Bundesgerichtshof Urteil, 22. Juli 2014 - KZR 13/13

Tatbestand

Der beklagte Notar beurkundete am 8. Dezember 1994 ei nen Grundstückskaufvertrag zwischen der Klägerin als Käuferin und der Verkäuferin E. . Darin verpflichtete sich die Verkäuferin, ein auf dem verkauften Grundbesitz errichtetes und noch nicht vollendetes Wohn- und Geschäftshaus nach den anerkannten Regeln der Baukunst fertigzustellen und an die Klägerin bis zum 31. Januar 1995 zu übergeben. Im einzelnen sollten für die Pflicht der Verkäuferin zur Fertigstellung des Bauwerks die geänderten Baupläne, die
Baubeschreibung und eine der Urkunde beigefügte Aufstellung der noch zu erbringenden Restarbeiten gelten (§ 2). Baupläne und Baubeschreibung wurden weder verlesen oder den Beteiligten zur Durchsicht vorgelegt noch der Vertragsurkunde beigefügt.
Zwischen den Vertragsparteien kam es in der Folgezeit zu einer Reihe von Rechtsstreitigkeiten. Die Verkäuferin berief sich mit Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom 21. März 1995 auf Formnichtigkeit des notariellen Kaufvertrags und machte ihre Bereitschaft zum Neuabschluß von einem Ausschluß der Gewährleistung abhängig. Die Klägerin nahm ihrerseits die Verkäuferin auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch. In diesem Rechtsstreit hielten sowohl das Landgericht Darmstadt (Urteil vom 22. Mai 1996 - 8 O 630/95) als auch der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Urteil vom 19. Februar 1999 - 24 U 125/95) den notariellen Kaufvertrag vom 8. Dezember 1994 für wirksam und verurteilten die Verkäuferin zur Schadensersatzleistung. Auf deren Revision hob der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs durch Urteil vom 15. Dezember 2000 (V ZR 241/99 - NJW-RR 2001, 953) das Berufungsurteil auf und wies unter Änderung der er stinstanzlichen Entscheidung die Klage ab. Nach seiner Rechtsauffassung ergaben sich Art und Umfang der Bauausführung nicht nur aus der Aufstellung über die Restarbeiten , sondern wesentlich erst aus den der Vertragsurkunde nicht beigefügten Bauplänen und der Baubeschreibung. Dieser Formmangel führe zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags.
Im vorliegenden Verfahren nimmt die Klägerin deswege n den Notar auf Schadensersatz in Anspruch. Dieser hat sich unter anderem auf Verjährung berufen. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Das
Landgericht hat mit Rücksicht auf die den Rechtsstandpunkt des Beklagten bestätigenden Urteile der Tatsacheninstanzen im Vorprozeß ein Verschulden des Beklagten verneint, das Berufungsgericht (4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main) hat die Klageforderung jedenfalls für verjährt gehalten. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ersatzansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die tatbest andlichen Voraussetzungen einer Haftung des beklagten Notars gemäß § 19 Abs. 1 BNotO vorliegen, insbesondere auch, ob dem Beklagten infolge der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie kein Verschuldensvorwurf zu machen sei. Denn jedenfalls sei ein möglicher Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten gemäß § 852 BGB a.F. seit Ende März 1998 verjährt.
Die Verjährung habe spätestens mit dem Zugang des Schre ibens vom 21. März 1995 begonnen, in dem der anwaltliche Vertreter der Verkäuferin ausdrücklich die Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrags gerügt habe. Bereits zu diesem Zeitpunkt und nicht erst mit der Zustellung des Revisionsurteils vom 15. Dezember 2000 im Vorprozeß habe die Klägerin die für den Ver-
jährungsbeginn notwendige Kenntnis von der notariellen Pflichtverletzung, dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erlangt. Entscheidend dafür sei die Kenntnis der Tatsachen, die bei richtiger Verknüpfung und rechtlicher Subsumtion die Feststellung der Ersatzpflicht einer bestimmten Person erlaubten. Ob der Geschädigte diese Tatsachen zutreffend rechtlich würdige, sei dagegen unerheblich. Infolgedessen hindere die unzutreffende rechtliche Würdigung der Klägerin, die den Grundstückskaufvertrag vom 8. Dezember 1994 bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs für formwirksam erachtet habe, den Beginn der Verjährungsfrist nicht. Von einer verwickelten oder ganz zweifelhaften Rechtslage, die bei Rechtsunkenntnis des Geschädigten die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis ausschließe, könne nicht ausgegangen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterlägen Baupläne und Baubeschreibungen der Beurkundungspflicht, wenn sie über die gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung hinaus noch weitergehende Verpflichtungen begründen sollten. Daß sowohl das Landgericht Darmstadt als auch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main im Vorverfahren die Bezugnahme in § 2 des notariellen Vertrags als nicht der Beurkundungspflicht unterliegende "unechte Verweisung" qualifiziert hätten, sei kein zwingendes Indiz für eine verwickelte und komplizierte Rechtslage, sondern beruhe auf einer unzureichenden Würdigung des Tatsachenstoffes.
Ende März 1995 habe die Klägerin auch Kenntnis vom ein getretenen Schaden gehabt. Die mit der formunwirksamen Beurkundung vom 8. Dezember 1994 eingetretene Gefährdung ihrer Vermögenslage habe sich "schadensmäßig" spätestens verwirklicht, als die Verkäuferin mit anwaltlichem Schreiben vom 21. März 1995 die Durchführung der vertraglich versprochenen Fertigstellungsarbeiten verweigert und sich auf Formnichtigkeit berufen habe. Für den
Beginn der Verjährung sei es nicht erforderlich, daß die Klägerin im März 1995 den Schaden in seinen einzelnen Elementen und Ausprägungen habe voll überschauen können; ihre Kenntnis des bereits entstandenen Schadens mit den unnützen Aufwendungen für die notarielle Beurkundung habe genügt.
Die Klägerin habe zu diesem Zeitpunkt auch Kenntnis vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit gehabt. Der gegen die Verkäuferin eingeleitete Rechtsstreit vor dem Landgericht Darmstadt habe keine andere Möglichkeit auf Schadloshaltung eröffnet, weil diese Klage wegen der Formnichtigkeit des notariellen Vertrags keine begründete Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Die gegenteiligen Entscheidungen des Landgerichts Darmstadt und des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main könnten an dieser Beurteilung nichts ändern. Die Einschätzung der Erfolgsaussicht eines Klagebegehrens habe sich an der tatsächlichen Rechtslage zu orientieren und nicht danach, ob der Geschädigte auf den rechtlichen Bestand unzutreffender gerichtlicher Entscheidungen vertrauen dürfe. Andernfalls könnte er Beginn und Ablauf der Verjährungsfrist mit dem Mittel der anderweitigen Ersatzmöglichkeit in einer dem Grundgedanken der Verjährungsvorschriften widersprechenden willkürlichen Weise verändern. Eines besonderen Schutzes bedürfe die Klägerin hier auch deswegen nicht, weil sie durch die Möglichkeit, dem Beklagten gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F. in dem Verfahren gegen die Verkäuferin den Streit zu verkünden, ausreichend geschützt gewesen sei.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung n icht stand.

