Bundesgerichtshof Urteil, 05. Feb. 2002 - KZR 3/01

bei uns veröffentlicht am05.02.2002

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 3/01 Verkündet am:
5. Februar 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Jugendnachtfahrten

a) Kann erst durch die Kooperation mehrerer selbständiger Unternehmen und
durch die Bündelung ihrer Leistungskraft bei gleichzeitiger Koordinierung
ihres Auftretens gegenüber der anderen Seite eine am Markt nachgefragte
Leistung erbracht werden, ist § 1 GWB nicht betroffen.

b) Subventioniert eine politische Gemeinde bestimmte Fahrten mit Taxen oder
Mietwagen durch Gewährung eines Zuschusses, verstößt sie nicht gegen
das Preisbindungsverbot, wenn sie einen Rahmenvertrag mit dem Leistungserbringer
schließt, durch den sich dieser verpflichtet, Fahrgäste zu einem
bestimmten Tarif zu befördern.
BGH, Urteil vom 5. Februar 2002 - KZR 3/01 - OLG Schleswig
LG Kiel
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Februar 2002 durch die Richter Prof. Dr. Goette, Ball,
Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum und Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des SchleswigHolsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 9. Januar 2001 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende GmbH betreibt in Kiel ein Unternehmen, das Beförderungsleistungen durch insgesamt 92 Mietwagen anbietet, von denen nur fünf bis zehn Fahrzeuge ihr selbst gehören. In der beklagten Taxigenossenschaft sind eine Reihe von selbständigen Taxi-Unternehmern mit insgesamt 160 Taxen zusammengeschlossen. In Kiel gibt es rund 230 Taxen und 160 Mietwagen. Für Fahrten innerhalb des Stadtgebiets der Landeshauptstadt Kiel, einschlieûlich einiger Randgemeinden, ist die Höhe des Beförderungsentgelts durch Verordnung festgelegt worden.
Einige Umlandgemeinden der Landeshauptstadt verfolgen das Ziel, bestimmten Personengruppen - vornehmlich geht es um Jugendliche und Frauen - nachts die sichere, angst- und gewaltfreie Rückkehr von Kiel an ihren Wohnort zu erleichtern. Zu diesem Zweck sind verschiedene Verträge mit der "Arbeitsgemeinschaft für Frauennachtfahrten" geschlossen worden, der neben den Parteien mehrere ähnliche Organisationen angehören. Gemeinsam ist diesen Verträgen, daû die Gemeinden einen Zuschuû für derartige Heimfahrten mit Mietwagen oder Taxen gewähren, wobei die Unternehmen den Fahrpreis nicht frei aushandeln können, sondern die Beförderung zu dem "ortsüblichen" Preis oder dem für das Stadtgebiet Kiel geltenden Tarif durchzuführen haben. Der Fahrgast, der die Beförderung telefonisch bei den Zentralen der Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft zu bestellen hat, hat dabei jeweils nur seinen Eigenanteil an den Taxi-/Mietwagenunternehmer zu zahlen, während der Zuschuû zentral von der Arbeitsgemeinschaft mit der Gemeinde abgerechnet und dann an das jeweils tätig gewordene Unternehmen weitergeleitet wird.
Nachdem die Parteien in dieser Weise seit längerer Zeit bei mehreren Umlandgemeinden in der Organisation von Jugend- und Frauennachtfahrten zusammengearbeitet hatten, kam es im Sommer 1999 zu Gesprächen mit der Gemeinde S., die einen entsprechenden Vertrag für Nachtfahrten an Wochenenden mit Mitgliedern der "Arbeitsgemeinschaft für Frauennachtfahrten" schlieûen wollte. In diesem Zusammenhang wurden auch Entwürfe für einen Vertrag der Gemeinde S. mit der Beklagten über Nachtfahrten erstellt. Dies nahm die Klägerin, deren Mitarbeiter H. als Sprecher der Arbeitsgemeinschaft an den Verhandlungen teilgenommen hatte, unter dem 1. Juni 1999 zum Anlaû, von der Beklagten die Unterzeichnung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit der Begründung zu fordern, der in Aus-
sicht genommene Vertrag sei kartellrechtswidrig. In Aufbau und Inhalt entsprach er weitgehend dem Muster der von der Arbeitsgemeinschaft früher geschlossenen Verträge: Die Beklagte verpflichtete sich, Jugend- und Frauennachtfahrten unter Anwendung des für das Stadtgebiet Kiel vorgeschriebenen Tarifs für bestimmte mit einem Berechtigungsausweis ausgestattete Bewohner der Gemeinde S. von Kiel nach Hause durchzuführen; der Fahrer hatte nur den jeweiligen Eigenanteil zu kassieren, während der pauschale Zuschuû der Gemeinde von 15,-- DM über die Beklagte zentral abgerechnet werden sollte. Für den Fall eines Vertragsverstoûes hatte der Vertragspartner eine Vertragsstrafe von 500,-- DM zu zahlen. § 13 Abs. 2 des Entwurfs enthält nähere Bestimmungen darüber, was als Vertragsverstoû der Beklagten anzusehen ist; u.a. genannt ist die wiederholte Verweigerung des Transports von Berechtigten. Nach Absatz 3 aaO hatte die Beklagte die ihr angeschlossenen Unternehmen über den wesentlichen Inhalt des Vertrages einschlieûlich der vorgesehenen Sanktion zu unterrichten.
Ob es später zu einem Vertragsschluû zwischen der Gemeinde S. und der Beklagten oder anderen Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft gekommen ist, ist offen geblieben.
Da die Beklagte die Abgabe der genannten Erklärung verweigert hat, hat die Klägerin vorbeugende Unterlassungsklage erhoben und dies damit begründet , die Beklagte ziele darauf ab, für Fahrten im nicht tarifgebundenen Auûenbereich der Landeshauptstadt Kiel feste Preise zu vereinbaren und diese Abreden auch bei ihren Mitgliedern durchzusetzen. Die Beklagte ist dem im einzelnen entgegengetreten und hat der Klägerin auûerdem vorgehalten, sie verhalte sich widersprüchlich, weil sie als Mitglied der Arbeitsgemeinschaft für
Frauennachtfahrten eben die Maûnahmen ergreife, die sie ihr, der Beklagten, nunmehr als Verstoû gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen untersagen lassen wolle. Hilfsweise hat sie deswegen Widerklage mit dem Ziel erhoben, der Klägerin das entsprechende Vorgehen verbieten zu lassen.
Vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht ist die Klage, auch soweit die Klägerin die Beteiligung der Beklagten an Ausschreibungen des Lotsbetriebsvereins und des Universitätsklinikums Kiel zur Begründung ihrer Anträge angeführt hat, erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die zulässige Revision ist nicht begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch weder nach kartellrechtlichen Bestimmungen noch nach § 1 UWG zu.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe zwar eine Empfehlung i.S. von § 22 GWB an ihre Genossen erteilt, diese führe aber deswegen nicht zu einer Umgehung des Kartellverbots nach § 1 GWB, weil die Verhaltensweise der Beklagten keine Wettbewerbsbeschränkung zur Folge habe. Erst die von der Beklagten entwickelten Aktivitäten hätten nämlich deren Mitgliedern überhaupt den Markt für die selbständige Durchführung von Jugend - und Frauennachtfahrten geschaffen, weil keiner der Taxiunternehmer allein imstande sei, das von den Umlandgemeinden der Landeshauptstadt Kiel verfolgte Projekt einer angst- und gewaltfreien sowie sicheren Rückkehr des berechtigten Personenkreises an seinen Wohnort zu verwirklichen. Auf die
Beteiligung der Beklagten an den Ausschreibungen des Lotsbetriebsvereins und der Patiententransporte für die Universitätskliniken könne die Klägerin den Unterlassungsanspruch nicht stützen, weil - abgesehen von der mangelnden Substantiierung des Vortrages - es sich bei diesen Fahrten entweder um Sonderlinienverkehr i.S. von § 43 Nr. 1 PBefG oder aber um tarifgebundenen innerstädtischen Verkehr handele.
II. Dies hält den Revisionsangriffen der Klägerin stand.
1. Zu Unrecht rügt sie, das Berufungsgericht habe verkannt, daû die Beklagte durch die vorgesehene Gestaltung des Vertrages über Jugend- und Frauennachtfahrten nach S. gegen § 21 Abs. 2 GWB verstoûe. Die Beklagte , die nach § 13 des Vertragsentwurfs über dessen Inhalt und die dort vorgesehenen Sanktionen die einzelnen Genossen zu unterrichten hat, droht ihren Mitgliedern damit keine Nachteile i.S. von § 21 Abs. 2 GWB an. Denn - anders als dies teilweise in den von der Arbeitsgemeinschaft geschlossenen Verträgen geregelt ist - ist Schuldner der vorgesehenen Vertragsstrafe nicht der einzelne Taxiunternehmer, der etwa anders abrechnet, als dies der Vertrag vorsieht, oder der sich weigert, eine berechtigte Person an ihren Wohnort zu befördern, sondern die beklagte Taxigenossenschaft als Vertragspartnerin der Gemeinde S. selbst. Dies ergibt sich nicht nur aus dem eindeutigen Wortlaut des Vertragsentwurfs, auch die Klägerin selbst hat ihn, wie ihre Ausführungen in der Klageschrift zeigen, in diesem Sinn richtig verstanden. Die Unterrichtung der Mitglieder hat deswegen allein den Sinn, dem einzelnen Taxiunternehmer vor Augen zu führen, daû die Genossenschaft, der er angehört, u.U. mit nachteiligen Folgen seines Verhaltens belastet wird.

