Bundesgerichtshof Urteil, 21. Mai 2010 - V ZR 244/09

Tatbestand:

1

Dr. K. war Eigentümer des Grundstücks W. Straße 51e bis 51g in O. . Das Grundstück ist in den sechziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts mit einem für Angehörige der sowjetischen Armee als Unterkunft bestimmten Wohnblock bebaut worden. 1996 erwarb die Beklagte ein angrenzendes Grundstück. Auf diesem steht unter anderem der parallel zur gemeinsamen Grenze der Grundstücke zum selben Zweck errichtete Block W. Straße 53a bis 53d.

2

Die Beklagte sanierte das Gebäude. Für die Pflasterung der Zufahrt und eine Holzabtrennung nahm sie dabei auf eine Länge von rund 70 m und eine Breite von etwa 4,5 m das Grundstück von Dr. K. in Anspruch.

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2002 erwarb die Klägerin das Grundstück W. Straße 51e bis 51g. Mit der Klage verlangt sie von der Beklagten die Beseitigung der Pflasterung und der Holzabtrennung und die Herausgabe ihres Grundstücks in geräumtem Zustand, soweit dieses für die Pflasterung und die Holzabtrennung in Anspruch genommen wird. Die Beklagte hat widerklagend die Bestellung einer Dienstbarkeit an dem Grundstück der Klägerin beantragt, die sie zu dessen Nutzung in dem praktizierten Umfang berechtigen soll.

4

Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Die hiergegen von beiden Parteien eingelegten Berufungen sind ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht meint, die Klägerin müsse die Nutzung ihres Grundstücks als Weg durch die Beklagte dulden. Den von der Klägerin geltend gemachten Ansprüchen stehe der in § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zum Ausdruck kommende allgemeine Grundsatz entgegen, nach welchem Beseitigung nicht verlangt werden könne, wenn sie zu unzumutbarem Aufwand führe. Bei der Abwägung sei zu berücksichtigen, dass das Grundstück der Klägerin schon zu Zeiten der DDR als Zugang zu dem Wohnblock auf dem Grundstück der Beklagten gedient habe und die Beklagte bei der Pflasterung des Wegs darauf vertrauen durfte, dass Dr. K. die Inanspruchnahme seines Grundstücks gestatte. Insoweit habe die Beklagten weder grob fahrlässig noch vorsätzlich gehandelt.

6

Die Fläche vor dem Wohnblock auf dem Grundstück der Beklagten reiche zwar für einen Zugang zu den Eingängen des Wohnblocks hin. Sie sei aber zu schmal, um auch die für die Feuerwehr notwendigen Stellflächen aufzunehmen. Die Verlegung dieser Flächen auf die Rückseite des Gebäudes führe nach dem Vortrag der Klägerin zu einem Aufwand von knapp 9.000 €, nach dem Vortrag der Beklagten zu einem solchen von etwa 100.000 €. Darüber hinaus müssten nach der Behauptung der Beklagten die Fenster auf der Rückseite des Wohnblocks vergrößert werden, um den Rettungsanforderungen zu genügen; dort wachsende Birken müssten gefällt werden. Der Weg auf der Vorderseite des Blocks müsste neu angelegt, das Einbahnstraßensystem auf dem Grundstück der Beklagten geändert, für die Fahrzeuge der Bewohner des Blocks und den Anlieferverkehr müssten neue Wege angelegt werden.

7

Gemessen an dem hiermit verbundenen Aufwand seien die Nachteile gering , die die Klägerin durch die Nutzung des Grundstücksstreifens seitens der Beklagten erleide. Der Streifen sei nicht bebaubar. Die Entfernung zwischen dem Streifen und dem Wohnblock W. Str. 51e bis 51g betrage etwa 60 Meter, ein konkretes Nutzungskonzept für die Wegefläche habe die Klägerin nicht vorgetragen.

II.

8

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

9

Die Klage ist nach §§ 1004 Abs. 1, 985 BGB begründet. Der Eigentümer einer Sache kann mit dieser grundsätzlich nach Belieben verfahren und Dritte von jeder Einwirkung auf sein Eigentum ausschließen (§ 903 Satz 1 BGB). Soweit das Eigentum beeinträchtigt wird, kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen (§ 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB); wird dem Eigentümer der Besitz vorenthalten, kann er Herausgabe verlangen (§ 985 BGB). Die Rechte aus dem Eigentum haben nur insoweit zurückzutreten, als das Gesetz oder Rechte Dritter der Ausübung der Rechte aus dem Eigentum entgegenstehen (§§ 903 Satz 1, 1004 Abs. 2, 986 Abs. 1 Satz 1 BGB). So verhält es sich hier nicht.

