Bundesgerichtshof Urteil, 07. März 2013 - IX ZR 216/12

bei uns veröffentlicht am07.03.2013

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 216/12
Verkündet am:
7. März 2013
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Eine die Inkongruenz begründende Drohung mit einem Insolvenzantrag kann auch
dann vorliegen, wenn die Möglichkeit eines solchen Vorgehens im Mahnschreiben
nur "zwischen den Zeilen" deutlich gemacht, aber dem Schuldner das damit verbundene
Risiko klar vor Augen geführt wird.

b) Der erforderliche Zurechnungszusammenhang zwischen der Androhung des Insolvenzantrags
und der angefochtenen Deckungshandlung ist gegeben, wenn
zum Zeitpunkt der Zahlung aus objektivierter Sicht die Wirkungen der Drohung
noch angedauert haben.
BGH, Urteil vom 7. März 2013 - IX ZR 216/12 - OLG Brandenburg
LG Neuruppin
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter
Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 20. Juli 2012 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger begehrt als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der W. AG (nachfolgend: Schuldnerin) im Wege der Insolvenzanfechtung Rückgewähr von Zahlungen, welche die Schuldnerin zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten an den Beklagten geleistet hat.
2
Die Schuldnerin gab seit 1999 Inhaberschuldverschreibungen aus, wovon der Beklagte zwei erwarb. Nachdem die Schuldnerin ihrer Rückzahlungsverpflichtung gegenüber dem Beklagten nicht nachgekommen war, mahnte dieser die Schuldnerin am 12. Februar und 5. März 2006 erfolglos. Am 4. April 2006 mahnte der vom Beklagten beauftragte Rechtsanwalt die Schuldnerin. In der Mahnung wird eine Zahlungsfrist bis 11. April 2006 gesetzt. Anschließend heißt es: "Sollten Sie diese Frist verstreichen lassen, bin ich beauftragt, alle erforderlichen Maßnahmen einzuleiten, um die Forderung meines Mandanten durchzusetzen, d.h., wir werden ohne weitere Mahnung Klage erheben. Mein Mandant kann sich nicht des Eindrucks erwehren, dass … (die Schuldnerin) nicht in der Lage ist, ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (wofür in der Tat einiges spricht). Sollte sich dieser Verdacht erhärten und wir keinen Zahlungseingang innerhalb der vorgegebenen Frist verzeichnen können , so behalten wir uns ausdrücklich vor, Insolvenzantrag zu stellen."
3
Die Schuldnerin überwies am 12. April 2006 den eingeforderten Betrag einschließlich Zinsen und Anwaltskosten, insgesamt 11.313,77 €.
4
Auf Eigenantrag der Schuldnerin vom 19. Juni 2006 wurde am 1. September 2006 das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet. Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei seit 11. Januar 2006 zahlungsunfähig gewesen. Die Zahlung sei inkongruent, weil der Vertreter des Beklagten die Schuldnerin mit der Drohung, Insolvenzantrag zu stellen, unter Druck gesetzt habe. Dem anwaltlichen Vertreter des Beklagten sei die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin aus einer Vielzahl von Mandaten bekannt gewesen.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.


7
Das Berufungsgericht hat gemeint, die in der kritischen Zeit erfolgte Zahlung sei nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar. Sie sei inkongruent gewesen, weil die Schuldnerin durch die Drohung mit einem Insolvenzantrag zur Zahlung bestimmt worden sei. Nach dem Schreiben des Beklagtenvertreters vom 4. April 2006 liege eine ernsthafte Drohung mit einem Insolvenzverfahren vor, ohne welche die Schuldnerin nicht geleistet hätte. Die Schuldnerin sei im April 2006 zahlungsunfähig gewesen, weil sie seit Januar 2006 fällige Ansprüche von mindestens 198.875,08 € bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr habe bedienen können. Der Anspruch des Klägers sei auch nicht verjährt.
8
Demgegenüber meint die Revision, die vom Berufungsgericht herangezogene Rechtsprechung des Senats erfordere die Ausübung von Druck durch den Gläubiger; die Ankündigung des Insolvenzantrags müsse beim Schuldner den Entschluss zur Leistung bewirkt haben. Ein solcher Druck sei vorliegend nicht ausgeübt worden, weil das Mahnschreiben lediglich mehrere Handlungsalternativen aufgezeigt habe. Es fehle sowohl an einer Drohung als auch an einem Kausalzusammenhang zwischen der vermeintlichen Drohung und der Zahlung. Dementsprechend hätten zahlreiche Oberlandesgerichte und Landgerichte bei identischem Wortlaut der Mahnung des Beklagtenvertreters Inkongruenz verneint. Andere Oberlandesgerichte hätten auch zutreffend die Kausalität ver- neint, weil die Schuldnerin an alle anwaltlich vertretenen Gläubiger geleistet habe, auch wenn in der Mahnung von einem Insolvenzantrag nicht die Rede gewesen sei; auch habe sie an anwaltlich nicht vertretene Gläubiger bezahlt.

II.


9
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Prüfung stand. Die Zahlung, die der Beklagte von der Schuldnerin erhalten hat, ist nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar.
10
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, es liege eine Drohung mit einem Insolvenzantrag vor, ist nicht zu beanstanden.
11
Wer den Insolvenzantrag zur Durchsetzung von Ansprüchen eines einzelnen Gläubigers missbraucht, erhält eine Leistung, die ihm nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung auf diesem Weg nicht zusteht. Die Leistung ist inkongruent, auch außerhalb des Dreimonatszeitraums der Deckungsanfechtung (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003 - IX ZR 199/02, BGHZ 157, 242, 246 f; vom 18. Juni 2009 - IX ZR 7/07, ZIP 2009, 1434 Rn. 5; vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 117/11, WM 2012, 2251 Rn. 10).
12
Entsprechendes gilt, wenn ein Insolvenzantrag nicht gestellt, sondern nur angedroht ist (BGH, Urteil vom 29. April 1999 - IX ZR 163/98, ZIP 1999, 973, 974; vom 18. Dezember 2003, aaO S. 247). Eine die Inkongruenz begründende Drucksituation ist dann anzunehmen, wenn sich die mit der Mahnung verbundenen Hinweise auf ein mögliches Insolvenzverfahren nicht in Unverbindlichkeiten erschöpfen, sondern gezielt als Mittel der persönlichen Anspruchsdurchset- zung verwendet werden (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003, aaO S. 247 f; vom 18. Juni 2009, aaO Rn. 5). Wo genau bei der mit einem angekündigten Insolvenzantrag zusammenhängenden Zahlungsaufforderung die Grenze zwischen einer unbedenklichen Mahnung und einer die Inkongruenz begründenden Drohung verläuft, hat der Senat bislang allerdings offengelassen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003, aaO S. 248).
13
Diese Grenze ist hier überschritten. Eine zur Abwendung der Einzelzwangsvollstreckung erbrachte Leistung ist nach der Rechtsprechung des Senats inkongruent, wenn der Schuldner zur Zeit der Leistung aus seiner - objektivierten - Sicht damit rechnen muss, dass ohne sie der Gläubiger nach dem Ablauf der Zahlungsfrist mit der ohne weiteres zulässigen Zwangsvollstreckung beginnt (BGH, Urteil vom 15. Mai 2003 - IX ZR 194/02, ZIP 2003, 1304, 1305; vom 18. Dezember 2003, aaO S. 248). Für die Frage, ob eine die Inkongruenz begründende Drohung mit einem Insolvenzantrag vorliegt, ist es ausreichend, wenn der Schuldner zur Zeit der Leistung aus seiner - ebenfalls objektivierten - Sicht ernsthaft damit rechnen muss, der Gläubiger werde nach Ablauf der gesetzten Zahlungsfrist Insolvenzantrag stellen. Hierfür genügt eine Formulierung, die dies zwar nicht ausdrücklich androht, ein derart geplantes Vorgehen aber "zwischen den Zeilen" deutlich werden lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. November 2008 - 4 StR 495/08, NStZ 2009, 263).
14
Der Revision ist zuzugeben, dass die zahlungsauslösende Mahnung des Anwalts des Beklagten für den Fall der Nichtzahlung in erster Linie Klageerhebung androhte, was unbedenklich ist. Nachfolgend wird jedoch dargestellt, dass der Mandant den Eindruck habe, die Schuldnerin sei zahlungsunfähig. Nach Auffassung des Beklagtenvertreters spreche hierfür einiges. Zahlungsunfähigkeit ist, was bekannt ist, allgemeiner Eröffnungsgrund für ein Insolvenzverfah- ren (vgl. § 17 Abs. 1 InsO). Ein Insolvenzantrag wird für den Fall "vorbehalten", dass sich der Verdacht erhärten sollte und kein Zahlungseingang festzustellen sei. Dem Wortlaut nach wird damit zwar noch kein Insolvenzantrag angekündigt. Zudem müsste sich der Verdacht der Zahlungsunfähigkeit erhärten, wobei unklar bleibt, ob hierfür aus Gläubigersicht die Nichtzahlung ausreicht. Für den Schuldner wird durch eine solche Formulierung allerdings klar erkennbar die Möglichkeit des Insolvenzantrags in den Raum gestellt; er soll sich gerade des damit verbundenen Risikos bewusst werden. Dies ist jedoch ausreichend, um die Wirkung einer Drohung mit einem Insolvenzantrag zu entfalten.
15
Der Beklagte verlangte von der Schuldnerin ein Verhalten, welches auf seine Bevorzugung auf Kosten der übrigen Gläubiger hinauslief und damit den im Insolvenzverfahren geltenden Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger zuwiderlief (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003, aaO S. 248).
16
2. Das Berufungsgericht hat auch den erforderlichen zeitlichen Zurechnungszusammenhang zwischen Drohung und Zahlung zutreffend bejaht.
17
Nach der Rechtsprechung des Senats bedarf es auch im Falle der Drohung mit einem Insolvenzantrag eines Zurechnungszusammenhangs zwischen der Drohung und der Zahlung. Entscheidend ist hierbei, ob die aus objektivierter Sicht zu beurteilende Wirkung der Androhung bis zur Zahlung fortgewirkt hat, gegebenenfalls über die gesetzte Zahlungsfrist hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003, aaO S. 248). Hier erfolgte die Zahlung einen Tag nach Ablauf der gesetzten Frist. Die Wirkungen der Drohung gegen die Schuldnerin dauerten offenkundig noch an.
18
Ob der von dem Beklagtenvertreter durch die "zwischen den Zeilen" angekündigte Insolvenzantragstellung ausgeübte Druck bei der Schuldnerin im Einzelfall konkret den Entschluss hervorrief, die Leistung zu bewirken, ist demgegenüber ohne Bedeutung. Es genügt, dass die Androhung objektiv hierzu geeignet war. Der erforderliche Zurechnungszusammenhang bezieht sich lediglich auf das Zeitmoment. Ist dieses gegeben, hat der Gläubiger eine Leistung erhalten, die er in der Art - nach Androhung eines Insolvenzantrags - nicht zu beanspruchen hatte, weil es den Zwecken eines Insolvenzantrags zuwider läuft, mit diesem Mittel die Durchsetzung von Ansprüchen einzelner Gläubiger zu verfolgen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003, aaO S. 246).
Kayser Gehrlein Vill
Fischer Grupp
Vorinstanzen:
LG Neuruppin, Entscheidung vom 14.06.2011 - 1 O 579/10 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 20.07.2012 - 7 U 123/11 -

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(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit. (2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner sei
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(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte,

1.
wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,
2.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder
3.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, daß sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte.

(2) Für die Anwendung des Absatzes 1 Nr. 3 steht der Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen. Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger kannte.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 194/02
Verkündet am:
15. Mai 2003
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Die Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung ist eine inkongruente Deckung,
wenn der Schuldner zur Zeit seiner Leistung damit rechnen muß, daß ohne sie der
Gläubiger nach dem kurz bevorstehenden Ablauf einer letzten Zahlungsfrist mit der
ohne weiteres zulässigen Zwangsvollstreckung beginnt.
BGH, Urteil vom 15. Mai 2003 - IX ZR 194/02 - OLG Stuttgart
LG Heilbronn
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. Juli 2002 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Schuldnerin entrichtete am 2. November 2000 Steuern und Säumniszuschläge in Höhe von 103.519,31 DM, nachdem die Finanzkasse sie zur Zahlung aufgefordert und zugleich Vollstreckungsmaßnahmen nach Ablauf einer Woche angekündigt hatte. Im Zeitpunkt dieser Deckung war die Schuldnerin bereits zahlungsunfähig. Auf Antrag vom 5. Januar 2001 wurde am 5. März 2001 über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet.
Der Insolvenzverwalter nimmt das beklagte Land im Wege der Anfechtung auf Rückgewähr der genannten Zahlung in Anspruch. Das Landgericht hat seine Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben (KKZ 2003, 36). Mit der zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht hat Feststellungen zur Kenntnis des Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht getroffen, den Rückgewähranspruch auf § 131 Abs. 1 Nr. 2, § 143 InsO gestützt und die Revision zur weiteren Klärung der Rechtsfrage zugelassen, ab wann bei einer im Vorfeld von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen geleisteten Steuerzahlung eine inkongruente Deckung erfolgt sei. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Der Bundesgerichtshof habe mit Urteil vom 11. April 2002 (IX ZR 211/01, WM 2002, 1193, 1194) bereits entschieden, daß eine inkongruente Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung vorliege, wenn ein Sozialversicherungsträger die festgesetzte Leistung mit Frist von einer Woche und Ankündigung der Vollstreckung gemäß § 66 Abs. 4 Satz 1 und 2 SGB X anmahne. Ebenso handele der Schuldner unter dem Druck einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung , wenn die Finanzkasse - wie hier - nach § 259 Satz 1 AO mit einer Zahlungsfrist von einer Woche und Ankündigung der Vollstreckung rückständige Steuern einfordere, so daß bei dem Schuldner der Eindruck entstehe, es sei alsbald mit Vollstreckungsmaßnahmen zu rechnen. Ob bis zur ersten Vollstrekkungshandlung nach dem innerbehördlichen Geschäftsgang noch längere Zeit verstreichen müsse, weil die Akten dazu erst von der Finanzkasse an die Vollstreckungsstelle des Finanzamts abzugeben seien, könne in diesem Zusammenhang keine Rolle spielen.
Demgegenüber bezweifelt die Revision unter Berufung auf App (KKZ 2003, 38 f), daß sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Inkongruenz von Zahlungen, die in der Krise zur Abwendung einer unmittelbar drohenden Zwangsvollstreckung erbracht worden sind (grundlegend BGHZ 136, 309, 312 ff), aus dem Gesetz ableiten lasse. Diese Rechtsprechung weiche auch von der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ab, daß die Erfüllung einer Geldschuld nicht schon deshalb nach § 30 Nr. 2 KO inkongruent sei, weil der Gemeinschuldner möglicherweise unter dem Druck einer vom Gläubiger angedrohten Zwangsvollstreckung gehandelt habe (vgl. BAG ZIP 1998, 33, 35). Schließlich habe die Zwangsvollstreckung gegen die Schuldnerin im Streitfall nicht unmittelbar bevorgestanden. Die Vollstreckungsankündigung werde von der Finanzkasse mit der zweiten Mahnung automatisch von der elektronischen Datenverarbeitung erstellt und versandt. Die Vollstreckungsstelle des Finanzamts sei zu diesem Zeitpunkt mit dem Vorgang noch nicht befaßt. Anders als im Fall der vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei daher hier auch noch kein Vollziehungsbeamter beauftragt und in der Lage gewesen, unmittelbar Vollstreckungsmaßnahmen zu ergreifen.

II.


Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision stand.
1. Seit der Entscheidung vom 9. September 1997 (BGHZ 136, 309, 311 ff) hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angenommen, daß eine inkongruente Deckung im Sinne des Anfechtungsrechts auch dann vorliegt, wenn der Schuldner in der Krise zur Vermeidung einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung geleistet hat (vgl. BGH, Urt. v. 20. Novem-
ber 2001 - IX ZR 159/00, ZIP 2002, 228, 229; v. 11. April 2002 - IX ZR 211/01, WM 2002, 1193, 1194; v. 26. September 2002 - IX ZR 66/99, WM 2003, 59, 60). Die von der Revision aufgegriffene Kritik (s. oben) gibt dem Senat keine Veranlassung zu einer Änderung seines Standpunkts. Denn die anfechtungsrechtliche Mißbilligung von Deckungen, die Titelgläubiger in der "kritischen" Zeit mit Mitteln der Zwangsvollstreckung erlangt haben, ist keine freie Schöpfung der richterlichen Rechtsfortbildung, sondern sie hat schon in der Entstehungsgeschichte und dem Gesetz gewordenen Wortlaut von § 30 Nr. 2 KO Ausdruck gefunden (vgl. dazu im einzelnen BGHZ 136, 309, 312). Von dieser Interessenwertung ist der Gesetzgeber auch mit der im Streitfall anwendbaren Vorschrift des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht abgerückt.
2. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Senat durch das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 17. Juni 1997 (ZIP 1998, 33, 35) vorliegend nicht gehindert, die dem Beklagten gewährte Deckung als inkongruent zu behandeln. Den Ausführungen des Senatsurteils vom 11. April 2002 (aaO) ist insoweit nichts hinzuzufügen.
3. Rechtlich nicht zu beanstanden ist schließlich, wie das Berufungsgericht nach den Umständen des Falles die während der Krise zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erbrachte inkongruente Zahlung der Schuldnerin von einer kongruenten freiwilligen Leistung auf eine fällige Forderung in dieser Zeit abgegrenzt hat. Der Senat hat in seiner vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidung vom 11. April 2002 (aaO S. 1194 unter 2 c) ebenfalls bereits verdeutlicht , daß die Feststellung der Inkongruenz nach § 131 Abs. 1 InsO nicht davon abhängt, ob die Zwangsvollstreckung zur Zeit der Leistung im formalrechtlichen Sinne bereits begonnen hatte.
Die Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung ist eine inkongruente Deckung, wenn der Schuldner zur Zeit seiner Leistung damit rechnen muß, daß ohne sie der Gläubiger nach dem kurz bevorstehenden Ablauf einer letzten Zahlungsfrist mit der ohne weiteres zulässigen Zwangsvollstreckung beginnt. Ob der Schuldner aufgrund eines unmittelbaren Vollstreckungsdrucks geleistet hat, beurteilt sich aus der objektivierten Sicht des Schuldners. Hier konnten sowohl der Schuldner als auch der Beklagte den objektiven Erklärungswert der Vollstreckungsankündigung nicht anders verstehen, als daß damit eine kurzfristige letzte Gelegenheit zur Abwendung einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung eingeräumt werde. Zweck dieser Vollstrekkungsankündigung war es auch aus der Sicht des Beklagten gerade, die Schuldnerin durch die Zwangsandrohung zur Zahlung zu veranlassen. Das Berufungsgericht hat deshalb im vorstehenden Zusammenhang mit Recht den der Schuldnerin verborgenen inneren Abläufen der Finanzverwaltung, wie der zunächst noch notwendigen Ausfertigung der Rückstandsanzeige (§ 276 Abs. 5 AO) und der Aktenabgabe an die Vollstreckungsstelle, die eine zügige Vollstreckung möglicherweise hätten hemmen können, keine Bedeutung beigemessen. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Vollstreckungsankündigung der Finanzkasse vom 26. Oktober 2000, wie die Revisionserwiderung meint, bereits als Maßnahme gemäß Abschnitt 22 Abs. 5 Satz 2 der Vollstreckungsanweisung
vom 13. März 1980 (BStBl. I S. 112) zu werten war. Die Schuldnerin mußte hier bereits aufgrund der Vollstreckungsankündigung der Finanzkasse von einer unmittelbar drohenden Zwangsvollstreckung des Beklagten ausgehen.
Kreft Ganter Raebel
Kayser Bergmann

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 495/08
vom
6. November 2008
in der Strafsache
gegen
wegen Nötigung
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 6. November 2008 gemäß §§ 349
Abs. 2 und 4, 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 14. Mai 2008 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe aufgehoben , dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 StPO zu treffen ist. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte hat die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels bleibt dem für das Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO zuständigen Gericht vorbehalten.

Gründe:


1
Der Angeklagte war durch Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 14. Dezember 2005 wegen Vergewaltigung in neun Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Landau vom 8. Juni 2004 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt worden. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, da keine der Tatbestandsalternativen des § 177 Abs. 1 StGB durch die vom Landgericht insoweit getroffenen Feststellungen belegt war.
2
Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil hat das Landgericht den Angeklagten wegen Nötigung in neun Fällen unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe von zwei Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Zweibrücken vom 24. April 2008 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
3
1. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch.
4
Sie ergeben, dass der Angeklagte die Zeugin B. in neun Fällen in Gegenwart weiterer Mitangeklagter zur Durchführung des Oral- und/oder Vaginalverkehrs , in einem Fall (Tat 26c) gleichzeitig mit dem Mitangeklagten Ba. , genötigt hat (§ 240 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 und 2 Nr. 1 StGB). Die Zeugin hat die sexuellen Handlungen nicht freiwillig vorgenommen. Sie war zwar illegal eingereist, um in Deutschland der Prostitution nachzugehen; sie lehnte aber, wie der Angeklagte wusste, "Sex mit mehreren Personen gleichzeitig oder nacheinander oder die Ausübung sexueller Handlungen in Anwesenheit weiterer Personen" entschieden ab. Dem Angeklagten war bei den jeweiligen Taten bewusst, dass die Zeugin seinem Ansinnen nur deswegen nachkam, weil ihr von ihm und anderen Mitgliedern der Gruppe um den Angeklagten J. wiederholt zumindest konkludent angedroht worden war, sie im Falle der Widersetzlichkeit zu den äußerst gewaltbereiten Zuhältern zurückzubringen, denen sie zuvor ausgeliefert gewesen war. Vor diesen hatte sie deshalb große Angst, weil sie ihren damaligen Freund getötet hatten. Eine solche Drohung muss nicht direkt ausgesprochen werden, es genügt vielmehr, wenn sie versteckt "zwi- schen den Zeilen" erfolgt (vgl. Träger/Altvater in LK 11. Aufl. § 240 Rdn. 56), wie dies vor der Tat 3a geschehen ist. Der Angeklagte und die Mitangeklagten Ba. und S. haben der Zeugin durch ihre Äußerungen unmissverständlich klargemacht, dass sie nur so lange vor den gewaltbereiten Zuhältern sicher sei, wie sie den sexuellen Wünschen der Gruppe nachkomme.
5
Außerdem schürten der Angeklagte und weitere Mitangeklagte die Angst der Zeugin vor Abschiebung und langzeitiger Inhaftierung sowohl in Deutschland als auch in ihrem Heimatland, mit der sie im Falle des Bekanntwerdens ihres illegalen Aufenthalts rechnete, indem sie drohten, sie der Polizei auszuliefern [UA 14, 48].
6
Diese Drohkulisse wurde während des gesamten Tatzeitraums aufrechterhalten. Wie der Senat in dem Beschluss vom 4. April 2007 - 4 StR 345/06 (= NJW 2007, 2341 ff.; NStZ 2008, 50 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat, wird dadurch noch keine schutzlose Lage der Zeugin im Sinne des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB begründet. Für die Erfüllung des Nötigungstatbestandes reicht die ausdrückliche oder konkludente Androhung der geschilderten Übel dagegen aus, auch soweit sie nicht vom Angeklagten selbst ausgesprochen wurde; denn diese ist ihm zuzurechnen.
7
2. Die Bemessung der Einzelstrafen weist ebenfalls keinen Rechtsfehler auf; der Gesamtstrafausspruch hat dagegen keinen Bestand.
8
Die Bildung der nachträglichen Gesamtstrafe ist, wie die Revision zutreffend rügt, rechtsfehlerhaft erfolgt. Das Landgericht hätte die Einzelstrafen von drei Jahren sowie einem Jahr und sechs Monaten aus dem Urteil des Landgerichts Landau vom 8. Juni 2004 erneut in die Gesamtstrafe einbeziehen müs- sen, auch wenn die vom Landgericht Landau verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten mittlerweile vollständig vollstreckt ist. Grundsätzlich hat nach Aufhebung einer Gesamtstrafe in der erneuten Hauptverhandlung die Gesamtstrafbildung nach § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten Verhandlung zu erfolgen. Dies gilt nicht nur in dem speziellen Fall, in dem die Urteilsaufhebung gerade wegen fehlerhaft unterbliebener nachträglicher Gesamtstrafbildung erfolgt ist. Vielmehr ist regelmäßig so zu verfahren, damit einem Revisionsführer ein durch nachträgliche Gesamtstrafbildung erlangter Rechtsvorteil nicht durch sein Rechtsmittel genommen wird (st. Rspr., vgl. BGH NStZ 2001, 645; BGH, Beschlüsse vom 24. Juni 1999 - 4 StR 200/99 - und vom 18. Januar 2000 - 4 StR 633/99; vgl. auch Fischer StGB 55. Aufl. § 55 Rdn. 37a m.w.N.).
9
Durch die rechtsfehlerhafte Gesamtstrafbildung ist der Angeklagte nicht ausschließbar beschwert. Auch wenn das Landgericht einen Härteausgleich vorgenommen hat, liegt es nahe, dass gegen den Angeklagten bei zutreffender Gesamtstrafbildung eine Gesamtfreiheitsstrafe verhängt worden wäre, deren Höhe die Summe der Gesamtstrafen aus dem vorliegenden Urteil und dem des Landgerichts Landau nicht erreicht hätte.
10
Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO zu entscheiden. Die nachträgliche Gesamtstrafbildung aus den nunmehr rechtskräftigen neun Einzelstrafen und den Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Landau obliegt danach dem nach § 462 a Abs. 3 StPO zuständigen Gericht.
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3. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die Freiheitsstrafe von zwei Monaten, die das Amtsgericht Zweibrücken mit Urteil vom 24. April 2008 wegen einer am 16. August 2007 begangenen Straftat gegen den Angeklagten verhängt hat, wegen der Zäsurwirkung des Urteils des Landgerichts Landau nicht gesamtstraffähig ist. Im Hinblick auf das Verschlechterungsverbot nach § 358 Abs. 2 StPO wird bei der Bildung der neuen Gesamtstrafe weiterhin zu beachten sein, dass diese nur so hoch bemessen werden darf, dass sie die Summe der in den beiden landgerichtlichen Urteilen verhängten Gesamtfreiheitsstrafen abzüglich der zweimonatigen Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Zweibrücken nicht übersteigt (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Fehler 1).
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4. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels ist von dem für das Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO zuständigen Gericht zusammen mit der abschließenden Sachentscheidung zu treffen (vgl. BGH NJW 2005, 1205, 1206). Obwohl der Angeklagte das Urteil auch hinsichtlich des Schuldspruchs angegriffen und mit seinem Rechtsmittel lediglich einen Teilerfolg zur Gesamtstrafe erzielt hat, erscheint es nicht gänzlich ausgeschlossen, dass im Nachverfahren das Gewicht der Rechtsfolge so gemildert wird, dass es unbillig wäre, dem Angeklagten die gesamten Rechtsmittelkosten aufzuerlegen.
13
Die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen waren gemäß § 473 Abs. 1 Satz 2 StPO dem Angeklagten aufzuerlegen. Dem steht nicht entgegen, dass der Angeklagte nur wegen eines nicht nebenklagefähigen Delikts verurteilt worden ist, da der Schuldspruch die Nebenklägerin im Sinne des § 472 Abs. 1 Satz 1 StPO betrifft (vgl. BGHSt 38, 93; BGH bei Kusch NStZ 1997, 71, 74; Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 473 Rdn. 10).
Tepperwien Maatz Kuckein
Solin-Stojanović Mutzbauer

(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit.

(2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.