weise - über das Verfahren der Klauselerinnerung (§ 732 ZPO) hinaus - formell -rechtliche Einwendungen gegen den Vollstreckungstitel geltend machen (BGHZ 124, 164, 170; BGHZ 118, 229, 236; Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - WM 2003, 2372 unter II 1; BGH, Urteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02 - ZIP 2004, 159 unter II 1; vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02 - WM 2004, 372 unter II 1; vom 15. Dezember 2003 - II ZR 358/01 - DB 2004, 373 unter 2 a bb und 2 b).
2. Die Klage ist, soweit sie die Urkunde vom 16. S eptember 1992 betrifft, ohne weiteres begründet. Die Urkunde beinhaltet eine Grundschuldbestellung , die die Voreigentümerin zugunsten der Beklagten vorgenommen hat. Die Kläger waren an ihrer Errichtung weder im eigenen Namen beteiligt, noch ist die C. mbH im fremden Namen für sie aufgetreten. Für diese Urkunde kommt es daher, was das Berufungsgericht verkannt hat, auf die Frage einer unerlaubten Rechtsberatung seitens

der C. mbH und einer Wirksamkeit der dieser durch die Kläger erteilten Vollmacht von vornherein nicht an. Es kann allein darum gehen, ob die Urkunde einen Inhalt hat, der die Beklagte berechtigt, gegen die Kläger die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Das ist zu verneinen.
Es ist bereits zweifelhaft, ob die Voreigentümerin in Höhe des Grundschuldbetrages die persönliche Haftung gegenüber der Beklagten übernommen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen hat. Denn in der Urkunde wird nur der die Grundschuld bestellende Grundstückseigentümer, nicht aber auch der Schuldner, der die persönliche Haftung übernehmen soll, näher bezeichnet. Jedenfalls folgt aus der Urkunde keine entsprechende Verpflichtung der Kläger. Da es eine Vorschrift, die der auf die Grundschuld zugeschnittenen Bestimmung des § 800 ZPO vergleichbar wäre, für schuldrechtliche Ansprüche - hier nach § 780 BGB - nicht gibt, ist insoweit allein auf die nachfolgende Urkunde vom 1. Dezember 1992 abzustellen. Erst in dieser haben die Kläger, vertreten durch die C. mbH, eine Haftungsübernahme und eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung erklärt. Daher wenden sie sich zu Recht gegen eine Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 16. September 1992. Diese kommt als formeller Titel gegen die Kläger nicht in Betracht; denn sie weist keinen gegen sie als Vollstreckungsschuldner gerichteten vollstreckungsfähigen Anspruch aus.
3. Für die Urkunde vom 1. Dezember 1992 ist dem Be rufungsgericht darin zuzustimmen, daß der zwischen den Klägern und der C. mbH geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wege n Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) unwirksam

ist. Die nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfaßt neben dem Treuhandvertrag gleichermaßen auch die seitens der Kläger der C. mbH zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte materiell -rechtliche und prozessuale Vollmacht. Die C. mbH, die anläßlich der Errichtung der notariellen Urkunde am 1. Dezember 1992 von der Vollmacht Gebrauch gemacht hat, konnte daher für die Kläger die Erklärung , sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, nicht wirksam abgeben. Der Senat verweist zu den damit verbundenen rechtlichen Fragen auf seine bisherigen Entscheidungen (BGHZ 154, 283, 285 ff.; Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - WM 2003, 2375 unter II 1-4; vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - aaO unter II 2 a-c; vom 12. November 2003 - IV ZR 43/03 - unter II 1 a und b zur Veröffentlichung bestimmt).

a) Hat sich allerdings ein Darlehensnehmer im Darl ehensvertrag wirksam verpflichtet, sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, darf er aus der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 BGB). Ist die Unterwerfungserklärung - wie hier - nicht durch ihn selbst, sondern durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich gegenüber der kreditgebenden Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht berufen (Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 3 c und - IV ZR 33/03 - unter II 5).
Nach dem Inhalt des am 4. Oktober 1993 abgeschloss enen Darlehensvertrages haben die Kläger der Beklagten als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sich darüber hinaus der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu un-

terwerfen. Das Berufungsgericht hat dies richtig dahin verstanden, daß sich die Unterwerfungserklärung nicht auf die - im Darlehensvertrag gesondert aufgeführte und nach § 800 ZPO vollstreckbar zu gestaltende - Grundschuld beziehen sollte, sondern auf den materiell-rechtlichen Anspruch nach § 780 BGB (vgl. Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 3 a und b und - IV ZR 33/03 - unter II 5 a und b). Die Kläger hätten danach eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abzugeben. Da sie der C. mbH eine unwirksame Vollmacht erteilt haben, müßten sie die anläßlich der Beurkundung am 1. Dezember 1992 abgegebenen Erklärungen, die der im späteren Darlehensvertrag übernommenen Verpflichtung inhaltlich entsprachen, genehmigen und ihnen dadurch Wirksamkeit verleihen.

b) Das setzt, wie das Berufungsgericht im Ausgangs punkt zutreffend gesehen hat, indes voraus, daß der Darlehensvertrag vom 4. Oktober 1993 seinerseits wirksam zustande gekommen ist; denn nur dann wäre eine entsprechende Verpflichtung der Kläger begründet worden. Dazu sind bislang keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Da der Darlehensvertrag an den Rechtsfolgen der Nichtigkeit nach § 134 BGB nicht teilnimmt und sowohl in der Entgegennahme der Darlehensvaluta als auch in dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst durch die Kläger keine Genehmigung des prozessualen Handelns der C. mbH liegt (vgl. Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 2 d und 3 sowie - IV ZR 33/03 - unter II 4 und 5 d (1)), kommt es darauf an, ob der Beklagten - wie sie behauptet und unter Beweis gestellt hat - spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages die Vollmacht im Original oder in notarieller Ausfertigung vorlag (§ 172 BGB). Die Darlehensverträge sind auf materiell-rechtliche Willenserklärungen zurückzuführen, für

die die §§ 170 ff. BGB Geltung haben, auch wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - unter II 5 d (3); BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - WM 2003, 1710 unter II 3 b aa).

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts s ind die zu den Voraussetzungen des § 172 BGB nachzuholenden Feststellungen nicht deshalb entbehrlich, weil die Kläger der Beklagten über die generelle Treuhandvollmacht hinaus eine auf den Abschluß des konkreten Darlehensvertrages bezogene Einzelvollmacht erteilt haben.
aa) Eine solche Vollmacht folgt nicht aus den Schr eiben der Kläger vom 29. April und 23. September 1993. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang vorgenommene Auslegung erweist sich als rechtsfehlerhaft ; sie verletzt anerkannte Auslegungsgrundsätze.
(1) Der maßgebliche Inhalt einer Willenserklärung ist danach zu ermitteln, was der Erklärungsempfänger bei verständiger Sicht als gewollt erkennt und in welchem Sinne er das Erkannte versteht. Dem wird die tatrichterliche Würdigung des Schriftverkehrs durch das Berufungsgericht nicht gerecht. Sie ist insbesondere mit dem Wortlaut der beiden Schreiben nicht zu vereinbaren. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, daß der Wortlaut einer Erklärung zwar die wichtigste, nicht aber die alleinige Erkenntnisquelle für eine Auslegung ist. Zur Ermittlung des Erklärungsinhalts müssen auch der mit der Äußerung verfolgte Zweck und die Interessenlage der Beteiligten berücksichtigt werden; überdies kann eine Willenserklärung nicht losgelöst von dem

Geschehen erfaßt werden, das zu ihm geführt hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Mai 1999 - X ZR 100/98 - unter 4 a, in Juris dokumentiert; vom 31. Oktober 1997 - V ZR 248/96 - ZIP 1997, 2202 unter II).
(2) Eine Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze füh rt zu dem Ergebnis, daß die Schreiben vom 29. April und 23. September 1993 weder für sich allein genommen noch in ihrer Zusammenschau von der Beklagten als Bevollmächtigung der C. mbH verstanden werden konnten. Das Schreiben vom 29. April 1993 gibt für eine Bevollmächtigung von vornherein nichts her. Es handelt sich um eine schlichte Anfrage der Kläger bei der Beklagten, mit der sie persönlich um eine vorgezogene Endfinanzierung nachgesucht haben. Auch das Schreiben vom 23. September 1993 ist insoweit nicht aussagekräftig. Die Kläger haben sich dort - gegenüber der C. mbH - für eine von zwei der vorgeschlagenen Finanzierungsvarianten entschieden. Eine Bevollmächtigung der C. mbH kann darin nicht gesehen werden. Aus Sicht der Parteien bestand dazu keine Veranlassung, weil die Kläger schon zuvor eine - von allen Beteiligten damals als wirksam erachtete - umfassende Treuhandvollmacht erteilt hatten. Es ging bei der erforderlich gewordenen Endfinanzierung lediglich um eine einzelne Maßnahme, die der Ausführung der der C. mbH übertragenen Geschäftsbesorgung diente. Die C. mbH, der nach außen hin bereits die uneingeschr änkte Rechtsmacht zur Vertretung der Kläger eingeräumt worden war, hatte sich im Innenverhältnis vergewissert, welche Finanzierungsvariante die Kläger bevorzugten. Das konnte auch die Beklagte, an die das Schreiben weitergeleitet wurde, nicht anders verstehen als eine interne Weisung der Kläger an die C. mbH, die die erteilte generelle Treuhandvollmacht weder ihrem Inhalt nach berührte noch um eine Einzelvollmacht ergänzte.

bb) Anders als von der Beklagten vertreten, ist fü r eine Duldungsvollmacht kein Raum.
(1) Zwar kann eine nicht wirksam erteilte Vollmach t über die in den §§ 171-173 BGB geregelten Fälle hinaus aus allgemeinen Rechtsscheinsgesichtspunkten dem Geschäftsgegner gegenüber als wirksam zu behandeln sein. Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint, wobei nur bei oder vor Vertragsschluß gegebenen Umstände in Betracht kommen. Eine solche Duldungsvollmacht liegt aber nur vor, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH, Urteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - WM 2002, 1273 unter II 3 a bb (1); vom 3. Juni 2003 aaO unter II 3 b aa).
(2) Gerade letzteres ist zu verneinen. In Verbindu ng mit dem vorangegangenen Schreiben vom 29. April 1993 konnte das Schreiben vom 23. September 1993 bei der Beklagten kein besonderes, auf eine Bevollmächtigung der C. mbH bezogenes Vertrauen hervorrufen. Denn im April 1993 hatten sich die Kläger - unter Umgehung der C. mbH - direkt an die Beklagte gewandt. Das Schreiben vom 23. September 1993 wiederholte lediglich den zuvor persönlich geäußerten, der Beklagten bereits bekannten Wunsch der Kläger um eine "Eindeckung" der Endfinanzierung , konkretisiert durch bestimmte Effektiv- und Nominalzinsen bei

10jähriger Laufzeit. Es musste aus Sicht der Beklagten im Zusammenhang mit ihrem Schreiben vom 4. Mai 1993 stehen, in dem sie den Klägern mitgeteilt hatte, eine auf das Frühjahr 1993 vorgezogene Endfinanzierung werde Bereitstellungszinsen auslösen. Auf diesen Hinweis lag es nahe, daß die Kläger die Endfinanzierung zunächst - bis zum Herbst 1993 - zurückstellten. Allein aus dem Umstand, daß die Beklagte das Schreiben vom 23. September 1993, mit dem die Kläger auf ihren Finanzierungswunsch zurückkamen, über die Geschäftsbesorgerin erreichte, konnte sie nicht auf eine gesonderte Bevollmächtigung der C. mbH schließen; das schon deshalb nicht, weil eine notarielle Vollmacht bereits seit längerem vorlag. Das Schreiben vom 23. September 1993 läßt zudem nichts darüber ersehen, ob die C. mbH in bezug auf die Endfinanzierung Abschlußvertreterin, (vorbereitende) Verhandlungsvertreterin oder schlichte Botin (Weiterleitung des Schreibens an die Beklagte) sein sollte. Schon gar nicht konnte die Beklagte daraus entnehmen, die Kläger - später vertreten durch die C. mbH - seien bereit, die im notariellen Kaufvertrag vom 1. Dezember 1992 in ihrem Namen bestellten Sicherheiten durch eine entsprechende Verpflichtung in dem über die Endfinanzierung noch abzuschließenden Darlehensvertrag schuldrechtlich zu unterlegen.
(3) Aus dem von der Beklagten in Bezug genommenen Urteil des XI. Zivilsenats vom 22. Oktober 1996 (XI ZR 249/95 - NJW 1997, 312 unter II 4 b) ist entgegenstehendes nicht zu entnehmen. Der Entscheidung liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde. Dort hatte die Bank dem Vertretenen mitgeteilt, daß die vollmachtlose Treuhänderin rechtsgeschäftlich für ihn aufgetreten war (Einrichtung von Konten) und weiterhin für ihn zu handeln beabsichtigte; der Vertretene hatte auf diese Mitteilung nicht

reagiert und weitere rechtgeschäftliche Handlungen der Treuhänderin (Erteilung von Überweisungsaufträgen) nicht unterbunden. Diese Umstände des rechtsgeschäftlichen Auftretens der vollmachtlosen Treuhänderin sind mit denen des vorliegenden Falles nicht vergleichbar.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Dr. Kessal-Wulf

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 10. März 2004 - IV ZR 143/03

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot


Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 767 Vollstreckungsabwehrklage


(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen. (2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf
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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 289/02 Verkündet am: 3. Juni 2003 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ____

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Dez. 2003 - II ZR 358/01

bei uns veröffentlicht am 15.12.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 358/01 Verkündet am: 15. Dezember 2003 Vondrasek Justizangstellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR
37 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 10. März 2004 - IV ZR 143/03.

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Juli 2012 - III ZR 116/11

bei uns veröffentlicht am 05.07.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 116/11 Verkündet am: 5. Juli 2012 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Feb. 2014 - IX ZR 217/12

bei uns veröffentlicht am 06.02.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 217/12 Verkündet am: 6. Februar 2014 Kirchgeßner Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 199 Abs.

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2004 - II ZR 407/02

bei uns veröffentlicht am 14.06.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 407/02 Verkündet am: 14. Juni 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2004 - II ZR 393/02

bei uns veröffentlicht am 14.06.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 393/02 Verkündet am: 14. Juni 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Referenzen

(1) Die Erteilung der Vollmacht erfolgt durch Erklärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden oder dem Dritten, dem gegenüber die Vertretung stattfinden soll.

(2) Die Erklärung bedarf nicht der Form, welche für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das sich die Vollmacht bezieht.

(1) Der Eigentümer kann sich in einer nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 aufgenommenen Urkunde in Ansehung einer Hypothek, einer Grundschuld oder einer Rentenschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung in der Weise unterwerfen, dass die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks zulässig sein soll. Die Unterwerfung bedarf in diesem Fall der Eintragung in das Grundbuch.

(2) Bei der Zwangsvollstreckung gegen einen späteren Eigentümer, der im Grundbuch eingetragen ist, bedarf es nicht der Zustellung der den Erwerb des Eigentums nachweisenden öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunde.

(3) Ist die sofortige Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer zulässig, so ist für die im § 797 Abs. 5 bezeichneten Klagen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.

(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.

(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.

(1) Über Einwendungen des Schuldners, welche die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel betreffen, entscheidet das Gericht, von dessen Geschäftsstelle die Vollstreckungsklausel erteilt ist. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss.

(2) Das Gericht kann vor der Entscheidung eine einstweilige Anordnung erlassen; es kann insbesondere anordnen, dass die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen oder nur gegen Sicherheitsleistung fortzusetzen sei.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 398/02 Verkündet am:
22. Oktober 2003
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 242 Cd, 134; RBerG Art. 1 § 1
Ein Darlehensnehmer, der sich im Darlehensvertrag wirksam verpflichtet hat, sich der
sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, darf aus
der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 BGB).
Ist die Unterwerfungserklärung nicht durch ihn selbst, sondern durch einen
Vertreter ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich daher gegenüber
der kreditgebenden Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht
berufen (hier: Abgabe der Unterwerfungserklärung durch Treuhänderin aufgrund
einer wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß §
134 BGB nichtigen Vollmacht).
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - OLG Jena
LG Gera
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, den Richter Seiffert, die Richterinnen Ambrosius,
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Oktober 2003

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 22. Oktober 2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Er erwarb im Rahmen eines Anlagemodells eine Eigentumswohnung in einer Wohnanlage in D. . Den Kaufpreis finanzierte die Beklagte. Der durch den Kläger unterzeichnete Darlehensvertrag vom 27./30. Dezember 1993 über 235.400 DM sieht als Sicherheit die Bestellung einer nach § 800 ZPO vollstreckbaren Grundschuld in Darlehensgesamthöhe nebst 16% Jahreszinsen an ausschließend erster Rangstelle vor. Er enthält ferner folgende Klausel: "Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unter-

werfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen." Die Bestellung einer Grundschuld über 236.000 DM zugunsten der Beklagten erfolgte am 5. Juli 1994 durch die Voreigentümerin. In der notariellen Urkunde übernahm der Kläger, vertreten durch die Dr. G. Treuhandgesellschaft mbH, die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages (Kapital- und Nebenleistungen) und unterwarf sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Mit der Treuhänderin hatte er zuvor einen notariellen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen, der in Abschnitt II eine Vollmacht beinhaltete, ihn bei der Vorbereitung und Durchführung des Erwerbs der Eigentumswohnung und gegebenenfalls bei der Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht, deren Umfang im nachfolgenden Text der Urkunde näher beschrieben ist, erstreckte sich auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte , Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche für den Erwerb bzw. die Errichtung des Kaufgegenstandes, dessen Finanzierung und Vermietung erforderlich oder zweckmäßig waren oder dem Bevollmächtigten als zweckmäßig erschienen.
Die Beklagte hat aus der notariellen Urkunde vom 5. Juli 1994 die Zwangsvollstreckung wegen der persönlichen Haftung betrieben. Dagegen hat der Kläger Klage erhoben, der das Landgericht stattgegeben hat. Die Berufung der Beklagten hat zur Klagabweisung geführt. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.
I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Kläger materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erhoben , nicht aber die Unwirksamkeit der notariellen Unterwerfungserklärung geltend gemacht hat. Begründete materiell-rechtliche Einwendungen hat es verneint. Zwar sei der Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Auch erfasse die Nichtigkeit die vom Kläger erteilte Vollmacht, so daß die Treuhänderin bei der persönlichen Haftungsübernahme ohne Vertretungsmacht gehandelt habe. Der Kläger könne sich aber auf den Vollmachtsmangel gemäß § 242 BGB nicht berufen, weil er sich in dem von ihm persönlich mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensvertrag wirksam verpflichtet habe, ein vollstreckbares Schuldanerkenntnis abzugeben. Der Kläger habe seine auf den Abschluß dieses Vertrages gerichtete Willenserklärung nicht wirksam nach dem HWiG widerrufen. Er habe nicht dargelegt, daß eine etwaige Haustürsituation wenigstens mitursächlich für das Zustandekommen des Darlehensvertrages geworden sei. Der Kläger sei schon am 6. Dezember 1993 durch einen Anlagevermittler aufgesucht worden, zum Abschluß des Darlehensvertrages sei es erst am 27. Dezember 1993 gekommen. Bei einem solchen zeitlichen Abstand entfalle der Anscheinsbeweis dafür, daß er noch bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch eine anbieterinitiierte Verhandlungssituation beeinflußt und zur Abgabe seiner Willenserklärung bestimmt worden sei. Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo könne der Kläger gleichfalls nicht

geltend machen. Die Beklagte habe weder eigene Aufklärungspflichten verletzt, noch seien ihr solche des Vermittlers zuzurechnen. Der Kläger habe seine Behauptung, eine Mitarbeiterin der Beklagten habe ihm ausdrücklich zugesichert, die ihm angediente Kapitalanlage sei "hervorragend und bankgeprüft", nicht beweisen können. Sein Vortrag, die Beklagte habe mit der Treuhänderin und dem Vermittler zu seinem Nachteil zusammengewirkt, sei zu pauschal, um eine Beweisaufnahme zu rechtfertigen. Er habe weiter nicht dargelegt, daß bei ihm durch ein der Beklagten zurechenbares Verhalten besonderes Vertrauen hervorgerufen worden sei. Sein Vortrag reiche zudem nicht aus, um von der Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes durch die Beklagte oder von dem Vorhandensein eines Wissensvorsprungs bei ihr auszugehen.
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Nicht zu folgen ist allerdings der Auffassung des Berufungsgerichts , der Kläger habe lediglich eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO erhoben. Er führt nicht nur Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch mit dem Ziel, dessen Vollstreckbarkeit zu beseitigen, sondern stellt darüber hinaus die Wirksamkeit des formellen Titels in Frage, die das Bestehen einer entsprechenden sachlichrechtlichen Verpflichtung des Titelschuldners nicht voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1985 - V ZR 244/83 - WM 1985, 545 unter II). Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in analoger Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (BGHZ 124, 164, 170). Dabei ist

es zulässig, beide Klagen miteinander zu verbinden (BGH, Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 388/00 - WM 2001, 2352 unter I 2 a). Das ist, wie bereits das Landgericht in seinem Urteil richtig erkannt hat, hier geschehen. Der Kläger stützt sich unter anderem darauf, aufgrund fehlender Vertretungsmacht der Treuhänderin sei anläßlich der notariellen Beurkundung am 5. Juli 1994 ein wirksamer Titel gar nicht erst entstanden.
2. Darin ist ihm Recht zu geben.

a) Das Berufungsgericht hat den zwischen dem Kläger und der Treuhänderin geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag als nichtig angesehen. Für die Beurteilung, ob dieser Vertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) nach § 134 BGB unwirksam ist, kommt es auf seine konkrete Ausgestaltung an; sein Inhalt und Umfang sind am Maßstab des Rechtsberatungsgesetzes zu messen (Senatsurteil vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02 - ZIP 2003, 943 unter II 1 zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - NJW-RR 2003, 1203 unter II 3 a; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - WM 2001, 2260 unter II 2 b aa). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Treuhänderin zur umfassenden Vertretung des Klägers berechtigt. Sie sollte für ihn die erforderlichen Verträge abschließen und gegebenenfalls rückabwikkeln , ihn bei Gerichten und Behörden vertreten und insgesamt die mit dem Erwerbsvorgang verbundenen finanztechnischen, wirtschaftlichen und steuerlichen Angelegenheiten übernehmen. Damit war ihr eine rechtliche Betreuung von erheblichem Gewicht übertragen. Der Treuhandvertrag hatte in seiner Hauptsache die eigenverantwortliche Ab-

wicklung eines Grundstückserwerbs zum Gegenstand. Entgegen der Auffassung der Beklagten lag dabei der Schwerpunkt der der Treuhänderin übertragenen Aufgaben im rechtlichen Bereich. Die Tätigkeit ging über das hinaus, was im Zusammenhang mit einer steuerlichen Beratung an rechtlicher Betreuung erforderlich geworden wäre (Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG); es handelte sich bei ihr nicht um einen bloßen Annex zu einer auf anderem - steuerrechtlichen - Gebiet gelagerten Interessenwahrung. Der der Treuhänderin erteilte Auftrag war umfassend und konnte, vor allem bei Schwierigkeiten in der Durchführung des Vorhabens, erheblichen Beratungsbedarf mit sich bringen. Er beschränkte sich damit nicht auf einfache Hilfstätigkeiten und die Wahrung rein wirtschaftlicher Belange. Vornehmliche Aufgabe der Treuhänderin war es, in eigener Verantwortung und Entscheidung konkrete fremde Rechte - die des Klägers - zu verwirklichen und konkrete fremde Rechtsverhältnisse, insbesondere durch den Abschluß oder sogar die Rückabwicklung von Verträgen, zu gestalten. Die von ihr geschuldeten Dienstleistungen setzten, wenn sie sachgerecht erbracht werden sollten, erhebliche Rechtskenntnisse voraus. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf eine solche geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist (BGHZ 145, 265, 269). Über die erforderliche Erlaubnis hat die Treuhänderin nicht verfügt; der mit dem Kläger geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag war mithin nichtig (vgl. Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO; BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01 - ZIP 2003, 165 unter II 2; Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - WM 2002, 1273 unter II 1; Urteil vom 11. Oktober 2001 aaO; Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00 - WM 2001, 2113 unter II

3).




b) Diese nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfaßt neben dem Treuhandvertrag selbst auch die seitens des Klägers der Treuhänderin zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht.
(1) Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Angelegenheiten fernhalten (BVerfG NJW 2002, 1190 unter 2 b aa (1); vgl. ferner BGHZ 37, 258, 262). Dieser Zweckrichtung liefe es zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages - die rechtliche Befugnis zu belassen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormen geschützten Auftraggeber abzuschließen. Nur bei Unwirksamkeit auch der Vollmacht kann ein sachgemäßer, dem Ziel des Gesetzes entsprechender Schutz erreicht werden (BGH, Urteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 - ZIP 2003, 988 unter II 2 b; vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 1 b; vom 14. Mai 2002 aaO unter II 2).
(2) Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf eine Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO betreibt. Diese geht auf eine einseitige Willenserklärung der Treuhänderin mit Wirkung für den Kläger zurück, die auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtet war und rein pro-

zessualen Grundsätzen untersteht (RGZ 146, 308, 312; BGH, Urteil vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79 - WM 1981, 189 unter II 1; Zöller/Stöber, ZPO 23. Aufl. § 794 Rdn. 29). Das bedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht den Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt. Dennoch wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil anderenfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für seinen Auftraggeber vorgenommen wird. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte die Treuhänderin den Kläger nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zu seinen Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - Vollstreckungstitel schaffen. Die besonderen rechtlichen Folgen, die mit der Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten daher die Anwendung des § 134 BGB (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 2 b; vgl. auch BGHZ 139, 387, 392). Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Argumente der Beklagten fest.

c) Die Bestimmungen der §§ 172 ff. BGB haben für die der Treuhänderin erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 3; BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85 - WM 1987, 307 unter 2; RGZ 146 aaO). Die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die ZPO auf sie verweist oder

in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02 - NJW 2003, 963 unter II 3). Das ist hier nicht der Fall. Es besteht kein Anlaß, die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, zum Schutz des Geschäftsgegners eingeführten Vorschriften der §§ 172 ff. BGB anzuwenden. Die Zivilprozeßordnung enthält vor allem in ihren §§ 80, 88 und 89 insoweit eigene Regelungen, die eine Rechtscheinshaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen.

d) Es ist ferner kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß der Kläger das Handeln der Treuhänderin ausschließlich oder stillschweigend genehmigt hätte. Eine solche Genehmigung ist insbesondere nicht in der Entgegennahme der Darlehensvaluta, dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst und in dem Bestreben nach Erzielung steuerlicher Vorteile zu sehen. Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 4; BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 aaO unter II 3 c im Anschluß an BGH, Urteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95 - WM 1996, 2230 unter II 2). Dafür liegt Sachvortrag nicht vor. Die Entscheidung des XII. Zivilsenats (Urteil vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99 - ZIP 2003, 667 unter II b) steht, entgegen der Meinung der Beklagten , der Auffassung des Senats nicht entgegen. Sie ist auf einen anders gelagerten, zudem mietrechtlich geprägten Sachverhalt zugeschnitten. Die Beklagte übersieht zudem, daß der Vollmachtsmangel das abstrakte Schuldversprechen gemäß § 780 BGB und die Vollstreckungsunterwerfung betrifft. Eine Genehmigung müßte sich daher auf diese

beiden Erklärungen der Treuhänderin beziehen. Eine solche Wirkung kann der bloßen Hinnahme steuerlicher Vorteile und der Bedienung der Kreditschuld, selbst wenn beides über einen längeren Zeitraum geschehen ist, von vornherein nicht beigemessen werden.
3. Jedoch ist es dem Kläger nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen (§ 242 BGB).

a) Nach dem Inhalt des von ihm persönlich abgeschlossenen Darlehensvertrages hatte der Kläger der Beklagten als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sich darüber hinaus der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Das Berufungsgericht hat dies richtig dahin verstanden, daß damit zugleich die Verpflichtung verbunden war, ein Angebot auf Abschluß eines Vertrages über ein abstraktes Schuldanerkenntnis i.S. des § 780 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1976 - VIII ZR 148/74 - WM 1976, 254 unter I 2 a und ständig) abzugeben. Denn nur so gibt der weitere Text der betreffenden Klausel Sinn, wonach die Beklagte berechtigt ist, die "persönliche Haftung" - eben das Schuldanerkenntnis - unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld geltend zu machen. Zudem hat der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit dem Darlehensvertrag eine Zweckerklärung unterschrieben , in der sowohl die Übernahme der persönlichen Haftung als auch die darauf bezogene Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung als Sicherungsmittel aufgeführt werden.


b) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist darin nicht zu erkennen. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers in den Darlehensvertrag ist bankenüblich (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00 - WM 2003, 64 unter III 1; Urteil vom 9. Juli 1991 - XI ZR 72/90 - ZIP 1991, 1054 unter IV). Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankendarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß. Ein solches Verlangen der Bank kommt für ihn daher nicht überraschend. Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Beklagten aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zum Kläger sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung des Klägers ist damit nicht verbunden (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 aaO; BGHZ 99, 274, 282).

c) Hat sich der Kläger aber verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, müßte er eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben. Dann aber verstößt es gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der von der Treuhänderin bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da er der Treuhänderin eine nichtige Vollmacht erteilt hat, müßte er deren Erklärung genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; er wäre gehindert , aus der bisherigen Nichterfüllung seiner vertraglichen Verpflichtung Vorteile zu ziehen (vgl. BGH, Nichtannahmebeschluß vom

18. Februar 2003 - XI ZR 138/02; Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 aaO).
4. Dieser schuldrechtlichen Verpflichtung ist nicht dadurch die Grundlage entzogen worden, daß der Kläger seine auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen hat. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Anlagevermittler den Kläger bereits am 6. Dezember 1993 aufgesucht hat, während der Darlehensvertrag erst am 27. Dezember 1993 zustande gekommen ist. Es hat dazu ausgeführt, selbst bei Annahme einer Haustürsituation am 6. Dezember 1993 sei dem Kläger der Nachweis nicht gelungen , er sei durch diese zur Abgabe seiner auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung bestimmt worden. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Zwar bedarf es keines engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen der mündlichen Verhandlung im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der späteren Vertragserklärung. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand kann aber die Indizwirkung dafür entfallen, daß die ursprüngliche Haustürsituation ursächlich für die Abgabe der widerrufenen Willenserklärung geworden ist (BGHZ 131, 385, 392; BGH, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 2 a; Urteil vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02 - WM 2003, 483 unter II 2 b). Dem Kläger bleibt der Nachweis gleichwohl bestehender Kausalität unbenommen. Ob er aber durch die Haustürsituation in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt worden ist, sich auf den späteren Darlehensvertrag einzulassen oder davon Abstand zu nehmen, ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (vgl. BGH aaO), der das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender Weise nachgekommen ist. Es hat sämtliche vom Kläger vorgetragene Umstände

in seine Beurteilung einbezogen, insbesondere berücksichtigt, daß der Kläger am 13. Dezember 1993 mit der Abgabe des Angebots auf Abschluß eines Treuhandvertrages bereits eine rechtlich bindende Erklärung abgegeben hat. Dennoch hat es einen Kausalzusammenhang zwischen der vorgetragenen Haustürsituation und dem Zustandekommen des Darlehensvertrages verneint. Dagegen kann sich der Kläger nicht mit der Begründung wenden, das Berufungsgericht hätte den vorgetragenen Sachverhalt anders bewerten müssen, denn insoweit ist die tatrichterlicher Würdigung einer revisionsrechtlichen Prüfung entzogen.
5. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die vom Kläger gegen den titulierten Anspruch erhobenen materiell-rechtlichen Einwendungen nicht durchgreifen lassen. Die Beklagte hat weder gegenüber dem Kläger bestehende Aufklärungspflichten verletzt, noch hat sie für die von ihm behaupteten unrichtigen Angaben des Vermittlers nach § 278 BGB einzustehen.

a) Vergeblich stellt sich der Kläger auf den Standpunkt, bei dem von der Beklagten finanzierten Immobilienerwerb habe es sich um ein einheitliches Geschäft gehandelt, das ihm als "Paket" angeboten worden sei. Es ist vielmehr zwischen dem Finanzierungs- und dem finanzierten Geschäft zu trennen; die Annahme einer wirtschaftlichen oder - weitergehend - rechtlichen Einheit scheidet grundsätzlich aus. Denn bei einem Immobilienkauf weiß auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie, daß Kreditgeber und Immobilienverkäufer regelmäßig personenverschieden sind (BGHZ 150, 248, 263 und ständig). Daß sich dies für den Kläger im gegebenen Fall anders dargestellt hat, ist von ihm nicht schlüssig vorgetragen. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustim-

men, daß der Kläger sich insoweit auf pauschale Behauptungen beschränkt hat, die nicht auf das konkrete Anlagemodell bezogen sind und denen es daher an der erforderlichen Substanz fehlt. Es ist nicht erkennbar , daß die Beklagte in den Vertrieb der Eigentumswohnungen derart eingeschaltet war, daß sie dem Kläger nach außen erkennbar gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts erscheinen mußte, indem sie Funktionen oder die Rolle des Veräußerers bzw. des Vertreibers übernahm und damit eine zusätzliche, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 aaO unter II 4 b bb). Wenn nach dem Vortrag des Klägers für den Vertreiber des Anlagemodells die Verpflichtung bestand, sämtliche Wohnungen mit einer von der Beklagten zu erstellenden Vollfinanzierung anzubieten, und die Beklagte zudem alle Vertragsformulare und Werbematerialien genehmigt hat, bevor sie seitens des Vertreibers verwendet werden durfte, betrifft dies rein interne Vorgänge. Daraus kann nicht der Schluß gezogen werden, das Projekt habe sich für den Kläger nach außen als einheitliches Geschäft darstellen müssen.

b) Die Angabe, für die zu erwerbende Wohnung seien monatlich nicht mehr als 260 DM aus eigenen Mitteln aufzuwenden, stand im Zusammenhang mit Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Klägers unter Berücksichtigung der erwarteten Mieteinnahmen , der erzielbaren Steuervorteile und der regelmäßigen Zinsund Tilgungsaufwendungen. Sie bezog sich damit allein auf die Rentabilität des Anlagemodells. Diese richtig darzustellen, gehörte nicht zum Pflichtenkreis der Beklagten bei Anbahnung und Begründung des Kreditverhältnisses (BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 aaO unter II 4 b). Zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft ist die kreditgebende Bank

grundsätzlich nicht verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß der Darlehensnehmer selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient (BGH aaO unter II 4 a; BGH, Urteil vom 18. März 2003 aaO unter II 3 a und ständig). Die vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführte Entscheidung des III. Zivilsenats vom 9. Juli 1998 (III ZR 158/97 - NJW 1998, 2898 unter II 2) steht dem nicht entgegen; die maßgebliche Pflichtverletzung war dort ebenfalls nicht dem Kreditgeschäft zuzuordnen , sondern betraf das Anlagegeschäft (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99 - WM 2000, 1685 unter II 1 c).

c) Der Kläger kann schließlich nicht geltend machen, die Beklagte habe ihn über eine "versteckte" Innenprovision aufklären müssen. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut nicht gehalten, den Darlehensnehmer über etwaige, im finanzierten Kaufpreis enthaltene Provisionen aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, falls nämlich die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 - ZIP 2003, 22 unter II 2). Das ist hier nicht hinreichend dargelegt.
Aus der Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. März 1999 (1 StR 50/99 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 55) läßt sich Abweichendes nicht herleiten. Der 1. Strafsenat hat dort eine Verurteilung von Vertriebsmitarbeitern wegen Betruges auf-

gehoben, weil ein Vermögensschaden der Anleger nicht ordnungsgemäß festgestellt war. Für die Aufklärungspflicht einer kreditgebenden Bank ist die Entscheidung ohne Bedeutung, so daß die von der Revision angeregte Anrufung der vereinigten Großen Senate nicht in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 - ZIP 2003, 1240 unter II 2 b bb). Auch sonst läßt der Vortrag des Klägers die Erkenntnis nicht zu, für die Beklagte habe sich ergeben, daß er Opfer eines strafrechtlich relevanten Betruges geworden sei.
Terno Seiffert Frau RiBGH Ambrosius ist durch Krankheit gehindert zu unterschreiben. Terno
Dr. Kessal-Wulf Felsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 332/02 Verkündet am:
18. November 2003
Herrwerth,
Justizangestellte,
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Die einem Geschäftsbesorger erteilte widerrufliche Vollmacht zur Unterwerfung
unter die sofortige Zwangsvollstreckung bedarf keiner notariellen Beurkundung.
BGH, Urteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am
Main
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 18. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die
Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. August 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie hieraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises für eine zu Steuersparzwecken erworbene Eigentumswohnung in Gö. nahmen die Kläger, ein da-
mals 54 Jahre alter Diplom-Ingenieur und seine Ehefrau, bei der Be- klagten mit Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1994 zwei Darlehen über insgesamt 203.000 DM auf. Bei Abschluß der Darlehensverträge erfolgte eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz (HWiG) nicht. Die von den Klägern selbst unterzeichneten Darlehensverträge sehen als Sicherheit die Bestellung einer vollstreckbaren Grundschuld in Darlehensgesamthöhe nebst 16% Jahreszinsen vor. Sie enthalten außerdem die Regelung, daß sich die Darlehensnehmer der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen haben, und daß die Bank die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen kann. Nach der von den Klägern ebenfalls selbst unterzeichneten Zweckerklärung sichern Grundschuld und Übernahme der persönlichen Haftung alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Beklagten.
Durch notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 19. Dezember 1994 erwarben die Kläger die Eigentumswohnung zum Kaufpreis von 164.996,72 DM. Hierbei wurden sie von dem Bankkaufmann G. vertreten, dem sie am 6. Dezember 1994 eine notariell beglaubigte widerrufliche und übertragbare Vollmacht erteilt hatten. Diese ermächtigte ihn u.a., für sie den Kaufvertrag mit allen zur Durchführung und Finanzierung des Erwerbs vorgesehenen Verträgen abzuschließen und entsprechende Erklärungen abzugeben. Dazu gehörten insbesondere auch die Bestellung von Grundpfandrechten sowie die Abgabe persönlicher Schuldanerkenntnisse im Namen der Kläger nebst sofortiger Zwangsvollstreckungsunterwerfung in ihr persönliches Vermögen.

Mit notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 bestellten die Klä- ger - vertreten durch eine von G. in dem notariell beurkundeten Kaufvertrag bevollmächtigte Notariatsangestellte - die Grundschuld in Höhe von 203.000 DM zugunsten der Beklagten, übernahmen die persönliche Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der vereinbarten Grundschuld (Kapital und Nebenleistungen) und unterwarfen sich auch insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Mit zwei Schreiben vom 18. Januar 1995 an die Kläger nahm die Beklagte die Abrechnung der Auszahlung der Darlehensvaluta auf ein bereits in den Darlehensverträgen genanntes Konto vor.
Die Beklagte betreibt aus der notariellen Urkunde vom 19. Dezember 1994 die Zwangsvollstreckung, nachdem die Kläger die vereinbarten Zahlungen auf die Darlehen im Jahr 2000 eingestellt haben.
Mit ihrer Klage machen die Kläger geltend, es fehle an einem wirksamen Titel, da die Vollmacht vom 6. Dezember 1994 nicht notariell beurkundet und zudem wegen Verstoßes des ihr zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Ferner bestehe auch der titulierte materiell-rechtliche Anspruch nicht. Insoweit berufen sich die Kläger darauf, sie hätten den Darlehensvertrag gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) wirksam widerrufen. Hierzu behaupten sie, ein als Wohnungsvermittler tätiger Bekannter ihrer Tochter habe sie Mitte bis Ende des Jahres 1994 mehrfach zu Hause aufgesucht und zum Wohnungskauf sowie zur Darlehensaufnahme überredet. Die Darlehensverträge seien ferner wegen Verstoßes gegen §§ 4, 6 VerbrKrG nichtig.
Zudem hafte die Beklagte aus eigenem und zugerechnetem vorvertragli- chen Aufklärungsverschulden. Schließlich sei der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 VerbrKrG eröffnet.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Die in II. Instanz erhobene Hilfswiderklage der Beklagten über 70.144,01 Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst marktüblicher Verzinsung hat das Berufungsgericht mangels Sachdienlichkeit als unzulässig abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren und den Hilfswiderklageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Vollstreckungsgegenklage sei begründet, da der Vollstrekkungstitel unwirksam zustande gekommen sei und ihm ferner keine materiell -rechtliche Forderung zugrunde liege. Die Unwirksamkeit des Voll-
streckungstitels beruhe darauf, daß die von den Klägern erteilte Vollmacht zur Erklärung der persönlichen Haftungsübernahme und Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung unwirksam sei. Allerdings erfasse die Unwirksamkeit des der Vollmacht zugrundeliegenden konkludent abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz die erteilte Vollmacht als rein prozessuale Erklärung nicht. Es könne auch offen bleiben, ob die Vollmacht gegen die Vorschriften des AGB-Gesetzes verstoße. Sie sei jedenfalls deshalb unwirksam, weil sie der notariellen Beurkundung bedurft hätte. Die bloße notarielle Beglaubigung der Unterschriften genüge wegen der mit der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen verbundenen Risiken nicht. Diese erforderten vielmehr eine besondere Belehrung durch den Notar. Den Klägern sei es auch trotz der von ihnen selbst in den Darlehensverträgen übernommenen Verpflichtung zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung nicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit des Titels zu berufen. Darüber hinaus sei das Schuldanerkenntnis nebst Vollstreckungsunterwerfung auch nach § 812 BGB kondizierbar. Zwar seien die Darlehensverträge nicht nach §§ 4, 6 VerbrKrG formunwirksam. Auch stünden den Klägern keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu, und der von ihnen geltend gemachte Einwendungsdurchgriff scheide mit Rücksicht auf § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aus. Die Kläger hätten die Darlehensverträge aber wirksam nach § 1 HWiG a.F. widerrufen. Zum Abschluß des Vertrages seien sie durch mündliche Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung bestimmt worden. Dies müsse sich die Beklagte, die den Vortrag der Kläger zu einer Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht wirksam bestritten habe, nach den zu § 123 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätzen zurechnen lassen.

