Bundesgerichtshof Urteil, 11. März 2016 - V ZR 208/15
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
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- Der Beklagte war zusammen mit seinem Bruder Eigentümer eines Hausgrundstücks in L. . Anfang 1997 übertrug er seinen hälftigen Miteigentumsanteil auf den Bruder, behielt sich aber ein dingliches Wohnungsrecht an der Wohnung im Obergeschoss des Anwesens vor. Beides wurde in das Grundbuch eingetragen. Der Beklagte bezog die Wohnung im Obergeschoss, sein Bruder die Wohnung im Untergeschoss des Anwesens, in der er mit seiner geschiedenen Ehefrau wieder zusammenlebte. Im Mai 2012 erstach der Beklagte seinen Bruder während eines Streits. Er wurde wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von 9 Jahren und 9 Monaten verurteilt, die er derzeit verbüßt. Erbin des Getöteten und damit Eigentümerin des Grundstücks wurde dessen Mutter. Der Beklagte wurde in einem Zivilrechtsstreit rechtskräftig für erbunwürdig erklärt. Die frühere Ehefrau des Getöteten wohnt weiterhin auf dem Grundstück.
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- Die Klägerin, die nicht auf dem Grundstück lebt, verlangt von dem Beklagten die - bedingungslose - Zustimmung zur Löschung des Wohnungsrechts. Sie verweist dabei auf die Rechtsprechung des österreichischen Obersten Ge- richtshofs, der die Kündigung eines dinglichen Wohnungsrechts für möglich hält, wenn der Wohnungsberechtigte den Grundstückseigentümer ermordet hat.
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- Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Löschungsantrag weiter. Der Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I.
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- Das Berufungsgericht meint, das wirksam begründete Wohnungsrecht sei nicht erloschen. Der Beklagte könne von seinem Recht nach der Haftentlassung wieder Gebrauch machen. Rechtliche oder tatsächliche Hindernisse stünden dem nicht entgegen. Das Recht könne auch nicht nach den Vorschriften über die Kündigung von Mietverhältnissen oder Dauerschuldverhältnissen in § 543 oder § 314 BGB gekündigt werden, weil diese mangels einer Gesetzeslücke nicht analog anwendbar seien. Mit der Begründung des Wohnungsrechts sei ein gesetzliches Schuldverhältnis entstanden, das eine solche Kündigung nicht vorsehe. Diese Regelung sei abschließend. Der Beklagte sei auch nicht auf Grund von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB zur Aufgabe seines Rechtes gezwungen oder verpflichtet. Grundvoraussetzung hierfür sei, dass der Nutzen für den Berechtigten als Folge endgültiger Veränderungen in keinem Verhältnis zum Nachteil für das belastete Grundstück stehe, und darüber hinaus, dass dem nicht durch Inhaltsänderung des Rechts Rechnung getragen werden könne. Diese Voraussetzungen seien hier nicht gegeben. Die grundstücksbe- zogenen Verhältnisse hätten sich nicht verändert. Verändert habe sich nur das persönliche Verhältnis des Beklagten zu der Klägerin und zu der früheren Ehefrau seines getöteten Bruders. Diese Veränderung reiche aber nicht aus, um einen Anspruch auf Aufgabe des Rechts zu begründen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Folge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage sei nämlich in erster Linie die Anpassung des Wohnungsrechts und dessen Aufhebung auch nicht ohne einen Ausgleich in Geld. Die Klägerin könne schließlich nicht mit Erfolg geltend machen , dass es dem Beklagten bei Bestehenbleiben des Wohnungsrechts im Ergebnis möglich sei, für dessen Aufgabe eine Geldabfindung zu erzwingen.
II.
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- Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand.
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- 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass das wirksam begründete Wohnungsrecht des Beklagten durch seine Tat und ihre Folgen nicht erloschen ist. Ein dingliches Wohnungsrecht erlischt zwar nach § 1019 BGB kraft Gesetzes, wenn es dem Berechtigten auf Dauer keinen Vorteil mehr bietet, etwa weil es aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht mehr ausgeübt werden kann. Daran ändert es nichts, dass § 1090 Abs. 2 BGB nicht auf diese Vorschrift verweist. Denn der (Fort-)Bestand eines Vorteils ist Voraussetzung für die wirksame Begründung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (dazu Senat, Urteil vom 6. Februar 2009 - V ZR 139/08, MittBayNot 2009, 374 Rn. 11 mwN) und nach § 1093 Abs. 1 BGB auch für die wirksame Begründung eines dinglichen Wohnungsrechts. Der Vorteil des Rechts ist hier aber nicht dauernd weggefallen. Der Beklagte ist zwar wegen seiner Strafhaft für lange Zeit an der Ausübung des Rechts gehindert. Dieses Hindernis ist aber nicht endgültig und wird mit der Entlassung des Beklagten aus der Strafhaft nach Verbüßung der Strafe wieder entfallen. Der Ausübung des Wohnungsrechts stehen Rechtsgründe auch nicht entgegen. Das greift die Revision nicht an.
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- 2. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht ferner an, dass das Wohnungsrecht des Beklagten nicht durch eine Kündigung der Klägerin beendet werden konnte. Die Kündigung eines dinglichen Wohnungsrechts kommt im deutschen Recht ebenso wie die Kündigung des seiner Bestellung zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrags nur in Betracht, wenn das als Inhalt des Rechts ausdrücklich vereinbart ist (vgl. Senat, Urteile vom 20. September 1974 - V ZR 44/73, NJW 1974, 2123, 2124, vom 13. November 1998 - V ZR 29/98, NJW-RR 1999, 376, 377 und vom 27. Juni 2014 - V ZR 51/13, NJW-RR 2014, 1423 Rn. 13; OLG Köln, MittRhNotK 1998, 131; Kroll, Das dingliche Wohnrecht im Verhältnis zum Mietrecht, S. 100). Weil es sich weder bei dem dinglichen Recht selbst noch bei dem Bestellungsvertrag um Dauerschuldverhältnisse handelt, können weder auf den Bestellungsvertrag noch auf das dingliche Recht die Vorschriften über die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund in §§ 314 oder 543 BGB analog angewendet werden (vgl. Senat, Urteil vom 13. November 1998 - V ZR 29/98, NJW-RR 1999, 376, 377).
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- 3. Der Beklagte ist schließlich nicht verpflichtet, sein Wohnungsrecht aufzugeben.
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- a) Der Überlassungsvertrag des Beklagten mit seinem Bruder kommt als Grundlage einer solchen Verpflichtung nicht in Betracht. Dieser Vertrag enthält lediglich die Verpflichtungen des Beklagten und seines getöteten Bruders, die vereinbarten Rechtsänderungen - die Übertragung des Miteigentumsanteils des Beklagten auf den Bruder und die Begründung des dinglichen Wohnungsrechts für den Beklagten - herbeizuführen. Er wirkt nicht über die Erfüllung dieser Verpflichtungen hinaus. Das Wohnungsrecht findet in der Erfüllung dieses Vertrages seinen Rechtsgrund; dieser ist durch die Tat des Beklagten nicht verändert worden (vgl. hierzu Senat, Urteile vom 13. Juli 1966 - V ZR 21/64, WM 1966, 1088, 1089 und vom 13. November 1998 - V ZR 29/98, NJW-RR 1999, 376, 377).
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- b) Auch ein Anspruch auf Aufgabe des Wohnungsrechts nach den Regelungen über die Folgen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB kommt nicht in Betracht.
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- aa) Die Berücksichtigung eines Fortfalls der Geschäftsgrundlage ist bei einem beiderseits vollständig erfüllten Vertrag normalerweise ausgeschlossen. Bei einem solchen Vertrag hat nämlich nach den vertragstypischen Vorstellungen der Parteien jede Partei das Risiko zu tragen, dass sich die ihr jeweils zugewandte Leistung nicht wie erwartet entwickelt (vgl. Senat, Urteile vom 1. Juni 1979 - V ZR 80/77, BGHZ 74, 370, 373 und vom 24. November 1995 - V ZR 164/94, BGHZ 131, 209, 216). Etwas anderes kommt nur in Betracht, wenn der Vertrag ein über die Erfüllung der beiderseitigen Leistungspflichten hinausweisendes Element aufweist (BGH, Urteil vom 15. November 2000 - VIII ZR 324/99, WM 2001, 523, 526). Daran fehlt es hier. Der Überlassungsvertrag des Beklagten mit seinem Bruder weist zwar als Schenkungsvertrag ein solches Element auf, weil er Tatbestände regelt, bei denen ein Widerruf der Schenkung durch den Beklagten in Betracht kommt. Für das Verhalten des Schenkers selbst, um das es hier geht, sehen die Regelungen über den Schenkungsvertrag im Allgemeinen und der Überlassungsvertrag des Beklagten mit seinem Bruder im Besonderen hingegen keine vergleichbaren Regelungen vor. Vielmehr hat es insoweit mit der Erbringung der versprochenen Leistung sein Bewenden.
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- bb) Eine Anwendung der Regelungen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage auf das Wohnungsrecht oder das gesetzliche Begleitschuldverhältnis kommt ebenfalls nicht in Betracht. Grundlage des - dinglichen - Vertrags über die Bestellung eines Wohnungsrechts ist die schuldrechtliche Verpflichtung, die ihr zugrunde liegt; nur deren Grundlage kann entfallen. Entsprechendes gilt für das Begleitschuldverhältnis, das mit der Bestellung des Wohnungsrechts kraft Gesetzes entsteht (vgl. Senat, vom 19. September 2008 - V ZR 164/07 NJW 2008, 3703 Rn. 16 f.).
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- c) Die Klägerin kann von dem Beklagten die Aufgabe seines Wohnungsrechts auch nicht aufgrund von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verlangen.