10

1. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB ist nach § 1004 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, wenn der Eigentümer die Beeinträchtigung dulden muss. So verhält es sich nicht, wenn ein früherer Eigentümer die Beeinträchtigung gestattet hat. Dessen Gestattung ist für den Beseitigungsanspruch des Rechtsnachfolgers in das Eigentum ohne Bedeutung (Senat, BGHZ 66, 37, 39 m.w.N.). Der Eigentümer des beeinträchtigten Grundstücks kann von demjeni- gen, der eine von seinem Rechtsvorgänger gestattete Einrichtung weiterhin nutzt, die Beseitigung der Einrichtung verlangen (Senat, Urt. v. 29. Februar 2008, V ZR 31/07, NJW-RR 2008, 827). Entsprechend verhält es sich bei der Beendigung eines schuldrechtlichen Rechtsverhältnisses, für dessen Dauer der Eigentümer eine Beeinträchtigung hinnehmen muss (Senat, BGHZ 41, 393, 395, BGH, BGHZ 110, 313, 315; OGHZ 2, 170, 174). Dasselbe gilt für das Erlöschen von Duldungspflichten aus dem öffentlichen Recht (Senat, BGHZ 40, 18, 20; BGH, BGHZ 125, 56, 63). Erlischt eine Dienstbarkeit oder wird sie aufgehoben , liegt es nicht anders. Der Eigentümer ist zur Duldung nur so lange verpflichtet , wie das Recht besteht, durch das der Anspruch aus dem Eigentum beschränkt wird (MünchKomm-BGB/Baldus, 5. Aufl., § 1004 Rdn. 102; Palandt /Bassenge, BGB, 68. Aufl., § 1004 Rdn. 34; Soergel/Münch, BGB, 13. Aufl., § 1004 Rdn. 239; Staudinger/Gursky, BGB [2006], § 1004 Rdn. 197).

11

Ein Recht der Beklagten, aufgrund dessen die Klägerin den Gebrauch des von der Beklagten in Anspruch genommenen Streifens ihres Grundstücks hinzunehmen hätte, besteht nicht. Die Klägerin braucht die Inanspruchnahme ihres Grundstücks auch nicht deshalb zu dulden, weil es zu Zeiten der DDR als Zugang zu dem Gebäude W. Straße 51a bis 51d gedient hat. Dies kann zur Folge gehabt haben, dass der Beklagten gemäß § 116 Abs. 1 SachenRBerG ein Anspruch auf Einräumung einer Dienstbarkeit an dem Grundstück der Klägerin zustand, aufgrund dessen die Beklagte das Grundstück in dem Umfang nutzen durfte, in welchem es bis zum Ablauf des 2. Oktober 1990 als Zugang zu dem Gebäude W. Straße 51a bis 51d genutzt wurde. Ein solcher Anspruch hätte die Beklagte berechtigt, den Weg in diesem Umfang weiterhin zu nutzen und die zur Unterhaltung des Wegs notwendigen Maßnahmen durchzuführen, § 1020 Satz 2 BGB.

12

Ein früher etwa bestehender Anspruch der Beklagten auf Bestellung einer Dienstbarkeit an dem Grundstück der Klägerin ist indessen nach §§ 116 Abs. 2, 111 Abs. 2 SachenRBerG erloschen, wie das Berufungsgericht im Rahmen der Entscheidung über die Widerklage ausgeführt hat. Die Rechtskraft der Entscheidung über den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch führt zugleich dazu, dass der Klägerin die Geltendmachung der erhobenen Ansprüche auch nicht unter dem Gesichtspunkt des „dolo petit ...“ verwehrt ist.

13

2. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts steht den Ansprüchen der Klägerin auch nicht der in § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zum Ausdruck kommende Grundsatz entgegen, nach welchem ein Anspruch auf Beseitigung der Beeinträchtigung eines Grundstücks nicht erfüllt werden muss, wenn die Erfüllung für den Schuldner nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist (hierzu Senat, BGHZ 62, 388, 391; Urt. v. 21. Dezember 1973, V ZR 107/72, MDR 1974, 571; Urt. v. 10. Dezember 1976, V ZR 263/74, WM 1977, 536, 537).

14

a) Diese Rechtsprechung ist, wie der Senat entschieden hat, dadurch überholt, dass in das Bürgerliche Gesetzbuch in Gestalt von § 275 Abs. 2 BGB eine Regelung aufgenommen worden ist, die dem in § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zum Ausdruck kommenden allgemeinen Grundsatz entspricht und in unmittelbarer Anwendung zum Ausschluss von Ansprüchen aus § 1004 Abs. 1 BGB führen kann (Senat, Urt. v. 30. Mai 2008, V ZR 184/07, NJW 2008, 3122, 3123; Urt. v. 18. Juli 2008, V ZR 171/07, NJW 2008, 3123, 3124).