Die von der Beklagten für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsantrags in der Berufungsinstanz erhobene Hilfswiderklage sei nicht sachdienlich und deshalb unzulässig. Das Berufungsgericht müsse insoweit über völlig neuen Streitstoff entscheiden, da der von der Beklagten geforderte unstreitige marktübliche Zins für die ausgereichten Darlehensvaluta um den auf den Unternehmensgewinn der Beklagten entfallenden Anteil zu kürzen sei. Über diesen Anteil wäre nach einem möglichen Bestreiten der Kläger Sachverständigenbeweis zu erheben.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung in mehreren entscheidenden Punkten nicht stand.
1. Nicht zu folgen ist bereits der Auffassung des Berufungsgerichts , bei der von den Klägern erhobenen Klage handele es sich allein um eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, erheben die Kläger nicht nur Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch mit dem Ziel, dessen Vollstreckbarkeit zu beseitigen, sondern stellen darüber hinaus mit ihrem Einwand, die Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO gemäß notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 sei nicht wirksam zustande gekommen, die Wirksamkeit des formellen Titels in Frage. Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO indes nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767
Abs. 1 ZPO gemacht werden (BGHZ 124, 164, 170 f.; zuletzt BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Umdruck S. 5 f.), die mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden kann (BGHZ 118, 229, 236; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 aaO m.w.Nachw.). Das ist hier - wie die Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal klargestellt haben - geschehen. Die Kläger haben sich bereits ausweislich der Klageschrift, in der die Klage als "Vollstreckungsabwehrklage" bezeichnet worden ist, insbesondere auch darauf gestützt, daß wegen Unwirksamkeit der Vollmacht der Notariatsangestellten durch die notarielle Beurkundung am 19. Dezember 1994 kein wirksamer Titel entstanden sei.
2. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO stattgegeben hat.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen , daß die mit notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 erklärte Vollstreckungsunterwerfung unwirksam ist mit der Folge, daß hiermit kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde.
aa) Dies folgt jedoch - anders als das Berufungsgericht meint - nicht aus der fehlenden notariellen Beurkundung der Vollmacht vom 6. Dezember 1994, mit der die Kläger dem Bankkaufmann G. neben der Abschlußvollmacht für den Erwerb der Eigentumswohnung auch Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilt haben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die auf die Schaffung des Titels gerichtete Vollmacht nicht formunwirksam.

Wie das Berufungsgericht an anderer Stelle zutreffend gesehen hat, ist die Vollstreckungsunterwerfungserklärung keine privatrechtliche, sondern eine ausschließlich auf das Zustandekommen eines Vollstrekkungstitels gerichtete einseitige prozessuale Willenserklärung, die rein prozessualen Grundsätzen untersteht (RGZ 146, 308, 312; BGH, Urteile vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79, WM 1981, 189, vom 1. Februar 1985 - V ZR 244/83, WM 1985, 545 und vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Das bedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht allein den Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt (BGH, Urteil vom 26. März 2003 aaO und Beschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307 f.).
Damit erweisen sich die Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 167 Abs. 2 BGB bereits im Ausgangspunkt als verfehlt. Auf die Frage, wann eine Vollmacht abweichend von § 167 Abs. 2 BGB der Form des abzuschließenden Rechtsgeschäfts bedarf, kommt es für die hier allein maßgebliche Prozeßvollmacht nicht an. Die Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die Zivilprozeßordnung auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteile vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963, 964, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02 aaO und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 9 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 9 f.). Das ist hier nicht der Fall. Die Zivilprozeßordnung enthält insbesondere in den §§ 80, 89 Abs. 2 eigene Regelungen, die eine notarielle Beurkundung
der Prozeßvollmacht nicht vorsehen. Die Prozeßvollmacht kann danach formlos - sogar durch schlüssiges Verhalten (§ 89 Abs. 2 ZPO) - erteilt werden (BGHZ 40, 197, 203; BGH, Beschlüsse vom 5. Februar 1992 - XII ZB 6/92, VersR 1992, 1244, 1245 und vom 14. Juni 1995 - XII ZB 177/94, FamRZ 1995, 1484).
Soweit in der Literatur vereinzelt die Auffassung vertreten wird, eine Vollmacht zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung unterfalle in bestimmten Fällen der Beurkundungspflicht des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (Dux WM 1994, 1145, 1147 f.), kann dahinstehen, ob dem zu folgen ist. Eine Beurkundungspflicht besteht nach dieser Auffassung jedenfalls nur für unwiderruflich erteilte Prozeßvollmachten, die von den Klägern erteilte Vollmacht ist aber frei widerruflich.
Das verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Es meint aber, wegen der hohen Risiken, die die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen für den Schuldner mit sich bringe, müsse auch die frei widerrufliche Vollmacht zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung notariell beurkundet werden, da nur so eine ausreichende Belehrung durch den Notar sichergestellt werde. Auch das vermag jedoch die Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung der prozessualen Vollmacht abweichend von § 80 ZPO nicht zu begründen. Wie der Senat - nach Erlaß des Berufungsurteils - entschieden hat, kommt es für die Frage der Wirksamkeit einer Vollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung nicht auf eine Belehrung durch den Notar an. Es entspricht nämlich jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in
sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß (Senatsurteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f.). Ebenso wie er sich aus diesem Grund zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung formlos in einem Darlehensvertrag verpflichten kann (BGH, Beschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308; Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 11 ff. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 11 f.), bedarf auch die Vollmacht zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung keiner besonderen Form.
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erweist sich die Vollmacht aber wegen Verstoßes des zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz als unwirksam.
(1) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht im Wege der Auslegung der Vollmachtsurkunde vom 6. Dezember 1994 zu dem Ergebnis gelangt, daß die Kläger anläßlich der Unterzeichnung der Vollmacht mit dem Bevollmächtigten G. konkludent einen Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen haben. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (BGH, Urteile vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196; Senatsurteile vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233). Das ist hier nicht der Fall. Angesichts der Ermächtigung des Bevollmächtigten, für die Kläger die erforderlichen Erklärungen zum
Erwerb und zur Finanzierung der Eigentumswohnung abzugeben, findet die Annahme eines der Vollmacht zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages entgegen der Auffassung der Revision eine hinreichende Grundlage im Parteivorbringen.
(2) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 919 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711; BGH, Urteile vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 6 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 6 f.).
Danach erweist sich auch der hier in Rede stehende Geschäftsbesorgungsvertrag als unwirksam. Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Geschäftsbesorger eine umfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung zu erbringen. Er sollte für die Kläger alle zum Erwerb und zur Finanzierung sowie ggf. Zwischenfinan-
zierung erforderlichen Verträge abschließen und ggf. rückabwickeln sowie alle notwendigen Erklärungen abgeben. Außerdem war er berechtigt, selbstständig über die Fremdmittel der Kläger zu verfügen. Ihm war daher eine eigenverantwortliche Abwicklung des Erwerbs der Eigentumswohnung übertragen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts insbesondere auch die rechtliche Betreuung umfaßte. Hierfür fehlte ihm nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die erforderliche Erlaubnis.
(3) Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, erstreckt sich die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz auch auf die zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie der Bundesgerichtshof in der erst nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 8 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 8 f.) näher dargelegt hat, wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil andernfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Bei Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG ist auch die zur Abgabe der prozessualen Unterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht gemäß § 134 BGB unwirksam.
cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist die unwirksame Vollmacht auch nicht aus Rechtscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln. Wie der Bundesge-
richtshof nach Abfassung der Revisionsbegründung entschieden hat, haben die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, dem Schutz des Geschäftsgegners dienenden Vorschriften der §§ 172 ff. BGB auch in den Fällen der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr in ihren §§ 80, 88 und 89 eigene Regelungen , die eine Rechtscheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen (BGH, Urteile vom 26. März 2003 aaO und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 sowie - IV ZR 398/02, jeweils aaO S. 9 f.).
dd) Das Berufungsgericht hat danach im Ergebnis zu Recht angenommen , daß G. nicht wirksam bevollmächtigt war und daher die von ihm unterbevollmächtigte Notariatsangestellte bei Abgabe der Unterwerfungserklärung für die Kläger als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt hat, der Vollstreckungstitel also nicht wirksam zustande gekommen ist. Er hätte allenfalls durch eine nachträgliche Genehmigung der Kläger Wirksamkeit erlangen können (§ 89 Abs. 2 ZPO), wozu aber bislang Feststellungen fehlen.

b) Nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt ist es den Klägern jedoch ungeachtet der Frage, ob sie die in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen bereits genehmigt haben, nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die fehlende Vollmacht/Genehmigung und damit auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen (§ 242 BGB).
aa) Wie die Revision zu Recht geltend macht, hatten die Kläger nach dem Inhalt der von ihnen selbst abgeschlossenen Darlehensverträge der Beklagten als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sie hatten sich darüber hinaus - wie auch die von ihnen selbst unterschriebene Sicherungszweckerklärung ausweist - verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. In einem solchen Fall verstößt es aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Die Kläger wären nämlich - wenn die in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen mangels wirksamer Vollmacht nicht gültig waren - zu deren Genehmigung verpflichtet und müßten ihnen damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen. Sie wären damit gehindert aus der bisherigen Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 11 sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 11 f.; vgl. auch Nichtannahmebeschlüsse vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308 und vom 18. Februar 2003 - XI ZR 138/02, Umdruck S. 2).
bb) Diese schuldrechtliche Verpflichtung entfiele zwar, wenn das Berufungsgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt wäre, daß die Kläger ihre auf den Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wirksam widerrufen haben. Das ist aber nicht der Fall. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die situationsbedingten Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. hätten vorgelegen, beruht vielmehr, wie die Revision zu Recht rügt, auf einem Verstoß gegen das Gebot der §§ 286
Abs. 1, 523 ZPO a.F., sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Be- weise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteil vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557).
Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung das Vorbringen der Kläger zu ihren Kontakten mit dem Immobilienvermittler zugrundegelegt. Die Durchführung einer Beweisaufnahme hat es mit der Begründung abgelehnt , die Beklagte habe den Vortrag der Kläger in prozessual nicht erheblicher Weise bestritten. Ein Bestreiten mit Nichtwissen sei nicht ausreichend gewesen; vielmehr hätte die Beklagte vortragen müssen, auf welchem Weg ihr Kontakt zu den Klägern zustande gekommen sei. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind begründet.
Zwar geht auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, daß die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Haustürgeschäftes im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. den Kunden trifft (BGHZ 113, 222, 225). Fehlerhaft ist aber bereits die weitere Annahme, die Beklagte habe den Vortrag der Kläger zur Anbahnung der Darlehensverträge in ihrer Privatwohnung nur mit Nichtwissen bestritten. Das Berufungsgericht übergeht dabei das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung. Dort hat sie den Vortrag der Kläger zur Anbahnung der Verträge nicht nur mit Nichtwissen bestritten, sondern sie hat unter Hinweis darauf, daß in vergleichbaren Fällen die Vertragsanbahnungsgespräche in den Büroräumen der Vermittlungsgesellschaften stattgefunden hätten, ausdrücklich bestritten, daß die von den Klägern geschilderten Gespräche in deren Privatwohnung durchgeführt worden sind. Zu
einer weitergehenden Substantiierung war die Beklagte von Rechts we- gen nicht gehalten. Ein unzulässiges pauschaliertes Bestreiten liegt in ihrem Vortrag nicht. Ein substantiiertes Bestreiten kann vom Prozeßgegner nur gefordert werden, wenn der Beweis dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Das ist anzunehmen, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt (BGHZ 140, 156, 158 m.w.Nachw.). Darum geht es hier nicht. Bei den von den Klägern behaupteten Gesprächen mit dem Vermittler handelt es sich sämtlich um Ereignisse aus ihrem eigenen Wahrnehmungsbereich, die sie auch zu beweisen haben. Das Berufungsgericht hätte daher das Bestreiten der Beklagten, die anders als die Kläger an den Gesprächen nicht selbst beteiligt war, nicht als unerheblich unberücksichtigt lassen dürfen, sondern hätte die angebotenen Beweise erheben und aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme beurteilen müssen, ob die Kläger unter Berücksichtigung eines ausreichenden zeitlichen Zusammenhangs mit etwaigen mündlichen Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung zum Abschluß der Darlehensverträge vom 15./20. Dezember 1994 bestimmt worden sind (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F.).
3. Damit hält das Berufungsurteil rechtlicher Überprüfung auch insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht die auf materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch gestützte Vollstreckungsgegenklage für begründet erachtet hat. Wenn die Kläger ihre Darlehensvertragserklärungen nicht wirksam widerrufen haben, steht der Beklagten die titulierte Forderung zu. Nach den rechtsfehlerfreien, auch von der
Revisionserwiderung nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts sind die Darlehensverträge weder nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig noch stehen den Klägern Schadensersatzansprüche aus eigenem oder zugerechnetem Aufklärungsverschulden der Beklagten zu. Ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG scheitert, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, an § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Die Auszahlung der Darlehensvaluta ist nach zwei Schreiben der Beklagten vom 18. Januar 1995 auf ein Konto erfolgt, dessen Nummer bereits in den Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1994 aufgeführt ist.
4. Von Rechtsirrtum beeinflußt sind schließlich auch die Ausführungen , mit denen das Berufungsgericht die Hilfswiderklage der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen als unzulässig abgewiesen hat.
Nach § 530 Abs. 1 ZPO a.F. ist eine Widerklage in der Berufungsinstanz , wenn der Kläger - wie hier - nicht einwilligt, nur zuzulassen, wenn das Gericht die Geltendmachung der Gegenforderung für sachdienlich hält. Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung , Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei steht dem Berufungsgericht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. nur BGHZ 33, 398, 400; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 308/98, WM 1999, 2324, 2325). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß eine Widerklage nicht im Sinne des § 530 Abs. 1 ZPO a.F. sachdienlich ist, ist der Nachprüfung in der Revisionsinstanz nur daraufhin unterworfen, ob
das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt oder seinen Beurteilungsspielraum überschritten hat (BGHZ 123, 132, 137; Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 aaO m.w.Nachw.). Das ist hier - wie die Revision zu Recht rügt - der Fall, weil in die Abwägung des Berufungsgerichts Gesichtspunkte eingeflossen sind, die nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 aaO).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es bei der Rückabwicklung eines Darlehensvertrages nach § 3 HWiG nicht auf die Ermittlung eines Gewinnanteils an, um den der marktübliche Zinssatz ggf. zu kürzen wäre. Im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages sind die Parteien gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a.F. jeweils verpflichtet , dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren (Senatsurteile BGHZ 152, 331, 335, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, Umdruck S. 5). Wie der erkennende Senat mittlerweile entschieden hat, hat die finanzierende Bank dabei gegen die Darlehensnehmer einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (vgl. Senatsurteile BGHZ 152, 331, 336, 338, vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, Umdruck S. 6).

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-
fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird die angebotenen Beweise zu der Frage, ob dem Abschluß der Darlehensverträge eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG zugrunde lag, zu erheben haben. Sollte hiervon auszugehen sein, wird das Berufungsgericht noch ergänzende Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, ob sich die Beklagte das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation zurechnen lassen muß. Dabei genügt entgegen den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen die Kenntnis der Beklagten davon, daß die Eigentumswohnung über einen Vermittler verkauft und die Darlehensverträge über ihn vermittelt wurden, nicht. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärungen der Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an ihrem Arbeitsplatz oder in ihrer Privatwohnung beruhen und verpflichtet die kre-
ditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 421/02 Verkündet am:
2. Dezember 2003
Weber
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 242 Cd, 134; RBerG Art. 1 § 1

a) Ein BGB-Gesellschafter, der sich im Darlehensvertrag der kreditsuchenden Gesellschaft
wirksam verpflichtet hat, sich in Höhe der auf seine Beteiligung
entfallenden Verbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein Privatvermögen
zu unterwerfen, darf aus der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine
Vorteile ziehen (§ 242 BGB).

b) Ist die Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung von einem vollmachtlosen
Vertreter abgegeben worden, kann der Vertretene sich daher gegenüber der
kreditgebenden Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht berufen (hier:
Abgabe der Unterwerfungserklärung durch Geschäftsbesorgerin aufgrund einer
wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtigen
Vollmacht).
BGH, Urteil vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 2. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 4. November 2002 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 16. April 1991 erwarben die Eheleute G. die aus mehreren bebauten Grundstücken bestehende Immobilie Br. ... / J.straße ... in B.. Mit notariellem Vertrag vom 24. Juni 1992 gründeten sie die "Grundstücksgesellschaft Br. /J.straße GbR" (nachfolgend: GbR), deren Gegenstand der Erwerb sowie die Instandsetzung , der Ausbau, die Modernisierung und die Vermietung bzw. Verpachtung von Grundstücken ist. Diese Maßnahmen sollten mit Einlagen der noch zu werbenden Gesellschafter in Höhe von 30% des Ge-
samtaufwands und im übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Da die voraussichtlichen Mieteinnahmen die Kosten jedenfalls in der Anfangszeit nicht vollständig würden decken können, waren jährliche Zuzahlungen der Gesellschafter vorgesehen. Zweck der Beteiligung an der GbR war die Wahrnehmung von Steuervorteilen durch Verlustzuweisungen und Sonderabschreibungen gemäß § 4 Fördergebietgesetz.
Am 3. Dezember 1992 gab die Klägerin eine privatschriftliche Beitrittserklärung ab, die von der GbR am 5. Dezember 1992 angenommen wurde. In der Beitrittserklärung wurde die Notwendigkeit eines vollstreckbaren Anerkenntnisses der Klägerin für Schulden der GbR in einer ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Höhe festgelegt. Ferner bot die Klägerin in notarieller Urkunde vom 21. Dezember 1992 der geschäftsführenden Gesellschafterin, der R. GmbH (nachfolgend: Geschäftsbesorgerin), den Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages an, verbunden mit der umfassenden Vollmacht, für sie u.a. den Gesellschaftsbeitritt in notarieller Form zu wiederholen, alle für die Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen oder zweckmäßigen Verträge zu schließen sowie Schuldanerkenntnisse und Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen abzugeben.
Am 28. Dezember 1992 schloß die Geschäftsbesorgerin als geschäftsführende Gesellschafterin der GbR mit der Beklagten einen Realkreditvertrag über insgesamt 11.365.025 DM zur Baufinanzierung ab. Nach dessen Inhalt sind die Anlagegesellschafter gegenüber der Beklagten verpflichtet, die Darlehensverbindlichkeit der GbR in einer ihrer jeweiligen Beteiligung an dem Gesellschaftsvermögen entsprechenden
Höhe anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen Vollstreckung in das persönliche Vermögen zu unterwerfen.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot der Klägerin auf Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages mit notarieller Erklärung vom 1. April 1993 an und wiederholte noch am gleichen Tage in notarieller Form deren Beitrittserklärung zur GbR. In notarieller Urkunde vom 4. August 1993 erkannte die Klägerin, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin , die Darlehensschuld der GbR in Höhe eines ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Teilbetrages von 206.420 DM zuzüglich 18% Zinsen an und unterwarf sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen.
Ab etwa 1998 stellten die Klägerin und weitere Mitgesellschafter ihre Zahlungen an die GbR ein. Als diese in der Folgezeit das ausgereichte Darlehen nicht mehr ordnungsgemäß bedienen konnte, kündigte die Beklagte den Kreditvertrag am 18. Mai 2001 fristlos und stellte die offenen Beträge fällig. Zuvor hatte sie der Klägerin die Zwangsvollstrekkung aus der notariellen Urkunde vom 4. August 1993 angedroht.
Mit ihrer Klage macht die Klägerin geltend, es fehle an einem wirksamen Titel, da die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz und das AGB-Gesetz nichtig sei. Die Vollstreckungsunterwerfungserklärung sei außerdem nach dem Haustürwiderrufs- und dem Verbraucherkreditgesetz wirksam widerrufen worden. Ferner hafte die Beklagte wegen unterlassener Aufklärung auf Schadensersatz, so daß eine Zwangsvollstreckung rechtsmißbräuchlich sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klä- gerin ist erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt sie ihr Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die von der Geschäftsbesorgerin in der notariellen Urkunde vom 4. August 1993 namens der Klägerin übernommene persönliche Haftung für einen Teil der Darlehensschuld der GbR und die damit verbundene Vollstreckungsunterwerfung seien wirksam. Dabei könne dahinstehen, ob der Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig sei und die Nichtigkeit auch die notarielle Vollmacht mitumfasse. Die Wirksamkeit der Haftungs- und Unterwerfungserklärung werde dadurch nicht berührt, weil zugunsten der Beklagten § 172 Abs. 1 BGB eingreife. Die Übernahme der persönlichen Haftung sei ein Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis im Sinne der §§ 780, 781 BGB, auf das die §§ 164 ff. BGB anwendbar seien. § 172 BGB knüpfe an den durch die Vollmachtsurkunde erzeugten Rechtsschein an, vorausgesetzt,
diese werde dem Vertragsgegner in Urschrift oder - bei notarieller Vollmacht - in einer Ausfertigung vor Vertragsabschluß vorgelegt. Zwar sei der Urkunde vom 4. August 1993 eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht der Geschäftsbesorgerin der Klägerin nicht beigefügt worden. Dies sei aber unschädlich, weil der Beklagten nach den von der Klägerin selbst vorgelegten Unterlagen eine Ausfertigung ihrer Vollmachtserklärung zugegangen sei.
Die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als einseitige prozessuale Willenserklärung nach prozeßrechtlichen Grundsätzen ebenfalls wirksam. Die Erklärung könne auch durch einen Bevollmächtigten abgegeben werden; die Vollmacht sei vor einem Notar in umfassender Form gegenüber dem Bevollmächtigten erklärt worden und mit Zugang bei ihm wirksam geworden. Die zur Vertretung berechtigende Vollmacht habe bei der Niederschrift der Unterwerfungserklärung am 4. August 1993 in Ausfertigung vorgelegen.
Weder die Vollmacht noch die Haftungs- und Vollstreckungsunterwerfung seien wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam, da sie keine die Klägerin überraschenden (§ 3 AGBG) oder unangemessen benachteiligenden (§ 9 AGBG) Klauseln enthielten. Dies gelte insbesondere für die Erklärung, die persönliche Haftung für den Realkredit gegenüber der Beklagten zu übernehmen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das Privatvermögen zu unterwerfen. Die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts hafteten - auch ohne ausdrückliche Vereinbarung mit dem Gläubiger - für deren rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten mit ihrem Privatvermögen, und
zwar gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) auch soweit sie bereits vor ihrem Beitritt entstanden seien.
Ein Verstoß der Vollmacht oder der Haftungs- und Vollstreckungsunterwerfungserklärung gegen das Verbraucherkreditgesetz komme nicht in Betracht. Mit der notariellen Urkunde vom 4. August 1993 habe die Klägerin die persönliche Haftung für die Darlehensverbindlichkeit der Gesellschaft nicht erstmals übernommen, sondern ihre schon vorher begründete Gesellschafterhaftung sei dadurch auf einen Betrag von 206.420 DM zuzüglich Zinsen beschränkt worden. Ein Schuldbeitritt, der einem Kreditvertrag gemäß § 18 VerbrKrG gleichgestellt werden könnte, liege daher nicht vor.
Ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz stehe der Klägerin gleichfalls nicht zu. Bei der Einschaltung eines Vertreters komme es für die Widerruflichkeit nicht auf eine mögliche Haustürsituation des Vertretenen bei der Vollmachtserteilung, sondern auf die des Vertreters bei Abschluß des Vertrages an. Eine Haustürsituation habe jedoch in der Person der Geschäftsbesorgerin nicht vorgelegen.
Die Klägerin könne die Beklagte schließlich auch nicht auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch nehmen. Es stehe weder fest, daß die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten noch daß sie einen zu den üblichen wirtschaftlichen Risiken solcher Objekte hinzutretenden Gefährdungstatbestand für die Klägerin geschaffen oder ihr gegenüber einen konkreten Wissensvorsprung gehabt habe.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
1. Richtig und auch von der Revisionserwiderung nicht in Frage gestellt ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Klägerin - entgegen der schlagwortartigen Bezeichnung im Urteilsrubrum - nicht nur eine Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO erhoben hat. Sie macht nämlich nicht nur Einwendungen gegen den titulierten materiell -rechtlichen Anspruch geltend mit dem Ziel, dessen Vollstreckbarkeit zu beseitigen, sondern stellt darüber hinaus die Wirksamkeit des formellen Titels in Abrede. Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (st.Rspr., BGHZ 124, 164, 170; zuletzt BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 5 und Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 6 f.). Dabei ist es zulässig, beide Klagen miteinander zu verbinden (BGHZ 118, 229, 236; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 5 f. und Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, aaO). Das ist hier geschehen.
2. Nicht zu beanstanden ist entgegen der Ansicht der Revision auch, daß das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin und den darauf gestützten dolo-facit-Einwand verneint hat.
Die Beklagte haftet der Klägerin nicht wegen einer Aufklärungsoder Hinweispflichtverletzung aus Verschulden bei Vertragsschluß auf Schadensersatz. Ein Darlehensvertrag ist nur zwischen der Beklagten und der GbR, nicht aber zwischen den Parteien zustande gekommen, weshalb vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflichten gegenüber der Klägerin von vornherein nicht bestanden haben. Die Geschäftsbesorgerin , die den Darlehensvertrag als geschäftsführende Gesellschafterin der GbR am 28. Dezember 1992 mit der Beklagten zum Zweck der Baufinanzierung geschlossen hat und deren Kenntnisse sich die Gesellschafter nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen müssen, war nicht aufklärungsbedürftig.
3. Indessen kann dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden, soweit es die von der Geschäftsbesorgerin namens der Klägerin abgegebene Vollstreckungsunterwerfungserklärung ungeachtet eines eventuellen Verstoßes des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmachtserteilung gegen Art. 1 § 1 RBerG für wirksam erachtet hat.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauherrenmodells oder die Beteiligung an einem Immobilienfonds für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 919, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065,
vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 und vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 10 f. m.w.Nachw.).
So ist es - anders als die Revisionserwiderung meint - auch hier: Zwar hat das Oberlandesgericht Karlsruhe in seinem Urteil vom 20. November 2002 (WM 2003, 1223, 1225) einen inhaltsgleichen Ge- schäftsbesorgungsvertrag derselben Beauftragten gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG für erlaubnisfrei erachtet und sich dabei vor allem auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 145, 265 ff. berufen. Wie in ihr ausdrücklich hervorgehoben wird, greift diese Ausnahmeregelung aber grundsätzlich nur bei einem gewerblichen "Baubetreuer im engeren Sinne" ein, der im Namen, in Vollmacht und für Rechnung des Betreuten das Bauvorhaben - typischerweise auf einem Grundstück des Betreuten - durchführt und die Verträge mit den am Bau Beteiligten abschließt. Da bei einer derartigen "Vollbetreuung" des Bauvorhabens die Wahrnehmung wirtschaftlicher Interessen des Auftraggebers im Vordergrund steht, ist es sachlich gerechtfertigt, die daneben üblicherweise anfallende Rechtsbesorgung als bloßen Nebenzweck anzusehen (BGHZ aaO S. 272 f. m.w.Nachw.). Dagegen sollte die Geschäftsbesorgerin nach dem Inhalt des Geschäftsbesorgungsvertrages für die Klägerin als Anlagegesellschafterin der GbR in einem wesentlich größeren Aufgabenkreis tätig werden und alle zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen oder zweckmäßig erscheinenden Verträge abschließen. Diese sogar Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der kreditgebenden Bank einschließende Tätigkeit ging weit über das hinaus, was von einem "Baubetreuer im engeren Sinne" normalerweise erwartet wird, und erforderte eine Rechtsbetreuung erheblichen Ausmaßes. Von einer
Rechtsbesorgung, die sich im Rahmen der eigentlichen Berufsaufgabe als bloße Hilfs- oder Nebentätigkeit vollzieht und daher von dem Erlaubniszwang des Art. 1 § 1 RBerG freigestellt ist, kann unter solchen Umständen keine Rede sein.

b) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.; zustimmend Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1695, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, Urteilsumdr. S. 11 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333; siehe ferner BGH, Urteile vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 249, zum Abdruck in BGHZ 153, 214 vorgesehen, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 8). Wie der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der erst nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 8 f. sowie IV ZR 33/03, Urteilsumdr. S. 8 f.) näher dargelegt hat, gilt dies ebenso für die Befugnis des Vertreters zur Abgabe von Vollstrekkungsunterwerfungserklärungen , obwohl diese prozessualen Charakter haben. Denn auch wenn es sich bei diesem Teil der Vollmacht um eine Prozeßvollmacht handelt, auf die die Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO und nicht die der Stellvertretung im Sinne der §§ 164 ff. BGB anzuwenden
sind, ist er gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig. Nach der Zielsetzung des Gesetzes muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsbesorgenden Geschäftsbesorgers für seinen Auftraggeber vorgenommen wird. Auch die besonders einschneidenden rechtlichen Folgen, die mit der Vollstrekkungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten die Anwendung des § 134 BGB.

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die unwirksame Prozeßvollmacht nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB gegenüber der Beklagten als gültig zu behandeln. Nach der zitierten Entscheidung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, aaO S. 915; bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 9 f. und IV ZR 33/03, Urteilsumdr. S. 9 f.; siehe auch bereits BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307 f. und BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963, 964) finden die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen , dem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs dienenden Vorschriften der §§ 172 ff. BGB bei Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG auf die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Anwendung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr in ihren §§ 80, 88 und 89 abschließende Spezialregelungen, die eine Rechtsscheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen. Der erkennende Senat hat sich dieser Ansicht bereits in seinem Urteil vom 18. November 2003 (XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 12) angeschlossen und hält daran
auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revisionserwiderung fest.
Die von einem Teil der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur (vgl. etwa BayObLG DNotZ 1964, 573, 574; MünchKomm /Wolfsteiner, ZPO 2. Aufl. § 794 Rdn. 152; Musielak/Lackmann, ZPO 3. Aufl. § 794 Rdn. 36) vertretene Gegenmeinung überzeugt nicht. Zwar ist einzuräumen, daß die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin der Klägerin nicht zu Zwecken der Prozeßführung erteilt worden ist. Es unterliegt aber keinem berechtigten Zweifel, daß vollstreckungsrechtliche Erklärungen für den Betroffenen prozessualen Charakter haben. Dies legt es nahe, die Wirksamkeit der ihnen zugrunde liegenden Vollmacht allein anhand der §§ 80 ff. ZPO, nicht aber der §§ 164 ff. BGB zu beurteilen, wenn hinreichende prozessuale Rechtsklarheit erzielt werden soll (vgl. OLG Zweibrücken WM 2002, 1927, 1928; Stein/Jonas/ Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 126; Zöller/Stöber, ZPO 24. Aufl. § 794 Rdn. 29; Derleder EWiR 2003, 597, 598). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung liegt den Regelungen der §§ 171 bis 173 BGB auch kein allgemeines Prinzip der Stellvertretung zugrunde. Vielmehr beruhen sie auf Gedanken der allgemeinen Rechtsscheinhaftung, die im Bereich der Prozeßvollmacht keine Berücksichtigung gefunden hat.

d) Die Wirksamkeit des prozessualen Handelns der Geschäftsbesorgerin ohne Vertretungsmacht bestimmt sich infolgedessen allein nach §§ 80 ff. ZPO. Eine Genehmigung der von der Geschäftsbesorgerin als vollmachtloser Vertreterin abgegebenen Vollstreckungsunterwerfungserklärung durch die Klägerin gemäß § 89 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Diese
ist nicht in den langjährigen Beitragszahlungen an die GbR zu sehen. Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (st.Rspr., siehe z.B. Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232 m.w.Nachw., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1696 und vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, Urteilsumdr. S. 11 f.). Dazu ist nichts vorgetragen.

III.


Das angefochtene Urteil stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Klägerin ist es nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 4. August 1993 zu berufen, da sie als Gesellschafterin der GbR aufgrund des Darlehensvertrages vom 28. Dezember 1992 verpflichtet ist, sich wegen eines Betrages von 206.420 DM zuzüglich Zinsen der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen.
1. a) Die Klägerin ist aufgrund ihres privatschriftlichen Antrags vom 3. Dezember 1992 und der zwei Tage später erklärten Annahmeerklärung der GbR deren Gesellschafterin geworden. Nach der neueren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs haften sie und ihre Mitgesellschafter für die mit Vertrag vom 28. Dezember 1992 zu
Lasten der Gesellschaft begründete Darlehensschuld gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) persönlich und mit ihrem Privatvermögen (BGHZ 142, 315, 318 ff.; 146, 341; 150, 1, 3; siehe ferner BGH, Urteil vom 24. Februar 2003 - II ZR 385/99, WM 2003, 830, 831, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen ). Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht entscheidend darauf an, ob die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in entsprechender Anwendung des § 130 HGB auch für die bei ihrem Beitritt bereits begründeten Verbindlichkeiten persönlich und mit ihrem Privatvermögen einzustehen haben (grundsätzlich bejahend BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, WM 2003, 977, 978, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Da die Klägerin ihren Beitritt in die GbR am 3./5. Dezember 1992, also vor Abschluß des Darlehensvertrages vom 28. Dezember 1992, erklärt hat, haftet sie für die Rückzahlung des Realkredits der Beklagten und für alle damit in Zusammenhang stehenden Verpflichtungen der GbR von Anfang an. Aufgrund der darlehensvertraglichen Vereinbarungen ist die Klägerin daher verpflichtet, ein Schuldanerkenntnis in Höhe eines ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Teils der Darlehensforderung abzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen zu unterwerfen.

b) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist darin nicht zu sehen. Es ist weder festgestellt noch ersichtlich, daß es sich bei dem maschinenschriftlichen , ganz auf das Projekt der GbR zugeschnittenen Realkreditvertrag über 11.365.025 DM um einen Formularvertrag handelt. Abgesehen davon ist die darin enthaltene Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung weder überraschend, zumal bereits in der Beitrittserklärung zur GbR die Notwendigkeit einer Unterwerfungserklärung festgelegt worden ist, noch
inhaltlich unangemessen. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditnehmer identische Grundschuldbesteller bei Bankschulden regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners liegt darin nicht (BGHZ 99, 274, 282; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f. und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, Urteilsumdr. S. 8; siehe auch BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 12). Nichts anderes gilt für den Fall, daß die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft für deren Realkreditverbindlichkeit gegenüber der Gläubigerbank ein Anerkenntnis in Höhe eines ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Teils der Schuld abzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen zu unterwerfen haben.
2. Der Einwand der Revision, der von der Klägerin am 3. Dezember 1992 erklärte privatschriftliche Beitritt zur GbR sei formnichtig , weil er - ebenso wie die von der Gesellschaft erklärte Annahmeerklärung vom 5. Dezember 1992 - der notariellen Beurkundung bedurft hätte, greift nicht. Aus den in § 18 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags getroffenen Regelungen für die Liquidation der GbR läßt sich eine Formbedürftigkeit der Beitritts- und Annahmeerklärung gemäß § 313 BGB nicht herleiten (vgl. OLG München NJW-RR 1994, 37; Staudinger/Wufka, BGB 13. Bearb. § 313 Rdn. 113). Ebenso ergibt sich aus § 154 Abs. 2 BGB kein Nichtigkeitsgrund. Nach den eindeutigen Erklärungen der Vertragsschließenden sollte der Beitritt der Klägerin lediglich in notarieller Form bestätigt werden. Davon abgesehen würden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft eine Unwirksamkeit des Beitritts verhindern.
Der Gesellschaftsbeitritt ist, wenn er - wie hier - durch Beitragszahlungen des Betroffenen oder vergleichbare Handlungen vollzogen worden ist, zunächst wirksam. Der Gesellschafter, der sich auf den Mangel berufen will, hat lediglich das Recht, sich jederzeit durch eine außerordentliche Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen (st.Rspr., siehe z.B. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1764, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).
3. Ob die Beitrittserklärung der Klägerin nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerruflich ist, kann offenbleiben, weil auch insoweit jedenfalls die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung kommen (vgl. BGHZ 148, 201, 207). Die weiteren notariellen Erklärungen der Klägerin oder ihrer Geschäftsbesorgerin können schon nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG nicht widerrufen werden. Aus der Richtlinie 85/577 EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (ABl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985), die einen Ausschluß des Widerrufsrechts bei notariell beurkundeten Erklärungen nicht vorsieht, ergibt sich nichts anderes. Denn auch wenn § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG hinter den Vorgaben der Richtlinie zurückbliebe, wäre angesichts des klaren Gesetzeswortlauts für eine richtlinienkonforme Auslegung kein Raum (Senatsurteil vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1695).
4. Ohne Erfolg macht die Revision schließlich geltend, der Klägerin sei bei ihrer Beitrittserklärung suggeriert worden, sie werde sich nur in Höhe einer ihrer Beteiligung an der GbR entsprechenden anteiligen Darlehensschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen unterwerfen. In Wirklichkeit hafte sie aber für deren Darlehensschuld
von mehr als 10 Millionen DM in voller Höhe, da sich die persönliche Haftung aus der notariellen Urkunde über 206.420 DM trotz Schuldentilgung nicht verringert habe. Der Einwand ist unberechtigt.
Nach dem Darlehensvertrag zwischen der Beklagten und der GbR ist die Gesellschafterhaftung der Kapitalanleger auf die in den notariellen Schuldanerkenntnissen festgelegten Beträge, die den jeweiligen Anteilsquoten entsprechen, beschränkt. Der Klägerin steht es daher frei, sich durch eine Zahlung des von ihr anerkannten Betrages über 206.420 DM zuzüglich Zinsen von der restlichen Darlehensschuld der GbR zu befreien. Eine überraschende (§ 3 AGBG) oder inhaltlich unangemessene (§ 9 AGBG) Regelung ist darin angesichts der akzessorischen Haftung der BGB-Gesellschafter gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) nicht zu sehen.
5. Ist die Klägerin somit gegenüber der Beklagten verpflichtet, sich in Höhe ihrer beschränkten persönlichen Haftung für die Darlehensverbindlichkeit der GbR der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen zu unterwerfen, müßte sie eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben. Dann aber stellt es ein widersprüchliches und gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßendes Verhalten dar, die Unwirksamkeit der von der Geschäftsbesorgerin bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da die Klägerin ihr insoweit eine nichtige Vollmacht erteilt hat, müßte sie deren Erklärung gegenüber der Beklagten genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; sie ist deshalb gehindert, aus der bisherigen Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308; Nichtannahmebeschluß des Senats vom 18. Februar 2003
- XI ZR 138/02, Umdr. S. 3; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 12 f. und jüngst Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 13).

IV.