Im übrigen ist für die Anwendung des § 21 Abs. 2 GWB auch deswegen kein Raum, weil die Beklagte keine Handhabe hat, ihre Mitglieder zu einer Teilnahme an dem Projekt Jugend- und Frauennachtfahrten zu zwingen. Jeder Taxigenosse entscheidet vielmehr völlig frei darüber, ob er einen ihm von der Zentrale angetragenen Beförderungsauftrag nach diesem Programm ausführen möchte oder nicht. Wird er etwa von einer berechtigten Person unmittelbar beauftragt , ist er nicht gehindert, die Fahrt zu dem ihm angemessen erscheinenden Preis durchzuführen, weil insofern ein Tarifzwang wie im Gebiet der Landeshauptstadt Kiel nicht besteht.
Die bloûe Mitgliedschaft eines Taxiunternehmers in der Beklagten zwingt ihn auch nicht faktisch, jede ihm seitens der Beklagten im Rahmen des Projekts Jugend- und Frauennachtfahrten angetragene Fahrt durchzuführen. Gegenteiliges ist in den Tatsacheninstanzen weder vorgetragen noch festgestellt worden; angesichts der groûen Zahl der von der Beklagten über ihre Funkzentrale geleiteten Fahrzeuge ist vielmehr davon auszugehen, daû sich jeweils Unternehmer in ausreichender Zahl bereit finden, berechtigte Personen zu den festen Bedingungen zu befördern, selbst wenn einzelne Genossen das ihnen angetragene Angebot nicht annehmen.
2. Der von dem Bundeskartellamt in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung, das von der Beklagten in Aussicht genommene Verhalten verstoûe gegen das Preisbindungsverbot (§ 14 GWB), folgt der Senat nicht.

a) Soweit die Beklagte im Rahmen des Projekts Jugend- und Frauennachtfahrten die Bitte eines berechtigten Fahrgastes um Beförderung von Kiel nach S. entgegennimmt und dieselbe an die ihr angeschlossenen Taxiunternehmen weiterleitet, übermittelt sie lediglich das Angebot des Fahrgastes auf Abschluû eines Beförderungsvertrages zu festgelegten Bedingungen. Sie wird dabei nicht, wie das Bundeskartellamt angenommen hat, als Partei eines als Erstvertrag i.S. von § 14 GWB einzuordnenden "Vermittlungsvertrages" tätig. Vertragliche Beziehungen bestehen vielmehr in diesem Zusammenhang ausschlieûlich zwischen dem Fahrgast und dem Taxiunternehmer, der - wie oben ausgeführt - in seiner Entscheidung frei ist, ob er das ihm angetragene Angebot einer Beförderung zu feststehenden Bedingungen annehmen oder ob er - was gerade bei Nachtfahrten an Wochenenden ihm vorteilhafter erscheinen kann - lieber Beförderungsaufträge in gröûerer Zahl im innerstädtischen Bereich ausführen will.
Als Erstvertrag, der die Preisbindungsabrede enthält, kommt danach allein der zwischen der Gemeinde S. und der Beklagten ausgehandelte Vertrag in Betracht. Er bindet - seinen Abschluû unterstellt - ausschlieûlich diese beiden Vertragspartner, und zwar die Beklagte - soweit es um ihre Funktion als Betreiberin der Funkvermittlung angeht - allein insoweit, als sie ihre Taxigenossen über den zwischen ihr und der Gemeinde S. geschlossenen Vertrag sowie über einzelne auf seiner Grundlage geäuûerte Beförderungswünsche zu informieren hat. In dieser Übermittlung von Beförderungsaufträgen zu feststehenden Bedingungen liegt kein Zweitvertrag, im Rahmen dessen die Beklagte die mit der Gemeinde S. vereinbarten Preise, wie dies für das Eingreifen des Preisbindungsverbots nach § 14 GWB erforderlich wäre, weitergeben würde. Denn die einzelnen Taxigenossen sind - wie oben ausgeführt - we-
der rechtlich noch faktisch verpflichtet, sich an dem Projekt Jugend- und Frauennachtfahrten zu beteiligen, so daû es an einer Bindung des einzelnen Unternehmers fehlt, zu den im Rahmenvertrag festgelegten Bedingungen eine Fahrt nach S. auszuführen.

