Bundesgerichtshof Urteil, 06. Juni 2019 - IX ZR 115/18

Tatbestand:

1

Die Klägerin betrieb in der Vergangenheit gemeinsam mit ihrem früheren Ehemann mehrere Hotels. Nach einer im Jahre 1994 angeordneten Betriebsprüfung erhielt sie im Jahr 2004 Berichte des Finanzamts für die Jahre 1989 bis 1996, aufgrund derer sie Steuernachzahlungen in sechsstelliger Höhe befürchtete. Diese führte sie auf Versäumnisse ihres damaligen Steuerberaters (fortan: früherer Berater) zurück. Sie beauftragte den Beklagten mit einer Klage gegen ihren früheren Berater, dessen Verpflichtung festgestellt werden sollte, ihr jegliche Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch bereits entstanden waren und noch entstehen würden, dass sie als Ergebnis der Betriebsprüfung für die Jahre 1988 bis 1996 mit Steuernachforderungen belastet werden würde, die auf vom früheren Berater zu vertretende Fehler bei der Bearbeitung ihrer Steuerangelegenheiten zurückzuführen waren. Diese Klage wurde vom Landgericht mit Urteil vom 13. Juni 2006 als unbegründet abgewiesen, weil ein Schadensersatzanspruch gegen den früheren Berater nicht schlüssig dargelegt sei. Die Berufung der Klägerin wies das Oberlandesgericht durch Beschluss vom 8. Dezember 2006 mit der Begründung zurück, die Klage sei bereits unzulässig, weil noch nicht feststellbar sei, dass der Klägerin ein Schaden entstanden sei. Die Frist zur Verjährung der Ansprüche gegen den früheren Steuerberater habe mangels Erlasses eines die Klägerin belastenden Steuerbescheides noch nicht zu laufen begonnen.

2

Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen fehlerhafter Beratung auf Ersatz des ihr entstandenen Schadens in Anspruch. Sie macht geltend, die von ihr zu tragenden Kosten des Vorprozesses in Höhe von insgesamt 23.689,72 € wären nicht angefallen, wenn der Beklagte sie pflichtgemäß über die Unzulässigkeit der Feststellungsklage aufgeklärt hätte, weil sie die Klage dann nicht erhoben hätte. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

4

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Verpflichtung des Beklagten zur Erstattung der Kosten des Vorprozesses folge aus § 280 Abs. 1 BGB. Der Beklagte habe die Klägerin pflichtwidrig nicht auf die Unzulässigkeit der beabsichtigten Feststellungsklage hingewiesen. Für die Klage habe das Feststellungsinteresse gefehlt, weil nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verjährung etwaiger Ersatzansprüche des Mandanten gegen seinen Steuerberater erst mit der Bekanntgabe des belastenden Steuerbescheides beginne. An der daraus folgenden eindeutigen Unzulässigkeit der Feststellungsklage ändere es nichts, dass nach den Bekundungen der Klägerin bei ihrer Parteianhörung der Erlass belastender Steuerbescheide unmittelbar bevor gestanden habe. Soweit der Beklagte in der Berufungsinstanz vorgetragen habe , sich subjektiv sicher zu sein, die Erfolgsaussichten der Klage angesprochen und der Klägerin Hinweise zur Zulässigkeit erteilt zu haben, reiche dies für eine hinreichende Belehrung nicht aus. Eine schuldhafte Verletzung der Belehrungspflichten des Beklagten werde zu seinen Lasten vermutet. Zwar habe das Landgericht die Klage im Vorprozess zunächst als zulässig angesehen, dies entlaste ihn aber nicht.