Die Revision der Klägerin konnte danach keinen Erfolg haben und war daher zurückzuweisen.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 358/01 Verkündet am:
15. Dezember 2003
Vondrasek
Justizangstellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Eine Gesellschaft, die gemäß § 726 BGB aufgelöst ist, kann von den Gesellschaftern
mit einer geänderten Zweckbestimmung fortgesetzt werden.

b) Erhebt der Vollstreckungsschuldner eine Vollstreckungsabwehrklage mit der
Begründung, der in einer notariellen Urkunde titulierte Anspruch bestehe aus
materiell-rechtlichen Gründen nicht und die Urkunde sei außerdem aus formell
-rechtlichen Gründen nicht vollstreckungsfähig, kann der formellrechtliche
Einwand in dem Klageverfahren in analoger Anwendung des § 767
ZPO mitberücksichtigt werden.
BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 - II ZR 358/01 - OLG Hamm
LG Hagen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 15. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Graf und
Dr. Strohn

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 12. November 2001 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage abgewiesen worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung der Berufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hagen vom 15. November 2000 teilweise abgeändert und in bezug auf die Widerklage wie folgt neu gefaßt: Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 11.861,97 % Zinsen seit dem 1. August 2000 zu zahlen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 7 % und die Beklagte zu 93 %.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger und der Ehemann der Beklagten betrieben seit dem 15. Oktober 1997 eine Anwaltssozietät. Nach dem zugrundeliegenden notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag vom 26. Januar 1999 sollte der Kläger bei Beendigung der Sozietät die Praxis allein fortführen und dem Ehemann der Beklagten das Inventar mit 20.000,00 DM nebst Mehrwertsteuer vergüten. Außerdem sollte er an die Beklagte einen "Kaufpreis" in Höhe von 50 % des durchschnittlichen Jahresumsatzes der letzten vier Jahre zuzüglich des anteiligen Gewinns aus dem laufenden Jahr zahlen. Wegen dieses Anspruchs unterwarf sich der Kläger der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen.
Am 26. Januar 2000 verzichtete der Ehemann der Beklagten im Rahmen eines Strafverfahrens auf seine Zulassung als Rechtsanwalt. Er behielt eine Zulassung als Steuerberater. Seine Zusammenarbeit mit dem Kläger führte er - nun nur noch als Steuerberater - in denselben Praxisräumen und mit demselben Personal fort.
Am 30. Juni 2000 erklärte der Kläger, er wolle die Praxis nicht weiter betreiben. Damit war die gemeinsame Tätigkeit beendet.
Die Beklagte beabsichtigt, wegen der Ansprüche auf die Abfindung und den anteiligen Gewinn in der von ihr errechneten Höhe von 302.382,58 DM - zunächst mit einem Teilbetrag - die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 26. Januar 1999 zu betreiben. Dagegen wehrt sich der Kläger mit der Vollstreckungsabwehrklage und der Klage auf Herausgabe des Titels. Außerdem macht die Beklagte im Wege der Widerklage aus abgetretenem
Recht den Anspruch auf Bezahlung des Inventars in Höhe von 23.200,00 DM geltend.
Das Berufungsgericht hat das der Klage stattgebende Urteil des Landgerichts bestätigt und die Widerklage abgewiesen. Dagegen wehrt sich die Beklagte mit der Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist in bezug auf die Widerklage begründet. Hinsichtlich der Klage ist die Entscheidung des Berufungsgerichts dagegen im Ergebnis zutreffend.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen: Die Anwaltssozietät sei mit dem Verlust der Anwaltszulassung des Ehemanns der Beklagten gemäß § 726 BGB aufgelöst worden. Die damit an sich begründeten Ansprüche aus dem Sozietätsvertrag vom 26. Januar 1999 auf Abfindung und Vergütung des Inventars seien jedoch untergegangen, weil die Vertragspartner diese Sozietät nicht nach den vertraglichen Vorgaben abgewickelt, sondern eine neue Sozietät (Rechtsanwalt /Steuerberater) gegründet hätten. Die Regelungen des alten Sozietätsvertrages könnten auf die neue Sozietät nicht übertragen werden. Es würden daher die gesetzlichen Regeln gelten. Danach stünden der Beklagten die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.
II. Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern und führen in bezug auf die Widerklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.
1. Die Beklagte hat aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns einen An- spruch gegen den Kläger auf Zahlung des Preises für das Praxisinventar in Höhe von 23.200,00 DM, das sind 11.861,97

a) Dabei kann offen bleiben, ob die Anwaltssozietät mit dem Verzicht des Ehemanns der Beklagten auf seine Anwaltszulassung nach § 726 BGB aufgelöst war. Nach dieser Vorschrift endigt eine Gesellschaft, wenn die Erreichung des vereinbarten Zwecks unmöglich geworden ist. Die Gesellschafter können aber die Fortsetzung der Gesellschaft mit einem anderen Zweck beschließen (BGH, Urt. v. 20. Dezember 1962 - VII ZR 264/60, WM 1963, 728, 730). Das festzustellen, ist Aufgabe des Tatrichters. Das Revisionsgericht prüft jedoch nach, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen worden ist. Danach kann die Annahme des Berufungsgerichts , die Vertragspartner hätten eine neue Sozietät gegründet, keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daß die Gesellschaft auch im Falle des § 726 BGB mit geänderter Zweckbestimmung fortgesetzt werden kann. Außerdem verstößt die Auslegung des Berufungsgerichts gegen den Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung (vgl. Sen.Urt. v. 9. Juli 2001- II ZR 205/99, ZIP 2001, 1414).
Nach dem Inhalt des Vertrages vom 26. Januar 1999 war die Sozietät darauf angelegt, dem Ehemann der Beklagten, G. S., als dem deutlich älteren Partner ein Ausscheiden aus Altersgründen zu ermöglichen mit gleichzeitiger Abfindung durch den Kläger als demjenigen, der neu in die Anwaltspraxis eingetreten war und diese bei Ausscheiden von S. übernehmen sollte. So ist in § 11 des Vertrages bestimmt, daß S. bei einer Kündigung aus wichtigem Grund ausscheidet, gleichgültig von wem die Kündigung
erklärt wird. In § 12 ist S. das Recht eingeräumt, seine Tätigkeit ab Vollendung des 63. Lebensjahres einzuschränken und mit Vollendung des 65. Lebensjahres ganz aus der Sozietät auszuscheiden. Ein Ausscheiden des Klägers ist in § 12 Abs. 4 dagegen nur für den Fall der Berufsunfähigkeit, der dauerhaften Erkrankung oder des Todes vorgesehen und dann auch nur gegen eine geringere als die in § 13 für S. vorgesehene Abfindung. Nach § 13 ist der Kläger zur Übernahme der Praxis mit Abfindung von S. verpflichtet, wenn dieser, "gleichgültig aus welchen Gründen", aus der Sozietät ausscheidet. Für diesen Anspruch - nicht auch für die etwaige Abfindung des Klägers - ist in § 13 Abs. 4 eine Sicherheit in Form einer Lebensversicherung zugunsten der Beklagten vorgesehen. Schließlich ist nur für den Fall des Ausscheidens von S. in § 3 ein Festpreis für das zu übernehmende Inventar beziffert.
Bei dieser Vertragsgestaltung liegt es fern anzunehmen, die Vertragspartner hätten am 26. Januar 2000 nach dem Erlöschen der Anwaltszulassung von S. den Willen gehabt, dessen Absicherung ersatzlos aufzugeben und statt dessen eine neue Gesellschaft zu gesetzlichen Bedingungen zu gründen. Allein interessengemäß war vielmehr, jedenfalls die alte Abfindungsregelung und die Regelung betreffend die Übernahme des Inventars vorläufig weitergelten zu lassen.
Dieser Auslegung steht nicht entgegen, daß die Beklagte selbst vorgetragen hat, die Anwaltssozietät sei nach dem Widerruf der Anwaltszulassung am 26. Januar 2000 beendet gewesen. Die "Anwaltssozietät" war tatsächlich beendet, da es jetzt nur noch einen Anwalt gab. Das bedeutet aber nicht, daß der alte Sozietätsvertrag nicht mit geänderter Zweckbestimmung fortgeführt worden ist.
Ob die übrigen Regelungen des Sozietätsvertrages auch auf die neue Art der Zusammenarbeit paßten, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unerheblich. Diese Regelungen hätten ggf. wegen Änderung der Geschäftsgrundlage angepaßt werden können. Davon waren die Zahlungsansprüche von S. aber nicht betroffen.

b) Die Voraussetzungen des somit anwendbaren § 3 des Sozietätsvertrages sind erfüllt. Der Kläger hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 30. Juni 2000 den Gesellschaftsvertrag konkludent gekündigt, indem er gegenüber S. erklärt hat, die Sozietät nicht fortführen zu wollen. Damit kam § 11 des Sozietätsvertrages zur Anwendung, wonach im Falle einer Kündigung S. aus der Gesellschaft auszuscheiden hatte. Das wiederum führte zur Verpflichtung des Klägers nach § 3 des Sozietätsvertrages, das Inventar zu übernehmen und dafür den Festpreis in Höhe von 20.000,00 DM nebst Mehrwertsteuer zu zahlen.

c) Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da das Berufungsgericht die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen hat und neuer Tatsachenvortrag nicht mehr zu erwarten ist.
2. Im Ergebnis zutreffend haben die Vorinstanzen dagegen die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde vom 16. Januar 1999 für unzulässig erklärt und die Beklagte zur Herausgabe des Vollstreckungstitels verurteilt.

a) Die auf die Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung gerichtete Klage ist zulässig. Zwar leidet die notarielle Urkunde, aus der vollstreckt werden soll, an einem Mangel, so daß schon die Vollstreckungsklausel nicht
hätte erteilt werden dürfen. Das steht aber der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.
aa) Die notarielle Urkunde vom 26. Januar 1999 ist kein wirksamer Vollstreckungstitel , weil der zu vollstreckende Anspruch nicht bestimmt genug bezeichnet ist.
Eine auf Zahlung gerichtete notarielle Urkunde ist nur dann vollstreckbar, wenn darin der geschuldete Geldbetrag bestimmt angegeben ist oder sich jedenfalls aus für die Vollstreckungsorgane allgemein zugänglichen Quellen bestimmen läßt (BGHZ 22, 54, 58 ff.; BGH, Urt. v. 15. Dezember 1994 - IX ZR 255/93, NJW 1995, 1162). Daran fehlt es hier. Die Höhe des Abfindungsanspruchs ergibt sich nicht allein aus der Urkunde. Sie kann nur anhand der Jahresabschlüsse der Sozietät errechnet werden. Das reicht für eine Vollstreckungsfähigkeit nicht aus.
bb) Obwohl der Kläger damit die Möglichkeit hat, sich mit der Klauselerinnerung nach §§ 732, 797 Abs. 3 ZPO gegen eine Vollstreckung zu wehren, ist auch die Klage zulässig.
Allerdings ist nach der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Vollstreckungsabwehrklage unzulässig, wenn kein wirksamer Vollstrekkungstitel vorliegt (BGHZ 15, 190, 191; 22, 54, 64 f.; 55, 255, 256; Urt. v. 21. Mai 1987 - VII ZR 210/86, WM 1987, 1232, 1233). Dann soll es für eine Klage aus § 767 ZPO an dem Rechtsschutzbedürfnis fehlen, weil sich der Vollstreckungsschuldner auf dem einfacheren Weg der Klauselerinnerung gegen die Vollstreckung wehren kann. Diese Auffassung ist im Schrifttum auf Kritik gestoßen (Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde 1978, Rdn. 59.5 ff.; Messer,
WuB VII A. § 732 ZPO 1.87; Windel, ZZP 102 [1989], 175, 219 ff.; für eine Zulässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage neben der Klauselerinnerung auch Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Band I 12. Aufl. § 45 Rdn. 27; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht 10. Aufl. § 17 III 2 a; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht 7. Aufl. Rdn. 1333; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 767 Rdn. 11; Zöller/Herget, ZPO 24. Aufl. § 767 Rdn. 2 "Klauselerinnerung"; Musielak/Lackmann, ZPO 3. Aufl. § 767 Rdn. 19 [anders bei offenkundiger Unbestimmtheit des Titels]; Thomas/Putzo, ZPO 25. Aufl. § 732 Rdn. 9; Hager, ZZP 97 [1984], 174, 192 f.; Rieble/Rumbler, MDR 1989, 499). So wird eingewandt, daß mit der Vollstrekkungsabwehrklage ein weiterreichendes Ziel als mit der Klauselerinnerung verfolgt werde. Die Vollstreckungsabwehrklage beseitige nämlich die Vollstreckbarkeit der Urkunde schlechthin, während sich die Klauselerinnerung nur gegen die vollstreckbare Ausfertigung richte und die Erteilung einer weiteren Vollstrekkungsklausel nicht zwingend ausschließe (Messer aaO; Windel aaO, S. 215). Gegen einen Vorrang der Klauselerinnerung spricht auch der Umstand, daß die Vollstreckungsabwehrklage selbst dann als zulässig angesehen wird, wenn noch gar keine Vollstreckungsklausel erteilt worden ist (MünchKommZPO/ Wolfsteiner, 2. Aufl. § 797 Rdn. 34).
Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist von dem Grundsatz des Vorrangs der Klauselerinnerung abgewichen. So ist der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung BGHZ 92, 347, 348 davon ausgegangen , daß die Möglichkeit einer Klauselerinnerung der Zulässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage nicht entgegensteht. Die gleiche Auffassung liegt auch Entscheidungen des III. Zivilsenats zugrunde (Nichtannahmebeschl. v. 17. September 1987 - III ZR 261/86, BGH-DAT Zivilsachen, und v. 23. November 1989 - III ZR 40/89, NJW-RR 1990, 246, 247, und Urt. v. 3. Dezember 1987
- III ZR 261/86, ZIP 1988, 80, 81). Der VII. Zivilsenat hat eine Vollstreckungs- abwehrklage unter Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung für zulässig gehalten in einem Fall, in dem die zugrundeliegende Unterwerfungserklärung aus materiell-rechtlichen Gründen - von Anfang an - unwirksam war (BGHZ 118, 229, 232 ff.). Der VIII. Zivilsenat hat angenommen, die Vollstreckungsabwehrklage sei unabhängig von der Frage, ob sich der Kläger überhaupt in der notariellen Urkunde der Zwangsvollstreckung unterworfen habe, jedenfalls dann zulässig, wenn über diese Frage in den Tatsacheninstanzen nicht gestritten worden sei und wegen der Klage eines Streitgenossen über die materiellrechtlichen Einwendungen ohnehin entschieden werden müsse (Urt. v. 21. April 1999 - VIII ZR 110/98, NJW-RR 1999, 1080, 1081). Ob die Vollstreckungsfähigkeit des Titels grundsätzlich noch als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Vollstreckungsabwehrklage angesehen werden kann, hat der VIII. Zivilsenat offen gelassen (ebenso der VII. Zivilsenat in der Entscheidung BGHZ 118, 229). Der III. Zivilsenat schließlich hat in den Beschlüssen vom 6. Oktober 1988 und 20. Dezember 1990 angenommen, eine Vollstreckungsabwehrklage sei jedenfalls dann zulässig, wenn die Parteien in den Tatsacheninstanzen keine formellen Einwände gegen den Vollstreckungstitel vorgebracht hätten (III ZR 4/88 und III ZR 366/89, BGHR Zivilsachen ZPO § 767 Abs. 1, "Einwendungen" 2 und 4).
Die Frage, ob eine Vollstreckungsabwehrklage nach §§ 767, 795, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO auch dann zulässig ist, wenn der Vollstreckungstitel wegen formeller Mängel nicht vollstreckbar ist, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann mit der Klage aus § 767 ZPO jedenfalls eine weitere Klage in analoger Anwendung des § 767 ZPO verbunden werden. Streitgegenstand dieser Klage ist die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels (BGHZ 118, 229, 236; BGHZ 124, 164,
170 f.; BGH, Urt. v. 27. September 2001 - VII ZR 388/00, ZIP 2001, 2288, 2289; Urt. v. 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, z.V.v., Umdruck S. 5 f.; Urt. v. 18. November 2003 - XI ZR 332/02, z.V.v., Umdruck S. 7 f.). Damit kann auch im Klageverfahren - und nicht nur mit der Klauselerinnerung - ein formell-rechtlicher Einwand gegen den Vollstreckungstitel geltend gemacht werden. Würde man den Vollstreckungsschuldner dagegen auf den Weg der Klauselerinnerung verweisen , wäre er einem erheblichen Risiko ausgesetzt. Wird nämlich die Vollstreckungsabwehrklage wegen Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels als unzulässig verworfen, so ist das Vollstreckungsgericht in einem nachfolgenden Klauselerinnerungsverfahren an diese Rechtsauffassung nicht gebunden. Der Vollstreckungsschuldner würde Gefahr laufen, in beiden Verfahren zu unterliegen.
Der Kläger hat neben der Vollsteckungsabwehrklage eine prozessuale Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung des § 767 ZPO erhoben. Das ergibt eine Auslegung seines Prozeßvortrags. So haben die Parteien im ersten Rechtszug auch über die formellen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung gestritten. Das Landgericht hat in den Entscheidungsgründen seines Urteils auf die Unbestimmtheit des Vollstreckungstitels abgestellt und die Klage "analog § 767 Abs. 1 ZPO" für zulässig gehalten. Bei dieser Sachlage ist unerheblich, daß die Parteien im Berufungsverfahren nur noch über materiell-rechtliche Einwendungen gestritten haben.

b) Die auf die Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung gerichtete Klage ist auch begründet. Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 26. Januar 1999 ist unzulässig. Zwar besteht der vertragliche Abfindungsanspruch - wie sich aus den Ausführungen zu der Widerklage ergibt.
Die Zwangsvollstreckung ist aber wegen der Unbestimmtheit des Titels ausgeschlossen.

c) Damit ist auch die Klage auf Herausgabe des Vollstreckungstitels be- gründet. Der Beklagten bleibt die Möglichkeit, den Abfindungsanspruch aus dem Sozietätsvertrag im Wege der Leistungsklage geltend zu machen.
Röhricht Goette Kraemer
Graf Strohn

(1) Der Eigentümer kann sich in einer nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 aufgenommenen Urkunde in Ansehung einer Hypothek, einer Grundschuld oder einer Rentenschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung in der Weise unterwerfen, dass die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks zulässig sein soll. Die Unterwerfung bedarf in diesem Fall der Eintragung in das Grundbuch.

(2) Bei der Zwangsvollstreckung gegen einen späteren Eigentümer, der im Grundbuch eingetragen ist, bedarf es nicht der Zustellung der den Erwerb des Eigentums nachweisenden öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunde.

(3) Ist die sofortige Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer zulässig, so ist für die im § 797 Abs. 5 bezeichneten Klagen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist.

Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung in der Weise versprochen wird, dass das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll (Schuldversprechen), ist, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftliche Erteilung des Versprechens erforderlich. Die Erteilung des Versprechens in elektronischer Form ist ausgeschlossen.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 33/03 Verkündet am:
22. Oktober 2003
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 242 Cd, 134; RBerG Art. 1 § 1
Ein Darlehensnehmer, der sich im Darlehensvertrag wirksam verpflichtet hat, sich der
sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, darf aus
der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 BGB).
Ist die Unterwerfungserklärung nicht durch ihn selbst, sondern durch einen Vertreter
ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich daher gegenüber der kreditgebenden
Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht berufen (hier: Abgabe
der Unterwerfungserklärung durch Treuhänderin aufgrund einer wegen Verstoßes
gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtigen Vollmacht).
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - OLG Naumburg
LG Halle
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, den Richter Seiffert, die Richterinnen Ambrosius,
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Oktober 2003

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. Januar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Sie erwarb mit notariellem Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 23. September 1992 im Rahmen eines Anlagemodells ein Studentenappartement in einer Wohnanlage in A. . Den Kaufpreis von 154.916 DM finanzierte die Beklagte. Die beiden Darlehensverträge über 115.567 DM und 39.349 DM enthalten jeweils folgende Klausel:

"Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, das Darlehen durch ei- ne ... Grundschuld ohne Brief in Darlehenshöhe mit 16% Jahreszinsen an ausschließend erster Rangstelle ... zu sichern. Die Unterwerfung des Eigentümers unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das Grundstück hat in der Weise zu erfolgen, daß sie auch gegen jeden künftigen Eigentümer zulässig sein soll. Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen." Die nach § 800 ZPO vollstreckbare Grundschuld wurde am 23. September 1992 durch die Voreigentümerin bestellt. In derselben notariellen Urkunde übernahm die Klägerin die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages (Kapital- und Nebenleistungen) und unterwarf sich der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
Bei Abschluß des Kaufvertrages, der Darlehensverträge und bei der persönlichen Haftungsübernahme anläßlich der Bestellung der Grundschuld wurde die Klägerin durch die C. mbH vertreten. Mit dieser hatte sie einen notariellen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen, der in Abschnitt II eine Vollmacht enthielt, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht, deren Umfang im nachfolgenden Text der Urkunde näher beschrieben ist, erstreckte sich auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche für den Erwerb bzw. die Errichtung des Kaufgegenstandes, dessen Finanzierung und Vermietung erforderlich oder zweckmäßig waren oder dem Bevollmächtigten als zweckmäßig erschienen.

Die Beklagte hat nach Abschluß der dinglichen Zwangsvollstrekkung aus der notariellen Urkunde vom 23. September 1992 die persönliche Zwangsvollstreckung betrieben. Dagegen hat die Klägerin Klage erhoben ; sie hat zum einen Angriffe gegen die Wirksamkeit des Vollstrekkungstitels geführt und zum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch geltend gemacht. Das Landgericht hat ihr Begehren abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hatte Erfolg. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat gemeint, der zwischen der Klägerin und der C. mbH geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu dessen Ausführung erteilte Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Die C. mbH habe die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs für die Klägerin im Rahmen eines Bauträgermodells besorgt, ohne über die dafür erforderliche Genehmigung zu verfügen. Ihre Tätigkeit sei mehr als eine bloße Hilfs- oder Nebentätigkeit zu ihren steuerberatenden Aufgaben gewesen. Die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasse die darauf beruhende Vollmacht. Die C. mbH habe die durch die Klägerin nicht genehmigten Vertretergeschäfte demnach ohne Vertretungsmacht getätigt; die Vor-

aussetzungen für eine Duldungsvollmacht seien nicht gegeben. Auf Vertrauensschutz nach § 172 BGB könne die Beklagte sich nicht berufen, da diese materiell-rechtliche Vorschrift auf die ausschließlich nach prozessualen Grundsätzen zu beurteilende Unterwerfungserklärung nicht anwendbar sei. Aus der betreffenden Unterwerfungserklärung könne die Beklagte daher nicht vollstrecken. Darüber hinaus stehe der Beklagten aus der persönlichen Haftungsübernahme der Klägerin kein Zahlungsanspruch zu, so daß sich die Klägerin auch deshalb mit Erfolg gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung wenden könne. Die C. mbH sei auch insoweit von der Klägerin nicht wirksam bevollmächtigt worden. Ob der Beklagten eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe (§ 172 BGB), könne dahinstehen, weil nach einer Auslegung der notariellen Urkunde als Empfängerin des abstrakten Schuldversprechens gemäß § 780 BGB die Verkäuferin der Eigentumswohnung anzusehen sei. Es handele sich um einen Vertrag zugunsten Dritter, aus dem die Beklagte das Recht erworben habe, die versprochene Leistung zu fordern. Für den Vertrauensschutz komme es ausschließlich auf die Person der Verkäuferin an. Diese sei an der unerlaubten Rechtsberatung beteiligt gewesen, so daß sie sich auf eine Rechtscheinshaftung nicht berufen könne. Die Verkäuferin habe die Tätigkeit der C. mbH im einzelnen gekannt und sei außerdem Initiatorin des Bauherrenmodells gewesen. Die Klägerin sei der Beklagten schließlich nicht aus den beiden Darlehensverträgen verpflichtet, die Vertretergeschäfte der C. mbH zu genehmigen. Durch eine solche Genehmigung würde der Vollstrekkungstitel erstmals wirksam errichtet. Die Darlehensverträge seien erst nach Beurkundung des Schuldversprechens und der Unterwerfungserklärung abgeschlossen worden, so daß am 23. September 1992 noch kein

Anspruch der Beklagten auf Abgabe entsprechender Willenserklärungen bestanden habe.
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe sich nicht wirksam der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen. Für die Beurteilung, ob ein Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) nach § 134 BGB unwirksam ist, kommt es auf seine konkrete Ausgestaltung an; sein Inhalt und Umfang sind am Maßstab des Rechtsberatungsgesetzes zu messen (Senatsurteil vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02 - ZIP 2003, 943 unter II 1, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - NJW-RR 2003, 1203 unter II 3 a; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - WM 2001, 2260 unter II 2 b aa). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die C. mbH zur umfassenden Vertretung der Klägerin berechtigt. Sie sollte für die Klägerin die erforderlichen Verträge abschließen und gegebenenfalls rückabwickeln, sie bei Gerichten und Behörden vertreten und insgesamt die mit dem Erwerbsvorgang verbundenen finanztechnischen, wirtschaftlichen und steuerlichen Angelegenheiten übernehmen. Damit war ihr eine rechtliche Betreuung von erheblichem Gewicht übertragen. Der Treuhandvertrag hatte in seiner Hauptsache die eigenverantwortliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs zum Gegenstand. Der der Treuhänderin in diesem Umfang erteilte Auftrag war umfassend und konnte, vor allem bei Schwierigkeiten in der

Durchführung des Vorhabens, erheblichen Beratungsbedarf mit sich bringen. Er ging über die Wahrung rein wirtschaftlicher Belange und über einfache Hilfstätigkeiten deutlich hinaus. Es war vornehmliche Aufgabe der Treuhänderin, in eigener Verantwortung und Entscheidung konkrete fremde Rechte - die der Klägerin - zu verwirklichen und konkrete fremde Rechtsverhältnisse, insbesondere durch den Abschluß von Verträgen oder sogar deren Rückabwicklung, zu gestalten. Die von ihr geschuldeten Dienstleistungen setzten, wenn sie sachgerecht erbracht werden sollten, erhebliche Rechtskenntnisse voraus. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf eine solche geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist (BGHZ 145, 265, 269). Über die erforderliche Erlaubnis hat die Treuhänderin nicht verfügt; der mit der Klägerin geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag war mithin nichtig (vgl. Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO; BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01 - ZIP 2003, 165 unter II 2; Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - WM 2002, 1273 unter II 1; Urteil vom 11. Oktober 2001 aaO; Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00 - WM 2001, 2113 unter II 3).
2. Diese nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfaßt neben dem Treuhandvertrag selbst auch die seitens der Klägerin der C. mbH zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht.

a) Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von

der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Angelegenheiten fernhalten (BVerfG NJW 2002, 1190 unter 2 b aa (1); vgl. ferner BGHZ 37, 258, 262). Dieser Zweckrichtung liefe es zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages - die rechtliche Befugnis zu belassen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormen geschützten Auftraggeber abzuschließen. Nur bei Unwirksamkeit auch der Vollmacht kann ein sachgemäßer, dem Ziel des Gesetzes entsprechender Schutz erreicht werden (BGH, Urteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 - ZIP 2003, 988 unter II 2 b; vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 1 b; vom 14. Mai 2002 aaO unter II 2; vom 11. Oktober 2001 aaO unter II 2 b bb).

b) Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf eine Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO betreibt. Diese geht auf eine einseitige Willenserklärung der Treuhänderin mit Wirkung für die Klägerin zurück, die auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtet war und rein prozessualen Grundsätzen untersteht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79 - WM 1981, 189 unter II 1; RGZ 146, 308, 312; Zöller /Stöber, ZPO 23. Aufl. § 794 Rdn. 29). Das bedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht den Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt. Dennoch wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil anderenfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für seinen

Auftraggeber vorgenommen wird. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte die C. mbH die Klägerin nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zu ihren Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - Vollstreckungstitel schaffen. Die besonderen rechtlichen Folgen, die mit der Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten daher die Anwendung des § 134 BGB (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 2 b; vgl. auch BGHZ 139, 387, 392). Die Wahrnehmung der der Treuhänderin übertragenen Aufgaben setzt auch und gerade auf prozessualem Gebiet gesicherte Rechtskenntnisse voraus, über die im allgemeinen nur Rechtsanwälte und - nach behördlicher Sachkundeprüfung - Personen verfügen, denen eine Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist. Wird weder ein Rechtsanwalt noch eine Person tätig, die die erforderliche Erlaubnis vorweisen kann, sind die auf prozessualem Gebiet vorgenommenen Handlungen unwirksam. Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Angriffe der Revision fest.
3. Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend erkannt, daß die §§ 172 ff. BGB für die der Treuhänderin erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung haben (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 3; BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85 - WM 1987, 307 unter 2; RGZ 146 aaO). Die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die ZPO auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteil vom

18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02 - NJW 2003, 963 unter II 3). Das ist hier nicht der Fall. Es besteht kein Anlaß, die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, zum Schutz des Geschäftsgegners eingeführten Vorschriften der §§ 172 ff. BGB anzuwenden. Die Zivilprozeßordnung enthält vor allem in ihren §§ 80, 88 und 89 insoweit eigene Regelungen , die eine Rechtscheinshaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen.
4. Es ist ferner kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß die Klägerin das prozessuale Handeln der Treuhänderin ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hätte. Entgegen der Auffassung der Revision ist eine solche Genehmigung nicht in der Entgegennahme der Darlehensvaluta , dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst und in dem Bestreben nach Erzielung steuerlicher Vorteile zu sehen. Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 4; BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 aaO unter II 3 c im Anschluß an BGH, Urteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95 - WM 1996, 2230 unter II 2). Dafür liegt Sachvortrag nicht vor. Die von der Revision angeführte Entscheidung des XII. Zivilsenats (Urteil vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99 - ZIP 2003, 667 unter II b) steht der Auffassung des Senats nicht entgegen. Sie ist auf einen anders gelagerten mietrechtlichen Sachverhalt zugeschnitten. Die Revision übersieht zudem, daß der Vollmachtsmangel nicht nur das abstrakte Schuldversprechen gemäß § 780 BGB und die mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensverträge, sondern vor allem auch die Vollstreckungsunterwerfung betrifft. Eine Genehmi-

gung müßte sich daher nicht nur auf den Darlehensvertrag, sondern ebenso auf das zu Sicherungszwecken abgegebene Schuldversprechen einschließlich Unterwerfungserklärung beziehen. Eine solche Wirkung kann der bloßen Hinnahme steuerlicher Vorteile und der Bedienung der Kreditschuld, selbst wenn dies über einen längeren Zeitraum geschehen ist, von vornherein nicht beigemessen werden.
5. Nicht abschließend beurteilen läßt sich jedoch, ob es der Klägerin gemäß § 242 BGB verwehrt ist, sich gegenüber der Beklagten auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Hätte die Klägerin sich in den beiden Darlehensverträgen verpflichtet, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, müßte sie eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben. Dann aber verstieße es gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der von der C. mbH bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da die Klägerin der C. mbH eine nichtige Vollmacht erteilt hat, müßte sie deren Erklärung genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; sie wäre gehindert, aus der bisherigen Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung Vorteile zu ziehen (vgl. BGH, Nichtannahmebeschluß vom 18. Februar 2003 -XI ZR 138/02; Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 aaO). Zu welchem Zeitpunkt die Darlehensverträge abgeschlossen worden sind, ist dabei entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts für die Beurteilung eines etwaigen treuwidrigen Verhaltens unerheblich.

a) Nach dem Inhalt der beiden Darlehensverträge hat sich die Klägerin als Darlehensnehmerin "der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen" zu unterwerfen. Diese von ihr abzugebende Un-

terwerfungserklärung bezieht sich auf einen materiell-rechtlichen Anspruch nach § 780 BGB. Die Aufnahme der Verpflichtung in den Darlehensvertrag , sich der Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen zu unterwerfen, beinhaltet zugleich die Verpflichtung zur Übernahme der persönlichen Haftung. Nur so gibt die betreffende Klausel Sinn. Die Klägerin sollte der Beklagten Sicherheiten stellen. Dazu gehörte zum einen, der Beklagten eine nach § 800 ZPO gegen den jeweiligen Eigentümer des belasteten Grundstücks vollstreckbare Grundschuld zu verschaffen. Der dem zugrunde liegende materiell-rechtliche Anspruch ist auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das haftende Grundstück gerichtet. Wenn die Klägerin sich zum anderen der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes (persönliches) Vermögen unterwerfen sollte, konnte damit also weder der Anspruch nach §§ 1147, 1192 Abs. 1 BGB gemeint sein, noch konnte es darum gehen, der Beklagten gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO die Darlehensverbindlichkeit zu titulieren, der die Klägerin nach Auszahlung des Darlehensbetrages gegenüber der Beklagten ohnehin ausgesetzt war. Vielmehr konnte die von der Beklagten verlangte weitere Sicherheit nur in der Übernahme der persönlichen Haftung bestehen, in der ein Schuldanerkenntnis gemäß § 780 BGB liegt. Auf diese Weise sollte die Klägerin die Basis für den ihr gewährten Kredit verstärken; neben der Grundschuld hatte auch das Schuldanerkenntnis eine entsprechende Sicherungsfunktion (vgl. BGHZ 98, 256, 259; BGH, Urteil vom 21. Januar 1976 - VIII ZR 148/74 - WM 1976, 254 unter 2 c).

b) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist darin nicht zu erkennen. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers in den Darlehensvertrag ist bankenüblich (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00 - WM 2003, 64 unter III 1;

Urteil vom 9. Juli 1991 - XI ZR 72/90 - ZIP 1991, 1054 unter IV). Es ent- spricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankendarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß. Ein solches Verlangen der Bank kommt für ihn daher nicht überraschend. Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Beklagten aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zur Klägerin sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin ist damit nicht verbunden (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 aaO; BGHZ 99, 274, 282).

c) Dieser im späteren Darlehensvertrag übernommenen Verpflichtung entsprechen die von der C. mbH anläßlich der Beurkundung der Grundschuld am 23. September 1992 abgegebenen Erklärungen. Bei der Unterwerfungserklärung handelt es sich dabei um eine einseitige, nicht empfangsbedürftige prozessuale Willenserklärung gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (BGH, Beschluß vom 30. Oktober 1986 aaO). Auf den vom Berufungsgericht eingenommenen Standpunkt, die C. mbH als rechtsgeschäftliche Vertreterin der Klägerin habe ihre Erklärungen nicht gegenüber der Beklagten, sondern gegenüber der Verkäuferin der Eigentumswohnung abgegeben, kommt es daher an dieser Stelle nicht an.

d) Das Berufungsgericht hat indes keine Feststellungen dazu getroffen , ob die Darlehensverträge ihrerseits wirksam zustande gekommen

sind und daher geeignet sind, eine entsprechende Verpflichtung der Klä- gerin zu begründen.
(1) Entgegen der Auffassung der Klägerin nehmen die Darlehensverträge nicht an den Rechtsfolgen des § 134 BGB teil. Ein Verstoß des Rechtsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG führt grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit der Verträge, die von ihm als Vertreter abgeschlossen worden sind. Anders als durch den Geschäftsbesorgungsvertrag, der den Rechtsbesorger zu der unerlaubten Tätigkeit verpflichtet, und durch die Vollmacht, die die unerlaubte Rechtsbesorgung durch Vertretung ermöglicht , wird durch diese Geschäfte die unerlaubte Rechtsbesorgung in keiner Weise gefördert. Daß die Geschäfte sich als Folge der unzulässigen Rechtsbesorgung darstellen und die Umstände ihres Zustandekommens gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, genügt nicht, um sie als nach § 134 BGB nichtig anzusehen. Es ist weiter nicht davon auszugehen, daß die Beklagte in einer Weise mit der Treuhänderin zusammengearbeitet hat, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden müßte. Der Darlehensvertrag diente nicht der verbotenen Rechtsbesorgung, sondern allein dem zulässigen Zweck des Erwerbs einer Eigentumswohnung (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 aaO unter II 3 c m.w.N.). Daran ist, auch unter Berücksichtigung der Argumente der Revisionserwiderung, festzuhalten.
(2) Der von der Klägerin gerügte Verstoß gegen die Bestimmung des § 4 VerbrKrG a.F., der zur Nichtigkeit der Darlehensverträge führen soll, liegt nicht vor. Wie die Klägerin selbst einräumt, waren die erforderlichen Mindestangaben über die Kreditbedingungen in den Darlehensverträgen vollständig enthalten. Nur darauf kommt es an. Der Aufnahme

der Pflichtangaben in die Vollmacht selbst, die im übrigen schon aus anderem Grunde unwirksam ist, bedurfte es nicht (BGHZ 147, 262, 266). Die Klägerin rügt weiter, es sei ein Umgehungstatbestand (§ 5 HWiG a.F.) geschaffen worden, da sie die Treuhänderin in einer "Haustürsituation" beauftragt habe, während diese bei Abschluß der Ausführungsgeschäfte außerhalb einer solchen tätig geworden sei, so daß sich die Ausführungsgeschäfte deshalb als nicht widerruflich erwiesen. Dem war im Hinblick auf die notarielle Beurkundung von Treuhandvertrag und Vollmacht und den Ausschlußgrund des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG nicht nachzugehen (vgl. BGHZ 144, 223, 229).
(3) Da die Darlehensverträge von der C. mbH als Vertreterin der Klägerin abgeschlossen worden sind, durfte das Berufungsgericht jedoch nicht offen lassen, ob der Beklagten - wie sie behauptet und unter Beweis gestellt hat - bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (§ 172 BGB). Die Darlehensverträge sind auf materiell-rechtliche Willenserklärungen zurückzuführen, für die die §§ 170 ff. BGB Geltung haben, auch wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig ist (BGH, Urteile vom 3. Juni 2003 aaO unter II 3 b; vom 25. März 2003 aaO unter II 2 c aa). Die zu den Voraussetzungen des § 172 BGB erforderlichen Feststellungen werden daher ebenso nachzuholen sein wie die Prüfung, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des § 173 BGB gegeben sind. Zu letzterem verweist der Senat auf die Urteile des Bundesgerichtshofes vom 18. September 2001 (aaO unter II
5) und vom 14. Mai 2002 (aaO unter II 3 c).

6. Das Urteil erweist sich auf Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht aus einem anderen Grunde als richtig. Wenn die Klägerin sich darauf beruft und das Berufungsgericht ihr darin folgt, daß die von ihr erhobene Vollstreckungsgegenklage Erfolg haben müsse, weil sie aus der persönlichen Haftungsübernahme nicht in Anspruch genommen werden könne, so setzt auch dies voraus, daß die Klägerin sich nicht aufgrund eines ihr zurechenbaren Rechtscheins so behandeln lassen muß, als habe sie der C. mbH wirksam eine materiell-rechtliche Vollmacht erteilt. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts kommt es allein darauf an, ob dieser Rechtsschein gegenüber der Beklagten gesetzt worden ist. Denn das von der C. mbH am 23. September 1992 in Vertretung der Klägerin abgegebene Angebot auf Abschluß eines Vertrages gemäß § 780 BGB war an die Beklagte - und nicht an die Verkäuferin der Eigentumswohnung - gerichtet. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der notariellen Urkunde, es handele sich insoweit um einen Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB), ist nicht frei von Rechtsfehlern. Sie verstößt gegen den anerkannten Auslegungsgrundsatz, daß die jeweilige Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 21. September 2001 - V ZR 14/01 - FamRZ 2002, 1178 unter II 2). Das Berufungsgericht läßt außer Betracht, daß es - wie dargelegt - langjähriger Praxis der Banken entspricht, den Darlehensnehmer zu verpflichten, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Dabei hat die Bank regelmäßig kein Interesse daran, lediglich die schwächere Rechtstellung eines begünstigten Dritten aus einem Vertrag im Sinne des § 328 BGB zu erlangen. Ebensowenig ist dem Veräußerer einer Immobilie daran gelegen, Vertragspartner eines abstrakten Schuldversprechens gemäß § 780 BGB zu werden. Vielmehr richtet

sich das Angebot des Kreditschuldners an die ihn finanzierende Bank, welches dieser spätestens mit der Aushändigung der Grundschuldbestellungsurkunde oder deren vollstreckbarer Ausfertigung zugeht. Die Annahme des Antrages, deren Zugang gemäß § 151 Satz 1 BGB entbehrlich ist, ergibt sich schlüssig aus ihrem Verhalten, etwa aus ihrem Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel, der widerspruchslosen Entgegennahme einer ohne einen solchen Antrag erteilten vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde oder aus der Erteilung des Vollstreckungsauftrages (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1990 - IX ZR 258/89 - WM 1991, 20 unter II 1). So ist vorliegend verfahren worden. Die C. mbH hat die persönliche Haftungsübernahme namens der Klägerin erklärt. Die Beklagte hat eine vollstreckbare Ausfertigung erhalten und daraus die Zwangsvollstreckung betrieben. Daß ihr die Ausfertigung auf Betreiben der Verkäuferin der Eigentumswohnung erteilt worden ist, ist dabei ohne Bedeutung. Das Berufungsgericht wird daher auch in diesem Zusammenhang zu prüfen haben, ob der Beklagten die Vollmachtsurkunde in vollstreckbarer Ausfertigung vorlag. Dabei kommt es nicht allein auf das Schuldversprechen nach § 780 BGB an. Es genügt , daß die Vollmacht in Ausfertigung bei Abschluß der Darlehensverträge vorlag. Dann wäre die Klägerin - wie für die prozessuale Unterwerfungserklärung - jedenfalls nach Treu und Glauben gehindert, sich auf eine Unwirksamkeit der persönlichen Haftungsübernahme zu berufen. Abschließender tatrichterlicher Würdigung bedürfen zudem - sollte

es darauf noch ankommen - die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche (zu den damit verbundenen rechtlichen Fragen vgl. das Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 2, zur Veröffentlichung bestimmt).
Terno Seiffert Frau RiBGH Ambrosius ist durch Krankheit gehindert zu unterschreiben. Terno
Dr. Kessal-Wulf Felsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 398/02 Verkündet am:
22. Oktober 2003
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 242 Cd, 134; RBerG Art. 1 § 1
Ein Darlehensnehmer, der sich im Darlehensvertrag wirksam verpflichtet hat, sich der
sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, darf aus
der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 BGB).
Ist die Unterwerfungserklärung nicht durch ihn selbst, sondern durch einen
Vertreter ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich daher gegenüber
der kreditgebenden Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht
berufen (hier: Abgabe der Unterwerfungserklärung durch Treuhänderin aufgrund
einer wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß §
134 BGB nichtigen Vollmacht).
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - OLG Jena
LG Gera
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, den Richter Seiffert, die Richterinnen Ambrosius,
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Oktober 2003