b) Soweit die Beklagte, wie sie im Verfahren vor dem Landgericht behauptet hat, Beförderungen von berechtigten Personen in dem Projekt Jugendund Frauennachtfahrten auch mit den wenigen ihr selbst gehörenden Taxen durchführen würde, ist sie im Verhältnis zu den Fahrgästen zwar durch den zwischen ihr und der Gemeinde S. geschlossenen (Erst-)Vertrag gebunden. Auch hierin liegt indessen kein Verstoû gegen das Preisbindungsverbot des § 14 GWB. Denn insofern handelt es sich um eine Rahmenvereinbarung, die die Gemeinde S. - zugleich im Interesse der in das Projekt einbezogenen potentiellen Fahrgäste handelnd - als Nachfrager der Beförderungsleistung schlieût. Die Gemeinde, die einen nicht unerheblichen Zuschuû aus öffentlichen Mitteln leistet, um bestimmten Bewohnern an Wochenenden nachts eine sichere Heimkehr zu ermöglichen, hat - ähnlich wie eine Ersatzkasse, die Rahmenvereinbarungen mit Leistungserbringern schlieût, um die ihr anvertrauten Mittel möglichst wirtschaftlich einzusetzen (vgl. Sen.Urt. v. 14.3.2000 - KZR 15/98, WuW/E DE-R 487, 490 f. - Zahnersatz aus Manila) - ein berechtigtes Interesse daran, daû diese Mittel zweckentsprechend verwendet werden. Wenn sie einerseits Mitnahmeeffekte der Beförderungsunternehmen vermeiden , zugleich aber einen Anreiz schaffen will, daû grundsätzlich jeder Beförderungswunsch einer Person mit Berechtigungsausweis erfüllt wird, ist sie auf die Vereinbarung eines festen Preises für die Beförderung, der teilweise als Zuschuû von ihr, im übrigen von dem berechtigten Fahrgast getragen wird, angewiesen.

3. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 30.6.1987 - KZR 12/86, WuW/E 2411 f. - Personenbeförderung ab Stadtkreisgrenze) - angenommen, die Beklagte erteile ihren Mitgliedern Empfehlungen i.S. von § 22 Abs. 1 Satz 1 GWB, wenn sie in Erfüllung der in § 13 des Vertragsentwurfs niedergelegten Informationspflicht die wesentlichen Einzelheiten des Vertrags über die Durchführung von Jugend- und Frauennachtfahrten mitteile. Richtig ist auch, daû diese Unterrichtung bezweckt, die an dem Projekt teilnehmenden Genossen zu einem gleichförmigen Verhalten zu veranlassen. Denn nach den Vorstellungen der Vertragschlieûenden kann das Ziel, bestimmte Personen aus der Gemeinde S. am Wochenende nachts sicher von Kiel an ihren Wohnort zurückzubringen , nur erreicht werden, wenn einerseits die Beförderungen von der Kommune subventioniert werden und der Preis insgesamt eine bestimmte Höhe nicht überschreitet und wenn andererseits durch die Zahl der zur Verfügung stehenden Fahrzeuge gewährleistet ist, daû die betreffenden Personen binnen angemessener Frist befördert werden. Dieses Ziel wird dadurch verwirklicht, daû die - freiwillig - an dem Projekt teilnehmenden Mitglieder der Beklagten von dem Recht freier Preisgestaltung keinen Gebrauch machen, sich zunächst mit dem von dem Fahrgast entrichteten Eigenanteil begnügen und wegen der Differenz auf die Auskehrung des von der Gemeinde S. an die Beklagte auf dem Wege der zentralen Abrechnung geleisteten Zuschuûbetrages warten.
Entgegen der Ansicht der Revision ist diese Empfehlung nicht auf die Umgehung des Kartellverbots gerichtet. Eine nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GWB verbotene Umgehungsempfehlung liegt nur dann vor, wenn alle objektiven Tatbestandsmerkmale der umgangenen Norm erfüllt sind (vgl. Bechtold, GWB,
2. Aufl., § 22 Rdn. 5; Sauter in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 22 Rdn. 2; Bunte in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 22 GWB Rdn. 10). Dies ist hier nicht der Fall, weil das von der Beklagten empfohlene gleichförmige Verhalten der Taxigenossen nicht - wie die Klägerin meint - nach dem in diesem Zusammenhang allein in Betracht kommenden § 1 GWB verboten wäre. Denn das durch die von der Klägerin beanstandete Empfehlung bezweckte gleichförmige Verhalten der im Wettbewerb untereinander stehenden einzelnen Taxiunternehmer führt nicht zu einer Beschränkung des Wettbewerbs, sondern eröffnet im Gegenteil überhaupt erst einen Markt für Jugend- und Frauennachtfahrten.
Dies hat das Berufungsgericht zutreffend aus dem Gedanken hergeleitet , daû es Situationen im Wirtschaftsleben gibt, in denen es einem einzelnen Unternehmen aus tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen unmöglich oder jedenfalls kaufmännisch unvernünftig ist, sich als selbständiger Anbieter dem Wettbewerb zu stellen, während bei einem gemeinsamen Auftreten am Markt diese Hinderungsgründe entfallen. Dieser für eine Bietergemeinschaft mehrerer Bauunternehmen von dem Senat entwickelte Arbeitsgemeinschaftsgedanke (Sen.Urt. v. 13.12.1983 - KRB 3/83, WuW/E 2050 - Bauvorhaben Schramberg; ferner [abgelehnt für die Vermarktung von Fernsehübertragungsrechten] Sen.Beschl. v. 11.12.1997 - KVR 7/96, BGHZ 137, 297, 310 = WuW/E DE-R 17, 22 - Europapokalheimspiele; vgl. dazu Zimmer in Immenga/ Mestmäcker aaO § 1 Rdn. 366 ff., 369; Hootz in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 5. Aufl., § 1 Rdn. 147 ff., 149; Bunte in Langen/Bunte aaO § 1 GWB Rdn. 309 je m.w.N.) beansprucht Geltung auch in weiteren Fällen, in denen erst durch die Kooperation mehrerer selbständiger Unternehmen und die Bündelung ihrer Leistungskraft bei gleichzeitiger Koordinierung ihres Auftretens
gegenüber der anderen Seite überhaupt die Möglichkeit geschaffen wird, eine bestimmte, am Markt nachgefragte Leistung zu erbringen.
Nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist diese Voraussetzung hinsichtlich des Projekts Jugend- und Frauennachtfahrten erfüllt. Anders als in der Gemeinde F., für die wegen des Vorhandenseins eines ortsansässigen, rund um die Uhr erreichbaren Taxiunternehmers eine Sondersituation besteht, können die Jugend- und Frauennachtfahrten von Kiel in die jeweiligen Umlandgemeinden nicht von den einzelnen Unternehmen sichergestellt werden. Das ergibt sich zwingend schon daraus , daû in dem in Frage stehenden Zeitabschnitt zahlreiche berechtigte Personen zu verschiedenen Zielen befördert werden wollen und deswegen nicht nur eine ausreichende Kapazität an Fahrzeugen bereitgehalten werden, sondern auch eine zentrale Koordinierungsstelle eingerichtet sein muû, an die sich die Fahrgäste wenden können. Nur wenn diese innerhalb kurzer Zeit individuell von Kiel aus an ihren Wohnort befördert werden können, wird das von den Vertretungen der Umlandgemeinden verfolgte Ziel erreicht, besonders gefährdeten Personen eine sichere Heimkehr an ihren Wohnort zu ermöglichen. Kann der Vertragspartner der jeweiligen Umlandgemeinde dies nicht gewährleisten , besteht die auf der Hand liegende Gefahr, daû die Rückfahrt auf unsicherem Wege - sei es durch Bildung von Fahrgemeinschaften, in denen junge, unerfahrene und u.U. leichtsinnige oder nicht fahrtüchtige Personen die Beförderung übernehmen, sei es durch Reisen per Anhalter - angetreten wird. Der berechtigte Personenkreis würde auf der anderen Seite nach den getroffenen Feststellungen aber zu den normalen Preisen einen Mietwagen oder ein Taxi für die Heimfahrt regelmäûig nicht benutzen, so daû sich die Umlandgemeinden aus Gründen der Fürsorge für diesen Personenkreis dazu entschlossen
haben, durch die Gewährung eines Zuschusses aus Haushaltsmitteln die für den einzelnen Fahrgast entstehenden Kosten zu senken und dadurch einen Anreiz zu schaffen, den von der Beklagten oder Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft Frauennachtfahrten angebotenen Fahrdienst in Anspruch zu nehmen. Daû im Rahmen dieses Projekts andererseits die Unternehmer, die sich mit ihren Fahrzeugen an den Jugend- und Frauennachtfahrten beteiligen, eine feste , dem innerstädtischen Tarif folgende Vergütung erhalten und daû die beklagte Taxigenossenschaft die Abrechnung für alle beteiligten Unternehmen zentral vornimmt, ist der Preis dafür, daû überhaupt eine hinreichend groûe Zahl von Fahrzeugen zur Verfügung steht, um das Ziel der Jugend- und Frauennachtfahrten zu erreichen.
Die Klägerin, die unter dem Dach der Arbeitsgemeinschaft Frauennachtfahrten vergleichbare Verträge mit Kieler Umlandgemeinden geschlossen hat, hat nicht in substantiierter Weise vorgetragen, daû Jugend- und Frauennachtfahrten in anderer Weise organisiert werden könnten und daû es deswegen auch ohne die von ihr bekämpfte Vorgehensweise einen auch Einzelunternehmen des Beförderungsgewerbes offen stehenden Markt für diesen Verkehr gäbe. Bei ihrer Argumentation, einziger Zweck des beanstandeten Verhaltens der Beklagten sei es, die Preisgestaltungsfreiheit der einzelnen ihr angeschlossenen Taxiunternehmer zu beschränken, läût die Revision im übrigen auûer acht, daû es - auûerhalb des mit den Umlandgemeinden vereinbarten Projekts - jedem Mitglied der Beklagten, ihr selbst und allen von ihr betreuten Mietwagenunternehmen unbenommen bleibt, Nachtfahrten in das Umland der Landeshauptstadt Kiel zu Preisen durchzuführen, die unter dem von der Beklagten vorgesehenen städtischen Tarif liegen. Daû dies zu wirtschaftlich vernünftigen Bedingungen geschehen kann und dementsprechend eine hinrei-
chend groûe Beförderungskapazität bereitstünde, um die von den Umlandgemeinden verfolgten Ziele zu erreichen, hat die Klägerin allerdings nicht dargelegt.
4. Die Revision geht fehl, wenn sie das Unterlassungsbegehren auf die Beteiligung der Beklagten an den Ausschreibungen des Lotsbetriebsvereins und der Universitätskliniken stützen will. Nach dem der Entscheidung zugrundezulegenden Sachverhalt handelt es sich in dem zweiten Fall um tarifgebundenen innerstädtischen Verkehr. Schon vom Ansatz her kann deswegen das Klagebegehren nicht begründet sein, welches allein Beförderungen betrifft, die hinsichtlich der Preisgestaltung nicht reglementiert sind. Bei den Lotsentransporten handelt es sich um Sonderlinienverkehr i.S. von § 43 Nr. 1 PBefG, der der Genehmigung durch den zuständigen Wirtschaftsminister unterliegt und der überhaupt nur sachgerecht durchgeführt werden kann, wenn die Bereitstellung eines hinreichend groûen Fahrzeugparks rund um die Uhr zu Pauschalpreisen zwischen dem die Beförderungsleistungen nachfragenden Unternehmen und der die Transporte organisierenden Stelle fest vereinbart wird; einer freien Vereinbarung des Beförderungsentgelts für die jeweiligen Fahrten ist ein solcher Verkehr schlechthin entzogen.
5. Mangels eines Verstoûes gegen Bestimmungen des GWB ist das Klagebegehren auch nicht nach § 1 UWG gerechtfertigt.
Goette Ball Bornkamm
Raum Meier-Beck