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- aa) (1) Ein solcher Anspruch wird teilweise im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts und unter den von diesem beschriebenen Voraussetzungen für möglich gehalten (OLG Brandenburg, OLGR 2008, 603, 604 f.; OLG Düsseldorf, MDR 1976, 401; Erman/Böttcher, BGB, 14. Aufl., § 242 Rn. 131; eher ablehnend demgegenüber: Staudinger/Olzen/Looschelders, BGB [2015], § 242 Rn. 933 a.E.; ähnlich MüKoBGB/Joost, 6. Aufl., § 1018 Rn. 55: nur Ausübungshindernis). Das Reichsgericht hat einen Anspruch auf Aufgabe einer Dienstbarkeit bei einem Wegerecht angenommen, wenn sich die bei deren Bestellung zugrundeliegenden Verhältnisse nachträglich endgültig entscheidend verändert haben, wenn die dem Berechtigten verbleibenden geringen Vorteile in einem groben Missverhältnis zu den dem Verpflichteten entste- henden Nachteilen stehen und wenn sich diese durch eine Einschränkung der Wegenutzung nicht beheben lassen (RGZ 169, 180, 183). Unter diesen Umständen liege, so das Reichsgericht, ein besonderer Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor, der „in Ausdehnung der Bestimmung des § 1020 Satz 1 BGB und in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 1169 BGB“ den Verpflichteten berechtige, von dem Berechtigten die Aufgabe seines Rechts zu verlangen. Der Senat ist dem bislang nicht gefolgt. Er hat vielmehr wiederholt betont, für einen derartigen, auf § 242 BGB gestützten Löschungsanspruch könne, wenn überhaupt, nur dann Raum sein, falls erhebliche Nachteile , welche das dienende Grundstück durch Bestehenbleiben oder Ausübung der betreffenden Dienstbarkeit erleide, in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zu einem bloß geringfügigen Nutzen stünden, den sie für den Berechtigten habe (Urteile vom 30. März 1965 - V ZR 43/63, WM 1965, 589, 591, vom 17. März 1967, V ZR 67/64 - WM 1967, 582, 584, vom 7. April 1967 - V ZR 14/65, WM 1967, 580, 581, vom 19. Dezember 1969 - V ZR 64/68, WM 1970, 193, 195 und vom 13. November 1998 - V ZR 29/98, NJW-RR 1999, 376, 377; vgl. auch RGRK/Rothe, BGB, 12. Aufl., § 1018 Rn. 37 a.E.).
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- (2) Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Das Wohnungsrecht des Beklagten hat den Vorteil, den es ihm bietet, nicht dauerhaft eingebüßt. Der Beklagte kann es zwar während seiner Strafhaft nicht ausüben. Danach aber steht es ihm weiterhin in dem eingeräumten Umfang zur Verfügung. Anders als in dem Fall des Reichsgericht lässt sich eine unzulässige Rechtsausübung deshalb hier nicht daraus ableiten, dass der Vorteil des Berechtigten aus dem dinglichen Recht bis auf einen unbedeutenden Rest entfallen ist und deshalb jetzt zu den Nachteilen des Verpflichteten in einem groben Missverhältnis steht.
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- bb) Allerdings kann, was das Berufungsgericht nicht gesehen hat, die unveränderte Ausübung eines dinglichen Wohnungsrechts eine unzumutbare Belastung darstellen, die der Grundstückseigentümer bzw. sein Erbe nicht hinnehmen muss, wenn der Grundstückseigentümer oder eine diesem nahestehende Person mit dem Berechtigten des Wohnungsrechts nicht mehr auf dem belasteten Grundstück zusammenleben will, weil dieser an einem von ihnen ein vorsätzliches Tötungsdelikt begangen hat. Folge dessen ist aber regelmäßig nicht die Verpflichtung zur (entschädigungslosen) Aufgabe des Rechts, sondern die Verpflichtung, es auf Verlangen des Grundstückeigentümers nicht mehr selbst, sondern durch Überlassung an Dritte auszuüben.
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- (1) Der Senat hat zwar entschieden, dass sich die Gründe für einen gesetzlichen Anspruch auf Aufgabe der Dienstbarkeit nur aus dem dinglichen Verhältnis der Beteiligten ergeben können, wenn zwischen ihnen - wie hier - keine zusätzliche schuldrechtliche Beziehung - etwa eine Sicherungsabrede aus einem Altenteilsvertrag (vgl. etwa Art. 16 Satz 1 BayAGBGB) - besteht (vgl. Urteil vom 27. Januar 1960 - V ZR 148/58, NJW 1960, 673 f.). Es trifft im Grundsatz auch zu, dass deshalb bei Dienstbarkeiten normalerweise nur die objektiven Benutzungsverhältnisse zu berücksichtigen sind.
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- (2) (a) Bei einem dinglichen Wohnungsrecht ist es aber jedenfalls dann anders, wenn der Berechtigte - wie hier - nur Teile des Anwesens bewohnen darf. Das Wohnungsrecht umfasst dann nämlich nach § 1093 Abs. 3 BGB auch die Befugnis, die zum gemeinschaftlichen Gebrauch der Bewohner bestimmten Anlagen und Einrichtungen mitzubenutzen. In Ausformung dieser Regelung sind in der Bewilligung des Wohnungsrechts des Beklagten ausdrücklich ein Zugang zu Hof und Garten und ein Recht zur Mitbenutzung von Garten und Garage vorgesehen. Dürfte der Berechtigte ein solches Wohnungsrecht auch dann unverändert weiter ausüben, wenn er an dem verpflichteten Grundstückseigentümer oder an diesem nahestehenden Personen ein vorsätzliches Tötungsdelikt begangen hat, kann das zu einer für die Betroffenen, die auf dem Grundstück leben, unzumutbaren Situation führen. Ihnen würde der Berechtigte nämlich bei der Benutzung der dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienenden Teile des Grundstücks im Alltag immer wieder begegnen und sie allein dadurch stets aufs Neue an die Tat erinnern. Wenn die auf dem Grundstück lebenden Betroffenen solche Begegnungen nicht ertragen können oder möchten, muss ein Weg gefunden werden, ihnen diese zu ersparen.
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- (b) Ob diese tatsächlichen Voraussetzungen hier vorliegen, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht festgestellt. Ihr Vorliegen lässt sich mangels abweichender Feststellungen aber auch nicht ausschließen. Deshalb ist für das Revisionsverfahren zu unterstellen, dass die auf dem Grundstück lebende Schwägerin des Beklagten mit diesem nicht mehr unter einem Dach wohnen möchte.
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- (3) Der österreichische Oberste Gerichtshof (fortan Oberster Gerichtshof oder OGH) hat, worauf die Klägerin zutreffend hinweist, in einer vergleichbaren Situation - es ging um den Mord an dem Grundstückseigentümer - die Annahme eines Rechts der Erben zur Kündigung des dinglichen Wohnungsgebrauchsrechts als vertretbar angesehen (Beschluss vom 19. November 2013 - 4 Ob 198/13s, abrufbar über das österreichische Rechtsinformationssystem - RIS - www.ris.bka.gv.at).
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- (a) Die von dem Obersten Gerichtshof für das österreichische Dienstbarkeitenrecht gewählte technische Lösung - Kündigung des dinglichen Rechts - wäre als solche zwar nicht auf das deutsche Dienstbarkeitenrecht übertragbar, weil es sich von dem österreichischen in einem zentralen Punkt unterscheidet. Nach § 524 ABGB erlöschen die Servituten „im Allgemeinen auf diejenigen Ar- ten, wodurch nach dem dritten und vierten Hauptstücke des dritten Teils Rechte und Verbindlichkeiten überhaupt aufgehoben werden“. Diese Verweisung umfasst nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs systematisch auch die - allerdings an anderer Stelle eingefügten - Vorschriften über die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund (OGH, Urteil vom 25. September 1973 - 3 Ob 127/73, JBl 1974, 618 und Urteil vom 30. September 1993 - 8 Ob 569/92, NZ 1994, 20, 21; weitere Einzelheiten bei Mayrhofer, JBl. 1974, 593, 600 f.). Eine vergleichbare Verweisung auf solche Vorschriften nach dem Vorbild des § 524 ABGB kennt das deutsche Dienstbarkeitenrecht nicht. Das schließt einen auf § 242 BGB, § 1020 Satz 1 und § 1169 BGB (analog) gestützten Anspruch auf Aufgabe eines dinglichen Wohnungsrechts unter daran angelehnten Voraussetzungen aber nicht von vornherein aus.
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- (b) Der Oberste Gerichtshof, auf dessen Rechtsprechung sich die Klägerin inhaltlich stützt, lässt die Kündigung eines dinglichen Wohnungsgebrauchsrechts nicht aus jedem Grund zu, der zur Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund berechtigt; er stellt bei der Kündigung von Servituten vielmehr höhere Anforderungen (OGH, Beschluss vom 13. März 2002 - 9 Ob 233/01g und Urteil vom 15. Dezember 2009 - 5 Ob 220/09b, beide abrufbar über RIS - www.ris.bka.gv.at). Die Kündigung einer Servitut ist danach nur als äußerstes Notventil (Ausdruck von Gschnitzer, JherJB 76 [= 2. F. Bd. 40] S. 317 ff., 350) möglich, um in untragbar gewordenen Situationen Abhilfe zu schaffen (OGH, Urteil vom 30. September 1993 - 8 Ob 569/92, NZ 1994, 20, 21, Urteil vom 15. Dezember 2009 - 5 Ob 220/09b und Beschluss vom 19. November 2013 - 4 Ob 198/13s, sämtlich [auch] abrufbar über das RIS - www.ris.bka.gv.at). Zu berücksichtigen ist bei der dabei vorzunehmenden umfassenden Abwägung (OGH, Urteil vom 30. September 1993 - 8 Ob 569/92, NZ 1994, 20, 21) insbesondere auch, ob es andere zumutbare Wege zur Konfliktlösung gibt (OGH, Urteil vom 22. Dezember 1988 - 8 Ob 648/88, SZ 61 Nr. 281 S. 591 f.).
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- (4) Ob unter solchen Voraussetzungen im deutschen Dienstbarkeitenrecht ein Anspruch auf Aufgabe eines dinglichen Wohnungsrechts aus Treu und Glauben zu bejahen wäre, muss hier nicht entschieden werden. Eine Verpflichtung des Berechtigten, sein Wohnungsrecht aufzugeben, scheitert regelmäßig - und auch hier - daran, dass eine den beiderseitigen Interessen gerecht werdende Auflösung der aufgezeigten Konfliktlage im deutschen Dienstbarkeitenrecht auch ohne dieses letzte Mittel möglich ist.
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- (a) Der aus einer Dienstbarkeit Berechtigte ist mit dem Eigentümer des dienenden Grundstücks nicht nur durch das bloße Bestehen des dinglichen Rechts verbunden. Vielmehr entsteht zwischen ihnen durch die Begründung des dinglichen Rechts ein gesetzliches (Begleit-)Schuldverhältnis (Senat, Urteile vom 28. Juni 1985 - V ZR 111/84, BGHZ 95, 144, 146 f., vom 3. Februar 1989 - V ZR 224/87, BGHZ 106, 348, 350, vom 19. September 2008 - V ZR 164/07, NJW 2008, 3703 Rn. 17 und vom 18. Dezember 2015 - V ZR 269/14, ZfIR 2016, 233 Rn. 18 f.). Ausdruck dieses gesetzlichen Schuldverhältnisses ist die in § 1020 Satz 1 BGB bestimmte Verpflichtung des Berechtigten , bei der Ausübung der Dienstbarkeit die Interessen des Grundstückseigentümers tunlichst zu schonen. Dürfen der Eigentümer und der Berechtigte, wie das bei einem auf bestimmte Teile des Anwesens beschränkten Wohnungsrecht der Fall ist, eine Anlage oder, wie hier, ein Haus auf dem Grund- stück gemeinschaftlich benutzen, hat dieses Schuldverhältnis gemeinschaftsähnliche Züge.