5

Es stehe fest, dass die Klägerin die Feststellungsklage nicht erhoben hätte, wenn der Beklagte auf deren eindeutige Unzulässigkeit hingewiesen hätte. Es greife die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens ein, welche der Beklagte nicht erschüttert habe. Soweit die Klägerin bestätigt habe, dass im Einvernehmen mit dem Finanzamt geplant gewesen sei, durch die Klage den Erlass belastender Steuerbescheide herauszuzögern, hätten alle Beteiligten hinreichende Erfolgsaussicht vorausgesetzt. Dieser Plan sei von vornherein zum Scheitern verurteilt gewesen, weil festgestanden habe, dass die Klage unzuläs- sig gewesen sei. Der gesamte Schaden sei entstanden, weil es der Beklagte unterlassen habe, auf die Unzulässigkeit der Klage mangels Feststellungsinteresses hinzuweisen. Verjährung des Anspruchs sei nicht eingetreten.

II.

6

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

7

1. Noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Steuerberater bestehenden Vertragsverhältnis in drei Jahren von dem Zeitpunkt an verjährt, in dem der Anspruch entstanden ist, und diese Frist im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht zu laufen begonnen hatte.

8

a) Entstanden ist der Schaden nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann, wenn sich die Vermögenslage des Betroffenen durch die Pflichtverletzung des Beraters im Vergleich zu seinem früheren Vermögensstand objektiv verschlechtert hat. Dafür genügt es, dass der Schaden wenigstens dem Grunde nach erwachsen ist, mag auch seine Höhe noch nicht beziffert werden können. Es muss nicht feststehen, dass die Vermögenseinbuße bestehen bleibt und damit endgültig wird; ausreichend ist auch, dass ein endgültiger Teilschaden entstanden ist und mit weiteren adäquat verursachten Nachteilen gerechnet werden muss. Unkenntnis des Schadens und damit des Ersatzanspruchs hindert den Beginn der Verjährung nicht. Eine bloße Vermögensgefährdung reicht für die Annahme eines Schadens dagegen nicht aus. Solange nur das Risiko eines Vermögensnachteils besteht, ist ein Schaden noch nicht eingetreten, weil bei der gebotenen wertenden Betrachtung allenfalls eine Vermögensgefährdung vorliegt, so dass noch unklar ist, ob es wirklich zu einem Schaden kommt (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 135/07, WM 2008, 2307 Rn. 12; vom 10. Mai 2012 - IX ZR 143/11, WM 2012, 1451 Rn. 9; vom 24. Januar 2013 - IX ZR 108/12, WM 2013, 940 Rn. 9, jeweils mwN). Geht es um die Verjährung des Ersatzanspruchs gegen einen Berater, der steuerliche Nachteile seines Mandanten verschuldet hat, beginnt die Verjährung regelmäßig frühestens mit dem Zugang eines Bescheides des Finanzamts (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008, aaO Rn. 13; vom 15. Juli 2010 - IX ZR 180/09, WM 2010, 1620 Rn. 9; vom 3. Februar 2011 - IX ZR 183/08, WM 2011, 795 Rn. 8; vom 24. Januar 2013, aaO Rn. 13).

9

b) Das Finanzamt hatte bei Erhebung der Feststellungsklage im September 2004 noch keine auf den Betriebsprüfungsbericht gestützten Steuerbescheide gegen die Klägerin erlassen. Die Voraussetzungen für den Beginn des Laufs der Verjährung waren demgemäß noch nicht eingetreten. Das erforderliche Feststellungsinteresse für die vom Beklagten namens der Klägerin im September 2004 erhobene Klage konnte deshalb aus der drohenden Verjährung möglicher gegen den früheren Berater gerichteten Schadensersatzansprüche nicht hergeleitet werden.

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2. Allein der fehlende Lauf der Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen den früheren Berater der Klägerin genügt jedoch nicht, um einer gegen diesen gerichteten Feststellungsklage das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse abzusprechen.

