Bundesgerichtshof Urteil, 16. März 2012 - V ZR 18/11

bei uns veröffentlicht am16.03.2012

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 18/11 Verkündet am:
16. März 2012
Mayer
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Das Unterlassen eines Hinweises des Verkäufers, dass er sich über die Ursache
der sichtbaren Symptome eines Mangels (Feuchtigkeitsflecken) nicht
sicher sei, stellt kein arglistiges Verschweigen eines Mangels dar.
BGH, Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11 - Kammergericht
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter
Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und
den Richter Dr. Czub

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 13. Dezember 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt worden ist. Auf die Anschlussrevision der Klägerin wird dieses Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 13. August 2008 hinsichtlich des Anspruchs auf Schadensersatz wegen der fehlenden vertikalen Abdichtung zurückgewiesen worden ist. Die weitergehende Anschlussrevision (Dachrinne) wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Mit notariellem Vertrag vom 3. April 2004 verkaufte die Beklagte ein mit einem 1936 errichteten Wohnhaus bebautes Grundstück in Berlin-Köpenick für 575.000 € an die Klägerin und deren Ehemann. Der Vertrag enthält einen Aus- schluss für die Haftung wegen eines Sachmangels des Grundstücks und des Gebäudes mit Ausnahme vorsätzlich zu vertretender oder arglistig verschwiegener Mängel.
2
Nach dem Kauf stellte sich heraus, dass die Abdichtung des Bauwerks mangelhaft ist, weshalb Feuchtigkeit eindringt und in den Kellerwänden aufsteigt. Die Klägerin verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes die - in einem Gutachten geschätzten - Kosten für die Herstellung einer vertikalen Abdichtung der Kellerwände, die Einbringung einer Horizontalsperre und das Richten der Dachrinne in Höhe von insgesamt 132.000 € zuzüglich Zinsen.
3
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Kammergericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz wegen der fehlenden bzw. nicht mehr wirksamen Abdichtung gegen aufsteigende Nässe (Horizontalsperre) verlangt hat, und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Die Beklagte will mit der von dem Senat zugelassenen Revision die Abweisung der Klage insgesamt und die Klägerin mit der Anschlussrevision die Verurteilung der Beklagten gemäß ihrem Klageantrag erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.

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Das Berufungsgericht bejaht wegen der fehlenden Horizontalsperre einen Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 437 Nr. 3 i.V.m. § 281 Abs. 1, 2 BGB.
5
Das auf dem verkauften Grundstück befindliche Wohnhaus weise einen Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB auf, weil nach den gutachterlichen Feststellungen eine Horizontalsperre gegen aufsteigende Feuchtigkeit entweder nicht vorhanden oder eine vorhandene nicht mehr wirksam sei. Dies stelle, obwohl das Kellergeschoss nicht als Wohnraum verkauft worden sei, einen Mangel der Kaufsache dar, weil die Gefahr bestehe, dass die Feuchtigkeit auch in die Wohnräume aufsteige und das gesamte Gebäude schädige.
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Die Beklagte könne sich nach § 444 BGB auf den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht berufen, weil sie den Mangel arglistig verschwiegen habe. Es könne dahinstehen, ob sie selbst von den Feuchtigkeitsschäden gewusst habe. Sie müsse sich jedenfalls die Erklärungen bzw. Nichterklärungen ihres Ehemannes zurechnen lassen, den sie als ihren Verhandlungsgehilfen eingeschaltet habe. Dieser habe deshalb arglistig gehandelt, weil er die Käufer bei den Vertragsverhandlungen nicht hinreichend darüber in Kenntnis gesetzt habe, dass die Ursache der bei der Besichtigung festgestellten feuchten Flecken unklar gewesen sei. Dass er selbst unsicher gewesen sei, zeige sich daran, dass er den Zeugen L. , einen Bauingenieur, der für die Bausparkasse das Verkaufsexposé zu erstellen gehabt habe, nach der Ursache der sichtbaren Feuchtigkeitsflecken gefragt habe. Er habe deshalb gegenüber den Käufern nicht - für sich genommen plausible - Vermutungen zu den Ursachen der Mängel nennen dürfen, sondern deutlich machen müssen, dass deren Ursache nicht bekannt sei und nähere Untersuchungen zur Schadensursache nicht angestellt worden seien.
7
Unbegründet sei der weitergehende Schadensersatzanspruch wegen der Kosten für die Herstellung einer vertikalen Abdichtung der Kellerwände, da die Verkäufer kein zu Wohnzwecken geeignetes Kellergeschoss geschuldet hätten. Auch nach dem Exposé, in dem das große Zimmer im Keller als zur Nutzung als Gästezimmer, Büro, Clubraum oder Bibliothek geeignet angegeben worden sei, habe ein Käufer nicht erwarten dürfen, dass der Keller als Wohnraum nutzbar sei. Unbegründet sei die Klage auch wegen der Kosten für das Richten der Dachrinne. Dies sei ein offensichtlicher Mangel, auf den die Verkäufer nicht gesondert hätten hinweisen müssen, weshalb ein arglistiges Verschweigen nicht in Betracht komme.

II.

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Die Revision der Beklagten ist insgesamt, die Anschlussrevision der Klägerin ist überwiegend begründet.
9
1. Das Berufungsurteil ist allerdings nicht wegen Verletzung der Vorschriften der §§ 301, 304 ZPO aufzuheben. Das Berufungsgericht hat - entgegen der Auffassung der Anschlussrevision nicht - durch ein unzulässiges Teil- und Grundurteil entschieden.
10
a) Auch wenn mit der Klage ein einheitlicher, auf verschiedene Einzelpositionen gestützter Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird, kann das Gericht - soweit es die Klage wegen einzelner Positionen für unbegründet erachtet - durch klageabweisendes Teilurteil (§ 301 ZPO) und - soweit es andere Positionen für begründet erachtet, jedoch wegen der Höhe noch weitere Feststellungen erforderlich sind - durch ein Zwischenurteil zum Grund des An- spruchs (§ 304 ZPO) entscheiden (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juni 1988 - VIII ZR 105/87, WM 1988, 1500, 1501 und vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 286/88, BGHZ 108, 256, 260). Voraussetzung für ein solches Urteil ist allein, dass jeweils ein quantitativer, zahlenmäßig oder auf sonstige Weise bestimmter Teil des teilbaren Streitgegenstands dem abschließend beschiedenen Teil des Klageanspruchs und der Zwischenentscheidung über den Grund zugeordnet wird (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 286/88, BGHZ 108, 256, 260).
11
b) Dass die Vertikal- und die Horizontalabdichtung Ursachen eines einheitlichen Feuchtigkeitsschadens sind, steht einer Entscheidung durch Teilabweisung und Grundurteil nicht entgegen. An der für die Zulässigkeit des Urteils notwendigen Abgrenzung zwischen abgewiesenen und zugesprochenen Positionen , die betragsmäßig oder gegenständlich erfolgen kann (Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 301 Rn. 4 aE), fehlt es hier nicht. Abgewiesen worden ist der Teil der Klage, der mit dem - in dem Gutachten auf 70.000 € netto geschätzten - Aufwand für die Anbringung einer Vertikalsperre (einschließlich einer Drainage und der damit verbundenen Erdarbeiten) sowie den Kosten für das Ausrichten der Dachrinne (im Gutachten auf 500 € netto geschätzt) begründet worden ist; dem Grunde nach zuerkannt worden ist der - im Gutachten auf 30.000 € netto geschätzte - Aufwand für das Einbringen einer Horizontalsperre. Die Anschlussrevision geht im Übrigen selbst davon aus, dass das Berufungs- gericht der Klage lediglich in Höhe von 30.000 € (netto) stattgegeben hat.
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2. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch nach § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1, 3 BGB dem Grunde nach zuerkannt.
13
a) Die Beklagte hat allerdings ihre Verpflichtung nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB, die Sache den Käufern frei von Rechts- und Sachmängeln zu verschaf- fen, teilweise nicht erfüllt. Das verkaufte Hausgrundstück weist einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf. Bereits die Feuchtigkeit des Kellers (und nicht erst die Gefahr von Feuchtigkeit in den Wänden der darüber liegenden Wohnräume) stellt einen Mangel des verkauften Gebäudes im Sinne des § 434 BGB dar.
14
aa) Richtig ist, dass bei Häusern, die zu einer Zeit errichtet wurden, als Kellerabdichtungen noch nicht üblich waren, nicht jede Feuchtigkeit im Keller einen Sachmangel begründet, sondern es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (Senatsurteile vom 7. November 2008 - V ZR 138/07, Rn. 13, juris und vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 208; Krüger, ZNotP 2010, 42, 43). Im Einzelnen ist von Bedeutung, ob das Haus in einem sanierten Zustand verkauft wurde, der Keller Wohnzwecken diente, welcher Zustand bei der Besichtigung erkennbar war und wie stark die Feuchtigkeitserscheinungen sind (Senatsurteil vom 7. November 2008 - V ZR 138/07, Rn. 13, juris; Krüger, ZNotP 2010, 42, 43). Der bei Altbauten übliche Standard ist dann nicht maßgebend , wenn die Parteien eine abweichende Beschaffenheit vereinbart haben (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder wenn diese für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (Nutzung des Kellers als Aufenthaltsraum) erforderlich ist.
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bb) Gemessen daran ist die Feuchtigkeit im Keller, die auf das Fehlen einer dem Ausbauzustand der Kellerräume entsprechenden Isolierung zurückzuführen ist, als ein Sachmangel anzusehen. Die Kellerräume sind weder für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB) geeignet noch haben sie die nach den Äußerungen im Exposé von dem Käufer zu erwartende Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB).
16
(1) Vertraglich vorausgesetzt im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB ist die nicht vereinbarte, aber von beiden Parteien übereinstimmend unterstellte Verwendung der Kaufsache, die von der gewöhnlichen Verwendung (hier von der bei Altbauten üblichen Nutzung der Kellerräume als Lagerraum) abweichen kann (Lemke/D. Schmidt, Immobilienrecht, § 434 BGB Rn. 36; ders. in PWW, BGB, 6. Aufl., § 434 Rn. 40; NK-BGB/Büdenbender, BGB, 2. Aufl., § 434 Rn. 21; Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 434 Rn. 20; OLG Düsseldorf , NJW 2006, 2858, 2859). Zur Sollbeschaffenheit der Kaufsache gehören nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB zudem die Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder der von ihm beauftragten Gehilfen erwarten darf, wozu auch die Angaben zur Nutzbarkeit eines Gebäudes in einem Exposé gehören (vgl. OLG Hamm, OLGR 2009, 161).
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(2) Die Eignung der Kellerräume zur Nutzung als Aufenthaltsräume war danach die von dem Verkäufer geschuldete Beschaffenheit. Die vertraglich vorausgesetzte Verwendung von Kellerräumen ergibt sich - wenn nichts anderes vereinbart ist - aus ihrem Ausbauzustand und ihrer konkreten Nutzung. Ein Käufer kann nämlich grundsätzlich davon ausgehen, dass Räume zu der Verwendung geeignet sind, zu der sie hergerichtet sind und auch tatsächlich genutzt werden. Diese Beschaffenheit ergab sich zudem aus der damit übereinstimmenden Angabe im Exposé, nach der das Souterrain "nicht wirklich Keller"

2

und das 37 m große Zimmer zur Nutzung als Gästezimmer, Büro, Club oder Bibliothek geeignet sein sollte.
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Dagegen ist es nicht entscheidend, dass das Exposé sich nicht dazu verhielt, ob die Kellerräume auch nach den öffentlich-rechtlichen Vorschriften Wohnräume darstellten. Es stellte lediglich einen weiteren Sachmangel dar, wenn es an der für eine der Nutzung gemäß dem Ausbauzustand erforderlichen Baugenehmigung fehlen sollte (Senatsurteile vom 20. März 1987 - V ZR 27/86, NJW 1987, 2511, 2512 und vom 26. April 1991 - V ZR 73/90, BGHZ 114, 260, 262).
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3. Im Hinblick darauf, dass die Ansprüche des Käufers wegen eines Sachmangels ausgeschlossen sind, können sie von der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 444 BGB nur dann geltend gemacht werden, wenn der Mangel von dem Verkäufer arglistig verschwiegen worden ist. Das ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Fall. Allein das Unterlassen eines Hinweises des Verkäufers, dass er sich über die Ursache der sichtbaren Symptome eines Mangels (Feuchtigkeitsflecken) nicht sicher sei, stellt kein arglistiges Verschweigen eines Mangels dar.
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a) Noch zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings eine Aufklärungspflicht der Beklagten über den Sachmangel bejaht, obwohl auf diesen hinweisende Merkmale (durch die Feuchtigkeitsflecken an den Kellerwänden) sichtbar waren, von den Käufern bei der Besichtigung wahrgenommen wurden und über die Flecken und deren mögliche Ursachen auch gesprochen wurde.
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aa) Bei einem Verkauf eines Gebäudegrundstücks besteht eine Pflicht nur zur Offenbarung verborgener Mängel oder von Umständen, die nach der Erfahrung auf die Entstehung und Entwicklung bestimmter Mängel schließen lassen, wenn es sich um Umstände handelt, die für den Entschluss des Käufers von Bedeutung sind, insbesondere die beabsichtigte Nutzung erheblich zu mindern geeignet sind (Senat, Urteile vom 7. Juni 1978 - V ZR 46/75, WM 1978, 1073, 1074 und vom 16. Juni 1989 - V ZR 74/88, Rn. 15, juris). Bei den Mängeln, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind, besteht dagegen keine Offenbarungspflicht. Der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diese Mängel bei der im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (Senatsurteile vom 2. Feb- ruar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 34; vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99, NJW 2001, 64; vom 12. April 2002 - V ZR 302/00, Rn. 11, juris und vom 7. Februar 2003 - V ZR 25/02, NJW-RR 2003, 772, 773 – std. Rspr.).
22
bb) Nicht ohne weiteres erkennbar sind indes solche Mängel, von denen bei einer Besichtigung zwar Spuren zu erkennen sind, die aber keinen tragfähigen Rückschluss auf Art und Umfang des Mangels erlauben (vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99, NJW 2001, 64 und vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, Rn. 9, juris). In diesen Fällen muss der Verkäufer gemäß seinem Kenntnisstand aufklären und darf sein konkretes Wissen nicht zurückhalten (vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99, NJW 2001, 64 und vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, Rn. 9, juris). Vermag der Verkäufer auf Grund eigener Sachkunde oder auf Grund eines von ihm eingeholten Gutachtens Schlüsse auf den Mangel und seine Ursachen zu ziehen, die sich dem Käufer bei einer Inaugenscheinnahme der Symptome nicht in gleicher Weise aufdrängen, kann der Käufer erwarten, dass ein redlicher Verkäufer ihm diese Schlussfolgerungen mitteilt (Senatsurteil vom 7. Februar 2003 - V ZR 25/02, NJW-RR 2003, 772, 773).
23
b) Das Berufungsgericht überspannt jedoch die Anforderungen an die Offenbarungspflicht, wenn es einen Verkäufer für verpflichtet hält, den Käufer auch darüber aufzuklären, dass die Schadensursache unklar und nähere Untersuchungen dazu nicht angestellt worden sind.
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aa) Richtig ist zwar, dass das Tatbestandsmerkmal der Arglist in § 444 BGB nicht nur ein Handeln des Verkäufers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch Verhaltensweisen erfasst, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines „Fürmöglichhaltens und Inkaufnehmens“ reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (vgl. Senatsurteile vom 3. März 1995 - V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550 und vom 22. November 1996 - V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270). Voraussetzung für ein vorsätzliches Verschweigen eines Mangels ist jedoch stets, dass der Verkäufer den konkreten Mangel kennt oder zumindest für möglich hält (vgl. Senat, Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990).
25
bb) An den dafür erforderlichen Feststellungen fehlt es.
26
Das Berufungsgericht hat zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass der Keller keine feststellbare erhöhte Feuchtigkeit aufgewiesen und dass die Beklagte selbst keine positive Kenntnis von den Feuchtigkeitsschäden gehabt habe. Danach kommt ein arglistiges Verschweigen nur in der Form eines bedingten Vorsatzes der Beklagten infrage. Ein bedingt vorsätzliches Verschweigen des Mangels setzt jedoch voraus, dass die Beklagte oder der für sie handelnde Ehemann nach ihren Kenntnissen und ihrer Erfahrung aus den äußerlichen Merkmalen (Feuchtigkeitsflecken) den Schluss auf das Vorhandensein des Mangels (Kellerfeuchtigkeit) und seine Ursache (schadhafte oder fehlende vertikale und horizontale Abdichtung) zu ziehen vermochten und dies den Käufern nicht offenbart haben. Das ist ebenfalls nicht festgestellt. Das Berufungsgericht geht nicht von Kenntnissen, sondern lediglich von einer Unsicherheit des Ehemannes der Beklagten über die Ursache der Feuchtigkeitsflecken aus.
27
c) Die Entscheidung ist auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt im Ergebnis richtig, dass ein arglistiges Vorspiegeln bestimmter Eigenschaften oder der Abwesenheit von Mängeln dem arglistigen Verschweigen von Mängeln gleichsteht. Die Beklagte hat nicht vorgespiegelt, der Keller sei trocken.
28
aa) Der Verkäufer ist zwar verpflichtet, Fragen des Käufers richtig und vollständig zu beantworten (Senatsurteile vom 20. September 1996 - V ZR 173/95, NJW-RR 1997, 144, 155 und vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 215 Rn. 25). Allein der Umstand, dass Fragen - hier die nach der Ursache der Feuchtigkeitsflecken - falsch beantwortet wurden, begründet jedoch noch nicht den Vorwurf der Arglist. Derjenige, der gutgläubig falsche Angaben macht, handelt nämlich grundsätzlich nicht arglistig, mag der gute Glaube auch auf Fahrlässigkeit oder selbst auf Leichtfertigkeit beruhen (BGH, Urteil vom 8. Mai 1980 - IVa ZR 1/80, NJW 1980, 2460, 2461; Senatsurteil vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, BGHReport, 2001, 362, 363). Anders ist es, wenn der Verkäufer auf Fragen des Käufers falsche Angaben ohne tatsächliche Grundlage - „ins Blaue hinein“ - macht, mit deren Unrichtigkeit er rechnet. Wer so antwortet , handelt grundsätzlich bedingt vorsätzlich (Senat, Urteile vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303 und vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, BGHReport 2001, 362, 363).
29
bb) So liegt es hier jedoch nicht. Der Ehemann der Beklagten hat nicht versichert, bestimmte Kenntnisse von der Mangelursache zu haben, die er in Wirklichkeit nicht hatte, was den Vorwurf der Arglist begründete (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1980 - IVa ZR 1/80, NJW 1980, 2460, 2461 und Senatsurteil vom 11. Mai 2001 - V ZR 14/00, NJW 2001, 2326, 2327), sondern er hat lediglich seine Einschätzungen zu den Ursachen der sichtbaren feuchten Flecken mitgeteilt, indem er auf die Frage der Käufer - für sich genommen plausible - Vermutungen genannt hat.
30
4. Unbegründet ist dagegen die Anschlussrevision, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage wegen der Mängel an der Dachrinne wendet. Ansprüche wegen dieses Mangels stehen der Klägerin infolge des vereinbarten Haftungsausschluss nicht zu. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, das ein arglistiges Verschweigen des Mangels durch die beklagte Verkäuferin wegen dessen Offensichtlichkeit verneint hat, sind rechtsfehlerfrei.

III.