15

Das Urteil vom 30. Mai 2008 hat in der juristischen Literatur Zustimmung (Palandt/Bassenge, aaO, § 1004 Rdn. 47; M. Stürner, jurisPR-BGHZivilR 16/2008 Anm. 1), aber auch Ablehnung (Gsell LMK 2008 Nr. 266937; Kolbe, NJW 2008, 3618 ff.) gefunden. Die ablehnenden Stellungnahmen greifen auf die Meinung von Picker zurück, nach welcher der in § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zum Ausdruck kommende Grundsatz auf die Ansprüche aus §§ 985, 1004 Abs. 1 BGB keine Anwendung findet (Picker, Der negatorische Beseitigungsanspruch , S. 162 f.; ders. AcP 1976, 28, 53 ff.; ders. Festschrift H. Lange, 625, 660 ff.; ders. Festschrift 50 Jahre Bundesgerichtshof, 693, 718 ff.; ferner ders. Festschrift Bydlinski, 269 ff.). Dieser Auffassung ist der Senat nicht gefolgt (Senat , BGHZ 62, 388, 391; 143, 1, 6; Urt. v. 10. März 2006, V ZR 48/05, NJWRR 2006, 960, 962). Die durch § 275 Abs. 2 BGB erfolgte Regelung des in der Vergangenheit § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB entnommenen allgemeinen Grundsatzes gibt zu einer Änderung der ständigen Rechtsprechung keinen Anlass. Die von Gsell weiter aufgeworfene Frage, ob der Ausschluss von Ansprüchen aus dem Eigentum durch § 275 Abs. 2 BGB zur Folge hat, dass der Eigentümer eine Beeinträchtigung ohne einen Anspruch auf Ausgleich hinzunehmen hat, brauchte weder im Urteil vom 30. Mai 2008 entschieden zu werden noch stellt sich diese Frage in dem vorliegenden Fall.

16

b) Der Anspruch der Klägerin auf Beseitigung der Pflasterung, der Holzabtrennung und Herausgabe des Grundstückstreifens ist nicht nach § 275 Abs. 2 BGB ausgeschlossen.

17

aa) Bei der Beantwortung der Frage, ob der Schuldner dem Gläubiger mit Erfolg entgegenhalten kann, dass der zur Erfüllung des Anspruchs notwendige Aufwand in einem Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht, ist von dem "Inhalt des Schuldverhältnisses" auszugehen. Dies sind für die Ansprüche aus §§ 1004 Abs. 1, 985 BGB die Vorschriften des Sachenrechts und die aus diesen folgenden Wertungen.

18

Diese beschränken den Abwehr- und der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB durch die in §§ 904 ff. BGB bestimmten Regelungen. Der Anspruch aus dem Eigentum greift hiernach grundsätzlich nur soweit nicht Platz, als es an einem Ausschließungsinteresse des Eigentümers fehlt (vgl. §§ 905 Satz 2, 906 Abs. 1 BGB) oder das Interesse des Eigentümers aufgrund besonderer Umstände hinter das Interesse desjenigen zurückzutreten hat, der das Eigentum beeinträchtigt (vgl. §§ 904, 906 Abs. 2, 912, 917 BGB).

19

§ 912 Abs. 1 BGB kann entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht entnommen werden, dass nur vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten zu Lasten eines auf Beseitigung einer Pflasterung in Anspruch genommenen Nachbarn zu berücksichtigen sei. § 912 Abs. 1 BGB findet auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien keine Anwendung. Die Beschränkung der Rechte des Eigentümers eines Grundstücks durch § 912 Abs. 1 BGB erfolgt, weil die Beseitigung eines Überbaus in der Regel zur Folge hat, dass ein Gebäude und damit ein erheblicher Wert nicht erhalten werden kann (Senat, BGHZ 39, 5, 11). Darum geht es nicht, wenn Nachbarn um den Bestand der Pflasterung eines Wegs, die über die Grundstücksgrenze hinausgeht, oder um die Beseitigung einer Holzabtrennung streiten.

20

bb) Das schließt es jedoch nicht aus, dass Aufwand zur Beseitigung einer Störung, der außer Verhältnis zu dem Interesse des Eigentümers an der Beseitigung steht, im Ausnahmefall dazu führen kann, dass ein Beseitigungsanspruch nach den Geboten von Treu und Glauben nicht durchgesetzt werden kann.

21

(1) Soweit ein Nachbar geltend macht, die Unverhältnismäßigkeit beruhe auf Kosten, die er nicht vermeiden könne, um die Bewirtschaftung seines Grundstücks in der bisherigen Weise aufrecht zu erhalten, muss im Rahmen der von § 275 Abs. 2 BGB gebotenen Abwägung berücksichtigt werden, dass die Inanspruchnahme eines fremden Grundstücks grundsätzlich nicht dazu dienen kann, Aufwendungen zu ersparen, die sonst notwendig sind. So verhält es sich vorliegend mit den Kosten für die Anlage von Stellplätzen und einer Zufahrt für die Feuerwehr auf dem Grundstück der Beklagten, den Kosten für die Vergrößerung der Fenster auf der Rückseite des Wohnblocks, den mit dem Fällen der Birken, einer hierdurch möglicherweise notwendigen Ersatzbepflanzung und den für die Anlage neuer Wege auf dem Grundstück der Beklagten verbundenen Kosten. Diese Kosten wären der Beklagte im Wesentlichen auch dann erwachsen , wenn sie im Rahmen der Sanierung des Wohnblocks das Grundstück der Klägerin nicht in Anspruch genommen hätte.

22

(2) Des Weiteren ist zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat, § 275 Abs. 2 Satz 2 BGB.

23

Dass die Beklagte bei der Inanspruchnahme des Grundstücks von Dr. K. davon ausgehen durfte, Dr. K. habe dies gestattet, wirkt entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht zugunsten der Beklagten.

