Bundesgerichtshof Urteil, 02. Juli 2010 - V ZR 240/09

bei uns veröffentlicht am02.07.2010

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 240/09 Verkündet am:
2. Juli 2010
Weschenfelder,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Der Anspruch nach § 888 Abs. 1 BGB setzt nicht voraus, dass der Vormerkungsberechtigte
bereits als Eigentümer (oder sonstiger Rechtsinhaber) in das Grundbuch
eingetragen worden ist.
BGH, Urteil vom 2. Juli 2010 - V ZR 240/09 - LG Halle
AG Halle (Saale)
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter
Dr. Klein und Dr. Lemke, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter
Dr. Czub für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Halle vom 18. Dezember 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Mit notariellem Vertrag vom 30. März 2006 kaufte der Kläger ein Grundstück von einer GmbH, welches ihm lastenfrei übertragen werden sollte. Seit Mai 2006 ist zu seinen Gunsten eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen. Im Oktober 2008 wurde zugunsten des Beklagten eine Zwangssicherungshypothek eingetragen. Die Eigentumsumschreibung auf den Kläger ist noch nicht erfolgt.
2
Der Kläger verlangt von dem Beklagten, die Löschung der Zwangssicherungshypothek zu bewilligen. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben; das Landgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen Antrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht meint, ein Vormerkungsberechtigter könne den Anspruch nach § 888 Abs. 1 BGB grundsätzlich erst nach seiner Eintragung als Eigentümer geltend machen. So sei es auch hier. Der Eigentumserwerb des Klägers sei nicht von der Löschung der Sicherungshypothek abhängig. Zwar beeinträchtige die Hypothek seinen Anspruch auf Erwerb lastenfreien Eigentums. Vor der Eigentumsumschreibung sei aber offen, ob es tatsächlich zu einer Vollrechtseintragung komme und sich die in § 879 Abs. 1 BGB geregelte Rangwahrung verwirkliche. Ein Löschungsanspruch des Klägers bestehe daher erst, wenn er mit dem Rang der Vormerkung als Eigentümer im Grundbuch eingetragen sei.

II.

4
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
5
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Frage, ob der Vormerkungsberechtigte die Löschung einer nachrangigen Zwangssicherungshypothek erst dann verlangen kann, wenn er als Eigentümerim Grundbuch eingetragen ist, höchstrichterlich geklärt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Anspruch nach § 888 Abs. 1 BGB geltend gemacht werden, wenn der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch entstanden und fällig ist, also gegenüber dem Anspruchsgegner durchgesetzt werden könnte. Nicht erforderlich ist, dass dieser den Anspruch bereits erfüllt hat oder rechtskräftig dazu verurteilt worden ist. Daraus folgt zugleich, dass die Durchsetzung des Anspruchs gemäß § 888 Abs. 1 BGB die Eintragung des Vormerkungsberechtigten im Grundbuch nicht voraussetzt (vgl. Senat, BGHZ 99, 385, 388; Senat, Urt. v. 31. Oktober 1980, V ZR 95/79, NJW 1981, 446, 447; Urt. v. 24. Juni 1988, V ZR 51/87, NJW-RR 1988, 1357; Urt. v. 14. Juli 2000, V ZR 384/98, NJW 2000, 3496; BGH, Urt. v. 26. April 2007, IX ZR 139/06, WM 2007, 1137; ebenso Staudinger/Gursky, BGB [2008], § 888 Rdn. 49; MünchKommBGB /Kohler, 5. Aufl., § 888 Rdn. 11; Kesseler, ZfIR 2007, 88, 92 f.; Wolf, NZM 2008, 29).
6
2. Die von dem Berufungsgericht angeführten Gegenstimmen (OLG Zweibrücken NJW-RR 2007, 87; OLG Rostock NotBZ 2007, 223; OLG Dresden NJW-RR 1999, 1177; OLG Stuttgart OLGR 1998, 285, 286; ebenso: Palandt/ Bassenge, BGB, 69. Aufl., § 888 Rdn. 5; NK-Krause, BGB, 2. Aufl., § 888 Rdn. 5; PWW/Huhn, BGB, 5. Aufl., § 888 Rdn. 3; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht , 14. Aufl., Rdn. 1529; Schreiber, NJ 2007, 176) geben keinen Anlass zu einer Änderung der Rechtsprechung.
7
a) Die Auffassung, ein Auflassungsvormerkungsberechtigter könne erst nach seiner Eintragung als Eigentümer die Zustimmung zur Löschung einer vormerkungswidrigen Belastung des Grundstücks verlangen, vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil sie zu einer im Gesetz nicht vorgesehenen unterschiedlichen Ausgestaltung des Anspruchs nach § 888 Abs. 1 BGB je nach Art der vormerkungswidrigen Verfügung führte. Besteht diese in der Übertragung des Eigentums an einen Dritten, kann der Vormerkungsberechtigte erst als Eigentümer eingetragen werden, nachdem der Dritterwerber die nach § 888 Abs.1 BGB geschuldete Zustimmung hierzu erteilt hat. Bei einer solchen erfüllungsvereitelnden Verfügung ist es denknotwendig ausgeschlossen, die Entstehung des Anspruchs nach § 888 Abs. 1 BGB von der Eintragung des Vormer- kungsberechtigten als Eigentümer abhängig zu machen. Weshalb dies anders sein soll, wenn der gleiche Anspruch - wie hier - gegen einen nach der Auflassungsvormerkung eingetragenen Grundpfandrechtsgläubiger geltend gemacht wird, dessen Recht den vorgemerkten Anspruch beeinträchtigt, ist nicht nachvollziehbar. In beiden Fällen ist die Verfügung dem Vormerkungsberechtigten gegenüber unwirksam (§ 883 Abs. 2 Satz 1 BGB); das gilt auch dann, wenn sie - wie hier - im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgt (§ 883 Abs. 2 Satz 2 BGB).
8
b) Das Interesse des nach § 888 Abs. 1 BGB in Anspruch genommenen Dritten, seine Rechtsposition erst aufgeben zu müssen, wenn feststeht, dass der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch besteht, ist unabhängig davon schutzwürdig, ob die zu seinen Gunsten vorgenommene Verfügung diesen Anspruch beeinträchtigt oder ihn vereitelt. Es wird dadurch geschützt, dass der Dritte gegenüber dem Vormerkungsberechtigten alle Einreden und Einwendungen gegen die Vormerkung und den durch sie gesicherten Anspruch erheben kann, namentlich auch den Einwand, der gesicherte Anspruch sei untergegangen (vgl. Senat, Urt. v. 14 Juli 2000, V ZR 384/98, aaO). Dabei muss der Vormerkungsberechtigte Bestehen und Fälligkeit des gesicherten Anspruchs darlegen und beweisen (Staudinger/Gursky, BGB [2008], § 888 Rdn. 68; Palandt/ Bassenge, BGB, 69. Aufl., § 888 Rdn. 7). Das gilt auch dann, wenn der Schuldner des gesicherten Übereignungsanspruchs bereits rechtskräftig zur Auflassung des Grundstücks an den Vormerkungsberechtigten verurteilt worden ist (vgl. Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 888 Rdn. 8).
9
c) Eines weitergehenden Schutzes bedarf der Dritte nicht. Insbesondere muss er nicht befürchten, seine Eintragung als Eigentümer oder sein Grundpfandrecht nebst dazugehörigem Rang zu verlieren, wenn der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch später einverständlich aufgehoben wird und es deshalb nicht zu einer Übereignung des Grundstücks an den Vormerkungsberechtigten kommt. Denn der Vormerkungsberechtigte kann die Löschung des vormerkungswidrig eingetragenen Rechts nur im Zuge der Erfüllung des vorgemerkten Anspruchs erreichen.
10
§ 888 Abs. 1 BGB begründet einen unselbständigen Hilfsanspruch, der allein der Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs dient (vgl. Senat, BGHZ 49, 263, 267; Urt. v. 5. Dezember 2003, V ZR 341/02, WM 2004, 1601, 1602; MünchKomm-BGB/Kohler, § 888 Rdn. 1; Wolf, NZM 2008, 29, 31). Während § 883 Abs. 2 BGB für das materielle Recht die relative Unwirksamkeit des Rechtserwerbs des Dritten anordnet, stellt die Vorschrift des § 888 BGB sicher, dass die nach dem formellen Grundbuchrecht notwendige Bewilligung des Betroffenen (§ 19 GBO) erwirkt werden kann (vgl. Senat, Urt. v. 5. Dezember 2003, V ZR 341/02, WM 2004, 1601, 1602). Der akzessorische Charakter des Anspruchs wird materiellrechtlich durch den Erklärungsgehalt der abzugebenden Zustimmung sichergestellt; dieser richtet sich nach dem Inhalt des vormerkungsgesicherten Anspruchs (Senat, Urt. v. 14. Juli 2000, V ZR 384/98, NJW 2000, 3496; MünchKomm-BGB/Kohler, 5. Aufl., § 888 Rdn. 13). Ist er - wie hier - auf die Übertragung lastenfreien Eigentums gerichtet, kann der Vormerkungsberechtigte nicht die Zustimmung zu einer sofortigen Löschung des Grundpfandrechts verlangen, sondern nur die Zustimmung dazu, dass das Grundpfandrecht mit der Eintragung des Vormerkungsberechtigten als Eigentümer gelöscht wird (vgl. Senat, Urt. v. 14. Juli 2000, V ZR 384/98, aaO, zu der von einem Zwischenerwerber geschuldeten Zustimmung).
11
Auf der Ebene des formellen Grundbuchrechts scheitert eine isolierte, d.h. von der Erfüllung des vorgemerkten Anspruchs losgelöste Löschung des Grundpfandrechts durch den Vormerkungsberechtigten daran, dass ihm die nach § 13 GBO erforderliche Antragsbefugnis fehlt (vgl. OLG Düsseldorf Rpfleger 2007, 69; OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 1482 f. sowie Staudinger/ Gursky, BGB [2008], § 888 Rdn. 49 m.w.N.). Auch deshalb ist es unbedenklich, die Klage nach § 888 BGB vor der Eintragung des Vormerkungsberechtigten als Eigentümer zuzulassen (so zutreffend Assmann, Die Vormerkung, S. 433 f.).
12
d) Andererseits kann dem Vormerkungsberechtigten entgegen einer teilweise geäußerten Auffassung (OLG Rostock NotBZ 2007, 223, 224) nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Durchsetzung des Zustimmungsanspruchs (§ 888 BGB) mit der Begründung abgesprochen werden, als nur mittelbar Betroffenem fehle ihm die nach § 13 GBO erforderliche Antragsberechtigung und damit die Rechtsmacht, den Anspruch aus § 888 Abs. 1 BGB durchzusetzen.
13
Bei vormerkungswidrigem Rechtserwerb hat der Berechtigte im Normalfall Ansprüche gegen zwei verschiedene Personen: auf Erfüllung des vorgemerkten Anspruchs (hier: auf lastenfreie Übereignung) gegen den Vormerkungsschuldner und auf Zustimmung dazu nach § 888 BGB gegen den Dritten. Beide Ansprüche müssen geltend gemacht werden, um den vorgemerkten Anspruch zu verwirklichen (vgl. Senat, Urt. v. 2. April 1958, V ZR 203/56, BB 1958, 1225). Denn der Umstand, dass die Belastung vormerkungswidrig ist, entbindet den Schuldner nicht von der Verpflichtung zur lastenfreien Eigentumsübertragung (Senat, Urt. v. 5. Dezember 2003, V ZR 341/02, WM 2004, 1601, 1602).
14
Auch wenn der Vormerkungsberechtigte allein mit dem Urteil gegen den Dritten die Löschung des vormerkungswidrigen Rechts noch nicht erreichen kann, ist die nach § 888 Abs. 1 BGB abzugebende Zustimmung des Dritten für die Verwirklichung des vorgemerkten Anspruchs unverzichtbar. Ist sie erklärt, erfolgt die Löschung des Grundpfandrechts mithilfe des Vormerkungsschuldners. Als Grundstückseigentümer ist er gemäß § 13 GBO zur Stellung des Lö- schungsantrags berechtigt. Im Verhältnis zu dem Vormerkungsberechtigten verpflichtet ihn der gesicherte Anspruch, diesen Antrag - zusammen mit den übrigen zur Verwirklichung des Anspruchs notwendigen Erklärungen und Anträgen - bei dem Grundbuchamt einzureichen; dabei kann der Schuldner von der Möglichkeit des § 16 Abs. 2 GBO Gebrauch machen.
15
Da die Verwirklichung des vorgemerkten Anspruchs die Mitwirkung sowohl des Anspruchsschuldners als auch des Dritten erfordert, muss der Vormerkungsberechtigte parallel gegen sie vorgehen können, um annähernd gleichzeitig gegen beide einen vollstreckbaren Titel zu erlangen (vgl. Staudinger /Gursky, BGB [2008], § 888 Rdn. 49). Nach der Rechtsprechung des Senats ist es dem Vormerkungsberechtigten auch möglich, zunächst nur den Dritten und dann den Schuldner des vorgemerkten Anspruchs zu verklagen oder aber die umgekehrte Reihenfolge zu wählen (Senat, BGHZ 54, 56, 62; Senat, Urt. v. 2. April 1958, V ZR 203/56, BB 1958, 1225; Urt. v. 24. Juni 1988, V ZR 51/87, NJW-RR 1988, 1357; MünchKomm-BGB/Kohler, 5. Aufl., § 888 Rdn. 11). Ob er sich gegen eine die Vormerkung vereitelnde oder diese nur beeinträchtigende Verfügung wendet, ist auch hierbei ohne Belang.