1. Das Berufungsgericht entscheidet nicht, ob der Beklagte sich gemäß § 19 BNotO der Klägerin gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Das ist entgegen dem erstinstanzlichen Urteil des Landgerichts zu bejahen. Der Notar hat bei der Beurkundung vom 8. Dezember 1994 fahrlässig seine Amtspflichten verletzt. Dabei liegt der Schwerpunkt des Vorwurfs nicht - was das Landgericht allein geprüft hat - darin, daß er die Frage, ob die Baupläne und die Baubeschreibung im vorliegenden Fall nach den §§ 9 und 13 BeurkG mit zu beurkunden waren, im Lichte des späteren Revisionsurteils des Bundesgerichtshofs vom 15. Dezember 2000 falsch beantwortet hat. Insofern dürfte es in der Tat den Beklagten entlasten, daß in dem vorausgegangenen Prozeß gegen die Verkäuferin zwei Kollegialgerichte den Rechtsstandpunkt des Beklagten geteilt haben (sogenannte Kollegialgerichtsrichtlinie; vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 117, 240, 250; 150, 172, 184 und vom 11. November 2004 - III ZR 200/03 - Umdruck S. 13, zur Veröffentlichung bestimmt). Dafür, daß die Gerichte dabei den ihnen unterbreiteten Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hätten und die Richtlinie deswegen nicht anwendbar wäre (vgl. Senatsurteile vom 24. Januar 2002 - III ZR 103/01 - NJW 2002, 1265, 1266 und vom 18. November 2004 - III ZR 347/03 - DVBl. 2005, 312, 313), besteht kein hinreichender Anhalt. Der beklagte Notar war aber jedenfalls gehalten, bei der hier unklaren Rechtslage den sichersten Weg zu gehend (vgl. BGHZ 70, 374, 375; BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 - IX ZR 196/01 - WM 2003, 88, 89; Zugehör in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 473 m.w.N.). Demgemäß hätte er die Baupläne und die Baubeschreibung dem Vertrag beifügen und mit beurkunden müssen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen Baubeschreibungen und Baupläne, auf die der Kaufvertrag Bezug nimmt, der Beurkundungspflicht nach § 313 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 BGB), §§ 9, 13 BeurkG, wenn sie über die gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen hinaus noch weitergehende Verpflichtungen begründen sollen (BGHZ 69, 266, 268 f.; 74, 346, 349 ff.; BGH, Urteil vom 22. Juni 1979 - V ZR 21/78 - NJW 1979, 1984; Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR 202/95 - NJW 1996, 2792, 2793). Eine Ausnahme von der Beurkundungspflicht nach §§ 13, 13a BeurkG gilt zwar für eine Bezugnahme als bloßen Identifizierungsbehelf (sogenannte unechte Verweisung), sofern sie lediglich einen Hinweis auf Erklärungen , Rechtsverhältnisse oder tatsächliche Umstände darstellt, die nicht zum beurkundungsbedürftigen Inhalt des Rechtsgeschäfts gehören (BGH, Urteil vom 27. April 1979 - V ZR 175/77 - NJW 1979, 1498; Urteil vom 17. Juli 1998 - V ZR 191/97 - NJW 1998, 3197; Senatsurteil vom 23. Juni 1988 - III ZR 84/87 - NJW 1989, 164, 165). Ob ein solcher Ausnahmefall hier vorlag, weil bereits die der Urkunde beigefügte "Aufstellung der Restarbeiten" eine vollständige Aufzählung der von der Verkäuferin übernommenen Bauverpflichtungen enthielt und die Bezugnahme auf die Baupläne nur der erläuternden Beschreibung dieser Bauarbeiten diente (so das Landgericht Darmstadt und das Oberlandesgericht Frankfurt am Main in dem Vorverfahren), war jedoch zumindest zweifelhaft. Unter diesen Umständen durfte der Notar es nicht darauf ankommen lassen, daß die Rechtsfrage in einem späteren Rechtsstreit von den Gerichten in seinem Sinne beantwortet werden würde, wenn er der entstehenden Rechtsunsicherheit ohne weiteres durch Mitbeurkundung der Baubeschreibung und der Baupläne begegnen konnte.
Auf diese Amtspflichtverletzung ist der der Klägerin dur ch den Prozeßverlust entstandene Schaden zurückzuführen. Daß sie insoweit zum Kreis der geschützten Dritten gehört, steht außer Frage.
Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) besteht auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Ersatzansprüche gegen die Verkäuferin scheiden nach dem Ergebnis des Vorprozesses aus. Die Revisionserwiderung verweist zwar auf einen denkbaren Regreßanspruch der Klägerin gegen ihren damaligen anwaltlichen Berater Rechtsanwalt P. . Hierzu fehlt es jedoch an jeglichen tatrichterlichen Feststellungen. Für die Revisionsinstanz ist deswegen zugunsten der Klägerin zu unterstellen, daß auch eine Haftung ihres bevollmächtigten Anwalts als anderweitige Ersatzmöglichkeit nicht in Betracht kommt.
2. Von Rechtsirrtum beeinflußt ist sodann die Auffassung des Berufungsgerichts , der Ersatzanspruch der Klägerin gegen den beklagten Notar sei bereits im März 1998 und damit lange vor Zustellung der Amtshaftungsklage im Januar 2002 verjährt.

a) Schadensersatzansprüche wegen notarieller Amtspflichtver letzungen verjähren nach § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO in Verbindung mit dem im Streitfall noch anwendbaren § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt.

b) Das setzt zunächst voraus, daß ein Schaden zumindest dem G runde nach entstanden ist, sich also die Vermögenslage des Betroffenen objektiv ver-
schlechtert hat, ohne daß bereits feststehen muß, ob dieser Nachteil bestehenbleibt und der Schaden damit endgültig wird (BGHZ 114, 150, 152 f.; Senatsurteil vom 22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - NJW-RR 2004, 1069, 1070 = ZIP 2004, 763, 764 m.w.N.). Bei der Beurkundung eines nichtigen Vertrags, wie hier, sind diese Voraussetzungen spätestens dann gegeben, wenn eine Partei zur Erfüllung ihrer vermeintlichen Vertragspflichten Leistungen an die andere Vertragspartei erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2000 - IX ZR 434/98 - WM 2000, 1600, 1604). Ein Schaden der Klägerin ist daher jedenfalls mit der unstreitigen Zahlung eines Teilbetrags des Kaufpreises von 406.700,61 DM am 6. Februar 1995 zur Ablösung der Grundpfandrechte eingetreten.

c) Hinreichende Kenntnis vom Schaden und der Person des E rsatzpflichtigen hat der Verletzte dann, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, daß sie ihm zuzumuten ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile BGHZ 138, 247, 252; vom 6. Februar 2003 - III ZR 223/02 - VersR 2003, 873, 874 und vom 22. Januar 2004 aaO m.w.N.). Erforderlich und genügend ist im allgemeinen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände; nicht vorausgesetzt wird die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts. Daher kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Kläger die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt (BGHZ 138 aaO; 150, 172, 186; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - NJW 1999, 2041, 2042 m.w.N.). Rechtlich fehlerhafte Vorstellungen des Geschädigten beeinflussen den Beginn der Verjährung in der Regel nicht. Ist die Rechtslage dagegen unübersichtlich oder zweifelhaft, so daß sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig
einzuschätzen vermag, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein (Senatsurteile BGHZ 6, 195, 202; 138 aaO; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - aaO; Senatsurteil vom 16. September 2004 - III ZR 346/03 - NJW 2005, 429, 433, für BGHZ bestimmt

).

Wurde die Amtspflichtverletzung zudem lediglich fahrlässig begangen, stellt auch das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit eine zur Klagebegründung gehörende Voraussetzung dar. Deshalb muß sich die gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis weiter darauf erstrecken, daß der Schaden jedenfalls nicht vollständig auf andere Weise gedeckt werden kann (BGHZ 102, 246, 248 f.; 121, 65, 71; BGH, Urteil vom 18. April 2002 - IX ZR 72/99 - NJW 2002, 2787, 2788, insoweit in BGHZ 150, 319 nicht abgedruckt). Hierzu können auch Ansprüche gegen den anderen Vertragspartner gehören (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 240/98 - NJW 1999, 2038, 2039; Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1500). Ob der Geschädigte mit Erfolg einen Dritten auf Leistung in Anspruch zu nehmen vermag, kann von tatsächlichen und rechtlichen Fragen abhängen. Der Kläger muß fähig sein, schlüssig darzulegen, daß die Haftung Dritter ausscheidet. Erst dann ist ihm die Erhebung einer Amtshaftungsklage zuzumuten. Bei zweifelhafter oder unübersichtlicher Rechtslage beginnt die Verjährung daher auch unter diesem Gesichtspunkt erst dann, wenn hinreichend gesichert ist, daß der Schaden nur durch Inanspruchnahme des Amtsträgers ausgeglichen werden kann (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - aaO S. 2042 f. m.w.N.). Dabei ist nicht zuletzt zu berücksichtigen, daß die Inanspruchnahme des Dritten selbst dann, wenn der Erfolg nicht sicher ist, gerade dem Interesse des Amtsträgers dient.