- 25
- (b) Das führt dazu, dass sie bei Uneinigkeit über die Benutzung des Anwesens analog § 745 Abs. 2 BGB wechselseitig eine der Beschaffenheit des Anwesens und den eingeräumten Rechten entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung und Benutzung verlangen können (Senat, Urteil vom 19. September 2008 - V ZR 164/07, NJW 2008, 3703 Rn. 26; RGZ 173, 367, 374). Die in diesem Sinne ordnungsmäßige Benutzung eines Hausgrundstücks, an dem ein gegenständlich beschränktes Wohnungsrecht besteht, kann es in Extremsituationen erfordern, dass der Wohnungsberechtigte auf Verlangen des Grundstückseigentümers von der persönlichen Benutzung seines Rechtes Abstand nimmt und die Ausübung des Wohnungsrechts nach Maßgabe von § 1092 Abs. 1 Satz 2 BGB einem Dritten überlässt. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Inhaber des Wohnungsrechts den früheren Eigentümer getötet hat, diesem nahe stehende Personen weiterhin auch auf dem Grundstück leben und es nicht ertragen können oder wollen, dem Berechtigten im Alltag immer wieder zu begegnen und dadurch an dessen Verbrechen erinnert zu werden. Die gebotene schonende Ausübung auch eines Wohnungsrechts lässt sich in einer solchen Extremsituation nur durch einen Rückzug des Berechtigten von der persönlichen Ausübung des Wohnungsrechts auf der einen und die Zustimmung des Grundstückseigentümers zu der Überlassung der Ausübung des Wohnungsrechts an einen Dritten auf der anderen Seite erreichen.
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- (c) Eine solche Regelung ist rechtlich möglich. Zwar dürfte der Wohnungsberechtigte ohne eine entsprechende Vereinbarung mit dem Grundstückseigentümer nach § 1092 Abs. 1 Satz 2 BGB den Gebrauch des Wohnungsrechts Dritten nicht überlassen. In der Bewilligung des Wohnungs- rechts für den Beklagten ist das ausdrücklich so festgelegt. Der Grundstückseigentümer kann aber einer entsprechenden Überlassung des Wohnungsrechts auch nach dessen Bestellung und abweichend von der ursprünglichen Bewilligung zustimmen und sie damit ermöglichen (Senat, Urteil vom 19. Januar 2007 - V ZR 163/06, NJW 2007, 1884 Rn. 20; Staudinger/Mayer, BGB [2009], § 1092 Rn. 5).
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- (aa) Sie selbst könnte ihren Anspruch auf eine Beschränkung der Ausübung des Wohnungsrechts durch Überlassung des Gebrauchs an einen Dritten gegen den Beklagten unmittelbar mit dem Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 BGB durchsetzen. Sie wäre nicht gezwungen, den Beklagten zunächst auf Abschluss einer entsprechenden Benutzungsvereinbarung in Anspruch zu nehmen (vgl. Senat, Urteil vom 19. September 2008 - V ZR 164/07, NJW 2008, 3703 Rn. 26).
- 29
- (bb) Dieser Weg der Auflösung des Konflikts wahrt auch die trotz des begangenen Verbrechens bestehenden schützenswerten Interessen des Beklagten. Das Wohnungsrecht ist ihm nämlich nicht schenkweise eingeräumt worden. Vielmehr hat er dem Bruder 1997 seinen Miteigentumsanteil an dem bis dahin gemeinschaftlichen Grundstück geschenkt und sich dabei das Wohnungsrecht vorbehalten. Dieses hatte damit nicht nur dienende Funktion; es ist ein eigenständiger Vermögenswert, der ihm, worauf das Berufungsgericht zu Recht hingewiesen hat, als strafrechtliche Nebenfolge seiner Tat nicht entzogen worden ist und auch nicht entzogen werden konnte. Dem entspricht es, ihm das Wohnungsrecht nicht auf zivilrechtlichem Wege zu entziehen, wenn - wie hier - eine zumutbare Alternative zur Auflösung des Konflikts ohne eine solche Maßnahme besteht.
- 30
- (cc) Es muss deshalb nicht entschieden werden, ob die Aufgabe eines dinglichen Wohnungsrechts, das sich der Überlasser in einem unentgeltlichen Überlassungsvertrag vorbehalten hat, auch ohne eine Entschädigung verlangt werden könnte. Das ist, wie ein Blick auf die Vorschriften des Landesrechts über den Altenteilsvertrag zeigt, zweifelhaft. Denn danach verpflichtet die Teilkündigung des schuldrechtlichen Wohnrechts auf Veranlassung des Berechtigten zu einer Geldrente, ohne dass dabei nach dem Gewicht der Kündigungsgründe unterschieden würde (vgl. etwa Art. 19 BayAGBGB, § 16 AGBGB BW, Art. 15 § 9 AGBGB NRW, § 15 AGBGB RP; ähnlich auch das österreichische Übergabsvertragsrecht: OGH, Urteil vom 22. Dezember 1988 - 8 Ob 648/88, SZ 61 Nr. 281 S. 592 und Beschluss vom 19. März 2003 - 7 Ob 287/02 k, abrufbar über das RIS - www.ris.bka.gv.at).
III.
- 31
- 1. Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Sache nach dem festgestellten Sachverhältnis zur Endentscheidung reif ist und der geltend gemachte Anspruch auf Aufgabe des Wohnungsrechts danach nicht besteht (§ 563 Abs. 3 ZPO).
- 32
- 2. Entgegen der von ihrem Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertreten Ansicht ist von der an sich gebotenen Endentscheidung nicht abzusehen, um der Klägerin durch Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, ihre Klage zu än- dern und (hilfsweise) die Verurteilung des Beklagten zu beantragen, von seinem Wohnungsrecht nicht persönlich Gebrauch zu machen und den Gebrauch des Wohnungsrechts einem Dritten zu überlassen.
- 33
- a) Das Revisionsgericht muss die Sache zwar an das Berufungsgericht zurückverweisen, wenn das Berufungsgericht bei zutreffender rechtlicher Sicht den Parteien einen Hinweis nach § 139 ZPO hätte erteilen müssen, um sie zu einem ergänzenden Vortrag zu veranlassen. In einem solchen Fall ist den Parteien auf diesem Weg die Einführung neuen Vorbringens in den Rechtsstreit zu ermöglichen (Senat, Urteile vom 28. Juni 1968 - V ZR 22/65, WM 1968, 1109, 1110, vom 17. März 1995 - V ZR 100/93, BGHZ 129, 112, 122, vom 23. Januar 2015 - V ZR 107/13, juris Rn. 23 und vom 4. Dezember 2015 - V ZR 142/14, VersR 2014, 597 Rn. 35). Anders als die Klägerin meint, hat das Berufungsgericht hier aber weder einen gebotenen Hinweis unterlassen noch versäumt, auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken.
- 34
- b) aa) Auf die Stellung zusätzlicher Anträge - hier des Antrags auf Verurteilung , den persönlichen Gebrauch des Wohnungsrechts zu unterlassen - darf der Richter nach § 139 Abs. 1 ZPO nur hinweisen oder hinwirken, wenn solche Anträge in dem streitigen Vortrag der Parteien bereits zumindest andeutungsweise eine Grundlage haben (Senat, Beschluss vom 2. Oktober 2003 - V ZB 22/03, BGHZ 156, 269, 272; BGH, Urteil vom 25. September 1952 - IV ZR 22/52, BGHZ 7, 208, 211 f. mit Negativbeispiel und Urteil vom 30. April 1984 - II ZR 293/83, BGHZ 91, 132, 134 mit Positivbeispiel; MüKoZPO /Wagner, 4. Aufl., § 139 Rn. 42). Daran fehlt es hier.
- 35
- bb) Die Klägerin hat von Anfang an die Ansicht vertreten, der Beklagte habe durch sein Verbrechen sein dingliches Wohnungsrecht verwirkt und dieses Recht entschädigungslos aufzugeben. Sie hat dem entsprechend von Anfang an allein die Verurteilung des Beklagten beantragt, der Löschung seines Rechts zuzustimmen. Ihrem Vortrag - auch noch demjenigen zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - ist nicht andeutungsweise zu entnehmen, dass es ihr im Kern oder wenigstens auch darum gehen könnte, der Schwägerin des Beklagten - gegebenenfalls auch auf einem anderem Weg - Begegnungen mit dem Beklagten als demjenigen zu ersparen, der ihren Lebensgefährten getötet hat. Sie hat die Erwägungen in dieser Richtung, die das Landgericht in seinem Urteil angestellt hat, weder inhaltlich aufgegriffen noch zum Anlass genommen, einen Hilfsantrag mit dem jetzt angedeuteten Antragsziel zu stellen. Sie ist vielmehr auch nach einem Hinweis des Berufungsgerichts auf seine Zweifel an der Erfolgsaussicht der Berufung uneingeschränkt bei ihrem bisherigen Standpunkt und dem bisherigen Antrag geblieben. Nichts deutete darauf hin, dass sie statt der angestrebten entschädigungslosen Löschung des Rechts auch eine Beschränkung seiner Ausübung akzeptieren oder auch nur in Betracht ziehen könnte.
Kazele Göbel
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 06.05.2015 - 2 O 1823/14 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 14.09.2015 - 17 U 851/15 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 11. März 2016 - V ZR 208/15
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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Bei der Ausübung einer Grunddienstbarkeit hat der Berechtigte das Interesse des Eigentümers des belasteten Grundstücks tunlichst zu schonen. Hält er zur Ausübung der Dienstbarkeit auf dem belasteten Grundstück eine Anlage, so hat er sie in ordnungsmäßigem Zustand zu erhalten, soweit das Interesse des Eigentümers es erfordert.
(1) Als beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann auch das Recht bestellt werden, ein Gebäude oder einen Teil eines Gebäudes unter Ausschluss des Eigentümers als Wohnung zu benutzen. Auf dieses Recht finden die für den Nießbrauch geltenden Vorschriften der §§ 1031, 1034, 1036, des § 1037 Abs. 1 und der §§ 1041, 1042, 1044, 1049, 1050, 1057, 1062 entsprechende Anwendung.