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 05. Feb. 2002 - KZR 3/01

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Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

(1) Auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union im Sinne dieser Bestimmung beeinträchtigen können, können auch die Vorschriften dieses Gesetzes angewandt werden. Ist dies der Fall, ist daneben gemäß Artikel 3 Absatz 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. EG 2003 Nr. L 1 S. 1) auch Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union anzuwenden.

(2) Die Anwendung der Vorschriften dieses Gesetzes darf gemäß Artikel 3 Absatz 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 nicht zum Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führen, welche zwar den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu beeinträchtigen geeignet sind, aber

1.
den Wettbewerb im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union nicht beschränken oder
2.
die Bedingungen des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfüllen oder
3.
durch eine Verordnung zur Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfasst sind.
Die Vorschriften des Kapitels 2 bleiben unberührt. In anderen Fällen richtet sich der Vorrang von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union nach dem insoweit maßgeblichen Recht der Europäischen Union.

(3) Auf Handlungen, die einen nach Artikel 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verbotenen Missbrauch darstellen, können auch die Vorschriften dieses Gesetzes angewandt werden. Ist dies der Fall, ist daneben gemäß Artikel 3 Absatz 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 auch Artikel 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union anzuwenden. Die Anwendung weitergehender Vorschriften dieses Gesetzes bleibt unberührt.

(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten unbeschadet des Rechts der Europäischen Union nicht, soweit die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle angewandt werden. Vorschriften, die überwiegend ein von den Artikeln 101 und 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union abweichendes Ziel verfolgen, bleiben von den Vorschriften dieses Abschnitts unberührt.

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

(1) Auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union im Sinne dieser Bestimmung beeinträchtigen können, können auch die Vorschriften dieses Gesetzes angewandt werden. Ist dies der Fall, ist daneben gemäß Artikel 3 Absatz 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. EG 2003 Nr. L 1 S. 1) auch Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union anzuwenden.

(2) Die Anwendung der Vorschriften dieses Gesetzes darf gemäß Artikel 3 Absatz 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 nicht zum Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führen, welche zwar den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu beeinträchtigen geeignet sind, aber

1.
den Wettbewerb im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union nicht beschränken oder
2.
die Bedingungen des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfüllen oder
3.
durch eine Verordnung zur Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfasst sind.
Die Vorschriften des Kapitels 2 bleiben unberührt. In anderen Fällen richtet sich der Vorrang von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union nach dem insoweit maßgeblichen Recht der Europäischen Union.

(3) Auf Handlungen, die einen nach Artikel 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verbotenen Missbrauch darstellen, können auch die Vorschriften dieses Gesetzes angewandt werden. Ist dies der Fall, ist daneben gemäß Artikel 3 Absatz 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 auch Artikel 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union anzuwenden. Die Anwendung weitergehender Vorschriften dieses Gesetzes bleibt unberührt.