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 22. Oktober 2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Er erwarb im Rahmen eines Anlagemodells eine Eigentumswohnung in einer Wohnanlage in D. . Den Kaufpreis finanzierte die Beklagte. Der durch den Kläger unterzeichnete Darlehensvertrag vom 27./30. Dezember 1993 über 235.400 DM sieht als Sicherheit die Bestellung einer nach § 800 ZPO vollstreckbaren Grundschuld in Darlehensgesamthöhe nebst 16% Jahreszinsen an ausschließend erster Rangstelle vor. Er enthält ferner folgende Klausel: "Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unter-

werfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen." Die Bestellung einer Grundschuld über 236.000 DM zugunsten der Beklagten erfolgte am 5. Juli 1994 durch die Voreigentümerin. In der notariellen Urkunde übernahm der Kläger, vertreten durch die Dr. G. Treuhandgesellschaft mbH, die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages (Kapital- und Nebenleistungen) und unterwarf sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Mit der Treuhänderin hatte er zuvor einen notariellen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen, der in Abschnitt II eine Vollmacht beinhaltete, ihn bei der Vorbereitung und Durchführung des Erwerbs der Eigentumswohnung und gegebenenfalls bei der Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht, deren Umfang im nachfolgenden Text der Urkunde näher beschrieben ist, erstreckte sich auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte , Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche für den Erwerb bzw. die Errichtung des Kaufgegenstandes, dessen Finanzierung und Vermietung erforderlich oder zweckmäßig waren oder dem Bevollmächtigten als zweckmäßig erschienen.
Die Beklagte hat aus der notariellen Urkunde vom 5. Juli 1994 die Zwangsvollstreckung wegen der persönlichen Haftung betrieben. Dagegen hat der Kläger Klage erhoben, der das Landgericht stattgegeben hat. Die Berufung der Beklagten hat zur Klagabweisung geführt. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.
I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Kläger materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erhoben , nicht aber die Unwirksamkeit der notariellen Unterwerfungserklärung geltend gemacht hat. Begründete materiell-rechtliche Einwendungen hat es verneint. Zwar sei der Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Auch erfasse die Nichtigkeit die vom Kläger erteilte Vollmacht, so daß die Treuhänderin bei der persönlichen Haftungsübernahme ohne Vertretungsmacht gehandelt habe. Der Kläger könne sich aber auf den Vollmachtsmangel gemäß § 242 BGB nicht berufen, weil er sich in dem von ihm persönlich mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensvertrag wirksam verpflichtet habe, ein vollstreckbares Schuldanerkenntnis abzugeben. Der Kläger habe seine auf den Abschluß dieses Vertrages gerichtete Willenserklärung nicht wirksam nach dem HWiG widerrufen. Er habe nicht dargelegt, daß eine etwaige Haustürsituation wenigstens mitursächlich für das Zustandekommen des Darlehensvertrages geworden sei. Der Kläger sei schon am 6. Dezember 1993 durch einen Anlagevermittler aufgesucht worden, zum Abschluß des Darlehensvertrages sei es erst am 27. Dezember 1993 gekommen. Bei einem solchen zeitlichen Abstand entfalle der Anscheinsbeweis dafür, daß er noch bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch eine anbieterinitiierte Verhandlungssituation beeinflußt und zur Abgabe seiner Willenserklärung bestimmt worden sei. Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo könne der Kläger gleichfalls nicht

geltend machen. Die Beklagte habe weder eigene Aufklärungspflichten verletzt, noch seien ihr solche des Vermittlers zuzurechnen. Der Kläger habe seine Behauptung, eine Mitarbeiterin der Beklagten habe ihm ausdrücklich zugesichert, die ihm angediente Kapitalanlage sei "hervorragend und bankgeprüft", nicht beweisen können. Sein Vortrag, die Beklagte habe mit der Treuhänderin und dem Vermittler zu seinem Nachteil zusammengewirkt, sei zu pauschal, um eine Beweisaufnahme zu rechtfertigen. Er habe weiter nicht dargelegt, daß bei ihm durch ein der Beklagten zurechenbares Verhalten besonderes Vertrauen hervorgerufen worden sei. Sein Vortrag reiche zudem nicht aus, um von der Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes durch die Beklagte oder von dem Vorhandensein eines Wissensvorsprungs bei ihr auszugehen.
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Nicht zu folgen ist allerdings der Auffassung des Berufungsgerichts , der Kläger habe lediglich eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO erhoben. Er führt nicht nur Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch mit dem Ziel, dessen Vollstreckbarkeit zu beseitigen, sondern stellt darüber hinaus die Wirksamkeit des formellen Titels in Frage, die das Bestehen einer entsprechenden sachlichrechtlichen Verpflichtung des Titelschuldners nicht voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1985 - V ZR 244/83 - WM 1985, 545 unter II). Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in analoger Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (BGHZ 124, 164, 170). Dabei ist

es zulässig, beide Klagen miteinander zu verbinden (BGH, Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 388/00 - WM 2001, 2352 unter I 2 a). Das ist, wie bereits das Landgericht in seinem Urteil richtig erkannt hat, hier geschehen. Der Kläger stützt sich unter anderem darauf, aufgrund fehlender Vertretungsmacht der Treuhänderin sei anläßlich der notariellen Beurkundung am 5. Juli 1994 ein wirksamer Titel gar nicht erst entstanden.
2. Darin ist ihm Recht zu geben.

a) Das Berufungsgericht hat den zwischen dem Kläger und der Treuhänderin geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag als nichtig angesehen. Für die Beurteilung, ob dieser Vertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) nach § 134 BGB unwirksam ist, kommt es auf seine konkrete Ausgestaltung an; sein Inhalt und Umfang sind am Maßstab des Rechtsberatungsgesetzes zu messen (Senatsurteil vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02 - ZIP 2003, 943 unter II 1 zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - NJW-RR 2003, 1203 unter II 3 a; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - WM 2001, 2260 unter II 2 b aa). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Treuhänderin zur umfassenden Vertretung des Klägers berechtigt. Sie sollte für ihn die erforderlichen Verträge abschließen und gegebenenfalls rückabwikkeln , ihn bei Gerichten und Behörden vertreten und insgesamt die mit dem Erwerbsvorgang verbundenen finanztechnischen, wirtschaftlichen und steuerlichen Angelegenheiten übernehmen. Damit war ihr eine rechtliche Betreuung von erheblichem Gewicht übertragen. Der Treuhandvertrag hatte in seiner Hauptsache die eigenverantwortliche Ab-

wicklung eines Grundstückserwerbs zum Gegenstand. Entgegen der Auffassung der Beklagten lag dabei der Schwerpunkt der der Treuhänderin übertragenen Aufgaben im rechtlichen Bereich. Die Tätigkeit ging über das hinaus, was im Zusammenhang mit einer steuerlichen Beratung an rechtlicher Betreuung erforderlich geworden wäre (Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG); es handelte sich bei ihr nicht um einen bloßen Annex zu einer auf anderem - steuerrechtlichen - Gebiet gelagerten Interessenwahrung. Der der Treuhänderin erteilte Auftrag war umfassend und konnte, vor allem bei Schwierigkeiten in der Durchführung des Vorhabens, erheblichen Beratungsbedarf mit sich bringen. Er beschränkte sich damit nicht auf einfache Hilfstätigkeiten und die Wahrung rein wirtschaftlicher Belange. Vornehmliche Aufgabe der Treuhänderin war es, in eigener Verantwortung und Entscheidung konkrete fremde Rechte - die des Klägers - zu verwirklichen und konkrete fremde Rechtsverhältnisse, insbesondere durch den Abschluß oder sogar die Rückabwicklung von Verträgen, zu gestalten. Die von ihr geschuldeten Dienstleistungen setzten, wenn sie sachgerecht erbracht werden sollten, erhebliche Rechtskenntnisse voraus. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf eine solche geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist (BGHZ 145, 265, 269). Über die erforderliche Erlaubnis hat die Treuhänderin nicht verfügt; der mit dem Kläger geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag war mithin nichtig (vgl. Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO; BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01 - ZIP 2003, 165 unter II 2; Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - WM 2002, 1273 unter II 1; Urteil vom 11. Oktober 2001 aaO; Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00 - WM 2001, 2113 unter II

3).




b) Diese nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfaßt neben dem Treuhandvertrag selbst auch die seitens des Klägers der Treuhänderin zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht.
(1) Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Angelegenheiten fernhalten (BVerfG NJW 2002, 1190 unter 2 b aa (1); vgl. ferner BGHZ 37, 258, 262). Dieser Zweckrichtung liefe es zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages - die rechtliche Befugnis zu belassen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormen geschützten Auftraggeber abzuschließen. Nur bei Unwirksamkeit auch der Vollmacht kann ein sachgemäßer, dem Ziel des Gesetzes entsprechender Schutz erreicht werden (BGH, Urteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 - ZIP 2003, 988 unter II 2 b; vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 1 b; vom 14. Mai 2002 aaO unter II 2).
(2) Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf eine Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO betreibt. Diese geht auf eine einseitige Willenserklärung der Treuhänderin mit Wirkung für den Kläger zurück, die auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtet war und rein pro-

zessualen Grundsätzen untersteht (RGZ 146, 308, 312; BGH, Urteil vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79 - WM 1981, 189 unter II 1; Zöller/Stöber, ZPO 23. Aufl. § 794 Rdn. 29). Das bedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht den Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt. Dennoch wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil anderenfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für seinen Auftraggeber vorgenommen wird. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte die Treuhänderin den Kläger nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zu seinen Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - Vollstreckungstitel schaffen. Die besonderen rechtlichen Folgen, die mit der Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten daher die Anwendung des § 134 BGB (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 2 b; vgl. auch BGHZ 139, 387, 392). Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Argumente der Beklagten fest.

c) Die Bestimmungen der §§ 172 ff. BGB haben für die der Treuhänderin erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 3; BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85 - WM 1987, 307 unter 2; RGZ 146 aaO). Die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die ZPO auf sie verweist oder

in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02 - NJW 2003, 963 unter II 3). Das ist hier nicht der Fall. Es besteht kein Anlaß, die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, zum Schutz des Geschäftsgegners eingeführten Vorschriften der §§ 172 ff. BGB anzuwenden. Die Zivilprozeßordnung enthält vor allem in ihren §§ 80, 88 und 89 insoweit eigene Regelungen, die eine Rechtscheinshaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen.

d) Es ist ferner kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß der Kläger das Handeln der Treuhänderin ausschließlich oder stillschweigend genehmigt hätte. Eine solche Genehmigung ist insbesondere nicht in der Entgegennahme der Darlehensvaluta, dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst und in dem Bestreben nach Erzielung steuerlicher Vorteile zu sehen. Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 4; BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 aaO unter II 3 c im Anschluß an BGH, Urteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95 - WM 1996, 2230 unter II 2). Dafür liegt Sachvortrag nicht vor. Die Entscheidung des XII. Zivilsenats (Urteil vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99 - ZIP 2003, 667 unter II b) steht, entgegen der Meinung der Beklagten , der Auffassung des Senats nicht entgegen. Sie ist auf einen anders gelagerten, zudem mietrechtlich geprägten Sachverhalt zugeschnitten. Die Beklagte übersieht zudem, daß der Vollmachtsmangel das abstrakte Schuldversprechen gemäß § 780 BGB und die Vollstreckungsunterwerfung betrifft. Eine Genehmigung müßte sich daher auf diese

beiden Erklärungen der Treuhänderin beziehen. Eine solche Wirkung kann der bloßen Hinnahme steuerlicher Vorteile und der Bedienung der Kreditschuld, selbst wenn beides über einen längeren Zeitraum geschehen ist, von vornherein nicht beigemessen werden.
3. Jedoch ist es dem Kläger nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen (§ 242 BGB).

a) Nach dem Inhalt des von ihm persönlich abgeschlossenen Darlehensvertrages hatte der Kläger der Beklagten als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sich darüber hinaus der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Das Berufungsgericht hat dies richtig dahin verstanden, daß damit zugleich die Verpflichtung verbunden war, ein Angebot auf Abschluß eines Vertrages über ein abstraktes Schuldanerkenntnis i.S. des § 780 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1976 - VIII ZR 148/74 - WM 1976, 254 unter I 2 a und ständig) abzugeben. Denn nur so gibt der weitere Text der betreffenden Klausel Sinn, wonach die Beklagte berechtigt ist, die "persönliche Haftung" - eben das Schuldanerkenntnis - unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld geltend zu machen. Zudem hat der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit dem Darlehensvertrag eine Zweckerklärung unterschrieben , in der sowohl die Übernahme der persönlichen Haftung als auch die darauf bezogene Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung als Sicherungsmittel aufgeführt werden.


b) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist darin nicht zu erkennen. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers in den Darlehensvertrag ist bankenüblich (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00 - WM 2003, 64 unter III 1; Urteil vom 9. Juli 1991 - XI ZR 72/90 - ZIP 1991, 1054 unter IV). Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankendarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß. Ein solches Verlangen der Bank kommt für ihn daher nicht überraschend. Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Beklagten aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zum Kläger sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung des Klägers ist damit nicht verbunden (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 aaO; BGHZ 99, 274, 282).

c) Hat sich der Kläger aber verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, müßte er eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben. Dann aber verstößt es gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der von der Treuhänderin bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da er der Treuhänderin eine nichtige Vollmacht erteilt hat, müßte er deren Erklärung genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; er wäre gehindert , aus der bisherigen Nichterfüllung seiner vertraglichen Verpflichtung Vorteile zu ziehen (vgl. BGH, Nichtannahmebeschluß vom

18. Februar 2003 - XI ZR 138/02; Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 aaO).
4. Dieser schuldrechtlichen Verpflichtung ist nicht dadurch die Grundlage entzogen worden, daß der Kläger seine auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen hat. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Anlagevermittler den Kläger bereits am 6. Dezember 1993 aufgesucht hat, während der Darlehensvertrag erst am 27. Dezember 1993 zustande gekommen ist. Es hat dazu ausgeführt, selbst bei Annahme einer Haustürsituation am 6. Dezember 1993 sei dem Kläger der Nachweis nicht gelungen , er sei durch diese zur Abgabe seiner auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung bestimmt worden. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Zwar bedarf es keines engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen der mündlichen Verhandlung im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der späteren Vertragserklärung. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand kann aber die Indizwirkung dafür entfallen, daß die ursprüngliche Haustürsituation ursächlich für die Abgabe der widerrufenen Willenserklärung geworden ist (BGHZ 131, 385, 392; BGH, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 2 a; Urteil vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02 - WM 2003, 483 unter II 2 b). Dem Kläger bleibt der Nachweis gleichwohl bestehender Kausalität unbenommen. Ob er aber durch die Haustürsituation in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt worden ist, sich auf den späteren Darlehensvertrag einzulassen oder davon Abstand zu nehmen, ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (vgl. BGH aaO), der das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender Weise nachgekommen ist. Es hat sämtliche vom Kläger vorgetragene Umstände

in seine Beurteilung einbezogen, insbesondere berücksichtigt, daß der Kläger am 13. Dezember 1993 mit der Abgabe des Angebots auf Abschluß eines Treuhandvertrages bereits eine rechtlich bindende Erklärung abgegeben hat. Dennoch hat es einen Kausalzusammenhang zwischen der vorgetragenen Haustürsituation und dem Zustandekommen des Darlehensvertrages verneint. Dagegen kann sich der Kläger nicht mit der Begründung wenden, das Berufungsgericht hätte den vorgetragenen Sachverhalt anders bewerten müssen, denn insoweit ist die tatrichterlicher Würdigung einer revisionsrechtlichen Prüfung entzogen.
5. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die vom Kläger gegen den titulierten Anspruch erhobenen materiell-rechtlichen Einwendungen nicht durchgreifen lassen. Die Beklagte hat weder gegenüber dem Kläger bestehende Aufklärungspflichten verletzt, noch hat sie für die von ihm behaupteten unrichtigen Angaben des Vermittlers nach § 278 BGB einzustehen.

a) Vergeblich stellt sich der Kläger auf den Standpunkt, bei dem von der Beklagten finanzierten Immobilienerwerb habe es sich um ein einheitliches Geschäft gehandelt, das ihm als "Paket" angeboten worden sei. Es ist vielmehr zwischen dem Finanzierungs- und dem finanzierten Geschäft zu trennen; die Annahme einer wirtschaftlichen oder - weitergehend - rechtlichen Einheit scheidet grundsätzlich aus. Denn bei einem Immobilienkauf weiß auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie, daß Kreditgeber und Immobilienverkäufer regelmäßig personenverschieden sind (BGHZ 150, 248, 263 und ständig). Daß sich dies für den Kläger im gegebenen Fall anders dargestellt hat, ist von ihm nicht schlüssig vorgetragen. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustim-

men, daß der Kläger sich insoweit auf pauschale Behauptungen beschränkt hat, die nicht auf das konkrete Anlagemodell bezogen sind und denen es daher an der erforderlichen Substanz fehlt. Es ist nicht erkennbar , daß die Beklagte in den Vertrieb der Eigentumswohnungen derart eingeschaltet war, daß sie dem Kläger nach außen erkennbar gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts erscheinen mußte, indem sie Funktionen oder die Rolle des Veräußerers bzw. des Vertreibers übernahm und damit eine zusätzliche, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 aaO unter II 4 b bb). Wenn nach dem Vortrag des Klägers für den Vertreiber des Anlagemodells die Verpflichtung bestand, sämtliche Wohnungen mit einer von der Beklagten zu erstellenden Vollfinanzierung anzubieten, und die Beklagte zudem alle Vertragsformulare und Werbematerialien genehmigt hat, bevor sie seitens des Vertreibers verwendet werden durfte, betrifft dies rein interne Vorgänge. Daraus kann nicht der Schluß gezogen werden, das Projekt habe sich für den Kläger nach außen als einheitliches Geschäft darstellen müssen.

b) Die Angabe, für die zu erwerbende Wohnung seien monatlich nicht mehr als 260 DM aus eigenen Mitteln aufzuwenden, stand im Zusammenhang mit Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Klägers unter Berücksichtigung der erwarteten Mieteinnahmen , der erzielbaren Steuervorteile und der regelmäßigen Zinsund Tilgungsaufwendungen. Sie bezog sich damit allein auf die Rentabilität des Anlagemodells. Diese richtig darzustellen, gehörte nicht zum Pflichtenkreis der Beklagten bei Anbahnung und Begründung des Kreditverhältnisses (BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 aaO unter II 4 b). Zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft ist die kreditgebende Bank

grundsätzlich nicht verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß der Darlehensnehmer selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient (BGH aaO unter II 4 a; BGH, Urteil vom 18. März 2003 aaO unter II 3 a und ständig). Die vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführte Entscheidung des III. Zivilsenats vom 9. Juli 1998 (III ZR 158/97 - NJW 1998, 2898 unter II 2) steht dem nicht entgegen; die maßgebliche Pflichtverletzung war dort ebenfalls nicht dem Kreditgeschäft zuzuordnen , sondern betraf das Anlagegeschäft (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99 - WM 2000, 1685 unter II 1 c).

c) Der Kläger kann schließlich nicht geltend machen, die Beklagte habe ihn über eine "versteckte" Innenprovision aufklären müssen. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut nicht gehalten, den Darlehensnehmer über etwaige, im finanzierten Kaufpreis enthaltene Provisionen aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, falls nämlich die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 - ZIP 2003, 22 unter II 2). Das ist hier nicht hinreichend dargelegt.
Aus der Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. März 1999 (1 StR 50/99 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 55) läßt sich Abweichendes nicht herleiten. Der 1. Strafsenat hat dort eine Verurteilung von Vertriebsmitarbeitern wegen Betruges auf-

gehoben, weil ein Vermögensschaden der Anleger nicht ordnungsgemäß festgestellt war. Für die Aufklärungspflicht einer kreditgebenden Bank ist die Entscheidung ohne Bedeutung, so daß die von der Revision angeregte Anrufung der vereinigten Großen Senate nicht in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 - ZIP 2003, 1240 unter II 2 b bb). Auch sonst läßt der Vortrag des Klägers die Erkenntnis nicht zu, für die Beklagte habe sich ergeben, daß er Opfer eines strafrechtlich relevanten Betruges geworden sei.
Terno Seiffert Frau RiBGH Ambrosius ist durch Krankheit gehindert zu unterschreiben. Terno
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 398/02 Verkündet am:
22. Oktober 2003
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 242 Cd, 134; RBerG Art. 1 § 1
Ein Darlehensnehmer, der sich im Darlehensvertrag wirksam verpflichtet hat, sich der
sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, darf aus
der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 BGB).
Ist die Unterwerfungserklärung nicht durch ihn selbst, sondern durch einen
Vertreter ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich daher gegenüber
der kreditgebenden Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht
berufen (hier: Abgabe der Unterwerfungserklärung durch Treuhänderin aufgrund
einer wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß §
134 BGB nichtigen Vollmacht).
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - OLG Jena
LG Gera
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, den Richter Seiffert, die Richterinnen Ambrosius,
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Oktober 2003

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 22. Oktober 2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Er erwarb im Rahmen eines Anlagemodells eine Eigentumswohnung in einer Wohnanlage in D. . Den Kaufpreis finanzierte die Beklagte. Der durch den Kläger unterzeichnete Darlehensvertrag vom 27./30. Dezember 1993 über 235.400 DM sieht als Sicherheit die Bestellung einer nach § 800 ZPO vollstreckbaren Grundschuld in Darlehensgesamthöhe nebst 16% Jahreszinsen an ausschließend erster Rangstelle vor. Er enthält ferner folgende Klausel: "Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unter-

werfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen." Die Bestellung einer Grundschuld über 236.000 DM zugunsten der Beklagten erfolgte am 5. Juli 1994 durch die Voreigentümerin. In der notariellen Urkunde übernahm der Kläger, vertreten durch die Dr. G. Treuhandgesellschaft mbH, die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages (Kapital- und Nebenleistungen) und unterwarf sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Mit der Treuhänderin hatte er zuvor einen notariellen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen, der in Abschnitt II eine Vollmacht beinhaltete, ihn bei der Vorbereitung und Durchführung des Erwerbs der Eigentumswohnung und gegebenenfalls bei der Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht, deren Umfang im nachfolgenden Text der Urkunde näher beschrieben ist, erstreckte sich auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte , Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche für den Erwerb bzw. die Errichtung des Kaufgegenstandes, dessen Finanzierung und Vermietung erforderlich oder zweckmäßig waren oder dem Bevollmächtigten als zweckmäßig erschienen.
Die Beklagte hat aus der notariellen Urkunde vom 5. Juli 1994 die Zwangsvollstreckung wegen der persönlichen Haftung betrieben. Dagegen hat der Kläger Klage erhoben, der das Landgericht stattgegeben hat. Die Berufung der Beklagten hat zur Klagabweisung geführt. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.
I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Kläger materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erhoben , nicht aber die Unwirksamkeit der notariellen Unterwerfungserklärung geltend gemacht hat. Begründete materiell-rechtliche Einwendungen hat es verneint. Zwar sei der Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Auch erfasse die Nichtigkeit die vom Kläger erteilte Vollmacht, so daß die Treuhänderin bei der persönlichen Haftungsübernahme ohne Vertretungsmacht gehandelt habe. Der Kläger könne sich aber auf den Vollmachtsmangel gemäß § 242 BGB nicht berufen, weil er sich in dem von ihm persönlich mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensvertrag wirksam verpflichtet habe, ein vollstreckbares Schuldanerkenntnis abzugeben. Der Kläger habe seine auf den Abschluß dieses Vertrages gerichtete Willenserklärung nicht wirksam nach dem HWiG widerrufen. Er habe nicht dargelegt, daß eine etwaige Haustürsituation wenigstens mitursächlich für das Zustandekommen des Darlehensvertrages geworden sei. Der Kläger sei schon am 6. Dezember 1993 durch einen Anlagevermittler aufgesucht worden, zum Abschluß des Darlehensvertrages sei es erst am 27. Dezember 1993 gekommen. Bei einem solchen zeitlichen Abstand entfalle der Anscheinsbeweis dafür, daß er noch bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch eine anbieterinitiierte Verhandlungssituation beeinflußt und zur Abgabe seiner Willenserklärung bestimmt worden sei. Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo könne der Kläger gleichfalls nicht

geltend machen. Die Beklagte habe weder eigene Aufklärungspflichten verletzt, noch seien ihr solche des Vermittlers zuzurechnen. Der Kläger habe seine Behauptung, eine Mitarbeiterin der Beklagten habe ihm ausdrücklich zugesichert, die ihm angediente Kapitalanlage sei "hervorragend und bankgeprüft", nicht beweisen können. Sein Vortrag, die Beklagte habe mit der Treuhänderin und dem Vermittler zu seinem Nachteil zusammengewirkt, sei zu pauschal, um eine Beweisaufnahme zu rechtfertigen. Er habe weiter nicht dargelegt, daß bei ihm durch ein der Beklagten zurechenbares Verhalten besonderes Vertrauen hervorgerufen worden sei. Sein Vortrag reiche zudem nicht aus, um von der Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes durch die Beklagte oder von dem Vorhandensein eines Wissensvorsprungs bei ihr auszugehen.
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Nicht zu folgen ist allerdings der Auffassung des Berufungsgerichts , der Kläger habe lediglich eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO erhoben. Er führt nicht nur Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch mit dem Ziel, dessen Vollstreckbarkeit zu beseitigen, sondern stellt darüber hinaus die Wirksamkeit des formellen Titels in Frage, die das Bestehen einer entsprechenden sachlichrechtlichen Verpflichtung des Titelschuldners nicht voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1985 - V ZR 244/83 - WM 1985, 545 unter II). Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in analoger Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (BGHZ 124, 164, 170). Dabei ist

es zulässig, beide Klagen miteinander zu verbinden (BGH, Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 388/00 - WM 2001, 2352 unter I 2 a). Das ist, wie bereits das Landgericht in seinem Urteil richtig erkannt hat, hier geschehen. Der Kläger stützt sich unter anderem darauf, aufgrund fehlender Vertretungsmacht der Treuhänderin sei anläßlich der notariellen Beurkundung am 5. Juli 1994 ein wirksamer Titel gar nicht erst entstanden.
2. Darin ist ihm Recht zu geben.

a) Das Berufungsgericht hat den zwischen dem Kläger und der Treuhänderin geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag als nichtig angesehen. Für die Beurteilung, ob dieser Vertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) nach § 134 BGB unwirksam ist, kommt es auf seine konkrete Ausgestaltung an; sein Inhalt und Umfang sind am Maßstab des Rechtsberatungsgesetzes zu messen (Senatsurteil vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02 - ZIP 2003, 943 unter II 1 zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - NJW-RR 2003, 1203 unter II 3 a; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - WM 2001, 2260 unter II 2 b aa). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Treuhänderin zur umfassenden Vertretung des Klägers berechtigt. Sie sollte für ihn die erforderlichen Verträge abschließen und gegebenenfalls rückabwikkeln , ihn bei Gerichten und Behörden vertreten und insgesamt die mit dem Erwerbsvorgang verbundenen finanztechnischen, wirtschaftlichen und steuerlichen Angelegenheiten übernehmen. Damit war ihr eine rechtliche Betreuung von erheblichem Gewicht übertragen. Der Treuhandvertrag hatte in seiner Hauptsache die eigenverantwortliche Ab-

wicklung eines Grundstückserwerbs zum Gegenstand. Entgegen der Auffassung der Beklagten lag dabei der Schwerpunkt der der Treuhänderin übertragenen Aufgaben im rechtlichen Bereich. Die Tätigkeit ging über das hinaus, was im Zusammenhang mit einer steuerlichen Beratung an rechtlicher Betreuung erforderlich geworden wäre (Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG); es handelte sich bei ihr nicht um einen bloßen Annex zu einer auf anderem - steuerrechtlichen - Gebiet gelagerten Interessenwahrung. Der der Treuhänderin erteilte Auftrag war umfassend und konnte, vor allem bei Schwierigkeiten in der Durchführung des Vorhabens, erheblichen Beratungsbedarf mit sich bringen. Er beschränkte sich damit nicht auf einfache Hilfstätigkeiten und die Wahrung rein wirtschaftlicher Belange. Vornehmliche Aufgabe der Treuhänderin war es, in eigener Verantwortung und Entscheidung konkrete fremde Rechte - die des Klägers - zu verwirklichen und konkrete fremde Rechtsverhältnisse, insbesondere durch den Abschluß oder sogar die Rückabwicklung von Verträgen, zu gestalten. Die von ihr geschuldeten Dienstleistungen setzten, wenn sie sachgerecht erbracht werden sollten, erhebliche Rechtskenntnisse voraus. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf eine solche geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist (BGHZ 145, 265, 269). Über die erforderliche Erlaubnis hat die Treuhänderin nicht verfügt; der mit dem Kläger geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag war mithin nichtig (vgl. Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO; BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01 - ZIP 2003, 165 unter II 2; Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - WM 2002, 1273 unter II 1; Urteil vom 11. Oktober 2001 aaO; Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00 - WM 2001, 2113 unter II

3).




b) Diese nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfaßt neben dem Treuhandvertrag selbst auch die seitens des Klägers der Treuhänderin zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht.
(1) Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Angelegenheiten fernhalten (BVerfG NJW 2002, 1190 unter 2 b aa (1); vgl. ferner BGHZ 37, 258, 262). Dieser Zweckrichtung liefe es zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages - die rechtliche Befugnis zu belassen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormen geschützten Auftraggeber abzuschließen. Nur bei Unwirksamkeit auch der Vollmacht kann ein sachgemäßer, dem Ziel des Gesetzes entsprechender Schutz erreicht werden (BGH, Urteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 - ZIP 2003, 988 unter II 2 b; vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 1 b; vom 14. Mai 2002 aaO unter II 2).
(2) Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf eine Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO betreibt. Diese geht auf eine einseitige Willenserklärung der Treuhänderin mit Wirkung für den Kläger zurück, die auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtet war und rein pro-

zessualen Grundsätzen untersteht (RGZ 146, 308, 312; BGH, Urteil vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79 - WM 1981, 189 unter II 1; Zöller/Stöber, ZPO 23. Aufl. § 794 Rdn. 29). Das bedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht den Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt. Dennoch wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil anderenfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für seinen Auftraggeber vorgenommen wird. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte die Treuhänderin den Kläger nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zu seinen Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - Vollstreckungstitel schaffen. Die besonderen rechtlichen Folgen, die mit der Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten daher die Anwendung des § 134 BGB (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 2 b; vgl. auch BGHZ 139, 387, 392). Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Argumente der Beklagten fest.

c) Die Bestimmungen der §§ 172 ff. BGB haben für die der Treuhänderin erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 3; BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85 - WM 1987, 307 unter 2; RGZ 146 aaO). Die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die ZPO auf sie verweist oder

in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02 - NJW 2003, 963 unter II 3). Das ist hier nicht der Fall. Es besteht kein Anlaß, die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, zum Schutz des Geschäftsgegners eingeführten Vorschriften der §§ 172 ff. BGB anzuwenden. Die Zivilprozeßordnung enthält vor allem in ihren §§ 80, 88 und 89 insoweit eigene Regelungen, die eine Rechtscheinshaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen.

d) Es ist ferner kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß der Kläger das Handeln der Treuhänderin ausschließlich oder stillschweigend genehmigt hätte. Eine solche Genehmigung ist insbesondere nicht in der Entgegennahme der Darlehensvaluta, dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst und in dem Bestreben nach Erzielung steuerlicher Vorteile zu sehen. Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 4; BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 aaO unter II 3 c im Anschluß an BGH, Urteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95 - WM 1996, 2230 unter II 2). Dafür liegt Sachvortrag nicht vor. Die Entscheidung des XII. Zivilsenats (Urteil vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99 - ZIP 2003, 667 unter II b) steht, entgegen der Meinung der Beklagten , der Auffassung des Senats nicht entgegen. Sie ist auf einen anders gelagerten, zudem mietrechtlich geprägten Sachverhalt zugeschnitten. Die Beklagte übersieht zudem, daß der Vollmachtsmangel das abstrakte Schuldversprechen gemäß § 780 BGB und die Vollstreckungsunterwerfung betrifft. Eine Genehmigung müßte sich daher auf diese

beiden Erklärungen der Treuhänderin beziehen. Eine solche Wirkung kann der bloßen Hinnahme steuerlicher Vorteile und der Bedienung der Kreditschuld, selbst wenn beides über einen längeren Zeitraum geschehen ist, von vornherein nicht beigemessen werden.
3. Jedoch ist es dem Kläger nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen (§ 242 BGB).

a) Nach dem Inhalt des von ihm persönlich abgeschlossenen Darlehensvertrages hatte der Kläger der Beklagten als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sich darüber hinaus der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Das Berufungsgericht hat dies richtig dahin verstanden, daß damit zugleich die Verpflichtung verbunden war, ein Angebot auf Abschluß eines Vertrages über ein abstraktes Schuldanerkenntnis i.S. des § 780 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1976 - VIII ZR 148/74 - WM 1976, 254 unter I 2 a und ständig) abzugeben. Denn nur so gibt der weitere Text der betreffenden Klausel Sinn, wonach die Beklagte berechtigt ist, die "persönliche Haftung" - eben das Schuldanerkenntnis - unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld geltend zu machen. Zudem hat der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit dem Darlehensvertrag eine Zweckerklärung unterschrieben , in der sowohl die Übernahme der persönlichen Haftung als auch die darauf bezogene Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung als Sicherungsmittel aufgeführt werden.


b) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist darin nicht zu erkennen. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers in den Darlehensvertrag ist bankenüblich (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00 - WM 2003, 64 unter III 1; Urteil vom 9. Juli 1991 - XI ZR 72/90 - ZIP 1991, 1054 unter IV). Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankendarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß. Ein solches Verlangen der Bank kommt für ihn daher nicht überraschend. Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Beklagten aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zum Kläger sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung des Klägers ist damit nicht verbunden (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 aaO; BGHZ 99, 274, 282).

c) Hat sich der Kläger aber verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, müßte er eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben. Dann aber verstößt es gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der von der Treuhänderin bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da er der Treuhänderin eine nichtige Vollmacht erteilt hat, müßte er deren Erklärung genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; er wäre gehindert , aus der bisherigen Nichterfüllung seiner vertraglichen Verpflichtung Vorteile zu ziehen (vgl. BGH, Nichtannahmebeschluß vom

18. Februar 2003 - XI ZR 138/02; Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 aaO).
4. Dieser schuldrechtlichen Verpflichtung ist nicht dadurch die Grundlage entzogen worden, daß der Kläger seine auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen hat. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Anlagevermittler den Kläger bereits am 6. Dezember 1993 aufgesucht hat, während der Darlehensvertrag erst am 27. Dezember 1993 zustande gekommen ist. Es hat dazu ausgeführt, selbst bei Annahme einer Haustürsituation am 6. Dezember 1993 sei dem Kläger der Nachweis nicht gelungen , er sei durch diese zur Abgabe seiner auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung bestimmt worden. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Zwar bedarf es keines engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen der mündlichen Verhandlung im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der späteren Vertragserklärung. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand kann aber die Indizwirkung dafür entfallen, daß die ursprüngliche Haustürsituation ursächlich für die Abgabe der widerrufenen Willenserklärung geworden ist (BGHZ 131, 385, 392; BGH, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 2 a; Urteil vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02 - WM 2003, 483 unter II 2 b). Dem Kläger bleibt der Nachweis gleichwohl bestehender Kausalität unbenommen. Ob er aber durch die Haustürsituation in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt worden ist, sich auf den späteren Darlehensvertrag einzulassen oder davon Abstand zu nehmen, ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (vgl. BGH aaO), der das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender Weise nachgekommen ist. Es hat sämtliche vom Kläger vorgetragene Umstände

in seine Beurteilung einbezogen, insbesondere berücksichtigt, daß der Kläger am 13. Dezember 1993 mit der Abgabe des Angebots auf Abschluß eines Treuhandvertrages bereits eine rechtlich bindende Erklärung abgegeben hat. Dennoch hat es einen Kausalzusammenhang zwischen der vorgetragenen Haustürsituation und dem Zustandekommen des Darlehensvertrages verneint. Dagegen kann sich der Kläger nicht mit der Begründung wenden, das Berufungsgericht hätte den vorgetragenen Sachverhalt anders bewerten müssen, denn insoweit ist die tatrichterlicher Würdigung einer revisionsrechtlichen Prüfung entzogen.
5. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die vom Kläger gegen den titulierten Anspruch erhobenen materiell-rechtlichen Einwendungen nicht durchgreifen lassen. Die Beklagte hat weder gegenüber dem Kläger bestehende Aufklärungspflichten verletzt, noch hat sie für die von ihm behaupteten unrichtigen Angaben des Vermittlers nach § 278 BGB einzustehen.

a) Vergeblich stellt sich der Kläger auf den Standpunkt, bei dem von der Beklagten finanzierten Immobilienerwerb habe es sich um ein einheitliches Geschäft gehandelt, das ihm als "Paket" angeboten worden sei. Es ist vielmehr zwischen dem Finanzierungs- und dem finanzierten Geschäft zu trennen; die Annahme einer wirtschaftlichen oder - weitergehend - rechtlichen Einheit scheidet grundsätzlich aus. Denn bei einem Immobilienkauf weiß auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie, daß Kreditgeber und Immobilienverkäufer regelmäßig personenverschieden sind (BGHZ 150, 248, 263 und ständig). Daß sich dies für den Kläger im gegebenen Fall anders dargestellt hat, ist von ihm nicht schlüssig vorgetragen. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustim-

men, daß der Kläger sich insoweit auf pauschale Behauptungen beschränkt hat, die nicht auf das konkrete Anlagemodell bezogen sind und denen es daher an der erforderlichen Substanz fehlt. Es ist nicht erkennbar , daß die Beklagte in den Vertrieb der Eigentumswohnungen derart eingeschaltet war, daß sie dem Kläger nach außen erkennbar gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts erscheinen mußte, indem sie Funktionen oder die Rolle des Veräußerers bzw. des Vertreibers übernahm und damit eine zusätzliche, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 aaO unter II 4 b bb). Wenn nach dem Vortrag des Klägers für den Vertreiber des Anlagemodells die Verpflichtung bestand, sämtliche Wohnungen mit einer von der Beklagten zu erstellenden Vollfinanzierung anzubieten, und die Beklagte zudem alle Vertragsformulare und Werbematerialien genehmigt hat, bevor sie seitens des Vertreibers verwendet werden durfte, betrifft dies rein interne Vorgänge. Daraus kann nicht der Schluß gezogen werden, das Projekt habe sich für den Kläger nach außen als einheitliches Geschäft darstellen müssen.

b) Die Angabe, für die zu erwerbende Wohnung seien monatlich nicht mehr als 260 DM aus eigenen Mitteln aufzuwenden, stand im Zusammenhang mit Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Klägers unter Berücksichtigung der erwarteten Mieteinnahmen , der erzielbaren Steuervorteile und der regelmäßigen Zinsund Tilgungsaufwendungen. Sie bezog sich damit allein auf die Rentabilität des Anlagemodells. Diese richtig darzustellen, gehörte nicht zum Pflichtenkreis der Beklagten bei Anbahnung und Begründung des Kreditverhältnisses (BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 aaO unter II 4 b). Zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft ist die kreditgebende Bank

grundsätzlich nicht verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß der Darlehensnehmer selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient (BGH aaO unter II 4 a; BGH, Urteil vom 18. März 2003 aaO unter II 3 a und ständig). Die vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführte Entscheidung des III. Zivilsenats vom 9. Juli 1998 (III ZR 158/97 - NJW 1998, 2898 unter II 2) steht dem nicht entgegen; die maßgebliche Pflichtverletzung war dort ebenfalls nicht dem Kreditgeschäft zuzuordnen , sondern betraf das Anlagegeschäft (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99 - WM 2000, 1685 unter II 1 c).

c) Der Kläger kann schließlich nicht geltend machen, die Beklagte habe ihn über eine "versteckte" Innenprovision aufklären müssen. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut nicht gehalten, den Darlehensnehmer über etwaige, im finanzierten Kaufpreis enthaltene Provisionen aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, falls nämlich die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 - ZIP 2003, 22 unter II 2). Das ist hier nicht hinreichend dargelegt.
Aus der Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. März 1999 (1 StR 50/99 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 55) läßt sich Abweichendes nicht herleiten. Der 1. Strafsenat hat dort eine Verurteilung von Vertriebsmitarbeitern wegen Betruges auf-

gehoben, weil ein Vermögensschaden der Anleger nicht ordnungsgemäß festgestellt war. Für die Aufklärungspflicht einer kreditgebenden Bank ist die Entscheidung ohne Bedeutung, so daß die von der Revision angeregte Anrufung der vereinigten Großen Senate nicht in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 - ZIP 2003, 1240 unter II 2 b bb). Auch sonst läßt der Vortrag des Klägers die Erkenntnis nicht zu, für die Beklagte habe sich ergeben, daß er Opfer eines strafrechtlich relevanten Betruges geworden sei.
Terno Seiffert Frau RiBGH Ambrosius ist durch Krankheit gehindert zu unterschreiben. Terno
Dr. Kessal-Wulf Felsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 33/03 Verkündet am:
22. Oktober 2003
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 242 Cd, 134; RBerG Art. 1 § 1
Ein Darlehensnehmer, der sich im Darlehensvertrag wirksam verpflichtet hat, sich der
sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, darf aus
der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 BGB).
Ist die Unterwerfungserklärung nicht durch ihn selbst, sondern durch einen Vertreter
ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich daher gegenüber der kreditgebenden
Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht berufen (hier: Abgabe
der Unterwerfungserklärung durch Treuhänderin aufgrund einer wegen Verstoßes
gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtigen Vollmacht).
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - OLG Naumburg
LG Halle
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, den Richter Seiffert, die Richterinnen Ambrosius,
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Oktober 2003

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. Januar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Sie erwarb mit notariellem Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 23. September 1992 im Rahmen eines Anlagemodells ein Studentenappartement in einer Wohnanlage in A. . Den Kaufpreis von 154.916 DM finanzierte die Beklagte. Die beiden Darlehensverträge über 115.567 DM und 39.349 DM enthalten jeweils folgende Klausel:

"Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, das Darlehen durch ei- ne ... Grundschuld ohne Brief in Darlehenshöhe mit 16% Jahreszinsen an ausschließend erster Rangstelle ... zu sichern. Die Unterwerfung des Eigentümers unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das Grundstück hat in der Weise zu erfolgen, daß sie auch gegen jeden künftigen Eigentümer zulässig sein soll. Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen." Die nach § 800 ZPO vollstreckbare Grundschuld wurde am 23. September 1992 durch die Voreigentümerin bestellt. In derselben notariellen Urkunde übernahm die Klägerin die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages (Kapital- und Nebenleistungen) und unterwarf sich der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
Bei Abschluß des Kaufvertrages, der Darlehensverträge und bei der persönlichen Haftungsübernahme anläßlich der Bestellung der Grundschuld wurde die Klägerin durch die C. mbH vertreten. Mit dieser hatte sie einen notariellen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen, der in Abschnitt II eine Vollmacht enthielt, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht, deren Umfang im nachfolgenden Text der Urkunde näher beschrieben ist, erstreckte sich auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche für den Erwerb bzw. die Errichtung des Kaufgegenstandes, dessen Finanzierung und Vermietung erforderlich oder zweckmäßig waren oder dem Bevollmächtigten als zweckmäßig erschienen.