31
Das Grundurteil des Berufungsgerichts ist, soweit Revision und Anschlussrevision Erfolg haben, aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da der Rechtsstreit nach dem festgestellten Sachverhältnis nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht ist nicht der unter Sachverständigenbeweis gestellten Behauptung der Klägerin nachgegangen, dass die Beklagte von der behaupteten Durchfeuchtung der Kellerwände gewusst habe. Diesem Beweis wird nachzugehen sein, da die von der Klägerin vorgetragene Tatsache erheblich und das Beweismittel zur Beweisführung geeignet ist. Die Erkennbarkeit eines Mangels und dessen Aussagekraft stellen nämlich Fragen dar, die ein Sachverständiger mit den ihm typischerweise zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten beantworten kann, wenn es darum geht, ob sich bestimmte Mängel dem Verkäufer eines Hauses von selbst erschließen oder ob es dazu besonderer Fähigkeiten und Anstrengungen bedarf (Senatsbeschlüsse vom 8. Oktober 2009 - V ZB 84/09, NJW-RR 2010, 233, 234 Rn. 12 und vom 22. Oktober 2009 - V ZR 21/09, WuM 2010, 375). Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 13.08.2008 - 2 O 289/06 -
Kammergericht, Entscheidung vom 13.12.2010 - 26 U 196/08 -

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Kaufrecht: Unterlassen eines Hinweises des Verkäufers ist kein arglistiges Verschweigen eines Mangels

26.04.2012

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Kaufrecht

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 444 Haftungsausschluss


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 437 Rechte des Käufers bei Mängeln


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 434 Sachmangel


(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht. (2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 433 Vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag


(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 304 Zwischenurteil über den Grund


(1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden. (2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt is

Zivilprozessordnung - ZPO | § 301 Teilurteil


(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teil

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 138/07 Verkündet am: 7. November 2008 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat a

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Okt. 2000 - V ZR 285/99

bei uns veröffentlicht am 20.10.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 285/99 Verkündet am: 20. Oktober 2000 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein
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Bundesgerichtshof Urteil, 12. Apr. 2013 - V ZR 266/11

bei uns veröffentlicht am 12.04.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 266/11 Verkündet am: 12. April 2013 Langendörfer-Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja7 BGHZ: nei

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Apr. 2013 - V ZR 231/12

bei uns veröffentlicht am 18.04.2013

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 231/12 vom 18. April 2013 in dem Rechtsstreit Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. April 2013 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, den Richter Dr. Czub, die Richterinnen Dr. Brückner und Wei

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Jan. 2019 - V ZR 38/18

bei uns veröffentlicht am 25.01.2019

Berichtigt durch Beschluss vom 11. September 2019 Langendörfer-Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 38/18 Verkündet am: 25. Januar 2019 Wesche

Bundesgerichtshof Urteil, 20. März 2019 - VIII ZR 213/18

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Berichtigt durch Beschluss vom 16. April 2019 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 213/18 Verkündet am: 20. März 2019 Ermel, Justizanges

Referenzen

Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

(1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden.

(2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt ist, auf Antrag anordnen, dass über den Betrag zu verhandeln sei.

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

(1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden.

(2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt ist, auf Antrag anordnen, dass über den Betrag zu verhandeln sei.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

13
Richtig ist zwar, dass bei Häusern, die zu einer Zeit errichtet wurden, als Kellerabdichtungen noch nicht üblich waren, anders als Gebäuden mit neuzeitlichem Standard (vgl. dazu Senat, Urt. v. 22. November 1991, V ZR 215/90, NJW-RR 1992, 333 f.), nicht jede Feuchtigkeit im Keller einen Sachmangel begründet. Maßgeblich sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls; dabei kann von Bedeutung sein, ob ein Haus in saniertem Zustand verkauft worden ist, ob der Keller Wohnzwecken dient, welcher Zustand bei der Besichtigung erkennbar war und wie stark die Feuchtigkeitserscheinungen sind (vgl. OLG Düsseldorf , OLGR 2002, 101; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 39).
25
3. Nach allem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen noch getroffen werden müssen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss hängt davon ab, ob die Kläger aktiv getäuscht worden sind, diejenige aus §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB zunächst von dem Vorliegen eines aufklärungspflichtigen Sachmangels, der auf der Grundlage des - jedenfalls in dem Berufungsurteil als streitig dargestellten - tatsächlichen Vorbringens der Kläger zu bejahen ist. Mit Blick auf die erforderlichen Feststellungen zur Arglist (allgemein zu den Anforderungen etwa Senat, Beschl. v. 8. Dezember 2006, V ZR 249/05, NJW 2007, 835, 836 m.w.N.) weist der Senat darauf hin, dass Fragen des Vertragspartners vollständig und richtig beantwortet werden müssen (vgl. nur BGHZ 74, 383, 392; BGH, Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 206/91, NJW 1993, 1323, 1324). Allerdings wären Schadensersatzansprüche zu verneinen, wenn den Klägern die Verwendung von Asbest bekannt gewesen sein sollte. Grob fahrlässige Unkenntnis schadete dagegen nicht. Dies folgt für beide Anspruchsgrundlagen aus § 442 Abs. 1 BGB. Mit Blick auf die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss liegt jedenfalls bei arglistigen Täuschungen, die sich auf die Beschaffenheit der Sache beziehen, eine planwidrige Gesetzeslücke vor, die durch eine entsprechende Anwendung der Vorschrift zu schließen ist.
13
Richtig ist zwar, dass bei Häusern, die zu einer Zeit errichtet wurden, als Kellerabdichtungen noch nicht üblich waren, anders als Gebäuden mit neuzeitlichem Standard (vgl. dazu Senat, Urt. v. 22. November 1991, V ZR 215/90, NJW-RR 1992, 333 f.), nicht jede Feuchtigkeit im Keller einen Sachmangel begründet. Maßgeblich sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls; dabei kann von Bedeutung sein, ob ein Haus in saniertem Zustand verkauft worden ist, ob der Keller Wohnzwecken dient, welcher Zustand bei der Besichtigung erkennbar war und wie stark die Feuchtigkeitserscheinungen sind (vgl. OLG Düsseldorf , OLGR 2002, 101; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 39).

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 285/99 Verkündet am:
20. Oktober 2000
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
-----------------------------------

a) Sind dem Verkäufer eines Grundstücks Altlasten bekannt, so genügt er seiner
Aufklärungspflicht nicht dadurch, daß er dem Käufer von einem bloßen Altlastenverdacht
Mitteilung macht. Infolgedessen besteht die Offenbarungspflicht fort,
wenn dem Käufer Umstände bekannt sind oder durch eine Besichtigung hätten
bekannt werden können, aus denen sich ein Altlastenverdacht ergibt.

b) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß der Verkäufer den Käufer über offenbarungspflichtige
Umstände aufgeklärt hat, trifft den Käufer. Dieser muß allerdings
nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen.
Vielmehr genügt er seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er die von
dem Verkäufer vorzutragende konkrete, d.h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte
, Aufklärung widerlegt.
BGH, Urt. v. 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99 - OLG Dresden
LG Bautzen
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die
Richter Schneider, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 2. Juli 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 17. September 1993 kaufte der Kläger von der Rechtsvorgängerin der Beklagten für 200.000 DM ein Grundstück, auf dem deren Rechtsvorvorgänger, ein VEB, einen metallverarbeitenden Betrieb unterhalten hatte. Die Gewährleistung für Sachmängel, auch für Altlasten, wurde ausgeschlossen. Wegen des Kaufpreises unterwarf sich der Kläger in der Vertragsurkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung.
Wie die Verkäuferin wußte, war das Grundstück in erheblichem Maße durch Mineralkohlenwasserstoffe verunreinigt, die beim Betrieb der Metallver-
arbeitung in den Boden des Hauptgebäudes und in den darunter liegenden Graben gelangt waren. Ob der Kläger hierüber vor dem Kauf oder bei Vertragsschluß aufgeklärt worden ist, ist unter den Parteien streitig.
Nach den von dem Kläger in Auftrag gegebenen Gutachten von Juli/ August 1997 sind erhebliche Sanierungskosten zu erwarten. Die Schätzungen belaufen sich auf etwa 270.000 DM bis etwa 480.000 DM.
Am 5. Mai 1998 focht der Kläger den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung an. Seiner Klage auf Erklärung der Zwangsvollstreckung als unzulässig hat das Landgericht stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält die Voraussetzungen einer Anfechtung nach §§ 123, 142 BGB nicht für gegeben. Es fehle an einer Täuschungshandlung, weil eine Aufklärung über Mängel, die einer Besichtigung zugänglich bzw. ohne weiteres erkennbar seien, vom Käufer nicht erwartet werden könne. So lägen die Dinge hier, da der Kläger bei Anwendung der im eigenen Interesse zu erwartenden Sorgfalt habe erkennen können, daß ein Altlastenverdacht bestehe. Im Rahmen einer "ordnungsgemäßen Besichtigung" habe er die Ölverschmutzungen erkennen können, auf die verschiedene Indizien (Färbung des Beton-
fußbodens, Ölspuren an der Wand, Geruchsbildung) hingewiesen hätten. Angesichts dessen könne es dahingestellt bleiben, ob die Verkäuferin den Kläger vor Abschluß des Kaufvertrages auf das Vorhandensein der Altlasten oder zumindest auf den bestehenden Altlastenverdacht hingewiesen habe.

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß den Verkäufer eine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Umstände trifft, die für die Entschließung des Käufers von entscheidender Bedeutung sind und deren Mitteilung dieser nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (st. Senatsrechtspr., Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 25. Juni 1982, V ZR 143/81, WM 1982, 960 m.w.N.). Es geht ferner zutreffend davon aus, daß bei einem Grundstücksverkauf die Kontaminierung des Grundstücks mit Altölrückständen einen solchen offenbarungspflichtigen Umstand darstellt und daß der Verkäufer arglistig handelt, wenn er diesen Umstand verschweigt, obwohl er ihn kennt oder ihn jedenfalls für möglich hält und dies in Kauf nimmt (s. nur Senat, Urt. v. 10. Juni 1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990). Schließlich ist es auch nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht eine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Mängel der Kaufsache verneint, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind. Der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diese Mängel bei einer im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (vgl. nur Senat, BGHZ 132, 30, 34).

2. Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze im konkreten Fall aber nicht fehlerfrei angewendet.

a) Es unterscheidet schon nicht ausreichend zwischen dem offenbarungspflichtigen Umstand eines Altlastenverdachts und dem einer vorhandenen Kontaminierung. Sind dem Verkäufer Altlasten bekannt, genügt er seiner Aufklärungspflicht nicht dadurch, daß er dem Käufer von einem bloßen Altlastenverdacht Mitteilung macht. Der Käufer kann vielmehr erwarten, daß er über eine konkret vorhandene Kontamination Aufklärung erhält. Infolgedessen besteht die Offenbarungspflicht fort, wenn dem Käufer Umstände bekannt sind oder durch eine Besichtigung hätten bekannt werden können, aus denen sich ein Altlastenverdacht ergibt. Hält der Verkäufer in einer solchen Situation mit konkretem Wissen über vorhandene Altlasten zurück, so handelt er arglistig, wenn er es für möglich hält, daß der Käufer lediglich einen Altlastenverdacht hat.

b) Darüber hinaus rechtfertigen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen weder den Schluß auf einen Altlastenverdacht, geschweige denn auf konkrete Altlasten.
aa) Nach dem Gutachten des Sachverständigen T. vom 20. August 1997 war eine durchgehend dunkle Färbung des Betonfußbodens im Erdgeschoß des Hauptgebäudes zu sehen. Diese hätte auch der Kläger bei einer Besichtigung vor Abschluß des Kaufvertrages erkennen können. Es ist jedoch nicht ersichtlich, wieso sich für einen Laien - daß der Kläger besondere Fachkenntnisse hatte oder daß er wußte, was früher auf dem Gelände produziert wurde, ist nicht festgestellt - hieraus der Schluß auf konkrete Altlasten ergeben
sollte. Die Färbung konnte vielfache Ursachen haben und mußte nicht auf einen unsachgemäßen Umgang mit Öl schließen lassen. Jedenfalls läßt das Berufungsgericht Feststellungen vermissen, die diesen Schluß nahelegen und bei der Beklagten die Erwartung begründen konnte, der Kläger wisse Bescheid und bedürfe keiner weiteren Aufklärung.
bb) Der Sachverständige T. hat ferner festgestellt, daß Öl bzw. Bohrölemulsionen "an der Wand heruntergelaufen ist". Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch, daß diese Ölspuren bei einer Besichtigung nicht erkennbar waren, sich dem Sachverständigen vielmehr erst nach Öffnen des Betonfußbodens offenbarten. In dem darunter liegenden Hohlraum von 1,5 bis 2 m zeigten sich diese Rückstände von heruntergelaufenem Öl. Als Erkenntnisquelle für die vom Berufungsgericht angenommene Erkennbarkeit für den Kläger scheidet dieser Umstand daher aus, unabhängig davon, ob ein Käufer hieraus überhaupt auf Altlasten größeren Ausmaßes schließen kann.
cc) Die Annahme, man habe die Kontaminierung durch Öl riechen können , hat das Berufungsgericht nicht nachvollziehbar belegt. Einerseits geht das Gericht davon aus, der Kläger habe bei einer Besichtigung der aufstehenden Gebäude, und zwar auch bei trockener Witterung, Ölgeruch wahrnehmen können , da dies eine Bodenprobe ergeben habe. Dabei übersieht es jedoch, daß die Bodenprobe irgendwo außerhalb des Gebäudes entnommen wurde und nichts über Wahrnehmungsmöglichkeiten innerhalb des Gebäudes besagt. Zum anderen stellt das Gericht selbst darauf ab, daß die Probe aus dem Grundstück außerhalb der Gebäude entnommen wurde. Dann aber ist ebensowenig naheliegend, daß dem Kläger Ölgeruch hätte auffallen müssen. Zwar ist nachvollziehbar, daß eine kontaminierte Bodenprobe nach Öl riecht. Das
bedeutet aber nicht, daß in gleicher Weise Ölgeruch wahrnehmbar ist, wenn die Probe nicht entnommen ist und ein etwaiger Ölgeruch durch andere Gerüche oder Umstände überdeckt oder zumindest erheblich gemindert wird.
dd) Daß das Herumliegen von geringen Mengen von verwitterten Metallspänen nichts über eine Kontaminierung aussagt, sondern allenfalls die vage Überlegung rechtfertigt, daß bei der Produktion mit Öl gearbeitet worden sein könnte und daß es dabei - wie vielfach - zu unsachgemäßem Umgang hiermit gekommen sein kann, bedarf keiner näheren Darlegung.

III.


Fehlt es somit an einer Grundlage für die Annahme, daß die Beklagte erwarten durfte, der Kläger bedürfe keiner weiteren Aufklärung, da er sich bei einer Besichtigung selbst ein Bild über die vorhandenen - und ohne weiteres erkennbaren - Kontaminationen hätte machen können, kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Es kommt daher auf die Frage an, ob die Beklagte den Kläger hinreichend aufgeklärt hat. Entgegen der Meinung des Landgerichts ist hierfür nicht die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Vielmehr muß der Kläger, der für den gesamten Arglisttatbestand die Darlegungs - und Beweislast trägt, vortragen und nachweisen, daß die Beklagte ihn nicht gehörig aufgeklärt hat (vgl. nur Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 123 Rdn. 5 m.w.N.). Dabei muß er allerdings nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen. Vielmehr genügt
er seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er die von der Beklagten vorzutragende konkrete, d.h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte, Aufklärung widerlegt.
Wenzel Schneider Krüger Klein Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 302/00 Verkündet am:
12. April 2002
Kanik,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter
Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 27. Juli 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kläger erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 18. Mai 1995 erwarben die Beklagten von den Klägern ein Hausgrundstück für 960.000 DM unter Ausschluß der Gewährleistung. Im Untergeschoß des Wohnhauses befand sich eine Schwimmhalle, welche die Kläger im Jahr 1994 aus Kostengründen stillgelegt hatten. Neben dem Schwimmbecken lag ein Wartungsraum mit einer Höhe von 1 m bis 1,50 m, einer Breite von 1,50 m und mehreren Metern Länge, der von außen über einen Schacht zugänglich war. Darin befanden sich Schwimm-
badarmaturen und ein Pumpensumpf mit einer automatischen Pumpe, die das Schwimmbecken in der Weise entwässerte, daû das Wasser zunächst in den Wartungsraum abgelassen und von dort abgepumpt wurde. In diesen Raum drang nach starken Regenfällen von auûen Wasser ein, das abgepumpt werden muûte. Die Ursache und Häufigkeit des Wassereinbruchs sind zwischen den Parteien streitig.
Die Kläger haben zunächst Klage auf Feststellung, daû den Beklagten keine Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche zustehen, erhoben, welche die Parteien erstinstanzlich übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Auf die Widerklage der Beklagten hat das Landgericht die Kläger als Gesamtschuldner zur Zahlung von 13.715,12 DM nebst Zinsen verurteilt und festgestellt , daû sie als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Beklagten den über 5.400 DM hinausgehenden Schaden, der durch die Undichtigkeit des Wartungsraums entstanden ist und/oder noch entstehen wird, weiter den über 2.900 DM hinausgehenden Schaden, der als Folge der Durchfeuchtung der Auûenwände im Bereich des Balkons vor dem Wohnzimmer entstanden ist und/oder noch entstehen wird, und schlieûlich die Kosten der Herstellung der Funktionsfähigkeit der Tür vom Arbeitszimmer zum Garten zu ersetzen; im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger und Anschluûberufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel - die Kläger als Gesamtschuldner zur Zahlung von 153.888,23 DM nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, daû sie als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Beklagten den über 146.500 DM hin-ausgehenden Schaden zu ersetzen, der infolge der Wassereintritte in das Wohnhaus entstanden ist und/oder noch entstehen wird. Dagegen richtet sich die Revision der Kläger, mit der sie die Zurückweisung der Anschluûberufung
und Abweisung der gesamten Widerklage begehren. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.


Das - sachverständig beratene - Berufungsgericht hält einen Schadenersatzanspruch der Beklagten gegen die Kläger nach § 463 BGB a.F. für begründet. Das Eindringen von Wasser in den Wartungsraum nach starken Regenfällen sei ein Fehler des Hauses, der den Klägern bekannt gewesen sei, den sie den Beklagten jedoch arglistig verschwiegen hätten. Sie müûten deswegen an die Beklagten 135.000 DM als Wertminderung, 11.500 DM Sanierungskosten und 7.388,23 DM Folgekosten zahlen. Die Feststellungsklage sei in dem ausgeurteilten Umfang zulässig und begründet; der Sachverständige habe nämlich Ort und Ursache des Eintritts von Feuchtigkeit in das Gebäude nicht ermitteln können, so daû die Erforderlichkeit künftiger Mängelbeseitigungsmaûnahmen nicht ausgeschlossen sei.
Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.