(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten unbeschadet des Rechts der Europäischen Union nicht, soweit die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle angewandt werden. Vorschriften, die überwiegend ein von den Artikeln 101 und 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union abweichendes Ziel verfolgen, bleiben von den Vorschriften dieses Abschnitts unberührt.

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

Als Linienverkehr gilt, unabhängig davon, wer den Ablauf der Fahrten bestimmt, auch der Verkehr, der unter Ausschluß anderer Fahrgäste der regelmäßigen Beförderung von

1.
Berufstätigen zwischen Wohnung und Arbeitsstelle (Berufsverkehr),
2.
Schülern zwischen Wohnung und Lehranstalt (Schülerfahrten),
3.
Personen zum Besuch von Märkten (Marktfahrten),
4.
Theaterbesuchern
dient. Die Regelmäßigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Ablauf der Fahrten wechselnden Bedürfnissen der Beteiligten angepaßt wird.

(1) Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen dürfen nicht ein anderes Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen in der Absicht, bestimmte Unternehmen unbillig zu beeinträchtigen, zu Liefersperren oder Bezugssperren auffordern.

(2) Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen dürfen anderen Unternehmen keine Nachteile androhen oder zufügen und keine Vorteile versprechen oder gewähren, um sie zu einem Verhalten zu veranlassen, das nach folgenden Vorschriften nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden darf:

1.
nach diesem Gesetz,
2.
nach Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder
3.
nach einer Verfügung der Europäischen Kommission oder der Kartellbehörde, die auf Grund dieses Gesetzes oder auf Grund der Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union ergangen ist.

(3) Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen dürfen andere Unternehmen nicht zwingen,

1.
einer Vereinbarung oder einem Beschluss im Sinne der §§ 2, 3, 28 Absatz 1 oder § 30 Absatz 2a oder Absatz 2b beizutreten oder
2.
sich mit anderen Unternehmen im Sinne des § 37 zusammenzuschließen oder
3.
in der Absicht, den Wettbewerb zu beschränken, sich im Markt gleichförmig zu verhalten.

(4) Es ist verboten, einem Anderen wirtschaftlichen Nachteil zuzufügen, weil dieser ein Einschreiten der Kartellbehörde beantragt oder angeregt hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 15/98 Verkündet am:
14. März 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
------------------------------------
Zahnersatz aus Manila
GWB §§ 14, 20 Abs. 1; SGB V § 30 Abs. 1 (F: 1.1.2000)

a) Im Rahmen der Frage der Normadressateneigenschaft kommt als Nachfrager
in erster Linie das Unternehmen in Betracht, das die Auswahl zwischen
mehreren Anbietern trifft.

b) In der Empfehlung eines Verbandes von – zur Sachleistung gegenüber
dem Versicherten verpflichteten – Ersatzkassen, verstärkt bestimmte
zahntechnische Betriebe zu beauftragen, die den Zahnersatz kostengünstig
aus dem Ausland beziehen, liegt keine unbillige Behinderung der inländischen
zahntechnischen Betriebe.

c) Eine zur Sachleistung verpflichtete Krankenkasse verstößt nicht dadurch
gegen das Preisbindungsverbot, daß sie mit Leistungserbringern, bei denen
die Versicherten eine bestimmte Leistung nachfragen, Rahmenvereinbarungen
trifft, nach denen die Leistungserbringer einen bestimmten Abschlag
von den möglichen Höchstpreisen zu gewähren haben.
BGH, Urteil vom 14. März 2000 – KZR 15/98 – OLG München
LG Nürnberg-Fürth
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. März 2000 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Geiß
und die Richter Dr. Melullis, Prof. Dr. Goette, Ball und Prof. Dr. Bornkamm

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 30. April 1998 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg -Fürth, 4. Kammer für Handelssachen, vom 14. November 1997 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist die Innung des Zahntechniker-Handwerks N. . Ihr gehören über 400 zahntechnische Betriebe als ordentliche Mitglieder an. Zu ihren satzungsgemäßen Aufgaben gehört es, die gemeinsamen gewerblichen Interessen ihrer Mitglieder zu fördern. Der Beklagte ist ein Spitzenverband von Ersatzkassen
im Sinne des SGB V; ca. 34,5 % aller Mitglieder der gesetzlichen Krankenkassen sind bei seinen Mitgliedern versichert.
Am 5. November 1996 strahlte die ARD in der Sendung "Plus-Minus" einen Beitrag über den Bezug von Zahnersatz aus Manila aus. Entsprechend einer Absprache mit dem Beklagten wurde in der Sendung darauf hingewiesen, daß die Zuschauer beim Beklagten eine Liste mit Anschriften von zahntechnischen Betrieben erhalten könnten, die Zahnersatz aus dem Ausland anböten. Auf Anforderung wurde den Zuschauern eine entsprechende Liste mit dreizehn Betrieben übersandt.
Die Klägerin hat dieses Verhalten als kartell- und wettbewerbswidrig beanstandet. Sie hat die Auffassung vertreten, der beklagte Verband sei Normadressat des § 20 Abs. 2 GWB, da sein Verhalten in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Angebots- und Nachfrageverhalten seiner Mitglieder stehe, für die er (Rahmen -)Verträge mit Leistungserbringern schließe. Auf dem Markt für zahntechnische Leistungen, der zu 90 % auf den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung entfalle, nähmen die Mitglieder des Beklagten eine überragende Stellung ein. Die Mitglieder der Klägerin seien von den im beklagten Verband organisierten Ersatzkassen abhängig, da ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Nachfrager auszuweichen, nicht bestünden. Mit der beanstandeten Liste gebe der Beklagte eine konkludente Empfehlung und betreibe eine konkrete Nachfragelenkung. Darin liege eine unbillige Behinderung der Mitglieder der Klägerin, weil der Beklagte in das Verhältnis des Zahnarztes zu seinem Patienten eindringe und auf diese Weise den Marktzutritt anderer zahntechnischer Betriebe erschwere. Darüber hinaus verstoße der Beklagte durch die mißbräuchliche Ausnutzung seiner Autorität als Spitzenverband der Ersatzkassen gegen § 1 UWG.
Die Klägerin hat den Beklagten wegen des beanstandeten Verhaltens auf Unterlassung in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, nachdem es vorab den Rechtsweg zu den Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit durch Beschluß für zulässig erklärt hatte. Das Berufungsgericht hat der Klage dagegen stattgegeben (OLG München OLG-Rp 1998, 237).
Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin aus § 35 Abs. 3, § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. (jetzt: § 32 Satz 2, § 20 Abs. 1 GWB) bejaht und hierzu ausgeführt:
Ob das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen habe, könne offenbleiben , weil sich durch die Einführung von Festzuschüssen für Zahnersatz anstelle der prozentual anteiligen Kostenerstattung die Rechtslage in einem wesentlichen Punkt geändert habe. Der Beklagte sei Normadressat des Diskriminierungs- und Behinderungsverbots. Er stelle als Spitzenverband der Ersatzkassen eine Vereinigung von Unternehmen dar, die zusammengenommen über eine überragende Marktstellung bei der Nachfrage nach zahnprothetischer Versorgung verfügten; zumindest komme der im Beklagten zusammengefaßten Gruppe eine relative Marktmacht nach § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. (jetzt: § 20 Abs. 2 GWB) zu.
Nachfrager im kartellrechtlichen Sinne sei nicht nur derjenige, der unmittelbar Rechtsgeschäfte zur eigenen Bedarfsdeckung abschließe, sondern auch der, der – wie die Mitglieder des Beklagten – als Nachfragedisponent auf die Preisgestaltung in seinem Sinne Einfluß nehme. Bei der gegebenen Konstellation sei der Beklagte als mittelbarer Nachfrager anzusehen, weil er als Spitzenverband die faktische Macht habe, die Versicherten und damit indirekt die Zahnärzte als unmittelbare Nachfrager bei der Inanspruchnahme von Kassenleistungen zu beeinflussen. Da der Beklagte Verträge mit Dental-Importhandelsgesellschaften abgeschlossen habe, fehle es auch nicht an einer Berührung der Parteien auf einem gemeinsamen Markt.
Jedenfalls nach der Anfang 1998 in Kraft getretenen gesetzlichen Neuregelung , nach der nur noch ein Festzuschuß zu den Kosten des Zahnersatzes gewährt werde, stelle die Empfehlung der in der Liste aufgeführten Betriebe eine unbillige Behinderung und eine Diskriminierung der Mitglieder der Klägerin dar. Infolge der Neuregelung sei von den Zahnersatzkosten stets derselbe Festbetrag zu erstatten, so daß sich der Beklagte nicht mehr auf ein eigenes wirtschaftliches Interesse seiner Mitglieder an einem kostengünstigen Bezug von Zahnersatzleistungen aus dem Ausland berufen könne. Die vom Beklagten geäußerte Befürchtung , die Patienten würden – wenn nicht über günstige Bezugsmöglichkeiten aufgeklärt – zur Vermeidung der hohen Aufwendungen für Zahnersatzleistungen vermehrt zahnärztliche Leistungen in Anspruch nehmen, um dann doch auf die unvermeidlichen Zahnersatzmaßnahmen zurückzugreifen, erscheine fernliegend. Andererseits beeinträchtige das Verhalten des Beklagten die Mitglieder der Klägerin spürbar; denn die Empfehlung bezwecke, daß sich Zahnärzte und Versicherte dazu bewegen ließen, anstelle inländischer Zahnlabors aus Kostengründen Unternehmen zu beauftragen, die den Zahnersatz im Ausland herstellen ließen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils.
1. Die in erster Instanz umstrittene Frage, ob die Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit für die vorliegende Klage zuständig sind, stellt sich im Streitfall nicht mehr. Denn das Landgericht hat den beschrittenen Rechtsweg in einem vorab gefaßten Beschluß für zulässig erklärt (§ 17a Abs. 3 GVG). Diese Entscheidung ist nicht angefochten worden. Damit ist den Gerichten, die über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache befinden, die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs verwehrt (§ 17a Abs. 5 GVG).
2. Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch aus § 33 Satz 1 und 2, § 20 GWB auf Unterlassung des beanstandeten Verhaltens zu.