(2) Der Berechtigte ist befugt, seine Familie sowie die zur standesmäßigen Bedienung und zur Pflege erforderlichen Personen in die Wohnung aufzunehmen.
(3) Ist das Recht auf einen Teil des Gebäudes beschränkt, so kann der Berechtigte die zum gemeinschaftlichen Gebrauch der Bewohner bestimmten Anlagen und Einrichtungen mitbenutzen.
Steht dem Eigentümer eine Einrede zu, durch welche die Geltendmachung der Hypothek dauernd ausgeschlossen wird, so kann er verlangen, dass der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet.
(1) Jede Vertragspartei kann das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn
- 1.
dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird, - 2.
der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet oder sie unbefugt einem Dritten überlässt oder - 3.
der Mieter - a)
für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist oder - b)
in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht.
(3) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag, so ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Dies gilt nicht, wenn
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eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht, - 2.
die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist oder - 3.
der Mieter mit der Entrichtung der Miete im Sinne des Absatzes 2 Nr. 3 in Verzug ist.
(4) Auf das dem Mieter nach Absatz 2 Nr. 1 zustehende Kündigungsrecht sind die §§ 536b und 536d entsprechend anzuwenden. Ist streitig, ob der Vermieter den Gebrauch der Mietsache rechtzeitig gewährt oder die Abhilfe vor Ablauf der hierzu bestimmten Frist bewirkt hat, so trifft ihn die Beweislast.
(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.
(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.
(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Eine Grunddienstbarkeit kann nur in einer Belastung bestehen, die für die Benutzung des Grundstücks des Berechtigten Vorteil bietet. Über das sich hieraus ergebende Maß hinaus kann der Inhalt der Dienstbarkeit nicht erstreckt werden.
(1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, das Grundstück in einzelnen Beziehungen zu benutzen, oder dass ihm eine sonstige Befugnis zusteht, die den Inhalt einer Grunddienstbarkeit bilden kann (beschränkte persönliche Dienstbarkeit).
(2) Die Vorschriften der §§ 1020 bis 1024, 1026 bis 1029, 1061 finden entsprechende Anwendung.
(1) Als beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann auch das Recht bestellt werden, ein Gebäude oder einen Teil eines Gebäudes unter Ausschluss des Eigentümers als Wohnung zu benutzen. Auf dieses Recht finden die für den Nießbrauch geltenden Vorschriften der §§ 1031, 1034, 1036, des § 1037 Abs. 1 und der §§ 1041, 1042, 1044, 1049, 1050, 1057, 1062 entsprechende Anwendung.
(2) Der Berechtigte ist befugt, seine Familie sowie die zur standesmäßigen Bedienung und zur Pflege erforderlichen Personen in die Wohnung aufzunehmen.
(3) Ist das Recht auf einen Teil des Gebäudes beschränkt, so kann der Berechtigte die zum gemeinschaftlichen Gebrauch der Bewohner bestimmten Anlagen und Einrichtungen mitbenutzen.
Tenor
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Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main - 2. Zivilsenat - vom 25. Januar 2013 aufgehoben.
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Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
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Der Kläger ist Eigentümer und Erbbauberechtigter mehrerer Grundstücke, auf welchen sich ein Golfplatz befindet. Dieser wurde in den Jahren 1992 bis 1994 von der Beklagten errichtet, die zunächst auf der Grundlage eines Vertrags vom 22. Juli 1992 tätig wurde. Am 25. Februar 1994 ersetzten die Parteien diesen Vertrag durch eine „Vereinbarung über die Bestellung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit", in welcher der Kläger der Beklagten eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit an dem Golfplatzgelände bestellte, wonach die Errichtung und der Betrieb eines Golfplatzes geduldet wurde. Die Beklagte verpflichtete sich schuldrechtlich zur Errichtung und Erhaltung eines Golfplatzes und zur Zahlung eines jährlichen Nutzungsentgelts. Das Nutzungsverhältnis sollte am 31. Dezember 2043 enden. Gemäß § 8 wurde dem Kläger das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund eingeräumt. Ein wichtiger Grund sollte insbesondere bei einem Zahlungsrückstand in Höhe von zwei Jahresbeiträgen vorliegen. Bei einer Beendigung des Vertrags durch Zeitablauf oder durch Kündigung des Klägers sollten die von der Beklagten errichteten Anlagen entschädigungslos auf den Kläger übergehen. Der Vertrag wurde vollzogen.
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Mit Schreiben vom 21. April 2010 erklärte die Beklagte die fristlose Kündigung des Nutzungsverhältnisses über den Golfplatz. Die Kündigung wurde mit verschiedenen behaupteten Vertragsverstößen des Klägers begründet. Mit Schreiben vom 25. August 2010 erklärte der Kläger ebenfalls die fristlose Kündigung und begründete dies unter anderem mit einer behaupteten strafbaren Vollstreckungsvereitelung durch die Beklagte. Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 3. September 2010 mit, die Kündigung des Klägers gehe ins Leere, da sie bereits zuvor gekündigt habe. Sie werde den Golfplatz gegen Zahlung der geltend gemachten Entschädigungsansprüche räumen.
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Der Kläger verlangt von der Beklagten die Herausgabe des Grundbesitzes, auf welchem sich der Golfplatz befindet und die Bewilligung der Löschung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Rechtsschutzziel weiter.
Entscheidungsgründe
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I.
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Das Berufungsgericht meint, die Vereinbarung vom 25. Februar 1994 sei kein Pacht- oder Mietvertrag, sondern diene der näheren Ausgestaltung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Dienstbarkeit. Dem Kläger stehe kein Herausgabe- und Löschungsanspruch zu, da die Vereinbarung weder wirksam gekündigt noch einvernehmlich aufgehoben worden sei. Die Kündigungen der Beklagten seien mangels Vorliegens eines Kündigungsgrundes unwirksam. Gleiches gelte für die Kündigung des Klägers. Ob die Beklagte eine strafbare Vollstreckungsvereitelung zu Lasten des Klägers begangen habe, könne dahinstehen, da auch eine solche kein Kündigungsgrund wäre. Zwar berechtige die Begehung von Straftaten gegen den Vertragspartner diesen grundsätzlich zur Kündigung. Im vorliegenden Fall gelte dies jedoch nicht, da der Kläger erst ab einem Zahlungsrückstand in Höhe von zwei Jahresbeiträgen zur Kündigung berechtigt sei. Dann könne die Vereitelung der Vollstreckung niedrigerer Beträge kein Kündigungsgrund sein, ansonsten läge ein Wertungswiderspruch vor. Die wechselseitigen Kündigungserklärungen könnten auch nicht in einen Aufhebungsvertrag umgedeutet werden.
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II.
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Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
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1. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Kläger von der Beklagten die Räumung der Golfplatzflächen nicht nach § 546 Abs. 1 i.V.m. § 581 Abs. 2 BGB verlangen kann, weil es sich bei der Vereinbarung vom 25. Februar 1994 nicht um einen Miet- oder Pachtvertrag gemäß §§ 535 ff. bzw. §§ 581 ff. BGB, sondern allein um einen Vertrag über die Bestellung einer Dienstbarkeit nach § 1090 Abs. 1 Fall 1 BGB gehandelt habe.
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a) Der Angriff der Revision, das Berufungsgericht habe übersehen, dass die Dienstbarkeit nach dem beiderseitigen Parteivortrag lediglich der Absicherung eines in der Bestellungsurkunde vereinbarten Pachtverhältnisses habe dienen sollen, bleibt ohne Erfolg. Die Rüge, das Berufungsgericht habe sich über den übereinstimmenden Parteivortrag zur Rechtsnatur des Vertrags hinweggesetzt, ist angesichts der das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 1, § 314 ZPO bindenden Feststellungen zum Vorbringen des Beklagten, es habe sich um eine Dienstbarkeitsvereinbarung gehandelt, sachlich nicht richtig und ginge - selbst wenn sie zuträfe - ins Leere, weil das Gericht bei der rechtlichen Qualifizierung des tatsächlich Vereinbarten nicht an die Rechtsauffassungen der Parteien gebunden ist. Dass in dem Verlauf des Rechtsstreits nicht nur der Kläger, sondern auch die Beklagte den Vertrag vom 25. Februar 1994 als Pachtvertrag bezeichnet haben, ändert - ebenso wie beispielweise die falsche Bezeichnung des Erbbauzinses als (Erb-)Pacht statt als Preis (vgl. Senat, Urteil vom 15. März 2013 - V ZR 201/11, NJW-RR 2013, 1319 Rn. 27) - daran nichts.
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b) Die Qualifizierung der Vereinbarung vom 25. Februar 1994 als Dienstbarkeitsvereinbarung ist nicht zu beanstanden.
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aa) Die Abreden der Parteien über die Verpflichtung zum Bau und zur Unterhaltung eines Golfplatzes, die Zahlung eines jährlichen Entgelts, die Übereignung der Bauwerke und Anlagen bei Ende der vereinbarten 50jährigen Nutzungszeit durch die Beklagte und über das außerordentliche Kündigungsrecht des Klägers konnten allerdings nicht Inhalt oder Belastung des dinglichen Rechts nach § 1090 BGB, sondern nur Gegenstand schuldrechtlicher Vereinbarungen sein. Im Zusammenhang mit der Bestellung einer Dienstbarkeit kommen verschiedene rechtliche Gestaltungen für solche Abreden in Betracht:
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(1) Die Parteien können einen Miet- oder Pachtvertrag schließen, in dem sie das Entgelt, die Vertragszeit und die Kündigungsrechte vereinbaren, und sich außerdem auf die Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit verständigen. Eine Vereinbarung, bei der zwei Nutzungsrechte (ein schuldrechtliches und ein dingliches) gleichen oder ähnlichen Inhalts nebeneinander entstehen, ist zwar nicht ausgeschlossen, aber ein Ausnahmefall, der einer zweifelsfreien, in der Regel ausdrücklichen Abrede bedarf (Senat, Urteil vom 20. März 1963 - V ZR 143/61, NJW 1963, 1247; Senat, Urteil vom 20. September 1974 - V ZR 44/73, NJW 1974, 2123 f.; MünchKomm-BGB/Joost, 6. Aufl., § 1018 Rn. 6, 8; vgl. auch Staudinger/Mayer, BGB [2009], vor §§ 1090-1093 Rn. 2; § 1093 Rn. 11; Erman/Grziwotz, BGB, 13. Aufl., vor § 1018 Rn.19). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Der Vertrag vom 25. Februar 1994 enthält nach seinem Wortlaut nur die Bestellung einer Dienstbarkeit mit einem bestimmten Inhalt sowie diese ergänzende schuldrechtliche Verpflichtungen der Parteien.
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(2) Die Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit nach § 1090 BGB kann aber auch lediglich als eine dingliche Sicherheit für das durch einen Miet- oder Pachtvertrag begründete schuldrechtliche Nutzungsrecht vereinbart werden (Senat, Beschluss vom 7. April 2011 - V ZB 11/10, NJW-RR 2011, 882 Rn. 16, 18 f.). Die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien ergeben sich in diesem Fall aus dem schuldrechtlichen Nutzungsverhältnis, das dingliche Recht wird im Verhältnis der Vertragsparteien untereinander regelmäßig nicht ausgeübt (Kroll, Das dingliche Wohnrecht im Verhältnis zum Mietrecht, S. 105; Stiegele, Die Mietsicherungsdienstbarkeit, S. 59 ff.). Wann und in welchem Umfang der Nutzungsberechtigte auf das ihm eingeräumte dingliche Nutzungsrecht zurückgreifen kann, ergibt sich aus der Sicherungsabrede, die zugleich der Rechtsgrund für die Bestellung der Dienstbarkeit ist. Bedeutung erlangt die Sicherheit regelmäßig dann, wenn das schuldrechtliche Vertragsverhältnis aufgrund eines Erwerbs des Grundstücks im Zwangsversteigerungs- oder Insolvenzverfahren auf einen Dritten übergeht und dieser von seinem Sonderkündigungsrecht nach § 57a ZVG bzw. § 111 InsO Gebrauch macht. In diesem Fall kann sich der Grundstücksnutzer gegenüber dem Erwerber auf das dingliche Nutzungsrecht aus der Dienstbarkeit berufen (Senat, Beschluss vom 7. April 2011 - V ZB 11/10, NJW-RR 2011, 882 Rn. 19 mwN; vgl. insgesamt Staudinger/Mayer, BGB [2009], § 1093 Rn. 12 f.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 1276; Krüger, NZM 2012, 377; Nouvertne, BKR 2012, 52; Stapenhorst/Voß, NZM 2003, 873).
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(3) Der Zweck eines Vertrages über die Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (Dienstbarkeitsvereinbarung) besteht in der Regel jedoch darin, dem Berechtigten das Nutzungsrecht aus dem dinglichen Recht nach § 1090 Abs. 1 Fall 1 BGB zu verschaffen. Das ist der Normalfall, von dem das Gesetz in §§ 1090 ff. BGB ausgeht (vgl. Senat, Urteil vom 20. September 1974 - V ZR 44/73, NJW 1974, 2123 f.; MünchKomm-BGB/Joost, 6. Aufl., § 1018 Rn. 4). In diesem Fall ist der Vertrag der Rechtsgrund für die Bestellung des dinglichen Rechts.
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In der Dienstbarkeitsvereinbarung können weitere Vereinbarungen getroffen werden. Dies gilt insbesondere für die Abrede über eine Gegenleistung des Berechtigten (Senat, Urteil vom 20. September 1974 - V ZR 44/73, NJW 1974, 2123), die auch als ein laufendes, nach bestimmten Zeitabschnitten zu entrichtenden Entgelt vereinbart werden kann (Senat, Urteil vom 10. Mai 1968 - V ZR 221/64, WM 1968, 775). Ebenso kann in dem Bestellungsvertrag - wie hier - vereinbart werden, dass der Grundstückseigentümer berechtigt sein soll, bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen das Nutzungsrecht durch außerordentliche Kündigung zu beenden. Zwar sind weder die Dienstbarkeit als dingliches Recht (Senat, Urteil vom 20. September 1974 - V ZR 44/73, NJW 1974, 2123, 2124) noch der Vertrag über deren Bestellung, weil dieser kein Dauerschuldverhältnis begründet (Senat, Urteil vom 13. November 1998 - V ZR 29/98, NJW-RR 1999, 376, 377), der Kündigung zugänglich. Möglich ist es aber, den Fortbestand der Dienstbarkeit mit einem Recht des Grundstückseigentümers zu verbinden, den Vertrag über die Bestellung der Dienstbarkeit einseitig (durch Kündigungserklärung) zu beenden (vgl. Senat, Urteil vom 20. September 1974 - V ZR 44/73, aaO; OLG Köln, MittRhNotK 1998, 131; Kroll, Das dingliche Wohnrecht im Verhältnis zum Mietrecht, S. 100). Die Kündigung kann dabei als auflösende Bedingung der Dienstbarkeit (Senat, Urteil vom 20. September 1974 - V ZR 44/73, aaO) oder - wie hier - als Voraussetzung eines schuldrechtlichen Anspruchs des Grundstückseigentümers vereinbart werden, von dem Berechtigten die Zustimmung zur Aufhebung der Dienstbarkeit zu verlangen (vgl. OLG Köln, aaO).
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bb) Ob die Parteien einen Miet- oder Pachtvertrag mit einer Sicherungsdienstbarkeit oder aber einen mit weiteren Vereinbarungen verbundenen Vertrag über die Bestellung einer Dienstbarkeit abgeschlossen haben, bestimmt sich nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Vertragsinhalt (jurisPK-BGB/Münch, 6. Aufl., § 1018 Rn. 53; Kroll, Das dingliche Wohnungsrecht im Verhältnis zum Mietrecht, S. 94 ff.). Die Feststellung des Inhalts der Vereinbarungen durch das Berufungsgericht nach §§ 133, 157 BGB kann, da es sich um Individualabreden handelt, von dem Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüft werden, nämlich darauf, ob der Tatrichter die gesetzlichen und allgemein anerkannten Auslegungsregeln, die Denkgesetze und Erfahrungssätze beachtet und die der Auslegung zu Grunde gelegten Tatsachen ohne Verfahrensfehler ermittelt hat (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Urteil vom 8. November 2013 - V ZR 95/12, NJW 2014, 100 Rn. 9). Das Ergebnis der tatrichterlichen Auslegung, wonach die Dienstbarkeit nicht der Absicherung eines Miet- oder Pachtvertrags dient, sondern sie vielmehr im Mittelpunkt der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung steht und durch die schuldrechtlichen Nutzungsregeln lediglich ergänzt werden soll, ist in diesem Rahmen nicht zu beanstanden. Das entspricht dem Wortlaut der Vereinbarung. Die Revision zeigt auch keine Verletzung der vorgenannten Auslegungsgrundsätze auf.
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2. Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht jedoch die Begründetheit der Klage auch aus allen anderen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen.
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a) Dem Kläger stünden - im Falle der Wirksamkeit der von ihm erklärten außerordentlichen Kündigung - Ansprüche auf Zustimmung zur Löschung des dinglichen Rechts nach § 8 der Dienstbarkeitsvereinbarung und auf Herausgabe der zum Golfplatz gehörenden Flächen nach § 985 BGB i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG zu.
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aa) Das Berufungsgericht geht noch zutreffend davon aus, dass die Beklagte sich auf das Recht zum Besitz aus der Dienstbarkeit gegenüber dem Kläger nicht mehr berufen könnte, wenn der Kläger nach wirksamer Kündigung der Dienstbarkeitsvereinbarung von ihr die Zustimmung zur Löschung des dinglichen Rechts verlangen könnte.
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bb) Die Kündigungserklärung des Klägers vom 25. August 2010 war nicht aus den von dem Berufungsgericht genannten Gründen unwirksam.
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(1) Zwar kann das Revisionsgericht die Entscheidung des Tatrichters über das Bestehen eines zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen Grundes nur in beschränktem Umfang nachprüfen. Es darf grundsätzlich den festgestellten Umständen kein größeres oder geringeres Gewicht beimessen, als es der Tatrichter für richtig gehalten hat (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 159/07, VersR 2009, 355 Rn. 24; Urteil vom 3. Juli 1986 - I ZR 171/84, NJW 1987, 57). Diese Bindung entfällt aber dann, wenn sich die tatrichterliche Entscheidung als ein Verstoß gegen das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) darstellt (vgl. auch Senat, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296 f.).
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Willkürlich ist eine fehlerhafte Rechtsanwendung, die unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar erscheint und bei der sich deshalb der Verdacht aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht. Dabei enthält die Feststellung der Willkür keinen subjektiven Schuldvorwurf. Willkür ist hier vielmehr objektiv in dem Sinne zu verstehen als eine Maßnahme, die im Verhältnis zu der Situation, der sie Herr werden will, tatsächlich und eindeutig unangemessen ist (Senat, Urteil vom 7. Oktober 2004 - V ZR 328/03, NJW 2005, 153). Das Berufungsurteil stellt sich in diesem Sinne als objektiv willkürlich dar.
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(2) Gemäß § 8 der Vereinbarung kann der Kläger den Vertrag vor Ablauf der vertraglich festgelegten Dauer bei Vorliegen eines wichtigen Grundes fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrags für den Kündigenden unzumutbar machen (Senat, Urteil vom 21. Februar 2014 - V ZR 164/13, NJW 2014, 1447 Rn. 23). Das Berufungsgericht geht im Ansatz zutreffend davon aus, dass eine vorsätzliche Straftat eines Vertragsteils, welche sich gegen die Vermögensinteressen des anderen Vertragsteils richtet, diesen grundsätzlich zu einer Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2011 - IV ZR 105/11, VersR 2012, 304 Rn. 24; MünchKomm-BGB/Gaier, 6. Aufl.,
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§ 314 Rn. 12 mwN).
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Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vertretbar ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, auch eine solche Straftat berechtige den anderen Vertragsteil dann nicht zu einer außerordentlichen Kündigung, wenn der durch die strafbare Handlung (hier der durch eine Vollstreckungsvereitelung nach § 288 StGB beiseite geschaffte Geldbetrag) angerichtete Schaden hinter der Summe zurückbleibe, die den Gläubiger nach dem Vertrag zu einer außerordentlichen Vertragskündigung wegen Zahlungsverzugs berechtige. Der Unrechtsgehalt einer Vermögenstraftat gegen den Gläubiger wiegt weit schwerer als ein Verzug des Schuldners mit fälligen Zahlungen. Eine solche Tat zerstört das für eine Vertragsfortführung notwendige Vertrauen in den Vertragspartner (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2011 - IV ZR 105/11, VersR 2012, 304 Rn. 24). Das gilt selbstverständlich auch dann, wenn die Schadenssumme noch unterhalb von zwei Jahresbeiträgen liegt, die den anderen Vertragsteil (zusätzlich) zu einer außerordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzugs berechtigte.
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cc) Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich in diesem Punkt auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Zwar könnte ein Kündigungsgrund trotz des - mangels gegenteiliger Feststellungen im Revisionsverfahren zu unterstellenden - Vorliegens einer Vollstreckungsvereitelung möglicherweise ausgeschlossen sein, wenn diese lediglich eine - wenn auch völlig unangemessene - Reaktion auf vorangegangenes pflichtwidriges Verhalten des Klägers war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1981 - VIII ZR 312/79, NJW 1981, 1264 f.). Eine diesbezügliche Abwägung hat das Berufungsgericht aber nicht vorgenommen und auch insoweit keine Feststellungen getroffen.
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b) Aber selbst wenn die außerordentliche Kündigung des Klägers nicht wirksam gewesen sein sollte, kann dieser von der Beklagten auf Grund einer einverständlichen Aufhebung der Dienstbarkeitsvereinbarung die Zustimmung zur Löschung der Dienstbarkeit nach § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB sowie die Herausgabe der zum Golfplatz gehörenden Flächen nach § 985 BGB verlangen. In diesem Fall könnte die Beklagte allerdings den Ansprüchen des Klägers ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB wegen der von ihr geltend gemachten Gegenansprüche (u.a. auf Ersatz ihrer Verwendungen und - soweit sie zu einer außerordentlichen Kündigung wegen vorangegangener Vertragsverletzungen des Klägers berechtigt war - auch ihres entgangenen Gewinns) entgegenhalten (dazu unten III.2).
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aa) Mit der Aufhebung des Bestellungsvertrags entfällt der Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Dienstbarkeit (Bamberger/Roth/Wegmann, BGB, 3. Aufl., § 1018 Rn. 4). Haben die Parteien die Rechtsfolgen der Aufhebung nicht vertraglich geregelt, sondern den gesetzlichen Vorschriften über die Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung überlassen (vgl. Senat, Urteil vom 7. Oktober 1994 - V ZR 102/93, BGHZ 127, 168, 173), kann der Grundstückseigentümer die Dienstbarkeit nach § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB kondizieren (NK-BGB/Otto, 3. Aufl., § 1018 Rn. 101; Staudinger/Lorenz, BGB [2007], § 812 Rn. 95; Staudinger/Mayer, BGB [2009], § 1018 Rn. 14). Der Grundstückseigentümer kann mit der Bewilligung der Löschung des dinglichen Rechts zugleich auch die Herausgabe des Besitzes nach § 985 BGB verlangen.
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bb) Das Berufungsgericht verneint rechtsfehlerhaft das Zustandekommen einer Aufhebungsvereinbarung.
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(1) Nicht zu beanstanden ist auch hier der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass sich eine solche Vereinbarung nicht schon aus den wechselseitigen Kündigungen der Parteien ergibt. Durch den Willen beider Parteien, das Vertragsverhältnis „einseitig" durch Kündigung zu beenden, kommt noch kein Aufhebungsvertrag zustande (Bub/Treier/Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap. IV Rn. 533; BGB-RGRK/Gelhaar, 12. Aufl., § 564 Rn. 20). Richtig ist auch, dass eine Kündigungserklärung aus wichtigem Grund grundsätzlich nicht nach § 140 BGB in ein Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags umgedeutet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1980 - VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43, 44; BGH, Urteil vom 7. Dezember 1983 - VIII ZR 206/82, WM 1984, 171 f.; BGH, Urteil vom 11. Januar 1984 - VIII ZR 255/82, BGHZ 89, 296, 303; BGH, Urteil vom 10. Februar 1999 - IV ZR 56/98, VersR 1999, 576).
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(2) Das Berufungsgericht verneint jedoch zu Unrecht die Möglichkeit einer Umdeutung im Hinblick darauf, dass sich die Parteien über die Rechtsfolgen der Vertragsaufhebung nicht haben verständigen können.
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(a) Zwar ist die Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 140 BGB vorliegen, grundsätzlich Sache des Tatrichters und ebenso wie die Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen in der Revision nur eingeschränkt überprüfbar (BGH, Urteil vom 24. September 1980 - VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43, 44). Das Ergebnis des Berufungsgerichts ist jedoch in diesem Zusammenhang zu beanstanden, weil es auf fehlerhafter Gesetzesanwendung beruht. Das Berufungsgericht meint, eine einvernehmliche Vertragsaufhebung könne schon deshalb nicht zustande gekommen sein, weil die Beklagte vor Erfüllung der von ihr geltend gemachten Gegenansprüche zur Räumung der Grundstücke nicht bereit gewesen sei. Dem liegt eine fehlerhafte Anwendung der Auslegungsregel in § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB zugrunde, nach der ein Vertrag im Zweifel nicht geschlossen ist, solange die Parteien sich nicht über alle Punkte geeinigt haben, über die auch nur nach der Erklärung einer Partei eine Einigung getroffen werden sollte.
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(aa) Richtig ist allerdings, dass von dem Abschluss eines stillschweigend vereinbarten Aufhebungsvertrags grundsätzlich nicht ausgegangen werden kann, wenn Fragen offen blieben, die die Vertragsparteien bei einer vorzeitigen einvernehmlichen Vertragsbeendigung vernünftigerweise regeln (KG, NZM 2005, 946, 947; Bub/Treier/Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap. IV Rn. 536).
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(bb) Zu weit geht es jedoch, das Zustandekommen einer Aufhebungsvereinbarung aus diesem rechtlichen Gesichtspunkt stets abzulehnen, wenn die Parteien über rechtlich oder wirtschaftlich wesentliche Aspekte keine Einigung erzielt haben (so jedoch: Staudinger/Rolfs, BGB [2011], § 542 Rn. 142). § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Auslegungsregel, die unanwendbar ist, wenn nach dem Willen der Parteien - ungeachtet der offenen Punkte - im Übrigen ein Vertrag zustande kommen soll (Senat, Urteil vom 20. Juni 1997 - V ZR 39/96, NJW 1997, 2671; BGH, Urteil vom 2. April 1964 - KZR 10/62, BGHZ 41, 271, 275). Die von dem Berufungsgericht unter Berufung auf § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB vermisste Verständigung über die Rechtsfolgen der Vertragsaufhebung ist danach nicht erforderlich, wenn die Parteien sich zwar über die Wirksamkeit ihrer jeweils erklärten Kündigungen und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen streiten, aber beide darin einig sind, dass der Vertrag nicht mehr weiter durchgeführt werden, sondern aufgehoben sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463). In diesem Fall stehen einer Umdeutung der Kündigungserklärung als Angebot eines Aufhebungsvertrags und der Antwort des anderen Teils als dessen Annahme keine grundsätzlichen Bedenken entgegen (vgl. KG, NZM 1999, 462, 463). Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts, die beide Parteien an einem von ihnen übereinstimmend nicht mehr gewollten Vertrag solange festhielte, wie sie sich nicht über alle im Rahmen einer Vertragsaufhebung zu regelnden Punkte verständigt haben, widerspricht der aus der Privatautonomie folgenden Vertragsbeendigungsfreiheit (vgl. zu dieser: Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Bd, 3. Aufl., S. 607; MünchKomm-BGB/Busche, 6. Aufl., vor § 145 Rn. 28).
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(b) Der Senat kann auf der Grundlage der von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen selbst beurteilen, ob die wechselseitigen Kündigungserklärungen in einen Aufhebungsvertrag umzudeuten sind (vgl. Senat, Urteil vom 14. Dezember 1990 - V ZR 223/89, NJW 1991, 1180; BGH, Urteil vom 10. Februar 1999 - IV ZR 56/98, VersR 1999, 576). Das ist zu bejahen.
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Eine Kündigungserklärung kann in ein Angebot zur Vertragsaufhebung umgedeutet werden, wenn der Erklärung des Kündigenden zu entnehmen ist, dass er mit einer Stellungnahme des Erklärungsgegners rechnet oder wenn eine Umdeutung den beiderseitigen Interessen entspricht (BGH, Urteil vom 24. September 1980 - VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43, 44). Beides ist hier der Fall.
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(aa) Die Kündigung des Klägers vom 25. August 2010 nahm auf die vorangegangene Kündigung der Beklagten vom 21. April 2010 und die dort angekündigte Räumung und Herausgabe des Grundstücks Bezug. Die Beklagte wurde aufgefordert, die Räumung zu bestätigen; der Kläger rechnete also mit einer Stellungnahme der Beklagten. Mit Antwortschreiben vom 3. September 2010 teilte die Beklagte mit, die Kündigung des Klägers gehe ins Leere, da sie bereits wirksam gekündigt habe. Den Golfplatz werde sie Zug um Zug gegen Erfüllung von Entschädigungsansprüchen räumen. Beide Parteien sahen danach das Nutzungsverhältnis als beendet an; die Beklagte machte die Herausgabe und Räumung allein in Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts von der Erfüllung der von ihr geltend gemachten Gegenansprüche abhängig.
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(bb) Das entspricht auch dem Prozessverhalten der Parteien, die übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass der Vertrag beendet ist. Die Beklagte hat sich gegen die von dem Kläger erhobene Räumungsklage mit der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts verteidigt und vorgetragen, an der Nutzung der Golfanlage nicht mehr interessiert zu sein. Sie hat auch nicht mehr die vereinbarten Zahlungen geleistet. Sind sich die Parteien über den Inhalt bzw. das Zustandekommen eines zwischen ihnen geschlossenen Vertrags einig, so ist das von dem Gericht der Entscheidung grundsätzlich zugrunde zu legen (vgl. Senat, Beschluss vom 29. Januar 2009 - V ZR 109/08, juris Rn. 5; BGH, Urteil vom 14. März 2013 - VII ZR 142/12, NZBau 2013, 364 Rn. 14; BGH, Urteil vom 18. Juni 2007 - II ZR 89/06, WM 2007, 1662 Rn. 13).
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III.
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Die Sache ist jedoch im Hinblick auf die von der Beklagten geltend gemachten Gegenansprüche nicht entscheidungsreif.
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1. Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage der vorstehenden Rechtsausführungen zunächst zu prüfen haben, ob die von dem Kläger erklärte außerordentliche Kündigung wirksam war; denn in diesem Fall stünden ihm die sich aus §§ 8, 11 der Dienstbarkeitsvereinbarung für den Fall einer Vertragsbeendigung ergebenden Ansprüche zu, nach denen der Kläger von der Beklagten die Löschung der Dienstbarkeit und die entschädigungslose Übereignung und Übertragung der von ihr auf dem Golfplatz errichteten Anlagen verlangen kann.
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Dazu wäre zunächst festzustellen, ob die Straftat nach § 288 StGB, auf deren Vorliegen der Kläger seine Kündigung im Wesentlichen stützt, tatsächlich vorlag. Ist das zu bejahen, wäre zu prüfen, ob die von der Beklagten behaupteten vorangegangenen Vertragsverstöße des Klägers vorgelegen haben, und sodann unter Würdigung aller Umstände abzuwägen, ob ein vertragswidriges Verhalten des Klägers bei Berücksichtigung der gravierenden Rechtsfolgen einer außerordentlichen Kündigung für die Beklagte (dem entschädigungslosen Verlust sämtlicher Investitionen) der Geltendmachung des Kündigungsrechts wegen einer strafbaren Vereitelung von Vollstreckungsmaßnahmen zur Beitreibung der rückständigen Entgelte entgegensteht (siehe oben II.2.a)cc)).
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2. Anders wäre es, wenn der Kläger nicht zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt war. Zwar stünde ihm auch in diesem Fall ein Anspruch auf Herausgabe des Grundbesitzes und auf Löschung der Dienstbarkeit zu. Der Beklagten könnten dann jedoch Gegenansprüche wegen ihrer Verwendungen und auf Schadensersatz zustehen.
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a) Die Beklagte ist - entgegen der Auffassung der Revision - nicht gemäß § 570 BGB gehindert, sich wegen dieser Gegenansprüche auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB zu berufen. § 570 BGB, der die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts gegenüber dem Rückgabeanspruch des Vermieters bzw. Verpächters ausschließt, ist hier nicht unmittelbar anwendbar, da die Parteien keinen Miet- oder Pachtvertrag, sondern allein eine Vereinbarung über die Bestellung einer Dienstbarkeit geschlossen haben. Das schließt es zwar nicht aus, auf diese Vereinbarung einzelne Regelungen des Pacht- bzw. Mietrechts entsprechend anzuwenden (vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2009 - V ZR 36/09, NJW 2009, 3644 Rn. 8 ff.); eine analoge Anwendung von § 570 BGB kommt jedoch nicht in Betracht.
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aa) § 570 BGB ist eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift, die auf dem Gedanken beruht, dass mögliche Gegenansprüche des Mieters bzw. Pächters regelmäßig außer Verhältnis zum Wert der Miet- bzw. Pachtsache stehen und ein Zurückbehaltungsrecht schikanös eingesetzt werden könnte (vgl. Senat, Urteil vom 9. März 1960 - V ZR 168/58, MDR 1960, 428; Streyl in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl., § 570 BGB Rn. 1 mwN).
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bb) Bereits der Umstand, dass es sich bei § 570 BGB um eine Ausnahmevorschrift handelt, spricht gegen eine analoge Anwendung auf die hier vorliegende Dienstbarkeitsvereinbarung. Hinzu kommt, dass es an einer vergleichbaren Interessenlage fehlt. Die Beklagte ist gemäß §§ 5, 6 der Nutzungsvereinbarung verpflichtet, die Golfanlage auf eigene Kosten zu errichten und zu erhalten sowie sämtliche öffentliche Lasten und Erschließungsbeiträge zu tragen. Aufgrund der dadurch erforderlichen Investitionen bestand von Anfang an die Möglichkeit, dass es bei einer (von der Beklagten nicht zu vertretenden) vorzeitigen Vertragsbeendigung zu hohen Ansprüchen wegen ihrer Verwendungen auf die Sache und möglichweise auch auf Schadensersatz kommen würde. Die Interessenlage war deswegen eine andere, als jene, welche der Gesetzgeber bei der Schaffung von § 570 BGB vor Augen hatte. Eine Analogie kommt deswegen insgesamt nicht in Betracht.
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b) Bei einer einverständlichen Vertragsaufhebung könnte die Beklagte Gegenansprüche wegen ihrer Verwendungen geltend machen. Ob ihr weitergehende Schadensersatzansprüche zustehen, hinge davon ab, ob die Beklagte ihrerseits zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt war. Sind sich die Parteien nur darin einig, dass der Vertrag auf jeden Fall beendet sein soll, können sie sich aber über ihre gegenseitigen Ansprüche nicht verständigen, bestimmen sich ihre Ansprüche nach einer Vertragsaufhebung danach, welche Rechte die jeweilige Partei im Zeitpunkt der einverständlichen Vertragsaufhebung geltend machen konnte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1962 - VII ZR 239/60, juris Rn. 18; Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463).
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Stresemann Czub Brückner
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Weinland Kazele
(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.
(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.
(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
(1) Jede Vertragspartei kann das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn
- 1.
dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird, - 2.
der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet oder sie unbefugt einem Dritten überlässt oder - 3.
der Mieter - a)
für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist oder - b)
in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht.
(3) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag, so ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Dies gilt nicht, wenn
- 1.
eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht, - 2.
die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist oder - 3.
der Mieter mit der Entrichtung der Miete im Sinne des Absatzes 2 Nr. 3 in Verzug ist.
(4) Auf das dem Mieter nach Absatz 2 Nr. 1 zustehende Kündigungsrecht sind die §§ 536b und 536d entsprechend anzuwenden. Ist streitig, ob der Vermieter den Gebrauch der Mietsache rechtzeitig gewährt oder die Abhilfe vor Ablauf der hierzu bestimmten Frist bewirkt hat, so trifft ihn die Beweislast.
(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.
(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.
(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Bei der Ausübung einer Grunddienstbarkeit hat der Berechtigte das Interesse des Eigentümers des belasteten Grundstücks tunlichst zu schonen. Hält er zur Ausübung der Dienstbarkeit auf dem belasteten Grundstück eine Anlage, so hat er sie in ordnungsmäßigem Zustand zu erhalten, soweit das Interesse des Eigentümers es erfordert.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Als beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann auch das Recht bestellt werden, ein Gebäude oder einen Teil eines Gebäudes unter Ausschluss des Eigentümers als Wohnung zu benutzen. Auf dieses Recht finden die für den Nießbrauch geltenden Vorschriften der §§ 1031, 1034, 1036, des § 1037 Abs. 1 und der §§ 1041, 1042, 1044, 1049, 1050, 1057, 1062 entsprechende Anwendung.
(2) Der Berechtigte ist befugt, seine Familie sowie die zur standesmäßigen Bedienung und zur Pflege erforderlichen Personen in die Wohnung aufzunehmen.
(3) Ist das Recht auf einen Teil des Gebäudes beschränkt, so kann der Berechtigte die zum gemeinschaftlichen Gebrauch der Bewohner bestimmten Anlagen und Einrichtungen mitbenutzen.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Bei der Ausübung einer Grunddienstbarkeit hat der Berechtigte das Interesse des Eigentümers des belasteten Grundstücks tunlichst zu schonen. Hält er zur Ausübung der Dienstbarkeit auf dem belasteten Grundstück eine Anlage, so hat er sie in ordnungsmäßigem Zustand zu erhalten, soweit das Interesse des Eigentümers es erfordert.
Steht dem Eigentümer eine Einrede zu, durch welche die Geltendmachung der Hypothek dauernd ausgeschlossen wird, so kann er verlangen, dass der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet.
Bei der Ausübung einer Grunddienstbarkeit hat der Berechtigte das Interesse des Eigentümers des belasteten Grundstücks tunlichst zu schonen. Hält er zur Ausübung der Dienstbarkeit auf dem belasteten Grundstück eine Anlage, so hat er sie in ordnungsmäßigem Zustand zu erhalten, soweit das Interesse des Eigentümers es erfordert.
(1) Durch Stimmenmehrheit kann eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung und Benutzung beschlossen werden. Die Stimmenmehrheit ist nach der Größe der Anteile zu berechnen.
(2) Jeder Teilhaber kann, sofern nicht die Verwaltung und Benutzung durch Vereinbarung oder durch Mehrheitsbeschluss geregelt ist, eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung und Benutzung verlangen.
(3) Eine wesentliche Veränderung des Gegenstands kann nicht beschlossen oder verlangt werden. Das Recht des einzelnen Teilhabers auf einen seinem Anteil entsprechenden Bruchteil der Nutzungen kann nicht ohne seine Zustimmung beeinträchtigt werden.
(1) Eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit ist nicht übertragbar. Die Ausübung der Dienstbarkeit kann einem anderen nur überlassen werden, wenn die Überlassung gestattet ist.
(2) Steht eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit oder der Anspruch auf Einräumung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit einer juristischen Person oder einer rechtsfähigen Personengesellschaft zu, so gelten die Vorschriften der §§ 1059a bis 1059d entsprechend.
(3) Steht einer juristischen Person oder einer rechtsfähigen Personengesellschaft eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit zu, die dazu berechtigt, ein Grundstück für Anlagen zur Fortleitung von Elektrizität, Gas, Fernwärme, Wasser, Abwasser, Öl oder Rohstoffen einschließlich aller dazugehörigen Anlagen, die der Fortleitung unmittelbar dienen, für Telekommunikationsanlagen, für Anlagen zum Transport von Produkten zwischen Betriebsstätten eines oder mehrerer privater oder öffentlicher Unternehmen oder für Straßenbahn- oder Eisenbahnanlagen zu benutzen, so ist die Dienstbarkeit übertragbar. Die Übertragbarkeit umfasst nicht das Recht, die Dienstbarkeit nach ihren Befugnissen zu teilen. Steht ein Anspruch auf Einräumung einer solchen beschränkten persönlichen Dienstbarkeit einer der in Satz 1 genannten Personen zu, so ist der Anspruch übertragbar. Die Vorschriften der §§ 1059b bis 1059d gelten entsprechend.
(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.
(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Das Ablehnungsgesuch gegen den Richter am Amtsgericht S. wird für begründet erklärt.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt 800
Gründe:
I.
Mit einem dem Beklagten am 26. Oktober 2002 zugestellten Mahnbescheid hat die Klägerin Herausgabe von Nutzungsentgelt nach den Vorschriften über das Sachenrechtsmoratorium (Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 4 und Satz 8 EGBGB) geltend gemacht. Nach Widerspruch hat das Amtsgericht im schriftlichen Vorverfahren dem Beklagten die Anspruchsbegründungsschrift und eine beglaubigte Abschrift folgenden, an den Kläger ergangenen Hinweises zugestellt :
"Der Anspruch nach Satz 4 dürfte gemäß Satz 7 verjährt sein, wenn der Beklagte die Einrede der Verjährung erhebt." Der Beklagte, der zunächst nur Einwendungen gegen das Bestehen der Ansprüche erhoben hatte, berief sich in der Folge auch auf Verjährung. Die Klägerin hat den Amtsrichter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Das Ablehnungsgesuch ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Klägerin ihr Ablehnungsgesuch weiter.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und auch im übrigen zulässig. In der Sache hat sie Erfolg.
1. Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet wegen Besorgnis der Befangenheit die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Maßgeblich ist, ob aus der Sicht der den Richter ablehnenden Partei bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlaß gegeben ist, an dessen Unvoreingenommenheit und objektiver Einstellung zu zweifeln (st. Rspr. BGHZ 77, 70, 72; BGH, Urt. v. 15. Dezember 1994, I ZR 121/92, NJW 1995, 1677, 1679; zu § 19 BVerfGG: BVerfGE 20, 1, 5; 102, 122, 125). Kriterium für die Unparteilichkeit des Richters ist die Gleichbehandlung der Parteien. Der Ablehnung setzt er sich aus, wenn er, ohne Stütze im Verfahrensrecht, die Aequidistanz zu den Parteien aufgibt und sich zum Berater einer Seite macht. Bei der materiellen Prozeßleitung, zu der die in § 139 ZPO vorgesehenen Erörterungen, Fragen und Hinweise zäh-
len (vgl. auch §§ 136 Abs. 3, 141, 279 Abs. 3 ZPO), hat er, soweit für besondere Verfahrensarten nichts Abweichendes bestimmt ist (für Familiensachen vgl. §§ 616, 617 ZPO), das Verfügungsrecht der Parteien über das Streitverhältnis und deren alleinige Befugnis zur Beibringung des Prozeßstoffes zu respektieren. Es ist ihm deshalb verwehrt, auf die Einführung selbständiger, einen gesetzlichen Tatbestand eigenständig ausfüllender Angriffs- und Verteidigungsmittel (vgl. § 146 ZPO) in den Prozeß hinzuwirken. Dies gilt für weitere Klagegründe (BGHZ 7, 208, 211; Senatsurteil vom 16. Juli 1999, V ZR 56/98, WM 1999, 1891, 1893, jeweils für die Klageerweiterung), für die Ausübung von Gestaltungsrechten (Senat aaO), aber auch für Leistungsverweigerungsrechte (BGH, Urteil vom 18. November 1968, II ZR 152/67, NJW 1969, 691, 693 für das Zurückbehaltungsrecht).
2. Die Verjährung berührt nach der Konzeption des Bürgerlichen Gesetzbuchs den anspruchsbegründenden Tatbestand und mithin das Bestehen des Rechts des Gläubigers nicht. Ihr Eintritt verschafft dem Schuldner vielmehr ein Gegenrecht, nämlich die Befugnis, die Leistung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB). Die Geltendmachung des Gegenrechts, die Erhebung der Einrede der Verjährung, ist eine geschäftsähnliche Handlung des sachlichen Rechts (allg. M., vgl. statt aller MünchKomm-BGB/Grothe, 4. Aufl. § 222 Rdn. 3). Sie setzt die Bekundung des Willens des Schuldners voraus, die Leistung endgültig zu verweigern und dies - jedenfalls dem Sinne nach - mit dem Ablauf der Verjährungsfrist zu begründen. Bevor dies geschehen ist, steht dem Verlangen des Gläubigers auf Erbringung der Leistung nichts entgegen. Im Rechtsstreit hat deshalb, auch wenn die verjährungsbegründenden Umstände vom Kläger selbst vorgetragen werden, auf Antrag Versäumnisurteil gegen den ausgebliebenen Beklagten zu ergehen (§ 331 Abs. 2 ZPO). An dieser Konzeption (bisher
§ 222 BGB) hat der Gesetzgeber bei der Novellierung des Verjährungsrechts durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz festgehalten. Überlegungen zur Zweckmäßigkeit der Einredelösung (Nachweise bei Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 139 Rdn. 24a; aus der Sicht des § 42 Abs. 2 ZPO vgl. auch Feiber, Anm. zu BGH, Urteil vom 12. November 1997, IV ZR 214/96, LM ZPO § 42 Nr. 7 und Deubner, JuS 1998, 249, 250) erübrigen sich daher. Zu Unrecht meint mithin das Beschwerdegericht, der Amtsrichter habe sich mit seinem Hinweis auf die Wiedergabe der materiellen Rechtslage beschränkt. Seine prozeßleitende Verfügung führte dem Beklagten vielmehr die Möglichkeit vor Augen, durch eine geschäftsähnliche Handlung die bestehende, für das Gericht verbindliche Rechtslage zum Nachteil des Klägers und zu seinen eigenen Gunsten zu verändern. Ein solcher Hinweis wirkt wie eine Aufforderung, die Einrede auch zu erheben.
3. Für den Hinweis bietet § 139 ZPO keine Grundlage. Der Bundesgerichtshof hat zwar bisher die Frage, ob das Gericht nach dieser Vorschrift den Anspruchsgegner auf die Möglichkeit hinweisen darf, sich mit der Einrede der Verjährung zu verteidigen (zum Streitstand in Rechtsprechung und Literatur vgl. Musielak/Stadler, ZPO, 3. Aufl. §139 Rdn. 9 mit Fn. 64), noch nicht ausdrücklich entschieden. Die Verneinung des Rechts, auf ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht (Zurückbehaltungsrecht) aufmerksam zu machen (oben zu 1.), nimmt die Entscheidung aber im Grundsatz vorweg. Der Gesetzgeber hat sich mit der Neufassung des § 139 ZPO durch das Zivilprozeßreformgesetz diesen Standpunkt zu eigen gemacht. Die neuen Regeln der materiellen Prozeßleitung sehen nach Wortlaut und Gesetzesbegründung (BTDrucks. 14/4722, S. 77) davon ab, den Gerichten inhaltlich engere oder detailliertere Vorgaben zu machen als das bisherige Recht. § 139 Abs. 1 ZPO hebt
danach zwar insgesamt hervor, daß das Gericht im offenen Gespräch mit den Parteien die entscheidungserheblichen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte erörtern und auf eine allseits sachdienliche Verfahrensführung hinwirken soll. Er beläßt es jedoch bei dem Grundsatz, daß es nicht Aufgabe des Gerichts ist, durch Fragen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen, Einreden oder Anträge einzuführen, die in dem streitigen Vortrag der Parteien nicht zumindest andeutungsweise bereits eine Grundlage haben. Das Ausbleiben von Hinweisen, für die danach kein Raum besteht, macht eine Entscheidung auch nicht überraschend im Sinne des § 139 Abs. 2 ZPO (ausdrücklich zu § 139 Abs. 2 der Referentenentwurf des BMJ, Stand 23. Dezember 1999, Entwurfsbegründung S. 109). Hiermit weicht der Senat nicht von der vom IV. Zivilsenat in der Entscheidung vom 12. November 1997 (oben zu 2.) zu § 278 Abs. 3 ZPO a.F. vertretenen Meinung ab. Der IV. Zivilsenat hat aus der in den Grundzügen § 139 Abs. 2 ZPO entsprechenden Vorschrift nicht die allgemeine Befugnis des Richters hergeleitet, den Anspruchsgegner auf die Möglichkeit hinzuweisen, er könne sich mit dem Eintritt der Verjährung verteidigen. Bei dem vom IV. Zivilsenat zu beurteilenden Sachverhalt war es vielmehr geboten, die Revisionsparteien auf eine bestimmte Rechtsprechung hinzuweisen, aus der unübersehbar die Anwendung einer bestimmten Verjährungsvorschrift folgte. Daß der abgelehnte Richter bei den Vergleichsgesprächen in der Revisionsinstanz auf diese Rechtsfolge hingewiesen hatte, machte ihn nicht befangen.
4. Der Senat hat nicht darüber zu befinden, ob andere Vorschriften, etwa die Pflicht, auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits bedacht zu sein (§ 278 ZPO), überhaupt, unter welchen Voraussetzungen und wenn ja, in welcher Weise, den Hinweis auf die Einrede erlauben. Er hat sich deshalb auch nicht mit der Gesamtheit der in Rechtsprechung und Literatur geführten Dis-
kussion über das Ablehnungsrecht der Parteien im Falle des Hinweises auf die Verjährung zu befassen (zum Streitstand vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl. § 42 Rdn. 27). Im Streitfalle entbehrte der Hinweis jeder in Frage kommenden Rechtsgrundlage. Der Richter hat, noch bevor der Beklagte überhaupt Gelegenheit hatte, sich zu äußern, diesem einen Weg aufgezeigt, der nach seiner Auffassung zum Erfolg der Rechtsverteidigung und zum Mißerfolg der Klage führte. Damit hat er sich aus der verständlichen Sicht der Klägerin parteilich gezeigt. Daß der Hinweis unmittelbar gegenüber der Klägerin erfolgte, ändert hieran angesichts des Umstandes, daß er nach der Anordnung des Richters dem Beklagten bekanntzugeben war, entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts , nichts. Ohne Einfluß auf den Erfolg des Ablehnungsgesuches ist auch der Umstand, daß der Hinweis inhaltlich unzutreffend war (die Zustellung des Mahnbescheides hatte die am 8. November 2000 begonnene, zweijährige Verjährungsfrist des Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 7 gehemmt; § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB).
5. Der Ablehnungsgrund entfällt nicht deshalb, weil das Verhalten des Richters jedenfalls vertretbar gewesen wäre (zu diesem Gesichtspunkt statt aller Zöller/Vollkommer aaO, Rdn. 27 m.w.N.). Das war nicht der Fall. Im übrigen ist, wenn man bei der Beurteilung der Befangenheit des Richters auf diesen Gesichtspunkt abstellen will (dazu auch BGH, Urteil vom 12. November 1997, oben zu 2; Beschluß vom 29. November 1995, XII ZR 140/94, BGHR ZPO § 42 Abs. 2, Rechtsauffassung 1), zwischen Äußerungen über Rechtsund tatsächliche Fragen im allgemeinen und einem Hinweis darauf, daß ein selbständiges Angriffs- oder Verteidigungsmittel in den Prozeß eingeführt werden könne, zu unterscheiden. Im letzteren Fall müssen, wegen der eklatanten
Gefahr, von einer Gleichbehandlung der Parteien abzuweichen, an die Vertretbarkeit des Hinweises strenge Anforderungen gestellt werden. Anderenfalls wäre es dem Richter an die Hand gegeben, über die Grenzen seiner Neutralitätspflicht selbst zu entscheiden. Die danach zu stellenden Anforderungen wären im Streitfall unter keinem Gesichtspunkt erfüllt gewesen.
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)