Die Beklagte hat nach Abschluß der dinglichen Zwangsvollstrekkung aus der notariellen Urkunde vom 23. September 1992 die persönliche Zwangsvollstreckung betrieben. Dagegen hat die Klägerin Klage erhoben ; sie hat zum einen Angriffe gegen die Wirksamkeit des Vollstrekkungstitels geführt und zum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch geltend gemacht. Das Landgericht hat ihr Begehren abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hatte Erfolg. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat gemeint, der zwischen der Klägerin und der C. mbH geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu dessen Ausführung erteilte Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Die C. mbH habe die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs für die Klägerin im Rahmen eines Bauträgermodells besorgt, ohne über die dafür erforderliche Genehmigung zu verfügen. Ihre Tätigkeit sei mehr als eine bloße Hilfs- oder Nebentätigkeit zu ihren steuerberatenden Aufgaben gewesen. Die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasse die darauf beruhende Vollmacht. Die C. mbH habe die durch die Klägerin nicht genehmigten Vertretergeschäfte demnach ohne Vertretungsmacht getätigt; die Vor-

aussetzungen für eine Duldungsvollmacht seien nicht gegeben. Auf Vertrauensschutz nach § 172 BGB könne die Beklagte sich nicht berufen, da diese materiell-rechtliche Vorschrift auf die ausschließlich nach prozessualen Grundsätzen zu beurteilende Unterwerfungserklärung nicht anwendbar sei. Aus der betreffenden Unterwerfungserklärung könne die Beklagte daher nicht vollstrecken. Darüber hinaus stehe der Beklagten aus der persönlichen Haftungsübernahme der Klägerin kein Zahlungsanspruch zu, so daß sich die Klägerin auch deshalb mit Erfolg gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung wenden könne. Die C. mbH sei auch insoweit von der Klägerin nicht wirksam bevollmächtigt worden. Ob der Beklagten eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe (§ 172 BGB), könne dahinstehen, weil nach einer Auslegung der notariellen Urkunde als Empfängerin des abstrakten Schuldversprechens gemäß § 780 BGB die Verkäuferin der Eigentumswohnung anzusehen sei. Es handele sich um einen Vertrag zugunsten Dritter, aus dem die Beklagte das Recht erworben habe, die versprochene Leistung zu fordern. Für den Vertrauensschutz komme es ausschließlich auf die Person der Verkäuferin an. Diese sei an der unerlaubten Rechtsberatung beteiligt gewesen, so daß sie sich auf eine Rechtscheinshaftung nicht berufen könne. Die Verkäuferin habe die Tätigkeit der C. mbH im einzelnen gekannt und sei außerdem Initiatorin des Bauherrenmodells gewesen. Die Klägerin sei der Beklagten schließlich nicht aus den beiden Darlehensverträgen verpflichtet, die Vertretergeschäfte der C. mbH zu genehmigen. Durch eine solche Genehmigung würde der Vollstrekkungstitel erstmals wirksam errichtet. Die Darlehensverträge seien erst nach Beurkundung des Schuldversprechens und der Unterwerfungserklärung abgeschlossen worden, so daß am 23. September 1992 noch kein

Anspruch der Beklagten auf Abgabe entsprechender Willenserklärungen bestanden habe.
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe sich nicht wirksam der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen. Für die Beurteilung, ob ein Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) nach § 134 BGB unwirksam ist, kommt es auf seine konkrete Ausgestaltung an; sein Inhalt und Umfang sind am Maßstab des Rechtsberatungsgesetzes zu messen (Senatsurteil vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02 - ZIP 2003, 943 unter II 1, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - NJW-RR 2003, 1203 unter II 3 a; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - WM 2001, 2260 unter II 2 b aa). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die C. mbH zur umfassenden Vertretung der Klägerin berechtigt. Sie sollte für die Klägerin die erforderlichen Verträge abschließen und gegebenenfalls rückabwickeln, sie bei Gerichten und Behörden vertreten und insgesamt die mit dem Erwerbsvorgang verbundenen finanztechnischen, wirtschaftlichen und steuerlichen Angelegenheiten übernehmen. Damit war ihr eine rechtliche Betreuung von erheblichem Gewicht übertragen. Der Treuhandvertrag hatte in seiner Hauptsache die eigenverantwortliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs zum Gegenstand. Der der Treuhänderin in diesem Umfang erteilte Auftrag war umfassend und konnte, vor allem bei Schwierigkeiten in der

Durchführung des Vorhabens, erheblichen Beratungsbedarf mit sich bringen. Er ging über die Wahrung rein wirtschaftlicher Belange und über einfache Hilfstätigkeiten deutlich hinaus. Es war vornehmliche Aufgabe der Treuhänderin, in eigener Verantwortung und Entscheidung konkrete fremde Rechte - die der Klägerin - zu verwirklichen und konkrete fremde Rechtsverhältnisse, insbesondere durch den Abschluß von Verträgen oder sogar deren Rückabwicklung, zu gestalten. Die von ihr geschuldeten Dienstleistungen setzten, wenn sie sachgerecht erbracht werden sollten, erhebliche Rechtskenntnisse voraus. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf eine solche geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist (BGHZ 145, 265, 269). Über die erforderliche Erlaubnis hat die Treuhänderin nicht verfügt; der mit der Klägerin geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag war mithin nichtig (vgl. Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO; BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01 - ZIP 2003, 165 unter II 2; Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - WM 2002, 1273 unter II 1; Urteil vom 11. Oktober 2001 aaO; Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00 - WM 2001, 2113 unter II 3).
2. Diese nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfaßt neben dem Treuhandvertrag selbst auch die seitens der Klägerin der C. mbH zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht.

a) Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von

der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Angelegenheiten fernhalten (BVerfG NJW 2002, 1190 unter 2 b aa (1); vgl. ferner BGHZ 37, 258, 262). Dieser Zweckrichtung liefe es zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages - die rechtliche Befugnis zu belassen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormen geschützten Auftraggeber abzuschließen. Nur bei Unwirksamkeit auch der Vollmacht kann ein sachgemäßer, dem Ziel des Gesetzes entsprechender Schutz erreicht werden (BGH, Urteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 - ZIP 2003, 988 unter II 2 b; vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 1 b; vom 14. Mai 2002 aaO unter II 2; vom 11. Oktober 2001 aaO unter II 2 b bb).

b) Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf eine Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO betreibt. Diese geht auf eine einseitige Willenserklärung der Treuhänderin mit Wirkung für die Klägerin zurück, die auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtet war und rein prozessualen Grundsätzen untersteht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79 - WM 1981, 189 unter II 1; RGZ 146, 308, 312; Zöller /Stöber, ZPO 23. Aufl. § 794 Rdn. 29). Das bedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht den Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt. Dennoch wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil anderenfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für seinen

Auftraggeber vorgenommen wird. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte die C. mbH die Klägerin nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zu ihren Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - Vollstreckungstitel schaffen. Die besonderen rechtlichen Folgen, die mit der Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten daher die Anwendung des § 134 BGB (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 2 b; vgl. auch BGHZ 139, 387, 392). Die Wahrnehmung der der Treuhänderin übertragenen Aufgaben setzt auch und gerade auf prozessualem Gebiet gesicherte Rechtskenntnisse voraus, über die im allgemeinen nur Rechtsanwälte und - nach behördlicher Sachkundeprüfung - Personen verfügen, denen eine Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist. Wird weder ein Rechtsanwalt noch eine Person tätig, die die erforderliche Erlaubnis vorweisen kann, sind die auf prozessualem Gebiet vorgenommenen Handlungen unwirksam. Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Angriffe der Revision fest.
3. Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend erkannt, daß die §§ 172 ff. BGB für die der Treuhänderin erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung haben (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 3; BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85 - WM 1987, 307 unter 2; RGZ 146 aaO). Die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die ZPO auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteil vom

18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02 - NJW 2003, 963 unter II 3). Das ist hier nicht der Fall. Es besteht kein Anlaß, die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, zum Schutz des Geschäftsgegners eingeführten Vorschriften der §§ 172 ff. BGB anzuwenden. Die Zivilprozeßordnung enthält vor allem in ihren §§ 80, 88 und 89 insoweit eigene Regelungen , die eine Rechtscheinshaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen.
4. Es ist ferner kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß die Klägerin das prozessuale Handeln der Treuhänderin ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hätte. Entgegen der Auffassung der Revision ist eine solche Genehmigung nicht in der Entgegennahme der Darlehensvaluta , dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst und in dem Bestreben nach Erzielung steuerlicher Vorteile zu sehen. Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 4; BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 aaO unter II 3 c im Anschluß an BGH, Urteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95 - WM 1996, 2230 unter II 2). Dafür liegt Sachvortrag nicht vor. Die von der Revision angeführte Entscheidung des XII. Zivilsenats (Urteil vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99 - ZIP 2003, 667 unter II b) steht der Auffassung des Senats nicht entgegen. Sie ist auf einen anders gelagerten mietrechtlichen Sachverhalt zugeschnitten. Die Revision übersieht zudem, daß der Vollmachtsmangel nicht nur das abstrakte Schuldversprechen gemäß § 780 BGB und die mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensverträge, sondern vor allem auch die Vollstreckungsunterwerfung betrifft. Eine Genehmi-

gung müßte sich daher nicht nur auf den Darlehensvertrag, sondern ebenso auf das zu Sicherungszwecken abgegebene Schuldversprechen einschließlich Unterwerfungserklärung beziehen. Eine solche Wirkung kann der bloßen Hinnahme steuerlicher Vorteile und der Bedienung der Kreditschuld, selbst wenn dies über einen längeren Zeitraum geschehen ist, von vornherein nicht beigemessen werden.
5. Nicht abschließend beurteilen läßt sich jedoch, ob es der Klägerin gemäß § 242 BGB verwehrt ist, sich gegenüber der Beklagten auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Hätte die Klägerin sich in den beiden Darlehensverträgen verpflichtet, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, müßte sie eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben. Dann aber verstieße es gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der von der C. mbH bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da die Klägerin der C. mbH eine nichtige Vollmacht erteilt hat, müßte sie deren Erklärung genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; sie wäre gehindert, aus der bisherigen Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung Vorteile zu ziehen (vgl. BGH, Nichtannahmebeschluß vom 18. Februar 2003 -XI ZR 138/02; Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 aaO). Zu welchem Zeitpunkt die Darlehensverträge abgeschlossen worden sind, ist dabei entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts für die Beurteilung eines etwaigen treuwidrigen Verhaltens unerheblich.

a) Nach dem Inhalt der beiden Darlehensverträge hat sich die Klägerin als Darlehensnehmerin "der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen" zu unterwerfen. Diese von ihr abzugebende Un-

terwerfungserklärung bezieht sich auf einen materiell-rechtlichen Anspruch nach § 780 BGB. Die Aufnahme der Verpflichtung in den Darlehensvertrag , sich der Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen zu unterwerfen, beinhaltet zugleich die Verpflichtung zur Übernahme der persönlichen Haftung. Nur so gibt die betreffende Klausel Sinn. Die Klägerin sollte der Beklagten Sicherheiten stellen. Dazu gehörte zum einen, der Beklagten eine nach § 800 ZPO gegen den jeweiligen Eigentümer des belasteten Grundstücks vollstreckbare Grundschuld zu verschaffen. Der dem zugrunde liegende materiell-rechtliche Anspruch ist auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das haftende Grundstück gerichtet. Wenn die Klägerin sich zum anderen der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes (persönliches) Vermögen unterwerfen sollte, konnte damit also weder der Anspruch nach §§ 1147, 1192 Abs. 1 BGB gemeint sein, noch konnte es darum gehen, der Beklagten gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO die Darlehensverbindlichkeit zu titulieren, der die Klägerin nach Auszahlung des Darlehensbetrages gegenüber der Beklagten ohnehin ausgesetzt war. Vielmehr konnte die von der Beklagten verlangte weitere Sicherheit nur in der Übernahme der persönlichen Haftung bestehen, in der ein Schuldanerkenntnis gemäß § 780 BGB liegt. Auf diese Weise sollte die Klägerin die Basis für den ihr gewährten Kredit verstärken; neben der Grundschuld hatte auch das Schuldanerkenntnis eine entsprechende Sicherungsfunktion (vgl. BGHZ 98, 256, 259; BGH, Urteil vom 21. Januar 1976 - VIII ZR 148/74 - WM 1976, 254 unter 2 c).

b) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist darin nicht zu erkennen. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers in den Darlehensvertrag ist bankenüblich (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00 - WM 2003, 64 unter III 1;

Urteil vom 9. Juli 1991 - XI ZR 72/90 - ZIP 1991, 1054 unter IV). Es ent- spricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankendarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß. Ein solches Verlangen der Bank kommt für ihn daher nicht überraschend. Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Beklagten aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zur Klägerin sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin ist damit nicht verbunden (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 aaO; BGHZ 99, 274, 282).

c) Dieser im späteren Darlehensvertrag übernommenen Verpflichtung entsprechen die von der C. mbH anläßlich der Beurkundung der Grundschuld am 23. September 1992 abgegebenen Erklärungen. Bei der Unterwerfungserklärung handelt es sich dabei um eine einseitige, nicht empfangsbedürftige prozessuale Willenserklärung gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (BGH, Beschluß vom 30. Oktober 1986 aaO). Auf den vom Berufungsgericht eingenommenen Standpunkt, die C. mbH als rechtsgeschäftliche Vertreterin der Klägerin habe ihre Erklärungen nicht gegenüber der Beklagten, sondern gegenüber der Verkäuferin der Eigentumswohnung abgegeben, kommt es daher an dieser Stelle nicht an.

d) Das Berufungsgericht hat indes keine Feststellungen dazu getroffen , ob die Darlehensverträge ihrerseits wirksam zustande gekommen

sind und daher geeignet sind, eine entsprechende Verpflichtung der Klä- gerin zu begründen.
(1) Entgegen der Auffassung der Klägerin nehmen die Darlehensverträge nicht an den Rechtsfolgen des § 134 BGB teil. Ein Verstoß des Rechtsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG führt grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit der Verträge, die von ihm als Vertreter abgeschlossen worden sind. Anders als durch den Geschäftsbesorgungsvertrag, der den Rechtsbesorger zu der unerlaubten Tätigkeit verpflichtet, und durch die Vollmacht, die die unerlaubte Rechtsbesorgung durch Vertretung ermöglicht , wird durch diese Geschäfte die unerlaubte Rechtsbesorgung in keiner Weise gefördert. Daß die Geschäfte sich als Folge der unzulässigen Rechtsbesorgung darstellen und die Umstände ihres Zustandekommens gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, genügt nicht, um sie als nach § 134 BGB nichtig anzusehen. Es ist weiter nicht davon auszugehen, daß die Beklagte in einer Weise mit der Treuhänderin zusammengearbeitet hat, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden müßte. Der Darlehensvertrag diente nicht der verbotenen Rechtsbesorgung, sondern allein dem zulässigen Zweck des Erwerbs einer Eigentumswohnung (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 aaO unter II 3 c m.w.N.). Daran ist, auch unter Berücksichtigung der Argumente der Revisionserwiderung, festzuhalten.
(2) Der von der Klägerin gerügte Verstoß gegen die Bestimmung des § 4 VerbrKrG a.F., der zur Nichtigkeit der Darlehensverträge führen soll, liegt nicht vor. Wie die Klägerin selbst einräumt, waren die erforderlichen Mindestangaben über die Kreditbedingungen in den Darlehensverträgen vollständig enthalten. Nur darauf kommt es an. Der Aufnahme

der Pflichtangaben in die Vollmacht selbst, die im übrigen schon aus anderem Grunde unwirksam ist, bedurfte es nicht (BGHZ 147, 262, 266). Die Klägerin rügt weiter, es sei ein Umgehungstatbestand (§ 5 HWiG a.F.) geschaffen worden, da sie die Treuhänderin in einer "Haustürsituation" beauftragt habe, während diese bei Abschluß der Ausführungsgeschäfte außerhalb einer solchen tätig geworden sei, so daß sich die Ausführungsgeschäfte deshalb als nicht widerruflich erwiesen. Dem war im Hinblick auf die notarielle Beurkundung von Treuhandvertrag und Vollmacht und den Ausschlußgrund des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG nicht nachzugehen (vgl. BGHZ 144, 223, 229).
(3) Da die Darlehensverträge von der C. mbH als Vertreterin der Klägerin abgeschlossen worden sind, durfte das Berufungsgericht jedoch nicht offen lassen, ob der Beklagten - wie sie behauptet und unter Beweis gestellt hat - bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (§ 172 BGB). Die Darlehensverträge sind auf materiell-rechtliche Willenserklärungen zurückzuführen, für die die §§ 170 ff. BGB Geltung haben, auch wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig ist (BGH, Urteile vom 3. Juni 2003 aaO unter II 3 b; vom 25. März 2003 aaO unter II 2 c aa). Die zu den Voraussetzungen des § 172 BGB erforderlichen Feststellungen werden daher ebenso nachzuholen sein wie die Prüfung, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des § 173 BGB gegeben sind. Zu letzterem verweist der Senat auf die Urteile des Bundesgerichtshofes vom 18. September 2001 (aaO unter II
5) und vom 14. Mai 2002 (aaO unter II 3 c).

6. Das Urteil erweist sich auf Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht aus einem anderen Grunde als richtig. Wenn die Klägerin sich darauf beruft und das Berufungsgericht ihr darin folgt, daß die von ihr erhobene Vollstreckungsgegenklage Erfolg haben müsse, weil sie aus der persönlichen Haftungsübernahme nicht in Anspruch genommen werden könne, so setzt auch dies voraus, daß die Klägerin sich nicht aufgrund eines ihr zurechenbaren Rechtscheins so behandeln lassen muß, als habe sie der C. mbH wirksam eine materiell-rechtliche Vollmacht erteilt. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts kommt es allein darauf an, ob dieser Rechtsschein gegenüber der Beklagten gesetzt worden ist. Denn das von der C. mbH am 23. September 1992 in Vertretung der Klägerin abgegebene Angebot auf Abschluß eines Vertrages gemäß § 780 BGB war an die Beklagte - und nicht an die Verkäuferin der Eigentumswohnung - gerichtet. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der notariellen Urkunde, es handele sich insoweit um einen Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB), ist nicht frei von Rechtsfehlern. Sie verstößt gegen den anerkannten Auslegungsgrundsatz, daß die jeweilige Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 21. September 2001 - V ZR 14/01 - FamRZ 2002, 1178 unter II 2). Das Berufungsgericht läßt außer Betracht, daß es - wie dargelegt - langjähriger Praxis der Banken entspricht, den Darlehensnehmer zu verpflichten, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Dabei hat die Bank regelmäßig kein Interesse daran, lediglich die schwächere Rechtstellung eines begünstigten Dritten aus einem Vertrag im Sinne des § 328 BGB zu erlangen. Ebensowenig ist dem Veräußerer einer Immobilie daran gelegen, Vertragspartner eines abstrakten Schuldversprechens gemäß § 780 BGB zu werden. Vielmehr richtet

sich das Angebot des Kreditschuldners an die ihn finanzierende Bank, welches dieser spätestens mit der Aushändigung der Grundschuldbestellungsurkunde oder deren vollstreckbarer Ausfertigung zugeht. Die Annahme des Antrages, deren Zugang gemäß § 151 Satz 1 BGB entbehrlich ist, ergibt sich schlüssig aus ihrem Verhalten, etwa aus ihrem Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel, der widerspruchslosen Entgegennahme einer ohne einen solchen Antrag erteilten vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde oder aus der Erteilung des Vollstreckungsauftrages (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1990 - IX ZR 258/89 - WM 1991, 20 unter II 1). So ist vorliegend verfahren worden. Die C. mbH hat die persönliche Haftungsübernahme namens der Klägerin erklärt. Die Beklagte hat eine vollstreckbare Ausfertigung erhalten und daraus die Zwangsvollstreckung betrieben. Daß ihr die Ausfertigung auf Betreiben der Verkäuferin der Eigentumswohnung erteilt worden ist, ist dabei ohne Bedeutung. Das Berufungsgericht wird daher auch in diesem Zusammenhang zu prüfen haben, ob der Beklagten die Vollmachtsurkunde in vollstreckbarer Ausfertigung vorlag. Dabei kommt es nicht allein auf das Schuldversprechen nach § 780 BGB an. Es genügt , daß die Vollmacht in Ausfertigung bei Abschluß der Darlehensverträge vorlag. Dann wäre die Klägerin - wie für die prozessuale Unterwerfungserklärung - jedenfalls nach Treu und Glauben gehindert, sich auf eine Unwirksamkeit der persönlichen Haftungsübernahme zu berufen. Abschließender tatrichterlicher Würdigung bedürfen zudem - sollte

es darauf noch ankommen - die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche (zu den damit verbundenen rechtlichen Fragen vgl. das Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 2, zur Veröffentlichung bestimmt).
Terno Seiffert Frau RiBGH Ambrosius ist durch Krankheit gehindert zu unterschreiben. Terno
Dr. Kessal-Wulf Felsch

(1) Der Eigentümer kann sich in einer nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 aufgenommenen Urkunde in Ansehung einer Hypothek, einer Grundschuld oder einer Rentenschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung in der Weise unterwerfen, dass die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks zulässig sein soll. Die Unterwerfung bedarf in diesem Fall der Eintragung in das Grundbuch.

(2) Bei der Zwangsvollstreckung gegen einen späteren Eigentümer, der im Grundbuch eingetragen ist, bedarf es nicht der Zustellung der den Erwerb des Eigentums nachweisenden öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunde.

(3) Ist die sofortige Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer zulässig, so ist für die im § 797 Abs. 5 bezeichneten Klagen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist.

Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung in der Weise versprochen wird, dass das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll (Schuldversprechen), ist, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftliche Erteilung des Versprechens erforderlich. Die Erteilung des Versprechens in elektronischer Form ist ausgeschlossen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 398/02 Verkündet am:
22. Oktober 2003
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 242 Cd, 134; RBerG Art. 1 § 1
Ein Darlehensnehmer, der sich im Darlehensvertrag wirksam verpflichtet hat, sich der
sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, darf aus
der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 BGB).
Ist die Unterwerfungserklärung nicht durch ihn selbst, sondern durch einen
Vertreter ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich daher gegenüber
der kreditgebenden Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht
berufen (hier: Abgabe der Unterwerfungserklärung durch Treuhänderin aufgrund
einer wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß §
134 BGB nichtigen Vollmacht).
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - OLG Jena
LG Gera
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, den Richter Seiffert, die Richterinnen Ambrosius,
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Oktober 2003

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 22. Oktober 2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Er erwarb im Rahmen eines Anlagemodells eine Eigentumswohnung in einer Wohnanlage in D. . Den Kaufpreis finanzierte die Beklagte. Der durch den Kläger unterzeichnete Darlehensvertrag vom 27./30. Dezember 1993 über 235.400 DM sieht als Sicherheit die Bestellung einer nach § 800 ZPO vollstreckbaren Grundschuld in Darlehensgesamthöhe nebst 16% Jahreszinsen an ausschließend erster Rangstelle vor. Er enthält ferner folgende Klausel: "Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unter-

werfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen." Die Bestellung einer Grundschuld über 236.000 DM zugunsten der Beklagten erfolgte am 5. Juli 1994 durch die Voreigentümerin. In der notariellen Urkunde übernahm der Kläger, vertreten durch die Dr. G. Treuhandgesellschaft mbH, die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages (Kapital- und Nebenleistungen) und unterwarf sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Mit der Treuhänderin hatte er zuvor einen notariellen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen, der in Abschnitt II eine Vollmacht beinhaltete, ihn bei der Vorbereitung und Durchführung des Erwerbs der Eigentumswohnung und gegebenenfalls bei der Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht, deren Umfang im nachfolgenden Text der Urkunde näher beschrieben ist, erstreckte sich auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte , Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche für den Erwerb bzw. die Errichtung des Kaufgegenstandes, dessen Finanzierung und Vermietung erforderlich oder zweckmäßig waren oder dem Bevollmächtigten als zweckmäßig erschienen.
Die Beklagte hat aus der notariellen Urkunde vom 5. Juli 1994 die Zwangsvollstreckung wegen der persönlichen Haftung betrieben. Dagegen hat der Kläger Klage erhoben, der das Landgericht stattgegeben hat. Die Berufung der Beklagten hat zur Klagabweisung geführt. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.
I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Kläger materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erhoben , nicht aber die Unwirksamkeit der notariellen Unterwerfungserklärung geltend gemacht hat. Begründete materiell-rechtliche Einwendungen hat es verneint. Zwar sei der Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Auch erfasse die Nichtigkeit die vom Kläger erteilte Vollmacht, so daß die Treuhänderin bei der persönlichen Haftungsübernahme ohne Vertretungsmacht gehandelt habe. Der Kläger könne sich aber auf den Vollmachtsmangel gemäß § 242 BGB nicht berufen, weil er sich in dem von ihm persönlich mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensvertrag wirksam verpflichtet habe, ein vollstreckbares Schuldanerkenntnis abzugeben. Der Kläger habe seine auf den Abschluß dieses Vertrages gerichtete Willenserklärung nicht wirksam nach dem HWiG widerrufen. Er habe nicht dargelegt, daß eine etwaige Haustürsituation wenigstens mitursächlich für das Zustandekommen des Darlehensvertrages geworden sei. Der Kläger sei schon am 6. Dezember 1993 durch einen Anlagevermittler aufgesucht worden, zum Abschluß des Darlehensvertrages sei es erst am 27. Dezember 1993 gekommen. Bei einem solchen zeitlichen Abstand entfalle der Anscheinsbeweis dafür, daß er noch bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch eine anbieterinitiierte Verhandlungssituation beeinflußt und zur Abgabe seiner Willenserklärung bestimmt worden sei. Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo könne der Kläger gleichfalls nicht

geltend machen. Die Beklagte habe weder eigene Aufklärungspflichten verletzt, noch seien ihr solche des Vermittlers zuzurechnen. Der Kläger habe seine Behauptung, eine Mitarbeiterin der Beklagten habe ihm ausdrücklich zugesichert, die ihm angediente Kapitalanlage sei "hervorragend und bankgeprüft", nicht beweisen können. Sein Vortrag, die Beklagte habe mit der Treuhänderin und dem Vermittler zu seinem Nachteil zusammengewirkt, sei zu pauschal, um eine Beweisaufnahme zu rechtfertigen. Er habe weiter nicht dargelegt, daß bei ihm durch ein der Beklagten zurechenbares Verhalten besonderes Vertrauen hervorgerufen worden sei. Sein Vortrag reiche zudem nicht aus, um von der Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes durch die Beklagte oder von dem Vorhandensein eines Wissensvorsprungs bei ihr auszugehen.
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Nicht zu folgen ist allerdings der Auffassung des Berufungsgerichts , der Kläger habe lediglich eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO erhoben. Er führt nicht nur Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch mit dem Ziel, dessen Vollstreckbarkeit zu beseitigen, sondern stellt darüber hinaus die Wirksamkeit des formellen Titels in Frage, die das Bestehen einer entsprechenden sachlichrechtlichen Verpflichtung des Titelschuldners nicht voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1985 - V ZR 244/83 - WM 1985, 545 unter II). Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in analoger Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (BGHZ 124, 164, 170). Dabei ist

es zulässig, beide Klagen miteinander zu verbinden (BGH, Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 388/00 - WM 2001, 2352 unter I 2 a). Das ist, wie bereits das Landgericht in seinem Urteil richtig erkannt hat, hier geschehen. Der Kläger stützt sich unter anderem darauf, aufgrund fehlender Vertretungsmacht der Treuhänderin sei anläßlich der notariellen Beurkundung am 5. Juli 1994 ein wirksamer Titel gar nicht erst entstanden.
2. Darin ist ihm Recht zu geben.

a) Das Berufungsgericht hat den zwischen dem Kläger und der Treuhänderin geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag als nichtig angesehen. Für die Beurteilung, ob dieser Vertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) nach § 134 BGB unwirksam ist, kommt es auf seine konkrete Ausgestaltung an; sein Inhalt und Umfang sind am Maßstab des Rechtsberatungsgesetzes zu messen (Senatsurteil vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02 - ZIP 2003, 943 unter II 1 zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - NJW-RR 2003, 1203 unter II 3 a; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - WM 2001, 2260 unter II 2 b aa). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Treuhänderin zur umfassenden Vertretung des Klägers berechtigt. Sie sollte für ihn die erforderlichen Verträge abschließen und gegebenenfalls rückabwikkeln , ihn bei Gerichten und Behörden vertreten und insgesamt die mit dem Erwerbsvorgang verbundenen finanztechnischen, wirtschaftlichen und steuerlichen Angelegenheiten übernehmen. Damit war ihr eine rechtliche Betreuung von erheblichem Gewicht übertragen. Der Treuhandvertrag hatte in seiner Hauptsache die eigenverantwortliche Ab-

wicklung eines Grundstückserwerbs zum Gegenstand. Entgegen der Auffassung der Beklagten lag dabei der Schwerpunkt der der Treuhänderin übertragenen Aufgaben im rechtlichen Bereich. Die Tätigkeit ging über das hinaus, was im Zusammenhang mit einer steuerlichen Beratung an rechtlicher Betreuung erforderlich geworden wäre (Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG); es handelte sich bei ihr nicht um einen bloßen Annex zu einer auf anderem - steuerrechtlichen - Gebiet gelagerten Interessenwahrung. Der der Treuhänderin erteilte Auftrag war umfassend und konnte, vor allem bei Schwierigkeiten in der Durchführung des Vorhabens, erheblichen Beratungsbedarf mit sich bringen. Er beschränkte sich damit nicht auf einfache Hilfstätigkeiten und die Wahrung rein wirtschaftlicher Belange. Vornehmliche Aufgabe der Treuhänderin war es, in eigener Verantwortung und Entscheidung konkrete fremde Rechte - die des Klägers - zu verwirklichen und konkrete fremde Rechtsverhältnisse, insbesondere durch den Abschluß oder sogar die Rückabwicklung von Verträgen, zu gestalten. Die von ihr geschuldeten Dienstleistungen setzten, wenn sie sachgerecht erbracht werden sollten, erhebliche Rechtskenntnisse voraus. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf eine solche geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist (BGHZ 145, 265, 269). Über die erforderliche Erlaubnis hat die Treuhänderin nicht verfügt; der mit dem Kläger geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag war mithin nichtig (vgl. Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO; BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01 - ZIP 2003, 165 unter II 2; Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - WM 2002, 1273 unter II 1; Urteil vom 11. Oktober 2001 aaO; Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00 - WM 2001, 2113 unter II

3).




b) Diese nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfaßt neben dem Treuhandvertrag selbst auch die seitens des Klägers der Treuhänderin zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht.
(1) Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Angelegenheiten fernhalten (BVerfG NJW 2002, 1190 unter 2 b aa (1); vgl. ferner BGHZ 37, 258, 262). Dieser Zweckrichtung liefe es zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages - die rechtliche Befugnis zu belassen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormen geschützten Auftraggeber abzuschließen. Nur bei Unwirksamkeit auch der Vollmacht kann ein sachgemäßer, dem Ziel des Gesetzes entsprechender Schutz erreicht werden (BGH, Urteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 - ZIP 2003, 988 unter II 2 b; vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 1 b; vom 14. Mai 2002 aaO unter II 2).
(2) Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf eine Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO betreibt. Diese geht auf eine einseitige Willenserklärung der Treuhänderin mit Wirkung für den Kläger zurück, die auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtet war und rein pro-

zessualen Grundsätzen untersteht (RGZ 146, 308, 312; BGH, Urteil vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79 - WM 1981, 189 unter II 1; Zöller/Stöber, ZPO 23. Aufl. § 794 Rdn. 29). Das bedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht den Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt. Dennoch wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil anderenfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für seinen Auftraggeber vorgenommen wird. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte die Treuhänderin den Kläger nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zu seinen Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - Vollstreckungstitel schaffen. Die besonderen rechtlichen Folgen, die mit der Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten daher die Anwendung des § 134 BGB (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 2 b; vgl. auch BGHZ 139, 387, 392). Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Argumente der Beklagten fest.

c) Die Bestimmungen der §§ 172 ff. BGB haben für die der Treuhänderin erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 3; BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85 - WM 1987, 307 unter 2; RGZ 146 aaO). Die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die ZPO auf sie verweist oder

in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02 - NJW 2003, 963 unter II 3). Das ist hier nicht der Fall. Es besteht kein Anlaß, die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, zum Schutz des Geschäftsgegners eingeführten Vorschriften der §§ 172 ff. BGB anzuwenden. Die Zivilprozeßordnung enthält vor allem in ihren §§ 80, 88 und 89 insoweit eigene Regelungen, die eine Rechtscheinshaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen.

d) Es ist ferner kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß der Kläger das Handeln der Treuhänderin ausschließlich oder stillschweigend genehmigt hätte. Eine solche Genehmigung ist insbesondere nicht in der Entgegennahme der Darlehensvaluta, dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst und in dem Bestreben nach Erzielung steuerlicher Vorteile zu sehen. Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 4; BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 aaO unter II 3 c im Anschluß an BGH, Urteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95 - WM 1996, 2230 unter II 2). Dafür liegt Sachvortrag nicht vor. Die Entscheidung des XII. Zivilsenats (Urteil vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99 - ZIP 2003, 667 unter II b) steht, entgegen der Meinung der Beklagten , der Auffassung des Senats nicht entgegen. Sie ist auf einen anders gelagerten, zudem mietrechtlich geprägten Sachverhalt zugeschnitten. Die Beklagte übersieht zudem, daß der Vollmachtsmangel das abstrakte Schuldversprechen gemäß § 780 BGB und die Vollstreckungsunterwerfung betrifft. Eine Genehmigung müßte sich daher auf diese

beiden Erklärungen der Treuhänderin beziehen. Eine solche Wirkung kann der bloßen Hinnahme steuerlicher Vorteile und der Bedienung der Kreditschuld, selbst wenn beides über einen längeren Zeitraum geschehen ist, von vornherein nicht beigemessen werden.
3. Jedoch ist es dem Kläger nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen (§ 242 BGB).

a) Nach dem Inhalt des von ihm persönlich abgeschlossenen Darlehensvertrages hatte der Kläger der Beklagten als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sich darüber hinaus der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Das Berufungsgericht hat dies richtig dahin verstanden, daß damit zugleich die Verpflichtung verbunden war, ein Angebot auf Abschluß eines Vertrages über ein abstraktes Schuldanerkenntnis i.S. des § 780 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1976 - VIII ZR 148/74 - WM 1976, 254 unter I 2 a und ständig) abzugeben. Denn nur so gibt der weitere Text der betreffenden Klausel Sinn, wonach die Beklagte berechtigt ist, die "persönliche Haftung" - eben das Schuldanerkenntnis - unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld geltend zu machen. Zudem hat der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit dem Darlehensvertrag eine Zweckerklärung unterschrieben , in der sowohl die Übernahme der persönlichen Haftung als auch die darauf bezogene Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung als Sicherungsmittel aufgeführt werden.


b) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist darin nicht zu erkennen. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers in den Darlehensvertrag ist bankenüblich (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00 - WM 2003, 64 unter III 1; Urteil vom 9. Juli 1991 - XI ZR 72/90 - ZIP 1991, 1054 unter IV). Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankendarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß. Ein solches Verlangen der Bank kommt für ihn daher nicht überraschend. Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Beklagten aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zum Kläger sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung des Klägers ist damit nicht verbunden (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 aaO; BGHZ 99, 274, 282).

c) Hat sich der Kläger aber verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, müßte er eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben. Dann aber verstößt es gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der von der Treuhänderin bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da er der Treuhänderin eine nichtige Vollmacht erteilt hat, müßte er deren Erklärung genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; er wäre gehindert , aus der bisherigen Nichterfüllung seiner vertraglichen Verpflichtung Vorteile zu ziehen (vgl. BGH, Nichtannahmebeschluß vom

18. Februar 2003 - XI ZR 138/02; Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 aaO).
4. Dieser schuldrechtlichen Verpflichtung ist nicht dadurch die Grundlage entzogen worden, daß der Kläger seine auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen hat. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Anlagevermittler den Kläger bereits am 6. Dezember 1993 aufgesucht hat, während der Darlehensvertrag erst am 27. Dezember 1993 zustande gekommen ist. Es hat dazu ausgeführt, selbst bei Annahme einer Haustürsituation am 6. Dezember 1993 sei dem Kläger der Nachweis nicht gelungen , er sei durch diese zur Abgabe seiner auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung bestimmt worden. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Zwar bedarf es keines engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen der mündlichen Verhandlung im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der späteren Vertragserklärung. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand kann aber die Indizwirkung dafür entfallen, daß die ursprüngliche Haustürsituation ursächlich für die Abgabe der widerrufenen Willenserklärung geworden ist (BGHZ 131, 385, 392; BGH, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 2 a; Urteil vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02 - WM 2003, 483 unter II 2 b). Dem Kläger bleibt der Nachweis gleichwohl bestehender Kausalität unbenommen. Ob er aber durch die Haustürsituation in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt worden ist, sich auf den späteren Darlehensvertrag einzulassen oder davon Abstand zu nehmen, ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (vgl. BGH aaO), der das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender Weise nachgekommen ist. Es hat sämtliche vom Kläger vorgetragene Umstände

in seine Beurteilung einbezogen, insbesondere berücksichtigt, daß der Kläger am 13. Dezember 1993 mit der Abgabe des Angebots auf Abschluß eines Treuhandvertrages bereits eine rechtlich bindende Erklärung abgegeben hat. Dennoch hat es einen Kausalzusammenhang zwischen der vorgetragenen Haustürsituation und dem Zustandekommen des Darlehensvertrages verneint. Dagegen kann sich der Kläger nicht mit der Begründung wenden, das Berufungsgericht hätte den vorgetragenen Sachverhalt anders bewerten müssen, denn insoweit ist die tatrichterlicher Würdigung einer revisionsrechtlichen Prüfung entzogen.
5. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die vom Kläger gegen den titulierten Anspruch erhobenen materiell-rechtlichen Einwendungen nicht durchgreifen lassen. Die Beklagte hat weder gegenüber dem Kläger bestehende Aufklärungspflichten verletzt, noch hat sie für die von ihm behaupteten unrichtigen Angaben des Vermittlers nach § 278 BGB einzustehen.

a) Vergeblich stellt sich der Kläger auf den Standpunkt, bei dem von der Beklagten finanzierten Immobilienerwerb habe es sich um ein einheitliches Geschäft gehandelt, das ihm als "Paket" angeboten worden sei. Es ist vielmehr zwischen dem Finanzierungs- und dem finanzierten Geschäft zu trennen; die Annahme einer wirtschaftlichen oder - weitergehend - rechtlichen Einheit scheidet grundsätzlich aus. Denn bei einem Immobilienkauf weiß auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie, daß Kreditgeber und Immobilienverkäufer regelmäßig personenverschieden sind (BGHZ 150, 248, 263 und ständig). Daß sich dies für den Kläger im gegebenen Fall anders dargestellt hat, ist von ihm nicht schlüssig vorgetragen. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustim-

men, daß der Kläger sich insoweit auf pauschale Behauptungen beschränkt hat, die nicht auf das konkrete Anlagemodell bezogen sind und denen es daher an der erforderlichen Substanz fehlt. Es ist nicht erkennbar , daß die Beklagte in den Vertrieb der Eigentumswohnungen derart eingeschaltet war, daß sie dem Kläger nach außen erkennbar gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts erscheinen mußte, indem sie Funktionen oder die Rolle des Veräußerers bzw. des Vertreibers übernahm und damit eine zusätzliche, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 aaO unter II 4 b bb). Wenn nach dem Vortrag des Klägers für den Vertreiber des Anlagemodells die Verpflichtung bestand, sämtliche Wohnungen mit einer von der Beklagten zu erstellenden Vollfinanzierung anzubieten, und die Beklagte zudem alle Vertragsformulare und Werbematerialien genehmigt hat, bevor sie seitens des Vertreibers verwendet werden durfte, betrifft dies rein interne Vorgänge. Daraus kann nicht der Schluß gezogen werden, das Projekt habe sich für den Kläger nach außen als einheitliches Geschäft darstellen müssen.

b) Die Angabe, für die zu erwerbende Wohnung seien monatlich nicht mehr als 260 DM aus eigenen Mitteln aufzuwenden, stand im Zusammenhang mit Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Klägers unter Berücksichtigung der erwarteten Mieteinnahmen , der erzielbaren Steuervorteile und der regelmäßigen Zinsund Tilgungsaufwendungen. Sie bezog sich damit allein auf die Rentabilität des Anlagemodells. Diese richtig darzustellen, gehörte nicht zum Pflichtenkreis der Beklagten bei Anbahnung und Begründung des Kreditverhältnisses (BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 aaO unter II 4 b). Zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft ist die kreditgebende Bank

grundsätzlich nicht verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß der Darlehensnehmer selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient (BGH aaO unter II 4 a; BGH, Urteil vom 18. März 2003 aaO unter II 3 a und ständig). Die vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführte Entscheidung des III. Zivilsenats vom 9. Juli 1998 (III ZR 158/97 - NJW 1998, 2898 unter II 2) steht dem nicht entgegen; die maßgebliche Pflichtverletzung war dort ebenfalls nicht dem Kreditgeschäft zuzuordnen , sondern betraf das Anlagegeschäft (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99 - WM 2000, 1685 unter II 1 c).

c) Der Kläger kann schließlich nicht geltend machen, die Beklagte habe ihn über eine "versteckte" Innenprovision aufklären müssen. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut nicht gehalten, den Darlehensnehmer über etwaige, im finanzierten Kaufpreis enthaltene Provisionen aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, falls nämlich die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 - ZIP 2003, 22 unter II 2). Das ist hier nicht hinreichend dargelegt.
Aus der Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. März 1999 (1 StR 50/99 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 55) läßt sich Abweichendes nicht herleiten. Der 1. Strafsenat hat dort eine Verurteilung von Vertriebsmitarbeitern wegen Betruges auf-

gehoben, weil ein Vermögensschaden der Anleger nicht ordnungsgemäß festgestellt war. Für die Aufklärungspflicht einer kreditgebenden Bank ist die Entscheidung ohne Bedeutung, so daß die von der Revision angeregte Anrufung der vereinigten Großen Senate nicht in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 - ZIP 2003, 1240 unter II 2 b bb). Auch sonst läßt der Vortrag des Klägers die Erkenntnis nicht zu, für die Beklagte habe sich ergeben, daß er Opfer eines strafrechtlich relevanten Betruges geworden sei.
Terno Seiffert Frau RiBGH Ambrosius ist durch Krankheit gehindert zu unterschreiben. Terno
Dr. Kessal-Wulf Felsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 33/03 Verkündet am:
22. Oktober 2003
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 242 Cd, 134; RBerG Art. 1 § 1
Ein Darlehensnehmer, der sich im Darlehensvertrag wirksam verpflichtet hat, sich der
sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, darf aus
der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 BGB).
Ist die Unterwerfungserklärung nicht durch ihn selbst, sondern durch einen Vertreter
ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich daher gegenüber der kreditgebenden
Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht berufen (hier: Abgabe
der Unterwerfungserklärung durch Treuhänderin aufgrund einer wegen Verstoßes
gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtigen Vollmacht).
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - OLG Naumburg
LG Halle
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, den Richter Seiffert, die Richterinnen Ambrosius,
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Oktober 2003

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. Januar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Sie erwarb mit notariellem Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 23. September 1992 im Rahmen eines Anlagemodells ein Studentenappartement in einer Wohnanlage in A. . Den Kaufpreis von 154.916 DM finanzierte die Beklagte. Die beiden Darlehensverträge über 115.567 DM und 39.349 DM enthalten jeweils folgende Klausel:

"Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, das Darlehen durch ei- ne ... Grundschuld ohne Brief in Darlehenshöhe mit 16% Jahreszinsen an ausschließend erster Rangstelle ... zu sichern. Die Unterwerfung des Eigentümers unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das Grundstück hat in der Weise zu erfolgen, daß sie auch gegen jeden künftigen Eigentümer zulässig sein soll. Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen." Die nach § 800 ZPO vollstreckbare Grundschuld wurde am 23. September 1992 durch die Voreigentümerin bestellt. In derselben notariellen Urkunde übernahm die Klägerin die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages (Kapital- und Nebenleistungen) und unterwarf sich der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
Bei Abschluß des Kaufvertrages, der Darlehensverträge und bei der persönlichen Haftungsübernahme anläßlich der Bestellung der Grundschuld wurde die Klägerin durch die C. mbH vertreten. Mit dieser hatte sie einen notariellen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen, der in Abschnitt II eine Vollmacht enthielt, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht, deren Umfang im nachfolgenden Text der Urkunde näher beschrieben ist, erstreckte sich auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche für den Erwerb bzw. die Errichtung des Kaufgegenstandes, dessen Finanzierung und Vermietung erforderlich oder zweckmäßig waren oder dem Bevollmächtigten als zweckmäßig erschienen.