11

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage bei reinen Vermögensschäden von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Scha- denseintritts ab (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 259 f; vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 27 mwN; vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05, WM 2008, 1042 Rn. 8). Ausreichend ist, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann. Dagegen besteht ein Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) für einen künftigen Anspruch auf Ersatz eines allgemeinen Vermögensschadens regelmäßig dann nicht, wenn der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss ist (BGH, Urteile vom 15. Oktober 1992, aaO; vom 21. Juli 2005 - IX ZR 49/02, WM 2005, 2110). Hat die Verjährung etwaiger Ansprüche des Mandanten wegen fehlerhafter Beratung mit der Beendigung des Auftrags begonnen, folgt daraus ohne weiteres ein rechtliches Interesse des Mandanten an der alsbaldigen Klärung der Haftungsfrage (BGH, Urteil vom 29. April 1993 - IX ZR 109/92, WM 1993, 1511, 1512; vom 21. Juli 2005, aaO; vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, WM 2008, 946 Rn. 9; vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05, aaO).

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b) Daraus, dass eine Feststellungsklage gegen den anwaltlichen oder steuerlichen Berater regelmäßig zulässig ist, wenn der Anspruch des Mandanten entstanden ist und die Verjährung zu laufen begonnen hat, folgt aber nicht, dass die Zulässigkeit einer Klage gegen den Berater, mit der dessen Haftung für einen dem Mandanten entstandenen Schaden festgestellt werden soll, stets den Beginn der Verjährung der Ansprüche gegen diesen voraussetzt. Maßgeblich ist vielmehr auch in diesen Fällen, dass nach allgemeinen Grundsätzen eine Vermögensgefährdung, das heißt, die Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens, substantiiert dargetan ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2006, aaO; Hk-ZPO/Saenger, 5. Aufl., § 256 Rn. 13; MünchKomm-ZPO/Becker-Eberhard, 4. Aufl., § 256 Rn. 30; Zöller/ Greger, ZPO, 30. Aufl., § 256 Rn. 9).

13

Bei einer anderen Sichtweise könnten Feststellungsklagen gegen Rechts- und Steuerberater auf Feststellung von Schadensersatzforderungen ausschließlich erhoben werden, um einem eventuellen Verjährungseintritt vorzubeugen. Steuerberatermandanten hätten vor dem Erlass sie belastender Steuerbescheide keine Möglichkeit, Feststellungsklage wegen zukünftig zu erwartender Schäden aufgrund pflichtwidrigen Handelns ihres Beraters zu erheben. Für eine derartige Beschränkung der Zulässigkeit von Feststellungsklagen gegen Berater spricht nichts. Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich auch aus anderen Gründen als dem drohenden Ablauf der Verjährungsfrist ergeben. Insoweit ist es im Rahmen der Feststellungsklage auch nicht geboten, Art, Umfang und Ausmaß des Schadens einzeln zu belegen, erforderlich und genügend ist vielmehr ein Vortrag, aus dem sich die Kenntnis von der Vermögensbeeinträchtigung und der Verursachung in ihrer wesentlichen Gestaltung ergibt (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 260; vom 25. Oktober 2001, aaO; vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 12/05, WM 2009, 369 Rn. 20).

14

c) Im Streitfall hätten danach das Berufungsgericht des Vorprozesses und die Regressgerichte im ersten und zweiten Rechtszug das Bestehen eines Feststellungsinteresses nicht allein deshalb verneinen dürfen, weil die Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen den früheren Berater der Klägerin noch nicht begonnen hatte. Vielmehr wäre zu prüfen gewesen, ob aufgrund der Darlegungen der Klägerin zu möglichen Pflichtverletzungen ihres früheren Beraters ein auf die Verletzungshandlung zurückzuführender Schaden wahrscheinlich war oder ob auf der Grundlage der Darlegungen der Klägerin der Eintritt irgendeines Schadens noch als ungewiss angesehen werden musste. Entsprechend dem Ergebnis dieser Prüfung, die weder in der Entscheidung des Berufungsgerichts noch in dem dort in Bezug genommenen Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts vom 10. November 2006 im Ausgangsverfahren zu finden ist, weil beide Gerichte sich ausschließlich auf den noch nicht begonnen Lauf der Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen den früheren Berater gestützt haben, wäre das Feststellungsinteresse zu beurteilen gewesen. Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich etwa aus der aufgrund der Betriebsprüfungsberichte unmittelbar bevorstehenden nachteiligen Steuerfestsetzung ergeben haben.