24

Bei der Inanspruchnahme des Grundstücks W. Str. 53e bis 53g durch die Beklagte sprach nichts dafür, dass die Pflasterung des Grundstücksstreifens ohne die Bestellung einer Dienstbarkeit oder ohne einen schuldrechtlichen Vertrag, in den ein Erwerber des Grundstücks eintreten würde, von diesem hingenommen würde. Dass die Klägerin, ein gewerbliches Wohnungs- unternehmen, insoweit einem Irrtum unterlegen sein könnte, ist nicht ersichtlich, wäre im Übrigen aber auch unerheblich.

25

(3) Die Beklagte greift durch die Nutzung des Grundstücks der Klägerin in die der Klägerin zustehende Befugnis zur Disposition über ihr Eigentum ein. Der Eingriff widerspricht dem Inhalt des Eigentumsrechts. Die Klägerin kann grundsätzlich die Beseitigung des hierdurch eingetretenen Zustands verlangen. Ein besonderes Interesse an der Störungsfreiheit ihres Grundstücks braucht sie nicht darzulegen.

26

(4) Damit aber kann die zu § 275 Abs. 2 BGB gebotene Abwägung zwischen dem Interesse der Klägerin an der Erfüllung der von ihr erhobenen Ansprüche und dem hiermit für die Beklagte verbundenen Aufwand unter Berücksichtigung des Vertretenmüssens der eingetretenen Situation nach den Geboten von Treu und Glauben nicht dazu führen, dass die Klägerin die Beseitigung der Pflasterung ihres Grundstücks und der Holzabtrennung und die Herausgabe ihres Grundstücks nicht verlangen könnte. Das kann der Senat entscheiden, weil auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten eine andere Entscheidung ausgeschlossen und weiteres Vorbringen der Beklagten nicht zu erwarten ist.

IV.

27

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger Klein Stresemann
Roth Czub

Vorinstanzen:
LG Neuruppin, Entscheidung vom 22.09.2005 - 2 O 152/04 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 26.06.2008 - 5 U 136/05 -

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.

2

Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.

3

Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.

4

Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.

Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.

5

Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist begründet.

I.

7

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:

8

Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.

9

Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.

10

Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB (§ 282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.

11

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.

12

Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.

13

2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.

14

Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).

15

a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.

16

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.

17

aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.

18

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).

19

cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.

20

c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.

21

angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.

22

Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).

Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

Tatbestand:

Die Klägerin, die auf dem Gebiet der Kälte- und Wärmetechnik tätig ist, beansprucht von der Beklagten einen sowohl dem Grunde als der Höhe nach unstreitigen restlichen Werklohn in Höhe von zuletzt 151.535,39 DM.
Die Beklagte hat gegen die Klageforderung mit einem von ihr geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen eines im November 1992 eingetretenen Wasserschadens aufgerechnet, dem der folgende Sachverhalt zugrunde liegt:
Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 2. Oktober 1991 mit der Ausführung von Arbeiten an einer Heizungsanlage im Bundesministerium der Verteidigung. Bei den Arbeiten tauschten Mitarbeiter der Klägerin in der Übergabestation Hähne aus und dichteten diese neu ein, wobei sie Dichtungen einbauten , die asbestfreies Material enthielten, das von der Streithelferin entwikkelt und produziert worden war. In dem von den Arbeiten betroffenen Bereich der Heizungsanlage fließt heißes Druckwasser mit einer Temperatur von ca. 160 bis 180 °C. Die von der Beklagten der Klägerin in Auftrag gegebenen Arbeiten wurden am 25. September 1992 ohne Beanstandungen abgenommen. Am 3. November 1992 bemerkte der Zeuge N., der als Fachbauleiter der von der Beklagten mit der Bauleitung und -überwachung beauftragten B. GmbH tätig war, daß ein Hahn des Heißwasserrohrleitungssystems in der Übergabestation tropfte. Am 10. November 1992 stellten der Zeuge N. und ein Mitarbeiter der damaligen Bundesbaudirektion bei einer gemeinsamen Begehung fest, daß der Hahn immer noch tropfte.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Zeuge N. die Klägerin am 3. und 10. November 1992 von der von ihm festgestellten Undichtigkeit infor-
mierte und sie dabei aufforderte, die Undichtigkeit zu beseitigen. Die Beklagte hat behauptet, daû der Zeuge N. bei seinen beiden Anrufen die Durchwahl des für das Bauvorhaben zuständigen Mitarbeiters der Klägerin B. gewählt habe, wobei sich jeweils ein dem Zeugen N. unbekannter Mitarbeiter bzw. eine Mitarbeiterin der Klägerin gemeldet und die Telefongespräche entgegengenommen habe.
Am 15. November 1992 brach die zuvor nur tropfende Flachdichtung, die die Klägerin bei ihren Arbeiten eingebaut hatte, in einer Flanschverbindung des Absperrhahns. Nach dem Bruch der Dichtung traten groûe Mengen an Heiûwasser aus der Rohrleitung aus und überschwemmten den Bodenbereich des dortigen Kellers. Es kam dadurch zu erheblichen Schäden an den elektrischen Einrichtungen sowie an der Starkstromversorgungsleitung. Auûerdem wurde der Anstrich beschädigt. Der entstandene Schaden beläuft sich auf 151.535,39 DM.
Das Landgericht hat die Aufrechnung nicht durchgreifen lassen und der Klage - abgesehen von Kürzungen beim Zinsanspruch - stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht verneint einen Schadensersatzanspruch der Beklagten aus positiver Vertragsverletzung oder § 13 Nr. 7 VOB/B, da es jedenfalls an einem Verschulden der Klägerin fehle. Der Sachverständige komme in seinem Gutachten zwar zu dem Ergebnis, daû ein metallarmierter Dichtungswerkstoff eine höhere Sicherheit insbesondere gegen das sogenannte "Ausblasen", d.h. Brechen der Dichtung, gewährleistet hätte als das tatsächlich von der Klägerin verwendete Dichtungsmaterial der Qualität "n.". Diese Einschätzung beruhe aber auf den heutigen Erkenntnissen und Erfahrungen auf dem Gebiet der Dichtungstechnik. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei im Jahre 1991 noch nicht bekannt gewesen, daû A.-faserverstärkte Flanschdichtungen hydrolyseanfällig seien und beim Einbau in Flanschverbindungen von Heiûwasser- und/oder Heiûdampfsystemen aushärteten. Bei dieser Sachlage stellten die Auswahl und die Verwendung einer Flachdichtung der Qualität "n." statt "n. EG" oder eines anderen metallarmierten Dichtungswerkstoffes keine vorwerfbare Sorgfaltspflichtverletzung der Klägerin dar. Wenn aber selbst die Dichtungshersteller im Jahre 1991 von der Tauglichkeit des verwendeten Dichtungsmaterials ausgegangen seien, habe sich die Klägerin als verarbeitendes Unternehmen auf die Angaben der Dichtungshersteller zu den Einsatzbedingungen und Eigenschaften der Flanschdichtung der Qualität "n." verlassen dürfen. Anhaltspunkte für einen fehlerhaften Einbau der Flanschdichtung seien nicht gegeben.
Das Berufungsgericht hat weiter eine Haftung der Klägerin aus positiver Vertragsverletzung wegen Verletzung einer Aufklärungs- oder Hinweispflicht verneint. Es hat hierzu ausgeführt, daû zwar in objektiver Hinsicht eine Aufklärungspflicht der Klägerin dahingehend bestanden habe, daû beabsichtigt sei, eine neu entwickelte - asbestfreie - Flachdichtung einzubauen. Subjektiv treffe die Klägerin jedoch kein Verschulden. Sie sei weder Herstellerin des Dichtungsmaterials noch der Dichtung. Als lediglich verarbeitender Handwerksbetrieb habe sie sich auf die Angaben des Herstellers oder ihres Lieferanten verlassen dürfen. Ebenso wie die Hersteller habe die Klägerin davon ausgehen dürfen, daû mit der Entwicklung von A. ein den Eigenschaften von Asbest äquivalentes Ersatzmaterial zur Verstärkung von kautschukgebundenen Faserdichtungen zur Verfügung gestanden habe.
2. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts beanstandet die Revision ohne Erfolg.

a) Auf das Vertragsverhältnis der Parteien sind die werkvertraglichen Bestimmungen der §§ 631 ff. BGB anzuwenden.

b) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Schaden infolge eines Fehlers oder einer mangelnden Eignung der von der Klägerin eingebauten Dichtung eingetreten ist. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten der Beklagten hiervon auszugehen.

c) Das Berufungsgericht hat frei von Rechtsfehlern angenommen, daû die Klägerin in diesem Zusammenhang jedenfalls kein Verschulden treffe.
Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, daû sich die Klägerin gemäû § 282 BGB analog vom Schuldvorwurf zu entlasten habe. Zwar ist die Ansicht der Revision zutreffend, daû im Grundsatz beim Feststehen einer objektiven Pflichtverletzung des Unternehmers, es dessen Sache ist, sich hinsichtlich des Schuldvorwurfs zu entlasten (vgl. BGHZ 48, 310, 312; BGH, Urt. v. 28.09.1978 - VII ZR 254/77, BauR 1979, 159). Die Revision übersieht aber insoweit, daû das Berufungsgericht keine Beweislastentscheidung getroffen hat. Es hat vielmehr auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. T. ohne Rechtsfehler festgestellt, daû zum maûgeblichen Zeitpunkt weder die Hersteller von derartigem Dichtungsmaterial noch die dieses verarbeitenden Unternehmen Anlaû gehabt haben, an der Tauglichkeit des Dichtungsmaterials für den Zweck der Verwendung in Heiûwasser - bzw. Heiûdampfsystemen zu zweifeln.

d) Ein etwaiges Verschulden der Streithelferin, die das Dichtungsmaterial entwickelt und produziert hat, kann der Klägerin nicht über § 278 BGB zugerechnet werden. Es ist anerkannt (vgl. BGH, Urt. v. 09.02.1978 - VII ZR 84/77, NJW 1978, 1157; Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 13 Rdn. 161 a m.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 278 Rdn. 13 a), daû der Baustofflieferant in der Regel nicht Erfüllungsgehilfe des Unternehmers ist. Anhaltspunkte dafür, daû die Streithelferin vorliegend - abweichend vom Regelfall - in den werkvertraglichen Pflichtenkreis der Klägerin gegenüber der Beklagten einbezogen worden ist, bestehen nicht.

e) Soweit das Berufungsgericht Anhaltspunkte für einen fehlerhaften Einbau der Dichtung nicht für gegeben hält, wird das von der Revision hingenommen. Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.


f) Ohne Erfolg rügt die Revision, daû es der Klägerin oblegen hätte, die Beklagte über die Verwendung des neuartigen, noch unerprobten Dichtungsmaterials und die damit verbundenen möglichen Risiken aufzuklären. Zwar muû der Unternehmer auf Bedenken gegen die Brauchbarkeit einer noch unerprobten Technik hinweisen (BGH, Urt. v. 24.09.1992 - VII ZR 213/91, DB 1993, 1281). Eine solche Aufklärungspflicht setzt aber voraus, daû für ihn bei hinreichend sorgfältiger Prüfung überhaupt Anlaû zu Bedenken gegen die Eignung des von ihm verwendeten Materials bestand. Ob dies der Fall ist, wird in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen, durch den vom Hersteller bzw. Lieferanten des Materials dem Unternehmer vermittelten Informationsstand , aber auch durch sonstige erhebliche Umstände bestimmt, die für den Unternehmer als bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1986 - VII ZR 48/85, NJW 1987, 643). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht hinreichend beachtet. Es ist unter Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. T. rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, daû die Klägerin im Jahre 1991 weder gewuût habe noch habe erkennen oder annehmen müssen, daû die verwendeten asbestfreien Dichtungen im Gegensatz zu den asbesthaltigen Dichtungen ausbrechen können und daû sich die Klägerin diese Informationen damals auch nicht habe verschaffen können, da nicht einmal die Hersteller zu diesem Zeitpunkt Erkenntnisse über die andersartigen Verhaltenseigenschaften asbestfreier Dichtungen gehabt hätten.

g) Erfolglos macht die Revision weiter geltend, daû sich die Klägerin nicht "blind" auf die Eignung des neuen und unerprobten Materials habe verlassen dürfen und deshalb entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine Druckprobe und unabhängig davon von sich aus weitere Kontrollen hätte
durchführen müssen. Zwar gehört es bei einem Werkvertrag auch ohne besondere Zusage zu den übernommenen Hauptleistungspflichten des Unternehmers , dafür zu sorgen, daû zur Herstellung des Werkes nur Sachen verwendet werden, welche die erforderliche Eignung aufweisen, da der Unternehmer durch den Werkvertrag die Erreichung des Erfolges verspricht (Sen.Urt. v. 14.09.1999 - X ZR 89/97, NJW 2000, 280). Wie sich aus den Ausführungen unter I. 2. f. ergibt, bestand aber entgegen der Auffassung der Revision kein Anlaû, an der Eignung des verwendeten Dichtungsmaterials für den angestrebten Zweck - der Verwendung in einem Heiûwassersystem - zu zweifeln und aus diesem Grunde weitere Überprüfungen wie etwa eine Druckprobe vorzunehmen.
II. 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daû die Klägerin ihre vertraglichen oder nachvertraglichen (Obhuts-)Pflichten auch nicht dadurch verletzt habe, daû sie nicht umgehend die Beseitigung der Leckage an dem Absperrhahn in der Übergabestation des Bundesministeriums der Verteidigung veranlaût habe. Es führt hierzu aus, daû nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe, daû der Zeuge N. sowohl am 3. November 1992 als auch am 10. November 1992 bei der Klägerin angerufen und jeweils eine Dame oder einen Herrn über die Undichtigkeit eines Absperrhahnes in der Übergabestation des Bundesministeriums der Verteidigung informiert habe. Zugleich habe der Zeuge N. jeweils dazu aufgefordert, sich um die Angelegenheit zu kümmern , insbesondere Herrn B. hiervon Mitteilung zu machen, damit dieser für die Beseitigung der Undichtigkeit sorge. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe aber nicht fest, ob der Klägerin die Mitteilungen des Zeugen N. wirksam zugegangen seien. Als Empfangsboten kämen nach der Verkehrsanschauung zwar auch Angestellte eines Kaufmanns in Betracht. Vor-
aussetzung sei jedoch, daû diese zur Entgegennahme von Erklärungen befugt seien. Die Mitteilung an einen untergeordneten Angestellten, der erst den maûgebenden Angestellten informieren solle, bewirke daher noch keinen Zugang. Es lasse sich nicht mehr feststellen, ob der Zeuge N. mit einer Person gesprochen habe, die zumindest als Empfangsbote der Klägerin angesehen werden könne. Dies gehe zu Lasten der Beklagten, da diese die Beweislast für den Zugang der empfangsbedürftigen Willenserklärung trage. Ein Organisationsverschulden falle der Klägerin nicht zur Last. Ein mittelständischer Handwerksbetrieb wie die Klägerin sei nicht verpflichtet, seine Telefone ständig oder zumindest während der üblichen Geschäftszeit mit Personen zu besetzen, die zur Entgegennahme von Erklärungen befugt seien.
2. Dies greift die Revision mit Erfolg an.

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Beklagten gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht zustehen. Dieser Schadensersatzanspruch leitet sich, abgesehen von dem Verzögerungsschaden wegen verspäteter Nachbesserung (§ 286 BGB), im Anwendungsbereich der §§ 631 ff. BGB (zu dem beim VOB-Vertrag anwendbaren § 13 Nr. 7 VOB/B vgl. Heiermann /Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., B § 13 Rdn. 141 a) aus positiver Vertragsverletzung her (BGHZ 62, 83, 87; BGH, Urt. v. 18.06.1959 - VII ZR 181/58, LM Nr. 4 zu § 635 BGB) und umfaût alle Schäden, die durch das Unterbleiben der Nachbesserung entstehen (BGHZ 70, 240, 243; vgl. auch BGH, Urt. v. 29.10.1975 - VIII ZR 103/74, NJW 1976, 234, 235).
Die Klägerin war aufgrund der bei ihr nach den zugrundezulegenden Feststellungen des Berufungsgerichts eingegangenen Anrufen des Zeugen N. vom 3. November und 10. November 1992, in denen dieser dazu aufgefordert hatte, die Undichtigkeit an dem tropfenden Hahn zu beseitigen, verpflichtet , umgehend die Ursache für diese Undichtigkeit festzustellen und - soweit ihr das möglich war - für Abhilfe zu sorgen. Angesichts der besonderen Gefahrensituation, die durch das Leck in der Hochdruckheizungsanlage entstanden war, konnte die Beklagte von der Klägerin erwarten und verlangen, daû diese unmittelbar nach Erhalt der Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit den hierfür notwendigen Arbeiten begann. Daû insoweit ein unmittelbarer Handlungsbedarf bestand, muûte sich schon deshalb aufdrängen, da nach der Lebenserfahrung eine solche Undichtigkeit in einem Hochdruckheiûwassersystem befürchten läût, daû es zu einer Ausweitung des Lecks mit der möglichen Folge erheblicher Schäden kommen kann.

b) Der Annahme des Berufungsgerichts, daû nicht feststehe, ob die Mitteilungen des Zeugen N. der Klägerin wirksam zugegangen seien, kann nicht beigetreten werden.
aa) Bei seiner Würdigung geht das Berufungsgericht von einem zu engen Verständnis des Begriffs des Empfangsboten aus und verneint deshalb zu Unrecht einen Zugang der Erklärungen des Zeugen N..
Empfangsbote ist, wer entweder vom Empfänger zur Entgegennahme von Erklärungen ermächtigt worden ist oder wer nach der Verkehrsauffassung als ermächtigt anzusehen ist, Willenserklärungen oder diesen gleichstehende Mitteilungen mit Wirkung für den Erklärungsempfänger entgegenzunehmen
(vgl. BGH, Urt. v. 27.01.1965 - VIII ZR 11/63, NJW 1965, 965, 966; BAG NJW 1993, 1093, 1094; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 130 Rdn. 9; Palandt /Heinrichs, aaO, § 130 Rdn. 9; kritisch zur Empfangsbotenstellung kraft Verkehrsanschauung Brinkmann, Der Zugang von Willenserklärungen, 1984, S. 127-130) und zur Übermittlung an den Empfänger geeignet und bereit ist. Von einem Kaufmann mit der Bedienung seines Telefonanschlusses beauftragte Angestellte (vgl. dazu Soergel/Hefermehl, aaO, § 130 Rdn. 22 unter Hinweis auf RGZ 103, 95, 97) werden regelmäûig ebenso kraft Verkehrsanschauung als Empfangsboten anzusehen sein wie sonstige kaufmännische Angestellte des Empfängers (vgl. RGZ 61, 125, 127; 102, 295; BAG DB 1977, 546; Einsele in MünchKomm. z. BGB, 4. Aufl., § 130 Rdn. 25; Jauernig, BGB, 9. Aufl., § 130 Rdn. 7). Dem Berufungsgericht kann zwar im Grundsatz in seiner Auffassung beigetreten werden, daû im Einzelfall bei untergeordneten Mitarbeitern die Stellung als Empfangsbote fehlen kann, wobei zu berücksichtigen ist, daû bei nicht verkörperten Willenserklärungen wegen der Schwierigkeit, mündliche Erklärungen korrekt zu übermitteln, höhere Anforderungen an die Mittlungsperson zu stellen sind als etwa bei der Weitergabe verkörperter Äuûerungen (RGZ 60, 334, 336 f.; Einsele in MünchKomm. z. BGB, aaO, § 130 Rdn. 29; Soergel/Hefermehl, aaO, § 130 Rdn. 16 b). Es hat bei seiner Wertung aber übersehen, daû der Zeuge N. stets bekundet hat, die Telefonnummer des für die Abwicklung des Vertrages zuständigen Mitarbeiters B. gewählt zu haben und über dessen Telefonapparat in Kontakt zu dem ihm unbekannten Mitarbeiter der Klägerin getreten zu sein. In diesem Zusammenhang rügt die Revision unter Berufung auf § 286 ZPO zu Recht, daû das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen habe, daû die in erster Instanz vernommene Zeugin S. ausgesagt habe, daû der Apparat von Herrn B. bei dessen Abwesenheit regelmäûig auf Anrufumleitung geschaltet werde und die Anrufe
automatisch in das für Herrn B. zuständige Abteilungssekretariat geschaltet werden.
In Fällen, in denen Telefonanrufe auf dem Apparat eines tatsächlich oder nach der Verkehrsanschauung zur Entgegennahme von Willenserklärungen ermächtigten Mitarbeiters eingehen, beinhaltet die Schaltung einer Anrufweiterleitung , die bewirkt, daû der Anruf an einem anderen Telefonapparat entgegengenommen werden kann, daû der auf diese Weise eingehende Anrufe entgegennehmende Mitarbeiter - unabhängig von seiner Stellung im Unternehmen - im Zweifel nach der Verkehrsauffassung als ermächtigt gilt, Willenserklärungen oder diesen gleichzustellende Mitteilungen mit Wirkung für den Erklärungsempfänger entgegenzunehmen.
bb) Auf die vom Zeugen N. abgegebenen Mängelbeseitigungsaufforderungen , die geschäftsähnliche Handlungen darstellen, finden die Vorschriften über Willenserklärungen, insbesondere auch die Bestimmungen über den Zugang von Willenserklärungen, entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Urt. v. 14.10.1994 - V ZR 196/93, NJW 1995, 45, 46; Kramer in MünchKomm. z. BGB, 4. Aufl., vor § 116 Rdn. 36). Wird eine fernmündliche Erklärung - wie hier - nicht gegenüber dem Empfänger selbst, sondern gegenüber einem Empfangsboten abgegeben, gilt § 130 BGB (Soergel/Hefermehl, aaO, § 130 Rdn. 22; vgl. auch RGZ 61, 125, 127; 102, 295). Die Zugangsvoraussetzungen bestimmen sich in einem solchen Fall nach der Person des Adressaten der Erklärung. Wenn dieser bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse die (theoretische ) Möglichkeit der Kenntnisnahme hat, ist die an seinen Empfangsboten abgegebene Erklärung zugegangen. Denn der Empfangsbote hat lediglich die Funktion einer personifizierten Empfangseinrichtung des Adressaten (BGH,
Urt. v. 15.03.1989 - VIII ZR 303/87, NJW-RR 1989, 757, 758; Sen.Urt. v. 17.03.1994 - X ZR 80/92, NJW 1994, 2613, 2614). Vom Adressaten, auf den es für den Zugang allein ankommt, kann nach Ablauf der Zeit, die der Empfangsbote für die Übermittlungstätigkeit normalerweise benötigt, erwartet werden , daû er von der Erklärung Kenntnis nehmen kann, wobei sich in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Erklärungen während der Geschäftszeit in den Geschäftsräumen eingehen, die für die Übermittlung benötigte Zeit auf Null reduzieren kann (BGH, Urt. v. 15.03.1989, aaO). Nach diesen Grundsätzen sind die Mängelbeseitigungsaufforderungen des Zeugen N. jedenfalls spätestens am 4. und 11. November 1992 der Klägerin zugegangen. Auf die von der Revision weiter angesprochene Frage eines Organisationsverschuldens kommt es nicht an.
III. Eine abschlieûende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, da es an den hierzu notwendigen Feststellungen fehlt. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die Beklagte ein Mitverschulden gemäû § 254 BGB trifft. Bei dessen Feststellung und Bemessung, die in erster Linie Sache des Tatrichters ist und diesem vorbehalten bleiben muû, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daû in der Regel der Unternehmer, der sich zur entgeltlichen Ausführung eines Werkes anbietet, im Verhältnis zum Besteller die alleinige Verantwortung trägt (Sen.Urt. v. 12.01.1993 - X ZR 87/91, NJW 1993, 1191, 1192). Für die Annahme eines Mitverschuldens wird demgemäû nicht genügen können, daû die Beklagte die Gefahrenlage ebenfalls falsch eingeschätzt hat. Sie hatte nur dafür zu sorgen, daû ihr Vertragspartner von der Undichtigkeit unterrichtet wurde, damit er tätig werden konnte. Dem ist die Beklagte nachgekommen. Wie die Revision mit Recht geltend macht, besteht deshalb für die Annahme eines überwiegenden
Mitverschuldens kein tragfähiger Grund. Ein Mitverschulden der Beklagten gemäû § 254 BGB könnte allenfalls in Betracht kommen, wenn der von ihr eingeschaltete Bauleiter angesichts der Gefahrenlage nicht nachdrücklich darauf gedrungen hat, daû die Undichtigkeit beseitigt wird und er es bei den beiden Telefonanrufen mit dem ihm unbekannten Mitarbeiter der Klägerin belassen hat.
Ob dies der Fall ist und zur Annahme eines Mitverschuldens der Beklagten genügen kann, wird der Tatrichter in Abwägung der beiderseitigen Obliegenheiten zu entscheiden haben.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Mühlens Asendorf