Die Beklagte hat nach Abschluß der dinglichen Zwangsvollstrekkung aus der notariellen Urkunde vom 23. September 1992 die persönliche Zwangsvollstreckung betrieben. Dagegen hat die Klägerin Klage erhoben ; sie hat zum einen Angriffe gegen die Wirksamkeit des Vollstrekkungstitels geführt und zum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch geltend gemacht. Das Landgericht hat ihr Begehren abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hatte Erfolg. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat gemeint, der zwischen der Klägerin und der C. mbH geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu dessen Ausführung erteilte Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Die C. mbH habe die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs für die Klägerin im Rahmen eines Bauträgermodells besorgt, ohne über die dafür erforderliche Genehmigung zu verfügen. Ihre Tätigkeit sei mehr als eine bloße Hilfs- oder Nebentätigkeit zu ihren steuerberatenden Aufgaben gewesen. Die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasse die darauf beruhende Vollmacht. Die C. mbH habe die durch die Klägerin nicht genehmigten Vertretergeschäfte demnach ohne Vertretungsmacht getätigt; die Vor-

aussetzungen für eine Duldungsvollmacht seien nicht gegeben. Auf Vertrauensschutz nach § 172 BGB könne die Beklagte sich nicht berufen, da diese materiell-rechtliche Vorschrift auf die ausschließlich nach prozessualen Grundsätzen zu beurteilende Unterwerfungserklärung nicht anwendbar sei. Aus der betreffenden Unterwerfungserklärung könne die Beklagte daher nicht vollstrecken. Darüber hinaus stehe der Beklagten aus der persönlichen Haftungsübernahme der Klägerin kein Zahlungsanspruch zu, so daß sich die Klägerin auch deshalb mit Erfolg gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung wenden könne. Die C. mbH sei auch insoweit von der Klägerin nicht wirksam bevollmächtigt worden. Ob der Beklagten eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe (§ 172 BGB), könne dahinstehen, weil nach einer Auslegung der notariellen Urkunde als Empfängerin des abstrakten Schuldversprechens gemäß § 780 BGB die Verkäuferin der Eigentumswohnung anzusehen sei. Es handele sich um einen Vertrag zugunsten Dritter, aus dem die Beklagte das Recht erworben habe, die versprochene Leistung zu fordern. Für den Vertrauensschutz komme es ausschließlich auf die Person der Verkäuferin an. Diese sei an der unerlaubten Rechtsberatung beteiligt gewesen, so daß sie sich auf eine Rechtscheinshaftung nicht berufen könne. Die Verkäuferin habe die Tätigkeit der C. mbH im einzelnen gekannt und sei außerdem Initiatorin des Bauherrenmodells gewesen. Die Klägerin sei der Beklagten schließlich nicht aus den beiden Darlehensverträgen verpflichtet, die Vertretergeschäfte der C. mbH zu genehmigen. Durch eine solche Genehmigung würde der Vollstrekkungstitel erstmals wirksam errichtet. Die Darlehensverträge seien erst nach Beurkundung des Schuldversprechens und der Unterwerfungserklärung abgeschlossen worden, so daß am 23. September 1992 noch kein

Anspruch der Beklagten auf Abgabe entsprechender Willenserklärungen bestanden habe.
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe sich nicht wirksam der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen. Für die Beurteilung, ob ein Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) nach § 134 BGB unwirksam ist, kommt es auf seine konkrete Ausgestaltung an; sein Inhalt und Umfang sind am Maßstab des Rechtsberatungsgesetzes zu messen (Senatsurteil vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02 - ZIP 2003, 943 unter II 1, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - NJW-RR 2003, 1203 unter II 3 a; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - WM 2001, 2260 unter II 2 b aa). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die C. mbH zur umfassenden Vertretung der Klägerin berechtigt. Sie sollte für die Klägerin die erforderlichen Verträge abschließen und gegebenenfalls rückabwickeln, sie bei Gerichten und Behörden vertreten und insgesamt die mit dem Erwerbsvorgang verbundenen finanztechnischen, wirtschaftlichen und steuerlichen Angelegenheiten übernehmen. Damit war ihr eine rechtliche Betreuung von erheblichem Gewicht übertragen. Der Treuhandvertrag hatte in seiner Hauptsache die eigenverantwortliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs zum Gegenstand. Der der Treuhänderin in diesem Umfang erteilte Auftrag war umfassend und konnte, vor allem bei Schwierigkeiten in der

Durchführung des Vorhabens, erheblichen Beratungsbedarf mit sich bringen. Er ging über die Wahrung rein wirtschaftlicher Belange und über einfache Hilfstätigkeiten deutlich hinaus. Es war vornehmliche Aufgabe der Treuhänderin, in eigener Verantwortung und Entscheidung konkrete fremde Rechte - die der Klägerin - zu verwirklichen und konkrete fremde Rechtsverhältnisse, insbesondere durch den Abschluß von Verträgen oder sogar deren Rückabwicklung, zu gestalten. Die von ihr geschuldeten Dienstleistungen setzten, wenn sie sachgerecht erbracht werden sollten, erhebliche Rechtskenntnisse voraus. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf eine solche geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist (BGHZ 145, 265, 269). Über die erforderliche Erlaubnis hat die Treuhänderin nicht verfügt; der mit der Klägerin geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag war mithin nichtig (vgl. Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO; BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01 - ZIP 2003, 165 unter II 2; Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - WM 2002, 1273 unter II 1; Urteil vom 11. Oktober 2001 aaO; Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00 - WM 2001, 2113 unter II 3).
2. Diese nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfaßt neben dem Treuhandvertrag selbst auch die seitens der Klägerin der C. mbH zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht.

a) Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von

der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Angelegenheiten fernhalten (BVerfG NJW 2002, 1190 unter 2 b aa (1); vgl. ferner BGHZ 37, 258, 262). Dieser Zweckrichtung liefe es zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages - die rechtliche Befugnis zu belassen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormen geschützten Auftraggeber abzuschließen. Nur bei Unwirksamkeit auch der Vollmacht kann ein sachgemäßer, dem Ziel des Gesetzes entsprechender Schutz erreicht werden (BGH, Urteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 - ZIP 2003, 988 unter II 2 b; vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 1 b; vom 14. Mai 2002 aaO unter II 2; vom 11. Oktober 2001 aaO unter II 2 b bb).

b) Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf eine Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO betreibt. Diese geht auf eine einseitige Willenserklärung der Treuhänderin mit Wirkung für die Klägerin zurück, die auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtet war und rein prozessualen Grundsätzen untersteht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79 - WM 1981, 189 unter II 1; RGZ 146, 308, 312; Zöller /Stöber, ZPO 23. Aufl. § 794 Rdn. 29). Das bedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht den Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt. Dennoch wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil anderenfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für seinen

Auftraggeber vorgenommen wird. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte die C. mbH die Klägerin nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zu ihren Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - Vollstreckungstitel schaffen. Die besonderen rechtlichen Folgen, die mit der Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten daher die Anwendung des § 134 BGB (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 2 b; vgl. auch BGHZ 139, 387, 392). Die Wahrnehmung der der Treuhänderin übertragenen Aufgaben setzt auch und gerade auf prozessualem Gebiet gesicherte Rechtskenntnisse voraus, über die im allgemeinen nur Rechtsanwälte und - nach behördlicher Sachkundeprüfung - Personen verfügen, denen eine Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist. Wird weder ein Rechtsanwalt noch eine Person tätig, die die erforderliche Erlaubnis vorweisen kann, sind die auf prozessualem Gebiet vorgenommenen Handlungen unwirksam. Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Angriffe der Revision fest.
3. Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend erkannt, daß die §§ 172 ff. BGB für die der Treuhänderin erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung haben (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 3; BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85 - WM 1987, 307 unter 2; RGZ 146 aaO). Die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die ZPO auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteil vom

18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02 - NJW 2003, 963 unter II 3). Das ist hier nicht der Fall. Es besteht kein Anlaß, die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, zum Schutz des Geschäftsgegners eingeführten Vorschriften der §§ 172 ff. BGB anzuwenden. Die Zivilprozeßordnung enthält vor allem in ihren §§ 80, 88 und 89 insoweit eigene Regelungen , die eine Rechtscheinshaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen.
4. Es ist ferner kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß die Klägerin das prozessuale Handeln der Treuhänderin ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hätte. Entgegen der Auffassung der Revision ist eine solche Genehmigung nicht in der Entgegennahme der Darlehensvaluta , dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst und in dem Bestreben nach Erzielung steuerlicher Vorteile zu sehen. Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 4; BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 aaO unter II 3 c im Anschluß an BGH, Urteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95 - WM 1996, 2230 unter II 2). Dafür liegt Sachvortrag nicht vor. Die von der Revision angeführte Entscheidung des XII. Zivilsenats (Urteil vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99 - ZIP 2003, 667 unter II b) steht der Auffassung des Senats nicht entgegen. Sie ist auf einen anders gelagerten mietrechtlichen Sachverhalt zugeschnitten. Die Revision übersieht zudem, daß der Vollmachtsmangel nicht nur das abstrakte Schuldversprechen gemäß § 780 BGB und die mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensverträge, sondern vor allem auch die Vollstreckungsunterwerfung betrifft. Eine Genehmi-

gung müßte sich daher nicht nur auf den Darlehensvertrag, sondern ebenso auf das zu Sicherungszwecken abgegebene Schuldversprechen einschließlich Unterwerfungserklärung beziehen. Eine solche Wirkung kann der bloßen Hinnahme steuerlicher Vorteile und der Bedienung der Kreditschuld, selbst wenn dies über einen längeren Zeitraum geschehen ist, von vornherein nicht beigemessen werden.
5. Nicht abschließend beurteilen läßt sich jedoch, ob es der Klägerin gemäß § 242 BGB verwehrt ist, sich gegenüber der Beklagten auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Hätte die Klägerin sich in den beiden Darlehensverträgen verpflichtet, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, müßte sie eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben. Dann aber verstieße es gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der von der C. mbH bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da die Klägerin der C. mbH eine nichtige Vollmacht erteilt hat, müßte sie deren Erklärung genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; sie wäre gehindert, aus der bisherigen Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung Vorteile zu ziehen (vgl. BGH, Nichtannahmebeschluß vom 18. Februar 2003 -XI ZR 138/02; Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 aaO). Zu welchem Zeitpunkt die Darlehensverträge abgeschlossen worden sind, ist dabei entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts für die Beurteilung eines etwaigen treuwidrigen Verhaltens unerheblich.

a) Nach dem Inhalt der beiden Darlehensverträge hat sich die Klägerin als Darlehensnehmerin "der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen" zu unterwerfen. Diese von ihr abzugebende Un-

terwerfungserklärung bezieht sich auf einen materiell-rechtlichen Anspruch nach § 780 BGB. Die Aufnahme der Verpflichtung in den Darlehensvertrag , sich der Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen zu unterwerfen, beinhaltet zugleich die Verpflichtung zur Übernahme der persönlichen Haftung. Nur so gibt die betreffende Klausel Sinn. Die Klägerin sollte der Beklagten Sicherheiten stellen. Dazu gehörte zum einen, der Beklagten eine nach § 800 ZPO gegen den jeweiligen Eigentümer des belasteten Grundstücks vollstreckbare Grundschuld zu verschaffen. Der dem zugrunde liegende materiell-rechtliche Anspruch ist auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das haftende Grundstück gerichtet. Wenn die Klägerin sich zum anderen der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes (persönliches) Vermögen unterwerfen sollte, konnte damit also weder der Anspruch nach §§ 1147, 1192 Abs. 1 BGB gemeint sein, noch konnte es darum gehen, der Beklagten gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO die Darlehensverbindlichkeit zu titulieren, der die Klägerin nach Auszahlung des Darlehensbetrages gegenüber der Beklagten ohnehin ausgesetzt war. Vielmehr konnte die von der Beklagten verlangte weitere Sicherheit nur in der Übernahme der persönlichen Haftung bestehen, in der ein Schuldanerkenntnis gemäß § 780 BGB liegt. Auf diese Weise sollte die Klägerin die Basis für den ihr gewährten Kredit verstärken; neben der Grundschuld hatte auch das Schuldanerkenntnis eine entsprechende Sicherungsfunktion (vgl. BGHZ 98, 256, 259; BGH, Urteil vom 21. Januar 1976 - VIII ZR 148/74 - WM 1976, 254 unter 2 c).

b) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist darin nicht zu erkennen. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers in den Darlehensvertrag ist bankenüblich (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00 - WM 2003, 64 unter III 1;

Urteil vom 9. Juli 1991 - XI ZR 72/90 - ZIP 1991, 1054 unter IV). Es ent- spricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankendarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß. Ein solches Verlangen der Bank kommt für ihn daher nicht überraschend. Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Beklagten aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zur Klägerin sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin ist damit nicht verbunden (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 aaO; BGHZ 99, 274, 282).

c) Dieser im späteren Darlehensvertrag übernommenen Verpflichtung entsprechen die von der C. mbH anläßlich der Beurkundung der Grundschuld am 23. September 1992 abgegebenen Erklärungen. Bei der Unterwerfungserklärung handelt es sich dabei um eine einseitige, nicht empfangsbedürftige prozessuale Willenserklärung gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (BGH, Beschluß vom 30. Oktober 1986 aaO). Auf den vom Berufungsgericht eingenommenen Standpunkt, die C. mbH als rechtsgeschäftliche Vertreterin der Klägerin habe ihre Erklärungen nicht gegenüber der Beklagten, sondern gegenüber der Verkäuferin der Eigentumswohnung abgegeben, kommt es daher an dieser Stelle nicht an.

d) Das Berufungsgericht hat indes keine Feststellungen dazu getroffen , ob die Darlehensverträge ihrerseits wirksam zustande gekommen

sind und daher geeignet sind, eine entsprechende Verpflichtung der Klä- gerin zu begründen.
(1) Entgegen der Auffassung der Klägerin nehmen die Darlehensverträge nicht an den Rechtsfolgen des § 134 BGB teil. Ein Verstoß des Rechtsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG führt grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit der Verträge, die von ihm als Vertreter abgeschlossen worden sind. Anders als durch den Geschäftsbesorgungsvertrag, der den Rechtsbesorger zu der unerlaubten Tätigkeit verpflichtet, und durch die Vollmacht, die die unerlaubte Rechtsbesorgung durch Vertretung ermöglicht , wird durch diese Geschäfte die unerlaubte Rechtsbesorgung in keiner Weise gefördert. Daß die Geschäfte sich als Folge der unzulässigen Rechtsbesorgung darstellen und die Umstände ihres Zustandekommens gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, genügt nicht, um sie als nach § 134 BGB nichtig anzusehen. Es ist weiter nicht davon auszugehen, daß die Beklagte in einer Weise mit der Treuhänderin zusammengearbeitet hat, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden müßte. Der Darlehensvertrag diente nicht der verbotenen Rechtsbesorgung, sondern allein dem zulässigen Zweck des Erwerbs einer Eigentumswohnung (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 aaO unter II 3 c m.w.N.). Daran ist, auch unter Berücksichtigung der Argumente der Revisionserwiderung, festzuhalten.
(2) Der von der Klägerin gerügte Verstoß gegen die Bestimmung des § 4 VerbrKrG a.F., der zur Nichtigkeit der Darlehensverträge führen soll, liegt nicht vor. Wie die Klägerin selbst einräumt, waren die erforderlichen Mindestangaben über die Kreditbedingungen in den Darlehensverträgen vollständig enthalten. Nur darauf kommt es an. Der Aufnahme

der Pflichtangaben in die Vollmacht selbst, die im übrigen schon aus anderem Grunde unwirksam ist, bedurfte es nicht (BGHZ 147, 262, 266). Die Klägerin rügt weiter, es sei ein Umgehungstatbestand (§ 5 HWiG a.F.) geschaffen worden, da sie die Treuhänderin in einer "Haustürsituation" beauftragt habe, während diese bei Abschluß der Ausführungsgeschäfte außerhalb einer solchen tätig geworden sei, so daß sich die Ausführungsgeschäfte deshalb als nicht widerruflich erwiesen. Dem war im Hinblick auf die notarielle Beurkundung von Treuhandvertrag und Vollmacht und den Ausschlußgrund des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG nicht nachzugehen (vgl. BGHZ 144, 223, 229).
(3) Da die Darlehensverträge von der C. mbH als Vertreterin der Klägerin abgeschlossen worden sind, durfte das Berufungsgericht jedoch nicht offen lassen, ob der Beklagten - wie sie behauptet und unter Beweis gestellt hat - bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (§ 172 BGB). Die Darlehensverträge sind auf materiell-rechtliche Willenserklärungen zurückzuführen, für die die §§ 170 ff. BGB Geltung haben, auch wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig ist (BGH, Urteile vom 3. Juni 2003 aaO unter II 3 b; vom 25. März 2003 aaO unter II 2 c aa). Die zu den Voraussetzungen des § 172 BGB erforderlichen Feststellungen werden daher ebenso nachzuholen sein wie die Prüfung, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des § 173 BGB gegeben sind. Zu letzterem verweist der Senat auf die Urteile des Bundesgerichtshofes vom 18. September 2001 (aaO unter II
5) und vom 14. Mai 2002 (aaO unter II 3 c).

6. Das Urteil erweist sich auf Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht aus einem anderen Grunde als richtig. Wenn die Klägerin sich darauf beruft und das Berufungsgericht ihr darin folgt, daß die von ihr erhobene Vollstreckungsgegenklage Erfolg haben müsse, weil sie aus der persönlichen Haftungsübernahme nicht in Anspruch genommen werden könne, so setzt auch dies voraus, daß die Klägerin sich nicht aufgrund eines ihr zurechenbaren Rechtscheins so behandeln lassen muß, als habe sie der C. mbH wirksam eine materiell-rechtliche Vollmacht erteilt. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts kommt es allein darauf an, ob dieser Rechtsschein gegenüber der Beklagten gesetzt worden ist. Denn das von der C. mbH am 23. September 1992 in Vertretung der Klägerin abgegebene Angebot auf Abschluß eines Vertrages gemäß § 780 BGB war an die Beklagte - und nicht an die Verkäuferin der Eigentumswohnung - gerichtet. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der notariellen Urkunde, es handele sich insoweit um einen Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB), ist nicht frei von Rechtsfehlern. Sie verstößt gegen den anerkannten Auslegungsgrundsatz, daß die jeweilige Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 21. September 2001 - V ZR 14/01 - FamRZ 2002, 1178 unter II 2). Das Berufungsgericht läßt außer Betracht, daß es - wie dargelegt - langjähriger Praxis der Banken entspricht, den Darlehensnehmer zu verpflichten, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Dabei hat die Bank regelmäßig kein Interesse daran, lediglich die schwächere Rechtstellung eines begünstigten Dritten aus einem Vertrag im Sinne des § 328 BGB zu erlangen. Ebensowenig ist dem Veräußerer einer Immobilie daran gelegen, Vertragspartner eines abstrakten Schuldversprechens gemäß § 780 BGB zu werden. Vielmehr richtet

sich das Angebot des Kreditschuldners an die ihn finanzierende Bank, welches dieser spätestens mit der Aushändigung der Grundschuldbestellungsurkunde oder deren vollstreckbarer Ausfertigung zugeht. Die Annahme des Antrages, deren Zugang gemäß § 151 Satz 1 BGB entbehrlich ist, ergibt sich schlüssig aus ihrem Verhalten, etwa aus ihrem Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel, der widerspruchslosen Entgegennahme einer ohne einen solchen Antrag erteilten vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde oder aus der Erteilung des Vollstreckungsauftrages (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1990 - IX ZR 258/89 - WM 1991, 20 unter II 1). So ist vorliegend verfahren worden. Die C. mbH hat die persönliche Haftungsübernahme namens der Klägerin erklärt. Die Beklagte hat eine vollstreckbare Ausfertigung erhalten und daraus die Zwangsvollstreckung betrieben. Daß ihr die Ausfertigung auf Betreiben der Verkäuferin der Eigentumswohnung erteilt worden ist, ist dabei ohne Bedeutung. Das Berufungsgericht wird daher auch in diesem Zusammenhang zu prüfen haben, ob der Beklagten die Vollmachtsurkunde in vollstreckbarer Ausfertigung vorlag. Dabei kommt es nicht allein auf das Schuldversprechen nach § 780 BGB an. Es genügt , daß die Vollmacht in Ausfertigung bei Abschluß der Darlehensverträge vorlag. Dann wäre die Klägerin - wie für die prozessuale Unterwerfungserklärung - jedenfalls nach Treu und Glauben gehindert, sich auf eine Unwirksamkeit der persönlichen Haftungsübernahme zu berufen. Abschließender tatrichterlicher Würdigung bedürfen zudem - sollte

es darauf noch ankommen - die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche (zu den damit verbundenen rechtlichen Fragen vgl. das Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 2, zur Veröffentlichung bestimmt).
Terno Seiffert Frau RiBGH Ambrosius ist durch Krankheit gehindert zu unterschreiben. Terno
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 398/02 Verkündet am:
22. Oktober 2003
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 242 Cd, 134; RBerG Art. 1 § 1
Ein Darlehensnehmer, der sich im Darlehensvertrag wirksam verpflichtet hat, sich der
sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, darf aus
der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 BGB).
Ist die Unterwerfungserklärung nicht durch ihn selbst, sondern durch einen
Vertreter ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich daher gegenüber
der kreditgebenden Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht
berufen (hier: Abgabe der Unterwerfungserklärung durch Treuhänderin aufgrund
einer wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß §
134 BGB nichtigen Vollmacht).
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - OLG Jena
LG Gera
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, den Richter Seiffert, die Richterinnen Ambrosius,
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Oktober 2003

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 22. Oktober 2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Er erwarb im Rahmen eines Anlagemodells eine Eigentumswohnung in einer Wohnanlage in D. . Den Kaufpreis finanzierte die Beklagte. Der durch den Kläger unterzeichnete Darlehensvertrag vom 27./30. Dezember 1993 über 235.400 DM sieht als Sicherheit die Bestellung einer nach § 800 ZPO vollstreckbaren Grundschuld in Darlehensgesamthöhe nebst 16% Jahreszinsen an ausschließend erster Rangstelle vor. Er enthält ferner folgende Klausel: "Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unter-

werfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen." Die Bestellung einer Grundschuld über 236.000 DM zugunsten der Beklagten erfolgte am 5. Juli 1994 durch die Voreigentümerin. In der notariellen Urkunde übernahm der Kläger, vertreten durch die Dr. G. Treuhandgesellschaft mbH, die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages (Kapital- und Nebenleistungen) und unterwarf sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Mit der Treuhänderin hatte er zuvor einen notariellen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen, der in Abschnitt II eine Vollmacht beinhaltete, ihn bei der Vorbereitung und Durchführung des Erwerbs der Eigentumswohnung und gegebenenfalls bei der Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht, deren Umfang im nachfolgenden Text der Urkunde näher beschrieben ist, erstreckte sich auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte , Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche für den Erwerb bzw. die Errichtung des Kaufgegenstandes, dessen Finanzierung und Vermietung erforderlich oder zweckmäßig waren oder dem Bevollmächtigten als zweckmäßig erschienen.
Die Beklagte hat aus der notariellen Urkunde vom 5. Juli 1994 die Zwangsvollstreckung wegen der persönlichen Haftung betrieben. Dagegen hat der Kläger Klage erhoben, der das Landgericht stattgegeben hat. Die Berufung der Beklagten hat zur Klagabweisung geführt. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.
I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Kläger materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erhoben , nicht aber die Unwirksamkeit der notariellen Unterwerfungserklärung geltend gemacht hat. Begründete materiell-rechtliche Einwendungen hat es verneint. Zwar sei der Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Auch erfasse die Nichtigkeit die vom Kläger erteilte Vollmacht, so daß die Treuhänderin bei der persönlichen Haftungsübernahme ohne Vertretungsmacht gehandelt habe. Der Kläger könne sich aber auf den Vollmachtsmangel gemäß § 242 BGB nicht berufen, weil er sich in dem von ihm persönlich mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensvertrag wirksam verpflichtet habe, ein vollstreckbares Schuldanerkenntnis abzugeben. Der Kläger habe seine auf den Abschluß dieses Vertrages gerichtete Willenserklärung nicht wirksam nach dem HWiG widerrufen. Er habe nicht dargelegt, daß eine etwaige Haustürsituation wenigstens mitursächlich für das Zustandekommen des Darlehensvertrages geworden sei. Der Kläger sei schon am 6. Dezember 1993 durch einen Anlagevermittler aufgesucht worden, zum Abschluß des Darlehensvertrages sei es erst am 27. Dezember 1993 gekommen. Bei einem solchen zeitlichen Abstand entfalle der Anscheinsbeweis dafür, daß er noch bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch eine anbieterinitiierte Verhandlungssituation beeinflußt und zur Abgabe seiner Willenserklärung bestimmt worden sei. Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo könne der Kläger gleichfalls nicht

geltend machen. Die Beklagte habe weder eigene Aufklärungspflichten verletzt, noch seien ihr solche des Vermittlers zuzurechnen. Der Kläger habe seine Behauptung, eine Mitarbeiterin der Beklagten habe ihm ausdrücklich zugesichert, die ihm angediente Kapitalanlage sei "hervorragend und bankgeprüft", nicht beweisen können. Sein Vortrag, die Beklagte habe mit der Treuhänderin und dem Vermittler zu seinem Nachteil zusammengewirkt, sei zu pauschal, um eine Beweisaufnahme zu rechtfertigen. Er habe weiter nicht dargelegt, daß bei ihm durch ein der Beklagten zurechenbares Verhalten besonderes Vertrauen hervorgerufen worden sei. Sein Vortrag reiche zudem nicht aus, um von der Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes durch die Beklagte oder von dem Vorhandensein eines Wissensvorsprungs bei ihr auszugehen.
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Nicht zu folgen ist allerdings der Auffassung des Berufungsgerichts , der Kläger habe lediglich eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO erhoben. Er führt nicht nur Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch mit dem Ziel, dessen Vollstreckbarkeit zu beseitigen, sondern stellt darüber hinaus die Wirksamkeit des formellen Titels in Frage, die das Bestehen einer entsprechenden sachlichrechtlichen Verpflichtung des Titelschuldners nicht voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1985 - V ZR 244/83 - WM 1985, 545 unter II). Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in analoger Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (BGHZ 124, 164, 170). Dabei ist

es zulässig, beide Klagen miteinander zu verbinden (BGH, Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 388/00 - WM 2001, 2352 unter I 2 a). Das ist, wie bereits das Landgericht in seinem Urteil richtig erkannt hat, hier geschehen. Der Kläger stützt sich unter anderem darauf, aufgrund fehlender Vertretungsmacht der Treuhänderin sei anläßlich der notariellen Beurkundung am 5. Juli 1994 ein wirksamer Titel gar nicht erst entstanden.
2. Darin ist ihm Recht zu geben.

a) Das Berufungsgericht hat den zwischen dem Kläger und der Treuhänderin geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag als nichtig angesehen. Für die Beurteilung, ob dieser Vertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) nach § 134 BGB unwirksam ist, kommt es auf seine konkrete Ausgestaltung an; sein Inhalt und Umfang sind am Maßstab des Rechtsberatungsgesetzes zu messen (Senatsurteil vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02 - ZIP 2003, 943 unter II 1 zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - NJW-RR 2003, 1203 unter II 3 a; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - WM 2001, 2260 unter II 2 b aa). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Treuhänderin zur umfassenden Vertretung des Klägers berechtigt. Sie sollte für ihn die erforderlichen Verträge abschließen und gegebenenfalls rückabwikkeln , ihn bei Gerichten und Behörden vertreten und insgesamt die mit dem Erwerbsvorgang verbundenen finanztechnischen, wirtschaftlichen und steuerlichen Angelegenheiten übernehmen. Damit war ihr eine rechtliche Betreuung von erheblichem Gewicht übertragen. Der Treuhandvertrag hatte in seiner Hauptsache die eigenverantwortliche Ab-

wicklung eines Grundstückserwerbs zum Gegenstand. Entgegen der Auffassung der Beklagten lag dabei der Schwerpunkt der der Treuhänderin übertragenen Aufgaben im rechtlichen Bereich. Die Tätigkeit ging über das hinaus, was im Zusammenhang mit einer steuerlichen Beratung an rechtlicher Betreuung erforderlich geworden wäre (Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG); es handelte sich bei ihr nicht um einen bloßen Annex zu einer auf anderem - steuerrechtlichen - Gebiet gelagerten Interessenwahrung. Der der Treuhänderin erteilte Auftrag war umfassend und konnte, vor allem bei Schwierigkeiten in der Durchführung des Vorhabens, erheblichen Beratungsbedarf mit sich bringen. Er beschränkte sich damit nicht auf einfache Hilfstätigkeiten und die Wahrung rein wirtschaftlicher Belange. Vornehmliche Aufgabe der Treuhänderin war es, in eigener Verantwortung und Entscheidung konkrete fremde Rechte - die des Klägers - zu verwirklichen und konkrete fremde Rechtsverhältnisse, insbesondere durch den Abschluß oder sogar die Rückabwicklung von Verträgen, zu gestalten. Die von ihr geschuldeten Dienstleistungen setzten, wenn sie sachgerecht erbracht werden sollten, erhebliche Rechtskenntnisse voraus. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf eine solche geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist (BGHZ 145, 265, 269). Über die erforderliche Erlaubnis hat die Treuhänderin nicht verfügt; der mit dem Kläger geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag war mithin nichtig (vgl. Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO; BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01 - ZIP 2003, 165 unter II 2; Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - WM 2002, 1273 unter II 1; Urteil vom 11. Oktober 2001 aaO; Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00 - WM 2001, 2113 unter II

3).




b) Diese nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfaßt neben dem Treuhandvertrag selbst auch die seitens des Klägers der Treuhänderin zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht.
(1) Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Angelegenheiten fernhalten (BVerfG NJW 2002, 1190 unter 2 b aa (1); vgl. ferner BGHZ 37, 258, 262). Dieser Zweckrichtung liefe es zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages - die rechtliche Befugnis zu belassen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormen geschützten Auftraggeber abzuschließen. Nur bei Unwirksamkeit auch der Vollmacht kann ein sachgemäßer, dem Ziel des Gesetzes entsprechender Schutz erreicht werden (BGH, Urteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 - ZIP 2003, 988 unter II 2 b; vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 1 b; vom 14. Mai 2002 aaO unter II 2).
(2) Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf eine Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO betreibt. Diese geht auf eine einseitige Willenserklärung der Treuhänderin mit Wirkung für den Kläger zurück, die auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtet war und rein pro-

zessualen Grundsätzen untersteht (RGZ 146, 308, 312; BGH, Urteil vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79 - WM 1981, 189 unter II 1; Zöller/Stöber, ZPO 23. Aufl. § 794 Rdn. 29). Das bedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht den Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt. Dennoch wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil anderenfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für seinen Auftraggeber vorgenommen wird. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte die Treuhänderin den Kläger nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zu seinen Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - Vollstreckungstitel schaffen. Die besonderen rechtlichen Folgen, die mit der Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten daher die Anwendung des § 134 BGB (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 2 b; vgl. auch BGHZ 139, 387, 392). Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Argumente der Beklagten fest.

c) Die Bestimmungen der §§ 172 ff. BGB haben für die der Treuhänderin erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 3; BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85 - WM 1987, 307 unter 2; RGZ 146 aaO). Die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die ZPO auf sie verweist oder

in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02 - NJW 2003, 963 unter II 3). Das ist hier nicht der Fall. Es besteht kein Anlaß, die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, zum Schutz des Geschäftsgegners eingeführten Vorschriften der §§ 172 ff. BGB anzuwenden. Die Zivilprozeßordnung enthält vor allem in ihren §§ 80, 88 und 89 insoweit eigene Regelungen, die eine Rechtscheinshaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen.

d) Es ist ferner kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß der Kläger das Handeln der Treuhänderin ausschließlich oder stillschweigend genehmigt hätte. Eine solche Genehmigung ist insbesondere nicht in der Entgegennahme der Darlehensvaluta, dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst und in dem Bestreben nach Erzielung steuerlicher Vorteile zu sehen. Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 4; BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 aaO unter II 3 c im Anschluß an BGH, Urteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95 - WM 1996, 2230 unter II 2). Dafür liegt Sachvortrag nicht vor. Die Entscheidung des XII. Zivilsenats (Urteil vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99 - ZIP 2003, 667 unter II b) steht, entgegen der Meinung der Beklagten , der Auffassung des Senats nicht entgegen. Sie ist auf einen anders gelagerten, zudem mietrechtlich geprägten Sachverhalt zugeschnitten. Die Beklagte übersieht zudem, daß der Vollmachtsmangel das abstrakte Schuldversprechen gemäß § 780 BGB und die Vollstreckungsunterwerfung betrifft. Eine Genehmigung müßte sich daher auf diese

beiden Erklärungen der Treuhänderin beziehen. Eine solche Wirkung kann der bloßen Hinnahme steuerlicher Vorteile und der Bedienung der Kreditschuld, selbst wenn beides über einen längeren Zeitraum geschehen ist, von vornherein nicht beigemessen werden.
3. Jedoch ist es dem Kläger nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen (§ 242 BGB).

a) Nach dem Inhalt des von ihm persönlich abgeschlossenen Darlehensvertrages hatte der Kläger der Beklagten als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sich darüber hinaus der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Das Berufungsgericht hat dies richtig dahin verstanden, daß damit zugleich die Verpflichtung verbunden war, ein Angebot auf Abschluß eines Vertrages über ein abstraktes Schuldanerkenntnis i.S. des § 780 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1976 - VIII ZR 148/74 - WM 1976, 254 unter I 2 a und ständig) abzugeben. Denn nur so gibt der weitere Text der betreffenden Klausel Sinn, wonach die Beklagte berechtigt ist, die "persönliche Haftung" - eben das Schuldanerkenntnis - unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld geltend zu machen. Zudem hat der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit dem Darlehensvertrag eine Zweckerklärung unterschrieben , in der sowohl die Übernahme der persönlichen Haftung als auch die darauf bezogene Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung als Sicherungsmittel aufgeführt werden.


b) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist darin nicht zu erkennen. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers in den Darlehensvertrag ist bankenüblich (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00 - WM 2003, 64 unter III 1; Urteil vom 9. Juli 1991 - XI ZR 72/90 - ZIP 1991, 1054 unter IV). Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankendarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß. Ein solches Verlangen der Bank kommt für ihn daher nicht überraschend. Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Beklagten aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zum Kläger sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung des Klägers ist damit nicht verbunden (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 aaO; BGHZ 99, 274, 282).

c) Hat sich der Kläger aber verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, müßte er eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben. Dann aber verstößt es gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der von der Treuhänderin bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da er der Treuhänderin eine nichtige Vollmacht erteilt hat, müßte er deren Erklärung genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; er wäre gehindert , aus der bisherigen Nichterfüllung seiner vertraglichen Verpflichtung Vorteile zu ziehen (vgl. BGH, Nichtannahmebeschluß vom

18. Februar 2003 - XI ZR 138/02; Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 aaO).
4. Dieser schuldrechtlichen Verpflichtung ist nicht dadurch die Grundlage entzogen worden, daß der Kläger seine auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen hat. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Anlagevermittler den Kläger bereits am 6. Dezember 1993 aufgesucht hat, während der Darlehensvertrag erst am 27. Dezember 1993 zustande gekommen ist. Es hat dazu ausgeführt, selbst bei Annahme einer Haustürsituation am 6. Dezember 1993 sei dem Kläger der Nachweis nicht gelungen , er sei durch diese zur Abgabe seiner auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung bestimmt worden. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Zwar bedarf es keines engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen der mündlichen Verhandlung im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der späteren Vertragserklärung. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand kann aber die Indizwirkung dafür entfallen, daß die ursprüngliche Haustürsituation ursächlich für die Abgabe der widerrufenen Willenserklärung geworden ist (BGHZ 131, 385, 392; BGH, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 2 a; Urteil vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02 - WM 2003, 483 unter II 2 b). Dem Kläger bleibt der Nachweis gleichwohl bestehender Kausalität unbenommen. Ob er aber durch die Haustürsituation in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt worden ist, sich auf den späteren Darlehensvertrag einzulassen oder davon Abstand zu nehmen, ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (vgl. BGH aaO), der das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender Weise nachgekommen ist. Es hat sämtliche vom Kläger vorgetragene Umstände

in seine Beurteilung einbezogen, insbesondere berücksichtigt, daß der Kläger am 13. Dezember 1993 mit der Abgabe des Angebots auf Abschluß eines Treuhandvertrages bereits eine rechtlich bindende Erklärung abgegeben hat. Dennoch hat es einen Kausalzusammenhang zwischen der vorgetragenen Haustürsituation und dem Zustandekommen des Darlehensvertrages verneint. Dagegen kann sich der Kläger nicht mit der Begründung wenden, das Berufungsgericht hätte den vorgetragenen Sachverhalt anders bewerten müssen, denn insoweit ist die tatrichterlicher Würdigung einer revisionsrechtlichen Prüfung entzogen.
5. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die vom Kläger gegen den titulierten Anspruch erhobenen materiell-rechtlichen Einwendungen nicht durchgreifen lassen. Die Beklagte hat weder gegenüber dem Kläger bestehende Aufklärungspflichten verletzt, noch hat sie für die von ihm behaupteten unrichtigen Angaben des Vermittlers nach § 278 BGB einzustehen.

a) Vergeblich stellt sich der Kläger auf den Standpunkt, bei dem von der Beklagten finanzierten Immobilienerwerb habe es sich um ein einheitliches Geschäft gehandelt, das ihm als "Paket" angeboten worden sei. Es ist vielmehr zwischen dem Finanzierungs- und dem finanzierten Geschäft zu trennen; die Annahme einer wirtschaftlichen oder - weitergehend - rechtlichen Einheit scheidet grundsätzlich aus. Denn bei einem Immobilienkauf weiß auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie, daß Kreditgeber und Immobilienverkäufer regelmäßig personenverschieden sind (BGHZ 150, 248, 263 und ständig). Daß sich dies für den Kläger im gegebenen Fall anders dargestellt hat, ist von ihm nicht schlüssig vorgetragen. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustim-

men, daß der Kläger sich insoweit auf pauschale Behauptungen beschränkt hat, die nicht auf das konkrete Anlagemodell bezogen sind und denen es daher an der erforderlichen Substanz fehlt. Es ist nicht erkennbar , daß die Beklagte in den Vertrieb der Eigentumswohnungen derart eingeschaltet war, daß sie dem Kläger nach außen erkennbar gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts erscheinen mußte, indem sie Funktionen oder die Rolle des Veräußerers bzw. des Vertreibers übernahm und damit eine zusätzliche, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 aaO unter II 4 b bb). Wenn nach dem Vortrag des Klägers für den Vertreiber des Anlagemodells die Verpflichtung bestand, sämtliche Wohnungen mit einer von der Beklagten zu erstellenden Vollfinanzierung anzubieten, und die Beklagte zudem alle Vertragsformulare und Werbematerialien genehmigt hat, bevor sie seitens des Vertreibers verwendet werden durfte, betrifft dies rein interne Vorgänge. Daraus kann nicht der Schluß gezogen werden, das Projekt habe sich für den Kläger nach außen als einheitliches Geschäft darstellen müssen.

b) Die Angabe, für die zu erwerbende Wohnung seien monatlich nicht mehr als 260 DM aus eigenen Mitteln aufzuwenden, stand im Zusammenhang mit Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Klägers unter Berücksichtigung der erwarteten Mieteinnahmen , der erzielbaren Steuervorteile und der regelmäßigen Zinsund Tilgungsaufwendungen. Sie bezog sich damit allein auf die Rentabilität des Anlagemodells. Diese richtig darzustellen, gehörte nicht zum Pflichtenkreis der Beklagten bei Anbahnung und Begründung des Kreditverhältnisses (BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 aaO unter II 4 b). Zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft ist die kreditgebende Bank

grundsätzlich nicht verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß der Darlehensnehmer selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient (BGH aaO unter II 4 a; BGH, Urteil vom 18. März 2003 aaO unter II 3 a und ständig). Die vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführte Entscheidung des III. Zivilsenats vom 9. Juli 1998 (III ZR 158/97 - NJW 1998, 2898 unter II 2) steht dem nicht entgegen; die maßgebliche Pflichtverletzung war dort ebenfalls nicht dem Kreditgeschäft zuzuordnen , sondern betraf das Anlagegeschäft (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99 - WM 2000, 1685 unter II 1 c).

c) Der Kläger kann schließlich nicht geltend machen, die Beklagte habe ihn über eine "versteckte" Innenprovision aufklären müssen. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut nicht gehalten, den Darlehensnehmer über etwaige, im finanzierten Kaufpreis enthaltene Provisionen aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, falls nämlich die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 - ZIP 2003, 22 unter II 2). Das ist hier nicht hinreichend dargelegt.
Aus der Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. März 1999 (1 StR 50/99 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 55) läßt sich Abweichendes nicht herleiten. Der 1. Strafsenat hat dort eine Verurteilung von Vertriebsmitarbeitern wegen Betruges auf-

gehoben, weil ein Vermögensschaden der Anleger nicht ordnungsgemäß festgestellt war. Für die Aufklärungspflicht einer kreditgebenden Bank ist die Entscheidung ohne Bedeutung, so daß die von der Revision angeregte Anrufung der vereinigten Großen Senate nicht in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 - ZIP 2003, 1240 unter II 2 b bb). Auch sonst läßt der Vortrag des Klägers die Erkenntnis nicht zu, für die Beklagte habe sich ergeben, daß er Opfer eines strafrechtlich relevanten Betruges geworden sei.
Terno Seiffert Frau RiBGH Ambrosius ist durch Krankheit gehindert zu unterschreiben. Terno
Dr. Kessal-Wulf Felsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 33/03 Verkündet am:
22. Oktober 2003
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 242 Cd, 134; RBerG Art. 1 § 1
Ein Darlehensnehmer, der sich im Darlehensvertrag wirksam verpflichtet hat, sich der
sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, darf aus
der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 BGB).
Ist die Unterwerfungserklärung nicht durch ihn selbst, sondern durch einen Vertreter
ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich daher gegenüber der kreditgebenden
Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht berufen (hier: Abgabe
der Unterwerfungserklärung durch Treuhänderin aufgrund einer wegen Verstoßes
gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtigen Vollmacht).
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - OLG Naumburg
LG Halle
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, den Richter Seiffert, die Richterinnen Ambrosius,
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Oktober 2003

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. Januar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Sie erwarb mit notariellem Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 23. September 1992 im Rahmen eines Anlagemodells ein Studentenappartement in einer Wohnanlage in A. . Den Kaufpreis von 154.916 DM finanzierte die Beklagte. Die beiden Darlehensverträge über 115.567 DM und 39.349 DM enthalten jeweils folgende Klausel:

"Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, das Darlehen durch ei- ne ... Grundschuld ohne Brief in Darlehenshöhe mit 16% Jahreszinsen an ausschließend erster Rangstelle ... zu sichern. Die Unterwerfung des Eigentümers unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das Grundstück hat in der Weise zu erfolgen, daß sie auch gegen jeden künftigen Eigentümer zulässig sein soll. Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen." Die nach § 800 ZPO vollstreckbare Grundschuld wurde am 23. September 1992 durch die Voreigentümerin bestellt. In derselben notariellen Urkunde übernahm die Klägerin die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages (Kapital- und Nebenleistungen) und unterwarf sich der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
Bei Abschluß des Kaufvertrages, der Darlehensverträge und bei der persönlichen Haftungsübernahme anläßlich der Bestellung der Grundschuld wurde die Klägerin durch die C. mbH vertreten. Mit dieser hatte sie einen notariellen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen, der in Abschnitt II eine Vollmacht enthielt, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht, deren Umfang im nachfolgenden Text der Urkunde näher beschrieben ist, erstreckte sich auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche für den Erwerb bzw. die Errichtung des Kaufgegenstandes, dessen Finanzierung und Vermietung erforderlich oder zweckmäßig waren oder dem Bevollmächtigten als zweckmäßig erschienen.