Ein Ausnahmefall dieser Art ist im Gegensatz zur Ansicht d es Berufungsgerichts vorliegend gegeben. Wie insbesondere der Verlauf des von den Instanzgerichten zugunsten der Klägerin entschiedenen Vorprozesses belegt, kamen Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung gegen die Verkäuferin als vorrangige Ersatzmöglichkeit ernsthaft in Betracht. Eine Klageerhebung gegen den Beklagten war der Klägerin infolgedessen erst zumutbar, als diese Rechtsfrage durch das Revisionsurteil im Vorprozeß endgültig zu ihren Lasten geklärt war. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang gesehene Gefahr einer Manipulation des Verjährungsbeginns infolge Untätigkeit des Geschädigten ist gering. Im Streitfall ist die Klägerin denn auch nicht etwa untätig geblieben, sondern hat alsbald gegen die Verkäuferin Klage erhoben.

d) Eine andere Frage ist, ob in Abweichung von der bi sherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in derartigen Fallgestaltungen statt auf die Zumutbarkeit einer Klageerhebung auf die dem Verletzten alternativ zur Verfügung stehende Möglichkeit einer Streitverkündung gegenüber dem Urkundsnotar (§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F.) abzustellen wäre. Diese weitere Gelegenheit zur Verjährungsunterbrechung hat der Gesetzgeber insbesondere deswegen geschaffen, weil der Prozeß, durch den die Voraussetzungen einer Regreßpflicht ganz oder zum Teil festgestellt werden, über den Ablauf der für den Rückgriffsanspruch geltenden Verjährungsfrist andauern kann (BGH, Urteil vom 2. Juli 1992 - IX ZR 174/91 - NJW 1992, 3034, 3035; Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1500; Senatsurteil vom 22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - NJW-RR 2004, 1069, 1071 = ZIP 2004, 763, 765). Hierauf hat der Bundesgerichtshof bisher allerdings nur unterstützend verwiesen. Der Senat sieht für eine Abkehr von dem rechtlichen Ansatz, daß es
in erster Linie auf die Zumutbarkeit einer Klageerhebung ankommt, keinen hinreichenden Grund. Nach der gesetzlichen Bestimmung des § 852 Abs. 1 BGB a.F. hängt der Verjährungsbeginn von der Kenntnis des Verletzten ab; die Frage , inwieweit ihm danach eine Klageerhebung gegen den Schädiger zugemutet werden kann, ist nur ein Hilfskriterium dafür, ob dieser Kenntnisstand ausreichend erscheint. Ist darum - wie hier - die erforderliche Kenntnis des Verletzten vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen schon wegen der zweifelhaften Rechtslage zu verneinen, so ergibt sich auch aus dem Umstand, daß es dem Geschädigten unschwer möglich gewesen wäre, vorsorglich eine verjährungsunterbrechende Rechtshandlung wie die Streitverkündung vorzunehmen, nichts anderes. In einem anhängigen Prozeß ist die Streitverkündung schon dann zulässig und zur Vermeidung rechtlicher Nachteile in Betracht zu ziehen, wenn die Haftung eines Dritten im Falle eines Unterliegens möglich erscheint (vgl. MünchKomm/Schilken, ZPO, 2. Aufl., § 72 Rn. 5, 7; s. auch BGH, Urteil vom 29. April 1993 - IX ZR 101/92 - NJW 1993, 2045). Würde man daher die Zumutbarkeit nicht auf die Klageerhebung, sondern auf die Möglichkeit einer Streitverkündung im Vorprozeß beziehen, liefe dies im Ergebnis darauf hinaus, die Anforderungen an die Kenntnis des Verletzten vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit zu dessen Nachteil herabzusetzen.
3. Auf dieser Grundlage kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben ; es ist aufzuheben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit , die weiter erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke

Tatbestand:

Die klagende Gemeinde nimmt den beklagten Landkreis auf Rück- zahlung eines überwiesenen Geldbetrages in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Prozeßparteien sowie eine Vielzahl anderer Gemeinden, kommunaler Gesellschaften und Landkreise mit liquiden Mitteln und solcher mit Kreditbedarf nahmen die Dienste des Finanzmaklers K. in Anspruch. Er vermittelte zwischen ihnen den Abschluß von Darlehensverträgen mit kurzer Laufzeit. Die Anlagezinsen lagen über, die Kreditzinsen unter den banküblichen Zinsen. K. sprach die Kommunen und Landkreise jeweils unabhängig voneinander an, ohne daß sie selbst miteinander in unmittelbaren Kontakt traten. Dabei gelang es ihm durch Täuschung, einige der Beteiligten zu Zahlungen an ihn persönlich zu veranlassen und viele Millionen DM zunächst unbemerkt beiseite zu schaffen. Zur Vertuschung dadurch entstandener Lücken spiegelte er in der Folgezeit an einer Kreditvergabe interessierten Kommunen vor, daß der von ihm genannte Vertragsgegner ein Darlehen zu den angegebenen Konditionen aufnehmen wolle. Zum Teil gab er hierbei an, daß die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers direkt an dessen - vermeintlichen - Gläubiger zu zahlen sei.
Auf diese Weise hatte K. den Beklagten im Sommer 1996 durch die wahrheitswidrige Benennung der Stadt P. als Darlehensnehmerin veranlaßt, ihr 3,5 Millionen DM zu einem Zinssatz von 3,45% p.a. zur Verfügung zu stellen. Mit Schreiben vom 19. November 1996 kündigte K. dem Beklagten die fristgemäße Rückzahlung der am 21. November 1996
fälligen "Termingeldeinlage" einschließlich angefallener Zinsen an. Den dazu erforderlichen Betrag in Höhe von 3.529.194,55 DM überwies die Klägerin unter Angabe des Verwendungszwecks "Ablösung Stadt P." taggenau auf das Konto des Beklagten, weil K. ihr mit Schreiben ebenfalls vom 19. November 1996 ohne Rücksprache mit den Organen der Stadt P. folgendes mitgeteilt hatte:
"... vereinbarungsgemäß überlassen Sie eine Termingeldeinlage zu folgenden Konditionen: Geldnehmer: Stadt P. ... Betrag: DM 3.529.194,55 Laufzeit: 56 Zinstage, vom 21.11.1996 bis 17.01.1997 Zinssatz: 3,2% p.a. Die Anschaffung des Betrages veranlassen Sie bitte valutagerecht zu Gunsten: LRA W. ... Verwendungszweck: Ablösung Stadt P." Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte müsse die seinem Konto gutgeschriebenen 3.529.194,55 DM mangels Anweisung und Tilgungsbestimmung der Stadt P. nach Bereicherungsrecht an sie zurückzahlen und darüber hinaus die aus der rechtsgrundlosen Kapitalüberlassung gezogenen Nutzungen oder erlangten Gebrauchsvorteile in Form ersparter Zinsaufwendungen herausgeben.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 3.529.194,55 DM zuzüglich Verzugszinsen seit dem 3. Mai 2000 sowie
zur Auskunft und Rechnungslegung darüber verurteilt, welche Nutzungen er aus dem Hauptbetrag im Zeitraum vom 21. November 1996 bis zum 2. Mai 2000 gezogen oder in welcher Höhe er Zinsaufwendungen erspart habe. Mit der Sprungrevision hat der Beklagte das Urteil insoweit angefochten , als er zur Zahlung eines erstrangigen Teilbetrags von 100.000 DM nebst anteiliger Zinsen und zur Auskunft und Rechnungslegung über die aus diesem Teilbetrag gezogenen Nutzungen bzw. die deswegen ersparten Zinsaufwendungen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Sprungrevision des Beklagten ist nur zu einem geringen Teil begründet.

I.

Das Landgericht hat einen Bereicherungsanspruch der Klägerin bejaht und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Bei der Überweisung von 3.529.194,55 DM handele es sich um eine Leistung der Klägerin im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Die Klägerin habe ausschließlich einen eigenen Leistungszweck verfolgt, nämlich die Auszahlung des vermeintlich mit der Stadt P. vereinbarten kurzfristigen Kassenkredits an den ihr als Zahlungsempfänger benannten Beklagten. Daß dieser bei der Zuwendung angenommen habe, ein der Stadt P. gewährtes Darlehen vertragsgemäß zurückzuerhalten, rechtfer-
tige keine andere rechtliche Beurteilung. Zwar werde in bestimmten Fällen von Dreiecksbeziehungen in Zweifelsfällen, wem im bereicherungsrechtlichen Sinne eine Leistung zuzurechnen sei, auf den Horizont des Leistungsempfängers abgestellt. Der Empfängerhorizont könne aber dann nicht mehr maßgebend sein, wenn es an einem Mehrpersonenverhältnis mit verschiedenen Leistungsbeziehungen in Wirklichkeit fehle.
Etwas anderes ergebe sich auch nicht im Hinblick auf die vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fälle, in denen ein Bereicherungsausgleich bei einer von Anfang an fehlenden Anweisung ausnahmsweise im Deckungsverhältnis vorzunehmen sei, wenn der Zuwendungsempfänger das Fehlen einer Anweisung nicht gekannt und sich die Zahlung aus seiner Sicht als eine Leistung des Überweisenden im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB dargestellt habe. Die von K. selbst stammenden Erklärungen seien der Stadt P. nicht zuzurechnen. Bei der Vermittlung der Kreditgeschäfte sei er niemals als Vertreter der Vertragsparteien, sondern immer als selbständiger Finanzmakler aufgetreten. Auf seinen Eindruck, die Stadt P. sei Leistende, könne sich der Beklagte nicht berufen. Nach einem in der Rechtsscheinslehre allgemein anerkannten Grundsatz werde der gutgläubige Vertragsgegner bei fehlender Zurechenbarkeit des Rechtsscheins nicht geschützt. Entgegen der Auffassung des Beklagten habe die Klägerin auch nicht als Dritte im Sinne des § 267 BGB gezahlt, da sie nicht eine fremde, sondern eine eigene Verbindlichkeit habe erfüllen wollen.
Der Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Klägerin sei nicht entreichert, weil sie später von anderen Kommunen die aufgrund nicht wirksamer Verträge hingegebenen Darlehen zurückerhal-
ten habe. Dieser Umstand beseitige die Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung nicht. Der Bereicherungsanspruch setze zudem keinen Schaden voraus.
Neben der Hauptforderung stehe der Klägerin gemäß § 818 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Herausgabe von Kapitalnutzungen zu. Da der Klägerin nicht bekannt sei, ob und inwieweit der Beklagte aus der Kapitalüberlassung tatsächlich Nutzen gezogen oder durch sie Zinsaufwendungen erspart habe, sei er sowohl zur Auskunftserteilung als auch zur Rechnungslegung verpflichtet.

II.

Diese Ausführungen halten - bis auf die Annahme eines Anspruchs der Klägerin auf Rechnungslegung - der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
1. Das Landgericht hat zu Recht einen Bereicherungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten bejaht. Der Bereicherungsausgleich ist jedoch nicht im Wege der Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB), sondern der Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) vorzunehmen.

a) In den Fällen der Leistung kraft Anweisung vollzieht sich der Bereicherungsausgleich grundsätzlich innerhalb des jeweiligen Leistungsverhältnisses , also zum einen zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen im sogenannten Deckungsverhältnis und zum ande-
ren zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger im sogenannten Valutaverhältnis. Nach dem bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriff bewirkt der Angewiesene, der von ihm getroffenen, allseits richtig verstandenen Zweckbestimmung entsprechend, mit seiner Zuwendung an den Anweisungsempfänger zunächst eine eigene Leistung an den Anweisenden und zugleich eine Leistung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger (st.Rspr., siehe BGHZ 40, 272, 276; 61, 289, 291; 66, 362, 363; 66, 372, 374; 67, 75, 77; 87, 393, 395; 88, 232, 234; 102, 152, 157; 147, 145, 149 ff.; 147, 269, 273).

b) Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos. So entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß dem Angewiesenen jedenfalls dann ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen den Anweisungsempfänger als Nichtleistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB zusteht, wenn dem Anweisungsempfänger das Fehlen einer Anweisung und damit einer Tilgungsbestimmung bei Empfang des Leistungsgegenstandes bekannt ist (vgl. BGHZ 66, 362, 364 f.; 66, 372, 374 f.; 67, 75, 78; 87, 393, 397 f.; 147, 269, 274). Aber auch in den Fällen, in denen der Zahlungsempfänger das Fehlen einer wirksamen Anweisung im Zeitpunkt der Zuwendung nicht kannte, steht dem vermeintlich Angewiesenen ein unmittelbarer bereicherungsrechtlicher Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB zu (BGHZ 111, 382, 386 f.; Senat BGHZ 147, 145, 151 m.w.Nachw.; vgl. auch BGHZ 147, 269, 274). Denn ohne eine gültige Anweisung kann die Zahlung dem - vermeintlich - Anweisenden nicht als seine Leistung zugerechnet werden. Eine andere Betrachtungsweise ließe - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - den in der Rechtsscheinslehre allgemein anerkannten Grundsatz außer acht, daß der gutgläubige Vertragsgegner
nur dann geschützt werden kann, wenn der andere Vertragsteil den Rechtsschein in zurechenbarer Weise hervorgerufen hat. Der sogenannte Empfängerhorizont des Zahlungsempfängers vermag deshalb die fehlende Tilgungs- und Zweckbestimmung des - vermeintlich - Anweisenden auch dann nicht zu ersetzen, wenn dieser den gezahlten Betrag dem Zuwendungsempfänger tatsächlich in vollem Umfang schuldete. Außerdem wird der auf eine wirksame Anweisung und Tilgungsbestimmung vertrauende Zahlungsempfänger durch die in § 818 Abs. 3 BGB normierten Regeln über den Wegfall der Bereicherung vor den rechtlichen Folgen einer Direktkondiktion des Angewiesenen im allgemeinen hinreichend geschützt (Senat BGHZ 147, 145, 151 m.w.Nachw.). Diese Grundsätze kommen auch hier zum Tragen.

c) Nach den Feststellungen des Landgerichts wollte die Klägerin mit der Überweisung von 3.529.194,55 DM an den Beklagten ihren vermeintlich mit der Stadt P. geschlossenen Darlehensvertrag erfüllen und den Kassenkredit auf eine angebliche Weisung der Stadt P. an den vermeintlich empfangsberechtigten Beklagten auszahlen, also eine Leistung an die Stadt P. erbringen. Es handelt sich daher um den Fall einer Zahlung ohne bereicherungsrechtliche Anweisung, so daß die Klägerin als vermeintlich Angewiesene einen unmittelbaren Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB (Nichtleistungskondiktion) gegen den Beklagten hat. Auf dessen Sicht als Zahlungsempfänger kommt es mangels einer Tilgungsbestimmung der Stadt P. als vermeintlicher Schuldnerin und Anweisenden von vornherein nicht an. Erst eine tatsächlich getroffene Tilgungsbestimmung schafft die Grundlage für eine Auslegung aus dem Blickwinkel eines vernünftigen Zahlungsempfängers, wenn über die Person des Leistenden unterschiedliche Ansichten bestehen. Die bloßen
Vorstellungen des Beklagten als Zahlungsempfänger reichen allein nicht aus, ein Leistungsverhältnis oder einen Rechtsgrund zu begründen. Auf den durch K. geschaffenen Rechtsschein einer Leistung der Stadt P. kann sich der Beklagte nicht berufen. Weder der Kläger noch die Stadt P. haben diesen Rechtsschein in zurechenbarer Weise veranlaßt.
aa) Der Einwand der Revision, die Klägerin habe als Dritte im Sinne des § 267 Abs. 1 BGB geleistet, um die Stadt P., wenn auch nicht von einer Darlehensschuld, so aber doch von dem dem Beklagten zustehenden bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch zu befreien, ist mit den Feststellungen des Landgerichts unvereinbar. Danach wollte die Klägerin eine eigene Verbindlichkeit aus einem vermeintlichen Darlehensvertrag mit der Stadt P. erfüllen. Es fehlt daher der erforderliche Wille, eine fremde Schuld gemäß § 267 Abs. 1 BGB zu tilgen (vgl. BGHZ 75, 299, 303; 137, 89, 95). Daß es nach dieser Vorschrift nicht auf die innere Vorstellung des Dritten ankommt, sondern darauf, wie der Zahlungsempfänger sein Verhalten vernünftigerweise verstehen durfte (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 72, 246, 248 f.; 137, 89, 95; BGH, Urteil vom 26. September 1994 - II ZR 166/93, WM 1994, 2286), rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Angesichts des bei der Überweisung angegebenen Verwendungszwecks "Ablösung Stadt P." spricht nichts dafür , daß der Beklagte die Klägerin zum Zeitpunkt der Zuwendung für eine Dritte im Sinne des § 267 Abs. 1 BGB und nicht für eine von der Stadt P. Angewiesene gehalten hat bzw. halten durfte.
bb) Die Zahlungsanweisung des Finanzmaklers K. an die Klägerin ist der Stadt P. entgegen der Ansicht der Revision weder nach den Grundsät-
zen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht noch unter einem anderen Gesichtspunkt zuzurechnen.
(1) Wie sich aus den Feststellungen des Landgerichts ergibt, ist K. bei der jahrelangen Vermittlung der Kreditgeschäfte niemals als Vertreter der beteiligten Kommunen und Landkreise gemäß § 164 Abs. 1 BGB, sondern immer als selbständiger Finanzmakler aufgetreten. Für eine Anwendung der Regeln über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht fehlt daher jede Grundlage. Bei der Anweisung an die Klägerin, 3.529.194,55 DM mit dem Verwendungszweck "Ablösung Stadt P." an den Beklagten zu überweisen, kann K. allenfalls als Scheinbote der Stadt P. angesehen werden. Die von ihm eigenmächtig abgegebene rechtsgeschäftliche Erklärung bindet die Stadt P. nicht, ohne daß es einer Anfechtung nach § 120 BGB bedarf.
(2) Daß die Stadt P. viele "Dreiecksgeschäfte" getätigt und sich niemals bei den beteiligten Kommunen und Landkreisen nach dem konkreten Anlaß der "Drittleistung" erkundigt hat, rechtfertigt es entgegen der Auffassung der Revision nicht, ihren Einwand, die von K. eigenmächtig und in Täuschungsabsicht abgegebenen Erklärungen gingen sie nichts an, als ein widersprüchliches Verhalten zu werten. Zwar ist den Organen der Stadt P. ebenso wie denen der Parteien im Zusammenhang mit den Täuschungen von K. Leichtfertigkeit vorzuwerfen. Dies rechtfertigt es aber nicht, die Stadt P. nach dem Grundsatz von Treu und Glauben im Ergebnis so zu behandeln, als habe sie die deliktischen Handlungen von K. bewußt geduldet.
cc) Entgegen der Auffassung der Revision stehen einer Direktkon- diktion der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB auch keine anderen Hinderungsgründe entgegen.
(1) Der Beklagte kann sich im Rahmen des Bereicherungsausgleichs nicht auf Vertrauensschutz berufen. Er ist im übrigen nicht wesentlich schutzwürdiger als die Klägerin, die Stadt P. oder andere beteiligte Kommunen und Landkreise. Sie alle haben in blindem Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben von K. davon abgesehen, sich mit ihren vermeintlichen Vertragspartnern in Verbindung zu setzen, und ohne wirksame Verträge Millionenbeträge überwiesen oder entgegengenommen. Nichts spricht angesichts dessen dafür, den Beklagten von einem Anspruch der Klägerin zu entlasten. Das gilt besonders, da sich der Beklagte wegen der Überlassung von 3,5 Millionen DM am 21. August 1996, die unter Berücksichtigung angefallener Zinsen durch die von K. veranlaßte Überweisung der Klägerin ausgeglichen werden sollte, im Wege der Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB an die Stadt P. als Zahlungsempfängerin halten kann. Mit der Überweisung von 3,5 Millionen DM wollte der Beklagte einen in Wirklichkeit nicht bestehenden Anspruch der Stadt P. auf Auszahlung eines Darlehens erfüllen.
Daß sich die Überweisung aus der Sicht der Stadt P. als Erfüllung ihrer Ansprüche auf Rückzahlung von Darlehen darstellte, die sie angeblich dem Klinikum O. und den Städten D. und E. gewährt hatte, ändert an dem Kondiktionsanspruch der Beklagten gegen die Stadt P. aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nichts. Wie bereits dargelegt, reichen bloße Vorstellungen des Zahlungsempfängers allein nicht aus, ein Leistungs-
verhältnis oder einen Rechtsgrund zu begründen. Wollte man dies anders sehen, so könnte - abhängig von der Willkür des Finanzmaklers K. - eine Kommune, die weder eine Vermögensverschiebung bewirkt noch eine Tilgungsbestimmung getroffen hat, als Leistende anzusehen sein. Auf den durch K. geschaffenen Rechtsschein von Leistungen des Klinikums O. und der Städte D. und E. kann sich die Stadt P. nicht berufen, da der Beklagte den Rechtsschein nicht in zurechenbarer Weise veranlaßt hat.
(2) Der Revision ist auch nicht zu folgen, soweit sie meint, der Klägerin sei es aufgrund eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 32 KWG im Hinblick auf § 817 Satz 2 BGB versagt, den Beklagten in Anspruch zu nehmen. Ihrem klaren Wortlaut nach findet die auf Sanktionszwecken beruhende Ausnahmevorschrift des § 817 Satz 2 BGB auf die Nichtleistungskondiktion im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB keine Anwendung (vgl. BGHZ 39, 87, 91; BGH, Urteil vom 25. September 1967 - VII ZR 42/65, WM 1967, 1217, 1218; Staudinger/Lorenz, BGB 13. Bearb. 1999 § 817 Rdn. 10; Erman/H. P. Westermann, BGB 10. Aufl. § 817 Rdn. 3; MünchKomm/Lieb, BGB 3. Aufl. § 817 Rdn. 15). Abgesehen davon handelt es sich bei § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und § 32 KWG nur um gewerberechtliche Ordnungsvorschriften, deren Verletzung nicht zur Nichtigkeit von Kreditgeschäften nach § 134 BGB führt (vgl. BGHZ 76, 119, 126; BGH, Urteil vom 21. April 1972 - V ZR 52/70, WM 1972, 853).
(3) Auch die Ausführungen des Landgerichts zum Einwand der fehlenden Entreicherung der Klägerin lassen entgegen der Ansicht der Revision keine Rechtsfehler erkennen. Ein Schaden im Sinne der Differenzbetrachtung , nach der sich der Geschädigte mit dem schädigenden
Ereignis unmittelbar zusammenhängende Vermögensvorteile mit gewissen Einschränkungen anrechnen lassen muß, ist für einen Bereicherungsanspruch nicht notwendig (vgl. BGHZ 36, 232, 233; BGH, Urteil vom 28. Juni 1967 - VIII ZR 59/65, NJW 1968, 197). Für eine Anrechnung der Vorteile aus von anderen Landkreisen an die Klägerin aufgrund vermeintlicher Darlehensverträge gezahlten Beträgen ist infolgedessen von vornherein kein Raum.
2. Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht zur Auskunft über die gemäß § 818 Abs. 1 BGB herauszugebenden Nutzungen oder erstattungsfähigen Gebrauchsvorteile verurteilt.
Ein Anspruch auf Auskunft besteht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und er sich die zur Vorbereitung und Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann, während der Verpflichtete sie unschwer, d.h. ohne unbillig belastet zu sein, zu geben vermag. Zwischen den Beteiligten muß eine besondere rechtliche Beziehung bestehen, wobei ein gesetzliches Schuldverhältnis genügt (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 81, 21, 24; 95, 285, 287; 126, 109, 113). Diese Anspruchsvoraussetzungen sind nach den zutreffenden und von der Revision nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts sämtlich erfüllt.
3. Dem Landgericht kann jedoch nicht gefolgt werden, soweit es darüber hinaus auch einen Anspruch der Klägerin auf Rechnungslegung bejaht hat.

Eine Rechnungslegung ist eine besonders genaue Art der Auskunft (vgl. BGHZ 93, 327, 329), die nach § 259 Abs. 1 BGB eine geordnete, in sich verständliche Zusammenstellung von Einnahmen und Ausgaben erfordert und den Betroffenen zur Vorlage von Belegen, soweit solche erteilt zu werden pflegen, verpflichtet (BGH, Urteil vom 16. April 1962 - VII ZR 252/60, WM 1962, 706, 707). Eine solche weitgehende Pflicht trifft im allgemeinen nur Personen, die fremde Angelegenheiten besorgen (vgl. etwa BGHZ 10, 385, 386 f.; BGH, Urteil vom 6. Dezember 1978 - VIII ZR 273/77, WM 1979, 472, 474). Ferner kann ein rechtswidriger Eingriff in fremde Rechte - wie etwa bei der Verletzung von Urheberrechten und Rechten aus Arbeitnehmererfindungen - unter bestimmten Umständen eine Rechnungslegungspflicht des Betroffenen begründen (vgl. BGHZ 126, 109, 113; BGH, Urteil vom 6. Mai 1997 - KZR 42/95, WM 1997, 2007, 2010). Dagegen führt der Kondiktionsschuldner gewöhnlich keine fremden Geschäfte und ist bei wertender Betrachtung auch nicht mit einem in fremde Rechte eingreifenden Schuldner zu vergleichen. Von ihm kann daher in aller Regel nicht nach Treu und Glauben erwartet werden, daß er Belege oder sonstige Urkunden aufhebt, um sie dem Kondiktionsgläubiger später gegebenenfalls vorlegen zu können. Für die Annahme einer Rechnungslegungspflicht bei der auf § 818 Abs. 1 BGB beruhenden Verpflichtung zur Herausgabe von Nutzungen oder anderen geldwerten Vorteilen fehlt infolgedessen die notwendige Rechtsgrundlage (RGZ 137, 206, 212; vgl. ferner BGHZ 19, 51, 68).

III.

Die Sprungrevision des Beklagten war daher abgesehen von der Verurteilung zur Rechnungslegung zurückzuweisen.
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Rückzahlung eines Teils des gezahlten Entgelts für die Nutzung eines Hochspannungsnetzes im Zeitraum vom 1. Januar bis 28. Oktober 2005.

2

Die Klägerin betreibt ein Stromverteilnetz, die Beklagte das vorgelagerte Hochspannungsnetz. Die Klägerin zahlte für die Nutzung dieses Netzes Entgelte , die auf der Grundlage eines veröffentlichten Preisblatts (Anlage K3) berechnet wurden und deren Kalkulation die Verbändevereinbarung Strom II plus zugrunde lag.

3

Mit Anwaltsschreiben vom 22. Dezember 2008 (K8) forderte die Klägerin die Beklagte auf, einen Teil des gezahlten Entgelts für das Jahr 2005 zu erstatten. Im vorliegenden Rechtsstreit, der durch einen am 23. Dezember 2008 eingegangenen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides eingeleitet wurde, hat sie erstinstanzlich Zahlung von 633.967,50 Euro nebst Rechtshängigkeitszinsen begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin nur noch Bereicherungsansprüche für den Zeitraum bis 28. Oktober 2005 weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 503.289,36 Euro nebst Rechtshängigkeitszinsen verurteilt. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Revision, der die Klägerin entgegentritt.

Entscheidungsgründe:

4

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

5

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

6

Der Klägerin stehe der mit der Berufung geltend gemachte Betrag gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu, weil die Beklagte nicht hinreichend dargelegt habe, dass die Bestimmung des Entgelts der Billigkeit entsprochen habe.

7

Die Darlegungs- und Beweislast für die Unbilligkeit der Bestimmung liege allerdings primär bei der Klägerin. Zwar spreche einiges dafür, dass die Klägerin zunächst nur Abschlagszahlungen erbracht habe. Diese hätten mit der von der Beklagten erstellten Endabrechnung aber ihre Bedeutung verloren. Nach der Abrechnung liege eine endgültige Zahlung vor. Die Klägerin habe auch nicht schlüssig dargelegt, das Entgelt unter Vorbehalt gezahlt zu haben. Der nach ihrer Auffassung aus Nr. 6.7 des Netznutzungsvertrages konkludent zu entnehmende Vorbehalt betreffe nur nachträgliche Rechtsänderungen oder behördliche Maßnahmen, nicht aber die Unbilligkeit der Entgeltbestimmung.

8

Der Darlegungs- und Beweislast der Klägerin stehe aber eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast der Beklagten gegenüber. Diese sei gehalten, entsprechenden Sachvortrag der Klägerin substantiiert zu bestreiten, was schlüssigen Vortrag zur Angemessenheit der von ihr erhobenen Entgelte voraussetze. Der Sachvortrag der Klägerin, auf der Grundlage der genehmigten Preise aus dem ab 1. Oktober 2006 gültigen Preisblatt ergebe sich ein um rund 9,75 % geringeres Entgelt, sei zur Begründung einer sekundären Darlegungs- und Beweislast ausreichend. Die Entgeltgenehmigung stelle ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit der genehmigten Entgelte und damit gleichzeitig für die Unbilligkeit der zuvor geforderten, im Ergebnis höheren Entgelte dar.

9

Der Beklagten sei es nicht gelungen, dieses Indiz zu widerlegen. Die von ihr vorgelegten Zahlen zielten auf eine Rechtfertigung der geforderten Entgelte nach der Verbändevereinbarung II plus, ließen aber nicht erkennen, welche Bewertungsspielräume innerhalb der Preisfindungsprinzipien dieser Vereinbarung bestanden hätten und in welcher Weise die Beklagte diese genutzt habe. Da die Verbändevereinbarung keinen rechtsverbindlichen Maßstab für die Billigkeit von Netznutzungsentgelten darstelle, sei mithin nicht dargetan, dass die geforderten und gezahlten Entgelte der Billigkeit entsprochen hätten.

10

Die Bestimmung des Entgelts habe deshalb durch das Gericht zu erfolgen , wozu gemäß § 287 ZPO eine Schätzung vorgenommen werden könne. Hierbei könne das ab 1. Oktober 2006 geltende Preisblatt der Beklagten herangezogen werden. Dies führe zu einer Reduzierung des Entgelts um den von der Klägerin zuletzt geltend gemachten Betrag.

11

Dem Rückforderungsanspruch stehe nicht entgegen, dass die Klägerin die Netzentgelte vollständig an ihre Kunden weitergereicht habe. Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung fänden im Bereicherungsrecht keine Anwendung. Sie dürften auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben herangezogen werden.

12

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

13

1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht der Beklagten die volle Darlegungs - und Beweislast für die Billigkeit der von ihr in Rechnung gestellten Entgelte auferlegt.

14

a) Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein Netznutzer, der die Erstattung gezahlter Nutzungsentgelte verlangt, grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass eine vom Netzbetreiber nach § 315 BGB vorgenommene Bestimmung des Entgelts nicht der Billigkeit entspricht. Dieser Ansatz steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 5. Februar 2003 - VIII ZR 111/02, BGHZ 154, 5, 8 f.) und wird auch von der Revision nicht beanstandet.

15

b) Das Berufungsgericht ist ferner in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass die Darlegungsund Beweislast beim Netzbetreiber liegt, wenn der Nutzer nur Abschlags- oder Vorauszahlungen in Erwartung einer noch festzustellenden Schuld erbracht (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 343 - Stromnetznutzungsentgelt
I) oder die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat (BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, RdE 2010, 385 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV; Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10, RdE 2012, 382 Rn. 33 - Stromnetznutzungsentgelt V). Es ist zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Voraussetzungen im Streitfall nicht vorliegen. Die Revision nimmt dies als ihr günstig hin, die Revisionserwiderung erhebt keine Gegenrügen. Rechtsfehler sind insoweit ebenfalls nicht zu erkennen.

16

c) Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht schließlich davon ausgegangen , dass den Netzbetreiber eine sekundäre Darlegungslast treffen kann.

17

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Bereicherungsgläubiger , dem insoweit der Beweis einer negativen Tatsache obliegt, nicht jeden theoretisch denkbaren Rechtsgrund für die erbrachte Leistung ausschließen. Es genügt vielmehr der Beweis, dass der vom Schuldner geltend gemachte Rechtsgrund nicht besteht. Dabei trifft den Schuldner eine erweiterte Behauptungslast, wenn der Gläubiger außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufes steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen besitzt, während er selbst über derartiges Wissen verfügt und ihm nähere Angaben zumutbar sind. Im Rahmen des Zumutbaren kann von ihm dann insbesondere das substantiierte Bestreiten einer negativen Tatsache unter Darlegung der für die positive Tatsache sprechenden Umstände verlangt werden (BGH, Urteil vom 5. Februar 2003 - VIII ZR 111/02, BGHZ 154, 5, 9).

18

d) Das Berufungsgericht ist indes davon ausgegangen, dass die Beklagte insoweit nicht nur eine Darlegungslast trägt, sondern auch die Beweislast. Dies ist mit den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast nicht vereinbar.

19

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden die Grundsätze über die sekundäre Darlegungslast keine Anwendung auf die Beweisführung (BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 - III ZR 239/06, NJW 2008, 982 Rn. 18). Selbst eine Pflicht zur Vorlage von Urkunden kann aus diesen Grundsätzen nicht abgeleitet werden, sondern allenfalls aus § 142 ZPO (BGH, Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 16).

20

e) Die vom Berufungsgericht im Ergebnis angenommene Umkehr der Darlegungs- und Beweislast kann auch nicht darauf gestützt werden, dass die für das Jahr 2005 verlangten Entgelte von den genehmigten Entgelten aus dem ab 1. Oktober 2006 geltenden Preisblatt abweichen.

21

Nach der Rechtsprechung des Senats dürfen die Ergebnisse der unmittelbar nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 und der Stromnetzentgeltverordnung durchgeführten Genehmigungsverfahren zwar bei der Billigkeitskontrolle der zuvor verlangten Entgelte herangezogen werden, weil sie auf den Unternehmensdaten des Jahres 2004 und damit auf einer zeitnahen und auch für angrenzende Jahre brauchbaren Beurteilungsgrundlage beruhen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, RdE 2010, 385 Rn. 43 - Stromnetznutzungsentgelt IV). Dies gilt indes nur für die gerichtliche Bestimmung des Entgelts gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und setzt somit voraus, dass die Unbilligkeit der vom Netzbetreiber getroffenen Bestimmung feststeht.

22

Die Annahme des Berufungsgerichts, wenn die Genehmigung der Entgelte ein Indiz für die Billigkeit der Festsetzung bilde, begründe eine Abweichung von den genehmigten Entgelten ein Indiz für die Unbilligkeit, ist nicht tragfähig. Sie beruht auf der Prämisse, nur ein einziges Entgelt könne der Billigkeit entsprechen. Diese Prämisse ist unzutreffend.

23

Eine Vertragspartei, die nach § 315 Abs. 1 BGB zur Bestimmung der Leistung befugt ist, hat einen Ermessensspielraum. Die von ihr vorgenommene Bestimmung ist erst dann durch das Gericht zu ersetzen, wenn die durch § 315 Abs. 3 BGB gezogenen Grenzen überschritten sind, nicht hingegen schon dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält (BGH, Urteil vom 19. Mai 2005 - I ZR 299/02, BGHZ 163, 119, 130 = GRUR 2005, 757 - PRO-Verfahren). Daraus ist zu folgern, dass nicht jede Abweichung von einer behördlichen Genehmigung oder einer gerichtlichen Bestimmung des Entgelts als Indiz für die Überschreitung des Ermessensspielraums gewertet werden kann. Jedenfalls die vom Berufungsgericht festgestellte Abweichung um 9,75 % reicht hierfür nicht aus. Damit kann offen bleiben, ob es überhaupt eine abstrakte Grenze gibt, von der an eine solche Indizwirkung in der Regel bejaht werden kann.

24

2. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt, die Beklagte habe ihrer Darlegungslast nicht genügt.

25

In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob an den Vortrag des Netzbetreibers geringere Anforderungen zu stellen sind, wenn diesen wie hier nur eine sekundäre Darlegungslast trifft. Der Vortrag der Beklagten ist auch dann hinreichend substantiiert, wenn er an denselben Anforderungen gemessen wird, die gälten, wenn der Beklagten die primäre Darlegungslast obläge.

26

a) Nach der Rechtsprechung des Senats wird der allgemeine Maßstab des billigen Ermessens, den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht, durch § 6 Abs. 1 EnWG aF konkretisiert.

27

Danach wird das Ermessen des Netzbetreibers in zweifacher Hinsicht gebunden. Außer an der Beachtung des Diskriminierungsverbots muss sich die Preisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG aF einer möglichst sicheren, preisgünstigen und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit (§ 1 EnWG aF) und darüber hinaus der Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs dienen sollen. Danach kommt es für die Beurteilung , ob die Ermessensentscheidung des Netzbetreibers der Billigkeit entspricht , darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei dem Netzbetreiber, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihm nach seiner Kalkulation durch den Netzbetrieb in dem in Rede stehenden Zeitraum entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil seiner Einnahmen er zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem der Klägerin berechneten Preis erzielen wollte (BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, RdE 2010, 385 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV).

28

b) Im Streitfall hat die Beklagte wie bereits erwähnt ihre Kalkulation offengelegt. Damit hat sie die aufgezeigten Anforderungen an die Substantiierung ihres Vortrags erfüllt.

29

Die Beklagte hat die angesetzten Kosten im Einzelnen aufgeführt und dargelegt, anhand welcher Methoden sie diese aus der Bilanz und der Gewinnund Verlustrechnung abgeleitet hat. Sie hat auch den Zinssatz für die kalkulatorische Verzinsung des Eigenkapitals angegeben, und zwar mit 6,5 %. Ferner hat sie dargelegt, nach welchen Grundsätzen sie die Kosten auf die Netznutzer verteilt hat.

30

Dies entspricht den oben genannten Anforderungen und ermöglicht die gerichtliche Überprüfung, ob die von der Beklagten angewendeten Methoden vor dem Hintergrund der gesetzlichen Anforderungen dem Maßstab der Billigkeit entsprechen.

31

c) Das Berufungsgericht hält den Vortrag für unzureichend, weil lediglich dargelegt werde, dass die Preisfindungsprinzipien der Verbändevereinbarung II plus eingehalten seien, nicht aber, welche Spielräume diese Prinzipien eröffnet hätten und in welcher Weise die Beklagte diese ausgefüllt habe.

32

Damit hat das Berufungsgericht die vom Senat aufgestellten Anforderungen an die Substantiierung des Parteivortrags überspannt.

33

Wie die Revision zutreffend geltend macht, hat die Beklagte zum Beispiel eingehend aufgezeigt, welche verschiedenen Möglichkeiten es zur Bemessung der kalkulatorischen Abschreibungen auf das Anlagevermögen und zur Verteilung der Kosten auf die einzelnen Netznutzer gibt und aufgrund welcher Erwägungen sie sich für die von ihr angewendete Methode entschieden hat. Dass es hinsichtlich weiterer, für die Preisbildung wesentlicher Faktoren Spielräume ge- geben haben könnte, ist nicht ersichtlich und wird weder vom Berufungsgericht noch von der Revisionserwiderung konkret aufgezeigt.

34

III. Der Rechtsstreit ist nicht zur Entscheidung reif.

35

1. Das Berufungsgericht wird der Klägerin im wiedereröffneten Berufungsverfahren auf der Basis der zutreffenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen geben müssen.

36

2. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung wiederum zu dem Ergebnis gelangen, dass der Klägerin ein Anspruch zusteht, wird es die Klage nicht im Hinblick auf die weiteren von der Revision erhobenen Rügen abzuweisen haben.

37

a) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe der von ihm vorgenommenen Entgeltbestimmung unzutreffende Maßstäbe zugrunde gelegt. Sie meint, nach der Rechtsprechung des Senats sei es nur zulässig, die verlangten Preise entsprechend den Kürzungen herabzusetzen, die die Regulierungsbehörde im Rahmen der ersten Entscheidungen zur Entgeltgenehmigung vorgenommen hätte; die vom Berufungsgericht vorgenommene Herabsetzung anhand des Verhältnisses zwischen den früher verlangten und den der ersten Genehmigung zugrunde liegenden Entgelten sei demgegenüber unzulässig.

38

Diese Rüge ist unbegründet.

39

Der Senat hat es in der oben aufgezeigten Entscheidung (BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, RdE 2010, 385 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV) nicht beanstandet, die richterliche Bestimmung des Entgelts anhand von durchschnittlichen Kürzungsraten aus den ersten Genehmigungsverfahren vorzunehmen. Dies schließt es indes nicht aus, im Einzelfall einen anderen, (mindestens) in gleicher Weise geeigneten Maßstab heranzuziehen.

40

Einen solchen Maßstab hat das Berufungsgericht zutreffend im Verhältnis zwischen den Entgelten gesehen, die die Beklagte vor und nach der ersten Genehmigung verlangt hat. Die beiden Entgeltregelungen betreffen unmittelbar aufeinanderfolgende Zeiträume. Mangels besonderer Umstände des Einzelfalls - deren Vorliegen weder festgestellt ist noch von der Revision aufgezeigt wird - kann davon ausgegangen werden, dass sich die Kostenstruktur im Netz der Beklagten innerhalb dieser Zeitspanne nicht wesentlich geändert hat. Nach der Lebenserfahrung ist zudem damit zu rechnen, dass die Kosten selbst bei ansonsten gleichen Ausgangsbedingungen aufgrund der Teuerung angestiegen sind. Angesichts dessen erscheinen die Entgelte, die für das konkrete Netz Gegenstand der ersten Entgeltgenehmigung waren, als Maßstab für die richterliche Entgeltbestimmung grundsätzlich mindestens ebenso gut geeignet wie die aus einer Mehrzahl von Entscheidungen bezüglich unterschiedlicher Netzbetreiber gebildeten Durchschnittswerte der von der Regulierungsbehörde vorgenommenen Kürzungen. Mangels entsprechenden Vortrags der Beklagten - der sich weder aus den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt noch von der Revision aufgezeigt wird - brauchte sich das Berufungsgericht folglich nicht mit der Frage zu befassen, welches Entgelt Gegenstand des ersten Antrags der Beklagten auf Erteilung einer Entgeltgenehmigung war und welche Kürzungen die Regulierungsbehörde ausgehend davon vorgenommen hat.

41

b) Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe der Beklagten den Einwand der Vorteilsausgleichung zu Unrecht versagt.

42

Diese Auffassung, für die sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch das Bundeskartellamt eingesetzt hat, ist unzutreffend.

43

aa) Wie auch die Revision und das Bundeskartellamt im Ansatz nicht verkennen, finden die schadensersatzrechtlichen Grundsätze der Vorteilsausgleichung im Rahmen des Bereicherungsausgleichs nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Anwendung (BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, BGHZ 174, 334 Rn. 34; Urteil vom 5. November 2002 - XI ZR 381/01, BGHZ 152, 307, 315 f. mwN).

44

Das gilt auch im Streitfall. Besondere Umstände, die zu einer abweichenden Beurteilung führen, liegen entgegen der Auffassung der Revision und des Bundeskartellamts nicht vor.

45

bb) Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben können zwar im Einzelfall Ausnahmen in Betracht kommen. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Verhältnis zwischen zwei Netzbetreibern aber nicht mit der Konstellation vergleichbar, die der von ihr zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Dezember 1961 (III ZR 130/60, BGHZ 36, 232 = NJW 1962, 580) zugrunde lag.

46

In dem jener Entscheidung zugrundeliegenden Fall waren die Kläger, die die Nichtigkeit eines Kaufvertrages wegen überhöhten Kaufpreises (durch unzulässige Einschaltung einer staatlichen Stelle als Zwischenhändler) geltend machten, nach der Bewertung des Bundesgerichtshofs nicht als selbständig disponierende Kaufleute am Markt tätig, sondern als "Glieder in dem Automatismus der staatlich gelenkten Warenverteilung" ohne jedes Preis- oder Absatzrisiko. Die Weiterveräußerung der Ware (Trockenvollei) zum Einkaufspreis zuzüglich eines behördlich bewilligten Handelsaufschlags war von Anfang an gesichert. Selbst die Käufer, an welche die Kläger die Ware zu liefern hatten, waren im Vorhinein behördlich festgelegt worden.

47

Auch wenn die Stellung eines Netzbetreibers, der ein vorgelagertes Netz in Anspruch nimmt, dazu die eine oder andere Ähnlichkeit aufweist, kann er nicht als bloßes Glied einer staatlich gelenkten Warenverteilung angesehen werden. Er kann die Kosten der Nutzung vorgelagerter Netze zwar an seine Kunden weitergeben. Er trägt aber das Absatzrisiko und das Risiko der Zah- lungsunfähigkeit seiner Kunden. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht schlechterdings unerträglich, wenn die Klägerin überhöhte Entgelte zurückfordern kann, auch wenn sie nicht damit zu rechnen hat, ihrerseits von ihren Kunden in Anspruch genommen zu werden. Dies gilt umso mehr, als sich die Stellung der Klägerin - ebenfalls anders als in dem Fall aus der Nachkriegszeit - nicht wesentlich von derjenigen der Beklagten unterscheidet.

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cc) Die vom Senat aufgestellten Grundsätze über die Vorteilsanrechnung bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach Verstößen gegen das Kartellrecht (passing-on defence) führen jedenfalls in Konstellationen wie der vorliegenden ebenfalls nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

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(1) Nach der Rechtsprechung des Senats muss es sich ein Geschädigter , der wegen eines Verstoßes gegen kartellrechtliche Vorschriften Schadensersatz verlangt, schadensmindernd anrechnen lassen, wenn es ihm gelungen ist, einen wegen des Verstoßes überhöhten Kaufpreis auf seine eigenen Abnehmer abzuwälzen (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 55 ff. - ORWI). Diese Abnehmer können den Schaden, der ihnen durch die Abwälzung entstanden ist, unmittelbar vom Schädiger ersetzt verlangen, weil dieser aufgrund des begangenen Verstoßes auch ihnen gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet ist (aaO Rn. 18 ff.).

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(2) Diese Grundsätze können auf Fälle, in denen eine Preisbestimmung schon gemäß § 315 Abs. 3 BGB unwirksam ist und dem Abnehmer deshalb ein auf (teilweise) Rückzahlung des Entgelts gerichteter Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zusteht, nicht übertragen werden.

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Ein Bereicherungsanspruch der genannten Art kann auch dann bestehen, wenn die unwirksame Preisbestimmung weder auf eine Kartellabsprache noch auf einen Missbrauch von Marktmacht zurückgeht. Dann stehen typischerweise weder dem unmittelbaren Abnehmer noch den Abnehmern auf nachgelagerten Absatzstufen Schadensersatzansprüche gegen denjenigen zu, der die unwirksame Preisbestimmung vorgenommen hat. Eine Inanspruchnahme dieses Schuldners durch mittelbare Abnehmer auf anderer Rechtsgrundlage scheidet in der Regel aus, weil es insoweit an einem unmittelbaren Rechtsverhältnis fehlt und weil auch eventuelle Bereicherungsansprüche wegen rechtsgrundloser Leistung grundsätzlich nur innerhalb der jeweiligen Leistungsbeziehungen geltend gemacht werden dürfen. Müsste es sich der erste Abnehmer anspruchsmindernd anrechnen lassen, dass er das überhöhte Entgelt ganz oder teilweise auf die nächste Absatzstufe abwälzen konnte, so blieben dem Schuldner die Vorteile der unwirksamen Preisbestimmung damit in der Regel schon aus Rechtsgründen erhalten. Dies ist mit der Zielsetzung von § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nicht vereinbar und stünde auch in Widerspruch zu dem Anliegen, die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen wegen Kartellrechtsverstößen zu fördern.

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(3) Ob eine abweichende Beurteilung geboten ist, wenn das Verlangen eines überhöhten Entgelts ausschließlich auf einem Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften beruht, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB, der sich wie hier bereits daraus ergibt, dass eine Preisbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB unwirksam ist, darf jedenfalls nicht deshalb eingeschränkt werden, weil die Preisbestimmung zugleich gegen kartellrechtliche Vorschriften verstößt oder dies zumindest nicht auszuschließen ist. Der Bereicherungsanspruch aus § 315 Abs. 3 und § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB tritt in solchen Fällen vielmehr neben eventuelle Schadensersatzansprüche aus § 33 GWB.

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Sofern eine Handlung die Tatbestände mehrerer anspruchsbegründender Normen erfüllt, treten die daraus resultierenden Ansprüche, soweit sie auf dasselbe Ziel gerichtet sind, grundsätzlich in so genannter echter Anspruchskonkurrenz nebeneinander, mit der Folge, dass jeder Anspruch nach seinen Voraussetzungen , seinem Inhalt und seiner Durchsetzung selbständig zu beurtei- len ist und seinen eigenen Regeln folgt (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 - X ZR 142/03, NJW-RR 2005, 172; Urteil vom 16. September 1987 - VIII ZR 334/86, BGHZ 101, 337, 343 f.). Eine abweichende Beurteilung ist zwar geboten, wenn einer Vorschrift zu entnehmen ist, dass sie einen Sachverhalt erschöpfend regeln und dementsprechend die Haftung aus anderen Anspruchsgrundlagen ausschließen oder in bestimmter Hinsicht beschränken will (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Dezember 1991 - I ZR 212/89, BGHZ 116, 297, 300; Urteil vom 17. März 1987- VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 201). In der hier zu beurteilenden Konstellation kann § 33 GWB aber nicht die Zielsetzung entnommen werden, dass ein schon auf anderer Grundlage begründeter Bereicherungsanspruch einzuschränken ist, um jede Überlagerung des kartellrechtlichen Sanktionensystems zu verhindern.

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Zwar ist denkbar, dass der Schuldner wegen des überhöhten Entgelts sowohl von seinem unmittelbaren Abnehmer aus Bereicherungsrecht als auch von mittelbaren Abnehmern aus § 33 GWB in Anspruch genommen wird. Sofern den mittelbaren Abnehmern zugleich ein Ausgleichsanspruch gegen den unmittelbaren Abnehmer zusteht, ist der Schuldner vor einer doppelten Inanspruchnahme im Ergebnis aber dadurch geschützt, dass er entsprechend § 255 BGB (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. April 2010 - IX ZR 223/07, NJW 2010, 1961 Rn. 29 mwN) zur Leistung von Schadensersatz an den mittelbaren Abnehmer nur Zug um Zug gegen Abtretung von dessen Ansprüchen gegen den unmittelbaren Abnehmer verpflichtet ist. Zwar ist nicht auszuschließen, dass dem mittelbaren Abnehmer in einzelnen Fallkonstellationen keine Ausgleichsansprüche gegen den unmittelbaren Abnehmer zustehen. Diese theoretische Möglichkeit bildet aber keine hinreichende Grundlage, um Bereicherungsansprüche des unmittelbaren Abnehmers abweichend von den anerkannten Grundsätzen des Bereicherungsrechts zu beschränken.

Meier-Beck Strohn Kirchhoff
Bacher Deichfuß
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.06.2012 - 37 O 180/09 (Kart) -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.04.2013 - VI-2 U (Kart) 8/12 -