III.

15

Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Anders als die Revisionserwiderung meint, hat das Berufungsgericht die Begründetheit der Feststellungsklage nicht abschließend geprüft und verneint.

16

Zwar wird in dem Urteil des Berufungsgerichts ausgeführt, es teile die im Vorprozess in dem Hinweisbeschluss vom 10. November 2006 näher dargelegten Ausführungen. In dem Hinweisbeschluss wird aber nur ausgeführt, dass die Feststellungsklage über die Unzulässigkeit hinaus "weitgehend nicht schlüssig begründet" sei. Eine Prüfung der Begründetheit der Feststellungsklage hat damit nicht stattgefunden. Das Berufungsgericht, das nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verpflichtet gewesen wäre, selbst zu prüfen, wie der Vorprozess richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre (BGH, Urteil vom 15. November 2007 - IX ZR 44/04, BGHZ 174, 205 Rn. 9 mwN), hat eine eigenständige Prüfung der Begründetheit der Feststellungsklage, die es im Blick auf die von ihm angenommene Unzulässigkeit ohnehin nicht für erforderlich hielt, nicht vorgenommen. Es hat sich damit auch nicht mit der Frage befasst, ob dem Beklagten möglicherweise angelastet werden kann, die Klägerin nicht ausreichend darauf hingewiesen zu haben, dass Schadensersatzansprüche gegen den früheren Berater nicht schlüssig dargelegt werden konnten. Festgestellt hat es eine derartige Pflichtverletzung erst recht nicht.

IV.

17

Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat bislang nicht entschieden, ob für die vom Beklagten namens der Klägerin gegen deren früheren Berater erhobene Feststellungsklage ein Feststellungsinteresse bestand, was angesichts des von der Klägerin geschilderten Plans, durch die Erhebung der Klage den andernfalls drohenden Erlass belastender Steuerbescheide zu verhindern, allerdings naheliegen dürfte. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

18

Sollte das Berufungsgericht zur Zulässigkeit der Feststellungsklage im Vorprozess gelangen, wird es sich mit den Erfolgsaussichten einer solchen Klage und der Frage, ob dem Beklagten insoweit eine Verletzung seiner Belehrungspflichten oder sonstiger anwaltlicher Pflichten bei der Prozessführung anzulasten ist, zu befassen haben. Ferner wird es im Fall fehlender Erfolgsaussichten und eines daraus möglicherweise abzuleitenden pflichtwidrigen Verhaltens des Beklagten erneut zu prüfen haben, ob die Klägerin nicht ohnehin entschlossen war, die Klage zu erheben, so dass die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens vom Beklagten entkräftet ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 - IX ZR 136/07, WM 2008, 1560 Rn. 19 mwN; G. Fischer in Zugehör/G. Fischer/ Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rn. 1116). Dies könnte etwa im Hinblick auf die Vereinbarung mit dem Finanzamt, den Erlass belastender Steuerbescheide durch Feststellungsklage gegen ihren früheren Berater zunächst zu verzögern oder wegen der vom Beklagten behaupteten Absicht der Klägerin, Schadensersatzansprüche gegen den früheren Berater in deren Bilanz einzustellen, der Fall gewesen sein.

Tatbestand:

1

Die Gesellschafterinnen der klagenden GmbH, Andrea und Christina T. , waren ursprünglich auch je zu 50 vom Hundert Gesellschafterinnen der Hermann T. OHG (nachfolgend: OHG). Diese war Eigentümerin eines Grundstücks, auf dem sie ein Speditionsunternehmen betrieb. Im Jahre 2005 beabsichtigten die Gesellschafterinnen, zum Zweck der Haftungsbeschränkung die OHG in die bereits bestehende Klägerin einzubringen. Hierzu beschlossen sie mit notariellem Vertrag vom 23. August 2005, die OHG auf die Klägerin rückwirkend zum 1. Januar 2005 zu verschmelzen. Die für die Verschmelzung erforderliche Schlussbilanz der OHG zum 31. Dezember 2004 fertigte der Beklagte. Anschließend wurde die Verschmelzung in das Handelsregister eingetragen.

2

Bei einer steuerlichen Außenprüfung in den Jahren 2009/2010 stellte das Finanzamt fest, dass aufgrund des Übergangs des Betriebsgrundstücks der OHG auf die GmbH im Rahmen der Verschmelzung Grunderwerbsteuer angefallen war. Nach längeren Verhandlungen mit dem Finanzamt, in deren Verlauf sämtliche mit dem Beklagten bestehenden Mandatsverhältnisse gekündigt wurden und die Klägerin sich durch neue steuerliche Berater vertreten ließ, setzte das Finanzamt den Wert des Grundstücks auf einen Betrag fest, der zu einer Grunderwerbsteuer in Höhe von 54.075 € führte, welche die GmbH bezahlte.

3

Die Klägerin macht die von ihr entrichtete Grunderwerbsteuer zuzüglich Zinsen sowie das für die Verhandlungen mit dem Finanzamt an ihre neuen Be- rater gezahlte Honorar in Höhe von 4.150 € und außergerichtliche Anwaltskos- ten geltend. Sie ist der Auffassung, der Beklagte hätte bei der Verschmelzung im Hinblick auf eine optimale steuerliche Gestaltung eine Übertragung des Betriebsgrundstücks auf eine von den Gesellschafterinnen neu zu gründende Personengesellschaft vor der Verschmelzung der OHG auf die bestehende GmbH empfehlen müssen. Dann wäre keine Grunderwerbsteuer angefallen.

4

Die gegen das klagabweisende Urteil des Landgerichts gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Ein Anspruch der Klägerin scheide schon mangels Darlegung eines ersatzfähigen Schadens aus. Die Klägerin habe durch die unterlassene Beratung keinen nach der Differenzhypothese zu ersetzenden Schaden erlitten, denn hätte der Beklagte nach ihren Vorstellungen beraten, hätte sie zwar keine Grunderwerbsteuer zu zahlen gehabt. Sie hätte aber auch kein Grundstück erworben, so dass ihr Vermögen um ein Vielfaches geringer wäre. Mit dem Argument, durch die Übertragung des Grundstücks sei ihr Haftungsvermögen unnütz verbreitert worden, könne sie nicht gehört werden, denn selbst wenn dadurch Vollstreckungsrisiken entstanden wären , liege darin kein Schaden. Eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung unter Einschluss der Vermögenssituation ihrer Gesellschafterinnen und einer etwa neu zu gründenden Besitzgesellschaft könne nicht vorgenommen werden. Für die erhobene Klage sei allein ausschlaggebend, ob das Vermögen der Klägerin infolge des Beratungsfehlers geringer sei, als es ohne den Fehler wäre.

II.

7

Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein der Klägerin entstandener Schaden kann mit der Begründung des Berufungsurteils nicht verneint werden.

8

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt - eine Haftung des Beklagten der Klägerin gegenüber dem Grunde nach unterstellt - für die Schadensbetrachtung nicht ausschließlich die Vermögenslage der Klägerin entscheidend. Vielmehr kann aufgrund der von der Klägerin behaupteten Ausgestaltung des dem Beklagten erteilten Mandats im Rahmen einer konsolidierten Schadensberechnung die Belastung mit Grunderwerbsteuer als Schaden der Klägerin zu berücksichtigen sein.