Die Beklagte hat nach Abschluß der dinglichen Zwangsvollstrekkung aus der notariellen Urkunde vom 23. September 1992 die persönliche Zwangsvollstreckung betrieben. Dagegen hat die Klägerin Klage erhoben ; sie hat zum einen Angriffe gegen die Wirksamkeit des Vollstrekkungstitels geführt und zum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch geltend gemacht. Das Landgericht hat ihr Begehren abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hatte Erfolg. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat gemeint, der zwischen der Klägerin und der C. mbH geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu dessen Ausführung erteilte Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Die C. mbH habe die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs für die Klägerin im Rahmen eines Bauträgermodells besorgt, ohne über die dafür erforderliche Genehmigung zu verfügen. Ihre Tätigkeit sei mehr als eine bloße Hilfs- oder Nebentätigkeit zu ihren steuerberatenden Aufgaben gewesen. Die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasse die darauf beruhende Vollmacht. Die C. mbH habe die durch die Klägerin nicht genehmigten Vertretergeschäfte demnach ohne Vertretungsmacht getätigt; die Vor-

aussetzungen für eine Duldungsvollmacht seien nicht gegeben. Auf Vertrauensschutz nach § 172 BGB könne die Beklagte sich nicht berufen, da diese materiell-rechtliche Vorschrift auf die ausschließlich nach prozessualen Grundsätzen zu beurteilende Unterwerfungserklärung nicht anwendbar sei. Aus der betreffenden Unterwerfungserklärung könne die Beklagte daher nicht vollstrecken. Darüber hinaus stehe der Beklagten aus der persönlichen Haftungsübernahme der Klägerin kein Zahlungsanspruch zu, so daß sich die Klägerin auch deshalb mit Erfolg gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung wenden könne. Die C. mbH sei auch insoweit von der Klägerin nicht wirksam bevollmächtigt worden. Ob der Beklagten eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe (§ 172 BGB), könne dahinstehen, weil nach einer Auslegung der notariellen Urkunde als Empfängerin des abstrakten Schuldversprechens gemäß § 780 BGB die Verkäuferin der Eigentumswohnung anzusehen sei. Es handele sich um einen Vertrag zugunsten Dritter, aus dem die Beklagte das Recht erworben habe, die versprochene Leistung zu fordern. Für den Vertrauensschutz komme es ausschließlich auf die Person der Verkäuferin an. Diese sei an der unerlaubten Rechtsberatung beteiligt gewesen, so daß sie sich auf eine Rechtscheinshaftung nicht berufen könne. Die Verkäuferin habe die Tätigkeit der C. mbH im einzelnen gekannt und sei außerdem Initiatorin des Bauherrenmodells gewesen. Die Klägerin sei der Beklagten schließlich nicht aus den beiden Darlehensverträgen verpflichtet, die Vertretergeschäfte der C. mbH zu genehmigen. Durch eine solche Genehmigung würde der Vollstrekkungstitel erstmals wirksam errichtet. Die Darlehensverträge seien erst nach Beurkundung des Schuldversprechens und der Unterwerfungserklärung abgeschlossen worden, so daß am 23. September 1992 noch kein

Anspruch der Beklagten auf Abgabe entsprechender Willenserklärungen bestanden habe.
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe sich nicht wirksam der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen. Für die Beurteilung, ob ein Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) nach § 134 BGB unwirksam ist, kommt es auf seine konkrete Ausgestaltung an; sein Inhalt und Umfang sind am Maßstab des Rechtsberatungsgesetzes zu messen (Senatsurteil vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02 - ZIP 2003, 943 unter II 1, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - NJW-RR 2003, 1203 unter II 3 a; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - WM 2001, 2260 unter II 2 b aa). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die C. mbH zur umfassenden Vertretung der Klägerin berechtigt. Sie sollte für die Klägerin die erforderlichen Verträge abschließen und gegebenenfalls rückabwickeln, sie bei Gerichten und Behörden vertreten und insgesamt die mit dem Erwerbsvorgang verbundenen finanztechnischen, wirtschaftlichen und steuerlichen Angelegenheiten übernehmen. Damit war ihr eine rechtliche Betreuung von erheblichem Gewicht übertragen. Der Treuhandvertrag hatte in seiner Hauptsache die eigenverantwortliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs zum Gegenstand. Der der Treuhänderin in diesem Umfang erteilte Auftrag war umfassend und konnte, vor allem bei Schwierigkeiten in der

Durchführung des Vorhabens, erheblichen Beratungsbedarf mit sich bringen. Er ging über die Wahrung rein wirtschaftlicher Belange und über einfache Hilfstätigkeiten deutlich hinaus. Es war vornehmliche Aufgabe der Treuhänderin, in eigener Verantwortung und Entscheidung konkrete fremde Rechte - die der Klägerin - zu verwirklichen und konkrete fremde Rechtsverhältnisse, insbesondere durch den Abschluß von Verträgen oder sogar deren Rückabwicklung, zu gestalten. Die von ihr geschuldeten Dienstleistungen setzten, wenn sie sachgerecht erbracht werden sollten, erhebliche Rechtskenntnisse voraus. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf eine solche geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist (BGHZ 145, 265, 269). Über die erforderliche Erlaubnis hat die Treuhänderin nicht verfügt; der mit der Klägerin geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag war mithin nichtig (vgl. Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO; BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01 - ZIP 2003, 165 unter II 2; Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - WM 2002, 1273 unter II 1; Urteil vom 11. Oktober 2001 aaO; Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00 - WM 2001, 2113 unter II 3).
2. Diese nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfaßt neben dem Treuhandvertrag selbst auch die seitens der Klägerin der C. mbH zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht.

a) Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von

der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Angelegenheiten fernhalten (BVerfG NJW 2002, 1190 unter 2 b aa (1); vgl. ferner BGHZ 37, 258, 262). Dieser Zweckrichtung liefe es zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages - die rechtliche Befugnis zu belassen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormen geschützten Auftraggeber abzuschließen. Nur bei Unwirksamkeit auch der Vollmacht kann ein sachgemäßer, dem Ziel des Gesetzes entsprechender Schutz erreicht werden (BGH, Urteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 - ZIP 2003, 988 unter II 2 b; vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 1 b; vom 14. Mai 2002 aaO unter II 2; vom 11. Oktober 2001 aaO unter II 2 b bb).

b) Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf eine Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO betreibt. Diese geht auf eine einseitige Willenserklärung der Treuhänderin mit Wirkung für die Klägerin zurück, die auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtet war und rein prozessualen Grundsätzen untersteht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79 - WM 1981, 189 unter II 1; RGZ 146, 308, 312; Zöller /Stöber, ZPO 23. Aufl. § 794 Rdn. 29). Das bedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht den Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt. Dennoch wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil anderenfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für seinen

Auftraggeber vorgenommen wird. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte die C. mbH die Klägerin nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zu ihren Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - Vollstreckungstitel schaffen. Die besonderen rechtlichen Folgen, die mit der Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten daher die Anwendung des § 134 BGB (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 2 b; vgl. auch BGHZ 139, 387, 392). Die Wahrnehmung der der Treuhänderin übertragenen Aufgaben setzt auch und gerade auf prozessualem Gebiet gesicherte Rechtskenntnisse voraus, über die im allgemeinen nur Rechtsanwälte und - nach behördlicher Sachkundeprüfung - Personen verfügen, denen eine Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist. Wird weder ein Rechtsanwalt noch eine Person tätig, die die erforderliche Erlaubnis vorweisen kann, sind die auf prozessualem Gebiet vorgenommenen Handlungen unwirksam. Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Angriffe der Revision fest.
3. Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend erkannt, daß die §§ 172 ff. BGB für die der Treuhänderin erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung haben (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 3; BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85 - WM 1987, 307 unter 2; RGZ 146 aaO). Die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die ZPO auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteil vom

18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02 - NJW 2003, 963 unter II 3). Das ist hier nicht der Fall. Es besteht kein Anlaß, die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, zum Schutz des Geschäftsgegners eingeführten Vorschriften der §§ 172 ff. BGB anzuwenden. Die Zivilprozeßordnung enthält vor allem in ihren §§ 80, 88 und 89 insoweit eigene Regelungen , die eine Rechtscheinshaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen.
4. Es ist ferner kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß die Klägerin das prozessuale Handeln der Treuhänderin ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hätte. Entgegen der Auffassung der Revision ist eine solche Genehmigung nicht in der Entgegennahme der Darlehensvaluta , dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst und in dem Bestreben nach Erzielung steuerlicher Vorteile zu sehen. Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 4; BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 aaO unter II 3 c im Anschluß an BGH, Urteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95 - WM 1996, 2230 unter II 2). Dafür liegt Sachvortrag nicht vor. Die von der Revision angeführte Entscheidung des XII. Zivilsenats (Urteil vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99 - ZIP 2003, 667 unter II b) steht der Auffassung des Senats nicht entgegen. Sie ist auf einen anders gelagerten mietrechtlichen Sachverhalt zugeschnitten. Die Revision übersieht zudem, daß der Vollmachtsmangel nicht nur das abstrakte Schuldversprechen gemäß § 780 BGB und die mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensverträge, sondern vor allem auch die Vollstreckungsunterwerfung betrifft. Eine Genehmi-

gung müßte sich daher nicht nur auf den Darlehensvertrag, sondern ebenso auf das zu Sicherungszwecken abgegebene Schuldversprechen einschließlich Unterwerfungserklärung beziehen. Eine solche Wirkung kann der bloßen Hinnahme steuerlicher Vorteile und der Bedienung der Kreditschuld, selbst wenn dies über einen längeren Zeitraum geschehen ist, von vornherein nicht beigemessen werden.
5. Nicht abschließend beurteilen läßt sich jedoch, ob es der Klägerin gemäß § 242 BGB verwehrt ist, sich gegenüber der Beklagten auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Hätte die Klägerin sich in den beiden Darlehensverträgen verpflichtet, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, müßte sie eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben. Dann aber verstieße es gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der von der C. mbH bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da die Klägerin der C. mbH eine nichtige Vollmacht erteilt hat, müßte sie deren Erklärung genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; sie wäre gehindert, aus der bisherigen Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung Vorteile zu ziehen (vgl. BGH, Nichtannahmebeschluß vom 18. Februar 2003 -XI ZR 138/02; Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 aaO). Zu welchem Zeitpunkt die Darlehensverträge abgeschlossen worden sind, ist dabei entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts für die Beurteilung eines etwaigen treuwidrigen Verhaltens unerheblich.

a) Nach dem Inhalt der beiden Darlehensverträge hat sich die Klägerin als Darlehensnehmerin "der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen" zu unterwerfen. Diese von ihr abzugebende Un-

terwerfungserklärung bezieht sich auf einen materiell-rechtlichen Anspruch nach § 780 BGB. Die Aufnahme der Verpflichtung in den Darlehensvertrag , sich der Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen zu unterwerfen, beinhaltet zugleich die Verpflichtung zur Übernahme der persönlichen Haftung. Nur so gibt die betreffende Klausel Sinn. Die Klägerin sollte der Beklagten Sicherheiten stellen. Dazu gehörte zum einen, der Beklagten eine nach § 800 ZPO gegen den jeweiligen Eigentümer des belasteten Grundstücks vollstreckbare Grundschuld zu verschaffen. Der dem zugrunde liegende materiell-rechtliche Anspruch ist auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das haftende Grundstück gerichtet. Wenn die Klägerin sich zum anderen der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes (persönliches) Vermögen unterwerfen sollte, konnte damit also weder der Anspruch nach §§ 1147, 1192 Abs. 1 BGB gemeint sein, noch konnte es darum gehen, der Beklagten gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO die Darlehensverbindlichkeit zu titulieren, der die Klägerin nach Auszahlung des Darlehensbetrages gegenüber der Beklagten ohnehin ausgesetzt war. Vielmehr konnte die von der Beklagten verlangte weitere Sicherheit nur in der Übernahme der persönlichen Haftung bestehen, in der ein Schuldanerkenntnis gemäß § 780 BGB liegt. Auf diese Weise sollte die Klägerin die Basis für den ihr gewährten Kredit verstärken; neben der Grundschuld hatte auch das Schuldanerkenntnis eine entsprechende Sicherungsfunktion (vgl. BGHZ 98, 256, 259; BGH, Urteil vom 21. Januar 1976 - VIII ZR 148/74 - WM 1976, 254 unter 2 c).

b) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist darin nicht zu erkennen. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers in den Darlehensvertrag ist bankenüblich (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00 - WM 2003, 64 unter III 1;

Urteil vom 9. Juli 1991 - XI ZR 72/90 - ZIP 1991, 1054 unter IV). Es ent- spricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankendarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß. Ein solches Verlangen der Bank kommt für ihn daher nicht überraschend. Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Beklagten aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zur Klägerin sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin ist damit nicht verbunden (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 aaO; BGHZ 99, 274, 282).

c) Dieser im späteren Darlehensvertrag übernommenen Verpflichtung entsprechen die von der C. mbH anläßlich der Beurkundung der Grundschuld am 23. September 1992 abgegebenen Erklärungen. Bei der Unterwerfungserklärung handelt es sich dabei um eine einseitige, nicht empfangsbedürftige prozessuale Willenserklärung gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (BGH, Beschluß vom 30. Oktober 1986 aaO). Auf den vom Berufungsgericht eingenommenen Standpunkt, die C. mbH als rechtsgeschäftliche Vertreterin der Klägerin habe ihre Erklärungen nicht gegenüber der Beklagten, sondern gegenüber der Verkäuferin der Eigentumswohnung abgegeben, kommt es daher an dieser Stelle nicht an.

d) Das Berufungsgericht hat indes keine Feststellungen dazu getroffen , ob die Darlehensverträge ihrerseits wirksam zustande gekommen

sind und daher geeignet sind, eine entsprechende Verpflichtung der Klä- gerin zu begründen.
(1) Entgegen der Auffassung der Klägerin nehmen die Darlehensverträge nicht an den Rechtsfolgen des § 134 BGB teil. Ein Verstoß des Rechtsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG führt grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit der Verträge, die von ihm als Vertreter abgeschlossen worden sind. Anders als durch den Geschäftsbesorgungsvertrag, der den Rechtsbesorger zu der unerlaubten Tätigkeit verpflichtet, und durch die Vollmacht, die die unerlaubte Rechtsbesorgung durch Vertretung ermöglicht , wird durch diese Geschäfte die unerlaubte Rechtsbesorgung in keiner Weise gefördert. Daß die Geschäfte sich als Folge der unzulässigen Rechtsbesorgung darstellen und die Umstände ihres Zustandekommens gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, genügt nicht, um sie als nach § 134 BGB nichtig anzusehen. Es ist weiter nicht davon auszugehen, daß die Beklagte in einer Weise mit der Treuhänderin zusammengearbeitet hat, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden müßte. Der Darlehensvertrag diente nicht der verbotenen Rechtsbesorgung, sondern allein dem zulässigen Zweck des Erwerbs einer Eigentumswohnung (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 aaO unter II 3 c m.w.N.). Daran ist, auch unter Berücksichtigung der Argumente der Revisionserwiderung, festzuhalten.
(2) Der von der Klägerin gerügte Verstoß gegen die Bestimmung des § 4 VerbrKrG a.F., der zur Nichtigkeit der Darlehensverträge führen soll, liegt nicht vor. Wie die Klägerin selbst einräumt, waren die erforderlichen Mindestangaben über die Kreditbedingungen in den Darlehensverträgen vollständig enthalten. Nur darauf kommt es an. Der Aufnahme

der Pflichtangaben in die Vollmacht selbst, die im übrigen schon aus anderem Grunde unwirksam ist, bedurfte es nicht (BGHZ 147, 262, 266). Die Klägerin rügt weiter, es sei ein Umgehungstatbestand (§ 5 HWiG a.F.) geschaffen worden, da sie die Treuhänderin in einer "Haustürsituation" beauftragt habe, während diese bei Abschluß der Ausführungsgeschäfte außerhalb einer solchen tätig geworden sei, so daß sich die Ausführungsgeschäfte deshalb als nicht widerruflich erwiesen. Dem war im Hinblick auf die notarielle Beurkundung von Treuhandvertrag und Vollmacht und den Ausschlußgrund des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG nicht nachzugehen (vgl. BGHZ 144, 223, 229).
(3) Da die Darlehensverträge von der C. mbH als Vertreterin der Klägerin abgeschlossen worden sind, durfte das Berufungsgericht jedoch nicht offen lassen, ob der Beklagten - wie sie behauptet und unter Beweis gestellt hat - bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (§ 172 BGB). Die Darlehensverträge sind auf materiell-rechtliche Willenserklärungen zurückzuführen, für die die §§ 170 ff. BGB Geltung haben, auch wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig ist (BGH, Urteile vom 3. Juni 2003 aaO unter II 3 b; vom 25. März 2003 aaO unter II 2 c aa). Die zu den Voraussetzungen des § 172 BGB erforderlichen Feststellungen werden daher ebenso nachzuholen sein wie die Prüfung, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des § 173 BGB gegeben sind. Zu letzterem verweist der Senat auf die Urteile des Bundesgerichtshofes vom 18. September 2001 (aaO unter II
5) und vom 14. Mai 2002 (aaO unter II 3 c).

6. Das Urteil erweist sich auf Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht aus einem anderen Grunde als richtig. Wenn die Klägerin sich darauf beruft und das Berufungsgericht ihr darin folgt, daß die von ihr erhobene Vollstreckungsgegenklage Erfolg haben müsse, weil sie aus der persönlichen Haftungsübernahme nicht in Anspruch genommen werden könne, so setzt auch dies voraus, daß die Klägerin sich nicht aufgrund eines ihr zurechenbaren Rechtscheins so behandeln lassen muß, als habe sie der C. mbH wirksam eine materiell-rechtliche Vollmacht erteilt. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts kommt es allein darauf an, ob dieser Rechtsschein gegenüber der Beklagten gesetzt worden ist. Denn das von der C. mbH am 23. September 1992 in Vertretung der Klägerin abgegebene Angebot auf Abschluß eines Vertrages gemäß § 780 BGB war an die Beklagte - und nicht an die Verkäuferin der Eigentumswohnung - gerichtet. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der notariellen Urkunde, es handele sich insoweit um einen Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB), ist nicht frei von Rechtsfehlern. Sie verstößt gegen den anerkannten Auslegungsgrundsatz, daß die jeweilige Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 21. September 2001 - V ZR 14/01 - FamRZ 2002, 1178 unter II 2). Das Berufungsgericht läßt außer Betracht, daß es - wie dargelegt - langjähriger Praxis der Banken entspricht, den Darlehensnehmer zu verpflichten, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Dabei hat die Bank regelmäßig kein Interesse daran, lediglich die schwächere Rechtstellung eines begünstigten Dritten aus einem Vertrag im Sinne des § 328 BGB zu erlangen. Ebensowenig ist dem Veräußerer einer Immobilie daran gelegen, Vertragspartner eines abstrakten Schuldversprechens gemäß § 780 BGB zu werden. Vielmehr richtet

sich das Angebot des Kreditschuldners an die ihn finanzierende Bank, welches dieser spätestens mit der Aushändigung der Grundschuldbestellungsurkunde oder deren vollstreckbarer Ausfertigung zugeht. Die Annahme des Antrages, deren Zugang gemäß § 151 Satz 1 BGB entbehrlich ist, ergibt sich schlüssig aus ihrem Verhalten, etwa aus ihrem Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel, der widerspruchslosen Entgegennahme einer ohne einen solchen Antrag erteilten vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde oder aus der Erteilung des Vollstreckungsauftrages (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1990 - IX ZR 258/89 - WM 1991, 20 unter II 1). So ist vorliegend verfahren worden. Die C. mbH hat die persönliche Haftungsübernahme namens der Klägerin erklärt. Die Beklagte hat eine vollstreckbare Ausfertigung erhalten und daraus die Zwangsvollstreckung betrieben. Daß ihr die Ausfertigung auf Betreiben der Verkäuferin der Eigentumswohnung erteilt worden ist, ist dabei ohne Bedeutung. Das Berufungsgericht wird daher auch in diesem Zusammenhang zu prüfen haben, ob der Beklagten die Vollmachtsurkunde in vollstreckbarer Ausfertigung vorlag. Dabei kommt es nicht allein auf das Schuldversprechen nach § 780 BGB an. Es genügt , daß die Vollmacht in Ausfertigung bei Abschluß der Darlehensverträge vorlag. Dann wäre die Klägerin - wie für die prozessuale Unterwerfungserklärung - jedenfalls nach Treu und Glauben gehindert, sich auf eine Unwirksamkeit der persönlichen Haftungsübernahme zu berufen. Abschließender tatrichterlicher Würdigung bedürfen zudem - sollte

es darauf noch ankommen - die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche (zu den damit verbundenen rechtlichen Fragen vgl. das Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 2, zur Veröffentlichung bestimmt).
Terno Seiffert Frau RiBGH Ambrosius ist durch Krankheit gehindert zu unterschreiben. Terno
Dr. Kessal-Wulf Felsch

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 33/03 Verkündet am:
22. Oktober 2003
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 242 Cd, 134; RBerG Art. 1 § 1
Ein Darlehensnehmer, der sich im Darlehensvertrag wirksam verpflichtet hat, sich der
sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, darf aus
der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 BGB).
Ist die Unterwerfungserklärung nicht durch ihn selbst, sondern durch einen Vertreter
ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich daher gegenüber der kreditgebenden
Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht berufen (hier: Abgabe
der Unterwerfungserklärung durch Treuhänderin aufgrund einer wegen Verstoßes
gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtigen Vollmacht).
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - OLG Naumburg
LG Halle
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, den Richter Seiffert, die Richterinnen Ambrosius,
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Oktober 2003

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. Januar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Sie erwarb mit notariellem Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 23. September 1992 im Rahmen eines Anlagemodells ein Studentenappartement in einer Wohnanlage in A. . Den Kaufpreis von 154.916 DM finanzierte die Beklagte. Die beiden Darlehensverträge über 115.567 DM und 39.349 DM enthalten jeweils folgende Klausel:

"Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, das Darlehen durch ei- ne ... Grundschuld ohne Brief in Darlehenshöhe mit 16% Jahreszinsen an ausschließend erster Rangstelle ... zu sichern. Die Unterwerfung des Eigentümers unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das Grundstück hat in der Weise zu erfolgen, daß sie auch gegen jeden künftigen Eigentümer zulässig sein soll. Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen." Die nach § 800 ZPO vollstreckbare Grundschuld wurde am 23. September 1992 durch die Voreigentümerin bestellt. In derselben notariellen Urkunde übernahm die Klägerin die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages (Kapital- und Nebenleistungen) und unterwarf sich der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
Bei Abschluß des Kaufvertrages, der Darlehensverträge und bei der persönlichen Haftungsübernahme anläßlich der Bestellung der Grundschuld wurde die Klägerin durch die C. mbH vertreten. Mit dieser hatte sie einen notariellen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen, der in Abschnitt II eine Vollmacht enthielt, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht, deren Umfang im nachfolgenden Text der Urkunde näher beschrieben ist, erstreckte sich auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche für den Erwerb bzw. die Errichtung des Kaufgegenstandes, dessen Finanzierung und Vermietung erforderlich oder zweckmäßig waren oder dem Bevollmächtigten als zweckmäßig erschienen.

Die Beklagte hat nach Abschluß der dinglichen Zwangsvollstrekkung aus der notariellen Urkunde vom 23. September 1992 die persönliche Zwangsvollstreckung betrieben. Dagegen hat die Klägerin Klage erhoben ; sie hat zum einen Angriffe gegen die Wirksamkeit des Vollstrekkungstitels geführt und zum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch geltend gemacht. Das Landgericht hat ihr Begehren abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hatte Erfolg. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat gemeint, der zwischen der Klägerin und der C. mbH geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu dessen Ausführung erteilte Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Die C. mbH habe die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs für die Klägerin im Rahmen eines Bauträgermodells besorgt, ohne über die dafür erforderliche Genehmigung zu verfügen. Ihre Tätigkeit sei mehr als eine bloße Hilfs- oder Nebentätigkeit zu ihren steuerberatenden Aufgaben gewesen. Die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasse die darauf beruhende Vollmacht. Die C. mbH habe die durch die Klägerin nicht genehmigten Vertretergeschäfte demnach ohne Vertretungsmacht getätigt; die Vor-

aussetzungen für eine Duldungsvollmacht seien nicht gegeben. Auf Vertrauensschutz nach § 172 BGB könne die Beklagte sich nicht berufen, da diese materiell-rechtliche Vorschrift auf die ausschließlich nach prozessualen Grundsätzen zu beurteilende Unterwerfungserklärung nicht anwendbar sei. Aus der betreffenden Unterwerfungserklärung könne die Beklagte daher nicht vollstrecken. Darüber hinaus stehe der Beklagten aus der persönlichen Haftungsübernahme der Klägerin kein Zahlungsanspruch zu, so daß sich die Klägerin auch deshalb mit Erfolg gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung wenden könne. Die C. mbH sei auch insoweit von der Klägerin nicht wirksam bevollmächtigt worden. Ob der Beklagten eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe (§ 172 BGB), könne dahinstehen, weil nach einer Auslegung der notariellen Urkunde als Empfängerin des abstrakten Schuldversprechens gemäß § 780 BGB die Verkäuferin der Eigentumswohnung anzusehen sei. Es handele sich um einen Vertrag zugunsten Dritter, aus dem die Beklagte das Recht erworben habe, die versprochene Leistung zu fordern. Für den Vertrauensschutz komme es ausschließlich auf die Person der Verkäuferin an. Diese sei an der unerlaubten Rechtsberatung beteiligt gewesen, so daß sie sich auf eine Rechtscheinshaftung nicht berufen könne. Die Verkäuferin habe die Tätigkeit der C. mbH im einzelnen gekannt und sei außerdem Initiatorin des Bauherrenmodells gewesen. Die Klägerin sei der Beklagten schließlich nicht aus den beiden Darlehensverträgen verpflichtet, die Vertretergeschäfte der C. mbH zu genehmigen. Durch eine solche Genehmigung würde der Vollstrekkungstitel erstmals wirksam errichtet. Die Darlehensverträge seien erst nach Beurkundung des Schuldversprechens und der Unterwerfungserklärung abgeschlossen worden, so daß am 23. September 1992 noch kein

Anspruch der Beklagten auf Abgabe entsprechender Willenserklärungen bestanden habe.
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe sich nicht wirksam der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen. Für die Beurteilung, ob ein Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) nach § 134 BGB unwirksam ist, kommt es auf seine konkrete Ausgestaltung an; sein Inhalt und Umfang sind am Maßstab des Rechtsberatungsgesetzes zu messen (Senatsurteil vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02 - ZIP 2003, 943 unter II 1, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - NJW-RR 2003, 1203 unter II 3 a; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - WM 2001, 2260 unter II 2 b aa). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die C. mbH zur umfassenden Vertretung der Klägerin berechtigt. Sie sollte für die Klägerin die erforderlichen Verträge abschließen und gegebenenfalls rückabwickeln, sie bei Gerichten und Behörden vertreten und insgesamt die mit dem Erwerbsvorgang verbundenen finanztechnischen, wirtschaftlichen und steuerlichen Angelegenheiten übernehmen. Damit war ihr eine rechtliche Betreuung von erheblichem Gewicht übertragen. Der Treuhandvertrag hatte in seiner Hauptsache die eigenverantwortliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs zum Gegenstand. Der der Treuhänderin in diesem Umfang erteilte Auftrag war umfassend und konnte, vor allem bei Schwierigkeiten in der

Durchführung des Vorhabens, erheblichen Beratungsbedarf mit sich bringen. Er ging über die Wahrung rein wirtschaftlicher Belange und über einfache Hilfstätigkeiten deutlich hinaus. Es war vornehmliche Aufgabe der Treuhänderin, in eigener Verantwortung und Entscheidung konkrete fremde Rechte - die der Klägerin - zu verwirklichen und konkrete fremde Rechtsverhältnisse, insbesondere durch den Abschluß von Verträgen oder sogar deren Rückabwicklung, zu gestalten. Die von ihr geschuldeten Dienstleistungen setzten, wenn sie sachgerecht erbracht werden sollten, erhebliche Rechtskenntnisse voraus. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf eine solche geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist (BGHZ 145, 265, 269). Über die erforderliche Erlaubnis hat die Treuhänderin nicht verfügt; der mit der Klägerin geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag war mithin nichtig (vgl. Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO; BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01 - ZIP 2003, 165 unter II 2; Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - WM 2002, 1273 unter II 1; Urteil vom 11. Oktober 2001 aaO; Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00 - WM 2001, 2113 unter II 3).
2. Diese nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfaßt neben dem Treuhandvertrag selbst auch die seitens der Klägerin der C. mbH zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht.

a) Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von

der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Angelegenheiten fernhalten (BVerfG NJW 2002, 1190 unter 2 b aa (1); vgl. ferner BGHZ 37, 258, 262). Dieser Zweckrichtung liefe es zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages - die rechtliche Befugnis zu belassen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormen geschützten Auftraggeber abzuschließen. Nur bei Unwirksamkeit auch der Vollmacht kann ein sachgemäßer, dem Ziel des Gesetzes entsprechender Schutz erreicht werden (BGH, Urteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 - ZIP 2003, 988 unter II 2 b; vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 1 b; vom 14. Mai 2002 aaO unter II 2; vom 11. Oktober 2001 aaO unter II 2 b bb).

b) Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf eine Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO betreibt. Diese geht auf eine einseitige Willenserklärung der Treuhänderin mit Wirkung für die Klägerin zurück, die auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtet war und rein prozessualen Grundsätzen untersteht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79 - WM 1981, 189 unter II 1; RGZ 146, 308, 312; Zöller /Stöber, ZPO 23. Aufl. § 794 Rdn. 29). Das bedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht den Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt. Dennoch wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil anderenfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für seinen

Auftraggeber vorgenommen wird. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte die C. mbH die Klägerin nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zu ihren Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - Vollstreckungstitel schaffen. Die besonderen rechtlichen Folgen, die mit der Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten daher die Anwendung des § 134 BGB (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 2 b; vgl. auch BGHZ 139, 387, 392). Die Wahrnehmung der der Treuhänderin übertragenen Aufgaben setzt auch und gerade auf prozessualem Gebiet gesicherte Rechtskenntnisse voraus, über die im allgemeinen nur Rechtsanwälte und - nach behördlicher Sachkundeprüfung - Personen verfügen, denen eine Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist. Wird weder ein Rechtsanwalt noch eine Person tätig, die die erforderliche Erlaubnis vorweisen kann, sind die auf prozessualem Gebiet vorgenommenen Handlungen unwirksam. Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Angriffe der Revision fest.
3. Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend erkannt, daß die §§ 172 ff. BGB für die der Treuhänderin erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung haben (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 3; BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85 - WM 1987, 307 unter 2; RGZ 146 aaO). Die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die ZPO auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteil vom

18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02 - NJW 2003, 963 unter II 3). Das ist hier nicht der Fall. Es besteht kein Anlaß, die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, zum Schutz des Geschäftsgegners eingeführten Vorschriften der §§ 172 ff. BGB anzuwenden. Die Zivilprozeßordnung enthält vor allem in ihren §§ 80, 88 und 89 insoweit eigene Regelungen , die eine Rechtscheinshaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen.
4. Es ist ferner kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß die Klägerin das prozessuale Handeln der Treuhänderin ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hätte. Entgegen der Auffassung der Revision ist eine solche Genehmigung nicht in der Entgegennahme der Darlehensvaluta , dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst und in dem Bestreben nach Erzielung steuerlicher Vorteile zu sehen. Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 4; BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 aaO unter II 3 c im Anschluß an BGH, Urteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95 - WM 1996, 2230 unter II 2). Dafür liegt Sachvortrag nicht vor. Die von der Revision angeführte Entscheidung des XII. Zivilsenats (Urteil vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99 - ZIP 2003, 667 unter II b) steht der Auffassung des Senats nicht entgegen. Sie ist auf einen anders gelagerten mietrechtlichen Sachverhalt zugeschnitten. Die Revision übersieht zudem, daß der Vollmachtsmangel nicht nur das abstrakte Schuldversprechen gemäß § 780 BGB und die mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensverträge, sondern vor allem auch die Vollstreckungsunterwerfung betrifft. Eine Genehmi-

gung müßte sich daher nicht nur auf den Darlehensvertrag, sondern ebenso auf das zu Sicherungszwecken abgegebene Schuldversprechen einschließlich Unterwerfungserklärung beziehen. Eine solche Wirkung kann der bloßen Hinnahme steuerlicher Vorteile und der Bedienung der Kreditschuld, selbst wenn dies über einen längeren Zeitraum geschehen ist, von vornherein nicht beigemessen werden.
5. Nicht abschließend beurteilen läßt sich jedoch, ob es der Klägerin gemäß § 242 BGB verwehrt ist, sich gegenüber der Beklagten auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Hätte die Klägerin sich in den beiden Darlehensverträgen verpflichtet, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, müßte sie eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben. Dann aber verstieße es gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der von der C. mbH bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da die Klägerin der C. mbH eine nichtige Vollmacht erteilt hat, müßte sie deren Erklärung genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; sie wäre gehindert, aus der bisherigen Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung Vorteile zu ziehen (vgl. BGH, Nichtannahmebeschluß vom 18. Februar 2003 -XI ZR 138/02; Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 aaO). Zu welchem Zeitpunkt die Darlehensverträge abgeschlossen worden sind, ist dabei entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts für die Beurteilung eines etwaigen treuwidrigen Verhaltens unerheblich.

a) Nach dem Inhalt der beiden Darlehensverträge hat sich die Klägerin als Darlehensnehmerin "der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen" zu unterwerfen. Diese von ihr abzugebende Un-

terwerfungserklärung bezieht sich auf einen materiell-rechtlichen Anspruch nach § 780 BGB. Die Aufnahme der Verpflichtung in den Darlehensvertrag , sich der Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen zu unterwerfen, beinhaltet zugleich die Verpflichtung zur Übernahme der persönlichen Haftung. Nur so gibt die betreffende Klausel Sinn. Die Klägerin sollte der Beklagten Sicherheiten stellen. Dazu gehörte zum einen, der Beklagten eine nach § 800 ZPO gegen den jeweiligen Eigentümer des belasteten Grundstücks vollstreckbare Grundschuld zu verschaffen. Der dem zugrunde liegende materiell-rechtliche Anspruch ist auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das haftende Grundstück gerichtet. Wenn die Klägerin sich zum anderen der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes (persönliches) Vermögen unterwerfen sollte, konnte damit also weder der Anspruch nach §§ 1147, 1192 Abs. 1 BGB gemeint sein, noch konnte es darum gehen, der Beklagten gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO die Darlehensverbindlichkeit zu titulieren, der die Klägerin nach Auszahlung des Darlehensbetrages gegenüber der Beklagten ohnehin ausgesetzt war. Vielmehr konnte die von der Beklagten verlangte weitere Sicherheit nur in der Übernahme der persönlichen Haftung bestehen, in der ein Schuldanerkenntnis gemäß § 780 BGB liegt. Auf diese Weise sollte die Klägerin die Basis für den ihr gewährten Kredit verstärken; neben der Grundschuld hatte auch das Schuldanerkenntnis eine entsprechende Sicherungsfunktion (vgl. BGHZ 98, 256, 259; BGH, Urteil vom 21. Januar 1976 - VIII ZR 148/74 - WM 1976, 254 unter 2 c).

b) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist darin nicht zu erkennen. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers in den Darlehensvertrag ist bankenüblich (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00 - WM 2003, 64 unter III 1;

Urteil vom 9. Juli 1991 - XI ZR 72/90 - ZIP 1991, 1054 unter IV). Es ent- spricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankendarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß. Ein solches Verlangen der Bank kommt für ihn daher nicht überraschend. Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Beklagten aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zur Klägerin sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin ist damit nicht verbunden (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 aaO; BGHZ 99, 274, 282).

c) Dieser im späteren Darlehensvertrag übernommenen Verpflichtung entsprechen die von der C. mbH anläßlich der Beurkundung der Grundschuld am 23. September 1992 abgegebenen Erklärungen. Bei der Unterwerfungserklärung handelt es sich dabei um eine einseitige, nicht empfangsbedürftige prozessuale Willenserklärung gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (BGH, Beschluß vom 30. Oktober 1986 aaO). Auf den vom Berufungsgericht eingenommenen Standpunkt, die C. mbH als rechtsgeschäftliche Vertreterin der Klägerin habe ihre Erklärungen nicht gegenüber der Beklagten, sondern gegenüber der Verkäuferin der Eigentumswohnung abgegeben, kommt es daher an dieser Stelle nicht an.

d) Das Berufungsgericht hat indes keine Feststellungen dazu getroffen , ob die Darlehensverträge ihrerseits wirksam zustande gekommen

sind und daher geeignet sind, eine entsprechende Verpflichtung der Klä- gerin zu begründen.
(1) Entgegen der Auffassung der Klägerin nehmen die Darlehensverträge nicht an den Rechtsfolgen des § 134 BGB teil. Ein Verstoß des Rechtsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG führt grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit der Verträge, die von ihm als Vertreter abgeschlossen worden sind. Anders als durch den Geschäftsbesorgungsvertrag, der den Rechtsbesorger zu der unerlaubten Tätigkeit verpflichtet, und durch die Vollmacht, die die unerlaubte Rechtsbesorgung durch Vertretung ermöglicht , wird durch diese Geschäfte die unerlaubte Rechtsbesorgung in keiner Weise gefördert. Daß die Geschäfte sich als Folge der unzulässigen Rechtsbesorgung darstellen und die Umstände ihres Zustandekommens gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, genügt nicht, um sie als nach § 134 BGB nichtig anzusehen. Es ist weiter nicht davon auszugehen, daß die Beklagte in einer Weise mit der Treuhänderin zusammengearbeitet hat, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden müßte. Der Darlehensvertrag diente nicht der verbotenen Rechtsbesorgung, sondern allein dem zulässigen Zweck des Erwerbs einer Eigentumswohnung (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 aaO unter II 3 c m.w.N.). Daran ist, auch unter Berücksichtigung der Argumente der Revisionserwiderung, festzuhalten.
(2) Der von der Klägerin gerügte Verstoß gegen die Bestimmung des § 4 VerbrKrG a.F., der zur Nichtigkeit der Darlehensverträge führen soll, liegt nicht vor. Wie die Klägerin selbst einräumt, waren die erforderlichen Mindestangaben über die Kreditbedingungen in den Darlehensverträgen vollständig enthalten. Nur darauf kommt es an. Der Aufnahme

der Pflichtangaben in die Vollmacht selbst, die im übrigen schon aus anderem Grunde unwirksam ist, bedurfte es nicht (BGHZ 147, 262, 266). Die Klägerin rügt weiter, es sei ein Umgehungstatbestand (§ 5 HWiG a.F.) geschaffen worden, da sie die Treuhänderin in einer "Haustürsituation" beauftragt habe, während diese bei Abschluß der Ausführungsgeschäfte außerhalb einer solchen tätig geworden sei, so daß sich die Ausführungsgeschäfte deshalb als nicht widerruflich erwiesen. Dem war im Hinblick auf die notarielle Beurkundung von Treuhandvertrag und Vollmacht und den Ausschlußgrund des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG nicht nachzugehen (vgl. BGHZ 144, 223, 229).
(3) Da die Darlehensverträge von der C. mbH als Vertreterin der Klägerin abgeschlossen worden sind, durfte das Berufungsgericht jedoch nicht offen lassen, ob der Beklagten - wie sie behauptet und unter Beweis gestellt hat - bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (§ 172 BGB). Die Darlehensverträge sind auf materiell-rechtliche Willenserklärungen zurückzuführen, für die die §§ 170 ff. BGB Geltung haben, auch wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig ist (BGH, Urteile vom 3. Juni 2003 aaO unter II 3 b; vom 25. März 2003 aaO unter II 2 c aa). Die zu den Voraussetzungen des § 172 BGB erforderlichen Feststellungen werden daher ebenso nachzuholen sein wie die Prüfung, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des § 173 BGB gegeben sind. Zu letzterem verweist der Senat auf die Urteile des Bundesgerichtshofes vom 18. September 2001 (aaO unter II
5) und vom 14. Mai 2002 (aaO unter II 3 c).