III.

16
Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist. Der Beklagte wendet ein, dass der Auflassungsanspruch der Klägerin infolge eines vorrangig vorgemerkten Rückkaufrechts einer Verwaltungsgemeinschaft entweder nicht fällig oder aber bereits erloschen ist. Hierzu hat das Berufungsgericht , von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent, bislang keine Feststellungen getroffen. Das wird nachzuholen sein.
17
Zugleich ist auf eine sachdienliche, dem akzessorischen Charakter des Anspruchs nach § 888 Abs. 1 BGB Rechnung tragende Antragstellung hinzuwirken (§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Beispielsweise kann die von dem Beklagten abzugebende Bewilligung die Zustimmung zur Löschung der Zwangssicherungshypothek bei Umschreibung des Eigentums auf den Kläger zum Inhalt haben. Dem steht nicht entgegen, dass Eintragungsbewilligungen (zu denen auch Löschungsbewilligungen zählen) grundsätzlich bedingungsfeindlich sind und vorbehaltlos erklärt werden müssen. Denn die Bewilligung nach § 19 GBO kann unter dem Vorbehalt abgegeben werden, dass eine andere Eintragung erfolgt (vgl. Demharter, GBO, 27. Aufl., § 16 Rdn. 15 m.w.N.). Krüger Klein Lemke Stresemann Czub
Vorinstanzen:
AG Halle (Saale), Entscheidung vom 09.06.2009 - 95 C 677/09 -
LG Halle, Entscheidung vom 18.12.2009 - 2 S 150/09 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 02. Juli 2010 - V ZR 240/09

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(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über
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Grundbuchordnung - GBO | § 19


Eine Eintragung erfolgt, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr betroffen wird.

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(2) Die Eintragung ist für das Rangverhältnis auch dann maßgebend, wenn die nach § 873 zum Erwerb des Rechts erforderliche Einigung erst nach der Eintragung zustande gekommen ist.

(3) Eine abweichende Bestimmung des Rangverhältnisses bedarf der Eintragung in das Grundbuch.

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K a n i k ,
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der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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BGHR: ja
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Hat der nicht befreite Vorerbe bei dem Verkauf des zur Erbschaft gehörenden
Grundstücks zu seinem Schutz die Fälligkeit der Kaufpreisforderung von der Erteilung
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für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 20. August 1998 aufgehoben. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 28. Januar 1998 wird zurückgewiesen. Die Kläger haben auch die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger machen gegen die Beklagte einen Anspruch auf Löschungsbewilligung geltend.
Die Mutter der Beklagten erbte das Grundstück als nicht befreite Vorerbin ; Nacherbin ist ihre Tochter, die Beklagte. Der Nacherbenvermerk war in das Grundbuch eingetragen worden.
Mit notariellem Vertrag vom 29. Januar 1996 verkaufte die Vorerbin das Anwesen an die Kläger. Die Nacherbfolge ist eingangs des Kaufvertrags aufgeführt. Unter II. "Verkauf, Bedingungen" heißt es u.a.:
"Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung für den Kaufpreis ist die Mitteilung des Notars, daß ... die Nacherbin zum gegenwärtigen Kaufvertrag ihre Zustimmung erteilt hat. ..." Weiterhin heißt es: "Alle zu diesem Vertrag erforderlichen Genehmigungen sollen mit Eingang beim Notar als mitgeteilt gelten und wirksam sein." Der Vertragstext schließt mit folgendem Satz: "Zur Wirksamkeit des heutigen Kaufvertrags ist die Zustimmung der Nacherbin D. P. erforderlich, welche für das Grundbuchamt in öffentlich beglaubigter Form abgegeben werden muß. Der Notar wird ermächtigt, diese Zustimmungserklärung einzuholen." Für die Kläger wurde eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. Die Beklagte weigerte sich, die Zustimmung zu dem Vertrag vor einem Notar in grundbuchmäßiger Form zu erklären. Sie schloß am 2. Juli 1997 mit ihrer Mutter einen "Überlassungsvertrag", aufgrund dessen sie als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen wurde.
Die Kläger sind der Ansicht, daß die Eintragung der Beklagten ihrem vorgemerkten Anspruch entgegenstehe. Die im Kaufvertrag erwähnte notarielle Zustimmung der Beklagten habe sich lediglich auf die grundbuchrechtlichen
Voraussetzungen, nicht auf die Wirksamkeit des Kaufvertrages bezogen; zudem habe die Beklagte schon vor Abschluß dem Verkauf gegen Zahlung eines Anteils aus dem Kaufpreis zugestimmt. Sie habe auch nach Vertragsschluß ihrer Mutter gegenüber erklärt, an dieser Zustimmung festzuhalten. Die Beklagte habe deshalb die Löschung ihrer vormerkungswidrigen Eigentumseintragung zu erteilen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt, "die Zustimmung zur Löschung der im Grundbuch ... zu ihren Gunsten eingetragenen Auflassung zu erteilen".
Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, der Eigentumserwerb der Beklagten stehe dem durch die Vormerkung geschützten Anspruch der Kläger auf Eigentumserwerb entgegen; deshalb könnten die Kläger die Erteilung der Löschungsbewilligung der zugunsten der Beklagten eingetragenen Auflassung verlangen. Der Nacherbenvermerk schütze zwar einen Anspruch der Beklagten auf Eigentumserlangung ; dieser komme aber erst im Zeitpunkt des Nacherbfalles zum Tragen. Der Nacherbfall sei durch den Verkauf des Hauses an die Kläger
nicht eingetreten, da insoweit lediglich eine schuldrechtliche Verpflichtung der Vorerbin begründet worden sei. Die Vorerbin habe der Nacherbin das Grundstück auch nicht in Erfüllung der testamentarischen Verpflichtung übertragen, sondern als Ausstattung überlassen. Den Klägern sei zwar die durch die Nacherbschaft nach § 2113 BGB bestehende Verfügungsbeschränkung der Verkäuferin bekannt gewesen. Die Vertragsklausel, daß die Zustimmung der Nacherbin zur Wirksamkeit erforderlich sei, sei jedoch nicht als aufschiebende Bedingung des Vertrages gemeint gewesen, sondern habe, wie aus dem Schreiben des Notars an die Klägervertreter vom 24. Oktober 1997 hervorgehe , lediglich den Eigentumserwerb der Kläger sichern sollen. Die Beteiligten seien dabei davon ausgegangen, daß die Nacherbin die in Aussicht gestellte Zustimmung auch in notarieller Form abgeben werde. Ob sie diese Zustimmung bereits mündlich erteilt habe, könne jedoch dahinstehen, da diese Erklärung nicht formgerecht im Sinne des § 313 BGB abgegeben worden wäre. Die Kläger hätten deshalb jedenfalls bis zum Eintritt des Nacherbfalles einen Anspruch darauf, daß die ihrer Vormerkung widersprechende Auflassung gelöscht werde.

II.