Zur Zahlungsklage:
1. Allerdings wendet sich die Revision ohne Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daû das Eindringen von Wasser in den Wartungsraum
ein Fehler im Sinne des § 463 Satz 2 BGB a.F. sei. Denn selbst wenn man mit der überwiegenden Meinung (siehe die Darstellung bei Staudinger/Honsell, BGB [1995], § 463 Rdn. 12) annimmt, daû dafür nur solche Mängel in Betracht kommen, die eine nicht nur unerhebliche Minderung des Werts oder der Tauglichkeit des Kaufgegenstands zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch (§ 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) bedeuten, liegt diese Voraussetzung hier vor. Dabei kann offen bleiben, ob es die in dem erstinstanzlichen Urteil festgestellte und vom Berufungsgericht nach § 543 Abs. 1 ZPO a.F. bestätigte Verkehrsauffassung, wonach es eine negative Abweichung von den üblichen Erwartungen darstellt, wenn nach stärkeren Regenfällen ein Abpumpen von eingedrungenem Wasser aus dem Gebäudeinneren notwendig wird, tatsächlich gibt oder nicht. Entscheidend ist nämlich, daû das Berufungsgericht auf der Grundlage des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens fehlerfrei davon ausgeht, daû der Verkehrswert des Objekts wegen des Mangels zwischen 10 % und 15 % gemindert ist, weil eine bloûe Abdichtung von innen nicht den Eintritt von Feuchtigkeit in den dämmstoffgefüllten Zwischenraum der doppelschaligen Wandkonstruktion verhindert. Nimmt man - mangels anderer Anhaltspunkte - den vereinbarten Kaufpreis von 960.000 DM als Wert des mangelfreien Kaufgegenstands an, so ergibt sich ein Minderungsbetrag zwischen 96.000 DM und 144.000 DM. Das ist eine erhebliche Wertminderung. Hinzu kommt, daû die Beseitigung des Mangels einen Kostenaufwand von 5.400 DM bis 11.500 DM erfordert. Das schlieût die Annahme eines unerheblichen Fehlers aus. Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, daû es für die Frage, in welchen Fällen ein Fehler im Sinne der §§ 459 Abs. 1, 463 Satz 2 BGB a.F. vorliegt, darauf ankommt, "als was" die Sache verkauft worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 22. Juni 1983, VIII ZR 92/82, NJW 1983, 2242). Zwar wurde hier ein Haus mit Schwimmbad verkauft, dessen
Bewohnbarkeit durch das Eindringen von Wasser in den Wartungsraum nicht beeinträchtigt wurde; auch sollte das Wasser aus dem Schwimmbecken zunächst in den Wartungsraum geleitet und von dort abgepumpt werden, so daû die Funktion des Wartungsraums auch darin bestand, Wasser aufzunehmen. Aber das führt nicht an der Tatsache vorbei, daû nach starken Regenfällen Wasser von auûen in den Wartungsraum eindrang. Als ein solchermaûen undichtes Gebäude wurde das Haus nicht verkauft.
2. Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision einen Verstoû des Berufungsgerichts gegen § 286 ZPO, weil es dem Vortrag der Kläger, im Jahr 1998 sei eine Undichtigkeit in der Auûenwand als Folge von Felssprengungen in der Nachbarschaft entstanden, nicht nachgegangen ist. Dazu bestand nämlich keine Veranlassung. Denn die fehlerfreie Beweiswürdigung des Landgerichts, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat und die von der Revision nicht angegriffen wird, und auch der Prozeûvortrag der Kläger selbst rechtfertigen die Feststellung, daû bereits während der Besitzzeit der Kläger Wasser von auûen in den Wartungsraum eingedrungen war, und zwar nach starken Regenfällen. Somit können die behaupteten Felssprengungen nicht ursächlich für den Wassereintritt gewesen sein; vielmehr war die Auûenwand bereits sowohl bei Abschluû des Kaufvertrags als auch bei Übergabe des Objekts undicht. Das stellt den maûgeblichen Mangel dar.
3. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht jedoch an, daû die Kläger den Beklagten diesen Mangel arglistig verschwiegen haben. Die bisherigen Feststellungen tragen das nicht.

a) Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels handelt arglistig, wer einen Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiû oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daû der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte; das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfaût damit nicht nur ein Handeln des Veräuûerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen , die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines "Fürmöglichhaltens" und "Inkaufnehmens" reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muû (Senatsurt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550).

b) Von diesen Grundsätzen geht das Berufungsgericht - indem es sich auch insoweit den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils anschlieût - aus. Es erkennt auch zutreffend, daû die Kläger zur Aufklärung über den Eintritt von Wasser in den Wartungsraum verpflichtet waren. Eine Offenbarungspflicht besteht nämlich nur hinsichtlich solcher Mängel der Kaufsache nicht, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind; der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diese Mängel bei einer im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (Senat, BGHZ 132, 30, 34; Senatsurt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64). Hier war der Mangel jedoch nicht ohne weiteres erkennbar. Der Wartungsraum war als solcher nicht identifizierbar und nicht frei zugänglich. Er konnte nur über einen engen Schacht erreicht werden; dessen Einstieg befand sich nicht etwa innerhalb des Hauses, sondern auûerhalb und zwar zudem noch abgedeckt. Auch muûte sich den Beklagten aufgrund der oft berechtigten Befürchtung, daû die Abdichtung von Schwimmbädern problematisch ist,
nicht der Verdacht einer Undichtigkeit des Wartungsraums aufdrängen. Dieser Mangel hat nämlich nichts mit der Abdichtung des Schwimmbads zu tun.

c) Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, daû das Berufungsgericht dem Vortrag der Kläger, der Kläger zu 1 sei von ihrem Architekten dahingehend unterrichtet worden, daû Abdichtungsmaûnahmen nicht notwendig seien, weil die Förderpumpe im Pumpensumpf das eingedrungene Wasser ohne weiteres abpumpen könne, nicht nachgegangen ist. Trifft das zu, entfällt der Arglistvorwurf gegenüber dem Kläger zu 1, wenn er sich von dem Hinweis des Fachmannes hat beruhigen lassen und deshalb dem Eindringen von Wasser in den Wartungsraum keine Bedeutung mehr beigemessen hat (vgl. Senatsurt. v. 5. März 1993, V ZR 140/91, NJW 1993, 1703, 1704). Das bedarf der Aufklärung durch das Berufungsgericht.

d) Ebenfalls mit Erfolg rügt die Revision, daû das Berufungsgericht auch den weiteren Vortrag der Kläger, die Klägerin zu 2 habe bei den von ihr alleine geführten Kaufvertragsverhandlungen ausdrücklich darauf hingewiesen, daû sie zum Schwimmbadbereich nichts sagen könne und die Beklagten hierzu den Architekten befragen sollten, übergangen hat. Erfolgte dieser Hinweis, kann das ein arglistiges Verhalten der Klägerin zu 2 ausschlieûen. Mit dieser Äuûerung durfte sie sich nämlich begnügen, weil weder festgestellt noch ersichtlich ist, daû sie weitergehende Erkenntnisse als der Kläger zu 1 über den Wassereintritt besaû. Auch steht der Hinweis nicht in Widerspruch zu anderen Erklärungen der Klägerin zu 2; den Klägern war nämlich in dem Kaufvertrag gerade nicht die Erklärung abverlangt worden, daû ihnen verborgene Mängel nicht bekannt seien. Auch insoweit bedarf die Sache weiterer Aufklärung.
4. Mit Erfolg rügt die Revision schlieûlich auch die Schadensberechnung des Berufungsgerichts. Die getroffenen Feststellungen tragen nicht die Auffassung , die Beklagten hätten einen Anspruch auf Ersatz des Minderwerts von 135.000 DM zuzüglich der Kosten für die Beseitigung der Wandundichtigkeit von 11.500 DM. Das übersieht nämlich die Bekundung des Sachverständigen in seiner Anhörung am 29. Juni 2000, daû nach Durchführung der von ihm vorgeschlagenen "kleinen" Sanierung zwar weiterhin eine Wertminderung des Hauses verbleibt, diese aber nicht 10 % bis 15 % des Kaufpreises ausmacht. Damit ist der Schadensschätzung des Berufungsgerichts die Grundlage entzogen.

III.


Zur Feststellungsklage:
1. Zu Recht sieht das Berufungsgericht die Feststellungsklage, soweit es ihr stattgegeben hat, als zulässig an.

a) Ohne Erfolg rügt die Revision einen Verstoû gegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO in Verbindung mit § 256 ZPO. Das Berufungsgericht hat den Antrag auf solche Schäden bezogen, die durch Wassereintritt von auûen in den Wartungsraum aufgrund einer bei Übergabe des Objekts an die Beklagten vorhanden gewesenen Undichtigkeit der Auûenwand hervorgerufen wurden und/oder noch hervorgerufen werden. Das schlieût zugleich die - unzulässige - Feststellung einer Ersatzpflicht für alle Schäden aus, die auf bisher noch nicht fest-
gestellten Mängeln beruhen können (vgl. BGH, Urt. v. 26. September 1991, VII ZR 245/90, NJW 1992, 697, 698).

b) Nicht begründet ist die weitere Auffassung der Revision, der Feststellungsklage fehle das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Daû die Beklagten die Schadenshöhe nicht endgültig beziffern können, ergibt sich bereits daraus, daû bisher Ort und Ursache des Wassereintritts nicht ermittelt wurden. Deswegen ist die Notwendigkeit weiterer Sanierungsmaûnahmen durchaus möglich.
2. Ob der Feststellungsantrag begründet ist, ergibt sich erst nach der weiteren Sachaufklärung durch das Berufungsgericht.

IV.


Nach alledem hat das Berufungsurteil keinen Bestand, soweit darin zum Nachteil der Kläger erkannt worden ist. Es ist insoweit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 25/02 Verkündet am:
7. Februar 2003
K a n i k
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Für die Frage, ob den Verkäufer eine Aufklärungspflicht trifft, macht es beim Verkauf
eines Hausgrundstücks einen Unterschied, ob ein Hausschwammverdacht
besteht oder ob nur die Gefahr besteht, daß das Haus mit Hausschwamm befallen
wird.

b) Über die Gefahr eines Befalls mit Hausschwamm muß der Verkäufer nicht aufklären
, wenn der Käufer die gefahrbegründenden Umstände kennt und den Schluß
auf die Gefahr zieht.
BGH, Urt. v. 7. Februar 2003 - V ZR 25/02 - OLG Dresden
LG Dresden
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Februar 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und
Dr. Schmidt-Räntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 6. Dezember 2001 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 8. Mai 2001 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 13./29. April 1999 kaufte der Kläger von den Beklagten ein in D. -B. gelegenes Grundstück für 730.000 DM unter Ausschluß der Gewährleistung. Das Grundstück ist mit einer alten Villa bebaut, bei der erheblicher Renovierungsbedarf bestand und die der Kläger vor Vertragsschluß zweimal besichtigt hatte.
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses lag dem für die Verkäufer handelnden Zeugen Prof. H. E. das Gutachten des für Holz- und Bautenschutz bestellten Sachverständigen R. vor, das Angaben über gravierende Durchfeuchtungen (Naßfäulepilzbefall, Schimmelpilzbeläge) und Nagekäferbefall sowie den Hinweis enthält, daß "ein Befall durch den gefährlichen Bauholzzerstörer Echter Hausschwamm ... bei entsprechender Injektion jederzeit möglich" sei. Hausschwammbefall selbst wurde indes nicht festgestellt. Der Gutachter empfahl ausreichende Durchlüftung, da der Echte Hausschwamm gegen Zugluft sehr empfindlich sei.
Ein von dem Kläger in Auftrag gegebenes Gutachten kam am 24. Juni 1999 zu dem Ergebnis, daß Echter Hausschwamm vorhanden sei. Das Gutachten des Sachverständigen R. erhielt der Kläger im August 1999. Am 6. September 1999 wurde ihm das Kaufgrundstück übergeben, nachdem er den vollständigen Kaufpreis gezahlt hatte. Das Übergabeprotokoll enthält keinen Vorbehalt wegen Mängel.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagten hätten ihm das Vorhandensein von Echtem Hausschwamm, zumindest den Verdacht eines solchen Befalls, arglistig verschwiegen. Er verlangt Ersatz des erhöhten Sanierungsbedarfs. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 109.597,50 DM nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr dem Grunde nach stattgegeben. Mit der Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht hält den geltend gemachten Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt des arglistigen Verschweigens eines Fehlers (§ 463 Satz 2 BGB a.F.) für begründet. Es meint, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses habe der begründete Verdacht bestanden, daß das Haus mit Echtem Hausschwamm befallen sei. Dies sei dem Zeugen E. aufgrund des Gutachtens R. bekannt gewesen, was den Beklagten nach § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen sei. Hierüber habe aufgeklärt werden müssen. Die nur allgemeinen Angaben über den schlechten Zustand des Gebäudes und den Sanierungsaufwand , verbunden mit der Besichtigung durch den Kläger, genügten den Anforderungen nicht. Der Anspruch scheitere auch nicht daran, daß sich der Kläger die Mängelrechte bei Übergabe nicht vorbehalten habe. Er habe nämlich mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Juli 1999 auf den Gesichtspunkt des arglistigen Verschweigens von Mängeln und auf die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten hingewiesen. Dies wirke auf den Übergabezeitpunkt fort, zumal der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 9. August 1999 seinen Standpunkt aufrechterhalten habe.

II.


Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Verdacht eines schwerwiegenden Fehlers der Kaufsache selbst einen Fehler darstellen
kann, über den der Verkäufer den Käufer aufklären muß, will er nicht - unter den weiteren Voraussetzungen der Norm - nach § 463 Satz 2 BGB a.F. haften (vgl. BGHZ 52, 51 - Salmonellenverdacht; BGH, Urt. v. 20. Juni 1968, III ZR 32/66, WM 1968, 1220 - Hausschwammverdacht; Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64 - Altlastenverdacht). Soweit es jedoch angenommen hat, im konkreten Fall habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein Hausschwammverdacht bestanden, wird dies - wie die Revision zu Recht rügt - von den getroffenen Feststellungen und von dem Klägervortrag nicht getragen. Der Sachverständige R. , auf dessen Gutachten sich das Berufungsgericht bezieht, hat nämlich nicht geäußert, daß ein Hausschwammverdacht bestand, also die begründete Annahme, das Haus könne zum Zeitpunkt der Begutachtung, und somit vor Vertragsschluß, von Schwamm befallen sein. Er hat vielmehr zum Ausdruck gebracht, daß ein Befall durch den gefährlichen Bauholzzerstörer Echter Hausschwamm "bei entsprechender Injektion jederzeit möglich" sei und daß man lüften solle, um solches zu verhindern. Danach bestand - wie das Berufungsgericht an sich an anderer Stelle selbst erkennt - kein Verdacht eines Befalls, sondern nur die Gefahr, daß ein solcher eintritt.
2. Soweit das Berufungsgericht die Gefahr des Befalls mit echtem Hausschwamm mit einem Hausschwammverdacht im Ergebnis gleichsetzt, ist ihm nicht zu folgen. Allerdings kann eine Aufklärungspflicht auch hinsichtlich solcher Umstände bestehen, die die Gefahr des Eintritts eines schwerwiegenden Fehlers der Kaufsache begründen. Ob das der Fall ist, hängt von den einzelnen Umständen, insbesondere von der Wahrscheinlichkeit des Gefahreintritts ab. Im konkreten Fall bestand indes schon deswegen keine Pflicht, die die Gefahr eines Befalls mit Hausschwamm begründenden Umstände zu offenba-
ren, weil davon auszugehen ist, daß sie der Kläger ebenso wie die Beklagten kannte.
Die Gefahr ergab sich - wie stets in solchen Fällen - aus der gravierenden Durchfeuchtung des Hauses, die zu einer massiven Schimmelpilzbildung und zu weitreichenden Holzschäden durch Naßfäule und Käferbefall geführt hatte. Über diese Umstände war der Kläger aber durch die eigenen Besichtigungen und durch die erläuternden Hinweise des Zeugen G. informiert. Im Grundsatz geht hiervon, gestützt auf die Feststellungen des Landgerichts, das den Zeugen vernommen hat, auch das Berufungsgericht aus. Soweit es meint, aus der protokollierten Aussage des Zeugen lasse sich nicht mit der erforderlichen Konkretheit entnehmen, auf welche Weise und mit welcher Intensität die Aufklärung erfolgt sei, ist dies im Ansatz verfehlt. Angesichts der Offensichtlichkeit der Feuchtigkeitsschäden, die sich als Pilz an den Außenwänden , an völlig verfaulten Holzfenstern und an einem dumpfen, modrigen Geruch bemerkbar machten und von dem Kläger auch wahrgenommen wurden, kann schon bezweifelt werden, ob überhaupt noch eine Aufklärungspflicht bestand (vgl. Senat, BGHZ 132, 30, 34 m.w.N.). Jedenfalls genügte angesichts dessen der nach Auffassung des Berufungsgerichts nur pauschale Hinweis des Zeugen G. den Anforderungen. Die Umstände, aus denen der Sachverständige R. auf die Gefahr eines Schwammbefalls geschlossen hat, waren demnach auch dem Kläger bekannt oder traten doch offen zutage.
Bei dieser Situation bliebe ein Rest von Aufklärungsbedarf nur, wenn anzunehmen ist, daß sich der Schluß, den der Sachverständige gezogen hat, für den Kläger nicht in gleicher Weise aufdrängen mußte. Dann kann ein Käufer erwarten, daß ein redlicher Verkäufer, dem das Sachverständigengutachten
vorliegt, auch die Schlußfolgerungen mitteilt. Das ist hier aber nicht der Fall. Das, was der Sachverständige als Gefahr erkannte, mußte auch für den Laien nahe liegen. Zumindest konnten die Beklagten davon ausgehen, daß für den Kläger als geschäftsführenden Gesellschafter einer Immobilienfirma kein Informationsdefizit bestand. Die Annahme eines arglistigen Verhaltens lassen die Feststellungen daher nicht zu.
3. Selbst wenn aber dem Grunde nach eine Haftung der Beklagten aus § 463 Satz 2 BGB a.F. in Betracht käme, scheiterte der Anspruch hier an § 464 BGB a.F. Die Revision macht zu Recht geltend, daß das Berufungsgericht die Voraussetzungen dieser Norm rechtsfehlerhaft verneint hat.

a) Im Zeitpunkt der Übergabe kannte der Kläger aufgrund des von ihm eingeholten Gutachtens und aufgrund des ihm im August 1999 übergebenen Gutachtens des Sachverständigen R. den Zustand des Hauses im Einzelnen. Insbesondere war ihm bekannt, daß ein Befall mit Echtem Hausschwamm vorlag. Er kannte ferner das gesamte Schadensbild, wie es sich auch aus dem Gutachten R. ergab. Ihm waren folglich alle Umstände bekannt, aus denen er die Kenntnis der Verkäufer von einem Verdacht eines Hausschwammbefalls folgert, also die Kenntnis des Mangels, auf den er seinen Anspruch stützt. Gleichwohl nahm er die Kaufsache an.

b) Dafür, daß er sich bei Annahme der Sache die Geltendmachung von Mängelrechten vorbehalten hat, hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis (vgl. Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 464 BGB a.F. Rdn. 2 m.w.N.) nicht geführt. Das schriftliche Übergabeprotokoll enthält einen derartigen Vorbehalt nicht. Daß die Beweisaufnahme einen mündlichen
Vorbehalt ergeben hätte, macht der Kläger selbst nicht geltend. Er hat einen mündlichen Vorbehalt zwar auch in zweiter Instanz behauptet, Beweis hierfür aber - anders als in erster Instanz - nicht angetreten. Insoweit genügt auch nicht die pauschale Bezugnahme auf den entsprechenden erstinstanzlichen Schriftsatz. Zum einen war es Sache des in erster Instanz unterlegenen Klägers , die von ihm noch für erforderlich gehaltenen Beweisangebote ausdrücklich zu wiederholen (vgl. BGH, Urt. v. 24. Februar 1994, VII ZR 127/93, NJW 1994, 1481). Zum anderen entsprach der erstinstanzliche Beweisantrag nicht mehr ohne Änderungen dem Sach- und Streitstand. Ein Zeugenbeweis war erhoben worden, ein anderer kam nach der substantiierten Darlegung der Beklagten , denen der Kläger nicht entgegengetreten ist, nicht in Betracht, weil der als Zeuge benannte Prozeßbevollmächtigte des Klägers bei der Übergabe des Grundstücks nicht zugegen war. Hierauf hätte der Kläger eingehen und einen etwaigen Beweisantrag ausrichten müssen.

c) Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht, wenn es meint, ein ursprünglich gemachter Vorbehalt habe bis zum Zeitpunkt der Annahme des Kaufgegenstandes fortgewirkt. Dabei verkennt es zwar nicht grundsätzlich die Voraussetzungen, unter denen von einem Fortwirken eines früher gemachten Vorbehalts auszugehen ist. Es übersieht bei der Würdigung des Sachverhalts jedoch wesentliche Umstände, die, zusammengenommen, den Schluß des Berufungsgerichts nicht tragen.
Von einem Fortwirken kann nur ausgegangen werden, wenn für den Verkäufer bei der Übergabe erkennbar ist, daß der Käufer auf die ihm zustehenden Gewährleistungsrechte, obwohl nicht erneut geltend gemacht, nicht verzichten will (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 693, 694). Das ist hier nicht
der Fall. Die anwaltlichen Schreiben des Klägers vom 12. Juli und 9. August 1999 konnten einem redlichen Verkäufer nicht hinreichend deutlich machen, daß der Kläger trotz Entgegennahme des Hausgrundstücks ohne weiteren Vorbehalt auf seine Rechte nicht verzichten wolle.
In dem Schreiben vom 12. Juli 1999 wird geltend gemacht, daß versteckte Mängel vorlägen, insbesondere "versteckter Rauchschwamm". Es wird angenommen, daß die Beklagten davon aufgrund des Gutachtens R. Kenntnis hatten, und es wird daher die Übersendung des Gutachtens verlangt. Mit Schreiben vom 9. August 1999 wird das Gutachten angemahnt. Dieser Mahnung leisteten die Beklagten vor Übergabe Folge. Aus dem Gutachten konnte der Kläger für seine Annahme aber nichts herleiten. Über "Rauchschwamm" sagt es nichts aus, und auch, wenn damit Hausschwamm gemeint gewesen sein sollte, ist das Gutachten letztlich unergiebig, da es einen solchen Befall nicht bestätigt und nur eine Gefahr für einen Befall sieht. Wenn der Kläger angesichts dieser Umstände, die ein von ihm zunächst behauptetes arglistiges Verschweigen nicht bestätigen, vielmehr zumindest zweifelhaft erscheinen lassen, ein Übergabeprotokoll unterzeichnet, das keinerlei Hinweise auf vorbehaltene Mängelrechte enthält, und wenn auch ein in den Schreiben angekündigtes Zurückbehaltungsrecht nicht ausgeübt, vielmehr der Restkaufpreis vor Übergabe gezahlt wird, so kann der Verkäufer nicht davon ausgehen, daß gleichwohl ein Vorbehalt gemacht werden soll. Er darf vielmehr darauf vertrauen , daß der Käufer nach Einsichtnahme in das Gutachten seine Rechtsposition nicht für so unangefochten gehalten hat, daß er es auf eine Auseinandersetzung ankommen lassen wollte.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein
Gaier Schmidt-Räntsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 285/99 Verkündet am:
20. Oktober 2000
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
-----------------------------------

a) Sind dem Verkäufer eines Grundstücks Altlasten bekannt, so genügt er seiner
Aufklärungspflicht nicht dadurch, daß er dem Käufer von einem bloßen Altlastenverdacht
Mitteilung macht. Infolgedessen besteht die Offenbarungspflicht fort,
wenn dem Käufer Umstände bekannt sind oder durch eine Besichtigung hätten
bekannt werden können, aus denen sich ein Altlastenverdacht ergibt.

b) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß der Verkäufer den Käufer über offenbarungspflichtige
Umstände aufgeklärt hat, trifft den Käufer. Dieser muß allerdings
nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen.
Vielmehr genügt er seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er die von
dem Verkäufer vorzutragende konkrete, d.h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte
, Aufklärung widerlegt.
BGH, Urt. v. 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99 - OLG Dresden
LG Bautzen
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die
Richter Schneider, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 2. Juli 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 17. September 1993 kaufte der Kläger von der Rechtsvorgängerin der Beklagten für 200.000 DM ein Grundstück, auf dem deren Rechtsvorvorgänger, ein VEB, einen metallverarbeitenden Betrieb unterhalten hatte. Die Gewährleistung für Sachmängel, auch für Altlasten, wurde ausgeschlossen. Wegen des Kaufpreises unterwarf sich der Kläger in der Vertragsurkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung.
Wie die Verkäuferin wußte, war das Grundstück in erheblichem Maße durch Mineralkohlenwasserstoffe verunreinigt, die beim Betrieb der Metallver-
arbeitung in den Boden des Hauptgebäudes und in den darunter liegenden Graben gelangt waren. Ob der Kläger hierüber vor dem Kauf oder bei Vertragsschluß aufgeklärt worden ist, ist unter den Parteien streitig.
Nach den von dem Kläger in Auftrag gegebenen Gutachten von Juli/ August 1997 sind erhebliche Sanierungskosten zu erwarten. Die Schätzungen belaufen sich auf etwa 270.000 DM bis etwa 480.000 DM.
Am 5. Mai 1998 focht der Kläger den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung an. Seiner Klage auf Erklärung der Zwangsvollstreckung als unzulässig hat das Landgericht stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält die Voraussetzungen einer Anfechtung nach §§ 123, 142 BGB nicht für gegeben. Es fehle an einer Täuschungshandlung, weil eine Aufklärung über Mängel, die einer Besichtigung zugänglich bzw. ohne weiteres erkennbar seien, vom Käufer nicht erwartet werden könne. So lägen die Dinge hier, da der Kläger bei Anwendung der im eigenen Interesse zu erwartenden Sorgfalt habe erkennen können, daß ein Altlastenverdacht bestehe. Im Rahmen einer "ordnungsgemäßen Besichtigung" habe er die Ölverschmutzungen erkennen können, auf die verschiedene Indizien (Färbung des Beton-
fußbodens, Ölspuren an der Wand, Geruchsbildung) hingewiesen hätten. Angesichts dessen könne es dahingestellt bleiben, ob die Verkäuferin den Kläger vor Abschluß des Kaufvertrages auf das Vorhandensein der Altlasten oder zumindest auf den bestehenden Altlastenverdacht hingewiesen habe.

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß den Verkäufer eine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Umstände trifft, die für die Entschließung des Käufers von entscheidender Bedeutung sind und deren Mitteilung dieser nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (st. Senatsrechtspr., Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 25. Juni 1982, V ZR 143/81, WM 1982, 960 m.w.N.). Es geht ferner zutreffend davon aus, daß bei einem Grundstücksverkauf die Kontaminierung des Grundstücks mit Altölrückständen einen solchen offenbarungspflichtigen Umstand darstellt und daß der Verkäufer arglistig handelt, wenn er diesen Umstand verschweigt, obwohl er ihn kennt oder ihn jedenfalls für möglich hält und dies in Kauf nimmt (s. nur Senat, Urt. v. 10. Juni 1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990). Schließlich ist es auch nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht eine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Mängel der Kaufsache verneint, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind. Der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diese Mängel bei einer im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (vgl. nur Senat, BGHZ 132, 30, 34).

2. Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze im konkreten Fall aber nicht fehlerfrei angewendet.

a) Es unterscheidet schon nicht ausreichend zwischen dem offenbarungspflichtigen Umstand eines Altlastenverdachts und dem einer vorhandenen Kontaminierung. Sind dem Verkäufer Altlasten bekannt, genügt er seiner Aufklärungspflicht nicht dadurch, daß er dem Käufer von einem bloßen Altlastenverdacht Mitteilung macht. Der Käufer kann vielmehr erwarten, daß er über eine konkret vorhandene Kontamination Aufklärung erhält. Infolgedessen besteht die Offenbarungspflicht fort, wenn dem Käufer Umstände bekannt sind oder durch eine Besichtigung hätten bekannt werden können, aus denen sich ein Altlastenverdacht ergibt. Hält der Verkäufer in einer solchen Situation mit konkretem Wissen über vorhandene Altlasten zurück, so handelt er arglistig, wenn er es für möglich hält, daß der Käufer lediglich einen Altlastenverdacht hat.

b) Darüber hinaus rechtfertigen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen weder den Schluß auf einen Altlastenverdacht, geschweige denn auf konkrete Altlasten.
aa) Nach dem Gutachten des Sachverständigen T. vom 20. August 1997 war eine durchgehend dunkle Färbung des Betonfußbodens im Erdgeschoß des Hauptgebäudes zu sehen. Diese hätte auch der Kläger bei einer Besichtigung vor Abschluß des Kaufvertrages erkennen können. Es ist jedoch nicht ersichtlich, wieso sich für einen Laien - daß der Kläger besondere Fachkenntnisse hatte oder daß er wußte, was früher auf dem Gelände produziert wurde, ist nicht festgestellt - hieraus der Schluß auf konkrete Altlasten ergeben
sollte. Die Färbung konnte vielfache Ursachen haben und mußte nicht auf einen unsachgemäßen Umgang mit Öl schließen lassen. Jedenfalls läßt das Berufungsgericht Feststellungen vermissen, die diesen Schluß nahelegen und bei der Beklagten die Erwartung begründen konnte, der Kläger wisse Bescheid und bedürfe keiner weiteren Aufklärung.
bb) Der Sachverständige T. hat ferner festgestellt, daß Öl bzw. Bohrölemulsionen "an der Wand heruntergelaufen ist". Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch, daß diese Ölspuren bei einer Besichtigung nicht erkennbar waren, sich dem Sachverständigen vielmehr erst nach Öffnen des Betonfußbodens offenbarten. In dem darunter liegenden Hohlraum von 1,5 bis 2 m zeigten sich diese Rückstände von heruntergelaufenem Öl. Als Erkenntnisquelle für die vom Berufungsgericht angenommene Erkennbarkeit für den Kläger scheidet dieser Umstand daher aus, unabhängig davon, ob ein Käufer hieraus überhaupt auf Altlasten größeren Ausmaßes schließen kann.
cc) Die Annahme, man habe die Kontaminierung durch Öl riechen können , hat das Berufungsgericht nicht nachvollziehbar belegt. Einerseits geht das Gericht davon aus, der Kläger habe bei einer Besichtigung der aufstehenden Gebäude, und zwar auch bei trockener Witterung, Ölgeruch wahrnehmen können , da dies eine Bodenprobe ergeben habe. Dabei übersieht es jedoch, daß die Bodenprobe irgendwo außerhalb des Gebäudes entnommen wurde und nichts über Wahrnehmungsmöglichkeiten innerhalb des Gebäudes besagt. Zum anderen stellt das Gericht selbst darauf ab, daß die Probe aus dem Grundstück außerhalb der Gebäude entnommen wurde. Dann aber ist ebensowenig naheliegend, daß dem Kläger Ölgeruch hätte auffallen müssen. Zwar ist nachvollziehbar, daß eine kontaminierte Bodenprobe nach Öl riecht. Das
bedeutet aber nicht, daß in gleicher Weise Ölgeruch wahrnehmbar ist, wenn die Probe nicht entnommen ist und ein etwaiger Ölgeruch durch andere Gerüche oder Umstände überdeckt oder zumindest erheblich gemindert wird.
dd) Daß das Herumliegen von geringen Mengen von verwitterten Metallspänen nichts über eine Kontaminierung aussagt, sondern allenfalls die vage Überlegung rechtfertigt, daß bei der Produktion mit Öl gearbeitet worden sein könnte und daß es dabei - wie vielfach - zu unsachgemäßem Umgang hiermit gekommen sein kann, bedarf keiner näheren Darlegung.

III.


Fehlt es somit an einer Grundlage für die Annahme, daß die Beklagte erwarten durfte, der Kläger bedürfe keiner weiteren Aufklärung, da er sich bei einer Besichtigung selbst ein Bild über die vorhandenen - und ohne weiteres erkennbaren - Kontaminationen hätte machen können, kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Es kommt daher auf die Frage an, ob die Beklagte den Kläger hinreichend aufgeklärt hat. Entgegen der Meinung des Landgerichts ist hierfür nicht die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Vielmehr muß der Kläger, der für den gesamten Arglisttatbestand die Darlegungs - und Beweislast trägt, vortragen und nachweisen, daß die Beklagte ihn nicht gehörig aufgeklärt hat (vgl. nur Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 123 Rdn. 5 m.w.N.). Dabei muß er allerdings nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen. Vielmehr genügt
er seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er die von der Beklagten vorzutragende konkrete, d.h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte, Aufklärung widerlegt.
Wenzel Schneider Krüger Klein Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 322/99 Verkündet am:
12. Januar 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die
Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 26. Juli 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt worden ist.
Die Sache wird in diesem Umfang zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die beklagten Eheleute waren Inhaber eines Straßenbau- und Tiefbauunternehmens. Mit notariellem Vertrag vom 13. März 1992 verkauften sie ihr mit Gewerbegebäuden und einem Wohnhaus bebautes Betriebsgrundstück nebst angrenzender Verkehrsfläche und zwei weiteren unbebauten Nachbargrundstücken zu einem Gesamtkaufpreis von 7.081.475 DM an die Klägerin. Das größere der beiden unbebauten Grundstücke (Flurstück Nr. 407) war im Laufe der Jahre mit Bodenaushub aufgefüllt worden, der aus Erdarbeiten des Bauunternehmens stammte.

Der Kaufvertrag enthält unter IV. 2 folgende Regelung zur Sachmängelgewährleistung :
"Der Käufer hat das Vertragsobjekt besichtigt. Es wird übernommen wie es steht und liegt, also ohne Gewährleistung für Sachmängelfreiheit. Der Verkäufer haftet namentlich nicht für die Bau- und Bodenbeschaffenheit. Verdeckte, ihm bekannte Mängel hat der Verkäufer nicht verschwiegen. ... Ferner haftet der Verkäufer nicht für die Tauglichkeit des Vertragsgegenstandes für die Zwecke des Käufers." In der Folgezeit errichtete die Klägerin - wie geplant - auf dem Flurstück Nr. 407 ein Einkaufszentrum. Dabei ließ sie auch Bodenproben durchführen. Nach Vorliegen des Ergebnisses dieser Proben leitete sie ein Beweissicherungsverfahren ein, das sie später aber nicht weiterbetrieb. Statt dessen erhob sie Klage auf Schadenersatz wegen arglistiger Täuschung über das Vorhandensein von im Erdreich des Flurstücks Nr. 407 befindlichen Industrieabfällen, insbesondere von Bauschutt, Kabelresten, Kunststoffteilen, Bitumenbrocken, Drähten, Schildern und Reifen. Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage auf Zahlung von 176.155,80 DM nur hinsichtlich des Beklagten zu 1 dem Grunde nach entsprochen und die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten zu 1, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt. Die ursprünglich auch von der Beklagten zu 2 eingelegte Revision hat sie zwischenzeitlich wieder zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht bejaht eine Schadenersatzverpflichtung des Beklagten zu 1 gemäß § 463 BGB wegen arglistigen Verschweigens im Erdreich befindlicher Kabelreste, Metallteile und Reifen. Die von ihm gewonnene Überzeugung vom Vorhandensein offenbarungspflichtiger Abfallablagerungen stützt es dabei auf die Bekundungen der Zeugen G. und W. , wonach von außen nicht sichtbares Abfallmaterial erst einige Meter unter der Erdoberfläche zum Vorschein gekommen sei. Daneben folgt das Berufungsgericht auch den Schilderungen des Zeugen B. , der bei einer Geländebesichtigung kurz vor Kaufvertragsabschluß nicht nur Kabelreste, sondern 1 bis 2 m aus der Erde herausragende Postkabel und weiteren Unrat bemerkt haben will, und entnimmt dieser Aussage die Kenntnis des Beklagten zu 1 vom Vorliegen aufklärungspflichtiger Bodenverunreinigungen.

II.


Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die von ihm zugrunde gelegten tatsächlichen Feststellungen unter Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO getroffen. Die tatrichterliche Überzeugungsbildung ist durch das Revisionsgericht darauf zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozeßstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinan-
dergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senat, Urt. v. 9. Juli 1999, V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482; BGH, Urt. v. 11. Februar 1987, IVb ZR 23/86, NJW 1987, 1557, 1558; Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 937). Diesen Anforderungen wird das Berufungsgericht nicht gerecht. Es legt seiner Entscheidung verfahrensfehlerhaft zwei sich gegenseitig ausschließende Sachverhaltsvarianten zugrunde. Einerseits folgert es aus den Bekundungen der Zeugen G. und W. , die im Sommer 1994 Erd- und Sortierungsarbeiten auf dem Flurstück Nr. 407 ausgeführt haben, daß die zutage geförderten Abfallmaterialien bereits zum Zeitpunkt des Kaufs bzw. des Gefahrübergangs in dem Grundstück verborgen waren und daher der Klägerin hätten offenbart werden müssen. Andererseits gelangt es aufgrund der Darstellung des Zeugen B. zu der Überzeugung, unmittelbar vor Kaufvertragsabschluß seien Abfallablagerungen, insbesondere 1 bis 2 m aus der Erde herausragende Postkabel, ohne weiteres auf der Grundstücksoberfläche sichtbar gewesen. Dies ist zwar nicht, wie die Revision meint, ein Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz, weil die Klägerin sich die Aussage ausweislich des Tatbestandes insgesamt zu eigen gemacht hat. Wohl aber liegt darin ein innerer Widerspruch. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht die Ambivalenz der Aussagen des Zeugen B. verkannt, indem es aus dessen Bekundungen lediglich auf die Erkennbarkeit von Abfallablagerungen für den Beklagten zu 1 geschlossen, nicht dagegen die in der Berufungsbegründung von den Beklagten aufgezeigte Möglichkeit in Betracht gezogen hat, daß diese Abfälle damit auch für den als Verhandlungsführer eingesetzten Ehemann der Klägerin bei der unstreitig vor Vertragsabschluß erfolgten Geländebesichtigung erkennbar waren. Auch dies stellt einen revisionsrechtlich relevanten Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO dar (vgl. Senat, Urt. v. 20. März 1992, V ZR 7/91, NJW 1992,
1963, 1964; BGH, Urt. v. 22. Januar 1991, VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895 f; Urt. v. 23. Januar 1997, I ZR 29/94, NJW 1997, 2757, 2759).
2. Mit Erfolg macht die Revision weiter geltend, das Berufungsgericht habe die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für das Vorliegen einer arglistigen Täuschung fehlerhaft beurteilt.

a) Das Verschweigen eines Fehlers (§ 463 Satz 2 BGB) stellt nur dann eine Täuschung dar, wenn hinsichtlich dieses Mangels auch angesichts der entgegengesetzten Interessen der Vertragsparteien eine Aufklärungspflicht besteht. Eine Offenbarungsverpflichtung trifft den Verkäufer aber nur bei verborgenen , wesentlichen Mängeln oder bei nicht erkennbaren Umständen, die nach der Lebenserfahrung auf das Entstehen bestimmter Mängel schließen lassen (Senat, Urt. v. 23. März 1990, V ZR 233/88, NJW-RR 1990, 847, 848). Dagegen kann ein Käufer eine Aufklärung über Mängel, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind, nicht erwarten, weil er sie bei der im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (Senat , Urt. v. 8. April 1994, V ZR 178/92, NJW-RR 1994, 907; BGHZ 132, 30, 34; Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, ZIP 2000, 2257, 2258). In der angefochtenen Entscheidung finden sich jedoch weder Ausführungen zur Offenkundigkeit des festgestellten Mangels für die Klägerin noch zu dessen Erheblichkeit. Das Berufungsgericht schließt lediglich aus der Schilderung der Zeugen G. und W. auf das Vorliegen eines verborgenen und damit offenbarungspflichtigen Mangels, ohne sich jedoch in diesem Zusammenhang mit der abweichenden Darstellung des Zeugen B. über die Erkennbarkeit von Abfalllagerungen zu befassen. Wenn die Kabelstücke und sonstiger Unrat wirklich - wie vom Zeugen B. bekundet - bereits bei oberflächiger Besichti-
gung des Grundstücks vor Kaufvertragsabschluß erkennbar waren, dann entfiel schon aus diesem Grunde eine Aufklärungspflicht des Beklagten zu 1. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der auf der Erdoberfläche sichtbare Abfall keine tragfähigen Rückschlüsse auf Art und Umfang im Erdreich selbst befindlicher, wesentlicher Bodenverunreinigungen erlaubte. In diesem Fall bestand die Offenbarungspflicht des Verkäufers fort, da der Mangel für den Käufer nicht in seinem vollen Ausmaß erkennbar war.

b) Fehlerhaft sind aber auch die Ausführungen zur Arglist. Ein Verkäufer , der eine nach diesen Maßstäben gebotene Aufklärung unterläßt, verhält sich auch arglistig, sofern er den Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß sein Vertragspartner den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332; Urt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270). Nimmt er an, der Käufer sei aufgrund von Indizien imstande, den Fehler zu erkennen, handelt der Verkäufer nur dann arglistig, wenn er sich bewußt hierum nicht kümmert und in Kauf nimmt, daß der Käufer, weil er die Prüfung unterläßt, einen Vertrag abschließt, den er bei Kenntnis des Mangels nicht abgeschlossen hätte (Senat, Urt. v. 7. Juli 1989, V ZR 21/88, NJW 1990, 42, 43; Urt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, aaO). Dem trägt das Berufungsgericht nicht ausreichend Rechnung. Es begnügt sich mit der auf die Aussage des Zeugen B. gestützten Feststellung, der Beklagte zu 1 habe erkannt, daß seine Anordnungen über die Abfalltrennung nicht befolgt und aussonderungspflichtige Materialien auf seinem Grundstück abgelagert worden sind. Dies allein rechtfertigt aber noch nicht den Vorwurf der Arglist. Es fehlt die Feststel-
lung, daß er zumindest mit der Möglichkeit rechnete, die Klägerin habe dies nicht erkannt und bei Offenbarung den Vertrag nicht abgeschlossen.

c) Vorstehende Erwägungen gelten für den Fall einer vom Berufungsgericht bisher nicht erörterten Schadenersatzverpflichtung des Beklagten zu 1 wegen arglistig vorgespiegelter Altlastenfreiheit (§ 463 Satz 2 BGB analog) entsprechend. Nach dem Vorbringen der Klägerin haben die Verkäufer auf Nachfrage mehrfach wahrheitswidrig erklärt, auf dem Grundstück seien keine echten Bodenverunreinigungen vorhanden, sondern lediglich mutterbodenähnliche Auffüllungen vorgenommen worden. Wenn diese Behauptung zutrifft, hat der Beklagte zu 1 die Klägerin über die Bodenbeschaffenheit getäuscht, denn ein Verkäufer ist unabhängig vom Bestehen einer Offenbarungspflicht gehalten , Fragen des anderen Teils richtig und vollständig zu beantworten (Senat, Urt. v. 20. November 1987, V ZR 66/86, NJW-RR 1988, 458, 459; Urt. v. 20. September 1996, V ZR 173/93, NJW-RR 1997, 144, 145). Damit stünde aber noch nicht fest, daß der Beklagte zu 1 auch arglistig gehandelt hat. Falsche Angaben allein erlauben in der Regel nämlich noch nicht den Schluß auf ein arglistiges Verhalten (Senat, Urt. v. 6. Dezember 1985, V ZR 2/85, NJWRR 1986, 700; BGH, Urt. v. 22. Februar 1984, IVa ZR 63/82, VersR 1984, 630, 631; Urt. v. 20. November 1990, IV ZR 113/89, NJW-RR 1991, 411, 412). Vielmehr erfordert Arglist auch hier, daß der Verkäufer mit dem Vorhandensein des Mangels und damit mit der Unrichtigkeit seiner Angaben rechnete. Dies setzt zumindest die Feststellung voraus, der Beklagte zu 1 habe ohne tatsächliche Anhaltspunkte ins Blaue hinein Behauptungen über die Mängelfreiheit des Grundstücks aufgestellt (Senat, Urt. v. 19. Dezember 1980, V ZR 185/79, NJW 1981, 864, 865; Urt. v. 28. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303; BGH, Urt. v. 18. März 1981, VIII ZR 44/80, NJW 1981, 1441, 1442). Ferner
muß er wenigstens die Möglichkeit in Betracht gezogen und gebilligt haben, die Klägerin könne durch die abgegebenen Erklärungen über die Bodenverhältnisse oder den Wert des Grundstücks getäuscht und dadurch in ihrer Kaufentscheidung beeinflußt werden (Senat, Urt. v. 22. Februar 1991, V ZR 299/89, BGHR BGB § 123 Abs. 1 Kausalität 1; BGH, Urt. v. 20. November 1990, IV ZR 113/89, aaO; BGH, Urt. v. 25. März 1992, VIII ZR 74/91, NJW-RR 1992, 1076).
Nach alledem hat das Berufungsurteil mit der gegebenen Begründung keinen Bestand und ist die Sache zwecks weiterer Feststellungen zurückzuverweisen.
Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 285/99 Verkündet am:
20. Oktober 2000
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
-----------------------------------

a) Sind dem Verkäufer eines Grundstücks Altlasten bekannt, so genügt er seiner
Aufklärungspflicht nicht dadurch, daß er dem Käufer von einem bloßen Altlastenverdacht
Mitteilung macht. Infolgedessen besteht die Offenbarungspflicht fort,
wenn dem Käufer Umstände bekannt sind oder durch eine Besichtigung hätten
bekannt werden können, aus denen sich ein Altlastenverdacht ergibt.

b) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß der Verkäufer den Käufer über offenbarungspflichtige
Umstände aufgeklärt hat, trifft den Käufer. Dieser muß allerdings
nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen.
Vielmehr genügt er seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er die von
dem Verkäufer vorzutragende konkrete, d.h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte
, Aufklärung widerlegt.
BGH, Urt. v. 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99 - OLG Dresden
LG Bautzen
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die
Richter Schneider, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 2. Juli 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 17. September 1993 kaufte der Kläger von der Rechtsvorgängerin der Beklagten für 200.000 DM ein Grundstück, auf dem deren Rechtsvorvorgänger, ein VEB, einen metallverarbeitenden Betrieb unterhalten hatte. Die Gewährleistung für Sachmängel, auch für Altlasten, wurde ausgeschlossen. Wegen des Kaufpreises unterwarf sich der Kläger in der Vertragsurkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung.
Wie die Verkäuferin wußte, war das Grundstück in erheblichem Maße durch Mineralkohlenwasserstoffe verunreinigt, die beim Betrieb der Metallver-
arbeitung in den Boden des Hauptgebäudes und in den darunter liegenden Graben gelangt waren. Ob der Kläger hierüber vor dem Kauf oder bei Vertragsschluß aufgeklärt worden ist, ist unter den Parteien streitig.
Nach den von dem Kläger in Auftrag gegebenen Gutachten von Juli/ August 1997 sind erhebliche Sanierungskosten zu erwarten. Die Schätzungen belaufen sich auf etwa 270.000 DM bis etwa 480.000 DM.
Am 5. Mai 1998 focht der Kläger den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung an. Seiner Klage auf Erklärung der Zwangsvollstreckung als unzulässig hat das Landgericht stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält die Voraussetzungen einer Anfechtung nach §§ 123, 142 BGB nicht für gegeben. Es fehle an einer Täuschungshandlung, weil eine Aufklärung über Mängel, die einer Besichtigung zugänglich bzw. ohne weiteres erkennbar seien, vom Käufer nicht erwartet werden könne. So lägen die Dinge hier, da der Kläger bei Anwendung der im eigenen Interesse zu erwartenden Sorgfalt habe erkennen können, daß ein Altlastenverdacht bestehe. Im Rahmen einer "ordnungsgemäßen Besichtigung" habe er die Ölverschmutzungen erkennen können, auf die verschiedene Indizien (Färbung des Beton-
fußbodens, Ölspuren an der Wand, Geruchsbildung) hingewiesen hätten. Angesichts dessen könne es dahingestellt bleiben, ob die Verkäuferin den Kläger vor Abschluß des Kaufvertrages auf das Vorhandensein der Altlasten oder zumindest auf den bestehenden Altlastenverdacht hingewiesen habe.

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß den Verkäufer eine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Umstände trifft, die für die Entschließung des Käufers von entscheidender Bedeutung sind und deren Mitteilung dieser nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (st. Senatsrechtspr., Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 25. Juni 1982, V ZR 143/81, WM 1982, 960 m.w.N.). Es geht ferner zutreffend davon aus, daß bei einem Grundstücksverkauf die Kontaminierung des Grundstücks mit Altölrückständen einen solchen offenbarungspflichtigen Umstand darstellt und daß der Verkäufer arglistig handelt, wenn er diesen Umstand verschweigt, obwohl er ihn kennt oder ihn jedenfalls für möglich hält und dies in Kauf nimmt (s. nur Senat, Urt. v. 10. Juni 1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990). Schließlich ist es auch nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht eine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Mängel der Kaufsache verneint, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind. Der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diese Mängel bei einer im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (vgl. nur Senat, BGHZ 132, 30, 34).

2. Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze im konkreten Fall aber nicht fehlerfrei angewendet.

a) Es unterscheidet schon nicht ausreichend zwischen dem offenbarungspflichtigen Umstand eines Altlastenverdachts und dem einer vorhandenen Kontaminierung. Sind dem Verkäufer Altlasten bekannt, genügt er seiner Aufklärungspflicht nicht dadurch, daß er dem Käufer von einem bloßen Altlastenverdacht Mitteilung macht. Der Käufer kann vielmehr erwarten, daß er über eine konkret vorhandene Kontamination Aufklärung erhält. Infolgedessen besteht die Offenbarungspflicht fort, wenn dem Käufer Umstände bekannt sind oder durch eine Besichtigung hätten bekannt werden können, aus denen sich ein Altlastenverdacht ergibt. Hält der Verkäufer in einer solchen Situation mit konkretem Wissen über vorhandene Altlasten zurück, so handelt er arglistig, wenn er es für möglich hält, daß der Käufer lediglich einen Altlastenverdacht hat.

b) Darüber hinaus rechtfertigen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen weder den Schluß auf einen Altlastenverdacht, geschweige denn auf konkrete Altlasten.
aa) Nach dem Gutachten des Sachverständigen T. vom 20. August 1997 war eine durchgehend dunkle Färbung des Betonfußbodens im Erdgeschoß des Hauptgebäudes zu sehen. Diese hätte auch der Kläger bei einer Besichtigung vor Abschluß des Kaufvertrages erkennen können. Es ist jedoch nicht ersichtlich, wieso sich für einen Laien - daß der Kläger besondere Fachkenntnisse hatte oder daß er wußte, was früher auf dem Gelände produziert wurde, ist nicht festgestellt - hieraus der Schluß auf konkrete Altlasten ergeben
sollte. Die Färbung konnte vielfache Ursachen haben und mußte nicht auf einen unsachgemäßen Umgang mit Öl schließen lassen. Jedenfalls läßt das Berufungsgericht Feststellungen vermissen, die diesen Schluß nahelegen und bei der Beklagten die Erwartung begründen konnte, der Kläger wisse Bescheid und bedürfe keiner weiteren Aufklärung.
bb) Der Sachverständige T. hat ferner festgestellt, daß Öl bzw. Bohrölemulsionen "an der Wand heruntergelaufen ist". Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch, daß diese Ölspuren bei einer Besichtigung nicht erkennbar waren, sich dem Sachverständigen vielmehr erst nach Öffnen des Betonfußbodens offenbarten. In dem darunter liegenden Hohlraum von 1,5 bis 2 m zeigten sich diese Rückstände von heruntergelaufenem Öl. Als Erkenntnisquelle für die vom Berufungsgericht angenommene Erkennbarkeit für den Kläger scheidet dieser Umstand daher aus, unabhängig davon, ob ein Käufer hieraus überhaupt auf Altlasten größeren Ausmaßes schließen kann.
cc) Die Annahme, man habe die Kontaminierung durch Öl riechen können , hat das Berufungsgericht nicht nachvollziehbar belegt. Einerseits geht das Gericht davon aus, der Kläger habe bei einer Besichtigung der aufstehenden Gebäude, und zwar auch bei trockener Witterung, Ölgeruch wahrnehmen können , da dies eine Bodenprobe ergeben habe. Dabei übersieht es jedoch, daß die Bodenprobe irgendwo außerhalb des Gebäudes entnommen wurde und nichts über Wahrnehmungsmöglichkeiten innerhalb des Gebäudes besagt. Zum anderen stellt das Gericht selbst darauf ab, daß die Probe aus dem Grundstück außerhalb der Gebäude entnommen wurde. Dann aber ist ebensowenig naheliegend, daß dem Kläger Ölgeruch hätte auffallen müssen. Zwar ist nachvollziehbar, daß eine kontaminierte Bodenprobe nach Öl riecht. Das
bedeutet aber nicht, daß in gleicher Weise Ölgeruch wahrnehmbar ist, wenn die Probe nicht entnommen ist und ein etwaiger Ölgeruch durch andere Gerüche oder Umstände überdeckt oder zumindest erheblich gemindert wird.
dd) Daß das Herumliegen von geringen Mengen von verwitterten Metallspänen nichts über eine Kontaminierung aussagt, sondern allenfalls die vage Überlegung rechtfertigt, daß bei der Produktion mit Öl gearbeitet worden sein könnte und daß es dabei - wie vielfach - zu unsachgemäßem Umgang hiermit gekommen sein kann, bedarf keiner näheren Darlegung.

III.


Fehlt es somit an einer Grundlage für die Annahme, daß die Beklagte erwarten durfte, der Kläger bedürfe keiner weiteren Aufklärung, da er sich bei einer Besichtigung selbst ein Bild über die vorhandenen - und ohne weiteres erkennbaren - Kontaminationen hätte machen können, kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Es kommt daher auf die Frage an, ob die Beklagte den Kläger hinreichend aufgeklärt hat. Entgegen der Meinung des Landgerichts ist hierfür nicht die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Vielmehr muß der Kläger, der für den gesamten Arglisttatbestand die Darlegungs - und Beweislast trägt, vortragen und nachweisen, daß die Beklagte ihn nicht gehörig aufgeklärt hat (vgl. nur Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 123 Rdn. 5 m.w.N.). Dabei muß er allerdings nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen. Vielmehr genügt
er seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er die von der Beklagten vorzutragende konkrete, d.h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte, Aufklärung widerlegt.
Wenzel Schneider Krüger Klein Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 322/99 Verkündet am:
12. Januar 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die
Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 26. Juli 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt worden ist.
Die Sache wird in diesem Umfang zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die beklagten Eheleute waren Inhaber eines Straßenbau- und Tiefbauunternehmens. Mit notariellem Vertrag vom 13. März 1992 verkauften sie ihr mit Gewerbegebäuden und einem Wohnhaus bebautes Betriebsgrundstück nebst angrenzender Verkehrsfläche und zwei weiteren unbebauten Nachbargrundstücken zu einem Gesamtkaufpreis von 7.081.475 DM an die Klägerin. Das größere der beiden unbebauten Grundstücke (Flurstück Nr. 407) war im Laufe der Jahre mit Bodenaushub aufgefüllt worden, der aus Erdarbeiten des Bauunternehmens stammte.

Der Kaufvertrag enthält unter IV. 2 folgende Regelung zur Sachmängelgewährleistung :
"Der Käufer hat das Vertragsobjekt besichtigt. Es wird übernommen wie es steht und liegt, also ohne Gewährleistung für Sachmängelfreiheit. Der Verkäufer haftet namentlich nicht für die Bau- und Bodenbeschaffenheit. Verdeckte, ihm bekannte Mängel hat der Verkäufer nicht verschwiegen. ... Ferner haftet der Verkäufer nicht für die Tauglichkeit des Vertragsgegenstandes für die Zwecke des Käufers." In der Folgezeit errichtete die Klägerin - wie geplant - auf dem Flurstück Nr. 407 ein Einkaufszentrum. Dabei ließ sie auch Bodenproben durchführen. Nach Vorliegen des Ergebnisses dieser Proben leitete sie ein Beweissicherungsverfahren ein, das sie später aber nicht weiterbetrieb. Statt dessen erhob sie Klage auf Schadenersatz wegen arglistiger Täuschung über das Vorhandensein von im Erdreich des Flurstücks Nr. 407 befindlichen Industrieabfällen, insbesondere von Bauschutt, Kabelresten, Kunststoffteilen, Bitumenbrocken, Drähten, Schildern und Reifen. Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage auf Zahlung von 176.155,80 DM nur hinsichtlich des Beklagten zu 1 dem Grunde nach entsprochen und die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten zu 1, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt. Die ursprünglich auch von der Beklagten zu 2 eingelegte Revision hat sie zwischenzeitlich wieder zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht bejaht eine Schadenersatzverpflichtung des Beklagten zu 1 gemäß § 463 BGB wegen arglistigen Verschweigens im Erdreich befindlicher Kabelreste, Metallteile und Reifen. Die von ihm gewonnene Überzeugung vom Vorhandensein offenbarungspflichtiger Abfallablagerungen stützt es dabei auf die Bekundungen der Zeugen G. und W. , wonach von außen nicht sichtbares Abfallmaterial erst einige Meter unter der Erdoberfläche zum Vorschein gekommen sei. Daneben folgt das Berufungsgericht auch den Schilderungen des Zeugen B. , der bei einer Geländebesichtigung kurz vor Kaufvertragsabschluß nicht nur Kabelreste, sondern 1 bis 2 m aus der Erde herausragende Postkabel und weiteren Unrat bemerkt haben will, und entnimmt dieser Aussage die Kenntnis des Beklagten zu 1 vom Vorliegen aufklärungspflichtiger Bodenverunreinigungen.

II.


Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die von ihm zugrunde gelegten tatsächlichen Feststellungen unter Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO getroffen. Die tatrichterliche Überzeugungsbildung ist durch das Revisionsgericht darauf zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozeßstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinan-
dergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senat, Urt. v. 9. Juli 1999, V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482; BGH, Urt. v. 11. Februar 1987, IVb ZR 23/86, NJW 1987, 1557, 1558; Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 937). Diesen Anforderungen wird das Berufungsgericht nicht gerecht. Es legt seiner Entscheidung verfahrensfehlerhaft zwei sich gegenseitig ausschließende Sachverhaltsvarianten zugrunde. Einerseits folgert es aus den Bekundungen der Zeugen G. und W. , die im Sommer 1994 Erd- und Sortierungsarbeiten auf dem Flurstück Nr. 407 ausgeführt haben, daß die zutage geförderten Abfallmaterialien bereits zum Zeitpunkt des Kaufs bzw. des Gefahrübergangs in dem Grundstück verborgen waren und daher der Klägerin hätten offenbart werden müssen. Andererseits gelangt es aufgrund der Darstellung des Zeugen B. zu der Überzeugung, unmittelbar vor Kaufvertragsabschluß seien Abfallablagerungen, insbesondere 1 bis 2 m aus der Erde herausragende Postkabel, ohne weiteres auf der Grundstücksoberfläche sichtbar gewesen. Dies ist zwar nicht, wie die Revision meint, ein Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz, weil die Klägerin sich die Aussage ausweislich des Tatbestandes insgesamt zu eigen gemacht hat. Wohl aber liegt darin ein innerer Widerspruch. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht die Ambivalenz der Aussagen des Zeugen B. verkannt, indem es aus dessen Bekundungen lediglich auf die Erkennbarkeit von Abfallablagerungen für den Beklagten zu 1 geschlossen, nicht dagegen die in der Berufungsbegründung von den Beklagten aufgezeigte Möglichkeit in Betracht gezogen hat, daß diese Abfälle damit auch für den als Verhandlungsführer eingesetzten Ehemann der Klägerin bei der unstreitig vor Vertragsabschluß erfolgten Geländebesichtigung erkennbar waren. Auch dies stellt einen revisionsrechtlich relevanten Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO dar (vgl. Senat, Urt. v. 20. März 1992, V ZR 7/91, NJW 1992,
1963, 1964; BGH, Urt. v. 22. Januar 1991, VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895 f; Urt. v. 23. Januar 1997, I ZR 29/94, NJW 1997, 2757, 2759).
2. Mit Erfolg macht die Revision weiter geltend, das Berufungsgericht habe die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für das Vorliegen einer arglistigen Täuschung fehlerhaft beurteilt.

a) Das Verschweigen eines Fehlers (§ 463 Satz 2 BGB) stellt nur dann eine Täuschung dar, wenn hinsichtlich dieses Mangels auch angesichts der entgegengesetzten Interessen der Vertragsparteien eine Aufklärungspflicht besteht. Eine Offenbarungsverpflichtung trifft den Verkäufer aber nur bei verborgenen , wesentlichen Mängeln oder bei nicht erkennbaren Umständen, die nach der Lebenserfahrung auf das Entstehen bestimmter Mängel schließen lassen (Senat, Urt. v. 23. März 1990, V ZR 233/88, NJW-RR 1990, 847, 848). Dagegen kann ein Käufer eine Aufklärung über Mängel, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind, nicht erwarten, weil er sie bei der im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (Senat , Urt. v. 8. April 1994, V ZR 178/92, NJW-RR 1994, 907; BGHZ 132, 30, 34; Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, ZIP 2000, 2257, 2258). In der angefochtenen Entscheidung finden sich jedoch weder Ausführungen zur Offenkundigkeit des festgestellten Mangels für die Klägerin noch zu dessen Erheblichkeit. Das Berufungsgericht schließt lediglich aus der Schilderung der Zeugen G. und W. auf das Vorliegen eines verborgenen und damit offenbarungspflichtigen Mangels, ohne sich jedoch in diesem Zusammenhang mit der abweichenden Darstellung des Zeugen B. über die Erkennbarkeit von Abfalllagerungen zu befassen. Wenn die Kabelstücke und sonstiger Unrat wirklich - wie vom Zeugen B. bekundet - bereits bei oberflächiger Besichti-
gung des Grundstücks vor Kaufvertragsabschluß erkennbar waren, dann entfiel schon aus diesem Grunde eine Aufklärungspflicht des Beklagten zu 1. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der auf der Erdoberfläche sichtbare Abfall keine tragfähigen Rückschlüsse auf Art und Umfang im Erdreich selbst befindlicher, wesentlicher Bodenverunreinigungen erlaubte. In diesem Fall bestand die Offenbarungspflicht des Verkäufers fort, da der Mangel für den Käufer nicht in seinem vollen Ausmaß erkennbar war.

b) Fehlerhaft sind aber auch die Ausführungen zur Arglist. Ein Verkäufer , der eine nach diesen Maßstäben gebotene Aufklärung unterläßt, verhält sich auch arglistig, sofern er den Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß sein Vertragspartner den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332; Urt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270). Nimmt er an, der Käufer sei aufgrund von Indizien imstande, den Fehler zu erkennen, handelt der Verkäufer nur dann arglistig, wenn er sich bewußt hierum nicht kümmert und in Kauf nimmt, daß der Käufer, weil er die Prüfung unterläßt, einen Vertrag abschließt, den er bei Kenntnis des Mangels nicht abgeschlossen hätte (Senat, Urt. v. 7. Juli 1989, V ZR 21/88, NJW 1990, 42, 43; Urt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, aaO). Dem trägt das Berufungsgericht nicht ausreichend Rechnung. Es begnügt sich mit der auf die Aussage des Zeugen B. gestützten Feststellung, der Beklagte zu 1 habe erkannt, daß seine Anordnungen über die Abfalltrennung nicht befolgt und aussonderungspflichtige Materialien auf seinem Grundstück abgelagert worden sind. Dies allein rechtfertigt aber noch nicht den Vorwurf der Arglist. Es fehlt die Feststel-
lung, daß er zumindest mit der Möglichkeit rechnete, die Klägerin habe dies nicht erkannt und bei Offenbarung den Vertrag nicht abgeschlossen.

c) Vorstehende Erwägungen gelten für den Fall einer vom Berufungsgericht bisher nicht erörterten Schadenersatzverpflichtung des Beklagten zu 1 wegen arglistig vorgespiegelter Altlastenfreiheit (§ 463 Satz 2 BGB analog) entsprechend. Nach dem Vorbringen der Klägerin haben die Verkäufer auf Nachfrage mehrfach wahrheitswidrig erklärt, auf dem Grundstück seien keine echten Bodenverunreinigungen vorhanden, sondern lediglich mutterbodenähnliche Auffüllungen vorgenommen worden. Wenn diese Behauptung zutrifft, hat der Beklagte zu 1 die Klägerin über die Bodenbeschaffenheit getäuscht, denn ein Verkäufer ist unabhängig vom Bestehen einer Offenbarungspflicht gehalten , Fragen des anderen Teils richtig und vollständig zu beantworten (Senat, Urt. v. 20. November 1987, V ZR 66/86, NJW-RR 1988, 458, 459; Urt. v. 20. September 1996, V ZR 173/93, NJW-RR 1997, 144, 145). Damit stünde aber noch nicht fest, daß der Beklagte zu 1 auch arglistig gehandelt hat. Falsche Angaben allein erlauben in der Regel nämlich noch nicht den Schluß auf ein arglistiges Verhalten (Senat, Urt. v. 6. Dezember 1985, V ZR 2/85, NJWRR 1986, 700; BGH, Urt. v. 22. Februar 1984, IVa ZR 63/82, VersR 1984, 630, 631; Urt. v. 20. November 1990, IV ZR 113/89, NJW-RR 1991, 411, 412). Vielmehr erfordert Arglist auch hier, daß der Verkäufer mit dem Vorhandensein des Mangels und damit mit der Unrichtigkeit seiner Angaben rechnete. Dies setzt zumindest die Feststellung voraus, der Beklagte zu 1 habe ohne tatsächliche Anhaltspunkte ins Blaue hinein Behauptungen über die Mängelfreiheit des Grundstücks aufgestellt (Senat, Urt. v. 19. Dezember 1980, V ZR 185/79, NJW 1981, 864, 865; Urt. v. 28. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303; BGH, Urt. v. 18. März 1981, VIII ZR 44/80, NJW 1981, 1441, 1442). Ferner
muß er wenigstens die Möglichkeit in Betracht gezogen und gebilligt haben, die Klägerin könne durch die abgegebenen Erklärungen über die Bodenverhältnisse oder den Wert des Grundstücks getäuscht und dadurch in ihrer Kaufentscheidung beeinflußt werden (Senat, Urt. v. 22. Februar 1991, V ZR 299/89, BGHR BGB § 123 Abs. 1 Kausalität 1; BGH, Urt. v. 20. November 1990, IV ZR 113/89, aaO; BGH, Urt. v. 25. März 1992, VIII ZR 74/91, NJW-RR 1992, 1076).
Nach alledem hat das Berufungsurteil mit der gegebenen Begründung keinen Bestand und ist die Sache zwecks weiterer Feststellungen zurückzuverweisen.
Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 25/02 Verkündet am:
7. Februar 2003
K a n i k
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Für die Frage, ob den Verkäufer eine Aufklärungspflicht trifft, macht es beim Verkauf
eines Hausgrundstücks einen Unterschied, ob ein Hausschwammverdacht
besteht oder ob nur die Gefahr besteht, daß das Haus mit Hausschwamm befallen
wird.

b) Über die Gefahr eines Befalls mit Hausschwamm muß der Verkäufer nicht aufklären
, wenn der Käufer die gefahrbegründenden Umstände kennt und den Schluß
auf die Gefahr zieht.
BGH, Urt. v. 7. Februar 2003 - V ZR 25/02 - OLG Dresden
LG Dresden
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Februar 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und
Dr. Schmidt-Räntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 6. Dezember 2001 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 8. Mai 2001 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 13./29. April 1999 kaufte der Kläger von den Beklagten ein in D. -B. gelegenes Grundstück für 730.000 DM unter Ausschluß der Gewährleistung. Das Grundstück ist mit einer alten Villa bebaut, bei der erheblicher Renovierungsbedarf bestand und die der Kläger vor Vertragsschluß zweimal besichtigt hatte.
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses lag dem für die Verkäufer handelnden Zeugen Prof. H. E. das Gutachten des für Holz- und Bautenschutz bestellten Sachverständigen R. vor, das Angaben über gravierende Durchfeuchtungen (Naßfäulepilzbefall, Schimmelpilzbeläge) und Nagekäferbefall sowie den Hinweis enthält, daß "ein Befall durch den gefährlichen Bauholzzerstörer Echter Hausschwamm ... bei entsprechender Injektion jederzeit möglich" sei. Hausschwammbefall selbst wurde indes nicht festgestellt. Der Gutachter empfahl ausreichende Durchlüftung, da der Echte Hausschwamm gegen Zugluft sehr empfindlich sei.
Ein von dem Kläger in Auftrag gegebenes Gutachten kam am 24. Juni 1999 zu dem Ergebnis, daß Echter Hausschwamm vorhanden sei. Das Gutachten des Sachverständigen R. erhielt der Kläger im August 1999. Am 6. September 1999 wurde ihm das Kaufgrundstück übergeben, nachdem er den vollständigen Kaufpreis gezahlt hatte. Das Übergabeprotokoll enthält keinen Vorbehalt wegen Mängel.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagten hätten ihm das Vorhandensein von Echtem Hausschwamm, zumindest den Verdacht eines solchen Befalls, arglistig verschwiegen. Er verlangt Ersatz des erhöhten Sanierungsbedarfs. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 109.597,50 DM nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr dem Grunde nach stattgegeben. Mit der Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht hält den geltend gemachten Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt des arglistigen Verschweigens eines Fehlers (§ 463 Satz 2 BGB a.F.) für begründet. Es meint, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses habe der begründete Verdacht bestanden, daß das Haus mit Echtem Hausschwamm befallen sei. Dies sei dem Zeugen E. aufgrund des Gutachtens R. bekannt gewesen, was den Beklagten nach § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen sei. Hierüber habe aufgeklärt werden müssen. Die nur allgemeinen Angaben über den schlechten Zustand des Gebäudes und den Sanierungsaufwand , verbunden mit der Besichtigung durch den Kläger, genügten den Anforderungen nicht. Der Anspruch scheitere auch nicht daran, daß sich der Kläger die Mängelrechte bei Übergabe nicht vorbehalten habe. Er habe nämlich mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Juli 1999 auf den Gesichtspunkt des arglistigen Verschweigens von Mängeln und auf die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten hingewiesen. Dies wirke auf den Übergabezeitpunkt fort, zumal der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 9. August 1999 seinen Standpunkt aufrechterhalten habe.

II.


Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Verdacht eines schwerwiegenden Fehlers der Kaufsache selbst einen Fehler darstellen
kann, über den der Verkäufer den Käufer aufklären muß, will er nicht - unter den weiteren Voraussetzungen der Norm - nach § 463 Satz 2 BGB a.F. haften (vgl. BGHZ 52, 51 - Salmonellenverdacht; BGH, Urt. v. 20. Juni 1968, III ZR 32/66, WM 1968, 1220 - Hausschwammverdacht; Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64 - Altlastenverdacht). Soweit es jedoch angenommen hat, im konkreten Fall habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein Hausschwammverdacht bestanden, wird dies - wie die Revision zu Recht rügt - von den getroffenen Feststellungen und von dem Klägervortrag nicht getragen. Der Sachverständige R. , auf dessen Gutachten sich das Berufungsgericht bezieht, hat nämlich nicht geäußert, daß ein Hausschwammverdacht bestand, also die begründete Annahme, das Haus könne zum Zeitpunkt der Begutachtung, und somit vor Vertragsschluß, von Schwamm befallen sein. Er hat vielmehr zum Ausdruck gebracht, daß ein Befall durch den gefährlichen Bauholzzerstörer Echter Hausschwamm "bei entsprechender Injektion jederzeit möglich" sei und daß man lüften solle, um solches zu verhindern. Danach bestand - wie das Berufungsgericht an sich an anderer Stelle selbst erkennt - kein Verdacht eines Befalls, sondern nur die Gefahr, daß ein solcher eintritt.
2. Soweit das Berufungsgericht die Gefahr des Befalls mit echtem Hausschwamm mit einem Hausschwammverdacht im Ergebnis gleichsetzt, ist ihm nicht zu folgen. Allerdings kann eine Aufklärungspflicht auch hinsichtlich solcher Umstände bestehen, die die Gefahr des Eintritts eines schwerwiegenden Fehlers der Kaufsache begründen. Ob das der Fall ist, hängt von den einzelnen Umständen, insbesondere von der Wahrscheinlichkeit des Gefahreintritts ab. Im konkreten Fall bestand indes schon deswegen keine Pflicht, die die Gefahr eines Befalls mit Hausschwamm begründenden Umstände zu offenba-
ren, weil davon auszugehen ist, daß sie der Kläger ebenso wie die Beklagten kannte.
Die Gefahr ergab sich - wie stets in solchen Fällen - aus der gravierenden Durchfeuchtung des Hauses, die zu einer massiven Schimmelpilzbildung und zu weitreichenden Holzschäden durch Naßfäule und Käferbefall geführt hatte. Über diese Umstände war der Kläger aber durch die eigenen Besichtigungen und durch die erläuternden Hinweise des Zeugen G. informiert. Im Grundsatz geht hiervon, gestützt auf die Feststellungen des Landgerichts, das den Zeugen vernommen hat, auch das Berufungsgericht aus. Soweit es meint, aus der protokollierten Aussage des Zeugen lasse sich nicht mit der erforderlichen Konkretheit entnehmen, auf welche Weise und mit welcher Intensität die Aufklärung erfolgt sei, ist dies im Ansatz verfehlt. Angesichts der Offensichtlichkeit der Feuchtigkeitsschäden, die sich als Pilz an den Außenwänden , an völlig verfaulten Holzfenstern und an einem dumpfen, modrigen Geruch bemerkbar machten und von dem Kläger auch wahrgenommen wurden, kann schon bezweifelt werden, ob überhaupt noch eine Aufklärungspflicht bestand (vgl. Senat, BGHZ 132, 30, 34 m.w.N.). Jedenfalls genügte angesichts dessen der nach Auffassung des Berufungsgerichts nur pauschale Hinweis des Zeugen G. den Anforderungen. Die Umstände, aus denen der Sachverständige R. auf die Gefahr eines Schwammbefalls geschlossen hat, waren demnach auch dem Kläger bekannt oder traten doch offen zutage.
Bei dieser Situation bliebe ein Rest von Aufklärungsbedarf nur, wenn anzunehmen ist, daß sich der Schluß, den der Sachverständige gezogen hat, für den Kläger nicht in gleicher Weise aufdrängen mußte. Dann kann ein Käufer erwarten, daß ein redlicher Verkäufer, dem das Sachverständigengutachten
vorliegt, auch die Schlußfolgerungen mitteilt. Das ist hier aber nicht der Fall. Das, was der Sachverständige als Gefahr erkannte, mußte auch für den Laien nahe liegen. Zumindest konnten die Beklagten davon ausgehen, daß für den Kläger als geschäftsführenden Gesellschafter einer Immobilienfirma kein Informationsdefizit bestand. Die Annahme eines arglistigen Verhaltens lassen die Feststellungen daher nicht zu.
3. Selbst wenn aber dem Grunde nach eine Haftung der Beklagten aus § 463 Satz 2 BGB a.F. in Betracht käme, scheiterte der Anspruch hier an § 464 BGB a.F. Die Revision macht zu Recht geltend, daß das Berufungsgericht die Voraussetzungen dieser Norm rechtsfehlerhaft verneint hat.

a) Im Zeitpunkt der Übergabe kannte der Kläger aufgrund des von ihm eingeholten Gutachtens und aufgrund des ihm im August 1999 übergebenen Gutachtens des Sachverständigen R. den Zustand des Hauses im Einzelnen. Insbesondere war ihm bekannt, daß ein Befall mit Echtem Hausschwamm vorlag. Er kannte ferner das gesamte Schadensbild, wie es sich auch aus dem Gutachten R. ergab. Ihm waren folglich alle Umstände bekannt, aus denen er die Kenntnis der Verkäufer von einem Verdacht eines Hausschwammbefalls folgert, also die Kenntnis des Mangels, auf den er seinen Anspruch stützt. Gleichwohl nahm er die Kaufsache an.

b) Dafür, daß er sich bei Annahme der Sache die Geltendmachung von Mängelrechten vorbehalten hat, hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis (vgl. Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 464 BGB a.F. Rdn. 2 m.w.N.) nicht geführt. Das schriftliche Übergabeprotokoll enthält einen derartigen Vorbehalt nicht. Daß die Beweisaufnahme einen mündlichen
Vorbehalt ergeben hätte, macht der Kläger selbst nicht geltend. Er hat einen mündlichen Vorbehalt zwar auch in zweiter Instanz behauptet, Beweis hierfür aber - anders als in erster Instanz - nicht angetreten. Insoweit genügt auch nicht die pauschale Bezugnahme auf den entsprechenden erstinstanzlichen Schriftsatz. Zum einen war es Sache des in erster Instanz unterlegenen Klägers , die von ihm noch für erforderlich gehaltenen Beweisangebote ausdrücklich zu wiederholen (vgl. BGH, Urt. v. 24. Februar 1994, VII ZR 127/93, NJW 1994, 1481). Zum anderen entsprach der erstinstanzliche Beweisantrag nicht mehr ohne Änderungen dem Sach- und Streitstand. Ein Zeugenbeweis war erhoben worden, ein anderer kam nach der substantiierten Darlegung der Beklagten , denen der Kläger nicht entgegengetreten ist, nicht in Betracht, weil der als Zeuge benannte Prozeßbevollmächtigte des Klägers bei der Übergabe des Grundstücks nicht zugegen war. Hierauf hätte der Kläger eingehen und einen etwaigen Beweisantrag ausrichten müssen.

c) Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht, wenn es meint, ein ursprünglich gemachter Vorbehalt habe bis zum Zeitpunkt der Annahme des Kaufgegenstandes fortgewirkt. Dabei verkennt es zwar nicht grundsätzlich die Voraussetzungen, unter denen von einem Fortwirken eines früher gemachten Vorbehalts auszugehen ist. Es übersieht bei der Würdigung des Sachverhalts jedoch wesentliche Umstände, die, zusammengenommen, den Schluß des Berufungsgerichts nicht tragen.
Von einem Fortwirken kann nur ausgegangen werden, wenn für den Verkäufer bei der Übergabe erkennbar ist, daß der Käufer auf die ihm zustehenden Gewährleistungsrechte, obwohl nicht erneut geltend gemacht, nicht verzichten will (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 693, 694). Das ist hier nicht
der Fall. Die anwaltlichen Schreiben des Klägers vom 12. Juli und 9. August 1999 konnten einem redlichen Verkäufer nicht hinreichend deutlich machen, daß der Kläger trotz Entgegennahme des Hausgrundstücks ohne weiteren Vorbehalt auf seine Rechte nicht verzichten wolle.
In dem Schreiben vom 12. Juli 1999 wird geltend gemacht, daß versteckte Mängel vorlägen, insbesondere "versteckter Rauchschwamm". Es wird angenommen, daß die Beklagten davon aufgrund des Gutachtens R. Kenntnis hatten, und es wird daher die Übersendung des Gutachtens verlangt. Mit Schreiben vom 9. August 1999 wird das Gutachten angemahnt. Dieser Mahnung leisteten die Beklagten vor Übergabe Folge. Aus dem Gutachten konnte der Kläger für seine Annahme aber nichts herleiten. Über "Rauchschwamm" sagt es nichts aus, und auch, wenn damit Hausschwamm gemeint gewesen sein sollte, ist das Gutachten letztlich unergiebig, da es einen solchen Befall nicht bestätigt und nur eine Gefahr für einen Befall sieht. Wenn der Kläger angesichts dieser Umstände, die ein von ihm zunächst behauptetes arglistiges Verschweigen nicht bestätigen, vielmehr zumindest zweifelhaft erscheinen lassen, ein Übergabeprotokoll unterzeichnet, das keinerlei Hinweise auf vorbehaltene Mängelrechte enthält, und wenn auch ein in den Schreiben angekündigtes Zurückbehaltungsrecht nicht ausgeübt, vielmehr der Restkaufpreis vor Übergabe gezahlt wird, so kann der Verkäufer nicht davon ausgehen, daß gleichwohl ein Vorbehalt gemacht werden soll. Er darf vielmehr darauf vertrauen , daß der Käufer nach Einsichtnahme in das Gutachten seine Rechtsposition nicht für so unangefochten gehalten hat, daß er es auf eine Auseinandersetzung ankommen lassen wollte.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein
Gaier Schmidt-Räntsch

Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 437/01 Verkündet am:
7. März 2003
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Soweit Arglist die Kenntnis offenbarungspflichtiger Umstände voraussetzt, kann sich
der Tatrichter nicht mit der Feststellung begnügen, der Verkäufer habe sich der
"Kenntnis bewußt verschlossen". Ausreichend ist demgegenüber, daß der Verkäufer
die Umstände zwar nicht positiv kennt, ihr Vorhandensein aber für möglich hält und
sie nicht offenbart, obwohl er weiß oder billigend in Kauf nimmt, daß die Umstände
für die Entschließung des anderen Teils von Bedeutung sind.
BGH, Urt. v. 7. März 2003 - V ZR 437/01 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. März 2003 durch die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier
und Dr. Schmidt-Räntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. November 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 9. Mai 1996 kaufte der Kläger von dem Beklagten für 290.000 DM eine Eigentumswohnung in dem Haus L. straße 62 in F. . Der Vertrag enthält einen Gewährleistungsausschluß für Größe und Beschaffenheit von Grund und Gebäuden sowie die Versicherung des Beklagten , daß ihm keine versteckten Mängel des Gebäudes bekannt seien und daß er keine ihm bekannten Mängel verschwiegen habe. Die Wohnung wurde im Juni 1996 übergeben.
Bei dem Nachbarhaus, L. straße 60, das ebenfalls dem Beklagten gehört, waren 1992 Setzungen und Risse aufgetreten, die auf ein unter dem Fundament befindliches Wurzelwerk zurückzuführen waren. Dieses hatte dem Erdreich Wasser entzogen und Schrumpfungen des Bodens und damit Erdbewegungen verursacht, denen das Mauerwerk nicht standgehalten hatte.
Im März 1996 stellte der seinerzeit von dem Beklagten beauftragte Bodengutachter Dr. St. auch im Keller des Hauses L. straße 62 Setzungen fest. Mit Schreiben vom 22. April 1996, von dem der Beklagte erst im Juni oder Juli 1996 Kenntnis genommen haben will, teilte Dr. St. diesem mit, daß auch der Boden unter dem Haus L. straße 62 mit vitalen Wurzeln durchzogen sei, die zu Setzungen und Rissen führen könnten.
Im Jahre 1997 kam es zur Bildung von Rissen im Mauerwerk des Hauses L. straße 62. Schadensursache war eine Verwurzelung des Abwasserkanals. Die Kosten für die Beseitigung betrugen anteilig für den Kläger 1.758,75 DM.
Mitte 1998 verlangte der Kläger Rückabwicklung des Kaufvertrages und Ersatz weitergehender Schäden unter dem Gesichtspunkt des § 463 BGB a.F. Seiner auf Zahlung von zunächst 356.477,04 DM nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungseigentums, gerichteten Klage hat das Landgericht in Höhe von 313.296,09 DM nebst Zinsen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat den zu zahlenden Betrag auf 334.719,13 DM nebst Zinsen erhöht. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht hält die Klage - ohne die Norm allerdings ausdrücklich zu nennen - unter dem Gesichtspunkt des § 463 Satz 1 BGB a.F. für begründet. Es meint, der Beklagte habe "arglistig ... zugesichert, daß ihm keine versteckten Mängel des Gebäudes bekannt seien und daß er keine ihm bekannten Mängel ... verschwiegen habe". Diese Zusicherung sei falsch, da sich der Beklagte jedenfalls so behandeln lassen müsse, als sei ihm bekannt gewesen , "daß sich wegen der Durchwurzelung des Untergrundes des Hausanwesens L. straße Nr. 62 eine erhöhte Gefahr von Setzungen des Bodens und damit eine Gefahr von Entstehen von Schäden an Gebäudebestandteilen ... des Gemeinschaftseigentums bekannt gewesen seien" (gemeint ist wohl: daß eine solche Gefahr bestanden habe).

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Die Annahme, der Beklagte hafte wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft, § 463 Satz 1 BGB a.F., ist verfehlt. Die Versicherung in dem notariellen Vertrag, keine versteckten Mängel zu kennen und keine bekannten Mängel zu verschweigen, stellt keine Zusicherung einer Eigenschaft der Kaufsache dar (Senat, Urt. v. 9. November 1990, V ZR 194/89, NJW 1991, 1181, 1182; Urt. v. 22. November 1991, V ZR 215/90, NJW-RR 1992, 333; Urt. v.
3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549). Sie bedeutet nicht die Gewähr- übernahme für das Fehlen von Mängeln, sondern enthält eine Aussage zum Kenntnisstand und zur Redlichkeit des Verkäufers.
2. Soweit das Berufungsgericht von einer "arglistigen Zusicherung" ausgeht und dadurch und durch Bezugnahme auf Ausführungen des Landgerichts zum arglistigen Verschweigen eines Mangels zum Ausdruck bringt, daß es auch die Voraussetzungen einer Haftung nach § 463 Satz 2 BGB a.F. für gegeben erachtet, ist ihm nach den bisher getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht zu folgen.

a) Die Haftung nach dieser Vorschrift setzt voraus, daß der Beklagte einen zum Zeitpunkt des Kaufs vorhandenen Fehler der Kaufsache arglistig verschwiegen hat. Als Fehler sieht das Berufungsgericht "die konkrete Gefahr des Eintritts erheblicher Schäden" an dem Haus an, zu dem die gekaufte Eigentumswohnung gehört. Das ist im Ansatz nicht zu beanstanden. Daß eine solche konkrete Gefahr bestand, hat das Berufungsgericht aber - wie die Revision zu Recht rügt - nicht fehlerfrei festgestellt. Soweit es pauschal auf die Aussage des Zeugen Dr. St. und ein Gutachten des Sachverständigen Dr. H. (im Urteil: Dr. L. ) verweist, ist dem nicht zu entnehmen, worin es die konkrete Gefahr sieht. Ohnehin liegt ein Sachverständigengutachten Dr. H. nicht vor. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens, die zunächst vom Landgericht angeordnet worden war, ist nämlich nicht durchgeführt worden. Der Sachverständige hat in einem vorbereitenden Schreiben lediglich eine knappe Bemerkung zum Zustand des Gebäudes gemacht, die indes keine konkreten Angaben zur Gefahrensituation zum Zeitpunkt des Kaufvertrages enthalten. Die Aussage des Zeugen Dr. St. läßt ebenfalls nicht erkennen, daß
im Mai 1996 die konkrete Gefahr eines erheblichen Schadenseintritts bestand. Der Zeuge hat lediglich über Austrocknungserscheinungen berichtet, die auf das Vorhandensein vitaler Wurzeln zurückzuführen seien und die - wie er auch in seinem Schreiben vom 22. April 1996 zum Ausdruck gebracht hat - zu Setzungen und Rißbildungen führen können. Von einer konkreten Gefahr des Eintritts erheblicher Schäden ist nicht die Rede.
Darauf deutet auch nicht die weitere Entwicklung hin. Die Schäden, die 1997 eingetreten sind, hatten eine andere Ursache, von deren Vorhandensein im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht ausgegangen werden kann, jedenfalls die Parteien nicht ausgehen konnten. Rückschlüsse auf den vom Berufungsgericht angenommenen Fehler bei Vertragsschluß lassen sich daraus nur bedingt ziehen. Verwertbare Aussagen eines Sachverständigen liegen hierzu nicht vor. Zudem konnte das Berufungsgericht zu seiner Einschätzung nicht gelangen, ohne dem unter Beweis gestellten Vortrag des Beklagten nachzugehen , daß es sich bei den aufgetretenen Rissen um Setzungsrisse handele, die bei einem etwa 100 Jahre alten Haus - wie hier - normal seien und keine wesentliche Beeinträchtigung darstellten.

b) Unterstellt man das Vorhandensein einer konkreten Gefahr für den Eintritt erheblicher Schäden, so ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte habe diesen Fehler arglistig verschwiegen, nicht frei von Rechtsfehlern. Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, daß der Verkäufer den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr. des Senats, vgl. nur Urt. v. 10. Juni
1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990; Urt. v. 20. März 1987, V ZR 27/86, NJW 1987, 2511; Urt. v. 7. Juli 1989, V ZR 21/88, NJW 1989, 42). Daß der Beklagte den Fehler gekannt oder ihn wenigstens für möglich gehalten hat, stellt das Berufungsgericht nicht fest. Soweit es davon ausgeht, daß diese Erkenntnis aus dem Schreiben des Zeugen Dr. St. vom 22. April 1996 habe gewonnen werden können, und soweit es meint, der Beklagte habe nicht schlüssig dargelegt und auch keinen ihm obliegenden Beweis dafür angeboten, daß ihm im Zeitpunkt des Kaufs dieses Schreiben nicht bekannt gewesen sei, verkennt es - wie die Revision zu Recht rügt - die Darlegungs- und Beweislast. Die die Arglist des Verkäufers begründenden Umstände muß der Käufer beweisen, nicht muß sie der Verkäufer ausräumen (Senat, BGHZ 117, 260, 263; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 463 BGB a.F. Rdn. 5 m.w.N.).
Soweit die Revisionserwiderung meint, der Beklagte habe sich nach den Grundsätzen der Wissenszurechnung (§ 166 Abs. 1 BGB entspr.) eine etwaige Kenntnis seines Architekten Kr. , den er mit umfassenden Vollmachten ausgestattet habe, zurechnen zu lassen, ist ihr nicht zu folgen. Die Voraussetzungen für eine Wissenszurechnung liegen nicht vor (vgl. Senat, BGHZ 117, 104, 106 f.). Unabhängig davon, welche Vollmachten Kr. hatte, so war er jedenfalls nicht von dem Beklagten als Verhandlungsführer oder Verhandlungsgehilfe in die Vertragsverhandlungen mit dem Kläger eingeschaltet worden. Insoweit war er lediglich im Innenverhältnis für den Beklagten beratend tätig, was eine (entspr.) Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB ausschließt (Senat aaO m.w.N.).
Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich jedenfalls der Kenntnis bewußt verschlossen, hält ebenfalls einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein bewußtes Sichverschließen der Kenntnis dann gleichgestellt, wenn es um rechtliche Bewertungen von Tatsachen geht. So erfordert die Kenntnis davon, nicht zum Besitz berechtigt zu sein (§ 990 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder etwas rechtsgrundlos empfangen zu haben (§ 819 Abs. 1 BGB), nicht nur ein Kennen der tatsächlichen Umstände, aus denen auf die Nichtberechtigung zu schließen ist, sondern auch die Kenntnis dieser Rechtsfolge selbst (für § 819 Abs. 1 BGB: BGHZ 118, 383, 392 m.w.N.; für § 990 Abs. 1 Satz 2 BGB: vgl. BGHZ 32, 76, 92). Die Kenntnis der Tatsachen ist stets nötig und kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden (vgl. auch Martinek, JZ 1996, 1099, 1100, 1102 f.; Schreiber, JuS 1977, 230, 231). Nur hinsichtlich des Schlusses von der Tatsachenkenntnis auf die Einschätzung der Rechtslage, den Mangel des rechtlichen Grundes (§ 819 Abs. 1 BGB) oder die fehlende Besitzberechtigung (§ 990 Abs. 1 Satz 2 BGB), genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein Weniger. Im Wege einer wertenden Betrachtung, um einerseits die Beweisschwierigkeiten des Gläubigers zu vermindern und andererseits nicht den Schuldner zu belohnen, der sich rechtsblind stellt, läßt die Rechtsprechung eine objektivierte Sicht ausreichen. Würde sich ein redlich Denkender, dem die Tatsachen bekannt sind, der zutreffenden rechtlichen Bewertung nicht verschließen , so darf auch im jeweiligen Fall angenommen werden, daß der Schuldner die Rechtsfolge kennt (Senat, BGHZ 26, 256, 260; Urt. v. 12. April 1996, V ZR 310/94, NJW 1996, 2030, 2031; BGHZ 133, 246, 250 f.).
Um eine solche rechtliche Bewertung, um einen Schluß von bekannten Tatsachen auf eine bestimmte rechtliche Einordnung, geht es bei § 463 Satz 2 BGB a.F. nicht. Entscheidend ist allein, ob der Beklagte die den Fehler begründenden Umstände kannte. Ob er sie zutreffend als Fehler im Sinne des Gesetzes einordnete, ist ohne Belang. Er mußte nur wissen, daß die konkrete Gefahr bestand, daß das Gebäude infolge der Durchwurzelung des Bodens erheblichen Schaden nehmen könnte. Diese Kenntnis muß festgestellt werden. Sie kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden. Die Annahme, der Beklagte habe sich dieser Kenntnis "bewußt verschlossen", ist daher verfehlt.
Unabhängig von diesen Kategorien reicht es für einen bedingten Vorsatz allerdings - wie stets - aus, daß der Verkäufer die Umstände zwar nicht positiv kennt, ihr Vorhandensein aber für möglich hält und sie nicht offenbart, obwohl er weiß oder billigend in Kauf nimmt, daß die Umstände für die Entschließung des anderen Teils von Bedeutung sind. Mit einem Sichverschließen vor der Kenntnis dieser Umstände hat das indes nichts zu tun.

III.


Da ein Anspruch aus § 463 Satz 1 BGB nicht in Betracht kommt, bleibt es Sache des Tatrichters zu prüfen, ob aus den gesamten Umständen des
Falles auf ein arglistiges Verhalten des Beklagten geschlossen werden kann, das zu einer Haftung nach § 463 Satz 2 BGB führt.
Tropf Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch
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3. Nach allem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen noch getroffen werden müssen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss hängt davon ab, ob die Kläger aktiv getäuscht worden sind, diejenige aus §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB zunächst von dem Vorliegen eines aufklärungspflichtigen Sachmangels, der auf der Grundlage des - jedenfalls in dem Berufungsurteil als streitig dargestellten - tatsächlichen Vorbringens der Kläger zu bejahen ist. Mit Blick auf die erforderlichen Feststellungen zur Arglist (allgemein zu den Anforderungen etwa Senat, Beschl. v. 8. Dezember 2006, V ZR 249/05, NJW 2007, 835, 836 m.w.N.) weist der Senat darauf hin, dass Fragen des Vertragspartners vollständig und richtig beantwortet werden müssen (vgl. nur BGHZ 74, 383, 392; BGH, Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 206/91, NJW 1993, 1323, 1324). Allerdings wären Schadensersatzansprüche zu verneinen, wenn den Klägern die Verwendung von Asbest bekannt gewesen sein sollte. Grob fahrlässige Unkenntnis schadete dagegen nicht. Dies folgt für beide Anspruchsgrundlagen aus § 442 Abs. 1 BGB. Mit Blick auf die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss liegt jedenfalls bei arglistigen Täuschungen, die sich auf die Beschaffenheit der Sache beziehen, eine planwidrige Gesetzeslücke vor, die durch eine entsprechende Anwendung der Vorschrift zu schließen ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 322/99 Verkündet am:
12. Januar 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die
Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 26. Juli 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt worden ist.
Die Sache wird in diesem Umfang zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die beklagten Eheleute waren Inhaber eines Straßenbau- und Tiefbauunternehmens. Mit notariellem Vertrag vom 13. März 1992 verkauften sie ihr mit Gewerbegebäuden und einem Wohnhaus bebautes Betriebsgrundstück nebst angrenzender Verkehrsfläche und zwei weiteren unbebauten Nachbargrundstücken zu einem Gesamtkaufpreis von 7.081.475 DM an die Klägerin. Das größere der beiden unbebauten Grundstücke (Flurstück Nr. 407) war im Laufe der Jahre mit Bodenaushub aufgefüllt worden, der aus Erdarbeiten des Bauunternehmens stammte.

Der Kaufvertrag enthält unter IV. 2 folgende Regelung zur Sachmängelgewährleistung :
"Der Käufer hat das Vertragsobjekt besichtigt. Es wird übernommen wie es steht und liegt, also ohne Gewährleistung für Sachmängelfreiheit. Der Verkäufer haftet namentlich nicht für die Bau- und Bodenbeschaffenheit. Verdeckte, ihm bekannte Mängel hat der Verkäufer nicht verschwiegen. ... Ferner haftet der Verkäufer nicht für die Tauglichkeit des Vertragsgegenstandes für die Zwecke des Käufers." In der Folgezeit errichtete die Klägerin - wie geplant - auf dem Flurstück Nr. 407 ein Einkaufszentrum. Dabei ließ sie auch Bodenproben durchführen. Nach Vorliegen des Ergebnisses dieser Proben leitete sie ein Beweissicherungsverfahren ein, das sie später aber nicht weiterbetrieb. Statt dessen erhob sie Klage auf Schadenersatz wegen arglistiger Täuschung über das Vorhandensein von im Erdreich des Flurstücks Nr. 407 befindlichen Industrieabfällen, insbesondere von Bauschutt, Kabelresten, Kunststoffteilen, Bitumenbrocken, Drähten, Schildern und Reifen. Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage auf Zahlung von 176.155,80 DM nur hinsichtlich des Beklagten zu 1 dem Grunde nach entsprochen und die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten zu 1, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt. Die ursprünglich auch von der Beklagten zu 2 eingelegte Revision hat sie zwischenzeitlich wieder zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht bejaht eine Schadenersatzverpflichtung des Beklagten zu 1 gemäß § 463 BGB wegen arglistigen Verschweigens im Erdreich befindlicher Kabelreste, Metallteile und Reifen. Die von ihm gewonnene Überzeugung vom Vorhandensein offenbarungspflichtiger Abfallablagerungen stützt es dabei auf die Bekundungen der Zeugen G. und W. , wonach von außen nicht sichtbares Abfallmaterial erst einige Meter unter der Erdoberfläche zum Vorschein gekommen sei. Daneben folgt das Berufungsgericht auch den Schilderungen des Zeugen B. , der bei einer Geländebesichtigung kurz vor Kaufvertragsabschluß nicht nur Kabelreste, sondern 1 bis 2 m aus der Erde herausragende Postkabel und weiteren Unrat bemerkt haben will, und entnimmt dieser Aussage die Kenntnis des Beklagten zu 1 vom Vorliegen aufklärungspflichtiger Bodenverunreinigungen.

II.


Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die von ihm zugrunde gelegten tatsächlichen Feststellungen unter Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO getroffen. Die tatrichterliche Überzeugungsbildung ist durch das Revisionsgericht darauf zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozeßstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinan-
dergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senat, Urt. v. 9. Juli 1999, V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482; BGH, Urt. v. 11. Februar 1987, IVb ZR 23/86, NJW 1987, 1557, 1558; Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 937). Diesen Anforderungen wird das Berufungsgericht nicht gerecht. Es legt seiner Entscheidung verfahrensfehlerhaft zwei sich gegenseitig ausschließende Sachverhaltsvarianten zugrunde. Einerseits folgert es aus den Bekundungen der Zeugen G. und W. , die im Sommer 1994 Erd- und Sortierungsarbeiten auf dem Flurstück Nr. 407 ausgeführt haben, daß die zutage geförderten Abfallmaterialien bereits zum Zeitpunkt des Kaufs bzw. des Gefahrübergangs in dem Grundstück verborgen waren und daher der Klägerin hätten offenbart werden müssen. Andererseits gelangt es aufgrund der Darstellung des Zeugen B. zu der Überzeugung, unmittelbar vor Kaufvertragsabschluß seien Abfallablagerungen, insbesondere 1 bis 2 m aus der Erde herausragende Postkabel, ohne weiteres auf der Grundstücksoberfläche sichtbar gewesen. Dies ist zwar nicht, wie die Revision meint, ein Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz, weil die Klägerin sich die Aussage ausweislich des Tatbestandes insgesamt zu eigen gemacht hat. Wohl aber liegt darin ein innerer Widerspruch. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht die Ambivalenz der Aussagen des Zeugen B. verkannt, indem es aus dessen Bekundungen lediglich auf die Erkennbarkeit von Abfallablagerungen für den Beklagten zu 1 geschlossen, nicht dagegen die in der Berufungsbegründung von den Beklagten aufgezeigte Möglichkeit in Betracht gezogen hat, daß diese Abfälle damit auch für den als Verhandlungsführer eingesetzten Ehemann der Klägerin bei der unstreitig vor Vertragsabschluß erfolgten Geländebesichtigung erkennbar waren. Auch dies stellt einen revisionsrechtlich relevanten Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO dar (vgl. Senat, Urt. v. 20. März 1992, V ZR 7/91, NJW 1992,
1963, 1964; BGH, Urt. v. 22. Januar 1991, VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895 f; Urt. v. 23. Januar 1997, I ZR 29/94, NJW 1997, 2757, 2759).
2. Mit Erfolg macht die Revision weiter geltend, das Berufungsgericht habe die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für das Vorliegen einer arglistigen Täuschung fehlerhaft beurteilt.

a) Das Verschweigen eines Fehlers (§ 463 Satz 2 BGB) stellt nur dann eine Täuschung dar, wenn hinsichtlich dieses Mangels auch angesichts der entgegengesetzten Interessen der Vertragsparteien eine Aufklärungspflicht besteht. Eine Offenbarungsverpflichtung trifft den Verkäufer aber nur bei verborgenen , wesentlichen Mängeln oder bei nicht erkennbaren Umständen, die nach der Lebenserfahrung auf das Entstehen bestimmter Mängel schließen lassen (Senat, Urt. v. 23. März 1990, V ZR 233/88, NJW-RR 1990, 847, 848). Dagegen kann ein Käufer eine Aufklärung über Mängel, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind, nicht erwarten, weil er sie bei der im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (Senat , Urt. v. 8. April 1994, V ZR 178/92, NJW-RR 1994, 907; BGHZ 132, 30, 34; Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, ZIP 2000, 2257, 2258). In der angefochtenen Entscheidung finden sich jedoch weder Ausführungen zur Offenkundigkeit des festgestellten Mangels für die Klägerin noch zu dessen Erheblichkeit. Das Berufungsgericht schließt lediglich aus der Schilderung der Zeugen G. und W. auf das Vorliegen eines verborgenen und damit offenbarungspflichtigen Mangels, ohne sich jedoch in diesem Zusammenhang mit der abweichenden Darstellung des Zeugen B. über die Erkennbarkeit von Abfalllagerungen zu befassen. Wenn die Kabelstücke und sonstiger Unrat wirklich - wie vom Zeugen B. bekundet - bereits bei oberflächiger Besichti-
gung des Grundstücks vor Kaufvertragsabschluß erkennbar waren, dann entfiel schon aus diesem Grunde eine Aufklärungspflicht des Beklagten zu 1. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der auf der Erdoberfläche sichtbare Abfall keine tragfähigen Rückschlüsse auf Art und Umfang im Erdreich selbst befindlicher, wesentlicher Bodenverunreinigungen erlaubte. In diesem Fall bestand die Offenbarungspflicht des Verkäufers fort, da der Mangel für den Käufer nicht in seinem vollen Ausmaß erkennbar war.

b) Fehlerhaft sind aber auch die Ausführungen zur Arglist. Ein Verkäufer , der eine nach diesen Maßstäben gebotene Aufklärung unterläßt, verhält sich auch arglistig, sofern er den Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß sein Vertragspartner den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332; Urt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270). Nimmt er an, der Käufer sei aufgrund von Indizien imstande, den Fehler zu erkennen, handelt der Verkäufer nur dann arglistig, wenn er sich bewußt hierum nicht kümmert und in Kauf nimmt, daß der Käufer, weil er die Prüfung unterläßt, einen Vertrag abschließt, den er bei Kenntnis des Mangels nicht abgeschlossen hätte (Senat, Urt. v. 7. Juli 1989, V ZR 21/88, NJW 1990, 42, 43; Urt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, aaO). Dem trägt das Berufungsgericht nicht ausreichend Rechnung. Es begnügt sich mit der auf die Aussage des Zeugen B. gestützten Feststellung, der Beklagte zu 1 habe erkannt, daß seine Anordnungen über die Abfalltrennung nicht befolgt und aussonderungspflichtige Materialien auf seinem Grundstück abgelagert worden sind. Dies allein rechtfertigt aber noch nicht den Vorwurf der Arglist. Es fehlt die Feststel-
lung, daß er zumindest mit der Möglichkeit rechnete, die Klägerin habe dies nicht erkannt und bei Offenbarung den Vertrag nicht abgeschlossen.

c) Vorstehende Erwägungen gelten für den Fall einer vom Berufungsgericht bisher nicht erörterten Schadenersatzverpflichtung des Beklagten zu 1 wegen arglistig vorgespiegelter Altlastenfreiheit (§ 463 Satz 2 BGB analog) entsprechend. Nach dem Vorbringen der Klägerin haben die Verkäufer auf Nachfrage mehrfach wahrheitswidrig erklärt, auf dem Grundstück seien keine echten Bodenverunreinigungen vorhanden, sondern lediglich mutterbodenähnliche Auffüllungen vorgenommen worden. Wenn diese Behauptung zutrifft, hat der Beklagte zu 1 die Klägerin über die Bodenbeschaffenheit getäuscht, denn ein Verkäufer ist unabhängig vom Bestehen einer Offenbarungspflicht gehalten , Fragen des anderen Teils richtig und vollständig zu beantworten (Senat, Urt. v. 20. November 1987, V ZR 66/86, NJW-RR 1988, 458, 459; Urt. v. 20. September 1996, V ZR 173/93, NJW-RR 1997, 144, 145). Damit stünde aber noch nicht fest, daß der Beklagte zu 1 auch arglistig gehandelt hat. Falsche Angaben allein erlauben in der Regel nämlich noch nicht den Schluß auf ein arglistiges Verhalten (Senat, Urt. v. 6. Dezember 1985, V ZR 2/85, NJWRR 1986, 700; BGH, Urt. v. 22. Februar 1984, IVa ZR 63/82, VersR 1984, 630, 631; Urt. v. 20. November 1990, IV ZR 113/89, NJW-RR 1991, 411, 412). Vielmehr erfordert Arglist auch hier, daß der Verkäufer mit dem Vorhandensein des Mangels und damit mit der Unrichtigkeit seiner Angaben rechnete. Dies setzt zumindest die Feststellung voraus, der Beklagte zu 1 habe ohne tatsächliche Anhaltspunkte ins Blaue hinein Behauptungen über die Mängelfreiheit des Grundstücks aufgestellt (Senat, Urt. v. 19. Dezember 1980, V ZR 185/79, NJW 1981, 864, 865; Urt. v. 28. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303; BGH, Urt. v. 18. März 1981, VIII ZR 44/80, NJW 1981, 1441, 1442). Ferner
muß er wenigstens die Möglichkeit in Betracht gezogen und gebilligt haben, die Klägerin könne durch die abgegebenen Erklärungen über die Bodenverhältnisse oder den Wert des Grundstücks getäuscht und dadurch in ihrer Kaufentscheidung beeinflußt werden (Senat, Urt. v. 22. Februar 1991, V ZR 299/89, BGHR BGB § 123 Abs. 1 Kausalität 1; BGH, Urt. v. 20. November 1990, IV ZR 113/89, aaO; BGH, Urt. v. 25. März 1992, VIII ZR 74/91, NJW-RR 1992, 1076).
Nach alledem hat das Berufungsurteil mit der gegebenen Begründung keinen Bestand und ist die Sache zwecks weiterer Feststellungen zurückzuverweisen.
Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 14/00 Verkündet am:
11. Mai 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
-----------------------------------
Hat der Verkäufer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an das Vorhandensein eines
offenbarungspflichtigen Mangels des Grundstücks keine Erinnerung mehr, begründet
seine Versicherung in dem Kaufvertrag, daß ihm erhebliche Mängel nicht bekannt
seien, auch unter dem Gesichtspunkt der "Erklärung ins Blaue hinein" nicht
den Vorwurf arglistigen Verhaltens.
BGH, Urt. v. 11. Mai 2001- V ZR 14/00 - OLG München
LG Augsburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter
Dr. Lambert-Lang, Tropf, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 30. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München - Zivilsenate in Augsburg - vom 8. November 1999 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Augsburg vom 20. Dezember 1996 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 10. Februar 1977 erwarb der Beklagte eine Teilfläche von ca. 3.345 qm des Flurstücks 742/2 der Gemarkung O. In Nr. VIII des Vertrags hieß es u.a.:
"Der Verkäufer hat den Käufer darauf hingewiesen, daß es sich beim Vertragsgrundstück um Aufschüttungsgelände handelt."

Wegen der Aufschüttung mußten die Fundamente einer von dem Beklagten errichteten Halle tiefer gegründet werden.
Der Beklagte veräußerte die Flurstücke 742/2 und 744/2 (579 qm groß) mit notariellem Vertrag vom 5. Juni 1992 an die S. GmbH zum Preis von 2.999.000 DM. In Nr. V 3 des Vertrags heißt es:
"Der Vertragsgegenstand wird in seinem derzeitigen Zustand veräußert. Der Veräußerer haftet nicht für Sachmängel aller Art, insbesondere nicht für Bauzustand, Bodenbeschaffenheit und Tauglichkeit des Vertragsgegenstandes für Zwecke des Erwerbers. Er versichert jedoch, daß ihm erhebliche verborgene Mängel nicht bekannt sind. Besondere Eigenschaften , insbesondere eine bestimmte Grundstücksgröße werden nicht zugesichert."
Mit notariellem Vertrag vom 14. August 1992 verkaufte die S. GmbH das Flurstück 742/2 an die Klägerin zum Preis von 3.400.000 DM. Nr. V des Vertrags enthält einen Gewährleistungsausschluß.
Die S. GmbH trat ihre Gewährleistungsansprüche gegen den Beklagten an die Klägerin ab.
Mit der Behauptung, das Kaufgrundstück habe Bodenverunreinigungen aufgewiesen, was der Beklagte gewußt, aber verschwiegen habe, verlangt die Klägerin von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe eines Teilbetrags von 100.000 DM nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist - bis auf einen Teil der Zinsforderung - erfolgreich gewesen. Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des
landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht nimmt an, das verkaufte Grundstück sei fehlerhaft gewesen, was der Beklagte der S. GmbH habe offenbaren müssen. Dies sei nicht geschehen, vielmehr habe er den Umstand, daß es sich um ein Auffüllgrundstück handele, arglistig verschwiegen. Auch wenn er diesen Umstand nicht mehr in Erinnerung gehabt haben sollte, wäre ihm Arglist vorzuwerfen; er habe dann nämlich "ins Blaue hinein" versichert, daß ihm erhebliche verborgene Mängel nicht bekannt gewesen seien, anstatt korrekterweise anzugeben, daß er die Vorgänge aus der Vergangenheit nicht mehr in Erinnerung habe.

II.

Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Allerdings sieht das Berufungsgericht zutreffend in dem Umstand, daß es sich bei dem verkauften Grundstück um ein Auffüllgrundstück handelt, einen offenbarungspflichtigen Mangel. Aufgrund dieser Beschaffenheit war das Grundstück mit einem Fehler behaftet, der den Wert und die Tauglichkeit zu dem nach dem Kaufvertrag vorausgesetzten Gebrauch - nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wurde das Grundstück als
Bauland verkauft - nicht unerheblich minderte. Bei einem Auffüllgrundstück besteht nämlich nicht nur die Gefahr eines erhöhten Gründungsaufwands, worauf die Revision abstellt; vielmehr muß auch die Möglichkeit in Rechnung gestellt werden, daß das Auffüllmaterial wegen seiner Zusammensetzung eine Gefahr darstellt. Dies gilt hier in besonderem Maße, weil das Grundstück bereits vor 1977 aufgefüllt worden war, also in einer Zeit, in der die durch Bodenkontaminierungen hervorgerufenen Gefahren noch nicht so in das allgemeine Bewußtsein gedrungen waren, wie dies heute der Fall ist. Insoweit ist der vorliegende Sachverhalt mit den Fällen vergleichbar, die den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur früheren Nutzung verkaufter Grundstücke als Deponie zugrunde lagen (s. nur Senatsurt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550 m.w.N.). Hier hat sich nach dem Vorbringen der Klägerin gerade die besondere Gefahr aufgrund der Zusammensetzung des Auffüllmaterials verwirklicht.
2. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht jedoch ein arglistiges Verhalten des Beklagten an; die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung tragen diese Beurteilung nicht.

a) Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels handelt arglistig, wer einen Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte; das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfaßt damit nicht nur ein Handeln des Veräußerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen , die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines "Fürmöglichhaltens" reduziert
sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muß (Senatsurt. v. 3. März 1995, aaO). Das Berufungsgericht läßt es offen, ob sich der Beklagte bei den Kaufvertragsverhandlungen und dem Vertragsabschluß an den Umstand, daß es sich um ein Auffüllgrundstück handelt, erinnerte oder ihn vergessen hatte. Revisionsrechtlich ist deswegen zugunsten des Beklagten davon auszugehen, daß er keine entsprechende Erinnerung besaß. Dies schließt es denkgesetzlich aus, daß er den Fehler wenigstens für möglich hielt.

b) Arglistig kann aber auch derjenige handeln, der einem anderen versichert , eine bestimmte Kenntnis von Vorgängen oder Umständen zu haben, diese Kenntnis aber in Wirklichkeit nicht hat; eine vertragliche Zusicherung kann daher den Arglistvorwurf begründen, wenn sie zwar nicht bewußt den Tatsachen widerspricht, jedoch ohne jede sachliche Grundlage abgegeben und dieser Umstand dem Vertragspartner gegenüber verschwiegen wird (vgl. BGH, Urt. v. 8. Mai 1980, IVa ZR 1/80, NJW 1980, 2460, 2461; Urt. v. 18. März 1981, VIII ZR 44/80, NJW 1981, 1441, 1442; Senatsurt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303 m.w.N.). Offensichtlich haben diese Grundsätze das Berufungsgericht geleitet, dem Beklagten vorzuwerfen, er habe "ins Blaue hinein" versichert, daß ihm erhebliche verborgene Mängel nicht bekannt seien. Dieser Vorwurf ist indes unbegründet. Der Beklagte hat nämlich nicht versichert, daß das verkaufte Grundstück frei von verborgenen Mängeln gewesen sei. Seine Erklärung, daß ihm solche Mängel nicht bekannt seien, traf jedoch zu. Denn eine Kenntnis von zeitlich zurückliegenden Umständen und Vorgängen ohne Erinnerung gibt es nicht.

c) Da der Beklagte sich nicht arglistig verhalten hat, stand der S. GmbH gegen ihn auch kein Schadensersatzanspruch nach § 463 Satz 2 BGB zu. Einem Minderungsanspruch nach §§ 459 Abs. 1, 462, 472 BGB stand der vereinbarte Gewährleistungsausschluß entgegen. Deswegen ging die Abtretung von Ansprüchen der S. GmbH an die Klägerin ins Leere.
3. Da Zweifel an der fehlenden Erinnerung des Beklagten weder geltend gemacht noch angebracht und insoweit weitere Feststellungen durch das Berufungsgericht nicht erforderlich und auch nicht zu erwarten sind, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Lambert-Lang Tropf Lemke Gaier

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

12
b) Die Frage nach der Erkennbarkeit von Bauschäden und Mängel von Gebäuden gehört, anders als das Beschwerdegericht meint, auch zu dem fachlichen Aufgabenbereich eines Bausachverständigen. Sie zielt nämlich erkennbar nicht darauf ab, die intellektuellen oder Wahrnehmungsfähigkeiten bestimmter Personen aufzuklären. Es geht vielmehr darum festzustellen, ob sich die zu prüfenden Schäden und Mängel dem Bewohner des Hauses mit den ihm typischerweise zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten von selbst erschließen oder ob es dazu besonderer Fähigkeiten oder Anstrengungen bedarf. Gegenstand der Begutachtung ist dabei nicht, wie das Beschwerdegericht offenbar meint, der Beobachter, sondern der Zustand des Gebäudes und die Aussagekraft der festzustellenden Schäden und Mängel. Deshalb hat das Landgericht in seiner Abhilfeentscheidung zu Recht auch die Frage danach zugelassen, wie sich die zu untersuchenden Schäden und Mängel bemerkbar machen. Nichts anderes gilt für die letztlich nur noch offene Frage danach, ob die Einordnung solcher Anzeichen besonderer Fachkunde oder tatsächlicher Erkenntnismöglichkeiten bedarf.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 21/09
vom
22. Oktober 2009
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Oktober 2009 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter Dr. Klein, die Richterin
Dr. Stresemann, die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. Dezember 2008 aufgehoben. Der Rechtstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 114.103,20 €.

Gründe:

I.

1
Mit notariellem Vertrag vom 27. Dezember 2006 kauften die Kläger von der Beklagten eine Doppelhaushälfte unter Ausschluss der Haftung des Verkäufers wegen Sachmängeln. Vor Vertragsschluss war das Objekt auf Veranlassung der Beklagten von einer Maklerin (Streithelferin der Kläger) beworben worden. In einer im Internet veröffentlichten Anzeige wurde als Baujahr 1956 angegeben; tatsächlich war das Haus bereits im Jahr 1913 errichtet worden. Gestützt auf die Behauptung, die Beklagte habe arglistig getäuscht, auch hätten sich mittlerweile Schimmelschäden im Keller gezeigt, verlangen die Kläger Zah- lung von 114.103,20 € Zug um Zug gegen Rückübereignung des Objekts. Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, es liege eine arglistige Täuschung über das Baujahr vor.
2
Im Berufungsrechtszug haben die Kläger u.a. vorgetragen: "Allein die mangelnde Feuchtigkeitsisolierung hinsichtlich des Kellers führte dazu, dass der Keller bis zu einem halben Meter an den Wänden feucht ist. Im Übrigen hatten die Berufungskläger auch hinsichtlich dieser Feuchtigkeitsschäden Kenntnis. Beweis:1. Eidliche Parteivernehmung der Berufungsbeklagten 2.Sachverständigengutachten."
3
Das Oberlandesgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, Arglist hinsichtlich des Baujahrs sei nicht bewiesen. Soweit die Kläger erstmals im Berufungsrechtszug ergänzend arglistig verschwiegene Feuchtigkeit im Keller geltend machten, scheitere die Klage an § 531 Abs. 2 ZPO. Die Kläger könnten nicht mit Erfolg geltend machen, sie hätten insoweit zuvor noch keine Anhaltspunkte für ein arglistiges Verhalten gehabt. Sie hätten nämlich die Arglist "auch jetzt nicht" in zulässiger Weise unter Beweis gestellt. Die Revision hat das Oberlandesgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger.

II.

4
1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, weil dieses im Zusammenhang mit der geltend gemachten arglistigen Täuschung über Feuchtigkeitsschäden den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat (§ 544 Abs. 7 ZPO).
5
a) Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang die Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG i.V.m. § 531 Abs. 2 ZPO rügt, kommt es auf diesen Gesichtspunkt allerdings nicht an. Denn das Berufungsgericht hat die für eine Zurückweisung nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO erforderliche Nachlässigkeit – entgegen dem Zungenschlag auf Seite 8 des Berufungsurteils – letztlich doch nicht bejaht, wenn es im Anschluss ausführt, die Kläger hätten die subjektive Seite der Arglist nicht in zulässiger Weise unter Beweis gestellt. Für den Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde kommt es daher allein darauf an, ob hinsichtlich der Verneinung geeigneter Beweismittel ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vorliegt. Diese Frage ist schon deshalb zu bejahen, weil die Bewertung des angebotenen Sachverständigenbeweises als ungeeignetes Beweismittel im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. etwa BVerfG NJW 2003, 125, 127; Senatsbeschl. v. 25. Juli 2002, V ZR 118/02, NJW 2002, 3180, 3181).
6
Das Beweisangebot der Kläger zielt ersichtlich auf die Klärung der Frage ab, ob die behaupteten Feuchtigkeitserscheinungen in einer Weise erkennbar waren, dass sich der Schluss darauf aufdrängt, die Beklagte habe das Vorliegen eines aufklärungspflichtigen Mangels zumindest billigend in Kauf genommen. Die Erkennbarkeit eines Mangels und dessen Aussagekraft stellen aber Fragen dar, die ein Sachverständiger mit den ihm typischerweise zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten beantworten kann. Denn es geht darum, ob sich bestimmte Mängel dem Verkäufer eines Hauses von selbst erschließen oder ob es dazu besonderer Fähigkeiten oder Anstrengungen bedarf (Senat, Beschl. v. 8. Oktober 2009, V ZB 84/09, zur Veröffentlichung vorgesehen). Vor diesem Hintergrund durfte das Beweisangebot nicht als ungeeignet zurückgewiesen werden.
7
b) Unterliegt das Berufungsurteil schon deshalb der Aufhebung, kommt es nicht mehr darauf an, ob in der unterlassenen Parteivernehmung ein weiterer Verstoß gegen Art. 103 GG deshalb zu erblicken ist, weil aus dem Sinnzusammenhang ohne weiteres ersichtlich ist, dass der Antrag auf eidliche Parteivernehmung ("im Umfang der behaupteten Arglist") nur auf die Beklagte gemünzt sein konnte, und ob für das Berufungsgericht zumindest Veranlassung zu einer Nachfrage nach § 139 ZPO bestanden hätte. Da die Nichtzulassungsbeschwerde jedenfalls nunmehr klargestellt hat, wie das Beweisangebot zu verstehen ist, liegt auch insoweit ein geeigneter Beweisantritt vor, dem das Berufungsgericht nach § 445 ZPO nachzugehen haben wird.
8
2. Dagegen greifen die im Übrigen geltend gemachten Zulassungsgründe nicht durch. Von einer näheren Begründung wird nach § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.
Krüger Klein Stresemann Czub Roth
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 11.03.2008 - 3 O 452/07 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 15.12.2008 - 22 U 90/08 -