a) Die Klagebefugnis der Klägerin ergibt sich aus § 33 Satz 2 GWB. Danach kann der Unterlassungsanspruch nach § 33 Satz 1 GWB nicht nur von den Betroffenen, sondern auch von rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen geltend gemacht werden. Hierzu zählen auch die öffentlichrechtlich verfaßten Berufsorganisationen. Hinsichtlich der Verbandsklagebefugnis knüpft § 33 Satz 2 GWB an § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG an. Dort ist anerkannt, daß – trotz der ausdrücklichen Hervorhebung der Industrie- und Handelskammern und der Handwerkskammern in § 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG – zu den k lagebefugten Verbänden nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG auch die (sonstigen) öffentlich-rechtlich verfaßten Berufsorganisationen zählen (vgl. nur BGH, Urt. v. 2.4.1998 – I ZR 4/96, GRUR 1998, 835 = WRP 1998, 729 – Zweigstellenverbot).

b) Unter Geltung der am 3. Januar 1998 in Kraft getretenen Festzuschußregelung des § 30 Abs. 1 SGB V (in der Fassung des 2. GKV-Neuordnungsgesetzes vom 23.6.1997 [BGBl. I S. 1520]), die inzwischen allerdings durch eine weitere Neuregelung ersetzt worden ist (dazu sogleich unter c), kam entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine Normadressateneigenschaft des Beklagten nicht in Betracht. Abzustellen ist auf den Markt für Zahnersatzleistungen, auf dem die Mitglieder der Klägerin ihre Leistungen anbieten und auf dem sie sich durch das beanstandete Verhalten des Beklagten beeinträchtigt sehen. Auf diesem Markt traten – jedenfalls unter Geltung der Festzuschußregelung des § 30 Abs. 1 SGB V i.d.F. des 2. GKV-Neuordnungsgesetzes – weder der Beklagte noch die in ihm organisierten Ersatzkassen als Nachfrager auf. Denn die Leistungen der zahntechnischen Betriebe wurden von Zahnärzten oder Patienten, nicht aber von den gesetzlichen Krankenversicherungen nachgefragt, die insofern keine Sachleistungen erbrachten. Sie traten entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht als Nachfragedisponenten auf, die für den eigentlichen Nachfrager die Nachfrageentscheidung treffen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 27.4.1999 – KZR 54/97, WuW/E DE-R 303, 305 – "Sitzender Krankentransport"). Gerade der Umstand, daß der Beklagte durch die beanstandeten Empfehlungen auf die Nachfrageentscheidung der Zahnärzte und Patienten Einfluß ausüben möchte, zeigt, daß die in ihm organisierten Ersatzkassen nicht selbst als Nachfrager auf diesem Markt tätig sind.