Die Revision hat Erfolg.
Das Berufungsgericht geht davon aus, § 888 BGB gewähre dem Vormerkungsberechtigten einen Anspruch gegen den eingetragenen Dritterwerber auf Löschung der Auflassung. Das ist in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft.
1. Gelöscht werden kann im Grundbuch nur eine Eintragung, nicht die zugrundeliegende Auflassung. Schon aus diesem Grund hat das angefochtene Urteil keinen Bestand. Es kann aber auch nicht als Verurteilung zur Zustimmung zur Löschung der aufgrund der Auflassung erfolgten Eintragung aufrecht erhalten bleiben. Die Eintragung eines Dritten als Inhaber des von der Vormerkung betroffenen Rechts macht das Grundbuch nicht unrichtig, sondern gibt dem Vormerkungsberechtigten gegen den Dritterwerber nur einen Anspruch auf Zustimmung. Welche Zustimmung der Dritte erklären muß, hängt von dem Inhalt des vormerkungsgesicherten Anspruchs ab. Geht er - wie hier - auf Eigentumsverschaffung , kann der Vormerkungsberechtigte nicht Löschung der Eintragung des Erwerbers, sondern nur Zustimmung dazu verlangen, daß er selbst als Eigentümer eingetragen wird. Ein dahingehender Anspruch ist jedoch erloschen. Dies kann die Beklagte den Klägern entgegenhalten.
2. Die Klage nach § 888 BGB hängt nicht davon ab, daß der Schuldner seine Verpflichtung bereits erfüllt hat oder rechtskräftig dazu verurteilt worden ist (Senatsurt. v. 24. Juni 1988, V ZR 51/87, WM 1988, 1422 m.w.N. auch zur Gegenmeinung). Dafür stehen dem Dritterwerber alle Einreden und Einwendungen des Schuldners gegen den durch die Vormerkung gesicherten Anspruch zu (Senatsurt. v. 10. Juli 1966, V ZR 177/64, WM 1966, 893, 894; Staudinger /Gursky [1996] § 888 Rdn. 37 m. zahlr. Nachw.), namentlich auch der Einwand, daß der gesicherte Anspruch untergegangen ist. Dies ist hier der Fall. Die Parteien haben die Fälligkeit der Kaufpreiszahlung von der Mitteilung der Zustimmung der Beklagten in öffentlich beglaubigter Form abhängig gemacht. Dies sollte sicherstellen, daß die Kläger das Eigentum nicht nur bis zum Eintritt der Nacherbfolge, sondern auf Dauer erwerben und die Vorerbin (Verkäuferin ) einer Rechtsmängelhaftung nicht ausgesetzt ist. Die Fälligkeitsbedin-
gung enthält damit zugleich eine Erfüllbarkeitsvoraussetzung, die verhindern soll, daß die Kläger den Kaufpreis ohne das Vorliegen der Zustimmung der Beklagten zahlen und die Verkäuferin wegen des Nacherbenvermerks in Anspruch nehmen (vgl. BGHZ 123, 49, 53). Diese Bedingung ist endgültig ausgefallen , weil die Beklagte, wie ihre Rechtsverteidigung ergibt, die Erteilung der Zustimmung in der vereinbarten Form endgültig verweigert. Darauf, ob sie sie bereits formlos erteilt hat, wie die Kläger geltend machen, kommt es nicht an, weil die Vorerbin dadurch vor einer Rechtsmängelhaftung nicht gesichert ist. Ist die Kaufpreisforderung aber nicht mehr erfüllbar, ist den Klägern ihre Leistung aus einem Grunde, den weder sie noch die Vorerbin zu vertreten haben, unmöglich geworden, so daß sie auch den Anspruch auf die Verschaffung des Eigentums verloren haben (§ 323 Abs. 1 BGB).
Da die Kläger unterlegen sind, haben sie auch die Kosten der beiden Rechtsmittelverfahren zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Wenzel Lambert-Lang Tropf Klein Lemke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 139/06
Verkündet am:
26. April 2007
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Übertragen geschiedene Eheleute das ihnen bisher in Gütergemeinschaft gehörende
Hausgrundstück auf den Ehemann zu Alleineigentum und vereinbaren sie hierbei,
dass im Falle der Anordnung der Zwangsversteigerung das Eigentum an die gemeinsamen
Kinder weiter zu übertragen ist, diese einen Anspruch hierauf jedoch erst
nach Ableben der Mutter erwerben sollen, so steht eine zur Sicherung dieses künftigen
Anspruchs eingetragene Vormerkung dem Anspruch eines Gläubigers des Vaters
auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus einer später eingetragenen Zwangshypothek
nicht entgegen, wenn die Mutter bei Entstehung des Duldungsanspruchs
noch lebte.
BGH, Urteil vom 26. April 2007 - IX ZR 139/06 - OLG München
LG Traunstein
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. April 2007 durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser, Cierniak
und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. November 2004 und das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Traunstein vom 8. Juni 2004 aufgehoben.
Die Beklagten werden verurteilt, wegen der vollstreckbaren Forderung des Klägers in Höhe von 70.215,24 € nebst 8,42 % Zinsen seit dem 4. November 2000 die Zwangsvollstreckung aus der am 4. März 2003 eingetragenen Zwangshypothek über 82.640,41 € in das im Grundbuch von H. , Band 17, Blatt 656 eingetragene Grundstück A. in H. zu dulden.
Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Vater der Beklagten (fortan: Schuldner) wurde am 28. Mai 2002 verurteilt , an den Kläger 70.215,24 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Das Urteil ist rechtskräftig. Am 4. März 2003 erwirkte der Kläger wegen eines Betrages von 82.640,41 Euro die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek an einem im Grundbuch von H. , Band 17, Blatt 656 eingetragenen Grundstück des Schuldners. Am 3. Juli 2003 beantragte ein anderer Gläubiger die Zwangsversteigerung des Grundstücks. Die Beschlagnahme des Grundstücks erfolgte am 22. Juli 2003; am 3. November 2003 wurde der Beitritt des Klägers zum Zwangsversteigerungsverfahren zugelassen.
2
Mit notarieller "Überlassung in Erfüllung einer Übertragungsverpflichtung" nebst Auflassung vom 11. November 2003 überließ der Schuldner, der zugleich für die Mutter der Beklagten handelte, den Beklagten das Grundstück unentgeltlich. Die Urkunde nahm auf einen notariellen Vertrag vom 20. September 1988 Bezug. Das Grundstück hatte vormals den (später geschiedenen) Eltern der Beklagten in Gütergemeinschaft gehört. In dem Vertrag vom 20. September 1988 war die Gütergemeinschaft dahingehend auseinandergesetzt worden, dass der Schuldner das Grundstück zu alleinigem Eigentum erhielt. Dem Wortlaut des Vertrages nach wollten die Vertragsparteien sicherstellen, dass das Grundstück nur auf gemeinsame Abkömmlinge überging. Wörtlich heißt es außerdem : "10. Bedingte Übergabeverpflichtung Der Erwerber verpflichtet sich, den Vertragsbesitz zu Lebzeiten der Veräußerin ohne deren Zustimmung an andere Personen als gemeinsame Abkömmlinge nicht zu veräußern. Auf § 137 BGB wurde vom Notar hingewiesen. Die Vertragsteile vereinbaren als Vertrag zugunsten Dritter, dass der Vertragsbesitz, also das gesamte in Abschn. 1 bezeichnete Anwesen an die gemeinsamen Kinder … (die Beklagten) zum Miteigentum zu gleichen Anteilen zu übertragen und zu übereignen ist, wenn 10.1 das Vertragsobjekt ohne Zustimmung der Veräußerin … entgegen der vorstehenden Verpflichtung ganz oder teilweise veräu- ßert wird, gleich ob im Wege eines Rechtsgeschäfts oder der Zwangsversteigerung, oder 10.2 über das Vermögen des Erwerbers … das Konkurs- oder Vergleichsverfahren eingeleitet oder die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt wird, oder 10.3 die Zwangsversteigerung über das Vertragsobjekt oder einen Teil davon angeordnet wird, oder 10.4 wenn und soweit der Vertragsbesitz nach Ableben des ... (Schuldners) auf eine andere Person als einen gemeinsamen Abkömmling der Vertragsparteien übergeht. Die Ansprüche aus vorstehender Vereinbarung erlöschen für das andere Kind bzw. für die anderen Abkömmlinge, wenn und soweit der Vertragsbesitz, zu welchen Bedingungen auch immer, auf einen gemeinsamen Abkömmling der Vertragsparteien übergeht. … Soweit durch vorstehende Vereinbarungen die Abkömmlinge begünstigt werden, steht diesen das Recht unmittelbar Erfüllung der Verpflichtungen zu verlangen, erst nach Ableben ... (der Mutter der Beklagten) zu. Die Vertragsparteien dieser Urkunde sind also jederzeit berechtigt, die vorstehenden Vereinbarungen abzuändern oder aufzuheben."
3
Zur Sicherung des Anspruchs der Beklagten aus der Vereinbarung war am 20. Oktober 1988 eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen worden. Am 13. November 2003 wurden die Beklagten als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Das Zwangsversteigerungsverfahren wurde aufgehoben.
4
Mit seiner am 16. Dezember 2003 eingereichten und am 8. Januar 2004 zugestellten Klage nimmt der Kläger die Beklagten auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück in Anspruch. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.

I.


6
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Grundlage des Anspruchs des Klägers sei § 4 AnfG. Die Anfechtungsfrist von vier Jahren sei jedoch nicht eingehalten worden. Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 AnfG komme es auf den Zeitpunkt des Antrags auf Eintragung der Vormerkung an, der vor dem 20. Oktober 1988 - dem Datum der Eintragung der Vormerkung - gestellt worden sei. Der Anspruch der Beklagten auf Übertragung des Grundstücks aus dem Auseinandersetzungsvertrag vom 20. September 1988 sei vormerkungsfähig gewesen. Gemäß § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB könne eine Vormerkung auch für einen künftigen oder bedingten Anspruch eingetragen werden, wenn bereits ein sicherer Rechtsboden vorhanden sei. Eine feste Rechtsgrundlage für einen künftigen Anspruch sei jedenfalls dann gegeben, wenn die Entstehung des Anspruchs nicht mehr einseitig und willkürlich vom Schuldner verhindert werden könne. Diese Voraussetzung sei erfüllt, weil der Schuldner die Vereinbarung nicht ohne seine geschiedene Ehefrau habe ändern können. Dass diese zusammen berechtigt gewesen seien, den Vertrag zu ändern, schade nicht.

II.


7
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Einer Anfechtung der Eigentumsübertragung bedarf es nicht. Der Kläger kann von den Beklagten schon gemäß §§ 1147 BGB, 867 Abs. 1 ZPO die Duldung der Zwangsvollstreckung in das übertragene Grundstück verlangen.
8
1. Der Kläger ist Gläubiger der am 4. März 2003 in das Grundbuch eingetragenen Zwangshypothek, die gemäß § 1147 BGB einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung gewährt. Dass die Beklagten mittlerweile Eigentümer des Grundstücks geworden sind, ändert daran nichts. Gemäß § 17 Abs. 1 ZVG braucht der Kläger nunmehr allerdings einen Duldungstitel gegen die Beklagten; der Weg des § 867 Abs. 3 ZPO ist ihm verschlossen, seit der Schuldner nicht mehr als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist (vgl. BTDrucks. 13/341, S. 38; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 867 Rn. 49; Musielak /Becker, ZPO 5. Aufl. § 867 Rn. 11; Hk-ZPO/Kindl, § 867 Rn. 24). Dieser Titel soll im vorliegenden Rechtsstreit jedoch geschaffen werden. Die Vormerkung als solche steht der Zwangsversteigerung ebenfalls nicht entgegen. Insbesondere fällt sie nicht unter § 37 Nr. 5 ZVG (BGHZ 46, 124, 127; BGH, Urt. v. 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94, WM 1996, 1649, 1651).
9
2. Die Beklagten haben keinen Anspruch gegen den Kläger auf Bewilligung der Löschung der Zwangshypothek, den sie dem Duldungsanspruch entgegenhalten könnten. Grundlage eines derartigen Anspruchs wäre § 888 Abs. 1 in Verbindung mit § 883 Abs. 2 Satz 2 BGB. Die Anspruchsvoraussetzungen sind jedoch schon deshalb nicht erfüllt, weil die Beklagten keinen eigenen Anspruch gegen den Schuldner auf Übereignung des Grundstücks hatten oder haben.

10
a) Gemäß § 888 Abs. 1 BGB kann der Vormerkungsberechtigte vom Erwerber eines eingetragenen Rechts die Zustimmung zur Löschung dieses Rechts verlangen, soweit dies zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich ist. Die Vorschrift dient dazu, den vorgemerkten Anspruch unter Beachtung des formellen Konsensprinzips (§ 19 GBO) verfahrensrechtlich durchzusetzen (BGH, Urt. v. 5. Dezember 2003 - V ZR 341/02, WM 2004, 1601, 1602). Geltend gemacht werden kann der durch sie begründete Hilfsanspruch folglich dann, wenn der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch entstanden und fällig geworden ist, also gegenüber dem Anspruchsgegner durchgesetzt werden könnte (BGHZ 99, 385, 388; BGH, Urt. v. 31. Oktober 1980 - V ZR 95/79, NJW 1981, 446, 447).
11
b) Weder im Zeitpunkt der Eigentumsumschreibung noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht stand den Beklagten ein Anspruch gegen den Schuldner auf Übereignung des Grundstücks zu.
12
aa) Die hier einschlägigen Bestimmungen in Nr. 10 des Vertrages vom 20. September 1988 stellten einen Vertrag zugunsten Dritter - der Beklagten - dar. Im Wege eines Vertrages zugunsten Dritter kann dem Begünstigten unmittelbar das Recht zugewandt werden, die versprochene Leistung zu fordern (§ 328 Abs. 1 BGB). Das Recht des Dritten kann sofort oder nur unter bestimmten Voraussetzungen entstehen. Die Vertragsschließenden können sich das Recht vorbehalten, das Recht des Dritten ohne dessen Zustimmung aufzuheben oder zu ändern. Maßgebend sind die ausdrücklichen oder im Wege der Auslegung zu ermittelnden Anordnungen des Vertrages (§ 328 Abs. 2 BGB).
13
bb) Der Vertrag vom 20. September 1988 verpflichtete den Schuldner, das Grundstück nach Eintritt der in Nr. 10.1 bis 10.4 genannten Bedingungen auf die Beklagten zu übertragen. Das Recht, selbst die Erfüllung der vom Schuldner übernommenen Verpflichtungen zu verlangen, sollten die Beklagten jedoch erst mit dem Tode ihrer Mutter erwerben. Bis dahin hatten sich ihre Eltern vorbehalten, die Vereinbarungen, die sie zugunsten der Beklagten getroffen hatten, nach ihrem freien Belieben wieder aufzuheben. Die Beklagten hatten also allenfalls einen künftigen Anspruch eingeräumt erhalten. Dass die Bedingungen nur (Nr. 10.1) oder auch (Nr. 10.2 bis 10.4) zu Lebzeiten der Mutter eintreten konnten, steht nicht entgegen. Der Vertrag sah vor, dass zunächst die Versprechensempfängerin - die Mutter der Beklagten - bei Eintritt einer der Bedingungen die Übereignung des Grundstücks an die Beklagten verlangen konnte (§ 335 BGB). Nur dann, wenn die Bedingungen nach dem Tode der Mutter eintraten, sollten die Beklagten selbst anspruchsberechtigt sein.
14
cc) Die Mutter der Beklagten lebte im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch. Schon aus diesem Grund haben die Beklagten bisher keinen Anspruch gegen den Schuldner auf Übereignung des Grundstücks erworben. Damit ist auch der Hilfsanspruch auf Bewilligung der Löschung der Zwangshypothek nicht entstanden. Er steht dem Anspruch des Klägers gegen die Beklagten auf Duldung der Zwangsvollstreckung nicht entgegen.
15
dd) Ob der Anspruch der Beklagten aus dem Vertrag vom 20. September 1988 vormerkungsfähig war, ob er jedenfalls nicht mehr entstehen kann, weil die Bedingungen in Nr. 10.1 bis 10.4 des Vertrages nicht mehr eintreten können , und ob der Kläger - was nahe liegt - seinerseits gemäß § 886 BGB die Lö- schung der Vormerkung beanspruchen kann, hat der Senat nicht zu prüfen, weil der Kläger keinen entsprechenden Antrag gestellt hat (§ 308 Abs. 1 ZPO).

III.


16
Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst eine Entscheidung in der Sache zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage hat im vollen Umfang Erfolg. Die Kläger sind gemäß §§ 1147 BGB, 867 Abs. 1 ZPO zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück verpflichtet.
Ganter Raebel Kayser
Cierniak Lohmann

Vorinstanzen:
LG Traunstein, Entscheidung vom 08.06.2004 - 7 O 4932/03 -
OLG München, Entscheidung vom 17.11.2004 - 3 U 3506/04 -

(1) Soweit der Erwerb eines eingetragenen Rechts oder eines Rechts an einem solchen Recht gegenüber demjenigen, zu dessen Gunsten die Vormerkung besteht, unwirksam ist, kann dieser von dem Erwerber die Zustimmung zu der Eintragung oder der Löschung verlangen, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich ist.

(2) Das Gleiche gilt, wenn der Anspruch durch ein Veräußerungsverbot gesichert ist.

(1) Zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück oder an einem das Grundstück belastenden Recht oder auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts kann eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden. Die Eintragung einer Vormerkung ist auch zur Sicherung eines künftigen oder eines bedingten Anspruchs zulässig.

(2) Eine Verfügung, die nach der Eintragung der Vormerkung über das Grundstück oder das Recht getroffen wird, ist insoweit unwirksam, als sie den Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde. Dies gilt auch, wenn die Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt.

(3) Der Rang des Rechts, auf dessen Einräumung der Anspruch gerichtet ist, bestimmt sich nach der Eintragung der Vormerkung.

(1) Soweit der Erwerb eines eingetragenen Rechts oder eines Rechts an einem solchen Recht gegenüber demjenigen, zu dessen Gunsten die Vormerkung besteht, unwirksam ist, kann dieser von dem Erwerber die Zustimmung zu der Eintragung oder der Löschung verlangen, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich ist.

(2) Das Gleiche gilt, wenn der Anspruch durch ein Veräußerungsverbot gesichert ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 384/98 Verkündet am:
14. Juli 2000
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
-----------------------------------
Hat der nicht befreite Vorerbe bei dem Verkauf des zur Erbschaft gehörenden
Grundstücks zu seinem Schutz die Fälligkeit der Kaufpreisforderung von der Erteilung
der Zustimmung des Nacherben in öffentlich beglaubigter Form abhängig gemacht
, so liegt darin zugleich eine Erfüllbarkeitsbedingung, deren endgültigen Ausfall
die bereits eingetragene Auflassungsvormerkung erlöschen läßt.
BGH, Urt. v. 14. Juli 2000 - V ZR 384/98 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter
Dr. Lambert-Lang, Tropf, Dr. Klein und Dr. Lemke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 20. August 1998 aufgehoben. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 28. Januar 1998 wird zurückgewiesen. Die Kläger haben auch die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger machen gegen die Beklagte einen Anspruch auf Löschungsbewilligung geltend.
Die Mutter der Beklagten erbte das Grundstück als nicht befreite Vorerbin ; Nacherbin ist ihre Tochter, die Beklagte. Der Nacherbenvermerk war in das Grundbuch eingetragen worden.
Mit notariellem Vertrag vom 29. Januar 1996 verkaufte die Vorerbin das Anwesen an die Kläger. Die Nacherbfolge ist eingangs des Kaufvertrags aufgeführt. Unter II. "Verkauf, Bedingungen" heißt es u.a.:
"Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung für den Kaufpreis ist die Mitteilung des Notars, daß ... die Nacherbin zum gegenwärtigen Kaufvertrag ihre Zustimmung erteilt hat. ..." Weiterhin heißt es: "Alle zu diesem Vertrag erforderlichen Genehmigungen sollen mit Eingang beim Notar als mitgeteilt gelten und wirksam sein." Der Vertragstext schließt mit folgendem Satz: "Zur Wirksamkeit des heutigen Kaufvertrags ist die Zustimmung der Nacherbin D. P. erforderlich, welche für das Grundbuchamt in öffentlich beglaubigter Form abgegeben werden muß. Der Notar wird ermächtigt, diese Zustimmungserklärung einzuholen." Für die Kläger wurde eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. Die Beklagte weigerte sich, die Zustimmung zu dem Vertrag vor einem Notar in grundbuchmäßiger Form zu erklären. Sie schloß am 2. Juli 1997 mit ihrer Mutter einen "Überlassungsvertrag", aufgrund dessen sie als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen wurde.
Die Kläger sind der Ansicht, daß die Eintragung der Beklagten ihrem vorgemerkten Anspruch entgegenstehe. Die im Kaufvertrag erwähnte notarielle Zustimmung der Beklagten habe sich lediglich auf die grundbuchrechtlichen
Voraussetzungen, nicht auf die Wirksamkeit des Kaufvertrages bezogen; zudem habe die Beklagte schon vor Abschluß dem Verkauf gegen Zahlung eines Anteils aus dem Kaufpreis zugestimmt. Sie habe auch nach Vertragsschluß ihrer Mutter gegenüber erklärt, an dieser Zustimmung festzuhalten. Die Beklagte habe deshalb die Löschung ihrer vormerkungswidrigen Eigentumseintragung zu erteilen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt, "die Zustimmung zur Löschung der im Grundbuch ... zu ihren Gunsten eingetragenen Auflassung zu erteilen".
Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, der Eigentumserwerb der Beklagten stehe dem durch die Vormerkung geschützten Anspruch der Kläger auf Eigentumserwerb entgegen; deshalb könnten die Kläger die Erteilung der Löschungsbewilligung der zugunsten der Beklagten eingetragenen Auflassung verlangen. Der Nacherbenvermerk schütze zwar einen Anspruch der Beklagten auf Eigentumserlangung ; dieser komme aber erst im Zeitpunkt des Nacherbfalles zum Tragen. Der Nacherbfall sei durch den Verkauf des Hauses an die Kläger
nicht eingetreten, da insoweit lediglich eine schuldrechtliche Verpflichtung der Vorerbin begründet worden sei. Die Vorerbin habe der Nacherbin das Grundstück auch nicht in Erfüllung der testamentarischen Verpflichtung übertragen, sondern als Ausstattung überlassen. Den Klägern sei zwar die durch die Nacherbschaft nach § 2113 BGB bestehende Verfügungsbeschränkung der Verkäuferin bekannt gewesen. Die Vertragsklausel, daß die Zustimmung der Nacherbin zur Wirksamkeit erforderlich sei, sei jedoch nicht als aufschiebende Bedingung des Vertrages gemeint gewesen, sondern habe, wie aus dem Schreiben des Notars an die Klägervertreter vom 24. Oktober 1997 hervorgehe , lediglich den Eigentumserwerb der Kläger sichern sollen. Die Beteiligten seien dabei davon ausgegangen, daß die Nacherbin die in Aussicht gestellte Zustimmung auch in notarieller Form abgeben werde. Ob sie diese Zustimmung bereits mündlich erteilt habe, könne jedoch dahinstehen, da diese Erklärung nicht formgerecht im Sinne des § 313 BGB abgegeben worden wäre. Die Kläger hätten deshalb jedenfalls bis zum Eintritt des Nacherbfalles einen Anspruch darauf, daß die ihrer Vormerkung widersprechende Auflassung gelöscht werde.

II.

Die Revision hat Erfolg.
Das Berufungsgericht geht davon aus, § 888 BGB gewähre dem Vormerkungsberechtigten einen Anspruch gegen den eingetragenen Dritterwerber auf Löschung der Auflassung. Das ist in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft.
1. Gelöscht werden kann im Grundbuch nur eine Eintragung, nicht die zugrundeliegende Auflassung. Schon aus diesem Grund hat das angefochtene Urteil keinen Bestand. Es kann aber auch nicht als Verurteilung zur Zustimmung zur Löschung der aufgrund der Auflassung erfolgten Eintragung aufrecht erhalten bleiben. Die Eintragung eines Dritten als Inhaber des von der Vormerkung betroffenen Rechts macht das Grundbuch nicht unrichtig, sondern gibt dem Vormerkungsberechtigten gegen den Dritterwerber nur einen Anspruch auf Zustimmung. Welche Zustimmung der Dritte erklären muß, hängt von dem Inhalt des vormerkungsgesicherten Anspruchs ab. Geht er - wie hier - auf Eigentumsverschaffung , kann der Vormerkungsberechtigte nicht Löschung der Eintragung des Erwerbers, sondern nur Zustimmung dazu verlangen, daß er selbst als Eigentümer eingetragen wird. Ein dahingehender Anspruch ist jedoch erloschen. Dies kann die Beklagte den Klägern entgegenhalten.
2. Die Klage nach § 888 BGB hängt nicht davon ab, daß der Schuldner seine Verpflichtung bereits erfüllt hat oder rechtskräftig dazu verurteilt worden ist (Senatsurt. v. 24. Juni 1988, V ZR 51/87, WM 1988, 1422 m.w.N. auch zur Gegenmeinung). Dafür stehen dem Dritterwerber alle Einreden und Einwendungen des Schuldners gegen den durch die Vormerkung gesicherten Anspruch zu (Senatsurt. v. 10. Juli 1966, V ZR 177/64, WM 1966, 893, 894; Staudinger /Gursky [1996] § 888 Rdn. 37 m. zahlr. Nachw.), namentlich auch der Einwand, daß der gesicherte Anspruch untergegangen ist. Dies ist hier der Fall. Die Parteien haben die Fälligkeit der Kaufpreiszahlung von der Mitteilung der Zustimmung der Beklagten in öffentlich beglaubigter Form abhängig gemacht. Dies sollte sicherstellen, daß die Kläger das Eigentum nicht nur bis zum Eintritt der Nacherbfolge, sondern auf Dauer erwerben und die Vorerbin (Verkäuferin ) einer Rechtsmängelhaftung nicht ausgesetzt ist. Die Fälligkeitsbedin-
gung enthält damit zugleich eine Erfüllbarkeitsvoraussetzung, die verhindern soll, daß die Kläger den Kaufpreis ohne das Vorliegen der Zustimmung der Beklagten zahlen und die Verkäuferin wegen des Nacherbenvermerks in Anspruch nehmen (vgl. BGHZ 123, 49, 53). Diese Bedingung ist endgültig ausgefallen , weil die Beklagte, wie ihre Rechtsverteidigung ergibt, die Erteilung der Zustimmung in der vereinbarten Form endgültig verweigert. Darauf, ob sie sie bereits formlos erteilt hat, wie die Kläger geltend machen, kommt es nicht an, weil die Vorerbin dadurch vor einer Rechtsmängelhaftung nicht gesichert ist. Ist die Kaufpreisforderung aber nicht mehr erfüllbar, ist den Klägern ihre Leistung aus einem Grunde, den weder sie noch die Vorerbin zu vertreten haben, unmöglich geworden, so daß sie auch den Anspruch auf die Verschaffung des Eigentums verloren haben (§ 323 Abs. 1 BGB).
Da die Kläger unterlegen sind, haben sie auch die Kosten der beiden Rechtsmittelverfahren zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Wenzel Lambert-Lang Tropf Klein Lemke

(1) Soweit der Erwerb eines eingetragenen Rechts oder eines Rechts an einem solchen Recht gegenüber demjenigen, zu dessen Gunsten die Vormerkung besteht, unwirksam ist, kann dieser von dem Erwerber die Zustimmung zu der Eintragung oder der Löschung verlangen, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich ist.

(2) Das Gleiche gilt, wenn der Anspruch durch ein Veräußerungsverbot gesichert ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 341/02 Verkündet am:
5. Dezember 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Einwand des Schuldners, die Unterwerfung der sofortigen Zwangsvollstreckung sei
nicht eindeutig genug bestimmt und daher unwirksam, ist kein materiellrechtlicher
Einwand gegen den titulierten Anspruch und kann daher nicht nach § 767 Abs. 1 ZPO
geltend gemacht werden.
Die Möglichkeit des Käufers eines Grundstücks, seinen Anspruch auf lastenfreie
Übertragung (§ 434 BGB a.F.) im Falle einer vormerkungswidrigen Belastung mit Hilfe der
Zustimmungsverpflichtung des begünstigten Dritten nach § 888 Abs. 1 BGB durchzusetzen
, nimmt ihm nicht das Recht, dem Zahlungsanspruch die Einrede des nichterfüllten
Vertrages (§ 320 BGB) entgegenzuhalten.
Die Einrede des § 320 BGB entsteht mit Vertragsschluß und kann einem Zessionar
unabhängig davon entgegengehalten werden, ob die Umstände, die die Einrede bedeutsam
werden lassen, vor oder nach der Abtretung eingetreten sind.
BGH, Urt. v. 5. Dezember 2003 - V ZR 341/02 - OLG München
LG München II
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Dezember 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 11. Juli 2002 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es der Berufung des Beklagten stattgegeben hat.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 20. März 2002 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 5. Februar/5. Mai 1999 kaufte der Kläger von der R. GmbH Wohnungseigentum zum Preis von 500.000 DM. Wegen der Kaufpreisforderung unterwarf er sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. "Vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde", so heißt es in dem Vertrag, "ist dem Gläubiger auf dessen Antrag ... zu erteilen". Zuvor ist in dem Vertrag vermerkt, daß der Kaufpreisanspruch an den Beklagten abgetreten worden ist. Am 18. Mai 1999 wurde zugunsten des Klägers eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. Am 19. Mai 1999 wurde wegen einer Steuerforderung gegen die Verkäuferin eine Sicherungshypothek über 311.519,90 DM eingetragen.
Mit Schreiben vom 28. Juni 2000 erklärte der Kläger gegenüber der Verkäuferin wegen der Sicherungshypothek den Rücktritt vom Vertrag. Er wiederholte den Rücktritt mit Schreiben vom 8. Mai 2001 gegenüber dem Notar. Der Beklagte ließ sich Vollstreckungsklausel erteilen. Gegen die Zwangsvollstrekkung wendet sich der Kläger mit der Vollstreckungsgegenklage.
Das Landgericht hat der Klage insoweit stattgegeben, als es die Zwangsvollstreckung nur Zug um Zug gegen Löschung der Sicherungshypothek für zulässig erachtet hat. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung des Beklagten die Klage vollständig abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Ziel, die Zwangsvollstreckung insgesamt für unzulässig zu erklären, weiter.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält den Einwand des Klägers, der Beklagte sei weder Inhaber der Forderung noch könne er sich auf die Unterwerfungsklausel im Kaufvertrag berufen, nicht für berechtigt. Die Abtretung der Kaufpreisforderung an den Beklagten ergebe sich aus dem notariellen Kaufvertrag selbst, und der Beklagte sei damit der vollstreckungsrechtlich legitimierte Gläubiger. Dem vollstreckbaren Anspruch könne der Kläger auch nicht die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegenhalten; denn er habe aufgrund der vorrangigen Auflassungsvormerkung gegenüber der Sicherungshypothek eine "völlig gesicherte Rechtsposition" inne. Im übrigen werde der Beklagte auch durch § 404 BGB geschützt, da die Sicherungshypothek, auf die die Einrede allenfalls gestützt werden könne, erst nach der Abtretung der titulierten Forderung eingetragen worden sei.

II.


Die Revision führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
1. Die Einwendungen des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts greifen nicht durch.

a) Als Einwand im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO kommt eine fehlende Aktivlegitimation in Betracht. Das wäre der Fall, wenn der Beklagte nicht Inha-
ber der titulierten Forderung wäre. Das hat der Kläger zwar ursprünglich einmal behauptet, wird von der Revision aber nicht länger geltend gemacht. Es kommt angesichts des eindeutigen Vertragswortlauts, wonach der Kaufpreisanspruch an den Beklagten abgetreten ist, auch nicht ernsthaft in Betracht.

b) Soweit die Revision rügt, die Unterwerfungserklärung sei unwirksam, da der Gläubiger nicht eindeutig genug bestimmt sei, macht sie keinen Einwand im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO geltend. Denn es handelt sich dabei nicht um einen materiellrechtlichen Einwand gegen den titulierten Anspruch, um den es bei § 767 ZPO allein geht, sondern um die Frage der prozessualen Ordnungsgemäßheit der Unterwerfungserklärung, die im Verfahren nach § 732 ZPO zu klären ist (MünchKomm-ZPO/Wolfsteiner, 2. Aufl., § 794 Rdn. 194; vgl. auch Zöller/Stöber, ZPO, 23. Aufl., § 732 Rdn. 9; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 794 Rdn. 114; siehe auch Senat, BGHZ 22, 54, 64 f.).
Soweit der Bundesgerichtshof im Falle der Unbestimmtheit des Titels eine auf eine analoge Anwendung des § 767 ZPO gestützte Klage auf Unzulässigkeitserklärung der Zwangsvollstreckung für zulässig erachtet hat (BGHZ 124, 164), so geht es dabei um eine Unbestimmtheit des titulierten Anspruchs selbst. Der Bundesgerichtshof hat hier ein Bedürfnis für eine prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO anerkannt, da es eine Möglichkeit geben sollte, die Vollstreckungsfähigkeit eines zwar der materiellen Rechtskraft nicht fähigen, ansonsten aber nicht wirkungslosen und auch vollstreckungsfähigen Urteils zu beseitigen (BGHZ 124, 164, 170). Der Rechtsbehelf des § 732 ZPO versagt in diesem Fall, da er sich nur gegen die Vollstreckungsklausel richtet und nicht eine rechtskraftfähige Entscheidung über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung wegen des eigentlichen Mangels, nämlich der infolge der
Unbestimmtheit geminderten Wirksamkeit des Titels, herbeiführt. Einen vergleichbaren Unwirksamkeitsgrund macht die Revision hier nicht geltend. Es geht nicht um den titulierten Anspruch, sondern allein um die Frage, ob sich aus dem Titel mit hinreichender Deutlichkeit der Vollstreckungsgläubiger ergibt. Die Prüfung dieser Frage ist dem Klauselerteilungsverfahren vorbehalten und den in diesem Verfahren vorgesehenen Rechtsbehelfen (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 750 Rdn. 2). Dementsprechend hat der Kläger auch Erinnerung nach § 732 ZPO gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel eingelegt, die das Amtsgericht indes mit Beschluß vom 29. Oktober 2001 zurückgewiesen hat.
2. Berechtigt sind demgegenüber die Angriffe des Klägers gegen das über die landgerichtliche Entscheidung zu seinen Lasten hinausgehende Urteil des Berufungsgerichts.

a) Zutreffend hat es allerdings einen wirksamen Rücktritt des Klägers vom Kaufvertrag verneint. Unmöglichkeit im Sinne des § 325 BGB a.F. als Rücktrittsgrund scheidet aus. Die relative Unwirksamkeit der eingetragenen Sicherungshypothek (§ 883 Abs. 2 BGB) beschneidet der Verkäuferin nicht die Möglichkeit, den Anspruch des Klägers auf lastenfreie Übertragung zu erfüllen. Für einen Rücktritt nach § 326 BGB a.F. fehlt es nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts an der erforderlichen Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung.

b) Fehlerhaft ist indes die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Kläger stehe auch kein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zu.
3. a) Der Anspruch des Klägers ist auf eine lastenfreie Übertragung des Kaufgegenstandes gerichtet, § 434 BGB a.F. Vorliegend ist das Grundstück nicht lastenfrei. Dies kann der Kläger dem titulierten Kaufpreisanspruch nach § 320 BGB mit der Folge entgegenhalten, daß eine Zwangsvollstreckung nur Zug um Zug gegen Löschung der Sicherungshypothek zulässig ist, § 322 Abs. 1 BGB, § 767 Abs. 1 ZPO.
Der Umstand, daß die Belastung hier vormerkungswidrig ist und dem Kläger die Möglichkeit eröffnet, seinen Anspruch mit Hilfe der Zustimmungsverpflichtung des begünstigten Dritten nach § 888 Abs. 1 BGB durchzusetzen, entbindet die Verkäuferin nicht von der Verpflichtung zur lastenfreien Eigentumsübertragung (vgl. Senat, Urt. v. 8. November 1985, V ZR 153/84, WM 1986, 203). § 888 Abs. 1 BGB dient nur dazu, den fortbestehenden Anspruch gegen den Verkäufer (§ 883 Abs. 2 BGB) unter Beachtung des formellen Konsensprinzips (§ 19 GBO) verfahrensrechtlich durchzusetzen.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Einrede des nicht erfüllten Vertrages auch dem Beklagten als Zessionar entgegengehalten werden. § 404 BGB schützt ihn nur vor solchen Einwendungen, die zur Zeit der Abtretung noch nicht begründet waren. Das ist hier aber nicht der Fall. Die Einrede nach § 320 BGB entsteht mit Vertragsschluß. Sie ist Folge des Synallagmas und stand dem Kläger schon gegenüber der Altgläubigerin zu. Ob die Umstände, die die Einrede bedeutsam werden lassen, hier die Eintragung der Sicherungshypothek, vor oder nach der Abtretung eingetreten sind, ist ohne Belang (BGHZ 93, 71, 79; BGH, Urt. v. 16. März 1994, VIII ZR 246/92, NJW-RR 1994, 880, 881). Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts führte zu der merkwürdigen Konsequenz, daß eine Nichtleistung des Verkäu-
fers dem neuen Gläubiger des Zahlungsanspruchs dann nicht mehr entgegengehalten werden könnte, wenn sich der Verkäufer erst nach der Abtretung dazu entschlossen hat, nicht zu leisten.

c) Nicht zu folgen ist dem Einwand der Revisionserwiderung, dem Kläger sei die Berufung auf das Zurückbehaltungsrecht verwehrt, weil er auf Käuferund Verkäuferseite aufgetreten sei und von den Steuerschulden der Verkäuferin gewußt habe. Abgesehen davon, daß diese Erwägungen zum Teil auf Tatsachenvortrag gestützt werden, der von dem Berufungsgericht nicht festgestellt worden ist und daher der Beurteilung durch den Senat nicht unterliegt, sind sie auch rechtlich nicht haltbar. Selbst wenn der Kläger Alleingesellschafter der Verkäuferin gewesen sein sollte, obliegt allein dieser die lastenfreie Übertragung des Grundstücks. Als Käufer kann der Kläger dies auch dann geltend machen, wenn er wirtschaftlich hinter der Verkäuferin steht und wenn er zudem weiß, daß Steuerschulden bestehen, die eine Pfändung befürchten lassen. Seine Rechte als Käufer werden dadurch nicht beschränkt, sofern nicht die Voraussetzungen des § 439 BGB a.F. vorliegen. Etwas anderes mag dann gelten, wenn der Käufer die Belastung treuwidrig initiiert hat, um die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erheben zu können. Das ist hier aber nicht der Fall.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

(1) Zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück oder an einem das Grundstück belastenden Recht oder auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts kann eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden. Die Eintragung einer Vormerkung ist auch zur Sicherung eines künftigen oder eines bedingten Anspruchs zulässig.

(2) Eine Verfügung, die nach der Eintragung der Vormerkung über das Grundstück oder das Recht getroffen wird, ist insoweit unwirksam, als sie den Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde. Dies gilt auch, wenn die Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt.

(3) Der Rang des Rechts, auf dessen Einräumung der Anspruch gerichtet ist, bestimmt sich nach der Eintragung der Vormerkung.

(1) Soweit der Erwerb eines eingetragenen Rechts oder eines Rechts an einem solchen Recht gegenüber demjenigen, zu dessen Gunsten die Vormerkung besteht, unwirksam ist, kann dieser von dem Erwerber die Zustimmung zu der Eintragung oder der Löschung verlangen, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich ist.

(2) Das Gleiche gilt, wenn der Anspruch durch ein Veräußerungsverbot gesichert ist.

Eine Eintragung erfolgt, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr betroffen wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 341/02 Verkündet am:
5. Dezember 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Einwand des Schuldners, die Unterwerfung der sofortigen Zwangsvollstreckung sei
nicht eindeutig genug bestimmt und daher unwirksam, ist kein materiellrechtlicher
Einwand gegen den titulierten Anspruch und kann daher nicht nach § 767 Abs. 1 ZPO
geltend gemacht werden.
Die Möglichkeit des Käufers eines Grundstücks, seinen Anspruch auf lastenfreie
Übertragung (§ 434 BGB a.F.) im Falle einer vormerkungswidrigen Belastung mit Hilfe der
Zustimmungsverpflichtung des begünstigten Dritten nach § 888 Abs. 1 BGB durchzusetzen
, nimmt ihm nicht das Recht, dem Zahlungsanspruch die Einrede des nichterfüllten
Vertrages (§ 320 BGB) entgegenzuhalten.
Die Einrede des § 320 BGB entsteht mit Vertragsschluß und kann einem Zessionar
unabhängig davon entgegengehalten werden, ob die Umstände, die die Einrede bedeutsam
werden lassen, vor oder nach der Abtretung eingetreten sind.
BGH, Urt. v. 5. Dezember 2003 - V ZR 341/02 - OLG München
LG München II
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Dezember 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 11. Juli 2002 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es der Berufung des Beklagten stattgegeben hat.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 20. März 2002 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 5. Februar/5. Mai 1999 kaufte der Kläger von der R. GmbH Wohnungseigentum zum Preis von 500.000 DM. Wegen der Kaufpreisforderung unterwarf er sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. "Vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde", so heißt es in dem Vertrag, "ist dem Gläubiger auf dessen Antrag ... zu erteilen". Zuvor ist in dem Vertrag vermerkt, daß der Kaufpreisanspruch an den Beklagten abgetreten worden ist. Am 18. Mai 1999 wurde zugunsten des Klägers eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. Am 19. Mai 1999 wurde wegen einer Steuerforderung gegen die Verkäuferin eine Sicherungshypothek über 311.519,90 DM eingetragen.
Mit Schreiben vom 28. Juni 2000 erklärte der Kläger gegenüber der Verkäuferin wegen der Sicherungshypothek den Rücktritt vom Vertrag. Er wiederholte den Rücktritt mit Schreiben vom 8. Mai 2001 gegenüber dem Notar. Der Beklagte ließ sich Vollstreckungsklausel erteilen. Gegen die Zwangsvollstrekkung wendet sich der Kläger mit der Vollstreckungsgegenklage.
Das Landgericht hat der Klage insoweit stattgegeben, als es die Zwangsvollstreckung nur Zug um Zug gegen Löschung der Sicherungshypothek für zulässig erachtet hat. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung des Beklagten die Klage vollständig abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Ziel, die Zwangsvollstreckung insgesamt für unzulässig zu erklären, weiter.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält den Einwand des Klägers, der Beklagte sei weder Inhaber der Forderung noch könne er sich auf die Unterwerfungsklausel im Kaufvertrag berufen, nicht für berechtigt. Die Abtretung der Kaufpreisforderung an den Beklagten ergebe sich aus dem notariellen Kaufvertrag selbst, und der Beklagte sei damit der vollstreckungsrechtlich legitimierte Gläubiger. Dem vollstreckbaren Anspruch könne der Kläger auch nicht die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegenhalten; denn er habe aufgrund der vorrangigen Auflassungsvormerkung gegenüber der Sicherungshypothek eine "völlig gesicherte Rechtsposition" inne. Im übrigen werde der Beklagte auch durch § 404 BGB geschützt, da die Sicherungshypothek, auf die die Einrede allenfalls gestützt werden könne, erst nach der Abtretung der titulierten Forderung eingetragen worden sei.

II.


Die Revision führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
1. Die Einwendungen des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts greifen nicht durch.

a) Als Einwand im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO kommt eine fehlende Aktivlegitimation in Betracht. Das wäre der Fall, wenn der Beklagte nicht Inha-
ber der titulierten Forderung wäre. Das hat der Kläger zwar ursprünglich einmal behauptet, wird von der Revision aber nicht länger geltend gemacht. Es kommt angesichts des eindeutigen Vertragswortlauts, wonach der Kaufpreisanspruch an den Beklagten abgetreten ist, auch nicht ernsthaft in Betracht.

b) Soweit die Revision rügt, die Unterwerfungserklärung sei unwirksam, da der Gläubiger nicht eindeutig genug bestimmt sei, macht sie keinen Einwand im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO geltend. Denn es handelt sich dabei nicht um einen materiellrechtlichen Einwand gegen den titulierten Anspruch, um den es bei § 767 ZPO allein geht, sondern um die Frage der prozessualen Ordnungsgemäßheit der Unterwerfungserklärung, die im Verfahren nach § 732 ZPO zu klären ist (MünchKomm-ZPO/Wolfsteiner, 2. Aufl., § 794 Rdn. 194; vgl. auch Zöller/Stöber, ZPO, 23. Aufl., § 732 Rdn. 9; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 794 Rdn. 114; siehe auch Senat, BGHZ 22, 54, 64 f.).
Soweit der Bundesgerichtshof im Falle der Unbestimmtheit des Titels eine auf eine analoge Anwendung des § 767 ZPO gestützte Klage auf Unzulässigkeitserklärung der Zwangsvollstreckung für zulässig erachtet hat (BGHZ 124, 164), so geht es dabei um eine Unbestimmtheit des titulierten Anspruchs selbst. Der Bundesgerichtshof hat hier ein Bedürfnis für eine prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO anerkannt, da es eine Möglichkeit geben sollte, die Vollstreckungsfähigkeit eines zwar der materiellen Rechtskraft nicht fähigen, ansonsten aber nicht wirkungslosen und auch vollstreckungsfähigen Urteils zu beseitigen (BGHZ 124, 164, 170). Der Rechtsbehelf des § 732 ZPO versagt in diesem Fall, da er sich nur gegen die Vollstreckungsklausel richtet und nicht eine rechtskraftfähige Entscheidung über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung wegen des eigentlichen Mangels, nämlich der infolge der
Unbestimmtheit geminderten Wirksamkeit des Titels, herbeiführt. Einen vergleichbaren Unwirksamkeitsgrund macht die Revision hier nicht geltend. Es geht nicht um den titulierten Anspruch, sondern allein um die Frage, ob sich aus dem Titel mit hinreichender Deutlichkeit der Vollstreckungsgläubiger ergibt. Die Prüfung dieser Frage ist dem Klauselerteilungsverfahren vorbehalten und den in diesem Verfahren vorgesehenen Rechtsbehelfen (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 750 Rdn. 2). Dementsprechend hat der Kläger auch Erinnerung nach § 732 ZPO gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel eingelegt, die das Amtsgericht indes mit Beschluß vom 29. Oktober 2001 zurückgewiesen hat.
2. Berechtigt sind demgegenüber die Angriffe des Klägers gegen das über die landgerichtliche Entscheidung zu seinen Lasten hinausgehende Urteil des Berufungsgerichts.

a) Zutreffend hat es allerdings einen wirksamen Rücktritt des Klägers vom Kaufvertrag verneint. Unmöglichkeit im Sinne des § 325 BGB a.F. als Rücktrittsgrund scheidet aus. Die relative Unwirksamkeit der eingetragenen Sicherungshypothek (§ 883 Abs. 2 BGB) beschneidet der Verkäuferin nicht die Möglichkeit, den Anspruch des Klägers auf lastenfreie Übertragung zu erfüllen. Für einen Rücktritt nach § 326 BGB a.F. fehlt es nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts an der erforderlichen Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung.

b) Fehlerhaft ist indes die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Kläger stehe auch kein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zu.
3. a) Der Anspruch des Klägers ist auf eine lastenfreie Übertragung des Kaufgegenstandes gerichtet, § 434 BGB a.F. Vorliegend ist das Grundstück nicht lastenfrei. Dies kann der Kläger dem titulierten Kaufpreisanspruch nach § 320 BGB mit der Folge entgegenhalten, daß eine Zwangsvollstreckung nur Zug um Zug gegen Löschung der Sicherungshypothek zulässig ist, § 322 Abs. 1 BGB, § 767 Abs. 1 ZPO.
Der Umstand, daß die Belastung hier vormerkungswidrig ist und dem Kläger die Möglichkeit eröffnet, seinen Anspruch mit Hilfe der Zustimmungsverpflichtung des begünstigten Dritten nach § 888 Abs. 1 BGB durchzusetzen, entbindet die Verkäuferin nicht von der Verpflichtung zur lastenfreien Eigentumsübertragung (vgl. Senat, Urt. v. 8. November 1985, V ZR 153/84, WM 1986, 203). § 888 Abs. 1 BGB dient nur dazu, den fortbestehenden Anspruch gegen den Verkäufer (§ 883 Abs. 2 BGB) unter Beachtung des formellen Konsensprinzips (§ 19 GBO) verfahrensrechtlich durchzusetzen.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Einrede des nicht erfüllten Vertrages auch dem Beklagten als Zessionar entgegengehalten werden. § 404 BGB schützt ihn nur vor solchen Einwendungen, die zur Zeit der Abtretung noch nicht begründet waren. Das ist hier aber nicht der Fall. Die Einrede nach § 320 BGB entsteht mit Vertragsschluß. Sie ist Folge des Synallagmas und stand dem Kläger schon gegenüber der Altgläubigerin zu. Ob die Umstände, die die Einrede bedeutsam werden lassen, hier die Eintragung der Sicherungshypothek, vor oder nach der Abtretung eingetreten sind, ist ohne Belang (BGHZ 93, 71, 79; BGH, Urt. v. 16. März 1994, VIII ZR 246/92, NJW-RR 1994, 880, 881). Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts führte zu der merkwürdigen Konsequenz, daß eine Nichtleistung des Verkäu-
fers dem neuen Gläubiger des Zahlungsanspruchs dann nicht mehr entgegengehalten werden könnte, wenn sich der Verkäufer erst nach der Abtretung dazu entschlossen hat, nicht zu leisten.

c) Nicht zu folgen ist dem Einwand der Revisionserwiderung, dem Kläger sei die Berufung auf das Zurückbehaltungsrecht verwehrt, weil er auf Käuferund Verkäuferseite aufgetreten sei und von den Steuerschulden der Verkäuferin gewußt habe. Abgesehen davon, daß diese Erwägungen zum Teil auf Tatsachenvortrag gestützt werden, der von dem Berufungsgericht nicht festgestellt worden ist und daher der Beurteilung durch den Senat nicht unterliegt, sind sie auch rechtlich nicht haltbar. Selbst wenn der Kläger Alleingesellschafter der Verkäuferin gewesen sein sollte, obliegt allein dieser die lastenfreie Übertragung des Grundstücks. Als Käufer kann der Kläger dies auch dann geltend machen, wenn er wirtschaftlich hinter der Verkäuferin steht und wenn er zudem weiß, daß Steuerschulden bestehen, die eine Pfändung befürchten lassen. Seine Rechte als Käufer werden dadurch nicht beschränkt, sofern nicht die Voraussetzungen des § 439 BGB a.F. vorliegen. Etwas anderes mag dann gelten, wenn der Käufer die Belastung treuwidrig initiiert hat, um die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erheben zu können. Das ist hier aber nicht der Fall.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 384/98 Verkündet am:
14. Juli 2000
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
-----------------------------------
Hat der nicht befreite Vorerbe bei dem Verkauf des zur Erbschaft gehörenden
Grundstücks zu seinem Schutz die Fälligkeit der Kaufpreisforderung von der Erteilung
der Zustimmung des Nacherben in öffentlich beglaubigter Form abhängig gemacht
, so liegt darin zugleich eine Erfüllbarkeitsbedingung, deren endgültigen Ausfall
die bereits eingetragene Auflassungsvormerkung erlöschen läßt.
BGH, Urt. v. 14. Juli 2000 - V ZR 384/98 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter
Dr. Lambert-Lang, Tropf, Dr. Klein und Dr. Lemke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 20. August 1998 aufgehoben. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 28. Januar 1998 wird zurückgewiesen. Die Kläger haben auch die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger machen gegen die Beklagte einen Anspruch auf Löschungsbewilligung geltend.
Die Mutter der Beklagten erbte das Grundstück als nicht befreite Vorerbin ; Nacherbin ist ihre Tochter, die Beklagte. Der Nacherbenvermerk war in das Grundbuch eingetragen worden.
Mit notariellem Vertrag vom 29. Januar 1996 verkaufte die Vorerbin das Anwesen an die Kläger. Die Nacherbfolge ist eingangs des Kaufvertrags aufgeführt. Unter II. "Verkauf, Bedingungen" heißt es u.a.:
"Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung für den Kaufpreis ist die Mitteilung des Notars, daß ... die Nacherbin zum gegenwärtigen Kaufvertrag ihre Zustimmung erteilt hat. ..." Weiterhin heißt es: "Alle zu diesem Vertrag erforderlichen Genehmigungen sollen mit Eingang beim Notar als mitgeteilt gelten und wirksam sein." Der Vertragstext schließt mit folgendem Satz: "Zur Wirksamkeit des heutigen Kaufvertrags ist die Zustimmung der Nacherbin D. P. erforderlich, welche für das Grundbuchamt in öffentlich beglaubigter Form abgegeben werden muß. Der Notar wird ermächtigt, diese Zustimmungserklärung einzuholen." Für die Kläger wurde eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. Die Beklagte weigerte sich, die Zustimmung zu dem Vertrag vor einem Notar in grundbuchmäßiger Form zu erklären. Sie schloß am 2. Juli 1997 mit ihrer Mutter einen "Überlassungsvertrag", aufgrund dessen sie als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen wurde.
Die Kläger sind der Ansicht, daß die Eintragung der Beklagten ihrem vorgemerkten Anspruch entgegenstehe. Die im Kaufvertrag erwähnte notarielle Zustimmung der Beklagten habe sich lediglich auf die grundbuchrechtlichen
Voraussetzungen, nicht auf die Wirksamkeit des Kaufvertrages bezogen; zudem habe die Beklagte schon vor Abschluß dem Verkauf gegen Zahlung eines Anteils aus dem Kaufpreis zugestimmt. Sie habe auch nach Vertragsschluß ihrer Mutter gegenüber erklärt, an dieser Zustimmung festzuhalten. Die Beklagte habe deshalb die Löschung ihrer vormerkungswidrigen Eigentumseintragung zu erteilen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt, "die Zustimmung zur Löschung der im Grundbuch ... zu ihren Gunsten eingetragenen Auflassung zu erteilen".
Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, der Eigentumserwerb der Beklagten stehe dem durch die Vormerkung geschützten Anspruch der Kläger auf Eigentumserwerb entgegen; deshalb könnten die Kläger die Erteilung der Löschungsbewilligung der zugunsten der Beklagten eingetragenen Auflassung verlangen. Der Nacherbenvermerk schütze zwar einen Anspruch der Beklagten auf Eigentumserlangung ; dieser komme aber erst im Zeitpunkt des Nacherbfalles zum Tragen. Der Nacherbfall sei durch den Verkauf des Hauses an die Kläger
nicht eingetreten, da insoweit lediglich eine schuldrechtliche Verpflichtung der Vorerbin begründet worden sei. Die Vorerbin habe der Nacherbin das Grundstück auch nicht in Erfüllung der testamentarischen Verpflichtung übertragen, sondern als Ausstattung überlassen. Den Klägern sei zwar die durch die Nacherbschaft nach § 2113 BGB bestehende Verfügungsbeschränkung der Verkäuferin bekannt gewesen. Die Vertragsklausel, daß die Zustimmung der Nacherbin zur Wirksamkeit erforderlich sei, sei jedoch nicht als aufschiebende Bedingung des Vertrages gemeint gewesen, sondern habe, wie aus dem Schreiben des Notars an die Klägervertreter vom 24. Oktober 1997 hervorgehe , lediglich den Eigentumserwerb der Kläger sichern sollen. Die Beteiligten seien dabei davon ausgegangen, daß die Nacherbin die in Aussicht gestellte Zustimmung auch in notarieller Form abgeben werde. Ob sie diese Zustimmung bereits mündlich erteilt habe, könne jedoch dahinstehen, da diese Erklärung nicht formgerecht im Sinne des § 313 BGB abgegeben worden wäre. Die Kläger hätten deshalb jedenfalls bis zum Eintritt des Nacherbfalles einen Anspruch darauf, daß die ihrer Vormerkung widersprechende Auflassung gelöscht werde.

II.

Die Revision hat Erfolg.
Das Berufungsgericht geht davon aus, § 888 BGB gewähre dem Vormerkungsberechtigten einen Anspruch gegen den eingetragenen Dritterwerber auf Löschung der Auflassung. Das ist in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft.
1. Gelöscht werden kann im Grundbuch nur eine Eintragung, nicht die zugrundeliegende Auflassung. Schon aus diesem Grund hat das angefochtene Urteil keinen Bestand. Es kann aber auch nicht als Verurteilung zur Zustimmung zur Löschung der aufgrund der Auflassung erfolgten Eintragung aufrecht erhalten bleiben. Die Eintragung eines Dritten als Inhaber des von der Vormerkung betroffenen Rechts macht das Grundbuch nicht unrichtig, sondern gibt dem Vormerkungsberechtigten gegen den Dritterwerber nur einen Anspruch auf Zustimmung. Welche Zustimmung der Dritte erklären muß, hängt von dem Inhalt des vormerkungsgesicherten Anspruchs ab. Geht er - wie hier - auf Eigentumsverschaffung , kann der Vormerkungsberechtigte nicht Löschung der Eintragung des Erwerbers, sondern nur Zustimmung dazu verlangen, daß er selbst als Eigentümer eingetragen wird. Ein dahingehender Anspruch ist jedoch erloschen. Dies kann die Beklagte den Klägern entgegenhalten.
2. Die Klage nach § 888 BGB hängt nicht davon ab, daß der Schuldner seine Verpflichtung bereits erfüllt hat oder rechtskräftig dazu verurteilt worden ist (Senatsurt. v. 24. Juni 1988, V ZR 51/87, WM 1988, 1422 m.w.N. auch zur Gegenmeinung). Dafür stehen dem Dritterwerber alle Einreden und Einwendungen des Schuldners gegen den durch die Vormerkung gesicherten Anspruch zu (Senatsurt. v. 10. Juli 1966, V ZR 177/64, WM 1966, 893, 894; Staudinger /Gursky [1996] § 888 Rdn. 37 m. zahlr. Nachw.), namentlich auch der Einwand, daß der gesicherte Anspruch untergegangen ist. Dies ist hier der Fall. Die Parteien haben die Fälligkeit der Kaufpreiszahlung von der Mitteilung der Zustimmung der Beklagten in öffentlich beglaubigter Form abhängig gemacht. Dies sollte sicherstellen, daß die Kläger das Eigentum nicht nur bis zum Eintritt der Nacherbfolge, sondern auf Dauer erwerben und die Vorerbin (Verkäuferin ) einer Rechtsmängelhaftung nicht ausgesetzt ist. Die Fälligkeitsbedin-
gung enthält damit zugleich eine Erfüllbarkeitsvoraussetzung, die verhindern soll, daß die Kläger den Kaufpreis ohne das Vorliegen der Zustimmung der Beklagten zahlen und die Verkäuferin wegen des Nacherbenvermerks in Anspruch nehmen (vgl. BGHZ 123, 49, 53). Diese Bedingung ist endgültig ausgefallen , weil die Beklagte, wie ihre Rechtsverteidigung ergibt, die Erteilung der Zustimmung in der vereinbarten Form endgültig verweigert. Darauf, ob sie sie bereits formlos erteilt hat, wie die Kläger geltend machen, kommt es nicht an, weil die Vorerbin dadurch vor einer Rechtsmängelhaftung nicht gesichert ist. Ist die Kaufpreisforderung aber nicht mehr erfüllbar, ist den Klägern ihre Leistung aus einem Grunde, den weder sie noch die Vorerbin zu vertreten haben, unmöglich geworden, so daß sie auch den Anspruch auf die Verschaffung des Eigentums verloren haben (§ 323 Abs. 1 BGB).
Da die Kläger unterlegen sind, haben sie auch die Kosten der beiden Rechtsmittelverfahren zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Wenzel Lambert-Lang Tropf Klein Lemke

(1) Eine Eintragung soll, soweit nicht das Gesetz etwas anderes vorschreibt, nur auf Antrag erfolgen. Antragsberechtigt ist jeder, dessen Recht von der Eintragung betroffen wird oder zu dessen Gunsten die Eintragung erfolgen soll.

(2) Der genaue Zeitpunkt, in dem ein Antrag beim Grundbuchamt eingeht, soll auf dem Antrag vermerkt werden. Der Antrag ist beim Grundbuchamt eingegangen, wenn er einer zur Entgegennahme zuständigen Person vorgelegt ist. Wird er zur Niederschrift einer solchen Person gestellt, so ist er mit Abschluß der Niederschrift eingegangen.

(3) Für die Entgegennahme eines auf eine Eintragung gerichteten Antrags oder Ersuchens und die Beurkundung des Zeitpunkts, in welchem der Antrag oder das Ersuchen beim Grundbuchamt eingeht, sind nur die für die Führung des Grundbuchs über das betroffene Grundstück zuständige Person und der von der Leitung des Amtsgerichts für das ganze Grundbuchamt oder einzelne Abteilungen hierzu bestellte Beamte (Angestellte) der Geschäftsstelle zuständig. Bezieht sich der Antrag oder das Ersuchen auf mehrere Grundstücke in verschiedenen Geschäftsbereichen desselben Grundbuchamts, so ist jeder zuständig, der nach Satz 1 in Betracht kommt.

(1) Soweit der Erwerb eines eingetragenen Rechts oder eines Rechts an einem solchen Recht gegenüber demjenigen, zu dessen Gunsten die Vormerkung besteht, unwirksam ist, kann dieser von dem Erwerber die Zustimmung zu der Eintragung oder der Löschung verlangen, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich ist.

(2) Das Gleiche gilt, wenn der Anspruch durch ein Veräußerungsverbot gesichert ist.

(1) Eine Eintragung soll, soweit nicht das Gesetz etwas anderes vorschreibt, nur auf Antrag erfolgen. Antragsberechtigt ist jeder, dessen Recht von der Eintragung betroffen wird oder zu dessen Gunsten die Eintragung erfolgen soll.

(2) Der genaue Zeitpunkt, in dem ein Antrag beim Grundbuchamt eingeht, soll auf dem Antrag vermerkt werden. Der Antrag ist beim Grundbuchamt eingegangen, wenn er einer zur Entgegennahme zuständigen Person vorgelegt ist. Wird er zur Niederschrift einer solchen Person gestellt, so ist er mit Abschluß der Niederschrift eingegangen.

(3) Für die Entgegennahme eines auf eine Eintragung gerichteten Antrags oder Ersuchens und die Beurkundung des Zeitpunkts, in welchem der Antrag oder das Ersuchen beim Grundbuchamt eingeht, sind nur die für die Führung des Grundbuchs über das betroffene Grundstück zuständige Person und der von der Leitung des Amtsgerichts für das ganze Grundbuchamt oder einzelne Abteilungen hierzu bestellte Beamte (Angestellte) der Geschäftsstelle zuständig. Bezieht sich der Antrag oder das Ersuchen auf mehrere Grundstücke in verschiedenen Geschäftsbereichen desselben Grundbuchamts, so ist jeder zuständig, der nach Satz 1 in Betracht kommt.

(1) Soweit der Erwerb eines eingetragenen Rechts oder eines Rechts an einem solchen Recht gegenüber demjenigen, zu dessen Gunsten die Vormerkung besteht, unwirksam ist, kann dieser von dem Erwerber die Zustimmung zu der Eintragung oder der Löschung verlangen, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich ist.

(2) Das Gleiche gilt, wenn der Anspruch durch ein Veräußerungsverbot gesichert ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 341/02 Verkündet am:
5. Dezember 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Einwand des Schuldners, die Unterwerfung der sofortigen Zwangsvollstreckung sei
nicht eindeutig genug bestimmt und daher unwirksam, ist kein materiellrechtlicher
Einwand gegen den titulierten Anspruch und kann daher nicht nach § 767 Abs. 1 ZPO
geltend gemacht werden.
Die Möglichkeit des Käufers eines Grundstücks, seinen Anspruch auf lastenfreie
Übertragung (§ 434 BGB a.F.) im Falle einer vormerkungswidrigen Belastung mit Hilfe der
Zustimmungsverpflichtung des begünstigten Dritten nach § 888 Abs. 1 BGB durchzusetzen
, nimmt ihm nicht das Recht, dem Zahlungsanspruch die Einrede des nichterfüllten
Vertrages (§ 320 BGB) entgegenzuhalten.
Die Einrede des § 320 BGB entsteht mit Vertragsschluß und kann einem Zessionar
unabhängig davon entgegengehalten werden, ob die Umstände, die die Einrede bedeutsam
werden lassen, vor oder nach der Abtretung eingetreten sind.
BGH, Urt. v. 5. Dezember 2003 - V ZR 341/02 - OLG München
LG München II
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Dezember 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 11. Juli 2002 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es der Berufung des Beklagten stattgegeben hat.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 20. März 2002 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 5. Februar/5. Mai 1999 kaufte der Kläger von der R. GmbH Wohnungseigentum zum Preis von 500.000 DM. Wegen der Kaufpreisforderung unterwarf er sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. "Vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde", so heißt es in dem Vertrag, "ist dem Gläubiger auf dessen Antrag ... zu erteilen". Zuvor ist in dem Vertrag vermerkt, daß der Kaufpreisanspruch an den Beklagten abgetreten worden ist. Am 18. Mai 1999 wurde zugunsten des Klägers eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. Am 19. Mai 1999 wurde wegen einer Steuerforderung gegen die Verkäuferin eine Sicherungshypothek über 311.519,90 DM eingetragen.
Mit Schreiben vom 28. Juni 2000 erklärte der Kläger gegenüber der Verkäuferin wegen der Sicherungshypothek den Rücktritt vom Vertrag. Er wiederholte den Rücktritt mit Schreiben vom 8. Mai 2001 gegenüber dem Notar. Der Beklagte ließ sich Vollstreckungsklausel erteilen. Gegen die Zwangsvollstrekkung wendet sich der Kläger mit der Vollstreckungsgegenklage.
Das Landgericht hat der Klage insoweit stattgegeben, als es die Zwangsvollstreckung nur Zug um Zug gegen Löschung der Sicherungshypothek für zulässig erachtet hat. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung des Beklagten die Klage vollständig abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Ziel, die Zwangsvollstreckung insgesamt für unzulässig zu erklären, weiter.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält den Einwand des Klägers, der Beklagte sei weder Inhaber der Forderung noch könne er sich auf die Unterwerfungsklausel im Kaufvertrag berufen, nicht für berechtigt. Die Abtretung der Kaufpreisforderung an den Beklagten ergebe sich aus dem notariellen Kaufvertrag selbst, und der Beklagte sei damit der vollstreckungsrechtlich legitimierte Gläubiger. Dem vollstreckbaren Anspruch könne der Kläger auch nicht die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegenhalten; denn er habe aufgrund der vorrangigen Auflassungsvormerkung gegenüber der Sicherungshypothek eine "völlig gesicherte Rechtsposition" inne. Im übrigen werde der Beklagte auch durch § 404 BGB geschützt, da die Sicherungshypothek, auf die die Einrede allenfalls gestützt werden könne, erst nach der Abtretung der titulierten Forderung eingetragen worden sei.

II.


Die Revision führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
1. Die Einwendungen des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts greifen nicht durch.

a) Als Einwand im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO kommt eine fehlende Aktivlegitimation in Betracht. Das wäre der Fall, wenn der Beklagte nicht Inha-
ber der titulierten Forderung wäre. Das hat der Kläger zwar ursprünglich einmal behauptet, wird von der Revision aber nicht länger geltend gemacht. Es kommt angesichts des eindeutigen Vertragswortlauts, wonach der Kaufpreisanspruch an den Beklagten abgetreten ist, auch nicht ernsthaft in Betracht.

b) Soweit die Revision rügt, die Unterwerfungserklärung sei unwirksam, da der Gläubiger nicht eindeutig genug bestimmt sei, macht sie keinen Einwand im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO geltend. Denn es handelt sich dabei nicht um einen materiellrechtlichen Einwand gegen den titulierten Anspruch, um den es bei § 767 ZPO allein geht, sondern um die Frage der prozessualen Ordnungsgemäßheit der Unterwerfungserklärung, die im Verfahren nach § 732 ZPO zu klären ist (MünchKomm-ZPO/Wolfsteiner, 2. Aufl., § 794 Rdn. 194; vgl. auch Zöller/Stöber, ZPO, 23. Aufl., § 732 Rdn. 9; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 794 Rdn. 114; siehe auch Senat, BGHZ 22, 54, 64 f.).
Soweit der Bundesgerichtshof im Falle der Unbestimmtheit des Titels eine auf eine analoge Anwendung des § 767 ZPO gestützte Klage auf Unzulässigkeitserklärung der Zwangsvollstreckung für zulässig erachtet hat (BGHZ 124, 164), so geht es dabei um eine Unbestimmtheit des titulierten Anspruchs selbst. Der Bundesgerichtshof hat hier ein Bedürfnis für eine prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO anerkannt, da es eine Möglichkeit geben sollte, die Vollstreckungsfähigkeit eines zwar der materiellen Rechtskraft nicht fähigen, ansonsten aber nicht wirkungslosen und auch vollstreckungsfähigen Urteils zu beseitigen (BGHZ 124, 164, 170). Der Rechtsbehelf des § 732 ZPO versagt in diesem Fall, da er sich nur gegen die Vollstreckungsklausel richtet und nicht eine rechtskraftfähige Entscheidung über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung wegen des eigentlichen Mangels, nämlich der infolge der
Unbestimmtheit geminderten Wirksamkeit des Titels, herbeiführt. Einen vergleichbaren Unwirksamkeitsgrund macht die Revision hier nicht geltend. Es geht nicht um den titulierten Anspruch, sondern allein um die Frage, ob sich aus dem Titel mit hinreichender Deutlichkeit der Vollstreckungsgläubiger ergibt. Die Prüfung dieser Frage ist dem Klauselerteilungsverfahren vorbehalten und den in diesem Verfahren vorgesehenen Rechtsbehelfen (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 750 Rdn. 2). Dementsprechend hat der Kläger auch Erinnerung nach § 732 ZPO gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel eingelegt, die das Amtsgericht indes mit Beschluß vom 29. Oktober 2001 zurückgewiesen hat.
2. Berechtigt sind demgegenüber die Angriffe des Klägers gegen das über die landgerichtliche Entscheidung zu seinen Lasten hinausgehende Urteil des Berufungsgerichts.

a) Zutreffend hat es allerdings einen wirksamen Rücktritt des Klägers vom Kaufvertrag verneint. Unmöglichkeit im Sinne des § 325 BGB a.F. als Rücktrittsgrund scheidet aus. Die relative Unwirksamkeit der eingetragenen Sicherungshypothek (§ 883 Abs. 2 BGB) beschneidet der Verkäuferin nicht die Möglichkeit, den Anspruch des Klägers auf lastenfreie Übertragung zu erfüllen. Für einen Rücktritt nach § 326 BGB a.F. fehlt es nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts an der erforderlichen Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung.

b) Fehlerhaft ist indes die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Kläger stehe auch kein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zu.
3. a) Der Anspruch des Klägers ist auf eine lastenfreie Übertragung des Kaufgegenstandes gerichtet, § 434 BGB a.F. Vorliegend ist das Grundstück nicht lastenfrei. Dies kann der Kläger dem titulierten Kaufpreisanspruch nach § 320 BGB mit der Folge entgegenhalten, daß eine Zwangsvollstreckung nur Zug um Zug gegen Löschung der Sicherungshypothek zulässig ist, § 322 Abs. 1 BGB, § 767 Abs. 1 ZPO.
Der Umstand, daß die Belastung hier vormerkungswidrig ist und dem Kläger die Möglichkeit eröffnet, seinen Anspruch mit Hilfe der Zustimmungsverpflichtung des begünstigten Dritten nach § 888 Abs. 1 BGB durchzusetzen, entbindet die Verkäuferin nicht von der Verpflichtung zur lastenfreien Eigentumsübertragung (vgl. Senat, Urt. v. 8. November 1985, V ZR 153/84, WM 1986, 203). § 888 Abs. 1 BGB dient nur dazu, den fortbestehenden Anspruch gegen den Verkäufer (§ 883 Abs. 2 BGB) unter Beachtung des formellen Konsensprinzips (§ 19 GBO) verfahrensrechtlich durchzusetzen.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Einrede des nicht erfüllten Vertrages auch dem Beklagten als Zessionar entgegengehalten werden. § 404 BGB schützt ihn nur vor solchen Einwendungen, die zur Zeit der Abtretung noch nicht begründet waren. Das ist hier aber nicht der Fall. Die Einrede nach § 320 BGB entsteht mit Vertragsschluß. Sie ist Folge des Synallagmas und stand dem Kläger schon gegenüber der Altgläubigerin zu. Ob die Umstände, die die Einrede bedeutsam werden lassen, hier die Eintragung der Sicherungshypothek, vor oder nach der Abtretung eingetreten sind, ist ohne Belang (BGHZ 93, 71, 79; BGH, Urt. v. 16. März 1994, VIII ZR 246/92, NJW-RR 1994, 880, 881). Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts führte zu der merkwürdigen Konsequenz, daß eine Nichtleistung des Verkäu-
fers dem neuen Gläubiger des Zahlungsanspruchs dann nicht mehr entgegengehalten werden könnte, wenn sich der Verkäufer erst nach der Abtretung dazu entschlossen hat, nicht zu leisten.

c) Nicht zu folgen ist dem Einwand der Revisionserwiderung, dem Kläger sei die Berufung auf das Zurückbehaltungsrecht verwehrt, weil er auf Käuferund Verkäuferseite aufgetreten sei und von den Steuerschulden der Verkäuferin gewußt habe. Abgesehen davon, daß diese Erwägungen zum Teil auf Tatsachenvortrag gestützt werden, der von dem Berufungsgericht nicht festgestellt worden ist und daher der Beurteilung durch den Senat nicht unterliegt, sind sie auch rechtlich nicht haltbar. Selbst wenn der Kläger Alleingesellschafter der Verkäuferin gewesen sein sollte, obliegt allein dieser die lastenfreie Übertragung des Grundstücks. Als Käufer kann der Kläger dies auch dann geltend machen, wenn er wirtschaftlich hinter der Verkäuferin steht und wenn er zudem weiß, daß Steuerschulden bestehen, die eine Pfändung befürchten lassen. Seine Rechte als Käufer werden dadurch nicht beschränkt, sofern nicht die Voraussetzungen des § 439 BGB a.F. vorliegen. Etwas anderes mag dann gelten, wenn der Käufer die Belastung treuwidrig initiiert hat, um die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erheben zu können. Das ist hier aber nicht der Fall.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

(1) Soweit der Erwerb eines eingetragenen Rechts oder eines Rechts an einem solchen Recht gegenüber demjenigen, zu dessen Gunsten die Vormerkung besteht, unwirksam ist, kann dieser von dem Erwerber die Zustimmung zu der Eintragung oder der Löschung verlangen, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich ist.

(2) Das Gleiche gilt, wenn der Anspruch durch ein Veräußerungsverbot gesichert ist.

(1) Eine Eintragung soll, soweit nicht das Gesetz etwas anderes vorschreibt, nur auf Antrag erfolgen. Antragsberechtigt ist jeder, dessen Recht von der Eintragung betroffen wird oder zu dessen Gunsten die Eintragung erfolgen soll.

(2) Der genaue Zeitpunkt, in dem ein Antrag beim Grundbuchamt eingeht, soll auf dem Antrag vermerkt werden. Der Antrag ist beim Grundbuchamt eingegangen, wenn er einer zur Entgegennahme zuständigen Person vorgelegt ist. Wird er zur Niederschrift einer solchen Person gestellt, so ist er mit Abschluß der Niederschrift eingegangen.

(3) Für die Entgegennahme eines auf eine Eintragung gerichteten Antrags oder Ersuchens und die Beurkundung des Zeitpunkts, in welchem der Antrag oder das Ersuchen beim Grundbuchamt eingeht, sind nur die für die Führung des Grundbuchs über das betroffene Grundstück zuständige Person und der von der Leitung des Amtsgerichts für das ganze Grundbuchamt oder einzelne Abteilungen hierzu bestellte Beamte (Angestellte) der Geschäftsstelle zuständig. Bezieht sich der Antrag oder das Ersuchen auf mehrere Grundstücke in verschiedenen Geschäftsbereichen desselben Grundbuchamts, so ist jeder zuständig, der nach Satz 1 in Betracht kommt.

(1) Einem Eintragungsantrag, dessen Erledigung an einen Vorbehalt geknüpft wird, soll nicht stattgegeben werden.

(2) Werden mehrere Eintragungen beantragt, so kann von dem Antragsteller bestimmt werden, daß die eine Eintragung nicht ohne die andere erfolgen soll.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Soweit der Erwerb eines eingetragenen Rechts oder eines Rechts an einem solchen Recht gegenüber demjenigen, zu dessen Gunsten die Vormerkung besteht, unwirksam ist, kann dieser von dem Erwerber die Zustimmung zu der Eintragung oder der Löschung verlangen, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich ist.

(2) Das Gleiche gilt, wenn der Anspruch durch ein Veräußerungsverbot gesichert ist.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

Eine Eintragung erfolgt, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr betroffen wird.