6. Das Urteil erweist sich auf Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht aus einem anderen Grunde als richtig. Wenn die Klägerin sich darauf beruft und das Berufungsgericht ihr darin folgt, daß die von ihr erhobene Vollstreckungsgegenklage Erfolg haben müsse, weil sie aus der persönlichen Haftungsübernahme nicht in Anspruch genommen werden könne, so setzt auch dies voraus, daß die Klägerin sich nicht aufgrund eines ihr zurechenbaren Rechtscheins so behandeln lassen muß, als habe sie der C. mbH wirksam eine materiell-rechtliche Vollmacht erteilt. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts kommt es allein darauf an, ob dieser Rechtsschein gegenüber der Beklagten gesetzt worden ist. Denn das von der C. mbH am 23. September 1992 in Vertretung der Klägerin abgegebene Angebot auf Abschluß eines Vertrages gemäß § 780 BGB war an die Beklagte - und nicht an die Verkäuferin der Eigentumswohnung - gerichtet. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der notariellen Urkunde, es handele sich insoweit um einen Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB), ist nicht frei von Rechtsfehlern. Sie verstößt gegen den anerkannten Auslegungsgrundsatz, daß die jeweilige Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 21. September 2001 - V ZR 14/01 - FamRZ 2002, 1178 unter II 2). Das Berufungsgericht läßt außer Betracht, daß es - wie dargelegt - langjähriger Praxis der Banken entspricht, den Darlehensnehmer zu verpflichten, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Dabei hat die Bank regelmäßig kein Interesse daran, lediglich die schwächere Rechtstellung eines begünstigten Dritten aus einem Vertrag im Sinne des § 328 BGB zu erlangen. Ebensowenig ist dem Veräußerer einer Immobilie daran gelegen, Vertragspartner eines abstrakten Schuldversprechens gemäß § 780 BGB zu werden. Vielmehr richtet

sich das Angebot des Kreditschuldners an die ihn finanzierende Bank, welches dieser spätestens mit der Aushändigung der Grundschuldbestellungsurkunde oder deren vollstreckbarer Ausfertigung zugeht. Die Annahme des Antrages, deren Zugang gemäß § 151 Satz 1 BGB entbehrlich ist, ergibt sich schlüssig aus ihrem Verhalten, etwa aus ihrem Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel, der widerspruchslosen Entgegennahme einer ohne einen solchen Antrag erteilten vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde oder aus der Erteilung des Vollstreckungsauftrages (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1990 - IX ZR 258/89 - WM 1991, 20 unter II 1). So ist vorliegend verfahren worden. Die C. mbH hat die persönliche Haftungsübernahme namens der Klägerin erklärt. Die Beklagte hat eine vollstreckbare Ausfertigung erhalten und daraus die Zwangsvollstreckung betrieben. Daß ihr die Ausfertigung auf Betreiben der Verkäuferin der Eigentumswohnung erteilt worden ist, ist dabei ohne Bedeutung. Das Berufungsgericht wird daher auch in diesem Zusammenhang zu prüfen haben, ob der Beklagten die Vollmachtsurkunde in vollstreckbarer Ausfertigung vorlag. Dabei kommt es nicht allein auf das Schuldversprechen nach § 780 BGB an. Es genügt , daß die Vollmacht in Ausfertigung bei Abschluß der Darlehensverträge vorlag. Dann wäre die Klägerin - wie für die prozessuale Unterwerfungserklärung - jedenfalls nach Treu und Glauben gehindert, sich auf eine Unwirksamkeit der persönlichen Haftungsübernahme zu berufen. Abschließender tatrichterlicher Würdigung bedürfen zudem - sollte

es darauf noch ankommen - die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche (zu den damit verbundenen rechtlichen Fragen vgl. das Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 2, zur Veröffentlichung bestimmt).
Terno Seiffert Frau RiBGH Ambrosius ist durch Krankheit gehindert zu unterschreiben. Terno
Dr. Kessal-Wulf Felsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 289/02 Verkündet am:
3. Juni 2003
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG (in der bis 31. Juli 2001 geltenden Fassung) § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d;
RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1

a) Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende
Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, die vom Darlehensnehmer an den
Kreditvermittler zu zahlende Finanzierungsvermittlungsprovision im Darlehensvertrag
auszuweisen. Die Einschaltung des Finanzierungsvermittlers erfolgt im
Rahmen von Steuersparmodellen regelmäßig im Interesse des Darlehensnehmers
zur Erzielung der begehrten Steuervorteile.

b) Ein Verstoß des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG führt nicht zur
Nichtigkeit des von ihm namens des Erwerbers abgeschlossenen Kreditvertrages.
Die Kreditgewährung durch die finanzierende Bank stellt grundsätzlich keine
Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung dar.
BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - Pfälzisches OLG Zweibrücken
LG Frankenthal
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 3. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Joeres, Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 8. Juli 2002 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Eigentumswohnung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger wurde im Jahre 1993 von dem Anlagevermittler H. R. geworben, zwecks Steuerersparnis ohne nennenswertes Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung zu erwerben. Nach dem Konzept des Steuersparmodells sollte der Kläger einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück in S. kaufen und zusammen mit den Mitei-
gentümern einen Generalübernehmer mit der Errichtung des Objekts beauftragen.
Gemäß notarieller Urkunde vom 8. Februar 1993 schloß der Kläger mit der Ho. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin ) einen Treuhandvertrag zum Erwerb der Wohnung und erteilte der Treuhänderin zugleich eine unwiderrufliche umfassende Vollmacht. Unter anderem wurde die Treuhänderin bevollmächtigt, namens und für Rechnung des Klägers den Kaufvertrag, den Gesellschaftsvertrag der Miteigentümergemeinschaft , den Generalübernehmer-Werkvertrag, Darlehensverträge und erforderliche Sicherungsverträge abzuschließen.
Die Treuhänderin schloß für den Kläger am 24. März 1993 einen notariellen "Kaufvertrag, Gesellschaftsvertrag, GeneralübernehmerVertrag" ab sowie zur Finanzierung des Kaufpreises von 37.495 DM, des Werklohns von 124.157 DM und der Nebenkosten am 30. September 1993 mit der Beklagten drei Realkreditverträge, darunter den streitgegenständlichen Vertrag über 49.993 DM. Die Darlehensvaluta wurde entsprechend den Weisungen der Treuhänderin zur Finanzierung des Erwerbs ausgezahlt.
Mit der Klage begehrt der Kläger die Feststellung, daß der genannte Darlehensvertrag unwirksam ist und die Beklagte aus dem Darlehen keine weiteren Zahlungen verlangen kann, hilfsweise die Feststellung , daß der Beklagten aus dem Darlehensvertrag lediglich ein mit 4% p.a. zu verzinsendes Darlehenskapital in Höhe des Nettokreditbetrages zusteht. Er macht geltend: Die der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei gemäß §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 1, 18 VerbrKrG unwirksam. Dasselbe gelte für
den Darlehensvertrag, der die gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG erforderliche Angabe der vom Kläger zu zahlenden Kosten der Finanzierungsvermittlung nicht enthalte. Der Treuhandvertrag, die Vollmacht und der Darlehensvertrag seien zudem wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Außerdem hafte die Beklagte wegen der Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungspflichten.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines Urteils im wesentlichen ausgeführt:
Der streitgegenständliche Darlehensvertrag sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt unwirksam. Die der Treuhänderin erteilte Vollmacht zur Kreditaufnahme sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG formwirksam. Im Darlehensvertrag hätten die Kosten der Finanzierungsvermittlung nicht ausgewiesen werden müssen, weil der Kreditvermittler auf Initiative des Klägers und vornehmlich in dessen In-
teresse tätig geworden sei. Der Treuhandvertrag und die der Treuhänderin erteilte Vollmacht seien zwar wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Vollmacht sei der Beklagten gegenüber aber nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB als gültig zu behandeln, da ihr nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme vor Abschluß des Darlehensvertrages der Treuhandvertrag mit Vollmacht in notarieller Ausfertigung vorgelegen habe. Die Nichtigkeit des Treuhandvertrags erfasse auch nicht den von der Treuhänderin vermittelten Darlehensvertrag. Greifbare Anhaltspunkte, die Beklagte habe mit dieser in einer Weise zusammengearbeitet, daß ihre eigene Tätigkeit als Beteiligung an deren unerlaubter Rechtsbesorgung angesehen werden müsse, fehlten. Die Beklagte habe sich schließlich nicht wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten schadensersatzpflichtig gemacht.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die der Treuhänderin erteilte Vollmacht auch ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) formwirksam ist, und hierzu auf die Rechtsprechung des Senats verwiesen, nach der die Vollmacht zum Abschluß eines Kreditvertrages diese Angaben nicht enthalten muß (BGHZ 147, 262, 266 ff., bestätigt durch Urteile vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1664 f. und vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Ent-
gegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, daß der Gesetzgeber die Aufnahme der Mindestangaben in die Vollmacht nunmehr in § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB abweichend geregelt hat, kein anderes Ergebnis. Diese Vorschrift gilt nur für nach dem 1. Januar 2002 erteilte Vollmachten (so ausdrücklich BT-Drucks. 14/7052 S. 201) und ist damit nicht geeignet, das Verständnis der bis dahin geltenden anderslautenden Rechtsvorschriften zu bestimmen. Die von der Revision angeregte Vorlage der Sache an den Europäischen Gerichtshof ist schon deshalb nicht veranlaßt, weil die Richtlinie des Rates vom 22. Dezember 1986 - 87/102/EWG Abl. Nr. L 42/48 vom 12. Februar 1987 in der Fassung der Änderungsrichtlinien des Rates vom 22. Februar 1990 - 90/88/EWG Abl. Nr. L 61/14 vom 10. März 1990 und des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 - 98/7/EG, Abl. Nr. L 101/17 vom 1. April 1998 (Verbraucherkreditrichtlinie) keine Vorgaben und Regelungen über Form und Inhalt einer Vollmacht zum Abschluß eines Verbraucherkreditvertrages enthält (Senatsurteil vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1665).
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht den Darlehensvertrag auch nicht deshalb als gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig angesehen, weil dort die vom Kläger zu zahlenden Kosten der Finanzierungsvermittlung weder bei der Berechnung des Effektivzinses berücksichtigt noch gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d VerbrKrG a.F. angegeben sind. Entgegen der Auffassung der Revision war die vom Kläger aufgrund eines Vertrages mit der G. GmbH zu zahlende Kreditvermittlungsprovision im Vertrag nicht auszuweisen. Fremde, der Bank bekannte Vermittlerkosten sind zwar bei Konsumentenratenkrediten in der Regel dem Darlehensgeber als Teil der Kreditkosten zuzurechnen und deshalb von diesem im Kre-
ditvertrag anzugeben, weil die Einschaltung eines Vermittlers im allge- meinen im überwiegenden Interesse der Teilzahlungsbank liegt und ihr organisatorische und finanzielle Aufwendungen für die Anwerbung von Kunden oder die Unterhaltung von Zweigstellen erspart (Senatsurteil vom 20. Juni 2000 - XI ZR 237/99, WM 2000, 1580, 1582). Eine Ausnahme von dieser Regel gilt aber dann, wenn die Tätigkeit des Vermittlers nicht so sehr im Interesse der Bank, sondern des Kreditnehmers lag oder ihm besondere Vorteile gebracht hat (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1986 - III ZR 163/85, WM 1986, 1519, 1520; Senatsurteil vom 20. Juni 2000 aaO). Das ist bei der Finanzierungsvermittlung im Rahmen eines Steuersparmodells regelmäßig anzunehmen, weil die im Konzept des Steuersparmodells vorgesehene Einschaltung des Finanzierungsvermittlers mit der Folge der Entstehung der vom Darlehensnehmer zu zahlenden Finanzierungsvermittlungsgebühr hier der Erzielung der begehrten Steuervorteile dient. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Kreditvermittlung sei hier vornehmlich im Interesse des Klägers erfolgt, ist daher von der Revision zu Recht nicht angegriffen worden.
3. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt, der Darlehensvertrag sei nicht aufgrund eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam.

a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat sich das Berufungsgericht zu Recht nicht durch den Umstand, daß der Kläger die Wohnung im Zuge eines Bauherrenmodells erworben hat, daran gehindert gesehen, die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum möglichen Verstoß eines im Rahmen eines Steuersparmodells geschlossenen Treuhandvertrages nebst Vollmacht gegen das Rechtsberatungs-
gesetz anzuwenden. Nach dieser Rechtsprechung bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 919, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 12; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261; ebenso zum Geschäftsbesorgungsvertrag zwecks Beteiligung an einem Immobilienfonds BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 248, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Nichts anderes gilt, wenn die Eigentumswohnung - wie hier - im Rahmen eines Bauherrenmodells erworben wird. Entscheidend ist nicht, im Rahmen welches Steuersparmodells der Geschäftsbesorger oder Treuhänder tätig wird; entscheidend ist vielmehr, welche Aufgaben ihm im konkreten Fall nach dem Geschäftsbesorgungs - oder Treuhandvertrag obliegen. Inhalt und Umfang dieses Vertrages sind am Maßstab des Rechtsberatungsgesetzes zu messen (BGH, Urteil vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 unter II 2 b aa).

b) Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es zu dem Ergebnis gelangt ist, der Darlehensvertrag sei von der Treuhänderin nicht als Vertreterin ohne Vertretungsmacht geschlossen worden (§ 177 Abs. 1 BGB). Die der Treuhän-
derin erteilte Vollmacht ist der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln , selbst wenn ein Verstoß des Treuhandvertrages nebst Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz vorliegt. Zu Gunsten der Beklagten greift nämlich jedenfalls die Rechtsscheinhaftung aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB ein.
aa) Die grundsätzlichen Bedenken der Revision gegen die Anwendung der §§ 171, 172 BGB auf Fälle, in denen sich die Nichtigkeit der Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers aus einem Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz ergibt, greifen nicht durch. Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.), sind die §§ 171, 172 BGB sowie die Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei einem Verstoß der Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG anwendbar. Die §§ 171 bis 173 BGB sowie die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f.). Dies gilt, soweit gesetzgeberische Wertungen nicht entgegenstehen, grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen sich die Bevollmächtigung eines anderen als nichtig erweist (vgl. BGHZ 144, 223, 230; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232). Nur so kann dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden (Senatsurteil
vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 aaO). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlaß.
bb) § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages am 30. September 1993 das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 8. Februar 1993 vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 13).
Das war hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall. Dieses ist aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, der Treuhandvertrag nebst Vollmacht habe der Beklagten im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages in notarieller Ausfertigung vorgelegen. Die gegen diese tatrichtrichterliche Feststellung erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
cc) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich gemäß §§ 171, 172 BGB auf den durch die Vorlage der Vollmachtsausfertigung gesetzten Rechtsschein berufen, weil sie im Jahre 1993 keinen Anlaß gehabt habe, die Nichtigkeit des Treuhandvertrages sowie eine Unwirksamkeit der in notarieller Form erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz in Betracht zu ziehen, ist nicht zu beanstanden. Alle Beteiligten konnten den Verstoß des Ge-
schäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz damals nicht erkennen (vgl. Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115 und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275). Entgegen der Ansicht der Revision gehen nicht einmal alle Umstände, die den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz begründen, aus dem vorgelegten Geschäftsbesorgungsvertrag mit Vollmacht hervor. Dieser Urkunde ist nichts darüber zu entnehmen, daß die Treuhänderin über keine Rechtsberatungserlaubnis verfügte. Abgesehen davon kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des § 173 BGB nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände , sondern allein auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst an.

c) Zu Recht ist das Berufungsgericht weiter zu dem Ergebnis gelangt , der Darlehensvertrag sei nicht seinerseits wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig.
aa) Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, führt ein Verstoß des Rechtsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit der von ihm vermittelten Verträge zwischen dem Auftraggeber und Dritten (Senatsurteil vom 17. März 1998 - XI ZR 59/97, WM 1998, 923, 924). Dasselbe gilt für Verträge, die von dem unzulässig tätigen Rechtsbesorger als Vertreter abgeschlossen werden. Auch sie sind regelmäßig nicht nach § 134 BGB nichtig. Ein enger Zusammenhang zwischen der unerlaubten Rechtsbesorgung und den durch sie zustande gebrachten Verträgen mit Dritten liegt in der Natur der Sache und vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen (Senatsurteil vom
17. März 1998 aaO). Der Schutzzweck des gegen den Rechtsbesorger gerichteten Verbots nach Art. 1 § 1 RBerG gebietet es nicht, die Sanktion der Nichtigkeit auch auf von ihm vermittelte oder von ihm als Vertreter abgeschlossene Geschäfte zu erstrecken. Anders als durch den Geschäftsbesorgungsvertrag , der den Rechtsbesorger zu der unerlaubten Tätigkeit verpflichtet, und durch die Vollmacht, die die unerlaubte Rechtsbesorgung durch Vertretung ermöglicht, wird durch diese Geschäfte die unerlaubte Rechtsbesorgung in keiner Weise gefördert. Daß die Geschäfte sich als Folge der unzulässigen Rechtsbesorgung darstellen , genügt nicht, um sie als nach § 134 BGB nichtig anzusehen. Ein Rechtsgeschäft ist nicht schon deshalb im Sinne des § 134 BGB nichtig, weil die Umstände seines Zustandekommens bzw. Zustandebringens gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen (BGHZ 110, 156, 174 f.; Staudinger /Sack, BGB 13. Bearb. 1996 § 134 Rdn. 5).
bb) Etwas anderes kann, wie das Berufungsgericht ebenfalls zu Recht angenommen hat, nur dann gelten, wenn Dritte, deren Verträge mit dem Auftraggeber von dem Rechtsbesorger vermittelt oder von diesem als Vertreter des Auftraggebers abgeschlossen werden, in einer Weise mit dem Rechtsbesorger zusammenarbeiten, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden muß (Senatsurteil vom 17. März 1998 aaO).
(1) Der Bundesgerichtshof hat daher in den im Berufungsurteil und von der Revision angesprochenen sogenannten "Unfallhilfefällen" Darlehensverträge von Banken mit Unfallopfern für nichtig erklärt, bei denen die Darlehen gegen Abtretung aller Ersatzansprüche aus den Unfällen zur Finanzierung unfallbedingter Aufwendungen gewährt wurden und die
Banken in organisiertem Zusammenwirken mit anderen Beteiligten (Mietwagenunternehmen, Rechtsanwälte) ein Verfahren betrieben, das auf die vollständige Entlastung der Geschädigten von der gesamten Schadensabwicklung hinauslief (BGHZ 61, 317, 321 ff.; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1975 - III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102 f. und vom 29. Juni 1978 - III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. März 2003 - VI ZR 152/02, Umdruck S. 6 ff.).
(2) Einen vergleichbaren Ausnahmefall hat das Berufungsgericht hier im Ergebnis zu Recht verneint.
Die Annahme einer die Nichtigkeit des vermittelten Vertrages begründenden Zusammenarbeit des Dritten mit dem Rechtsbesorger setzt voraus, daß sich gerade dieser Vertrag bzw. die zu seiner Erfüllung zu erbringenden Leistungen als Beteiligung des Dritten an der unerlaubten Rechtsbesorgung darstellen. Es kommt nicht darauf an, ob der Dritte etwa in anderer Weise als durch diesen Vertrag an der Rechtsbesorgung mitgewirkt oder sonst zu dieser beigetragen hat. Denn die Reichweite des Schutzzwecks des gegen den Rechtsbesorger gerichteten Verbots wird durch die Beteiligung eines anderen an der Rechtsbesorgung nicht vergrößert. Als Ansatzpunkt für die Nichtigkeit kommt daher nur das Verhalten des Dritten selbst als Vertragspartner des durch den Rechtsbesorger vermittelten Vertrages in Betracht.
Dementsprechend hat die Rechtsprechung in den Unfallhilfefällen entscheidend auf das Verhalten der Bank und das von ihr abgeschlossene Kreditgeschäft abgestellt. Nur weil sich dieses als wirtschaftliches Teilstück eines Verfahrens zur Entlastung des Geschädigten von der
Schadensabwicklung einschließlich der Besorgung damit verbundener rechtlicher Angelegenheiten darstellte, ist es als nichtig angesehen worden (BGHZ 61, 317, 321 f.; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1975 - III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102 und vom 29. Juni 1978 - III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. März 2003 - VI ZR 152/02, Umdruck S. 7). Auch in anderen Fällen, in denen die Rechtsprechung einen Vertrag wegen Beteiligung an einer unerlaubten Rechtsbesorgung für nichtig erklärt hat (BGHZ 98, 330, 332 ff.; BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264), kam es darauf an, daß in dem jeweils vertraglich geschuldeten Verhalten die Beteiligung an der Rechtsbesorgung lag.
Das ist bei dem Kreditengagement der Beklagten nicht der Fall. Dieses ist - entgegen der Auffassung der Revision - im rechtlich entscheidenden Punkt den Unfallhilfefällen und anderen Sachverhalten, in denen eine Beteiligung an der Rechtsbesorgung in Betracht käme, nicht vergleichbar. Auch in den Unfallhilfefällen ist zwar der zwischen dem Kunden und der kreditgebenden Bank geschlossene Kreditvertrag regelmäßig durch Vermittlung eines unter Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG tätig gewordenen Rechtsbesorgers, meist des Mietwagenunternehmens, zustande gekommen. Dort war aber zusätzlich die Zusammenarbeit zwischen Mietwagenunternehmer, Bank und Rechtsanwalt insgesamt auf eine unzulässige Rechtsbesorgung, nämlich die Entlastung des Unfallgeschädigten von der Schadensabwicklung gerichtet. Der Kreditvertrag stellte sich damit - bezogen auf diesen Gesamtzweck unzulässiger Rechtsbesorgung - als wirtschaftliches Teilstück dar, das zusammen mit der jeweils im Kreditvertrag vorgesehenen Abtretung der Ansprüche gegen den Schädiger und Beauftragung eines Rechtsanwalts mit deren
Geltendmachung der Erreichung des verbotenen Gesamtzwecks diente. Im vorliegenden Fall ist es anders. Gesamtzweck ist hier der Erwerb einer Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken. Selbst wenn es im Rah- men dieses Erwerbs auch darum gegangen sein sollte, dem Käufer eigene Vertragsverhandlungen und -abschlüsse zu ersparen, diente der Darlehensvertrag nicht der verbotenen Rechtsbesorgung, sondern allein dem zulässigen Zweck des Erwerbs der Eigentumswohnung.
4. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint.

a) Wie auch die Revision nicht verkennt, ist eine kreditgebende Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte
verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921).
Solche besonderen Umstände hat das Berufungsgericht zu Recht nicht festgestellt. Auch die Revision zeigt sie nicht auf. Ihr Einwand, die Beklagte habe Kenntnis davon gehabt, daß ein geschäftsführender Gesellschafter der Treuhänderin - entgegen den Angaben im Prospekt, wonach zwischen der Treuhänderin und den übrigen Vertragspartnern keine Verflechtungen bestanden - zugleich Gründungsgesellschafter und Aufsichtsrat der Grundstücksverkäuferin und Vertragspartnerin des streitgegenständlichen Anlageprojekts war, genügt zur Begründung einer Aufklärungspflicht wegen eines für die Beklagte erkennbaren konkreten Wissensvorsprungs nicht. Der haftungsbegründende konkrete Wissensvorsprung muß sich auf die speziellen Risiken des finanzierten Projekts beziehen. Ein solches Risiko stellt der Umstand, daß ein geschäftsführender Gesellschafter der Treuhänderin zugleich Gründungsgesellschafter und Aufsichtsrat der Grundstücksverkäuferin ist, für sich genommen nicht dar. Selbst wenn dieser Umstand - wie der Kläger annimmt - ein erhöhtes Risiko mangelnder Neutralität der Treuhänderin begründen würde, könnte sich daraus ein aufklärungspflichtiges spezielles Risiko des finanzierten Projekts allenfalls ergeben, wenn der Bank zugleich be-
kannt wäre, daß sich die personelle Verflechtung der Treuhänderin zum Nachteil des Kreditnehmers in den Konditionen des finanzierten Projekts niedergeschlagen hätte. Das ist nicht dargelegt. Da die Treuhänderin nicht selbst Vertragspartner des finanzierten Geschäfts ist, genügen etwa durch eine personelle Verflechtung verursachte Zweifel an ihrer Vertrauenswürdigkeit allein nicht.

b) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Vermittlers R. durch unrichtige Erklärungen zum Erwerb der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw., vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 7).
aa) Im Zusammenhang mit der Anbahnung des Kreditvertrages kommen Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen unrichtiger Erklärungen des Vermittlers nicht in Betracht. Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Klägers unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen, Steuervorteilen und Zins- und Tilgungsaufwendungen betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb
des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922).
bb) Entgegen der Auffassung der Revision scheidet auch eine erweiterte Zurechnung des Verhaltens des Vermittlers aus. Aus dem Vortrag des Klägers ergeben sich keine ausreichenden Anhaltspunkte, daß die Beklagte in den Vertrieb der Eigentumswohnungen eingeschaltet war. Voraussetzung dafür wäre, daß die Bank im Zusammenhang mit dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Rollen des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hätte. In einem solchen Fall wäre die Bank selbst wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle hinsichtlich des finanzierten Geschäfts aufklärungspflichtig (Senatsurteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905). Nur soweit die eigenen Aufklärungspflichten der Bank reichen, kann sie auch für das Fehlverhalten Dritter einzustehen haben. Dem Vortrag des Klägers, die Beklagte habe ständig mit den Initiatoren zusammengearbeitet, sie habe im Vorfeld ihre grundsätzliche Bereitschaft zur Finanzierung einer Vielzahl von Enderwerbern erklärt sowie an der textlichen Ausgestaltung des Treuhandvertrages und der Vollmacht aktiv mitgewirkt, ist ein nach außen erkennbares, über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Beklagten nicht zu entnehmen.

III.


Die Revision war danach zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Wassermann
Mayen Appl

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 155/01 Verkündet am:
14. Mai 2002
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1; BGB §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1

a) Bei Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags und der dem Geschäftsbesorger
erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1
Abs. 1 RBerG kommt eine Rechtsscheinhaftung des Vollmachtgebers
nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB in Betracht, wenn dem Vertragspartner
die Vollmacht im Original bzw. bei notarieller Beurkundung in
Ausfertigung vorgelegt wird; die Vorlage einer beglaubigten Abschrift der
notariellen Vollmachtsurkunde genügt nicht.

b) Eine nicht wirksam erteilte Vollmacht kann über die in §§ 171 ff. BGB
geregelten Fälle hinaus dem Geschäftsgegner gegenüber aus allgemeinen
Rechtsscheingesichtspunkten als wirksam zu behandeln sein, sofern
das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände
als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen
über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint. Hierfür kommen
nur Umstände in Betracht, die bei oder vor Vertragsschluß vorliegen.
BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 27. März 2001 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 13. August 1999 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier Darlehensverträge zur Finanzierung einer Eigentumswohnung. Dem liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger und seine damalige Lebensgefährtin wurden im Jahre 1993 von einem Anlagevermittler geworben, ohne Einsatz von Eigenkapital eine Eigentumswohnung in einem Modernisierungsobjekt in M. zu kaufen. Die beklagte Sparkasse finanzierte das Gesamtobjekt für die Bauträgerin und übernahm auch bei einem groûen Teil der Erwerber die Finanzierung.
Mit notarieller Urkunde vom 21. Dezember 1993 boten der Kläger und seine damalige Lebensgefährtin der H. GmbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin ) den Abschluû eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung an. Zugleich erteilten sie ihr zur Ausführung des Geschäftsbesorgungsvertrages eine Vollmacht zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maûnahmen, die für den Eigentumserwerb und ggf. die Rückabwicklung erforderlich oder zweckdienlich erschienen. Unter anderem wurde die Geschäftsbesorgerin bevollmächtigt, namens und für Rechnung der Erwerber den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschlieûen. Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot mit notarieller Erklärung vom 29. Dezember 1993 an. Sie schloû namens der Erwerber mit der Verkäuferin einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung ab und zur Finanzierung des Kaufpreises von 143.424 DM sowie der Nebenkosten mit Datum vom 27./31. Dezember 1993 mit der Beklagten zwei Darlehensverträge über 143.500 DM und 46.500 DM.
Mit der Klage begehrt der Kläger, der seinen Darlehensverpflichtungen mehrere Jahre lang nachgekommen ist, aus eigenem und aus
abgetretenem Recht seiner früheren Lebensgefährtin Feststellung, daû der Beklagten aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche mehr zustehen. Er macht geltend: Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die mit ihm verbundene Vollmacht seien wegen Verstoûes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Kaufvertrag und Darlehensverträge seien zudem verbundene Geschäfte im Sinne des § 9 VerbrKrG, so daû die Nichtigkeit des Kaufvertrags der Darlehensrückzahlungsforderung entgegen gehalten werden könne. Auûerdem hafte die Beklagte wegen unterlassener Aufklärung und Fehlberatung.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht , dessen Urteil in WM 2001, 1210 veröffentlicht ist, hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Darlehensverträge seien wirksam, auch wenn man zugunsten
des Klägers davon ausgehe, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes nichtig und die Nichtigkeit die notarielle Vollmacht erfasse, da sie mit dem Grundgeschäft ein einheitliches Rechtsgeschäft bilde. Die Vollmacht sei nämlich der Beklagten gegenüber aus Rechtsscheingesichtspunkten wirksam, da dieser bei Abschluû der Darlehensverträge eine beglaubigte Abschrift des notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Vollmacht vorgelegen habe und das Gesamtverhalten des Klägers eine Reihe von Anhaltspunkten für eine zugunsten der Beklagten eingreifende Duldungsvollmacht erkennen lasse. Die Darlehensverträge seien zudem weder nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig noch seien die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 VerbrKrG für ein verbundenes Geschäft erfüllt. Schlieûlich sei auch ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht nicht gegeben. Es stehe weder fest, daû die Beklagte in bezug auf die speziellen Risiken des Objekts einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem Kläger gehabt habe, noch hätten sich hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, daû die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten habe. Der Beklagten könne insbesondere nicht zur Last gelegt werden, daû sie die Erwerber nicht auf die im Kaufpreis enthaltene Innenprovision hingewiesen habe. Ein etwaiges Fehlverhalten des Kreditvermittlers müsse sich die Beklagte nicht über § 278 BGB zurechnen lassen.

II.


Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtli-
cher Prüfung nicht stand.
Die Revision wendet sich zu Recht gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht sei der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln, obwohl der Geschäftsbesorgungsvertrag selbst unwirksam sei.
1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Danach bedarf derjenige, der ausschlieûlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261).
Auch der hier in Rede stehende Geschäftsbesorgungsvertrag erweist sich danach als unwirksam. Die Geschäftsbesorgerin hatte eine umfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung zu erbringen. Sie sollte alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vornehmen, die zum Erwerb der Eigentumswohnung notwendig waren oder zweckdienlich erschienen, insbesondere den Kaufvertrag, Darlehens- und Finanzierungsvermittlungsverträge, Mietund Mietgarantieverträge sowie Sicherungsverträge abschlieûen. Bei
den von ihr zu erbringenden Dienstleistungen ging es damit nicht primär um die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der Käufer. Es handelte sich vielmehr ganz überwiegend um rechtsbesorgende Tätigkeiten von Gewicht. Der Bundesgerichtshof hat denn auch einen mit dem hier in Rede stehenden Geschäftsbesorgungsvertrag übereinstimmenden Vertrag derselben Geschäftsbesorgerin bereits wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 RBerG als nichtig angesehen (BGHZ 145 aaO).
2. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags erfaût auch die der Geschäftsbesorgerin zur Ausführung des Vertrags erteilte Vollmacht. Mit dem Berufungsgericht ist davon auszugehen, daû Grundgeschäft und Vollmacht hier ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB bilden. Im übrigen erstreckt sich die auf einem Verstoû gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhende Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags nach Auffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs mit Rücksicht auf die Zweckrichtung des Rechtsberatungsgesetzes , die Rechtssuchenden vor unsachgemäûer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen, ohnedies regelmäûig auch auf die dem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht (Urteil vom 11. Oktober 2001 aaO S. 2262).
3. Die Nichtigkeit der Vollmacht hat zur Folge, daû auch die beiden Darlehensverträge, die die Geschäftsbesorgerin für die Erwerber abgeschlossen hat, unwirksam sind.

a) Die Verträge wurden dem Kläger und seiner früheren Lebensgefährtin gegenüber nicht wirksam, weil die Geschäftsbesorgerin bei Ab-
schluû mangels wirksam erteilter Vollmacht als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt hat (§ 177 Abs. 1 BGB). Auch eine Rechtsscheinvollmacht bestand entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht.
aa) Die an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsscheinhaftung aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB greift, wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, nicht ein. Dabei kann die von der Revision aufgeworfene Frage offenbleiben, ob eine Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 ff. BGB hier schon deshalb ausscheidet, weil der Beklagten die Vollmacht nicht bei Unterzeichnung der Darlehensverträge , sondern erst bei der Bonitätsprüfung und Auszahlung der Darlehensvaluta vorlag. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Beklagten auch zu dieser Zeit keine Ausfertigung, sondern nur eine beglaubigte Abschrift der notariellen Vollmachtsurkunde vor. Diese reicht als Anknüpfungspunkt für einen zugunsten der Beklagten eingreifenden Rechtsschein nicht aus. Die Rechtsscheinhaftung aus §§ 171 bis 173 BGB setzt vielmehr voraus, daû die Vollmacht dem Vertragspartner im Original bzw. bei notarieller Beurkundung in Ausfertigung vorgelegt wird (BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 18. September 2001 aaO S. 2115. In jenem Fall war die vorgelegte notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde das Original.
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts greifen auch die Grundsätze über die Duldungsvollmacht zugunsten der Beklagten nicht ein.
(1) Allerdings ist dem Berufungsgericht im Ausgangspunkt darin zuzustimmen, daû eine nicht wirksam erteilte Vollmacht auch über die in §§ 171 bis 173 BGB geregelten Fälle hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftsgegner gegenüber als wirksam zu behandeln sein kann (BGHZ 102, 62, 64 ff.). Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 62, 64; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 aaO). In Betracht kommen dabei nur bei oder vor Vertragsschluû vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen läût, daû ein anderer für ihn als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, daû der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH, Urteile vom 10. März 1953 - I ZR 76/52, LM § 167 BGB Nr. 4, vom 15. Dezember 1955 - II ZR 181/54, WM 1956, 154, 155 und vom 13. Mai 1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992, 989, 990). Das Verhalten des Vertretenen nach Vertragsschluû kann nur unter dem Gesichtspunkt der Genehmigung des Vertrages rechtlich bedeutsam sein.
(2) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Gegenzeichnung und Rücksendung des Schreibens der Geschäftsbesorgerin vom 4. Januar 1994, mit dem über den Abschluû der Darlehensverträge informiert wurde , durch den Kläger und sein jahrelanges vertragskonformes Verhalten rechtfertigten die Annahme einer Duldungsvollmacht, ist danach verfehlt. Der Kläger hat das Schreiben vom 4. Januar 1994 erst nach Abschluû der Darlehensverträge am 27./31. Dezember 1993 zurückgesandt. Aus
dem gleichen Grunde ist auch die jahrelange Erfüllung der Darlehensverträge durch den Kläger und seine damalige Lebensgefährtin kein geeigneter Anknüpfungspunkt für eine Haftung aus wissentlich veranlaûtem Rechtsschein.
Der Hinweis des Berufungsgerichts auf das Urteil des erkennenden Senats vom 22. Oktober 1996 (XI ZR 249/95, NJW 1997, 312 ff. = WM 1996, 2230, 2232) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Dort hat der Senat zwar die Rechtsscheinhaftung eines Vertretenen bejaht, der auf eine Mitteilung der Bank, sie werde für ihn Darlehenskonten einrichten , geschwiegen und in der Folge die Begründung der Darlehensverbindlichkeiten hingenommen hatte. Entscheidend war dort aber, daû das maûgebliche Verhalten des Vertretenen - das Schweigen auf die Mitteilung von der bevorstehenden Bereitstellung der Darlehensmittel - bereits vor Abgabe der Willenserklärung durch den Vertreter lag.

b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist es auch nicht geboten, dem Vertragspartner bei Verstöûen gegen das Rechtsberatungsgesetz einen über die §§ 171, 172 BGB und die allgemeinen Grundsätze der Rechtsscheinhaftung hinausgehenden Schutz zuzubilligen. Mit ihrem Einwand, es belaste den Rechtsverkehr in unzumutbarer Weise, wenn selbst notariell beurkundete Vollmachten auf mögliche Verstöûe gegen das Rechtsberatungsgesetz untersucht werden müûten, übersieht die Revisionserwiderung, daû das Gesetz eine solche Prüfung nicht verlangt. Der Vertragsgegner kann sich vielmehr vor der Unwirksamkeit einer Vollmacht ohne weitere Prüfung schützen, wenn er sich eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorlegen läût.


c) Die durch die vollmachtlose Vertreterin abgeschlossenen Darlehensverträge sind auch nicht durch Genehmigung der Erwerber (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) nachträglich wirksam geworden. Weder der Rücksendung des Schreibens vom 4. Januar 1994 noch dem späteren vertragskonformen Verhalten des Klägers und seiner früheren Lebensgefährtin kann Genehmigungscharakter zugemessen werden. Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäûig voraus, daû der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daû in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, da alle Beteiligten von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht ausgingen.
Ausnahmsweise kann zwar auch schlüssiges Verhalten ohne Erklärungsbewuûtsein als wirksame Erklärung zu werten sein. Dies setzt aber voraus, daû der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, daû seine Äuûerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefaût werden durfte, und daû der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGHZ 109, 171, 177 m.w.Nachw.). An diesen beiden Voraussetzungen für eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten fehlt es hier. Das Berufungsgericht weist zu Recht darauf hin, daû die Beteiligten den Verstoû des Geschäftsbesorgungsvertrags und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht erkennen konnten.
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat sogar bei einem Notar, der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluû eines gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verstoûenden Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hatte, ein Verschulden verneint (BGHZ 145, 265, 275).

III.


Da die Darlehensverträge danach unwirksam sind, war das landgerichtliche Urteil wieder herzustellen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen