Oberlandesgericht Köln Beschluss, 05. Jan. 2015 - 15 U 162/14

Tatbestand:

1

Der Kläger war - zumindest bis zum 30. April 1993 - bei der D. GmbH (nachfolgend: D. GmbH) beschäftigt. Mit der Gründung der B. GmbH (nachfolgend: B. GmbH) wurde ab dem 1. Mai 1993 die Sparte Baustoffe/Handel von der D. GmbH abgespalten. Ob das Arbeitsverhältnis des Klägers damit auf die B. GmbH überging, ist zwischen den Parteien streitig. In der Bestimmung des § 23 des einschlägigen Manteltarifvertrags (nachfolgend: Tarifvertrag) war für die Geltendmachung arbeitsrechtlicher Ansprüche folgende Regelung getroffen: "1. Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis (...) und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis (...) in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. 2. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird. Das gilt nicht für Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers (...), die während eines Kündigungsschutzprozesses fällig werden und von seinem Ausgang abhängen. Für diese Ansprüche beginnt die Verfallsfrist von zwei Monaten nach rechtskräftiger Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens."

2

Am 31. Mai 1994 kündigte die B. GmbH das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Wirkung zum 31. Dezember 1994. Die im Juni 1994 von ihm beauftragte Rechtsanwältin Dr. D. beantragte in der Folgezeit insgesamt drei Mahnbescheide, mit welchen sie gegenüber der B. GmbH die Ansprüche des Klägers auf Arbeitsentgelt für die Zeit seiner Freistellung von der Arbeit im Zeitraum April bis Oktober 1994 geltend machte. Mit Schreiben vom 18. November 1994 erklärte Rechtsanwältin Dr. D. gegenüber dem Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf den zuletzt gestellten Mahnbescheidsantrag, versehentlich den falschen Schuldner angegeben zu haben, dieser sei in D. GmbH zu ändern. In Ihrer Anspruchsbegründung vom 27. März 1995 beantragte sie die Verbindung der drei Verfahren und führte aus, die Ansprüche würden nunmehr ausschließlich gegenüber der D. GmbH geltend gemacht, welche Rechtsnachfolgerin der B. GmbH sei. Im selben Schriftsatz erhob Rechtsanwältin Dr. D. namens des Klägers Kündigungsschutzklage, hilfsweise Klage auf Zahlung einer Abfindung; ferner verlangte sie die Abrechnung von Provisionsansprüchen des Klägers und die Zahlung der sich hieraus ergebenden Provisionen. Zugleich verkündete Rechtsanwältin Dr. D. der B. GmbH den Streit. Das Arbeitsgericht wies mit Urteil vom 7. März 1996 die Klage ab, weil durch den Betriebsübergang auf die B. GmbH ein Arbeitgeberwechsel stattgefunden habe und die D. GmbH folglich nicht passiv legitimiert sei. Das Landesarbeitsgericht wies die Berufung des Klägers, mit welcher dieser den Kündigungsschutzantrag nicht mehr weiter verfolgte, durch Urteil vom 7. April 1997 zurück. Zur Begründung führte das Landesarbeitsgericht im Wesentlichen aus, das Arbeitsverhältnis des Klägers bestehe mit der B. GmbH und nicht mit der beklagten D. GmbH.

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Der Kläger erhob daraufhin am 18. November 1998 durch Rechtsanwältin Dr. D. gegen die mittlerweile in R. GmbH umfirmierte B. GmbH Klage auf Zahlung einer Abfindung, Zahlung von Arbeitsentgelt für den Freistellungszeitraum sowie Abrechnung und Zahlung von Provisionen. Das Arbeitsgericht wies die Klage mit Urteil vom 19. Juli 1999 ab, weil die Ansprüche verjährt und überdies aufgrund der tarifvertraglichen Ausschlussfrist auch verfallen seien. Das Landesarbeitsgericht wies die Berufung des Klägers mit Urteil vom 28. Februar 2000 zurück, weil dessen Ansprüche jedenfalls aufgrund der tarifvertraglichen Ausschlussfrist verfallen seien.

4

Im Sommer 2000 beauftragte der Kläger Rechtsanwalt W. mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Rechtsanwältin Dr. D. wegen deren pflichtwidriger Bearbeitung des Mandats zur Durchsetzung seiner arbeitsrechtlichen Ansprüche. Am 28. Dezember 2001 beantragte Rechtsanwalt W. im Namen des Klägers einen Mahnbescheid gegen Rechtsanwältin Dr. D. . Das Landgericht wies die spätere Klage mit Urteil vom 1. April 2003 ab und führte zur Begründung aus, möglicherweise bestehende Regressansprüche seien verjährt.

5

Am 7. Juli 2003 beauftragte der Kläger den Beklagten mit der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen Rechtsanwalt W. . Der Beklagte leitete in der Folgezeit keine Schritte ein, um die Verjährung möglicher Regressansprüche gegen Rechtsanwalt W. zu hemmen.

6

Der Kläger verlangt vom Beklagten Schadensersatz in Höhe von insgesamt 47.602,81 € für entgangene Ansprüche auf Zahlung einer Abfindung sowie von Provisionen und von Arbeitsentgelt für den Zeitraum der Freistellung, welche der Kläger nach seiner Auffassung bei pflichtgemäßer Erfüllung des Anwaltsvertrags durch Rechtsanwältin Dr. D. gegenüber seiner früheren Arbeitgeberin hätte durchsetzen können. In dieser Höhe habe ein Regressanspruch bestanden, den Rechtsanwalt W. pflichtwidrig habe verjähren lassen. Der Beklagte hafte in derselben Höhe auf Schadensersatz, weil er seinerseits den Regressanspruch gegen Rechtsanwalt W. habe verjähren lassen.

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Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt , das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist begründet, die Sache jedoch nicht zur Endentscheidung reif.

I.

9

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Kläger sei aus einer möglichen Pflichtverletzung des Beklagten jedenfalls kein Schaden entstanden, weil er keine Schadensersatzansprüche gegen Rechtsanwalt W. besessen habe. Als der Kläger im Sommer 2000 Rechtsanwalt W. beauftragt habe, seien Regressansprüche gegen Rechtsanwältin Dr. D. bereits verjährt gewesen. Ein primärer Schadensersatzanspruch sei im Februar 1998 verjährt. Ein Sekundäranspruch bestehe nicht, weil Rechtsanwältin Dr. D. innerhalb der laufenden Primärverjährungsfrist keinen Anlass gehabt habe, den Kläger auf eine ihr unterlaufene Pflichtverletzung hinzuweisen. Zwar habe die Rechtsanwältin die ihr bekannte Verfallsfrist nicht gewahrt. Es entlaste sie jedoch, im arbeitsgerichtlichen Verfahren keinen Anlass gehabt zu haben, von ihrem Rechtsstandpunkt abzurücken und diesen als fehlerhaft zu erkennen. Damit fehle es an einem von außen herangetragenen Anlass, ihre Rechtsauffassung in Frage zu stellen. Die allgemeine Pflicht des Anwalts zur ständigen Überprüfung seines Rechtsstandpunkts genüge nicht als Anlass, um eine Sekundärpflicht auszulösen.

II.

10

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

11

1. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, sind im Hinblick auf Regressansprüche des Klägers die Grundsätze über die Sekundärhaftung anwendbar. Die Verjährung eines primären Schadensersatzanspruchs des Klä- gers gegen Rechtsanwältin Dr. D. bestimmt sich gemäß Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 3, § 6 Abs. 1 EGBGB nach der Vorschrift des § 51b BRAO, welche durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I, S. 3214) mit Wirkung zum 15. Dezember 2004 aufgehoben worden ist. Unterliegt die Primärverjährung eines Regressanspruchs altem Verjährungsrecht, so sind auch die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Sekundärhaftung weiterhin anwendbar (BGH, Urteil vom 13. November 2008 - IX ZR 69/07, WM 2009, 283 Rn. 8; vom 3. Februar 2011 - IX ZR 105/10, z.V.b.).

12

2. Wird die Annahme des Berufungsgerichts zur Primärverjährung eines Regressanspruchs gegen Rechtsanwältin Dr. D. als zutreffend unterstellt, so bestand bei Beauftragung von Rechtsanwalt W. ein unverjährter Sekundäranspruch gegen die Rechtsanwältin.

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Das a) Berufungsgericht hat die Pflichtverletzung von Rechtsanwältin Dr. D. darin gesehen, die tarifvertragliche Verfallsfrist für arbeitsrechtliche Ansprüche des Klägers nicht gewahrt zu haben. Dabei hat das Berufungsgericht offenbar angenommen, diese Ansprüche des Klägers seien mit Ablauf des 28. Februar 1995 verfallen. Wird dies als zutreffend unterstellt, so hat die Primärverjährung des Regressanspruchs mit Ablauf dieses Tages begonnen. Lässt ein Rechtsanwalt pflichtwidrig einen Anspruch seines Mandanten verjähren , so beginnt die Verjährung des Regressanspruchs nach der Vorschrift des § 51b Alt. 1 BRAO mit dem Eintritt der Verjährung des Anspruchs, welchen der Anwalt hätte geltend machen sollen (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - IX ZR 204/93, WM 1994, 2162, 2164; vom 6. Juli 2000 - IX ZR 134/99, WM 2000, 1812, 1814; vom 21. Juni 2001 - IX ZR 73/00, WM 2001, 1677, 1678). Ebenso entsteht der Schaden und beginnt die Verjährung des Regressanspruchs im Falle der Versäumung einer Ausschlussfrist mit dem Ablauf dieser Frist (Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 1345; Fahrendorf in Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rn. 1205).

14

b) Wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen hat, folgt eine Sekundärhaftung des Rechtsanwalts nicht schon aus derjenigen Pflichtverletzung, die dessen primäre Haftung begründet hat. Ein Sekundäranspruch setzt vielmehr voraus, dass der Rechtsanwalt bei der Bearbeitung des Mandats vor Verjährung des Primäranspruchs Anlass hat zu prüfen, ob er durch einen Fehler dem Mandanten Schaden zugefügt hat. Unerheblich ist hingegen, ob der Rechtsanwalt seinen Fehler im Rahmen dieser Prüfung tatsächlich erkannt hat. Ein Sekundäranspruch kommt gleichermaßen in Betracht, wenn der Rechtsanwalt die gebotene Überprüfung seiner Tätigkeit unterlässt, wenn er trotz der Überprüfung seinen Fehler nicht erkennt oder wenn er trotz Erkenntnis des Fehlers die gebotene Aufklärung des Mandanten unterlässt (BGH, Urteil vom 23. Mai 1985 - IX ZR 102/84, BGHZ 94, 380, 386; vom 13. November 2008, aaO Rn.11). Der Umstand, dass Rechtsanwältin Dr. D. ihren fehlerhaften Rechtsstandpunkt im Laufe des Arbeitsgerichtsprozesses aufrechterhalten hat, vermag einen Sekundäranspruch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folglich nicht auszuschließen.

15

Waren die arbeitsvertraglichen Ansprüche des Klägers wegen Verfalls ab 1. März 1995 nicht mehr durchsetzbar, so hatte Rechtsanwältin Dr. D. bereits bei Fertigung der am 27. März 1995 beim Arbeitsgericht eingereichten Anspruchsbegründung Anlass, dies zu prüfen. Überdies gaben die Klagabweisung durch das Arbeitsgericht mit Urteil vom 7. März 1996, die Fertigung der Berufungsbegründung sowie die Zurückweisung der Berufung durch das Lan- desarbeitsgericht mit Urteil vom 7. April 1997 der Rechtsanwältin Anlass zur Prüfung, ob ihr bei der Durchsetzung der Ansprüche des Klägers ein Fehler unterlaufen war. Wurde die dreijährige Primärverjährung von Regressansprüchen entsprechend der Auffassung des Berufungsgerichts durch den Verfall der arbeitsrechtlichen Ansprüche mit Ablauf des 28. Februar 1995 in Lauf gesetzt, so hätte die Rechtsanwältin vor Eintritt der Primärverjährung mit Ablauf des 28. Februar 1998 den Kläger auf mögliche Regressansprüche sowie die insoweit drohende Verjährung hinweisen müssen.

16

c) Die dreijährige Verjährungsfrist des Sekundäranspruchs nach § 51b BRAO a.F. beginnt mit dem Eintritt der Primärverjährung zu laufen, sofern das Mandat zu diesem Zeitpunkt noch fortbesteht, andernfalls mit Beendigung des Mandats (BGH, Urteil vom 23. Mai 1985, aaO S. 390). Haftungsrechtlich nahm Rechtsanwältin Dr. D. bis zum Abschluss des zweiten Berufungsverfahrens einen einheitlichen Auftrag im Sinne des § 51b Fall 2 BRAO a.F. wahr. Die Sekundärverjährung begann folglich mit Eintritt der Primärverjährung - nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt mit Mandatsende - zu laufen. Eine mit Ablauf des 28. Februar 1998 begonnene dreijährige Verjährungsfrist des Sekundäranspruchs wäre danach bei der Beauftragung von Rechtsanwalt W. durch den Kläger im Sommer 2000 noch nicht abgelaufen.

III.

17

Wegen des Rechtsfehlers ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine ersetzende Sachentscheidung des Senats ist schon deshalb nicht möglich, weil die Feststellungen des Berufungsgerichts dessen Annahme nicht tragen, die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Klägers seien einheitlich mit Ablauf des 28. Februar 1995 verfallen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

18

1. Die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt die jeweiligen Ansprüche nach Maßgabe der tarifvertraglichen Ausschlussregelung hätten geltend gemacht werden müssen, ist zur Bestimmung der Verjährung des Regressanspruchs im Hinblick auf die geltend gemachten Schadenspositionen jeweils gesondert zu beurteilen.

19

Der a) dem Geschädigten aufgrund eines bestimmten Verhaltens erwachsende Schaden ist grundsätzlich als einheitliches Ganzes aufzufassen mit der Folge, dass der gesamte Schadensersatzanspruch einschließlich des Anspruchs auf Ersatz für die Zukunft voraussehbarer Nachteile einer einheitlichen Verjährung unterliegt (BGH, Urteil vom 14. März 1968 - VII ZR 77/65, BGHZ 50, 21, 23 f; vom 23. März 1987 - II ZR 190/86, BGHZ 100, 228, 231 f). Die Verjährung des Regressanspruchs nach § 51b Alt. 1 BRAO a.F. beginnt damit auch im Hinblick auf voraussehbare künftige Nachteile des Mandanten einheitlich in dem Zeitpunkt, zu welchem dem Mandanten aus der Pflichtverletzung des Rechtsanwalts ein erster Teilschaden erwachsen ist (BGH, Urteil vom 1. Februar 1990 - IX ZR 82/89, WM 1990, 815, 816; vom 5. November 1992 - IX ZR 200/91, WM 1993, 610, 612; vom 21. Februar 2002 - IX ZR 127/00, WM 2002, 1078, 1080). Ist der Mandant hingegen durch mehrere selbständige Handlungen oder pflichtwidrige Unterlassungen geschädigt worden, so unterliegt der Regressanspruch im Hinblick auf den aus der jeweiligen Pflichtverletzung erwachsenen Schaden einer jeweils gesondert zu bestimmenden Verjährung (BGH, Urteil vom 21. Februar 2002, aaO).

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b) Der vom Kläger geltend gemachte Schaden setzt sich zusammen aus Ansprüchen auf Abfindung wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, auf Zahlung während des Arbeitsverhältnisses verdienter Provisionen sowie auf Zahlung von Arbeitsentgelt für den Freistellungszeitraum, welche der Kläger nach seiner Auffassung bei pflichtgemäßer Bearbeitung des Mandats durch Rechtsanwältin Dr. D. gegenüber seinem früheren Arbeitgeber hätte durchsetzen können. Es handelt sich dabei um drei unterschiedliche Ansprüche , welche zwar insgesamt aus dem früheren Arbeitsverhältnis des Klägers erwuchsen, im Übrigen jedoch rechtlich gänzlich unabhängig voneinander zu beurteilen waren. Während der Anspruch auf Abfindung gerade voraussetzte, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung wirksam beendet worden war, konnten Ansprüche auf Provisionszahlung sowie Arbeitsentgelt unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung bestehen. Auch die Fälligkeit der jeweiligen Ansprüche sowie die hieran anknüpfenden Verjährungs- und Verfallsfristen folgten jeweils unterschiedlichen Regeln. Hat Rechtsanwältin Dr. D. den Kläger dadurch geschädigt, dass sie im Hinblick auf sämtliche Ansprüche die rechtzeitige Geltendmachung versäumt hat, so liegt daher eine Mehrzahl gesonderter Pflichtverletzungen vor mit der Folge, dass auch die Verjährung des Regressanspruchs im Hinblick auf den jeweiligen Schaden einer gesondert zu bestimmenden Verjährung unterliegt.

21

2. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich der Zeitpunkt des Verfalls der arbeitsrechtlichen Ansprüche des Klägers nicht.

22

Berufungsgericht Das hat die nach Maßgabe der zweistufigen Ausschlussklausel des Tarifvertrags erforderlichen Feststellungen nicht getroffen, wann die vom Kläger behaupteten arbeitsrechtlichen Ansprüche jeweils fällig geworden sind, ob diese vom Kläger rechtzeitig schriftlich geltend gemacht worden sind und zu welchem Zeitpunkt diese gegebenenfalls hätten gerichtlich geltend gemacht werden müssen. Der Verweis des landgerichtlichen Urteils auf die arbeitsgerichtlichen Urteile im Vorprozess gegen die in R. GmbH umfirmierte B. GmbH kann die erforderlichen Feststellungen nicht ersetzen, weil auch das Landesarbeitsgericht weder zur Fälligkeit der Ansprüche noch zur Frage der Geltendmachung durch den Kläger abschließende Feststellungen getroffen hat. Das Landesarbeitsgericht hat vielmehr dahingestellt sein lassen, ob der Kläger einen Teil seiner Ansprüche bereits im Herbst 1994 schriftlich geltend gemacht habe, weil er für diesen Fall innerhalb von zwei Monaten nach deren Ablehnung oder Unterbleiben einer Stellungnahme die Ansprüche hätte gerichtlich geltend machen müssen, was durch die Streitverkündung an die B. GmbH am 27. März 1995 jedenfalls nicht rechtzeitig erfolgt sei; sollte hingegen eine außergerichtliche Geltendmachung fehlen, so wären die Ansprüche erstmals mit der Streitverkündung vom 27. März 1995 geltend gemacht worden. Dies hätte bei spätestens zum 31. Dezember 1994 eingetretener Fälligkeit aller Ansprüche die tarifvertragliche Verfallsfrist ebenfalls nicht gewahrt. Aus dem Urteil des Landesarbeitsgerichts ergibt sich überdies nicht, dass eine schriftliche Geltendmachung im Herbst 1994 im Hinblick auf sämtliche Ansprüche die Ausschlussfrist des § 23 Nr. 1 des Tarifvertrags gewahrt hätte. Die Feststellung, die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Klägers seien spätestens zum 28. Februar 1995 verfallen, schließt daher nicht aus, dass einzelne Ansprüche schon zu einem früheren Zeitpunkt nicht mehr durchsetzbar waren und damit ein Regressanspruch gegen Rechtsanwältin Dr. D. auch unter Berücksichtigung einer Sekundärverjährung bei Beauftragung von Rechtsanwalt W. durch den Kläger teilweise schon verjährt war.

IV.

23

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

24

1. Indem das Berufungsurteil ausführt, Rechtsanwältin Dr. D. hätte zumindest die B. GmbH neben der D. GmbH in Anspruch nehmen müssen, um den sichersten Weg zu gehen, hat das Berufungsgericht sich offenbar der Auffassung des Landgerichts angeschlossen, wonach das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die B. GmbH übergegangen war und folglich mit der Umstellung des Mahnantrags sowie den darauffolgenden Klageanträgen gegen die D. GmbH pflichtwidrig die falsche Partei in Anspruch genommen wurde. Auf dieser Grundlage könnte es auf die Behauptung des Beklagten ankommen, der Kläger habe seine Rechtsanwältin am 17. November 1994 telefonisch angewiesen, den Mahnbescheid nur noch gegen die D. GmbH zu richten.

25

Soweit die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Klägers erstmals mit der Anspruchsbegründung gegenüber der D. GmbH und gleichzeitiger Streitverkündung an die B. GmbH am 27. März 1995 geltend gemacht worden waren, kommt es auf eine solche Weisung allerdings nicht an, wenn die Ansprüche zu diesem Zeitpunkt bereits verfallen waren und die Ausschlussfrist damit unabhängig von der Frage versäumt worden ist, gegenüber welcher Partei die Ansprüche hätten erhoben werden müssen. Während die Ansprüche auf Abfindung sowie Provisionen erstmals mit der Anspruchsbegründung vom 27. März 1995 gerichtlich geltend gemacht wurden, waren Ansprüche auf Zahlung von Arbeitsentgelt für den Freistellungszeitraum bereits teilweise Bestandteil der vorangegangenen Mahnverfahren. Aus den Urteilen der Vorinstanzen ergibt sich dabei nicht, ob die nun im Rahmen des Schadensersatzes geltend gemachten Ansprüche auf Arbeitsentgelt denjenigen Zeitraum betreffen, welcher Gegenstand der Mahnverfahren gewesen ist. Es ist daher denkbar, dass Rechtsanwältin Dr. D. insoweit die Verfallsfrist zunächst gewahrt hatte und der Verfall gegenüber der B. GmbH erst durch die möglicherweise auf Weisung des Klägers erfolgte Umstellung des Mahnverfahrens auf die D. GmbH eingetreten ist. Sollte die Behauptung einer entsprechenden Weisung nach Maßgabe des § 531 Abs. 2 ZPO beachtlich sein, wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu prüfen haben, ob eine Weisung des Klägers an seine Rechtsanwältin vorgelegen hat, welche diese von der Pflicht zur eigenständigen Prüfung entband, gegenüber welcher Partei die Ansprüche des Klägers geltend zu machen waren.

26

2. Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen zur Frage getroffen hat, ob der Kläger tatsächlich über weitere arbeitsrechtliche Ansprüche verfügt hat, welche innerhalb der tarifvertraglichen Ausschlussfristen hätten durchgesetzt werden können. Das Berufungsgericht wird zu beachten haben, dass ein Grundurteil nur ergehen darf, wenn nicht nur alle den Anspruchsgrund betreffenden Fragen geklärt sind, sondern auch nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 2. Oktober 2000 - II ZR 54/99, WM 2000, 2427; vom 7. März 2005 - II ZR 144/03, WM 2005, 1624, 1625). Das Landgericht hat demgegenüber im Hinblick auf die vom Kläger behaupteten Provisionsforderungen substantiierten Vortrag genügen lassen, ohne selbst Feststellungen zu treffen, ob dem Kläger wahrscheinlich weitere Provisionsforderungen gegen seine frühere Arbeitgeberin zugestanden haben. Bezüglich der behaupteten Ansprüche auf Arbeitsentgelt für den Frei- stellungszeitraum beschränkt sich das landgerichtliche Urteil auf die nicht näher begründete Annahme, dem Kläger hätten "restliche Urlaubsentgeltansprüche" zugestanden. Dies genügt für den Erlass eines Grundurteils nicht.

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) in Anspruch.

2

Kläger Der vereinbarte mit der P. GmbH (im Folgenden: Hauptschuldnerin) die Übereignung eines Grundstücks und die Sanierung des darauf befindlichen Mehrfamilienhauses gegen Zahlung von 4.066.020 DM. Dem Notar, seinem Cousin, der an der Hauptschuldnerin beteiligt war und die Vereinbarung beurkunden sollte, stellte der Kläger am 1. Dezember 2000 Blankounterschriften zur Verfügung. Unter Verwendung dieser Unterschriften errichtete der Notar in Abwesenheit des Klägers eine auf den 14. Oktober 2000 datierte Urkunde über einen Grundstückskaufvertrag mit Sanierungsverpflichtung.

3

Kläger Der überwies der Hauptschuldnerin am 30. März 2001 3.923.709,30 DM (= 2.006.160,71 €). Mit Urkunde vom selben Tag übernahm die Beklagte, gegen Rückgabe einer bereits zuvor ausgestellten Bürgschaftsurkunde, unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage eine selbstschuldnerische Bürgschaft gemäß § 7 MaBV bis zum Höchstbetrag von 3.923.709,30 DM für die Ansprüche des Klägers gegen die Hauptschuldnerin "auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte". Unter dem 13. Juni 2003 rügte der Kläger zahlreiche Baumängel und setzte der Hauptschuldnerin für die Fertigstellung der Sanierung eine Frist bis zum 14. Juli 2003. Bereits mit Schreiben vom 16. Juli 2003 erklärte er den Rücktritt vom Vertrag mit der Hauptschuldnerin und forderte diese zur Rückzahlung der 2.006.160,71 € zuzüglich Schadensersatz auf. Gleichzeitig nahm er die Beklagte aus der Bürgschaft in Anspruch.

4

Am 25. März 2004 wurde über das Vermögen der Hauptschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger meldete seine Rückzahlungsforderung in Höhe von 2.006.160,71 € mit Schreiben vom 3. Mai 2004 zur Tabelle an. Ausweislich des Tabellenauszuges vom 2. Juni 2004 bestritt die Insolvenzverwalterin die Forderung.

5

Der Kläger beantragte unter dem 14. April 2004 beim Oberlandesgericht N. , das zuständige Gericht für ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Hauptschuldnerin und die Beklagte zu bestimmen. Nach Rücknahme dieses Antrags beantragte er mit Schriftsatz vom 3. Mai 2004 beim Landgericht B. ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte zur Feststellung zahlreicher Baumängel und nicht erbrachter Restleistungen sowie der Höhe des Aufwandes für die Mängelbeseitigung und der noch zu erbringenden Restarbeiten. Das Landgericht B. lehnte diesen Antrag mit Beschluss vom 8. November 2004 ab.

6

16. Dezember Am 2005 schlossen der Kläger und die Hauptschuldnerin , nachdem die Insolvenzverwalterin das Grundstück aus dem Insolvenzbeschlag entlassen hatte, einen Aufhebungsvertrag. Darin stellten sie fest, dass die Hauptschuldnerin das Sanierungsvorhaben nicht fertig gestellt habe und wegen ihrer Insolvenz nicht in der Lage sei, den Kaufvertrag zu erfüllen. Die notarielle Urkunde vom 14. Oktober 2000 sei unwirksam, weil sie gegenüber dem Kläger nicht und gegenüber der Hauptschuldnerin nicht ordnungsgemäß verlesen worden sei und ein gemeinsamer Notartermin mit Teilnahme des Verkäufers und des Käufers nicht stattgefunden habe. Zur Vermeidung etwaiger Streitigkeiten über die Wirksamkeit dieser Urkunde und das Maß der Fertigstellung des Objekts hoben der Kläger und die Hauptschuldnerin den Vertrag vom 14. Oktober 2000 auf. Die Hauptschuldnerin verpflichtete sich, dem Kläger den gezahlten Kaufpreisteil Zug-um-Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunde zu erstatten.

7

Das Landgericht hat die am 15. September 2005 eingereichte und am 30. Januar 2006 zugestellte Klage auf Zahlung von 2.006.160,71 € nebst Zinsen abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seine Anträge aus dem Berufungsverfahren weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist unbegründet.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Die Hauptforderung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB sei vom Bürgschaftszweck nicht umfasst. Die Bürgschaftsforderung sei auch verjährt.

11

bereicherungsrechtliche Der Rückgewähranspruch werde vom Schutzzweck der Bürgschaft nicht umfasst. Der Kläger und die Hauptschuldnerin hätten den Bürgschaftsfall zwar nicht einvernehmlich zum Nachteil der Beklagten herbeigeführt. Sie hätten aber ein außergewöhnliches Risiko geschaffen, mit dem die Beklagte bei Eingehung der Bürgschaft nicht habe rechnen müssen. Der Kaufvertrag sei aus von ihnen zu vertretenden Gründen formell nichtig. Da es an jeglicher Beurkundungsverhandlung gefehlt habe, sei auch für einen juristischen Laien offenkundig gewesen, dass etwas Falsches beurkundet worden sei und dies Folgen für die Wirksamkeit des Vertrages habe. Werde eine solche Urkunde einem Dritten als Grundlage für eine von ihm einzugehende Verpflichtung vorgelegt, beruhe dies auf einem nachlässigen Verhalten, das auf die Interessen des Vertragspartners keine Rücksicht nehme. Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichere Risiken, die bei Hingabe der Bürgschaft noch nicht eingetreten oder noch nicht bekannt seien. Hier sei der Bürgschaftsfall aber schon vor oder mit Abschluss des Bürgschaftsvertrages eingetreten. Dieses Risiko werde vom Schutzzweck der Bürgschaft nach § 7 MaBV nicht umfasst, wenn die Parteien es - wie hier - zumindest grob fahrlässig herbeigeführt hätten.

12

Außerdem sei die Forderung aus der Bürgschaft verjährt. Maßgeblich sei die dreijährige Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB n.F., die am 1. Januar 2002 begonnen habe. Die Bürgschaftsforderung sei ebenso wie die Hauptverbindlichkeit mit der Zahlung des Teilkaufpreises am 30. März 2001 entstanden. Die subjektiven Voraussetzungen lägen vor. Die Entstehung der Bürgschaftsforderung hänge nicht von der tatsächlichen Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger ab. Dass ein Bürge aufgrund seiner akzessorischen Haftung für eine fremde Schuld erst dann konkret Mittel aufwenden müsse, wenn er aus der Bürgschaft in Anspruch genommen werde, sei für den Beginn der Verjährungsfrist nicht entscheidend. Die Bürgschaftsurkunde vom 30. März 2001 enthalte keine ausdrückliche Bestimmung, die die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung von der Inanspruchnahme der Bürgschaft abhängig mache.

13

Hemmungstatbestände, die die Zeit vom Ablauf der Verjährungsfrist am 31. Dezember 2004 bis zur Klagezustellung am 30. Januar 2006 überbrücken könnten, lägen nicht vor. Das selbständige Beweisverfahren und der vorausgegangene Antrag auf Gerichtsstandsbestimmung hätten die Verjährung der Bürgschaftsforderung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 und 13 BGB n.F. nicht gehemmt, weil sich die hemmende Wirkung nur auf Ansprüche beziehe, für deren Nachweis die Behauptung, die den Gegenstand des Beweissicherungsverfahrens bilde, von Bedeutung sein könne. Durch Verhandlungen zwischen den Parteien sei die Verjährung gemäß § 203 Satz 1 BGB n.F. allenfalls vom 22. Oktober 2003 bis zum 24. Februar 2004 gehemmt worden. Die Klagezustellung am 30. Januar 2006 sei nicht demnächst erfolgt und habe keine Rückwirkung gemäß § 167 ZPO.

II.

14

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.

15

1. Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , der Anspruch des Klägers gegen die Hauptschuldnerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der 2.006.160,71 € sei vom Sicherungszweck der Bürgschaft nicht umfasst.

16

Bürgschaften a) gemäß § 7 Abs. 1 MaBV sind Vorauszahlungsbürgschaften , die sicherstellen sollen, dass der Erwerber bei einem Scheitern oder einer nicht vollständigen oder nicht ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung seine nicht durch entsprechende Leistungen und damit Vergütungsansprüche des Bauträgers verbrauchte Vorauszahlung zurück erhält (BGH, Urteil vom 19. Juli 2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1757 f.; Nobbe, Festschrift Horn S. 801, 805). Sie fangen Störungen des Gleichgewichts zwischen den Vorauszahlungen des Erwerbers und den Leistungen des Bauträgers umfassend auf und sichern das entsprechende Vorauszahlungsrisiko ab (BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz. 58 m.w.Nachw., für BGHZ 172, 63 vorgesehen).

17

Vom Wortlaut und Schutzzweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV werden nicht nur Gewährleistungsansprüche gemäß §§ 633 ff. BGB wegen Baumängeln (BGHZ 151, 147, 151; BGH, Urteile vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz. 52 ff. und vom 18. September 2007 - XI ZR 211/06, WM 2007, 2352, 2355 Tz. 30 ff., für BGHZ vorgesehen ) und Rückgewähransprüche nach einem Rücktritt vom Vertrag gemäß § 326 BGB (BGHZ 160, 277, 281), sondern ebenso Rückzahlungsansprüche des Erwerbers nach einvernehmlicher Aufhebung oder bei Nichtigkeit des Bauträgervertrages (Senat BGHZ 162, 378, 383; OLG München BauR 1998, 1104, 1105; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträ- ger 4. Aufl. S. 167) erfasst. Dabei setzt der Anspruch aus der Bürgschaft gemäß § 7 MaBV nicht voraus, dass der Bauträger die Nichtdurchführung des Bauvorhabens verschuldet oder zu vertreten hat. Selbst wenn die Aufhebung oder die Nichtigkeit des Bauträgervertrages, die einen bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch zur Folge hat, auf Gründen beruht, die in der Sphäre des Erwerbers liegen oder von ihm zu vertreten sind, hindert dies die Inanspruchnahme des Bürgen grundsätzlich nicht. Auch in diesem Fall soll dem Erwerber das Insolvenzrisiko des Bauträgers durch die Bürgschaft gemäß § 7 MaBV abgenommen werden (Senat BGHZ 162, 378, 383; Nobbe, Festschrift Horn S. 801, 811; Klose, BGH-Report 2005, 968). Nur wenn Erwerber und Bauträger den Bürgschaftsfall einvernehmlich bewusst zum Nachteil des Bürgen herbeiführen , kommt eine Einschränkung der Bürgenhaftung nach §§ 242, 826 BGB in Betracht (Senat BGHZ 162, 378, 383).

18

b) Nach diesen Grundsätzen sichert die Bürgschaft der Beklagten den Rückgewähranspruch des Klägers gegen die Hauptschuldnerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Dieser Anspruch ergibt sich daraus, dass der Vertrag zwischen dem Kläger und der Hauptschuldnerin nicht ordnungsgemäß gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. beurkundet worden und deshalb nichtig ist. Er ist, unabhängig davon, ob der Kläger und die Hauptschuldnerin die Formunwirksamkeit zu vertreten haben, vom Sicherungszweck der Bürgschaft umfasst. Entscheidend hierfür ist, dass der Rückforderungsanspruch auch bei einem etwaigen Verschulden des Klägers an der Formunwirksamkeit besteht und der Kläger bei der Durchsetzung dieses Anspruchs das Insolvenzrisiko der Hauptschuldnerin trägt, das ihm durch die Bürgschaft gemäß § 7 MaBV abgenommen werden soll. Dass die Parteien des Bauträgervertrages dessen Unwirksamkeit und damit den Bürgschaftsfall einvernehmlich bewusst zum Nachteil der Beklagten herbeigeführt haben, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden. Die Sanierungsmaßnahmen der Hauptschuldnerin und die Fristsetzung des Klägers zur Fertigstellung der Arbeiten zeigen, dass die Vertragsparteien den Vertrag zunächst durchführen wollten.

19

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Sicherung des Rückgewähranspruchs des Klägers durch die Bürgschaft der Beklagten nicht mit der Begründung verneint werden, der Bürgschaftsfall sei bereits mit Abschluss des Bürgschaftsvertrages eingetreten. Der gesicherte Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist zwar durch die Überweisung des Teilkaufpreises am selben Tag entstanden, an dem die Beklagte die Bürgschaft übernommen hat. Entscheidend für die Inanspruchnahme des Bürgen ist aber nicht die Entstehung des gesicherten Anspruchs, sondern die Insolvenz des Hauptschuldners. Das Insolvenzrisiko , das dem Kläger durch die Bürgschaft der Beklagten abgenommen werden sollte, hat sich erst erhebliche Zeit nach Abschluss des Bürgschaftsvertrages , letztlich mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin am 25. März 2004, realisiert.

20

2. Ob der Kläger verpflichtet war, die Beklagte über die Umstände, unter denen die auf den 14. Oktober 2000 datierte notarielle Urkunde zustande gekommen war, und das dadurch begründete Risiko einer Inanspruchnahme der Beklagten aufzuklären, bedarf keiner Entscheidung, weil das Berufungsgericht jedenfalls rechtsfehlerfrei davon ausgegangen ist, dass die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Bürgschaftsforderung verjährt ist.

21

Da a) die Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a.F. am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war, ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB die Frist gemäß § 195 BGB n.F. maßgeblich. Die Frist begann danach am 1. Januar 2002.

22

aa) Die Forderung aus der Bürgschaft (§ 765 BGB) ist zusammen mit dem gesicherten Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegen die Hauptschuldnerin durch die Überweisung des Teilkaufpreises am 30. März 2001 entstanden (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.).

23

Die Frage, wann der Anspruch aus einer Bürgschaft entsteht und fällig wird, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Der Bundesgerichtshof hat in Entscheidungen, die zur Rechtslage vor dem 1. Januar 2002 ergangen sind, als für Bürgschaftsforderungen noch die 30jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. galt, beiläufig und ohne Begründung teilweise auf die Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger (BGHZ 92, 295, 300; BGH, Urteile vom 10. November 1988 - III ZR 215/87, WM 1989, 129, 131 und vom 25. September 1990 - XI ZR 142/89, WM 1990, 1910, 1911), teilweise auf die Fälligkeit der Hauptschuld (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003 - IX ZR 9/03, WM 2004, 371) abgestellt. Auch in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur wird die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung einerseits von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig gemacht (OLG Hamm WM 1983, 772; LG Coburg BauR 2006, 692; Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. 1997 § 765 Rdn. 112; Mansel/Budzikiewicz, Das neue Verjährungsrecht 2002 § 3 Rdn. 100; Gay NJW 2005, 2585, 2587; Lindacher , Festschrift Gerhard, S. 587, 592 f.; Bülow, Recht der Kreditsicher- heiten 7. Aufl. Rdn. 855; Schlößer NJW 2006, 645, 647; Schulze-Hagen BauR 2007, 170, 183 ff.; jeweils m.w.Nachw.), andererseits die Fälligkeit der gesicherten Hauptschuld für ausreichend gehalten (OLG Hamm BauR 2007, 1265, 1266; OLG Frankfurt am Main WM 2007, 1369, 1370; OLG Karlsruhe ZIP 2008, 170, 171; Schmitz/Wassermann/Nobbe, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 91 Rdn. 100; MünchKomm/Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 7; MünchKomm /Habersack, BGB 4. Aufl. § 765 Rdn. 82; Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 199 Rdn. 3; Palandt/Sprau, BGB 67. Aufl. § 765 Rdn. 26; Weber , Kreditsicherungsrecht 8. Aufl. S. 79; Hadding, Festschrift Wiegand, S. 299, 307 f.; Schmitz/Vogel ZfIR 2002, 509, 518 f.; Bräuer NZBau 2007, 477, 478; Hohmann WM 2004, 757, 760; Jungmann WuB I F 1 a. Bürgschaft 5.06).

24

Der nunmehr für das Bürgschaftsrecht zuständige erkennende Senat , der die Frage in seinem Urteil vom 8. Mai 2007 (XI ZR 278/06, WM 2007, 1241, 1242 Tz. 13) offen gelassen hat, schließt sich, jedenfalls für den vorliegenden Fall der selbstschuldnerischen Bürgschaft, der Auffassung an, dass die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung mit der Fälligkeit der Hauptschuld eintritt und nicht von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig ist. Das Gesetz sieht eine Leistungsaufforderung des Gläubigers als Entstehungs- oder Fälligkeitsvoraussetzung der Bürgschaftsforderung nicht vor. Die Forderung aus der Bürgschaft gehört nicht zu den so genannten verhaltenen Ansprüchen (vgl. Staudinger/ Frank Peters, BGB Neubearb. 2004 § 199 Rdn. 9), deren Verjährung kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (vgl. § 604 Abs. 5, § 695 Satz 2, § 696 Satz 3 BGB) erst mit ihrer Geltendmachung oder unter weiteren Voraussetzungen beginnt. Der Gesetzgeber ist bei der Neufassung des § 771 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) vielmehr ausdrücklich davon ausgegangen, dass „der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen gleichzeitig mit der Hauptforderung“ entsteht (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 9. Oktober 2001, BT-Drucks. 14/7052, S. 206). Auch der Grundsatz der Akzessorietät, d.h. der Abhängigkeit der Forderung aus der Bürgschaft von der Hauptschuld im Hinblick auf Entstehung, Durchsetzbarkeit und Erlöschen, spricht dafür, dass die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung mit der Fälligkeit der Hauptschuld eintritt. Außerdem dient das Rechtsinstitut der Verjährung dem Schutz des Schuldners und der Herstellung des Rechtsfriedens nach Ablauf der Verjährungsfrist. Mit dieser Schutzintention wäre es unvereinbar, die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig zu machen und diesem damit die Möglichkeit zu eröffnen, den Verjährungsbeginn und die Notwendigkeit verjährungsunterbrechender Maßnahmen beliebig hinauszuzögern.

25

Demgegenüber fällt die Gefahr des Bürgen, frühzeitig in Verzug zu geraten (vgl. Schlößer NJW 2006, 645, 648), angesichts des § 286 Abs. 1 und 4 BGB nicht entscheidend ins Gewicht. Dass - hier nicht gegebene - längere Verjährungsfristen des gesicherten Anspruches eine vorzeitige Inanspruchnahme des Bürgen erforderlich machen können (Palandt/Sprau, BGB 67. Aufl. § 765 Rdn. 26), rechtfertigt es ebenfalls nicht, die Verjährung der Bürgschaftsforderung ohne entsprechende Parteiabrede erst mit einer Leistungsaufforderung des Gläubigers beginnen zu lassen. Den Parteien steht es in diesen Fällen frei, die Geltendmachung der Forderung als vertragliche Fälligkeitsvoraussetzung zu ver- einbaren. Dies ist im vorliegenden Fall, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, nicht geschehen. Die Bürgschaftsurkunde vom 30. März 2001 enthält für eine solche Fälligkeitsvereinbarung keinen Anhaltspunkt, sondern regelt lediglich Bedingungen und Beschränkungen der Bürgschaftsforderung.

26

bb) Das Berufungsgericht hat auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. (vgl. Senat, Urteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, WM 2007, 639, 641 Tz. 23 ff. für BGHZ 171, 1 vorgesehen ) rechtsfehlerfrei bejaht. Der Kläger hatte seit dem 30. März 2001 Kenntnis von den die Bürgschaftsforderung und den gesicherten Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners. Ein Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch verfolgt, hat Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen, wenn er von der Leistung und vom Fehlen des Rechtsgrundes, d.h. von den Tatsachen, aus denen dessen Fehlen folgt, weiß (Staudinger/Frank Peters, BGB Neubearb. 2004 § 199 Rdn. 46). Dies war hier der Fall. Der Kläger wusste seit dem 30. März 2001, dass die Hauptschuldnerin durch die Überweisung vom selben Tag, also durch seine Leistung, die Klagesumme erlangt hatte. Er kannte auch die Tatsachen, aus denen sich die Formunwirksamkeit des auf den 14. Oktober 2000 datierten Kaufvertrages ergab. Dass er hieraus auch den Schluss auf die Unwirksamkeit des Vertrages und das Fehlen des Rechtsgrundes gezogen hat, ist für die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände nicht erforderlich (MünchKomm/Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 25). Die etwaige Unkenntnis des Klägers von der Rechtsgrundlosigkeit der Leistung beruhte im Übrigen, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, auf grober Fahrlässigkeit.

27

b) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, dass die dreijährige Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB n.F. nach ihrem Beginn am 1. Januar 2002 abgelaufen war, bevor die Klageschrift der Beklagten am 30. Januar 2006 zugestellt wurde.

28

aa) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Bürgschaftsvertrag enthalte die konkludente Abrede, dass die Verjährung so lange gehemmt sei, wie es zur Erreichung des dem Bürgen bekannten Sicherungszwecks der Bürgschaft erforderlich sei. Danach sei die Verjährung bis heute gehemmt, weil der Kaufvertrag nicht rechtswirksam sei und die Hauptschuldnerin nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt das Sanierungsvorhaben nicht fertig gestellt habe. Diese Auffassung ist bereits deshalb unzutreffend, weil der Kläger die Bürgschaft , wie dargelegt zu Recht, für eine bereicherungsrechtliche Rückzahlungsforderung in Anspruch nimmt, die die Unwirksamkeit des Kaufvertrages gerade voraussetzt und unabhängig von der ordnungsgemäßen Fertigstellung des Sanierungsvorhabens besteht.

29

bb) Unbegründet ist weiter die Auffassung der Revision, die Verjährungsfrist sei durch den Antrag vom 14. April 2004 auf Bestimmung des zuständigen Gerichts für ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte und die Hauptschuldnerin sowie den Antrag vom 3. Mai 2004 auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die Beklagte gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 und 13 BGB n.F. in der Zeit vom 16. April 2004 bis zum 8. Mai 2005 gehemmt gewesen.

30

Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens sollten Mängel der Sanierungsarbeiten der Hauptschuldnerin, noch auszuführende Restleistungen sowie die Kosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung sein. Ein solcher Antrag auf Beweissicherung, und ebenso der darauf bezogene Antrag auf Gerichtsstandsbestimmung, unterbricht bzw. hemmt die Verjährung nur für Ansprüche aus den Mängeln, auf die die Sicherung des Beweises sich bezieht (BGHZ 120, 329, 331; Urteil vom 30. April 1998 - VII ZR 74/97, WM 1998, 1980, 1981). Dazu gehört der streitgegenständliche Anspruch aus der Bürgschaft nicht. Wegen der Akzessorietät der Bürgschaft ist der verbürgte Anspruch, im vorliegenden Fall also der Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, Teil des Streitgegenstandes der Klage aus der Bürgschaft (Senat, Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 122). Der Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB besteht unabhängig von den Mängeln, auf die sich der Antrag auf Beweissicherung bezog. Die Revision macht in diesem Zusammenhang ohne Erfolg geltend, zwischen dem Verhalten des Klägers, das zur Unwirksamkeit des Kaufvertrages und damit zu dem Bereicherungsanspruch geführt habe, und dem Bürgschaftsfall bestehe kein Kausalzusammenhang, wenn die Hauptschuldnerin die Vorauszahlung auch bei Wirksamkeit des Kaufvertrages wegen Baumängeln und der deshalb erklärten Kündigung des Vertrages hätte zurückzahlen müssen. Selbst wenn der Kläger den Rückforderungsanspruch nur wegen der von ihm behaupteten Mängel geltend gemacht haben sollte, sind diese Mängel nicht Voraussetzung des Bereicherungsanspruchs gegen die Hauptschuldnerin und des streitgegenständlichen Bürgschaftsanspruchs. Dieser ist kein Anspruch aus einem Mangel, auf den sich der Antrag auf Sicherung des Beweises bezog. Die Verjährung dieses Anspruchs ist durch die Anträge auf Durchführung eines selb- ständigen Beweisverfahrens und auf Gerichtsstandsbestimmung nicht gehemmt worden.

31

cc) Ob das Berufungsgericht zu Recht eine Verjährungshemmung gemäß § 203 Satz 1 BGB n.F. für die Zeit vom 22. Oktober 2003 bis zum 24. Februar 2004 angenommen hat, braucht nicht entschieden zu werden. Auch unter Zugrundelegung einer solchen Hemmung ist die Verjährungsfrist vor Zustellung der Klageschrift am 30. Januar 2006 abgelaufen. Eine Rückwirkung gemäß § 167 ZPO hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen verneint, weil die Zustellung der Klageschrift nach ihrer Einreichung nicht demnächst erfolgt ist.

III.

32

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.