Bundesgerichtshof Urteil, 24. März 2011 - IX ZR 197/09

bei uns veröffentlicht am24.03.2011
vorgehend
Landgericht Gera, 6 O 107/06, 16.02.2009
Thüringer Oberlandesgericht, 8 U 209/09, 14.10.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 197/09
Verkündet am:
24. März 2011
Kluckow
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die
Richter Raebel und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 14. Oktober 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger war - zumindest bis zum 30. April 1993 - bei der D. GmbH (nachfolgend: D. GmbH) beschäftigt. Mit der Gründung der B. GmbH (nachfolgend: B. GmbH) wurde ab dem 1. Mai 1993 die Sparte Baustoffe/Handel von der D. GmbH abgespalten. Ob das Arbeitsverhältnis des Klägers damit auf die B. GmbH überging, ist zwischen den Parteien streitig. In der Bestimmung des § 23 des einschlägigen Manteltarifvertrags (nachfolgend: Tarifvertrag) war für die Geltendmachung arbeitsrechtlicher Ansprüche folgende Regelung getroffen: "1. Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis (...) und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis (...) in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. 2. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird. Das gilt nicht für Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers (...), die während eines Kündigungsschutzprozesses fällig werden und von seinem Ausgang abhängen. Für diese Ansprüche beginnt die Verfallsfrist von zwei Monaten nach rechtskräftiger Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens."
2
Am 31. Mai 1994 kündigte die B. GmbH das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Wirkung zum 31. Dezember 1994. Die im Juni 1994 von ihm beauftragte Rechtsanwältin Dr. D. beantragte in der Folgezeit insgesamt drei Mahnbescheide, mit welchen sie gegenüber der B. GmbH die Ansprüche des Klägers auf Arbeitsentgelt für die Zeit seiner Freistellung von der Arbeit im Zeitraum April bis Oktober 1994 geltend machte. Mit Schreiben vom 18. November 1994 erklärte Rechtsanwältin Dr. D. gegenüber dem Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf den zuletzt gestellten Mahnbescheidsantrag, versehentlich den falschen Schuldner angegeben zu haben, dieser sei in D. GmbH zu ändern. In Ihrer Anspruchsbegründung vom 27. März 1995 beantragte sie die Verbindung der drei Verfahren und führte aus, die Ansprüche würden nunmehr ausschließlich gegenüber der D. GmbH geltend gemacht, welche Rechtsnachfolgerin der B. GmbH sei. Im selben Schriftsatz erhob Rechtsanwältin Dr. D. namens des Klägers Kündigungsschutzklage, hilfsweise Klage auf Zahlung einer Abfindung; ferner verlangte sie die Abrechnung von Provisionsansprüchen des Klägers und die Zahlung der sich hieraus ergebenden Provisionen. Zugleich verkündete Rechtsanwältin Dr. D. der B. GmbH den Streit. Das Arbeitsgericht wies mit Urteil vom 7. März 1996 die Klage ab, weil durch den Betriebsübergang auf die B. GmbH ein Arbeitgeberwechsel stattgefunden habe und die D. GmbH folglich nicht passiv legitimiert sei. Das Landesarbeitsgericht wies die Berufung des Klägers, mit welcher dieser den Kündigungsschutzantrag nicht mehr weiter verfolgte, durch Urteil vom 7. April 1997 zurück. Zur Begründung führte das Landesarbeitsgericht im Wesentlichen aus, das Arbeitsverhältnis des Klägers bestehe mit der B. GmbH und nicht mit der beklagten D. GmbH.
3
Der Kläger erhob daraufhin am 18. November 1998 durch Rechtsanwältin Dr. D. gegen die mittlerweile in R. GmbH umfirmierte B. GmbH Klage auf Zahlung einer Abfindung, Zahlung von Arbeitsentgelt für den Freistellungszeitraum sowie Abrechnung und Zahlung von Provisionen. Das Arbeitsgericht wies die Klage mit Urteil vom 19. Juli 1999 ab, weil die Ansprüche verjährt und überdies aufgrund der tarifvertraglichen Ausschlussfrist auch verfallen seien. Das Landesarbeitsgericht wies die Berufung des Klägers mit Urteil vom 28. Februar 2000 zurück, weil dessen Ansprüche jedenfalls aufgrund der tarifvertraglichen Ausschlussfrist verfallen seien.
4
Im Sommer 2000 beauftragte der Kläger Rechtsanwalt W. mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Rechtsanwältin Dr. D. wegen deren pflichtwidriger Bearbeitung des Mandats zur Durchsetzung seiner arbeitsrechtlichen Ansprüche. Am 28. Dezember 2001 beantragte Rechtsanwalt W. im Namen des Klägers einen Mahnbescheid gegen Rechtsanwältin Dr. D. . Das Landgericht wies die spätere Klage mit Urteil vom 1. April 2003 ab und führte zur Begründung aus, möglicherweise bestehende Regressansprüche seien verjährt.
5
Am 7. Juli 2003 beauftragte der Kläger den Beklagten mit der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen Rechtsanwalt W. . Der Beklagte leitete in der Folgezeit keine Schritte ein, um die Verjährung möglicher Regressansprüche gegen Rechtsanwalt W. zu hemmen.
6
Der Kläger verlangt vom Beklagten Schadensersatz in Höhe von insgesamt 47.602,81 € für entgangene Ansprüche auf Zahlung einer Abfindung sowie von Provisionen und von Arbeitsentgelt für den Zeitraum der Freistellung, welche der Kläger nach seiner Auffassung bei pflichtgemäßer Erfüllung des Anwaltsvertrags durch Rechtsanwältin Dr. D. gegenüber seiner früheren Arbeitgeberin hätte durchsetzen können. In dieser Höhe habe ein Regressanspruch bestanden, den Rechtsanwalt W. pflichtwidrig habe verjähren lassen. Der Beklagte hafte in derselben Höhe auf Schadensersatz, weil er seinerseits den Regressanspruch gegen Rechtsanwalt W. habe verjähren lassen.
7
Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt , das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision ist begründet, die Sache jedoch nicht zur Endentscheidung reif.

I.


9
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Kläger sei aus einer möglichen Pflichtverletzung des Beklagten jedenfalls kein Schaden entstanden, weil er keine Schadensersatzansprüche gegen Rechtsanwalt W. besessen habe. Als der Kläger im Sommer 2000 Rechtsanwalt W. beauftragt habe, seien Regressansprüche gegen Rechtsanwältin Dr. D. bereits verjährt gewesen. Ein primärer Schadensersatzanspruch sei im Februar 1998 verjährt. Ein Sekundäranspruch bestehe nicht, weil Rechtsanwältin Dr. D. innerhalb der laufenden Primärverjährungsfrist keinen Anlass gehabt habe, den Kläger auf eine ihr unterlaufene Pflichtverletzung hinzuweisen. Zwar habe die Rechtsanwältin die ihr bekannte Verfallsfrist nicht gewahrt. Es entlaste sie jedoch, im arbeitsgerichtlichen Verfahren keinen Anlass gehabt zu haben, von ihrem Rechtsstandpunkt abzurücken und diesen als fehlerhaft zu erkennen. Damit fehle es an einem von außen herangetragenen Anlass, ihre Rechtsauffassung in Frage zu stellen. Die allgemeine Pflicht des Anwalts zur ständigen Überprüfung seines Rechtsstandpunkts genüge nicht als Anlass, um eine Sekundärpflicht auszulösen.

II.


10
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
11
1. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, sind im Hinblick auf Regressansprüche des Klägers die Grundsätze über die Sekundärhaftung anwendbar. Die Verjährung eines primären Schadensersatzanspruchs des Klä- gers gegen Rechtsanwältin Dr. D. bestimmt sich gemäß Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 3, § 6 Abs. 1 EGBGB nach der Vorschrift des § 51b BRAO, welche durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I, S. 3214) mit Wirkung zum 15. Dezember 2004 aufgehoben worden ist. Unterliegt die Primärverjährung eines Regressanspruchs altem Verjährungsrecht, so sind auch die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Sekundärhaftung weiterhin anwendbar (BGH, Urteil vom 13. November 2008 - IX ZR 69/07, WM 2009, 283 Rn. 8; vom 3. Februar 2011 - IX ZR 105/10, z.V.b.).
12
2. Wird die Annahme des Berufungsgerichts zur Primärverjährung eines Regressanspruchs gegen Rechtsanwältin Dr. D. als zutreffend unterstellt, so bestand bei Beauftragung von Rechtsanwalt W. ein unverjährter Sekundäranspruch gegen die Rechtsanwältin.
13
Das a) Berufungsgericht hat die Pflichtverletzung von Rechtsanwältin Dr. D. darin gesehen, die tarifvertragliche Verfallsfrist für arbeitsrechtliche Ansprüche des Klägers nicht gewahrt zu haben. Dabei hat das Berufungsgericht offenbar angenommen, diese Ansprüche des Klägers seien mit Ablauf des 28. Februar 1995 verfallen. Wird dies als zutreffend unterstellt, so hat die Primärverjährung des Regressanspruchs mit Ablauf dieses Tages begonnen. Lässt ein Rechtsanwalt pflichtwidrig einen Anspruch seines Mandanten verjähren , so beginnt die Verjährung des Regressanspruchs nach der Vorschrift des § 51b Alt. 1 BRAO mit dem Eintritt der Verjährung des Anspruchs, welchen der Anwalt hätte geltend machen sollen (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - IX ZR 204/93, WM 1994, 2162, 2164; vom 6. Juli 2000 - IX ZR 134/99, WM 2000, 1812, 1814; vom 21. Juni 2001 - IX ZR 73/00, WM 2001, 1677, 1678). Ebenso entsteht der Schaden und beginnt die Verjährung des Regressanspruchs im Falle der Versäumung einer Ausschlussfrist mit dem Ablauf dieser Frist (Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 1345; Fahrendorf in Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rn. 1205).
14
b) Wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen hat, folgt eine Sekundärhaftung des Rechtsanwalts nicht schon aus derjenigen Pflichtverletzung, die dessen primäre Haftung begründet hat. Ein Sekundäranspruch setzt vielmehr voraus, dass der Rechtsanwalt bei der Bearbeitung des Mandats vor Verjährung des Primäranspruchs Anlass hat zu prüfen, ob er durch einen Fehler dem Mandanten Schaden zugefügt hat. Unerheblich ist hingegen, ob der Rechtsanwalt seinen Fehler im Rahmen dieser Prüfung tatsächlich erkannt hat. Ein Sekundäranspruch kommt gleichermaßen in Betracht, wenn der Rechtsanwalt die gebotene Überprüfung seiner Tätigkeit unterlässt, wenn er trotz der Überprüfung seinen Fehler nicht erkennt oder wenn er trotz Erkenntnis des Fehlers die gebotene Aufklärung des Mandanten unterlässt (BGH, Urteil vom 23. Mai 1985 - IX ZR 102/84, BGHZ 94, 380, 386; vom 13. November 2008, aaO Rn.11). Der Umstand, dass Rechtsanwältin Dr. D. ihren fehlerhaften Rechtsstandpunkt im Laufe des Arbeitsgerichtsprozesses aufrechterhalten hat, vermag einen Sekundäranspruch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folglich nicht auszuschließen.
15
Waren die arbeitsvertraglichen Ansprüche des Klägers wegen Verfalls ab 1. März 1995 nicht mehr durchsetzbar, so hatte Rechtsanwältin Dr. D. bereits bei Fertigung der am 27. März 1995 beim Arbeitsgericht eingereichten Anspruchsbegründung Anlass, dies zu prüfen. Überdies gaben die Klagabweisung durch das Arbeitsgericht mit Urteil vom 7. März 1996, die Fertigung der Berufungsbegründung sowie die Zurückweisung der Berufung durch das Lan- desarbeitsgericht mit Urteil vom 7. April 1997 der Rechtsanwältin Anlass zur Prüfung, ob ihr bei der Durchsetzung der Ansprüche des Klägers ein Fehler unterlaufen war. Wurde die dreijährige Primärverjährung von Regressansprüchen entsprechend der Auffassung des Berufungsgerichts durch den Verfall der arbeitsrechtlichen Ansprüche mit Ablauf des 28. Februar 1995 in Lauf gesetzt, so hätte die Rechtsanwältin vor Eintritt der Primärverjährung mit Ablauf des 28. Februar 1998 den Kläger auf mögliche Regressansprüche sowie die insoweit drohende Verjährung hinweisen müssen.
16
c) Die dreijährige Verjährungsfrist des Sekundäranspruchs nach § 51b BRAO a.F. beginnt mit dem Eintritt der Primärverjährung zu laufen, sofern das Mandat zu diesem Zeitpunkt noch fortbesteht, andernfalls mit Beendigung des Mandats (BGH, Urteil vom 23. Mai 1985, aaO S. 390). Haftungsrechtlich nahm Rechtsanwältin Dr. D. bis zum Abschluss des zweiten Berufungsverfahrens einen einheitlichen Auftrag im Sinne des § 51b Fall 2 BRAO a.F. wahr. Die Sekundärverjährung begann folglich mit Eintritt der Primärverjährung - nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt mit Mandatsende - zu laufen. Eine mit Ablauf des 28. Februar 1998 begonnene dreijährige Verjährungsfrist des Sekundäranspruchs wäre danach bei der Beauftragung von Rechtsanwalt W. durch den Kläger im Sommer 2000 noch nicht abgelaufen.

III.


17
Wegen des Rechtsfehlers ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine ersetzende Sachentscheidung des Senats ist schon deshalb nicht möglich, weil die Feststellungen des Berufungsgerichts dessen Annahme nicht tragen, die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Klägers seien einheitlich mit Ablauf des 28. Februar 1995 verfallen (§ 563 Abs. 3 ZPO).
18
1. Die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt die jeweiligen Ansprüche nach Maßgabe der tarifvertraglichen Ausschlussregelung hätten geltend gemacht werden müssen, ist zur Bestimmung der Verjährung des Regressanspruchs im Hinblick auf die geltend gemachten Schadenspositionen jeweils gesondert zu beurteilen.
19
Der a) dem Geschädigten aufgrund eines bestimmten Verhaltens erwachsende Schaden ist grundsätzlich als einheitliches Ganzes aufzufassen mit der Folge, dass der gesamte Schadensersatzanspruch einschließlich des Anspruchs auf Ersatz für die Zukunft voraussehbarer Nachteile einer einheitlichen Verjährung unterliegt (BGH, Urteil vom 14. März 1968 - VII ZR 77/65, BGHZ 50, 21, 23 f; vom 23. März 1987 - II ZR 190/86, BGHZ 100, 228, 231 f). Die Verjährung des Regressanspruchs nach § 51b Alt. 1 BRAO a.F. beginnt damit auch im Hinblick auf voraussehbare künftige Nachteile des Mandanten einheitlich in dem Zeitpunkt, zu welchem dem Mandanten aus der Pflichtverletzung des Rechtsanwalts ein erster Teilschaden erwachsen ist (BGH, Urteil vom 1. Februar 1990 - IX ZR 82/89, WM 1990, 815, 816; vom 5. November 1992 - IX ZR 200/91, WM 1993, 610, 612; vom 21. Februar 2002 - IX ZR 127/00, WM 2002, 1078, 1080). Ist der Mandant hingegen durch mehrere selbständige Handlungen oder pflichtwidrige Unterlassungen geschädigt worden, so unterliegt der Regressanspruch im Hinblick auf den aus der jeweiligen Pflichtverletzung erwachsenen Schaden einer jeweils gesondert zu bestimmenden Verjährung (BGH, Urteil vom 21. Februar 2002, aaO).
20
b) Der vom Kläger geltend gemachte Schaden setzt sich zusammen aus Ansprüchen auf Abfindung wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, auf Zahlung während des Arbeitsverhältnisses verdienter Provisionen sowie auf Zahlung von Arbeitsentgelt für den Freistellungszeitraum, welche der Kläger nach seiner Auffassung bei pflichtgemäßer Bearbeitung des Mandats durch Rechtsanwältin Dr. D. gegenüber seinem früheren Arbeitgeber hätte durchsetzen können. Es handelt sich dabei um drei unterschiedliche Ansprüche , welche zwar insgesamt aus dem früheren Arbeitsverhältnis des Klägers erwuchsen, im Übrigen jedoch rechtlich gänzlich unabhängig voneinander zu beurteilen waren. Während der Anspruch auf Abfindung gerade voraussetzte, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung wirksam beendet worden war, konnten Ansprüche auf Provisionszahlung sowie Arbeitsentgelt unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung bestehen. Auch die Fälligkeit der jeweiligen Ansprüche sowie die hieran anknüpfenden Verjährungs- und Verfallsfristen folgten jeweils unterschiedlichen Regeln. Hat Rechtsanwältin Dr. D. den Kläger dadurch geschädigt, dass sie im Hinblick auf sämtliche Ansprüche die rechtzeitige Geltendmachung versäumt hat, so liegt daher eine Mehrzahl gesonderter Pflichtverletzungen vor mit der Folge, dass auch die Verjährung des Regressanspruchs im Hinblick auf den jeweiligen Schaden einer gesondert zu bestimmenden Verjährung unterliegt.
21
2. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich der Zeitpunkt des Verfalls der arbeitsrechtlichen Ansprüche des Klägers nicht.
22
Berufungsgericht Das hat die nach Maßgabe der zweistufigen Ausschlussklausel des Tarifvertrags erforderlichen Feststellungen nicht getroffen, wann die vom Kläger behaupteten arbeitsrechtlichen Ansprüche jeweils fällig geworden sind, ob diese vom Kläger rechtzeitig schriftlich geltend gemacht worden sind und zu welchem Zeitpunkt diese gegebenenfalls hätten gerichtlich geltend gemacht werden müssen. Der Verweis des landgerichtlichen Urteils auf die arbeitsgerichtlichen Urteile im Vorprozess gegen die in R. GmbH umfirmierte B. GmbH kann die erforderlichen Feststellungen nicht ersetzen, weil auch das Landesarbeitsgericht weder zur Fälligkeit der Ansprüche noch zur Frage der Geltendmachung durch den Kläger abschließende Feststellungen getroffen hat. Das Landesarbeitsgericht hat vielmehr dahingestellt sein lassen, ob der Kläger einen Teil seiner Ansprüche bereits im Herbst 1994 schriftlich geltend gemacht habe, weil er für diesen Fall innerhalb von zwei Monaten nach deren Ablehnung oder Unterbleiben einer Stellungnahme die Ansprüche hätte gerichtlich geltend machen müssen, was durch die Streitverkündung an die B. GmbH am 27. März 1995 jedenfalls nicht rechtzeitig erfolgt sei; sollte hingegen eine außergerichtliche Geltendmachung fehlen, so wären die Ansprüche erstmals mit der Streitverkündung vom 27. März 1995 geltend gemacht worden. Dies hätte bei spätestens zum 31. Dezember 1994 eingetretener Fälligkeit aller Ansprüche die tarifvertragliche Verfallsfrist ebenfalls nicht gewahrt. Aus dem Urteil des Landesarbeitsgerichts ergibt sich überdies nicht, dass eine schriftliche Geltendmachung im Herbst 1994 im Hinblick auf sämtliche Ansprüche die Ausschlussfrist des § 23 Nr. 1 des Tarifvertrags gewahrt hätte. Die Feststellung, die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Klägers seien spätestens zum 28. Februar 1995 verfallen, schließt daher nicht aus, dass einzelne Ansprüche schon zu einem früheren Zeitpunkt nicht mehr durchsetzbar waren und damit ein Regressanspruch gegen Rechtsanwältin Dr. D. auch unter Berücksichtigung einer Sekundärverjährung bei Beauftragung von Rechtsanwalt W. durch den Kläger teilweise schon verjährt war.

IV.


23
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
24
1. Indem das Berufungsurteil ausführt, Rechtsanwältin Dr. D. hätte zumindest die B. GmbH neben der D. GmbH in Anspruch nehmen müssen, um den sichersten Weg zu gehen, hat das Berufungsgericht sich offenbar der Auffassung des Landgerichts angeschlossen, wonach das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die B. GmbH übergegangen war und folglich mit der Umstellung des Mahnantrags sowie den darauffolgenden Klageanträgen gegen die D. GmbH pflichtwidrig die falsche Partei in Anspruch genommen wurde. Auf dieser Grundlage könnte es auf die Behauptung des Beklagten ankommen, der Kläger habe seine Rechtsanwältin am 17. November 1994 telefonisch angewiesen, den Mahnbescheid nur noch gegen die D. GmbH zu richten.
25
Soweit die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Klägers erstmals mit der Anspruchsbegründung gegenüber der D. GmbH und gleichzeitiger Streitverkündung an die B. GmbH am 27. März 1995 geltend gemacht worden waren, kommt es auf eine solche Weisung allerdings nicht an, wenn die Ansprüche zu diesem Zeitpunkt bereits verfallen waren und die Ausschlussfrist damit unabhängig von der Frage versäumt worden ist, gegenüber welcher Partei die Ansprüche hätten erhoben werden müssen. Während die Ansprüche auf Abfindung sowie Provisionen erstmals mit der Anspruchsbegründung vom 27. März 1995 gerichtlich geltend gemacht wurden, waren Ansprüche auf Zahlung von Arbeitsentgelt für den Freistellungszeitraum bereits teilweise Bestandteil der vorangegangenen Mahnverfahren. Aus den Urteilen der Vorinstanzen ergibt sich dabei nicht, ob die nun im Rahmen des Schadensersatzes geltend gemachten Ansprüche auf Arbeitsentgelt denjenigen Zeitraum betreffen, welcher Gegenstand der Mahnverfahren gewesen ist. Es ist daher denkbar, dass Rechtsanwältin Dr. D. insoweit die Verfallsfrist zunächst gewahrt hatte und der Verfall gegenüber der B. GmbH erst durch die möglicherweise auf Weisung des Klägers erfolgte Umstellung des Mahnverfahrens auf die D. GmbH eingetreten ist. Sollte die Behauptung einer entsprechenden Weisung nach Maßgabe des § 531 Abs. 2 ZPO beachtlich sein, wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu prüfen haben, ob eine Weisung des Klägers an seine Rechtsanwältin vorgelegen hat, welche diese von der Pflicht zur eigenständigen Prüfung entband, gegenüber welcher Partei die Ansprüche des Klägers geltend zu machen waren.
26
2. Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen zur Frage getroffen hat, ob der Kläger tatsächlich über weitere arbeitsrechtliche Ansprüche verfügt hat, welche innerhalb der tarifvertraglichen Ausschlussfristen hätten durchgesetzt werden können. Das Berufungsgericht wird zu beachten haben, dass ein Grundurteil nur ergehen darf, wenn nicht nur alle den Anspruchsgrund betreffenden Fragen geklärt sind, sondern auch nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 2. Oktober 2000 - II ZR 54/99, WM 2000, 2427; vom 7. März 2005 - II ZR 144/03, WM 2005, 1624, 1625). Das Landgericht hat demgegenüber im Hinblick auf die vom Kläger behaupteten Provisionsforderungen substantiierten Vortrag genügen lassen, ohne selbst Feststellungen zu treffen, ob dem Kläger wahrscheinlich weitere Provisionsforderungen gegen seine frühere Arbeitgeberin zugestanden haben. Bezüglich der behaupteten Ansprüche auf Arbeitsentgelt für den Frei- stellungszeitraum beschränkt sich das landgerichtliche Urteil auf die nicht näher begründete Annahme, dem Kläger hätten "restliche Urlaubsentgeltansprüche" zugestanden. Dies genügt für den Erlass eines Grundurteils nicht.
Kayser Raebel Vill
Lohmann Pape
Vorinstanzen:
LG Gera, Entscheidung vom 16.02.2009 - 6 O 107/06 -
OLG Jena, Entscheidung vom 14.10.2009 - 8 U 209/09 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 24. März 2011 - IX ZR 197/09

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht
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für eine Sekundärhaftung bilden kann (Fortführung von BGH WM 2009, 283).
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ist grundsätzlich nicht als Erörterung über den geltend gemachten Schadensersatzanspruch
zu werten, wenn der Rechtsanwalt zugleich äußert, zur Haftung dem
Grunde und der Höhe nach keine Erklärung abzugeben.
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Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin, eine Immobiliengesellschaft, beauftragte einen Architekten mit Sanierungsarbeiten an einem ihr gehörenden Hausgrundstück. Nach dem Vorbringen der Klägerin standen ihr hieraus wegen fehlerhafter Tätigkeit Schadensersatzansprüche zu. Mit der Wahrnehmung ihrer Interessen betraute sie im Jahre 1998 die Beklagte zu 1, eine in der Rechtsform einer Partnerschaftsgesellschaft geführte Anwaltssozietät. Der Beklagte zu 2 betreute das Mandat. Er beantragte am 5. Juli 2000 gegen den Architekten den Erlass eines Mahnbescheides wegen eines Teilbetrages in Höhe von 527.393,94 €. Der Architekt legte gegen den Mahnbescheid am 10. September 2000 Widerspruch ein. Im September 2002 wurde das Verfahren auf Antrag der Klägerin, vertreten durch den Beklagten zu 2, an das Landgericht abgegeben und dort als Klageverfahren fortgeführt. Mit Urteil vom 26. Februar 2004 wies das Landgericht die Klage wegen nicht hinreichend substantiierter Darlegung des Schadens ab. Die hiergegen vom Beklagten zu 2 eingelegte Berufung wurde mit Urteil vom 17. März 2005 zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der geltend gemachte Ersatzanspruch sei spätestens Ende des Jahres 1999 verjährt. Auch die eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof blieb ohne Erfolg.
2
Die Klägerin nimmt die Beklagten mit Klageschrift vom 21. April 2006 wegen fehlerhafter Beratung auf Ersatz des ihr entstandenen Schadens in Anspruch. Sie verlangte ursprünglich einen Betrag von 1.663.973,56 €, der sich aus Mehrkosten aus Architektenhaftung (867.914,66 €), Zinslast aus Kreditvertrag (732.567,90 €) und Prozesskosten (63.491 €) zusammensetzt. Das Landgericht hat der Klage, welche den Beklagten am 11. Dezember 2006 zugestellt wurde, nur hinsichtlich der nutzlos aufgewandten Prozesskosten stattgegeben und die weitergehende Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten wegen eingetretener Verjährung die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren auf Ersatz der Prozesskosten weiter.

Entscheidungsgründe:


3
Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.


4
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2010, 2134 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, entgegen der Annahme des Landgerichts sei die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung begründet. Maßgeblich sei die dreijährige Verjährungsfrist des § 51b BRAO aF. Der geltend gemachte Schaden wegen Erhebung einer aussichtslosen Klage sei mit Eingang des Antrags beim Mahngericht, dem 5. Juli 2000, entstanden. Entscheidend sei der Zeitpunkt , an dem der Kläger Schuldner der Gerichtskosten werde, weil hierdurch der erste Teil des Kostenschadens entstehe. Die Gerichtsgebühr falle als Verfahrensgebühr bereits mit Eingang des Mahnbescheidsantrags beim Mahngericht an. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 51b BRAO sei mithin am 5. Juli 2003 abgelaufen. Allerdings habe für die Beklagten Veranlassung bestanden, die eigene Mandatsbehandlung mit Blick auf einen eigenen Pflichtenverstoß zu überprüfen und der Klägerin die Durchsetzbarkeit ihres Regessanspruches zu ermöglichen. Der hierdurch begründete Sekundäranspruch sei jedoch am 5. Juli 2006 ebenfalls verjährt.
5
Entgegen der Annahme des Landgerichts sei der Lauf der Verjährungsfrist nicht durch Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB gehemmt worden. Dem Schreiben der Beklagten vom 14. April 2005, mit dem sie sich bereit erklärt hätten, den Vorgang ihrer Haftpflichtversicherung vorzulegen, könne nicht die Bereitschaft zum Verhandeln entnommen werden. Die Beklagten hätten in diesem Schreiben unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie aus versicherungsrechtlichen Gründen keine Erklärung zur Haftungssituation dem Grunde und der Höhe nach abgeben könnten. Auch sei eine Hemmung durch ein Verhandeln zwischen der Klägerin und dem Haftpflichtversicherer der Beklagten nicht eingetreten. Dieser habe bereits mit seinem ersten Schreiben vom 21. Dezember 2005 eine Haftung abgelehnt. Allenfalls könne eine kurzzeitige Hemmung zwischen der im Schreiben vom 19. Januar 2006 geäußerten Bitte um Fristverlängerung und dem anschließenden Ablehnungsschreiben der Haftpflichtversicherung vom 24. Januar 2006 in Betracht zu ziehen sein.