9

1. Ausgangspunkt der Schadensberechnung ist die Differenzhypothese. Ob und inwieweit ein nach §§ 249 ff BGB zu ersetzender Vermögensschaden vorliegt, beurteilt sich regelmäßig nach einem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre (BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 42; vom 6. Juni 2013 - IX ZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 20; vom 5. Februar 2015 - IX ZR 167/13, WM 2015, 790 Rn. 7; vom 10. Dezember 2015 - IX ZR 56/15, z.V.b. Rn. 12). Erforderlich ist ein Gesamtvermögensvergleich , der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 1997 - IX ZR 286/96, WM 1998, 142 f; vom 20. Januar 2005 - IX ZR 416/00, WM 2005, 999, 1000; vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, WM 2008, 946 Rn. 24; vom 5. Februar 2015, aaO). Dieser erfordert hierbei nicht lediglich eine Berücksichtigung von Einzelpositionen, sondern eine Gegenüberstellung der hypothetischen und der tatsächlichen Vermögenslage (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2008, aaO; vom 5. Februar 2015, aaO; vom 10. Dezember 2015, aaO).

10

2. Grundsätzlich ist Bezugspunkt des Gesamtvermögensvergleichs das Vermögen des Geschädigten, nicht aber dasjenige Dritter (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2015, aaO Rn. 8; vom 10. Dezember 2015, Rn. 13). Daher kann auf Grund eines Vertrages nur derjenige Schadensersatz verlangen, bei dem der Schaden tatsächlich eingetreten ist und dem er rechtlich zur Last fällt (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 1968 - VI ZR 212/66, BGHZ 51, 91, 93). Dies hat im Rahmen der Beraterhaftung zur Folge, dass der haftpflichtige Steuerberater grundsätzlich nur für den Schaden seines Mandanten einzustehen hat; eine Ausnahme bilden die Drittschadensliquidation und der Vertrag zugunsten Dritter sowie mit Schutzwirkung für Dritte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2015, aaO; G. Fischer in G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung , 4. Aufl., § 5 Rn. 138).

11

3. Die hiernach grundsätzlich gebotene formale Betrachtungsweise führt dazu, dass streng zwischen den Vermögensmassen unterschiedlicher Beteiligter zu unterscheiden ist. Es ist daher zunächst festzustellen, ob in der Person, der dem Grunde nach ein Anspruch zusteht, ein Schaden eingetreten ist (vgl. G. Fischer, aaO). Gesellschaft und Gesellschafter sind hierbei regelmäßig als im Rahmen der schadensrechtlichen Beurteilung selbständige Zuordnungssubjekte zu behandeln (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1973 - VI ZR 53/72, BGHZ 61, 380, 383; vom 7. November 1991 - IX ZR 3/91, WM 1992, 308, 310; G. Fischer, aaO). Weder führt die Annahme eines den Gesellschaftern entstandenen Schadens ohne das Hinzutreten weiterer Umstände zu einem vermö- gensrechtlichen Nachteil der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 12 ff; G. Fischer, aaO), noch kann ein Steuernachteil der Gesellschaft mit einem Anrechnungsvorteil des Gesellschafters saldiert werden (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1997 - IX ZR 153/96, NJW 1998, 1486, 1487; vom 10. Dezember 2015, aaO Rn. 14; G. Fischer, aaO).

12

4. Abweichend von diesen Grundsätzen kann aber bei der Bestimmung des jeweils eigenen Schadens die Einbeziehung der Vermögensinteressen eines Dritten nach dem Inhalt des Beratungsvertrages geschuldet sein mit der Folge, dass eine konsolidierte Schadensbetrachtung geboten ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2015 - IX ZR 167/13, WM 2015, 790 Rn. 10; vom 10. Dezember 2015, aaO Rn. 15). Entscheidend ist hierbei der konkrete Auftrag , den der Mandant dem Berater ausdrücklich oder den Umständen nach erteilt hat: Wenn der Mandant im Rahmen einer Beratung die Berücksichtigung der Interessen eines Dritten zum Gegenstand der Beratungsleistung gemacht hat, ist die Schadensberechnung auch unter Einbeziehung dieser Drittinteressen vorzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2015, aaO Rn. 11 f; vom 10. Dezember 2015, aaO Rn. 15).

13

In ständiger Rechtsprechung ist daher anerkannt, dass in einer - etwa im Interesse der Steuerersparnis - gewollten und gewünschten Vermögensübertragung zugunsten von Familienangehörigen ohne gleichwertige Gegenleistung kein Schaden im Rechtssinn und in ihrem Unterbleiben kein mit dem Steuerschaden verrechenbarer Vermögensvorteil gesehen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05, WM 2008, 1042 Rn. 15, 18 mwN; vom 5. Februar 2015, aaO Rn. 10). Auch im Fall der Verschmelzung von zwei Gesellschaften ist - sofern es sich wirtschaftlich um dieselbe Vermögensmasse handelt, deren Bestand durch zutreffende Gestaltung der Verschmelzung gera- de gesichert werden sollte - eine einheitliche Schadensbetrachtung vorzunehmen , unbeschadet der Tatsache, dass es sich um zwei voneinander zu unterscheidende Rechtsträger handelt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1996 - IX ZR 61/96, WM 1997, 333; vom 10. Dezember 2015, aaO Rn. 16).

14

5. Die Grundsätze der konsolidierten Schadensbetrachtung können auch im vorliegenden Fall anzuwenden sein.

15

Waren nach dem maßgeblichen Vertrag neben den Vermögensinteressen der Klägerin auch diejenigen der Gesellschafterinnen als der wirtschaftlichen Initiatorinnen der Verschmelzung zu berücksichtigen, können die wirtschaftlichen Auswirkungen auf deren Vermögen nicht außer Betracht bleiben. Die Gründung einer Besitzgesellschaft und die Übertragung des Grundstücks auf diese vor der Verschmelzung der OHG auf die Klägerin war nach Darstellung der Klägerin wesentlicher Bestandteil der von dem Beklagten geschuldeten Beratung, welche dieser pflichtwidrig unterlassen haben soll. Demgemäß musste und sollte das Ergebnis der Beratung unmittelbaren Einfluss auf das Vermögen des Firmenverbundes der Gesellschafterinnen haben (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1985 - IX ZR 153/84, NJW 1986, 581, 582). Diese Tatsache erfordert eine Gesamtbetrachtung der Vermögensverhältnisse der Personen und Gesellschaften, deren Vermögensinteressen vertragsgemäß bei der Beratung zu berücksichtigen waren.

16

Der Umstand, dass die Klägerin das Eigentum an dem Grundstück erworben hat, kann dann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zur Folge haben, dass die von ihr zu zahlende Grunderwerbsteuer keinen Schaden darstellt. Der Vorteil des Grundstückserwerbs kann nicht berücksichtigt werden, weil das Grundstück den Gesellschafterinnen wirtschaftlich als Vermögen der von ihnen gebildeten OHG ohnehin gehörte und bei Übertragung auf eine von ihnen neu zu gründende Personengesellschaft wirtschaftlich auch weiter gehört hätte, ohne dass Grunderwerbsteuer zu zahlen gewesen wäre. Nur die Zahlung der Grunderwerbsteuer wirkte sich danach auf das Vermögen aus, dessen Schutz bei der Beratung durch den Beklagten zu berücksichtigen war.

17

Wäre Grunderwerbsteuer nicht angefallen, hätte die Klägerin auch keinen Schaden dadurch erlitten, dass sie neue steuerliche Berater kostenpflichtig beauftragen musste, um die Höhe der Steuer möglichst gering zu halten.

III.

18

Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, wird sie zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

19

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

20

1. Ob die tatsächlichen Voraussetzungen einer konsolidierten Schadensbetrachtung vorliegen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt war der Beklagte damit beauftragt, im Rahmen einer von ihm geschuldeten umfassenden steuerlichen Beratung der Gesellschafterinnen und der von diesen beherrschten Gesellschaften die für eine Beschränkung der Haftung günstigste steuerliche Gestal- tung zu finden. Hierzu hat die Klägerin Beweis angetreten. Der Beklagte hat unter Beweisantritt bestritten, ein umfassendes steuerliches Beratungsmandat gehabt zu haben. Er sei jeweils nur im Einzelfall nach entsprechender Beauftragung tätig geworden. Im Hinblick auf die Verschmelzung im Jahre 2005 habe er nur den Auftrag gehabt, die erforderliche Schlussbilanz der OHG zum 31. Dezember 2004 zu fertigen. Im Hinblick auf Inhalt und Umfang des Beratungsmandats des Beklagten wird das Berufungsgericht den angebotenen Beweis erheben müssen.

21

2. Der Beklagte hat bestritten, von der Klägerin mandatiert gewesen zu sein. Sollte sich ein entsprechendes Mandat zwischen Klägerin und Beklagtem nicht bestätigen, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob der Beratungsvertrag mit dem Beklagten, sei er von den Gesellschafterinnen oder der OHG geschlossen worden, die Klägerin als begünstigte Dritte (§ 328 BGB) oder zumindest in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen hat. Ist in diesem Vertrag keine ausdrückliche Regelung über eine Einbeziehung der Klägerin enthalten , bedarf es der maßgeblich durch das Prinzip von Treu und Glauben geprägten ergänzenden Auslegung des Beratervertrages, um festzustellen, ob ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Klägerin vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 14; vom 10. Dezember 2015, aaO Rn. 26). Lässt sich aus dem Willen der Vertragspartner eine Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich der Vertragsleistung des Beraters ableiten, kann der einbezogene Dritte im Falle der Schädigung einen eigenen Ersatzanspruch als sekundären vertraglichen Anspruch gegen den Berater geltend machen. Um die Haftung des Beraters nicht unbegrenzt auszudehnen, ist jedoch erforderlich, dass der Dritte mit der Hauptleistung des Steuerberaters als Schutzpflichtiger bestimmungsgemäß in Berührung kommt. Zu dieser Voraussetzung der Leistungsnähe muss ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten in den vertraglichen Schutzbereich hinzutreten. Des Weiteren muss, um das Haftungsrisiko berechenbar halten zu können, die Einbeziehung Dritter dem schutzpflichtigen Steuerberater bekannt oder für ihn zumindest erkennbar sein. Ausgeschlossen ist ein zusätzlicher Drittschutz regelmäßig dann, wenn der Dritte wegen des verfahrensgegenständlichen Sachverhalts bereits über einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2015, aaO Rn. 26 mwN).

22

Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt war die Klägerin in den Schutzbereich des Mandatsverhältnisses einbezogen. Das nach der Behauptung der Klägerin von dem Beklagten erarbeitete Konzept verfolgte die haftungsrechtliche und steuerrechtliche Optimierung der Vermögensverhältnisse der Gesellschafterinnen. Durch die Beratung und die hierauf aufbauende Vertragsgestaltung sollte bewirkt werden, dass das Haftungsrisiko der Gesellschafterinnen reduziert wurde. Ein Steuerschaden sollte bei den hierbei erforderlichen Maßnahmen möglichst vermieden werden.

23

3. Das Berufungsgericht wird sodann festzustellen haben, ob die behauptete Pflichtverletzung vorliegt.

24

4. Stellt das Berufungsgericht eine schuldhafte Pflichtverletzung und einen darauf beruhenden Schaden der Klägerin fest, wird es sich mit den von dem Beklagten behaupteten nachteiligen Folgen - Aufdeckung stiller Reserven mit der Folge der Pflicht, diese zu versteuern - einer Übertragung des Grundstücks auf eine neu zu gründende Personengesellschaft zu befassen haben, die gegebenenfalls schadensmindernd zu berücksichtigen sind.