c) Allerdings ist die 1998 eingeführte Festzuschußregelung inzwischen wieder abgeschafft worden. Seit dem 1. Januar 1999 sind die Leistungen der Krankenkassen im Rahmen der medizinisch notwendigen Versorgung mit Zahnersatz erneut als Sachleistungen ausgestaltet, an denen sich die Versicherten lediglich mit einem prozentualen Anteil beteiligen müssen (§ 30 Abs. 1 und 2 SGB V in der Fassung des GKV-Solidaritätsstärkungsgesetzes vom 19.12.1998
[BGBl. I S. 3853]; vgl. auch die Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 14/24, S. 16; Krasney, NJW 1999, 1745, 1746). Für die rechtliche Beurteilung des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsantrags ist diese erst im Laufe des Revisionsverfahrens in Kraft getretene Rechtsänderung zu berücksichtigen. Denn Maßstab für die rechtliche Beurteilung im Revisionsverfahren ist das im Zeitpunkt der Entscheidung geltende Recht (vgl. BGHZ 9, 101; 36, 348; 55, 188, 191; 60, 68, 71 f.; BGH, Urt. v. 5.4.1995 – I ZR 67/93, GRUR 1995, 518, 519 = WRP 1995, 608 – Versäumte Klagenhäufung; Urt. v. 6.5.1999 – I ZR 199/96, GRUR 1999, 923, 925 = WRP 1999, 831 – Tele-Info-CD, zur Veröffentlichung in BGHZ 141, 329 bestimmt).
Auch unter der Geltung des Sachleistungsprinzips kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß der Beklagte oder seine Mitglieder als Nachfrager zahntechnischer Leistungen und damit auf dem Markt auftreten, auf dem die Mitglieder der Klägerin ihre Leistungen anbieten. Denn im Rahmen des Sachleistungsprinzips gewähren die Krankenkassen den Versicherten die "medizinisch notwendige Versorgung mit Zahnersatz (zahnärztliche Behandlung und zahntechnische Leistungen)" (§ 30 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Die zahntechnischen Leistungen werden danach nicht unmittelbar von den z ahntechnischen Betrieben, sondern als Teil der umfassenden zahnärztlichen Versorgung mit Zahnersatz von den Vertragszahnärzten erbracht (vgl. auch Ullmann, MedR 1996, 341), die daher auch in erster Linie als Nachfrager dieser Leistungen in Betracht kommen. Ob daneben die Patienten und die Krankenkassen – also diejenigen, die die wirtschaftlichen Folgen der Nachfrageentscheidung tragen müssen – als Nachfrager von zahntechnischen Leistungen und damit als Normadressaten des § 20 Abs. 1 oder 2 GWB anzusehen sind, ist jedenfalls für die Krankenkassen wegen des den Versicherten grundsätzlich eingeräumten Wahlrechts nicht selbstverständlich. Denn für die Stellung als Nachfrager ist entscheidend, wer die Auswahl zwischen
mehreren Leistungserbringern zu treffen hat (BGH WuW/E DE-R 303, 304 f. – "Sitzender Krankentransport").
Die Frage bedarf jedoch im Streitfall keiner abschließenden Entscheidung. Da die Krankenkassen die zahntechnischen Leistungen als Sachleistung mittelbar gewähren und jedenfalls bezahlen müssen, ist ihr legitimes Interesse nicht zu leugnen, Zahnärzte und Patienten durch Empfehlungen auf kostengünstige Bezugsmöglichkeiten hinzuweisen und darauf zu hoffen, daß ihre Ratschläge zumindest von den Patienten, die einen Anteil der Kosten zu tragen haben (§ 30 Abs. 2 Satz 1 SGB V), aufgegriffen werden; dies wird auch von der Revisionserwiderung nicht anders gesehen. Hinzu tritt die ausdrückliche gesetzliche Regelung in § 88 Abs. 2 Satz 3 SGB V, der zufolge die Krankenkassen die Versicherten sowie die Zahnärzte über preisgünstige Versorgungsmöglichkeiten informieren können.
Damit wäre eine mögliche Behinderung – selbst wenn die sonstigen Tatbestandsmerkmale des § 20 Abs. 1 oder 2 GWB vorlägen – in keinem Fall unbillig; eine denkbare unterschiedliche Behandlung wäre sachlich gerechtfertigt.
3. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO).

a) Die Revisionserwiderung möchte die Verurteilung auf § 20 Abs. 4 GWB stützen. Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus §§ 33, 20 Abs. 4 GWB kommt jedoch unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in Betracht.
Auch die Revisionserwiderung verkennt nicht, daß die Bestimmung des § 20 Abs. 4 GWB Behinderungen zwischen Wettbewerbern – also im Horizontalver-
hältnis – betrifft (vgl. Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 20 Rdn. 59; v. Gamm, Kartellrecht , 2. Aufl., § 26 GWB Rdn. 66; Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 26 Rdn. 358) und der beklagte Verband oder seine Mitglieder auf keinen Fall als Normadressaten dieses Verbots in Betracht kommen. Die Revisionserwiderung möchte daher auch nicht auf den Beklagten als Normadressaten des § 20 Abs. 4 GWB, sondern darauf abstellen, daß der Beklagte Mittäter eines von den empfohlenen Betrieben begangenen Kartellverstoßes nach § 20 Abs. 4 GWB sei. Ein solcher Verstoß der vom Beklagten empfohlenen Betriebe liegt jedoch im Streitfall fern.
Zunächst läßt sich den getroffenen Feststellungen, aber auch dem Parteivorbringen nichts dafür entnehmen, daß die empfohlenen Betriebe über eine – im Verhältnis zu den Mitgliedern der Klägerin – überlegene Marktmacht verfügen. Die Revisionserwiderung möchte auf die Überlegenheit dieser Unternehmen allein aus der Unterstützung durch den Beklagten schließen. Sie verkennt dabei, daß eine Haftung als Mittäter oder auch als Störer einen Verstoß auf seiten des Normadressaten voraussetzt; die Merkmale dieses Verstoßes müssen dabei unabhängig von der fraglichen Beteiligung vorliegen.
Ferner ist nicht erkennbar, worin eine unbillige Behinderung der Mitglieder der Klägerin durch die empfohlenen Betriebe liegen soll. Die Revisionserwiderung möchte diese Behinderung darin sehen, daß die empfohlenen Unternehmen zahntechnische Leistungen unter den mit der Klägerin und anderen Innungen vereinbarten Höchstpreisen anbieten. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

b) Der Klägerin steht auch kein Anspruch gegen den Beklagten aus §§ 33, 21 Abs. 1 GWB zu.
Eine Aufforderung zu einer Bezugssperre ist in dem Versuch zu sehen, ein anderes Unternehmen dahin zu beeinflussen, daß es Lieferbeziehungen zu bestimmten Unternehmen nicht eingeht oder nicht aufrechterhält (BGH, Urt. v. 22.7.1999 – KZR 13/97, WuW/E DE-R 352, 354 – Kartenlesegerät, m.w.N.). In der beanstandeten Empfehlung des Beklagten liegt keine solche Aufforderung, da sie sich nicht gegen andere Anbieter zahntechnischer Leistungen richtet, sondern nur die Vorzüge des Angebots der empfohlenen Betriebe herausstellt. Der Nachweis günstigerer Bezugsmöglichkeiten kann zwar als Aufforderung zu einer Bezugssperre zu werten sein. Dies setzt aber voraus, daß die gegen das zu sperrende Unternehmen gerichtete Zielrichtung dieser Erklärung für den Adressaten erkennbar bleibt (vgl. BGH WuW/E DE-R 352, 354 – Kartenlesegerät, m.w.N.). Wird lediglich auf das günstige Angebot bestimmter Betriebe hingewiesen, liegt darin noch kein Boykott. Unabhängig davon stellt die Empfehlung bestimmter Betriebe in der hier in Rede stehenden Form keine unbillige Beeinträchtigung der benachteiligten Anbieter dar. Insofern kann auf die Ausführungen zu § 20 GWB verwiesen werden (oben unter II.2.c).

c) Schließlich läßt sich der Anspruch der Klägerin auch nicht aus § 13 Abs. 2 Nr. 2, § 1 UWG herleiten.
aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt ein solcher Anspruch nicht unter dem Gesichtspunkt einer mißbräuchlichen Ausnutzung einer hoheitlichen Machtstellung in Betracht. Denn es ist das legitime Interesse des Beklagten und der in ihm organisierten Ersatzkassen, die Kosten für zahntechnische Leistungen, von denen diese Kassen einen erheblichen Anteil tragen müssen, möglichst niedrig zu halten. Eine Empfehlung zugunsten preisgünstiger Anbieter ist unter diesen Umständen nicht mißbräuchlich.
bb) In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat das Bundeskartellamt einen Verstoß des Beklagten gegen § 1 UWG auch noch aus einem anderen Gesichtspunkt für möglich gehalten: Wenn lediglich die Versicherten oder ihre Zahnärzte , nicht dagegen die im Beklagten organisierten Ersatzkassen als Nachfrager zahntechnischer Leistungen anzusehen seien, dann seien die Preisvereinbarungen , die der Beklagte mit den auf der Liste aufgeführten Betrieben geschlossen habe, möglicherweise unter Verstoß gegen das Preisbindungsverbot (§ 14 GWB) zustande gekommen (vgl. Emmerich, Anm. zu BGH LM § 21 GWB Nr. 8 – "Sitzender Krankentransport"; ferner zu der entsprechenden Problematik bei der Beurteilung der Regulierungsabkommen der Kfz-Haftpflichtversicherer mit den Autovermietungen Köhler, NJW 1995, 2019, 2020) mit der Folge, daß die vom Beklagten ausgesprochene Empfehlung nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sei. Dem kann nicht beigetreten werden.
Daß der Beklagte mit den auf der Liste aufgeführten Unternehmen bestimmte Preise für zahntechnische Leistungen vereinbart hat, hat das Berufungsgericht zwar nicht festgestellt, läßt sich aber dem unstreitigen Parteivorbringen entnehmen. Diese Preisvereinbarungen verstoßen indessen nicht gegen das Preisbindungsverbot des § 14 GWB. Denn auch wenn die Mitglieder des Beklagten nicht selbst als Nachfrager der zahntechnischen Leistungen anzusehen wären , tragen sie doch das wirtschaftliche Risiko der Auswahlentscheidung, die der einzelne Patient oder Zahnarzt trifft. Sie müssen die nachgefragte Leistung der Zahntechniker – ungeachtet der prozentualen Beteiligung der Versicherten – bezahlen. Je höher der Preis ist, den der Zahntechniker im Rahmen der bestehenden Höchstpreisregelung für seine Leistung in Rechnung stellt, desto höher ist auch die Belastung der Mitglieder des Beklagten. Mit der Auftragsvergabe verhält es sich insofern ähnlich wie mit dem Handelsvertreter- oder Kommissionsgeschäft , bei dem der Handelsvertreter oder der Kommissionär jedenfalls für fremde
Rechnung handelt (dazu BGHZ 97, 317, 321 ff. – EH-Partner-Vertrag). Ebenso wie der Geschäftsherr in jenen Fällen auf das vom Handelsvertreter oder Kommissionär abzuschließende Geschäft Einfluß nehmen darf, indem er dem Handelsvertreter oder Kommissionär Weisungen hinsichtlich der Preisgestaltung erteilt oder indem er mit den in Frage kommenden Vertragspartnern Rahmenvereinbarungen trifft, dürfen die Ersatzkassen, die im Rahmen des Sachleistungsprinzips das wirtschaftliche Risiko des abzuschließenden Geschäfts zu tragen haben, oder der Verband, in dem sie zusammengeschlossen sind, mit der Marktgegenseite Rahmenvereinbarungen über die Höhe der zu zahlenden Vergütung treffen, ohne daß darin ein Verstoß gegen das Preisbindungsverbot zu sehen wäre (vgl. zur Maßgeblichkeit des Risikos bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs des § 14 GWB auch BGHZ 140, 342, 351 f. – Preisbindung durch Franchisegeber

).


4. Da das Verhalten des Beklagten weder kartellrechtlich noch lauterkeitsrechtlich zu beanstanden ist, bedarf die an sich vorrangige, aber weder von der Revision noch von der Revisionserwiderung angesprochene Frage keiner Entscheidung , ob das in Rede stehende Verhalten nach der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Regelung des § 69 SGB V (in der Fassung des GKV-Gesundheitsreformgesetzes 2000 vom 22.12.1999 [BGBl. I S. 2626]) überhaupt noch in den Anwendungsbereich des GWB und des UWG fällt. Nach dieser Bestimmung sind die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Leistungserbringern und ihren Verbänden abschließend in den §§ 63, 64, 69 bis 140h SGB V, im Krankenhausfinanzierungsgesetz sowie in den hiernach erlassenen Rechtsverordnungen geregelt. Insbesondere kann offenbleiben, ob die in der Begründung des Gesetzentwurfs zum Ausdruck gebrachte Auffassung (BTDrucks. 14/1245, S. 68) Eingang in die gesetzliche Regelung gefunden hat, daß die Krankenkassen und ihre Verbände, die in diesen Rechtsbeziehungen ihren
öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag erfüllen, "deshalb nicht als Unternehmen im Sinne des Privatrechts, einschließlich des Wettbewerbs- und Kartellrechts , (handeln)" (zweifelnd insofern Neumann, WuW 1999, 961, 963 f.).
III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision des Beklagten aufzuheben. Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende landgerichtliche Urteil ist zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.

Geiß Melullis Goette
Ball Bornkamm

(1) Auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union im Sinne dieser Bestimmung beeinträchtigen können, können auch die Vorschriften dieses Gesetzes angewandt werden. Ist dies der Fall, ist daneben gemäß Artikel 3 Absatz 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. EG 2003 Nr. L 1 S. 1) auch Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union anzuwenden.

(2) Die Anwendung der Vorschriften dieses Gesetzes darf gemäß Artikel 3 Absatz 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 nicht zum Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führen, welche zwar den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu beeinträchtigen geeignet sind, aber

1.
den Wettbewerb im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union nicht beschränken oder
2.
die Bedingungen des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfüllen oder
3.
durch eine Verordnung zur Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfasst sind.
Die Vorschriften des Kapitels 2 bleiben unberührt. In anderen Fällen richtet sich der Vorrang von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union nach dem insoweit maßgeblichen Recht der Europäischen Union.

(3) Auf Handlungen, die einen nach Artikel 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verbotenen Missbrauch darstellen, können auch die Vorschriften dieses Gesetzes angewandt werden. Ist dies der Fall, ist daneben gemäß Artikel 3 Absatz 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 auch Artikel 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union anzuwenden. Die Anwendung weitergehender Vorschriften dieses Gesetzes bleibt unberührt.

(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten unbeschadet des Rechts der Europäischen Union nicht, soweit die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle angewandt werden. Vorschriften, die überwiegend ein von den Artikeln 101 und 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union abweichendes Ziel verfolgen, bleiben von den Vorschriften dieses Abschnitts unberührt.

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

Als Linienverkehr gilt, unabhängig davon, wer den Ablauf der Fahrten bestimmt, auch der Verkehr, der unter Ausschluß anderer Fahrgäste der regelmäßigen Beförderung von

1.
Berufstätigen zwischen Wohnung und Arbeitsstelle (Berufsverkehr),
2.
Schülern zwischen Wohnung und Lehranstalt (Schülerfahrten),
3.
Personen zum Besuch von Märkten (Marktfahrten),
4.
Theaterbesuchern
dient. Die Regelmäßigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Ablauf der Fahrten wechselnden Bedürfnissen der Beteiligten angepaßt wird.

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.