II.


6
Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand.
7
Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der auf Ersatz der aufgewendeten Prozesskosten gerichtete Schadensersatzanspruch der Klägerin verjährt ist.
8
1. Die Verjährung richtet sich noch nach dem durch das Verjährungsanpassungsgesetz mit Wirkung vom 15. Dezember 2004 aufgehobenen § 51b BRAO. Die danach maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist war im Zeitpunkt der Klageerhebung im Dezember 2006 (vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 253 Abs. 1 ZPO) abgelaufen.
9
a) Die Regelung des § 51b BRAO ist gemäß Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB weiter anzuwenden, falls der primäre Schadensersatzanspruch vor dem 15. Dezember 2004 entstanden ist. Bestimmt sich die Verjährung des Primäranspruchs nach § 51b BRAO, so gilt diese Vorschrift auch für den Sekundäranspruch, weil er lediglich ein Hilfsrecht und unselbständiges Nebenrecht des primären Regressanspruchs bildet (BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, WM 2008, 946 Rn. 30, 33; vom 13. November 2008 - IX ZR 69/07, WM 2009, 283 Rn. 8; Zugehör in Zugehör /Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 1265).
10
b) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist spätestens mit Einreichung des Antrags auf Erlass eines Mahnbescheids beim Amtsgericht am 5. Juli 2000 und damit vor dem 15. Dezember 2004 entstanden. Der Kostenschaden verwirklicht sich bereits durch die Erhebung einer aussichtslosen Klage , weil damit ein erster Teil des Schadens in Form der Gerichtskosten entsteht , für die der Kläger als Zweitschuldner haftet (BGH, Urteil vom 7. Februar 1995 - X ZR 32/93, NJW 1995, 2039, 2041; vom 21. Juni 2001 - IX ZR 73/00, NJW 2001, 3543, 3545, insoweit in BGHZ 148, 156 ff nicht abgedruckt; vom 13. November 2008 - IX ZR 69/07, aaO Rn. 9). Für die Einreichung eines aussichtslosen Antrags auf Erlass eines Mahnbescheids gilt nichts anderes, weil auch hier die Gerichtskosten mit Zugang beim Gericht fällig werden (§ 6 GKG, vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO 28. Aufl. vor § 688 Rn. 20). Der aus dem behaupteten Beratungsfehler der Beklagten erwachsene Kostenschaden ist hierbei als einheitliches Ganzes aufzufassen. Daher läuft für den Anspruch auf Ersatz dieses Schadens einschließlich aller weiterer adäquat verursachter, zurechenbarer und voraussehbarer Nachteile eine einheitliche Verjährungsfrist, sobald irgendein Teilschaden entstanden ist (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1997 - IX ZR 180/96, WM 1998, 779, 780 mwN; vom 21. Februar 2002 - IX ZR 127/00, WM 2002, 1078, 1080; vom 7. Februar 2008 - IX ZR 198/06, WM 2008, 1612 Rn. 31). Die dreijährige Verjährungsfrist war gerechnet von der am 5. Juli 2000 bewirkten Einreichung des Antrags auf Erlass eines Mahnbescheids bereits am 7. Juli 2003 und damit lange vor der hier am 11. Dezember 2006 erfolgten Klagezustellung abgelaufen.
11
c) Entgegen der Ansicht der Revision liegt weder in der Einlegung der Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil durch den Beklagten zu 2 noch in der Vorbefassung der Beklagten bei der Frage, ob eine Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Berufungsurteil eingelegt werden soll, eine einen neuen Primäranspruch auslösende Pflichtwidrigkeit der beklagten Rechtsanwälte. Wie der Senat bereits entschieden hat, ist hierin lediglich ein auf der ursprünglichen rechtlichen Fehleinschätzung beruhendes weiteres Versäumnis, das - in unverjährter Zeit - die Anknüpfung für eine Sekundärhaftung bilden kann, zu sehen (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2008 - IX ZR 69/07, aaO Rn. 9).
12
d) Die in Betracht kommenden Sekundäransprüche der Klägerin sind vor der Klageerhebung ebenfalls verjährt. Sekundäransprüche verjähren, wenn sich die Verjährung des Primäranspruchs nach § 51b BRAO richtet, ebenfalls nach dieser Vorschrift (BGH, Urteil vom 13. November 2008 - IX ZR 69/07, aaO Rn. 8). Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt grundsätzlich mit der Vollendung der Verjährung des Primäranspruchs, weil damit der durch die sekundäre Pflichtverletzung verursachte Schaden eintritt. Damit ist hinsichtlich der Sekundärhaftung zum 7. Juli 2006 Verjährung eingetreten.
13
2. Im Rahmen revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung des Prozessstoffes, insbesondere des Schreibens der Beklagten vom 14. April 2005, konnte das Berufungsgericht davon ausgehen, dass im Anschluss an das vorgenannte Schreiben keine Verhandlungen zwischen den Parteien einschließlich der Haftpflichtversicherung der Beklagten im Sinne des § 203 BGB geführt wurden.
14
a) Für ein Verhandeln im vorgenannten Sinn genügt, wie schon bei § 852 Abs. 2 BGB aF, jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird. Verhandlungen schweben schon dann, wenn der in Anspruch Genommene Erklärungen abgibt, die dem Geschädigten die Annahme gestatten, der Verpflichtete lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung von Schadensersatzansprüchen ein (BGH, Urteil vom 8. Mai 2001 - VI ZR 208/00, NJW-RR 2001, 1168, 1169; vom 26. Oktober 2006 - VII ZR 194/05, NJW 2007, 587 Rn. 10; vom 1. Februar 2007 - IX ZR 180/04, NJW-RR 2007, 1358 Rn. 32; vom 14. Juli 2009 - XI ZR 18/08, WM 2009, 1597 Rn. 16). Dafür kann zunächst genügen, dass der Anspruchsgegner mitteilt, er habe die Angelegenheit seiner Haftpflichtversicherung zur Prüfung übersandt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 1982 - VII ZR 334/80, NJW 1983, 162, 163; vom 1. Februar 2007 - IX ZR 180/04, aaO).
15
b) Von diesen Rechtsgrundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Entgegen der Ansicht der Revision kann ihm bei seiner Würdigung der einzelnen Umstände weder ein Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO noch eine Verletzung der Auslegungsgrundsätze nach § 133, 157 BGB angelastet werden.
16
Aufgrund des Erklärungsgehalts des Schreibens vom 14. April 2005 konnte es davon ausgehen, dass die Beklagten - gerade im Hinblick auf ihre versicherungsrechtlichen Obliegenheiten - nicht in einen Meinungsaustausch über den von der Klägerin geltend gemachten Schadensfall eintreten wollten. Aus der Formulierung der Beklagten, dass sie "zur Haftungssituation dem Grunde und der Höhe nach keinerlei Erklärungen abgeben" werden, war für die Klägerin als Handelsgesellschaft eindeutig erkennbar, dass die Beklagten weder gegenwärtig noch zukünftig bereit sind, über die Berechtigung der geltend gemachten Ansprüche zu sprechen. Darin kann eine sofortige und eindeutige Ablehnung im Sinne der vorgenannten Rechtsgrundsätze, wie vom Berufungsge- richt angenommen, gesehen werden. Im Hinblick auf diese Erklärung sowie die Ergänzung, dass die Prüfung der Sach- und Rechtslage ausschließlich durch die Haftpflichtversicherung erfolge, war ferner eindeutig geklärt, dass auch etwaige Erörterungen oder gar Verhandlungen zur Sache ausschließlich deren Angelegenheit seien. Die Bereitschaft, den Vorgang der Versicherungsgesellschaft vorzulegen, konnte unter diesen Umständen von der geschäftserfahrenen Klägerin nicht als Beginn von Verhandlungen oder einer entsprechenden Gesprächsbereitschaft gewertet werden.
17
Soweit die Revision den Aussagegehalt des Schreibens der Beklagten vom 14. April 2005 im Sinne einer unmittelbaren Verhandlungsbereitschaft deutet , ersetzt sie im übrigen die in der Zuständigkeit des Tatrichters liegende Auslegung durch ihre eigene, was revisionsrechtlich nicht zulässig ist. Hinzu kommt, dass die Beklagten mit ihrem Schreiben vom 15. April 2005, mit dem das Telefax der Klägerin vom selben Tag beantwortet wurde, darauf hingewiesen haben, ihnen sei nicht erkennbar, welche Forderung die Klägerin überhaupt geltend machen will. Auch hieraus konnte die Klägerin erkennen, dass mangels hinreichender Konkretisierung eine Gesprächsaufnahme auf Seiten der Haftpflichtversicherung unter diesen Umständen noch nicht in Erwägung zu ziehen war.

18
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob unter dem Gesichtspunkt der Schadenseinheit die Verjährung auch für die Prozesskosten zu einem früheren Zeitpunkt als der Eingang des Mahnantrags zu laufen begonnen hat.
Kayser Gehrlein Vill
Fischer Grupp

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.07.2009 - 10 O 165/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.05.2010 - I-5 U 101/09 -

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 54/99 Verkündet am:
2. Oktober 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Zu den Voraussetzungen eines Grundurteils bei der Auseinandersetzung
einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

b) Zur Zulässigkeit eines Grundurteils auf alternativer Grundlage.
BGH, Urteil vom 2. Oktober 2000 - II ZR 54/99 - OLG Frankfurt a. Main
LG Gießen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. Januar 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien betreiben Bauunternehmen. Ursprünglich führten der jetzige Alleingeschäftsführer der Klägerin W. und der jetzige Geschäftsführer der Beklagten E. die Geschäfte der Klägerin gemeinsam und waren zugleich deren Mitgesellschafter. Mitte 1995 erwarb E. sämtliche Geschäftsanteile der Beklagten und führte ab diesem Zeitpunkt auch deren Geschäfte. Im Zusammenhang mit der Übernahme der Beklagten durch E.
kam es zu einer Kooperation der Parteien in Form wechselseitiger Inanspruchnahme von Arbeitskräften, Maschinen und Fahrzeugen sowie von Hilfsmaßnahmen der Klägerin für die Beklagte bei der Materialbeschaffung; Rechtsgrundlage und Umfang dieser Zusammenarbeit sind zwischen den Parteien streitig. Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagte für behauptete Leistungen aus der - zwischenzeitlich beendeten - Zusammenarbeit auf Zahlung von 122.205,31 DM in Anspruch. Dabei macht sie im einzelnen die Rückzahlung einer angeblich von E. z u Lasten der Klägerin an die Beklagte veranlaßten Zahlung von 63.588,10 DM für die Benutzung von Maschinen und Fahrzeugen, einen Differenzbetrag von 8.824,48 DM aus der wechselseitigen Überlassung von Arbeitskräften , 2.000,-- DM aus der Übernahme von Mobiliar durch die Beklagte sowie verauslagte Kosten für Materialbeschaffung in Höhe von 43.905,26 DM geltend; demgegenüber berühmt sich die Beklagte, die die Klageforderung überwiegend bereits dem Grunde nach bestreitet, verschiedener Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 63.516,11 DM. Das Landgericht hat die erstinstanzlich auf die Auseinandersetzung einer vermeintlichen Gesellschaft bürgerlichen Rechts gestützte Klage wegen Fehlens einer Auseinandersetzungsbilanz als zur Zeit unbegründet abgewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin in der Hauptsache ihr - nunmehr zum Teil anders begründetes - Zahlungsbegehren weiterverfolgt, hilfsweise hat sie dessen Feststellung begehrt. Das Berufungsgericht hat dem Hauptantrag dem Grunde nach stattgegeben und den Rechtsstreit hinsichtlich der Anspruchshöhe an das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob überhaupt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen ihnen bestanden habe und deshalb eine Auseinandersetzungsrechnung erforderlich sei, könne offenbleiben; ein Grundurteil könne in einem derartigen Fall auch dann ergehen, wenn das Bestehen der Klageforderung in irgendeiner Höhe wahrscheinlich sei. Eine solche Wahrscheinlichkeit bestehe auch dann, wenn zwischen den Parteien keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden haben sollte. Die Klägerin habe nämlich eine Forderung in Höhe von zumindest insgesamt 118.317,84 DM - die sich aus Einzelbeträgen von 8.824,48 DM, 43.905,26 DM, 2.000,-- DM und 63.588,10 DM zusammensetze - ”dargestellt”, während die Beklagte in der Berufungsinstanz nur noch Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 63.516,11 DM zur Hilfsaufrechnung gestellt habe. Bei Entgeltlichkeit der wechselseitig behaupteten Leistungen verbleibe in jedem Fall ein Überschuß für die Klägerin, im Falle der Unentgeltlichkeit könne sie die für die Inanspruchnahme von Maschinen und Fahrzeugen der Beklagten gezahlten 63.588,10 DM zurückverlangen. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
II. 1. Der Erlaß eines Grundurteils ist auf der Grundlage der bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen unzulässig. Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und nach dem Sach- und
Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, daß der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urt. v. 16. Januar 1991 - VIII ZR 14/90, NJW-RR 1991, 599, 600 u. st. Rspr.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht sämtlich erfüllt. Zwar ist der Klageanspruch nach Grund und Höhe streitig. Jedoch hat das Berufungsgericht schon nicht alle anspruchsbegründenden Tatsachen (BGHZ 80, 222, 224) festgestellt. Der vom Berufungsgericht in Betracht gezogene Auseinandersetzungsanspruch aus einer aufgelösten Gesellschaft bürgerlichen Rechts setzt voraus, daß zwischen den Parteien ein Gesellschaftsverhältnis im Sinne der §§ 705 ff. BGB bestanden hat. Diesen zwischen den Parteien umstrittenen anspruchsbegründenden Umstand hat das Oberlandesgericht aufgrund einer Fehlinterpretation des Senatsurteils vom 22. Oktober 1990 (II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613 ff.) zu Unrecht offengelassen. Selbstverständliche Grundlage für die Zulässigkeit eines Grundurteils hinsichtlich eines Auseinandersetzungsanspruchs war auch in jenem Verfahren die Feststellung der Existenz einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch den Tatrichter (Senat aaO, S. 613, 614); das hat das Berufungsgericht übersehen, indem es den insoweit unzutreffenden nichtamtlichen Leitsatz Nr. 1 der Redaktion der Zeitschrift NJW-RR (aaO, S. 613) zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht hat.
2. Die Zulässigkeit eines Grundurteils läßt sich vorliegend auch nicht damit rechtfertigen, daß das Berufungsgericht - wie dem Zusammenhang des angefochtenen Urteils entnommen werden kann - seine Entscheidung auch auf alternativer Grundlage erlassen wollte. Zwar steht nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Alternativität von Anspruchsgrundlagen als solche dem Erlaß eines (uneingeschränkten) Grundurteils nach § 304 Abs. 1 ZPO verfahrensrechtlich nicht entgegen. Ein solches Grundurteil hat aber zur Vorausset-
zung, daß die denkbaren Anspruchsgrundlagen den geltend gemachten Zahlungsbetrag rechtfertigen können und inhaltlich dieselben (und alle) Anspruchspositionen betreffen (BGHZ 89, 383, 388; BGH, Urt. v. 4. November 1997 - VI ZR 348/96, NJW 1998, 378, 379). Hinreichende Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht getroffen. Wenn nämlich die Alternative eines einheitlichen Auseinandersetzungsanspruchs auf der Grundlage einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht in Betracht käme, würde sich die Klageforderung aus mehreren selbständigen Ansprüchen zusammensetzen. In einem derartigen Fall kann ein einheitliches Grundurteil nur ergehen, wenn feststeht, daß jeder der Ansprüche dem Grunde nach gerechtfertigt ist (BGHZ 89, 383, 388). Das ergibt sich jedoch nicht aus der angefochtenen Entscheidung , weil das Berufungsgericht, das lediglich von "der" klägerischen Forderung spricht, sich nicht im einzelnen mit den (dann) in Betracht kommenden verschiedenen Klagegründen auseinandersetzt. Zur erforderlichen Feststellung des Anspruchsgrundes reicht die pauschale Annahme des Oberlandesgerichts , die Klageforderung könne "ohne Bedenken" dem Grunde nach festgestellt werden, ebensowenig aus, wie der Hinweis an anderer Stelle des Urteils, die Klägerin habe die Klageforderung "zumindest in Höhe von (8.824,48 DM + 43.905,26 DM + 2.000,-- DM + 63.588,10 DM =) 118.317,84 DM dargestellt". Überdies steht der Zulässigkeit eines Grundurteils entgegen, daß das Berufungsgericht keine tragfähigen Feststellungen zu den den Anspruchsgrund leugnenden Einwendungen der Beklagten getroffen hat.
III. 1. Mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen läßt sich das Berufungsurteil auch nicht ganz oder teilweise mit anderer Begründung aufrechterhalten (§ 563 ZPO). Soweit hinsichtlich der Mobiliarübernahme durch die Beklagte ein Kaufpreisanspruch der Klägerin in Höhe eines unstreitigen Teilbe-
trags von 1.000,-- DM in Betracht käme, stünde dem Erlaß eines Grund- oder Teilurteils die Aufrechung bzw. Verrechnung der Beklagten mit konnexen Gegenforderungen von insgesamt 63.516,11 DM entgegen, zu denen die Klägerin sich bislang überwiegend noch nicht substantiiert geäußert, sondern sich eine Stellungnahme bis zum Vorliegen der von ihr selbst in Auftrag gegebenen Auseinandersetzungsrechnung vorbehalten hat.
2. Auch eine Teilabweisung der Klage durch den Senat gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO in Höhe von 3.887,47 DM kommt im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht in Betracht. Zwar ist in dieser Höhe die - mehrfach geänderte - Klagebegründung nicht schlüssig, jedoch beruht die Differenz auf einem offenbaren Rechenfehler. Es erscheint nicht ausgeschlossen, daß insoweit nach Hinweis auf diesen Umstand eine Rechtfertigung der Klage mit Ansprüchen aus der Zurverfügungstellung von Arbeitskräften erfolgt, die die Klägerin in der letzten Version ihrer Klagebegründung mit 20.387,20 DM beziffert; hiervon hat sie bislang lediglich 8.824,48 DM geltend gemacht, um - vermeintlich - "den Streitwert nicht weiter in die Höhe zu treiben".
IV. Die Sache ist daher insgesamt an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , damit dieses die weiterhin erforderlichen Feststellungen treffen kann. Hinsichtlich des Klagegrundes wird zu beachten sein, daß die Klägerin in der Berufungsinstanz von ihrem erstinstanzlichen Vorbringen, sie leite ihre Ansprüche aus einem Gesellschaftsverhältnis der Parteien ab, im wesentlichen Abstand genommen hat und Auseinandersetzungsansprüche allenfalls hilfsweise auf der Grundlage einer vorsorglich in Auftrag gegebenen Auseinandersetzungsbilanz geltend machen will. Die Parteien werden daher im Rahmen der erneuten Berufungsverhandlung Gelegenheit haben, ihr tatsächliches und
rechtliches Vorbringen zu den streitigen Rechtsbeziehungen klarzustellen bzw. zu ergänzen.

Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 144/03 Verkündet am:
7. März 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ein Grundurteil darf, sofern ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, nur
dann ergehen, wenn alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt
sind und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist,
daß der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht. Diese Voraussetzungen sind
nicht erfüllt, wenn der beklagten Partei bei Urteilserlaß im Beschlußwege die
Möglichkeit eingeräumt wird, zu bislang nicht schlüssigen Gegenforderungen
ergänzend vorzutragen, die in ihrer Gesamthöhe die Klageforderung übersteigen.
BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 144/03 - OLG Dresden
LG Dresden
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 7. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Grundurteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 4. April 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt die Beklagte auf Auszahlung eines Gewinnanteils aus der Vermarktung eines sanierungsbedürftigen Grundstücks in D. in Anspruch.
Im November/Dezember 1998 kam es zwischen dem Kläger, dem Geschäftsführer der Beklagten W. und Herrn De. zu einer Vereinbarung betreffend das Grundstück Dr.straße 5 in D., auf dem sich ein sanierungsbedürftiges Wohnhaus mit vier Wohneinheiten befand. Gemeinsam
beabsichtigte man den Verkauf des Grundstückes verbunden mit einer Verpflichtung zur Komplettsanierung. Der Kläger, dem die Projektsteuerung obliegen sollte, konnte den Ankauf des Grundstücks vermitteln, während Herrn W. ein Kaufinteressent bekannt war. Herr De. sollte die Finanzierung des Projekts sicherstellen. Als Bauträger sollte die Beklagte fungieren. Der Reingewinn aus dem Geschäft sollte zwischen dem Kläger, dem Geschäftsführer der Beklagten W. und Herrn De. gedrittelt werden.
Die Beklagte erwarb das Grundstück und verkaufte es im Dezember 1998 an die Eheleute E. zu einem Preis von 1.350.000,00 DM. Der Kaufvertrag enthielt eine Verpflichtung der Beklagten zur Sanierung des Objekts, wobei für Arbeiten an Bauwerken eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren ab Abnahme vorgesehen war. Die Sanierung des auf dem Grundstück Dr.straße 5 befindlichen Wohnhauses sowie die Übergabe des Kaufobjektes erfolgten im Jahre 1999. Die Gewährleistungsfrist ist im Jahre 2004 abgelaufen.
Infolge einer Besprechung vom 29. Februar 2000 zwischen dem Kläger und den Herren W. und De. zahlte die Beklagte an den Kläger 50.000,00 DM, davon 45.000,00 DM als Gewinnanteil. Gegenstand der Klage ist ein behaupteter restlicher Gewinnanteil aus dem Sanierungsgeschäft in Höhe von 36.266,33 €. Die Beklagte hat die Forderung mit der Begründung bestritten, mit der Zahlung in Höhe von 45.000,00 DM sei der Gewinnanteil des Klägers vereinbarungsgemäß endgültig abgegolten worden. Darüber hinaus hat sie unter Hinweis auf in die Gesamtabrechnung einzustellende Abzugspositionen die Forderung auch der Höhe nach bestritten und zudem mangelnde Fälligkeit eingewandt.
Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen, da dem Kläger mangels Beendigung der Gesellschaft kein fälliger Auseinandersetzungsanspruch zustehe. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und mit einem am selben Tag verkündeten Beschluß der Beklagten Gelegenheit gegeben, zu den nach ihrer Behauptung in die Gesamtabrechnung des Sanierungsvorhabens einzustellenden Positionen bzw. zu der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung ergänzend Stellung zu nehmen.
Gegen das Grundurteil wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des Grundurteils zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt : Aufgrund der zwischen dem Kläger und den Herren W. und De. getroffenen Vereinbarung sei zwischen diesen eine Innengesellschaft begründet worden. Mangels Fehlens einer gesamthänderischen Bindung des Gewinnauskehrungsanspruchs habe der Kläger einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Beklagte als der Vermögensinhaberin. Dieser sei als vorläufiger Gewinnanteilsanspruch, gemindert um Rückstellungen in bezug auf die - im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht - noch laufende fünfjährige Gewährleistungsfrist, auch fällig, da weder bewiesen noch sonst ersichtlich sei, daß die Beteiligten jegliche Gewinnverteilung vor Ablauf der Gewährleistungsfristen ausgeschlossen hätten. Die Beklagte
habe zudem nicht bewiesen, daß mit der Zahlung in Höhe von 45.000,00 DM aufgrund der Vereinbarung vom 29. Februar 2000 der Gewinnanspruch des Klägers in voller Höhe abgegolten sein sollte. Da mit hoher Wahrscheinlichkeit jedenfalls ein noch offener Betrag in Höhe von 25.103,74 € zugunsten des Klägers zu erwarten sei, weil weitere Abzugspositionen und die Aufrechnungsforderung seitens der Beklagten bislang nicht schlüssig dargelegt seien, sei die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt.
II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, daß das Berufungsgericht die Passivlegitimation der Beklagten bejaht hat.
Der Beklagten war von der aus dem Kläger und den Herren W. und De. bestehenden BGB-Gesellschaft der Auftrag erteilt worden, als Bauträgerin das Sanierungsvorhaben durchzuführen. Nach dessen Abschluß ist sie entsprechend der getroffenen Vereinbarungen verpflichtet, den aus dem Geschäft erwirtschafteten Gewinn in voller Höhe auszuzahlen.

b) Der Kläger ist - nunmehr - auch berechtigt, den auf ihn entfallenden Anteil an dem erwirtschafteten Gewinn gegen die Beklagte geltend zu machen. Bei der zum Zwecke der Durchführung des Sanierungsvorhabens gegründeten BGB-Gesellschaft handelt es sich um eine Gelegenheitsgesellschaft, die mit Ablauf der Gewährleistungsfristen für das Bauvorhaben im Jahr 2004 wegen Zweckerreichung gemäß § 726 BGB beendet ist. Da der Gewinn in seiner Gesamthöhe , damit aber zugleich die Höhe des jedem Gesellschafter zustehenden Drittel-Gewinnanspruchs, mit Zweckerreichung der Gesellschaft und der damit verbundenen Beendigung der Gesellschaft feststeht, ist die Gewinnvertei-
lungsabrede der Gesellschafter dahin auszulegen, daß jedem der Gesellschafter mit Beendigung der Gesellschaft gegen die zur Auskehrung des Gewinns verpflichtete Beklagte ein eigener Anspruch auf Auszahlung des auf ihn entfallenden Anteils zustehen sollte.

c) Nach den von der Revision nicht angegriffenen tatrichterlichen Feststellungen ist durch die Vereinbarung der drei Gesellschafter vom 29. Februar 2000 und der in Erfüllung dieser Vereinbarung von der Beklagten an den Kläger geleisteten Gewinnauszahlung in Höhe von 45.000,00 DM der Gewinnanspruch des Klägers nicht endgültig abgegolten worden. Die diesen Feststellungen zugrundeliegende Beweiswürdigung des Tatrichters läßt revisionsrechtlich relevante Rechtsfehler nicht erkennen.
2. Das Berufungsurteil muß aber aufgehoben werden, weil der Erlaß eines Grundurteils unzulässig war.
Ein Grundurteil darf, sofern ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, nur dann ergehen, wenn alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören , erledigt sind und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, daß der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (st.Rspr., Sen.Urt. v. 2. Oktober 2000 - II ZR 54/99, WM 2000, 2427 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen liegen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Das Berufungsgericht hat zwar darauf abgestellt, daß Abzugspositionen bzw. zum Gegenstand der Hilfsaufrechnung gemachte Gegenansprüche, die den von ihm errechneten, - ungünstigstenfalls - bestehenden weiteren Gewinnanspruch in Höhe von 49.098,64 DM (= 25.103,74 €) mindern könnten, bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung, auf die das Grundurteil ergangen ist, nicht schlüssig dargetan waren und deshalb gemeint, ein restlicher Gewinnanspruch des Klägers sei mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Gleichzeitig hat es aber der
Beklagten die Möglichkeit eingeräumt, ergänzend zu den bislang unschlüssigen Positionen vorzutragen, die sich auf eine Gesamthöhe von 38.252,02 € belaufen. Damit fehlt es an der für den Erlaß eines Grundurteils erforderlichen Wahrscheinlichkeit , daß der Gewinnanspruch in irgendeiner Höhe besteht.
III. Das Grundurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, den Gewinnanspruch des Klägers der Höhe nach aufzuklären. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß die Ansicht des Berufungsgerichts, in die Abrechnung sei eine Vergütung der Beklagten für ihre im Rahmen ihres Gewerbebetriebs erbrachte Tätigkeit als Bauträgerin nicht als Abzugsposten einzustellen , jedenfalls auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen durchgreifenden Bedenken begegnet. Da die Beklagte Auftragnehmerin der BGBGesellschaft war, stünde ihr nur dann kein Vergütungsanspruch gemäß § 632 Abs. 1 BGB zu, wenn der Kläger darlegen und beweisen würde, daß ein solcher Vergütungsanspruch ausgeschlossen wurde (BGH, Urt. v. 9. April 1987 - VII ZR 266/86, NJW 1987, 2742).
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe