Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juli 2011 - VI ZR 217/10

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für eine Arzthaftungsklage.

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Der in Deutschland wohnhafte Kläger begab sich am 27. Juli 2004 in ein Kantonsspital in der Schweiz. Der beklagte Arzt diagnostizierte eine chronische Hepatitiserkrankung und empfahl eine Therapie mit zwei Medikamenten. Diese sollte sich der Kläger für sechs Monate bei wöchentlichen Kontrollen seines Hausarztes selbst verabreichen, davon eines durch Injektion mit einer Spritze, was im Rahmen einer Einweisung am 30. Juli 2004 auch einmalig im Kantonsspital geschah. Ende November 2004 brach der Kläger die Therapie ab.

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Er behauptet, die Einnahme der Medikamente habe zu schweren Nebenwirkungen geführt, über die er vom Beklagten nicht aufgeklärt worden sei, und verlangt deshalb - gestützt auf § 823 BGB - Schmerzensgeld und Schadensersatz.

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Das Landgericht hat in einem Zwischenurteil seine internationale Zuständigkeit bejaht. Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) zugelassenen Revision macht er weiterhin die Unzuständigkeit deutscher Gerichte geltend.

Entscheidungsgründe:

I.

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Das Berufungsgericht (OLGR Karlsruhe 2007, 453) meint, die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergebe sich aus Art. 5 Nr. 3 des Luganer Übereinkommens. Der Erfolgsort liege in Deutschland, weil dort in das geschützte Rechtsgut, nämlich Gesundheit und körperliche Unversehrtheit, eingegriffen worden sei, denn die Medikamenteneinnahme sei planmäßig über einen längeren Zeitraum am Wohnsitz des Klägers erfolgt. Die Klage knüpfe nicht an einen Vertrag an, da die schädigende Einnahme der Medikamente ohne Aufklärung eine Körperverletzung darstelle. Art. 5 Nr. 3 sei auch dann anwendbar, wenn deliktische Ansprüche mit vertraglichen konkurrierten, und werde nicht von Art. 5 Nr. 1 verdrängt.

II.

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Die Revision hat keinen Erfolg. Die deutschen Gerichte sind international zuständig gemäß Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, geschlossen in Lugano am 16. September 1988 (BGBl 1994 II 2658 ff., 3772; künftig: LugÜ), weil mit dem Rechtsstreit Ansprüche aus unerlaubter Handlung geltend gemacht werden.

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Das LugÜ ist in der Bundesrepublik Deutschland als dem Wohnsitzstaat des Klägers am 1. März 1995 und in der Schweiz als dem Wohnsitzstaat des Beklagten am 1. Januar 1992 in Kraft getreten (BGBl 1995 II 221). Es findet im Streitfall gemäß Art. 54 b Abs. 2 a, 1. Fall LugÜ Anwendung.

8

Nach Art. 2 Abs. 1 LugÜ können Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, grundsätzlich nur vor den Gerichten dieses Staates verklagt werden. Die Gerichte eines anderen Vertragsstaates sind gemäß Art. 3 LugÜ international zuständig, soweit das Übereinkommen Ausnahmen regelt. Eine solche stellt Art. 5 Nr. 3 LugÜ dar, der bestimmt, dass eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden kann, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist.

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1. Diese Vorschrift ist in der für den Streitfall maßgebenden Fassung des LugÜ von den deutschen Gerichten auszulegen. Eine Auslegungszuständigkeit des Europäischen Gerichtshofs besteht nicht (EuGH, Gutachten vom 7. Februar 2006 - C-1/03 - Slg. 2006 I, 1145, Rn. 19). Dies stellt die Revision auch nicht in Abrede.

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2. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass Gegenstand des Verfahrens eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 5 Nr. 3 LugÜ ist.

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a) Dies ergibt sich zwar nicht schon daraus, dass der Kläger seinen Anspruch auf § 823 BGB stützt. Vielmehr sind die im LugÜ verwendeten Begriffe, die nach innerstaatlichem Recht der Vertragsstaaten eine unterschiedliche Bedeutung haben können, grundsätzlich autonom auszulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - Rs. C-269/95 - Slg. 1997 I, 3767, Rn. 12 - Benincasa). Das gilt nach der Rechtsprechung des EuGH zum nahezu wortgleichen Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ auch für den Begriff "unerlaubte Handlung", der sich nicht als bloße Verweisung auf das innerstaatliche Recht verstehen lässt. Indessen bezieht sich hiernach der Begriff der unerlaubten Handlung auf alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht an einen "Vertrag" im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ anknüpfen, wobei der Begriff "Vertrag" ebenfalls autonom zu verstehen ist und eine freiwillig gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtung meint (EuGH, Urteile vom 17. September 2002 - Rs. C-334/00 - Slg. 2002 I, 7357, Rn. 19 ff. - Tacconi; vom 20. Januar 2005 - Rs. C-27/02 - Slg. 2005 I, 481, Rn. 29 - Engler). Zuständigkeitsbegründende Tatsachen muss grundsätzlich der Kläger beibringen und jedenfalls schlüssig behaupten (EuGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - Rs. C-269/95 - aaO, Rn. 29 f.).

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b) Das ist im Streitfall geschehen. Der Kläger macht eine Schadenshaftung geltend, denn er verlangt Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen eines Körperschadens, den er durch die ärztliche Behandlung des Beklagten erlitten habe, weil die von diesem verordneten Medikamente zu starken Nebenwirkungen und gesundheitlichen Beeinträchtigungen geführt hätten. Seine Klage knüpft schon deshalb nicht an einen Vertrag an, weil er nicht vorträgt, ob er einen Vertrag abgeschlossen hat und gegebenenfalls mit wem. Seine Klage knüpft vielmehr an eine unerlaubte Handlung an, weil er dem Beklagten eine Körperverletzung vorwirft (vgl. Lohse, Das Verhältnis von Vertrag und Delikt, S. 214). Dabei moniert er eine unzureichende ärztliche Aufklärung, also den Verstoß gegen eine Pflicht, die eine ärztliche Berufspflicht darstellt und entgegen der Auffassung der Revision nicht "immer auf vertraglicher Grundlage" besteht (vgl. Senatsurteile BGHZ 162, 320, 323 f.; 172, 1 ff. = VersR 2007, 995, 998; vom 10. Juli 1954 - VI ZR 45/54 - NJW 1956, 1106, 1107 und vom 17. April 2007 - VI ZR 108/06 - VersR 2007, 999 f.).

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c) Die Revision erkennt selbst, dass sich die Klage nicht auf Vertrag stützt, meint aber, allein die bestehende Möglichkeit einer Anspruchskonkurrenz begründe den Vorrang des Vertragsgerichtsstandes, auch wenn die Klage ausschließlich auf Delikt gestützt werde. Diese Auffassung findet indes in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs keine Stütze (vgl. EuGH, Urteile vom 27. September 1988, Rs. 189/87 - Slg. 1988, 5565, Rn. 19 f. Kalfelis; vom 27. Oktober 1998, Rs. C-51/97 - Slg. 1998 I, 6511 ff. - Reunion; vom 17. September 2002, Rs. C-334/00 - aaO - Tacconi und vom 20. Januar 2005, Rs. C-27/02 - Slg. 2005 I, 481 - Engler). Soweit die Revision aus den Schlussanträgen des Generalanwalts in der Rechtssache Kalfelis (Rs. 189/87 - Slg. 1988, 5565, 5573; zustimmend Lohse, aaO, S. 25 ff.; ähnlich OLG München WM 1989, 602, 606) Gegenteiliges folgern will, kann dem nicht gefolgt werden. Der Europäische Gerichtshof hat nicht in diesem Sinn entschieden, sondern den Deliktsgerichtsstand auch dann für gegeben erachtet, wenn konkurrierende vertragliche Ansprüche geltend gemacht werden. Das muss erst recht gelten, wenn die Klage - wie im Streitfall - ausschließlich auf deliktische Ansprüche ge- stützt ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 - IX ZR 366/03 - NJWRR 2005, 581, 584 m.w.N.).

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Die Revision sieht auch selbst, dass der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Kalfelis von der Möglichkeit einer Zuständigkeitsspaltung für Ansprüche vertraglicher und außervertraglicher Art ausgegangen ist. Soweit sie gleichwohl meint, dass hierdurch im Falle der Anspruchsgrundlagenkonkurrenz nur eine Annexkompetenz für vertragliche Ansprüche im Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 LugÜ verneint, aber nicht ausdrücklich zur Frage Stellung genommen werde, ob Art. 5 Nr. 3 von Art. 5 Nr. 1 LugÜ verdrängt werde, kann dem nicht gefolgt werden.

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3. "Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist" im Sinne von Art. 5 Nr. 3 LugÜ ist vorliegend der Wohnort des Klägers.

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a) Insoweit besteht eine Wahlmöglichkeit zwischen dem Handlungs- und dem Erfolgsort (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02 - Slg. 2004 I, 6009, Rn. 16 - Kronhofer), doch kommt im Streitfall nur der Erfolgsort in Betracht. Erfolgsort ist derjenige Ort, an dem die Verletzung des primär geschützten Rechtsguts eintritt. Allerdings erfasst er nicht jeden Ort, an dem die nachteiligen Folgen eines Umstands spürbar werden, der bereits einen - tatsächlich an einem anderen Ort entstandenen - Schaden verursacht hat.

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b) Bei einer Medikamententherapie, die in der Schweiz verordnet und über die dort angeblich fehlerhaft aufgeklärt wurde, liegt der Erfolgsort in Deutschland, wenn das Medikament - wie zwischen Arzt und Patient besprochen - dort eingenommen wurde und die Nebenwirkungen dort auftraten (vgl. Uhl, Internationale Zuständigkeit gemäß Art. 5 Nr. 3 des Brüsseler und Lugano -Übereinkommens, S. 217 ff.; Sänger, Der Internist 1998, M 221, M 222; Schlosser, RIW 1988, 987, 989; ähnlich für Diagnosefehler Bäune, Zeitschrift für Orthopädie 2005, 12 ff.).

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Der Auffassung der Revision, bei Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht sei Erfolgsort nicht der Ort, an dem die Gesundheitsschäden eingetreten sind, sondern der Ort, an dem der Patient sich befand, als die Aufklärungspflicht verletzt wurde, überzeugt nicht. Die Revision will sich darauf stützen, dass die "Primärverletzung" in einem Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht bzw. die Entscheidungsfreiheit des Patienten zu sehen sei. Dabei verkennt sie jedoch, dass Art. 5 Nr. 3 LugÜ als Erfolgsort denjenigen Ort ansieht, an dem der Schaden (erstmals) eingetreten ist. Insoweit räumt auch die Revision ein, dass ein die Haftung auslösender Schaden bei einer Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht erst dann eintritt, wenn die Behandlung zu einer Beeinträchtigung der Gesundheit führt. Diese Betrachtungsweise entspricht sowohl Wortlaut und Sinn des Art. 5 Nr. 3 LugÜ als auch der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. nur die Senatsurteile BGHZ 162, 320, 323 f.; 172, 1 ff., aaO; vom 17. April 2007 - VI ZR 108/06 - aaO, jeweils m.w.N.).

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Der gelegentlich vertretenen Auffassung, wonach eine ärztliche Heilbehandlung ohne rechtfertigende Einwilligung in erster Linie eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts darstelle und deshalb auch ohne einen vom Arzt verursachten Gesundheitsschaden zu einer Haftung führe (vgl. OLG Jena, VersR 1998, 586, 588 m.w.N.; zur Problematik vgl. MünchKomm-BGB/Wagner, 4. Aufl., § 823 Rn. 662, 748, m.w.N.), vermag der erkennende Senat nicht zu folgen. Diese Auffassung, die eine Haftung bereits aus der bloßen Verletzung der Aufklärungspflicht herleitet, auch wenn kein Gesundheitsschaden eintritt, würde zu einer uferlosen Haftung der Ärzte führen, die auch bei der gebotenen Berücksichtigung der Interessen der Patienten nicht vertretbar wäre.

20

Vielmehr ist eine ärztliche Heilbehandlung ohne wirksame Einwilligung des Patienten - die eine ausreichende Aufklärung voraussetzt - zwar rechtswidrig (vgl. Senatsurteil vom 17. April 2007 - VI ZR 108/06 - aaO, m.w.N.), doch führt sie zur Haftung des Arztes nur, wenn sie einen Gesundheitsschaden des Patienten zur Folge hat. Maßgeblich für den Erfolgsort ist deshalb, an welchem Ort der Gesundheitsschaden eintritt.

III.

21

Die Revision muss danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden. Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll

Vorinstanzen:
LG Waldshut-Tiengen, Entscheidung vom 10.07.2006 - 1 O 36/06 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 09.02.2007 - 13 U 132/06 -

Tatbestand

Die Kläger sind griechische Staatsangehörige. Ihre Eltern wurden am 10. Juni 1944 im damals besetzten Griechenland von Angehörigen einer in die deutsche Wehrmacht eingegliederten SS-Einheit nach einer vorausgegangenen bewaffneten Auseinandersetzung mit Partisanen im Zuge einer gegen das Dorf Distomo (Böotien) gerichteten "Sühnemaßnahme" erschossen, zusammen mit weiteren 300 an den Partisanenkämpfen unbeteiligten Dorfbewohnern - überwiegend Frauen und Kindern - sowie zwölf gefangengenommenen Partisanen. Das Dorf wurde niedergebrannt.
Die Kläger nehmen die beklagte Bundesrepublik Deutschland aus übergegangenem Recht (wegen Zerstörung des elterlichen Hauses nebst Inventar
und Warenbestand des von ihren Eltern geführten Einzelhandelsgeschäfts) und aus eigenem Recht (wegen gesundheitlicher Schäden und Nachteile in der beruflichen Ausbildung und in ihrem Fortkommen) im Wege einer Feststellungsklage auf Schadensersatz, hilfsweise auf Entschädigung in Anspruch.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.
In der ersten Revisionsverhandlung sind die Kläger nicht erschienen. Es ist Versäumnisurteil gegen sie ergangen, gegen das sie rechtzeitig Einspruch eingelegt haben.
In einem in Griechenland von der Präfektur Böotien unter anderem auch in Vertretung der Kläger geführten Schadensersatzprozeß wegen des DistomoMassakers gegen die Bundesrepublik Deutschland hat die Zivilkammer des Landgerichts Livadeia durch Versäumnisurteil vom 30. Oktober 1997 unter anderem den Klägern des vorliegenden Prozesses näher bezifferte Zahlungsansprüche zuerkannt. Den von der Bundesrepublik Deutschland gestellten Antrag auf Kassation dieses Urteils hat das Plenum des griechischen Areopag durch Urteil vom 4. Mai 2000 zurückgewiesen. Die Vollstreckung aus diesem Urteil in Vermögen der Beklagten in Griechenland ist gescheitert, weil Griechenland nicht die nach dortigem Recht erforderliche Genehmigung erteilt hat.

Entscheidungsgründe

Das Versäumnisurteil vom 14. Oktober 1999 ist aufrechtzuerhalten, denn die - insgesamt zulässige - Revision der Kläger gegen das klagabweisende Urteil des Berufungsgerichts ist nicht begründet.

A.

Zutreffend hat das Berufungsgericht die auf Feststellung einer Ersatzbzw. Entschädigungspflicht der Beklagten gerichtete Klage als zulässig angesehen.
Zu Unrecht meint die Beklagte, ein Feststellungsinteresse der Kläger im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO sei zu verneinen, weil sie auf Leistung klagen könnten und dies für sie zumutbar sei (vgl. Zöller/Greger ZPO 23. Aufl. § 256 Rn. 7a m.w.N.). Indessen besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungs - gegenüber der Leistungsklage. Erstere ist trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn sie unter dem Gesichtspunkt der Prozeßwirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1978 - VIII ZR 166/77 - NJW 1978, 1520, 1521; Senatsurteil vom 9. Juni 1983 - III ZR 74/82 - NJW 1984, 1118, 1119). Das ist in der Regel anzunehmen, wenn es sich, wie hier, bei der beklagten Partei um eine öffentliche Körperschaft handelt, so daß zu erwarten ist, daß sie sich auch einem eventuellen Feststellungsurteil beugen wird (Senatsurteil vom 9. Juni 1983 aaO). Soweit die Beklagte dem entgegenhält , sie werde sich einem etwaigen Feststellungsurteil im Sinne der Klage nicht einfach beugen können, weil es zur Höhe der geltend gemachten Schadens - bzw. Entschädigungspositionen weiteren Streit geben werde, ist nicht ersichtlich, daß letzteres zu einem weiteren Prozeß (einer Leistungsklage der Kläger) führen müßte.

B.

Die Klage ist jedoch, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgesprochen hat, unbegründet. Die von den Klägern geltend gemachten Schadensersatzbzw. Entschädigungsansprüche gegen die Beklagte bestehen nicht.

I.

Einer Zurückweisung der Revision (Abweisung der Klage) im vorliegenden Rechtsstreit steht nicht schon die materielle Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Livadeia vom 30. Oktober 1997 - im Sinne des Verbots einer abweichenden Entscheidung (vgl. BGH, Urteile vom 20. März 1964 - V ZR 34/62 - NJW 1964, 1626 und vom 26. November 1986 - IVb ZR 90/85 - NJW 1987, 1146) - entgegen, soweit dieses bestimmten Schadensersatzansprüchen der Kläger stattgegeben hat und die Parteien und Streitgegenstände des vorliegenden Prozesses und jenes Rechtsstreits in Griechenland in dem betreffenden Umfang identisch sind. Eine inhaltliche Bindung an die ausländische Entscheidung kommt nur in Betracht, wenn und soweit diese von deutschen Gerichten anzuerkennen ist. Daran fehlt es hier.
1. Die Frage, ob das (rechtskräftige) Urteil des Landgerichts Livadeia anzuerkennen ist, richtet sich nicht nach dem Brüsseler Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ). Denn zu den Zivil- und Handelssachen, in denen dieses multilaterale Abkommen gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EuGVÜ anzuwenden ist, gehört - bei einer vertragsautonomen Qualifikation dieses Be-
griffes - nicht der Schadensersatzanspruch gegen einen Hoheitsträger, der in Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehandelt hat (vgl. EuGH, Urteil vom 21. April 1993 - Rs. C-172/91 - IPRax 1994, 37 m. Anm. Heß aaO S. 10; Kropholler Europäisches Zivilprozeßrecht 6. Aufl. [1998] Art. 1 EuGVÜ Rn. 8).
2. Auch eine Anerkennung des griechischen Urteils auf der Grundlage des Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Griechenland über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, Vergleichen und öffentlichen Urkunden in Zivilund Handelssachen vom 4. November 1961 (BGBl. 1963 II S. 109) oder auf der Grundlage von § 328 ZPO kommt im Ergebnis nicht in Betracht. Auf nähere Einzelheiten braucht insoweit nicht eingegangen zu werden.
Voraussetzung der Anerkennung des Urteils des Landgerichts Livadeia ist nämlich sowohl nach dem deutsch-griechischen Vertrag vom 4. November 1961 als auch nach § 328 ZPO, daß der dortige Streitgegenstand überhaupt der - von der Bundesrepublik Deutschland in Abrede gestellten - Gerichtsbarkeit des griechischen Staates unterlag. Das wird zwar in den maßgeblichen Vorschriften nicht ausdrücklich ausgesprochen, ergibt sich aber zumindest mittelbar aus dem Erfordernis der internationalen Zuständigkeit des ausländischen Gerichts (vgl. § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO einerseits, Art. 3 Nr. 3 des deutsch-griechischen Abkommens vom 4. November 1961 andererseits) und aus dem Gesichtspunkt des (deutschen) ordre public (§ 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO; Art. 3 Nr. 1 des Abkommens vom 4. November 1961). Diese Anerkennungsvoraussetzung ist nicht erfüllt.

a) Nach dem völkerrechtlichen Grundsatz der (begrenzten) Staatenimmunität kann ein Staat Befreiung von der Gerichtsbarkeit - schon im Erkenntnisverfahren - eines fremden Staats beanspruchen, soweit es um die Beurteilung seines hoheitlichen Verhaltens ("acta iure imperii") geht, während ein Staat nicht gehalten ist, einem fremden Staat in einem gegen diesen gerichteten Erkenntnisverfahren, das über dessen nicht-hoheitliches Verhalten ("acta iure gestionis") befindet, Befreiung von der Gerichtsbarkeit zu gewähren (vgl. BVerfGE 16, 27; 46, 342; Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht 4. Aufl. [1999] § 26 Rn. 16 ff; von der Beklagten vorgelegtes Gutachten Tomuschat/McCaffrey v. 24. Oktober 2000, S. 6 ff, 8, 14). Aus dieser herkömmlichen Sicht war Gegenstand des Prozesses vor dem Landgericht Livadeia ein hoheitliches Handeln deutscher Streitkräfte im besetzten Griechenland während des Zweiten Weltkriegs. Dies gilt auf den ersten Blick, wenn man (lex fori des Anerkennungsstaats ) deutsches Recht zugrunde legt, aber grundsätzlich auch nach griechischem Recht, in dem hoheitliches und nicht hoheitliches Handeln ähnlich wie im deutschen Recht unterschieden wird. Soweit das Landgericht Livadeia in seinem Urteil vom 30. Oktober 1997 eine Qualifizierung des in Rede stehenden Kriegsverbrechens (im Kern nur wegen der Schwere des Rechtsverstoßes) als hoheitliches Handeln verneint hat, ist dies methodisch nicht überzeugend.

b) Demgegenüber gibt es in neuerer Zeit Bestrebungen, den Grundsatz der Staatenimmunität noch enger zu fassen und diese bei Verstößen gegen zwingende Normen des Völkerrechts ("ius cogens") nicht anzuerkennen (s. die Darstellungen von Wirth, Jura 2000, 70, 72 ff; Ambos JZ 1999, 16, 21 ff). Das ist jedoch nach überwiegender Meinung nicht geltendes Völkerrecht (vgl. Heß, Staatenimmunität bei Distanzdelikten [1992] S. 292 f; Kämmerer, Kriegsrepres-
salie oder Kriegsverbrechen ? ArchVölkerR Bd. 37 [1999] S. 307 f; Rensmann IPRax 1998, 44, 47; Seidl-Hohenveldern IPRax 1996, 52, 53 f; Scheffler, Die Bewältigung hoheitlich begangenen Unrechts durch fremde Zivilgerichte [1997], 87 f; a.A. Kokott, Festschrift Rudolf Bernhardt [1995], 135, 148 f); der Immunitätsvorbehalt liefe sonst auch weitgehend leer (vgl. Reimann IPRax 1995, 123, 127).
Ein anderer Ansatz für eine (weitere) Einschränkung des Grundsatzes der Staatenimmunität ergibt sich aus neueren Konventionen beziehungsweise Konventionsentwürfen, etwa dem Europäischen Übereinkommen vom 16. Mai 1972 (BGBl. II 34), dem allerdings Griechenland bisher nicht beigetreten ist. Nach Art. 11 dieses Europäischen Übereinkommens kann ein Vertragsstaat vor einem Gericht eines anderen Vertragsstaats Immunität nicht beanspruchen, wenn das Verfahren den Ersatz eines Personen- oder Sachschadens betrifft, das schädigende Ereignis im Gerichtsstaat eingetreten ist und der Schädiger sich bei Eintritt des Ereignisses in diesem Staat aufgehalten hat. Dem Wortlaut nach wären hiervon schadensstiftende Handlungen im Gerichtsstaat unabhängig davon betroffen, ob es sich um "acta iure imperii" handelte oder nicht (vgl. Geiger NJW 1987, 1124, 1125; Heß aaO S. 293). Andererseits geht der Ursprung dieser Regelung eher in die Richtung der Bewältigung von Vorfällen, die mit den hier streitgegenständlichen Handlungen nichts zu tun haben (z.B. Verkehrsunfälle bei Dienstfahrten ausländischer Diplomaten; vgl. Heß aaO; Gutachten Tomuschat/McCaffrey S. 24). Jedenfalls besagt Art. 31 des Übereinkommens vom 16. Mai 1972 ausdrücklich, daß dieses nicht die Immunität oder Vorrechte berührt, die ein Vertragsstaat für alle Handlungen oder Unterlassungen genießt, "die von seinen Streitkräften oder im Zusammenhang mit diesen im Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaats begangen werden".
Schließlich ist die rückwirkende Anwendung einer "Deliktsklausel" der in Rede stehenden Art bedenklich (vgl. Gutachten Tomuschat/McCaffrey S. 32).

c) Es sprechen danach weiterhin die überwiegenden Gesichtspunkte gegen die Annahme, bei Regeln wie Art. 11 des Europäischen Übereinkommens vom 16. Mai 1972 handele es sich um mittlerweile geltendes Völkergewohnheitsrecht (vgl. Heß IPRax 1994, 10, 14; zweifelnd Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht 3. Aufl. [1997] Rn. 626c; ablehnend Steinberger, State Immunity , in: R. Bernhardt, Encyclopedia of Public International Law 10. Lieferung S. 439). Jedenfalls wird eine militärische Aktion der hier in Rede stehenden Art während eines Krieges hiervon nicht erfaßt, schon gar nicht mit "Rückwirkung" für den Zweiten Weltkrieg.

d) Der Senat ist an der Beurteilung, daß die Beklagte sich gegenüber der Inanspruchnahme vor einem griechischen Gericht wegen des DistomoMassakers im Zweiten Weltkrieg auf die Staatenimmunität berufen konnte, nicht durch Art. 100 Abs. 2 GG gehindert. Nach dieser Vorschrift hat das Gericht eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, wenn zweifelhaft ist, ob eine Regel des Völkerrechts Bestandteil des Bundesrechts ist (Art. 25 GG), also auch dann, wenn zweifelhaft ist, ob eine Regel des Völkerrechts , die die dargestellten prozessualen Auswirkungen hätte, überhaupt existiert.
Solche möglicherweise ursprünglich vorhandenen (objektiven) Zweifel, ob die hier erörterte Völkerrechtsregel existiert, sind indessen jedenfalls durch die nachfolgenden höchstrichterlichen Entscheidungen beseitigt worden:
Das Oberste Sondergericht Griechenlands hat am 17. September 2002 auf eine Vorlage des Areopag in einem anderen Rechtsstreit wegen gleichgelagerter Ansprüche gegen die Bundesrepublik Deutschland entschieden,
"daß es nach dem gegenwärtigen Entwicklungsstand des Völkerrechts nach wie vor eine allgemein anerkannte Norm dieses Rechts gibt, nach der es unzulässig ist, einen Staat vor dem Gericht eines anderen Staates auf Schadensersatz wegen irgendeines im Hoheitsgebiet des Gerichtsstaats verübten Delikts, an dem in irgendeiner Weise (Art) Streitkräfte des beklagten Landes beteiligt waren, zu verklagen, und zwar sowohl im Kriegs- als auch im Friedensfall", wodurch auch der gegenteilige Ausspruch des Plenums des Areopag vom 4. Mai 2000 betreffend den Prozeß der Kläger vor dem Landgericht Livadeia, was die allgemeine völkerrechtliche Beurteilung durch die Gerichte in Griechenland angeht, als "überholt" anzusehen ist.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat mit Beschluß vom 12. Dezember 2002 die Beschwerde der im Prozeß vor dem Landgericht Livadeia obsiegenden Kläger dagegen, daß Griechenland die nach der griechischen Zivilprozeßordnung erforderliche Genehmigung zur Zwangsvollstrekkung aus dem Urteil in in Griechenland belegenes Vermögen der Bundesrepublik Deutschland verweigerte (was im Vollstreckungsverfahren die griechischen Gerichte bestätigten), für unzulässig erklärt und zur Begründung ausgeführt, er sehe es nicht für erwiesen an,
"... daß es zum jetzigen Zeitpunkt eine Akzeptanz im Völkerrecht gäbe, wonach Staaten in bezug auf Schadensersatzklagen wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit , die in einem anderen Staat geltend gemacht werden, nicht mehr zur Immunität berech-
tigt sein sollten (s. Al-Adsani ./. Vereinigtes Königreich [sc. Nr. 35763/97 EGMR 2001 - XI], ebd., Rn. 66). Demnach könne von der griechischen Regierung nicht verlangt werden, die Regel der Staatenimmunität gegen ihren Willen zu durchbrechen. Dies treffe jedenfalls auf den gegenwärtigen Stand im Völkerrecht zu, wie der Gerichtshof in der vorbezeichneten Rechtssache Al-Adsani erkannt hat, was aber eine Weiterentwicklung des Völkergewohnheitsrechts in der Zukunft nicht ausschließt". Beide Erkenntnisse stehen im Einklang mit der Sicht des Senats.

II.

Hinsichtlich der vom Berufungsgericht in Betracht gezogenen Anspruchsgrundlagen für das Klagebegehren der Kläger ist zu unterscheiden, ob eine Einstandspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt einer selbständigen Nachkriegsverpflichtung der Bundesrepublik Deutschland in Betracht kommt oder eine Haftung der Bundesrepublik Deutschland für eine Schuld des zusammengebrochenen Deutschen Reichs aus dem Zweiten Weltkrieg - etwa unter dem Gesichtspunkt der Funktionsnachfolge (vgl. Art. 134 Abs. 4, 135a Abs. 1 Nr. 1 GG; BVerfGE 15, 126, 133 ff; Senatsurteile BGHZ 16, 184, 188 f; 36, 245, 248 f; Kreft in BGB-RGRK 12. Aufl. § 839 Rn. 67).
Eine Anspruchsgrundlage der zuerst genannten Art scheidet hier nach den rechtsfehlerfreien Ausführungen des Berufungsgerichts aus. Es hat mit Recht angenommen, daß das Bundesgesetz zur Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung (Bundesentschädigungsgesetz - BEG) vom 18. September 1953 (BGBl. I S. 1387) die vorliegenden Ansprüche der Kläger nicht abdeckt. Gemäß § 1 Abs. 1 BEG hat einen Anspruch nach diesem Gesetz nur derjenige, der in der Zeit vom 30. Januar 1933 bis zum 8. Mai 1945 (Verfolgungszeit ) wegen seiner gegen den Nationalsozialismus gerichteten politi-
schen Überzeugung, aus Gründen der Rasse, des Glaubens oder der Weltanschauung (Verfolgungsgründe) durch nationalsozialistische Gewaltmaßnahmen verfolgt worden ist und hierdurch Schaden an Leben, Körper, Gesundheit, Freiheit, Eigentum, Vermögen oder in seinem beruflichen und wirtschaftlichen Fortkommen erlitten hat (Verfolgter). Der Verfolgung wegen politischer Überzeugung gleichgestellt wird eine Verfolgung, die darauf beruht, daß der Verfolgte aufgrund eigener Gewissensentscheidung sich unter Gefährdung seiner Person aktiv gegen die Mißachtung der Menschenwürde oder gegen die sittlich , auch durch den Krieg, nicht gerechtfertigte Vernichtung von Menschenleben eingesetzt hat (§ 1 Abs. 2 BEG). Nationalsozialistische Gewaltmaßnahmen in diesem Sinne sind deshalb nur gegeben, wenn sie aus den genannten Verfolgungsgründen vorgenommen worden sind (§ 1 Abs. 3 Satz 1 BEG). Um Maßnahmen dieser Art handelte es sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Zerstörung des Dorfes Distomo und der Exekution ihrer Bewohner jedoch nicht. Die tatrichterliche Feststellung, Gründe der politischen Gegnerschaft oder der Rasse, des Glaubens oder der Weltanschauung hätten diesen Vorgängen nicht zugrunde gelegen, wird von der Revision nicht angegriffen.

III.

1. Das Berufungsgericht, das auch Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin des Deutschen Reichs verneint, hat sich nicht durch Art. 5 Abs. 2 des Abkommens über deutsche Auslandsschulden vom 27. Februar 1953 (BGBl. II 1953, 336; Londoner Schuldenabkommen - LondSchAbk) - dessen Anwendbarkeit im Streitfall es offengelassen hat - ge-
hindert gesehen, den Klageanspruch unter diesem Gesichtspunkt zu prüfen und die Klage insoweit endgültig abzuweisen. Das ist im Ergebnis richtig.

a) Durch Art. 5 Abs. 2 des Londoner Schuldenabkommens, das auch für das Königreich Griechenland Geltung erlangt hat (vgl. Bekanntmachung vom 4. Juli 1956, BGBl. II S. 864; in Kraft getreten am 21. April 1956) wurde "eine Prüfung der aus dem Zweiten Weltkrieg herrührenden Forderungen von Staaten , die sich mit Deutschland im Kriegszustand befanden oder deren Gebiet von Deutschland besetzt war, und von Staatsangehörigen dieser Staaten gegen das Reich und im Auftrage des Reichs handelnde Stellen oder Personen ... bis zur endgültigen Regelung der Reparationsfrage zurückgestellt". Das kam nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in seiner rechtlichen Wirkung - bis zum Zustandekommen der vorgesehenen "Regelung" der Reparationsfrage - einem auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Stillhalteabkommen (Moratorium) gleich. Die genannten Forderungen waren also vorläufig gestundet und deshalb regelmäßig mangels Fälligkeit als zur Zeit unbegründet abzuweisen (BGHZ 16, 207, 211 f; 18, 22, 30; BGH, Urteile vom 26. Februar 1963 - VI ZR 85/62 - MDR 1963, 492 und vom 19. Juni 1973 - VI ZR 74/70 - NJW 1973, 1549, 1552). Das heißt, daß, soweit die Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 LondSchAbk greift, die Klageforderung grundsätzlich sachlich nicht geprüft - also im Regelfall auch nicht endgültig abgewiesen - werden konnte (BGH, Urteile vom 26. Februar 1963 aaO und vom 19. Juni 1973 aaO).

b) Das Londoner Schuldenabkommen ist jedoch durch die abschließende Regelung in bezug auf Deutschland ("Zwei-plus-Vier-Vertrag" vom 12. September 1990, BGBl. II S. 1318; in Kraft seit dem 15. März 1991, BGBl. II S. 585) im Zusammenhang mit der Wiedervereinigung Deutschlands als Moratorium
gegenstandslos geworden. Der Senat folgt insoweit der obergerichtlichen Rechtsprechung (OVG Münster NJW 1998, 2302; OLG Stuttgart NJW 2000, 2680; OLG Hamm NJW 2000, 3577, 3579; KG KGReport 2000, 257,259 f) und der in diesem Punkt jedenfalls im Ergebnis einhelligen Fachliteratur (vgl. SeidlHohenveldern Völkerrecht 9. Aufl. Rn. 1871 ff; Blumenwitz NJW 1990, 3041, 3042; Dolzer NJW 2000, 2480, 2481; Eichhorn, Reparation als völkerrechtliche Deliktshaftung [1992], S. 144 ff; v. Goetze NJW 1990, 2161, 2168; Kämmerer ArchVölkerR Bd. 37 [1999], 283 ff, 312 ff, 315; Kempen, Die deutsch-polnische Grenze nach der Regelung des Zwei-plus-Vier-Vertrages [1997], 208 ff, 218 f; Paech KritJustiz 1999, 381, 391; Rauschning DVBl. 1990, 1275, 1279 f ; ders. JuS 1991, 977, 983; Weiß JA 1991, 56, 60). Der Zwei-plus-Vier-Vertrag mag zwar nicht als Friedensvertrag im herkömmlichen Sinne, der üblicherweise die Beendigung des Kriegszustandes, die Aufnahme friedlicher Beziehungen und eine umfassende Regelung der durch den Krieg entstandenen Rechtsfragen erfaßt, zu qualifizieren sein. Er hatte aber erklärtermaßen das Ziel, eine abschließende Regelung in bezug auf Deutschland herbeizuführen, und es wurde deutlich, daß es weitere (friedens-)vertragliche Regelungen über rechtliche Fragen im Zusammenhang mit dem Zweiten Weltkrieg nicht geben wird. Hieraus ergab sich auch, daß die Reparationsfrage in bezug auf Deutschland nach dem Willen der Vertragspartner nicht mehr vertraglich geregelt werden soll. Die Bundesregierung hat auch am 27. Oktober 1997 im Bundestag ausdrücklich die Erklärung abgegeben, daß es zwar wegen der bekannten Gegensätze der vier Hauptsiegermächte in der Nachkriegszeit nicht zu der im Londoner Schuldenabkommen vorgesehenen endgültigen Regelung der Reparationszahlungen gekommen sei, daß jedoch fünfzig Jahre nach Ende des Zweiten Weltkrieges "die Reparationsfrage obsolet" geworden sei und daß in diesem Verständnis die Bundesregierung den Vertrag über die abschließende Regelung in be-
zug auf Deutschland abgeschlossen habe (BT-Drucks.13/8840 S. 2; in diesem Sinne auch MdB Bosbach in der Plenardebatte des Bundestages am 6. Juli 2000, BT-Plenarprot. 14/114 S. 10755). Daran ist die Beklagte festzuhalten. Soweit sie im vorliegenden Prozeß darüber hinaus meint, der Zwei-plus-Vier- Vertrag schließe sämtliche unter Art. 5 Abs. 2 LondSchAbk fallenden Individualansprüche endgültig aus (vgl. auch Eichhorn aaO S. 144 f), hat dies allerdings , was die streitigen Ansprüche der Kläger angeht, keine Grundlage, weil - abgesehen davon, daß Griechenland nicht Vertragspartei war - nicht ersichtlich ist, woraus sich ein Verzicht dieses Staates auf individuelle Ansprüche zu Lasten seiner Angehörigen ergeben und seine Wirksamkeit herleiten soll. Schon in dem Vertrag vom 18. März 1960 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Griechenland über Leistungen zugunsten griechischer Staatsangehöriger, die von nationalsozialistischen Verfolgungsmaßnahmen betroffen sind (BGBl. II S. 1597), aufgrund dessen die Beklagte an Griechenland 115 Millionen DM gezahlt hat, waren von der Erledigungsklausel in Art. III ausdrücklich "etwaige gesetzliche Ansprüche griechischer Staatsangehöriger" gegen die Bundesrepublik Deutschland ausgenommen worden.
2. Ausgehend davon, daß Art. 5 Abs. 2 LondSchAbk für den Klageanspruch zwar einschlägig war, aber dessen Prüfung jetzt nicht mehr hindert, kann dem Anspruch auch nicht - was das Berufungsgericht ebenfalls offenläßt - das Gesetz zur allgemeinen Regelung durch den Krieg und den Zusammenbruch des Deutschen Reiches entstandener Schäden (Allgemeines Kriegsfolgengesetz - AKG) vom 5. November 1957 (BGBl. I S. 1747) entgegenstehen, das das Erlöschen bestimmter Ansprüche unter anderem gegen das Deutsche Reich anordnet, jedoch ausspricht, daß das Londoner Schuldenabkommen durch dieses Gesetz nicht berührt wird (§ 101 AKG; dazu Féaux de la Croix,
AKG [1959], § 101 Anm. 3 f), d.h. daß Ansprüche, die dem Londoner Schuldenabkommen unterliegen, vom Allgemeinen Kriegsfolgengesetz nicht erfaßt werden (Kämmerer aaO S. 312 Fn. 127).
3. Schließlich wird der vorliegende Anspruch auch nicht durch den bereits erwähnten deutsch-griechischen Vertrag vom 18. März 1960 ausgeschlossen. Denn dieser Vertrag regelt nur die Folgen nationalsozialistischer Verfolgungsmaßnahmen und läßt etwaige gesetzliche Ansprüche griechischer Staatsangehöriger ausdrücklich unberührt.

IV.

Für die Beurteilung etwaiger Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche gegen das Deutsche Reich, für die die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls haften müßte, kommt es auf die Rechtslage zu der Zeit, als die hier in Rede stehende Tat begangen wurde (1944), an. Denn es handelte sich bei solchen Schulden, auch wenn sie von der Bundesrepublik Deutschland zu erfüllen wären, immer nur um "Verbindlichkeiten des Reiches" (vgl. Art. 135a Abs. 1 Nr. 1 GG). Selbst auf der Grundlage der Identität des Bundes mit dem Reiche (vgl. BVerfGE 36, 1, 15 f; BGH, Beschluß vom 17. Dezember 1998 - IX ZB 59/97 - NJW-RR 1999, 1007) würde sich nicht eine Einstandspflicht der Bundesrepublik Deutschland für Reichsschulden wie für seit ihrer Entstehung neu begründete eigene Verbindlichkeiten ergeben (BVerfGE 15, 126, 145; zur Abgrenzung vgl. Senatsurteile BGHZ 29, 22 f; 36, 245, 247). Dies bedeutet insbesondere, daß hinsichtlich der gegen das Reich in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen rechtliche Fortentwicklungen bzw. veränderte Rechtsanschauungen - etwa im Lichte des heute geltenden Grundgesetzes oder von Änderungen des internationalen Rechts - außer Betracht bleiben müssen. Bei alledem versteht sich von selbst, daß bei der Ermittlung und Würdigung der maßgeblichen Rechtslage im Jahre 1944 nationalsozialistisches Gedankengut unberücksichtigt zu bleiben hat.
Jedenfalls aus diesem Blickwinkel ergibt sich, daß den Klägern aus dem Geschehen vom 10. Juni 1944 in Distomo keine Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche gegen das Deutsche Reich, für die die Bundesrepublik Deutschland einzustehen hätte, erwachsen sind.
1. Einen Schadensersatz- bzw. Entschädigungsanspruch der Kläger wegen eines völkerrechtlichen Delikts verneint das Berufungsgericht mit der Begründung , zwar handele es sich um ein Kriegsverbrechen, nach den überkommenen Grundsätzen des Völkerrechts stünden jedoch darauf gegründete Ersatzansprüche regelmäßig nicht der verletzten Person selbst zu, sondern nur ihrem Heimatstaat.

a) Diese Rechtsauffassung trifft jedenfalls für den hier zu beurteilenden Zeitpunkt zu (s. BVerfGE 94, 315, 329 f): Die traditionelle Konzeption des Völkerrechts als eines zwischenstaatlichen Rechts versteht den einzelnen nicht als Völkerrechtssubjekt, sondern gewährt ihm nur mittelbaren internationalen Schutz. Bei völkerrechtlichen Delikten durch Handlungen gegenüber fremden Staatsbürgern steht ein Anspruch nicht dem Betroffenen selbst, sondern nur seinem Heimatstaat zu. Der Staat macht im Wege des diplomatischen Schutzes sein eigenes Recht darauf geltend, daß das Völkerrecht in der Person seines Staatsangehörigen beachtet wird. Dieses Prinzip einer ausschließlichen Staatenberechtigung galt in den Jahren 1943 bis 1945 auch für die Verletzung von Menschenrechten. Der einzelne konnte grundsätzlich weder die Feststellung des Unrechts noch einen Unrechtsausgleich verlangen. Auch hatte er weder nach Völkerrecht noch in der Regel nach dem innerstaatlichen Recht des einzelnen Staates einen subjektiven, durchsetzbaren Anspruch darauf, daß sein Heimatstaat den diplomatischen Schutz ausübt. Dementsprechend finden nach Art. 2 des Abkommens betreffend die Gesetze und Gebräuche des Landkriegs vom 18. Oktober 1907 (Haager Landkriegsordnung - HLKO) deren Bestimmungen "nur zwischen den Vertragsmächten Anwendung", und gemäß Art. 3 HLKO ist gegebenenfalls "die Kriegspartei" (gegenüber der anderen Kriegspartei) zum Schadensersatz verpflichtet.

Wie das Bundesverfassungsgericht (aaO) weiter ausgeführt hat, gewährt das Völkerrecht erst in der neueren Entwicklung eines erweiterten Schutzes der Menschenrechte dem einzelnen ein eigenes Recht, berechtigt andere Völkerrechtssubjekte auf der Grundlage von Resolutionen des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen zur Intervention bei gravierenden Verstößen und entwickelt vertragliche Schutzsysteme, in denen der einzelne seinen Anspruch auch selbst verfolgen kann. Auf letzteres kann es indessen, wie gesagt, im Streitfall nicht ankommen.

b) Auch in Verbindung mit Art. 4 WRV ergab sich für die Kläger keine eigene (völkerrechtliche) Anspruchsposition. Zwar begründete diese Verfassungsbestimmung die "direkte Anwendung völkerrechtlicher Normen", auch zugunsten von Einzelpersonen, die damit unter Berufung auf das Völkerrecht gegebenenfalls Klageansprüche erheben konnten (Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, 12. Aufl. S. 61). Das setzte aber voraus, daß das maßgebliche Völkerrecht seinem Inhalt nach eine Grundlage für solche Einzelansprüche bot. Das war bei Art. 3 HLKO, der insoweit allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kam, nicht der Fall.

c) Die bisherige Sicht wird - bezogen auf den hier maßgeblichen Tatzeitpunkt - auch nicht durch die Ausführungen in dem von den Klägern vorgelegten Gutachten Fleiner (S. 23 f) über die fortschreitende Anerkennung der Völkerrechtssubjektivität von Individuen in Frage gestellt. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, Art. 3 HLKO räume dem in seinen Rechten verletzten Individuum nicht die Befugnis ein, von einem Staat in einem gerichtsförmigen Verfahren Schadensersatz zu verlangen, wird hierdurch nicht entkräftet, auch nicht
durch die Qualifizierung, es handele sich um "individualisierte" Verbrechen (Fleiner S. 29), über die die betroffenen Staaten gar keine Abkommen schlie- ßen könnten; für eine derartige Sicht - im Jahre 1944 - gibt es keine Anhaltspunkte. Ebensowenig steht der herkömmlichen Beurteilung (nach Völkerrecht) - für den hier maßgeblichen Zeitpunkt - die Auffassung entgegen, es habe sich bei den hier zu beurteilenden Handlungen um zwar (auch) dem Kriegsvölkerrecht unterfallende, jedoch außerhalb des "Kriegsgeschehens" liegende Übergriffe gegen die Zivilbevölkerung im Sinne einer bloßen "Polizeiaktion" der Besatzungsmacht gehandelt (Gutachten Fleiner S. 19; vgl. auch Paech Krit. Justiz 1999, 380, 395 f). Das zweifelsfrei verbrecherische Massaker von Distomo geschah nach dem vorliegenden - unstreitigen - Sachverhalt, wonach es sich um die "Sühnemaßnahme" einer in die Wehrmacht eingegliederten SS-Einheit im Zusammenhang mit einer vorausgegangenen bewaffneten Auseinandersetzung mit Partisanen handelte, in Ausübung militärischer Gewalt auf besetztem feindlichen Gebiet, fällt also in einen von der Haager Landkriegsordnung unmittelbar erfaßten Bereich (vgl. Art. 42 ff, 46, 50 der Anlage zum Abkommen). Der Umstand, daß die wehrlose, an dem vorausgegangenen Kampfgeschehen unbeteiligte Zivilbevölkerung das Opfer war, ändert an diesen Zusammenhängen und der Würdigung, daß es sich um eine - wenn auch in jeder Hinsicht rechtswidrige - militärische Operation handelte, nichts. Mit dieser Beurteilung stimmt überein, daß auch das Griechische Oberste Sondergericht in seinem Urteil vom 17. September 2002 (s. oben I. 2. d.) vergleichbare andere Vorgänge im besetzten Griechenland als "Kriegshandlungen" bezeichnet und bewertet hat.
2. Jedenfalls im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Kläger gegen das Deutsche Reich wegen Amtspflichtverletzung nach nationalem Recht - hier also gemäß den allgemeinen
kollisionsrechtlichen Regeln nach deutschem Staatshaftungsrecht (Kreuzer, in: MünchKomm/BGB 3. Aufl. Art. 38 EGBGB Rn. 277 m.w.N.) - verneint.
Für etwaige individuelle ("zivilrechtliche") Ersatzansprüche der verletzten Personen aus nationalem Recht ist und war allerdings neben einem völkerrechtlichen Anspruch ihres Heimatstaats gegen den Staat, dem das in Rede stehende Kriegsverbrechen zuzurechnen ist, durchaus Raum. Zwar wird von einem Teil der Literatur der Grundsatz der völkerrechtlichen Exklusivität in dem Sinne vertreten, daß individuelle Reparationsansprüche in den zwischenstaatlichen Reparationsansprüchen aufgehen (vgl. Granow, AÖR 77 [1951/52], 67, 72 f; Féaux de la Croix, NJW 1960, 2268, 2269; Eichhorn, Reparation als völkerrechtliche Deliktshaftung [1992], S. 78 f: "Absorption des Individualreparationsanspruches" ). Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch ausgesprochen, daß es eine allgemeine Regel des Völkerrechts, wonach Ansprüche aus innerstaatlichem Recht, die auf Kriegsereignissen beruhen, nicht individuell durchsetzbar sind, sondern nur auf zwischenstaatlicher Ebene geltend gemacht werden können, nicht gibt (BVerfGE 94, 315, 330 ff). Eine solche allgemeine Regel mag, ohne daß dies näher untersucht zu werden braucht, auch für die Zeit des Zweiten Weltkriegs nicht nachweisbar sein.

a) Das Berufungsgericht verneint einen Schadensersatzanspruch nach § 839 BGB in Verbindung mit Art. 131 WRV mit folgender Begründung: Schadensersatz werde nach diesen Vorschriften nur geschuldet, wenn die im einzelnen verletzte Amtspflicht gerade auch gegenüber dem Geschädigten bestanden habe (sogenannte Drittbezogenheit der Amtspflicht; vgl. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht 5. Aufl. S. 56 ff). Die Drittbezogenheit der Amtspflicht werde zwar nach allgemeiner Meinung gerade bei der Verletzung absoluter Rechte
bejaht. Der unmittelbar Verletzte könne deshalb in einem solchen Fall die Beseitigung der Unrechtsfolgen verlangen. Das gelte jedoch grundsätzlich nicht für Kriegsschäden, also für solche Nachteile und Verluste, die Nichtkombattanten an ihrer Person, ihrem Eigentum oder ihrem Vermögen durch Kriegsoder Besetzungshandlungen, namentlich durch die Anwendung bewaffneter Gewalt, erlitten. Der Krieg sei ein Ausnahmezustand des Völkerrechts. Sein Wesen bestehe im umfassenden Rückgriff auf die Gewalt, die nicht nur die Rechtsgüter eines Staates und seiner Bürger bedrohe, sondern auch zur Grundlage aller Beziehungen zwischen mehreren Staaten werde. In dem von Gewaltanwendung geprägten Zustand werde die bisher geltende Rechtsordnung weitgehend suspendiert und an die Stelle der suspendierten Vorschriften der normalerweise geltenden Rechtsordnung trete eine Ausnahmeordnung ("ius in bello"). In dieser Ausnahmeordnung hätten jene Normen keine Geltung, die im Rahmen der Friedensordnung bestimmten, unter welchen Voraussetzungen für die Verletzung von Amtspflichten gehaftet werde. Die Vorstellung, die kriegführenden Parteien hafteten den Millionen von Opfern und Geschädigten gegenüber nach Deliktsgrundsätzen, sei deshalb "dem Amtshaftungsrecht systemfremd"; es hätten vielmehr bei bewaffneten Auseinandersetzungen die Regelungen des internationalen Kriegsrechts zu gelten, die das Amtshaftungsrecht überlagerten.
Etwas anderes könnte allerdings gelten - erwägt das Berufungsgericht weiter -, wenn sich wie hier die handelnden Organe außerhalb des für die Kriegsführung geltenden Regelwerks stellten, namentlich, wenn die in der Haager Landkriegsordnung postulierten Handlungs- und Unterlassungspflichten verletzt würden. Die Frage sei, ob für diesen Fall nicht nur dem Staat, sondern auch dem einzelnen, der in seinen Rechten verletzt worden sei, ein An-
spruch auf Beseitigung der Unrechtsfolgen eingeräumt werde. Unter diesem Gesichtspunkt zieht das Berufungsgericht Art. 3 HLKO in Betracht, gelangt jedoch zu dem Ergebnis, diese Vorschrift gewähre nicht dem verletzten Individuum , sondern nur der betroffenen "Kriegspartei" ein subjektives Recht auf Schadensersatz.

b) Diesen Ausführungen schließt sich der Senat jedenfalls im Ergebnis an. Nach dem Verständnis und Gesamtzusammenhang des zur Tatzeit (1944) geltenden deutschen Rechts waren die dem Deutschen Reich völkerrechtlich zurechenbaren militärischen Handlungen während des Kriegs im Ausland von dem - eine innerstaatliche Verantwortlichkeit des Staats auslösenden - Amtshaftungstatbestand des § 839 BGB i.V.m. Art. 131 WRV ausgenommen (zur Frage der Fortgeltung des Art. 131 WRV vgl. Staudinger/Wurm [2002] § 839 Rn. 8).
aa) Zwar sind die Tatbestandselemente des § 839 Abs. 1 BGB dem Wortlaut der Vorschrift nach sämtlich erfüllt: Bei der "Sühnemaßnahme" der deutschen SS-Einheit vom 10. Juni 1944 gegen das Dorf Distomo mit einer Massenexekution und der Zerstörung der Häuser handelte es sich um einen Akt der deutschen militärischen Besatzungsmacht, dessen hoheitliche Natur und Zurechnung unbeschadet dessen außer Frage steht, daß der verantwortliche Einheitsführer den Anweisungen der vorgesetzten Stellen zuwiderhandelte und sein Befehl zu dem Massaker ein Kriegsverbrechen darstellte. An dem Zusammenhang mit dem Kriegsgeschehen ändert, wie bereits ausgeführt, auch der Umstand nichts, daß es sich bei dem Massaker in Distomo um ein Verbrechen der SS handelte. Die beteiligte SS-Einheit war in die deutsche Wehrmacht eingegliedert. Angesichts der taktischen Zuordnung der Waffen-SS zu
den kämpfenden Truppen im allgemeinen und der konkreten Zusammenhänge - es waren Kämpfe mit Partisanen vorausgegangen - läßt sich dieses Geschehen amtshaftungsrechtlich vom Kriegsgeschehen insgesamt nicht abtrennen. Es bedarf auch keiner weiteren Ausführungen dazu, daß es - auch in der damaligen Zeit und im Krieg - zu den Amtspflichten eines deutschen Soldaten gehörte, sich nicht in völkerrechtswidriger, kriegsverbrecherischer Art und Weise an fremdem Leben und Eigentum zu vergreifen, wie es hier - vorsätzlich - geschehen ist. Diese Amtspflichten waren entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch bezogen auf die betroffenen Personen (Opfer) zwangsläufig im amtshaftungsrechtlichen Sinne "drittgerichtet".
bb) Gleichwohl ist davon auszugehen, daß nach dem damaligen Verständnis des Kriegsgeschehens im allgemeinen, des anerkannten (weitgehend als ausschließlich verstandenen) völkerrechtlichen Haftungssystems für Verstöße gegen die Regeln des Krieges und der überkommenen Regelung des Art. 131 WRV, wonach die Verantwortlichkeit des Staates für die Amtspflichtverletzungen seiner Beamten nur "grundsätzlich" gegeben war, eine Einstandspflicht des Staates nach innerstaatlichem Amtshaftungsrecht gegenüber durch Kriegshandlungen im Ausland geschädigten Ausländern nicht gegeben war.
(1) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wurde der Krieg als völkerrechtlicher Ausnahmezustand gesehen, der seinem Wesen nach auf Gewaltanwendung ausgerichtet ist und die im Frieden geltende Rechtsordnung weitgehend suspendiert. Die Verantwortlichkeit für den Beginn eines Kriegs und die Folgen der damit zwangsläufig verbundenen kollektiven Gewaltanwendung wie auch die Haftung für individuelle Kriegsverbrechen der zu den be-
waffneten Mächten gehörenden Personen wurde auf der Ebene der kriegsführenden Staaten geregelt bzw. als regelungsbedürftig angesehen. Dementsprechend haftet nach allgemeinem Völkerrecht der illegale Kriegseröffner für alle Schäden, die dem verletzten Staat aus dieser illegalen Kriegseröffnung erwachsen (vgl. Berber, Lehrbuch des Völkerrechts II. Bd. Kriegsrecht 2. Aufl. [1969] § 48 S. 238 f). Gleichermaßen hat die Kriegspartei, die bei der Kriegsführung anerkannte Grundsätze des Völkerrechts verletzt, dem betroffenen Staat für den aus dieser Verletzung entstehenden Schaden einzustehen; dies umfaßt die Haftung für die Handlungen aller zu der bewaffneten Macht gehörenden Personen, und zwar nicht nur, wenn diese Personen kompetenzmäßige Akte begehen, sondern auch dann, wenn sie ohne oder gegen Befehle handeln (vgl. Berber aaO S. 238). Aus dieser Sicht des Kriegs als eines in erster Linie kollektiven Gewaltakts, der als "Verhältnis von Staat zu Staat" aufgefaßt wurde (vgl. Gursky, AWD 1961, 12, 14 f; bezeichnend für diese Sicht ist auch die Darstellung von Féaux de la Croix, NJW 1960, 2268, 2269), lag - jedenfalls damals - die Vorstellung fern, ein kriegsführender Staat könne sich durch Delikte seiner bewaffneten Macht während des Kriegs im Ausland (auch) gegenüber den Opfern unmittelbar schadensersatzpflichtig machen. Selbst Kelsen (Unrecht und Unrechtsfolge im Völkerrecht, ZöR Bd. XII [1932], 481, 522 f), der bereits 1932 den Standpunkt vertreten hat, durch ein völkerrechtliches Unrecht könne rechtlich nicht nur ein Staat, sondern auch ein einzelner Mensch verletzt werden, hat es lediglich für möglich gehalten, daß diesem selbst eine Parteistellung vor einem internationalen Gericht gewährt werden könnte; zugleich stellt er jedoch fest, daß es nach geltendem Recht immer nur ein Staat sei, der die völkerrechtliche Unrechtsfolge zu realisieren habe.
(2) Das Ergebnis, daß es zumindest nach der damaligen Rechtsauffassung ausgeschlossen erscheint, daß das Deutsche Reich mit seinem nationalen Amtshaftungsrecht auch durch völkerrechtswidrige Kriegshandlungen deutscher Soldaten im Ausland verletzten ausländischen Personen individuelle Schadensersatzansprüche einräumen wollte, bestätigt sich vor dem Hintergrund des in § 7 des Gesetzes über die Haftung des Reiches für seine Beamten - Reichsbeamtenhaftungsgesetz (RBHG) - vom 22. Mai 1910 (RGBl. S. 798) geregelten Haftungsausschlusses.
Nach dieser Vorschrift stand den Angehörigen eines auswärtigen Staates ein Ersatzanspruch aufgrund dieses Gesetzes gegen das Deutsche Reich nur insoweit zu, als nach einer im Reichs-Gesetzblatt enthaltenen Bekanntmachung des Reichskanzlers durch die Gesetzgebung des ausländischen Staates oder durch Staatsvertrag die Gegenseitigkeit verbürgt war. Der Ausschluß der Staatshaftung gegenüber Ausländern in diesem Umfang, der für die Bundesrepublik Deutschland erst mit Wirkung vom 1. Juli 1992 geändert worden ist (Art. 6 des Gesetzes über dienstrechtliche Regelungen für Verwendungen im Ausland vom 28. Juli 1993 [BGBl. I S. 1394, 1398]) - allerdings seit der Geltung des Grundgesetzes und insbesondere nach dem Inkrafttreten des europäischen Gemeinschaftsrechts verfassungsrechtlich und rechtspolitisch umstritten ist (vgl. Ossenbühl aaO S. 98 ff m.w.N.; MünchKomm-Papier 3. Aufl. § 839 Rn. 340 ff) -, stand nach dem allgemeinen Verständnis des deutschen Staatshaftungsrechts bis zum Ende des Zweiten Weltkriegs rechtlich außer Frage (vgl. RG JW 1926, 1332; RGZ 128, 238, 240; Anschütz aaO 14. Aufl. II. Hauptteil Art. 131 Anm. 14 S. 613; Delius, Die Beamtenhaftpflichtgesetze 4. Aufl. S. 23 f), zumal unter der Geltung der Weimarer Reichsverfassung die Verantwortlichkeit des Staats für amtspflichtwidriges Verhalten seiner Amtsträ-
ger zweifelsfrei und anerkanntermaßen unter einem Gesetzesvorbehalt für Ausnahmen - wenn auch in engen Grenzen - stand (Art. 131 WRV; hierzu Anschütz aaO Anm. 13 S. 612 f; zur Auslegung des heute geltenden Art. 34 GG vgl. Ossenbühl aaO S. 96 f; Papier aaO Rn. 332 jeweils m.w.N.). Andererseits war eine "Verbürgung der Gegenseitigkeit" - die im übrigen im Verhältnis zu Griechenland allgemein erst ab der Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg gegeben war (vgl. Bekanntmachung vom 31. Mai 1957; BGBl. I S. 607) -, was die individualrechtliche Staatshaftung für die Auswirkungen von Kriegshandlungen im Ausland anging, schon im Hinblick auf die vorstehend erörterte einhellige völkerrechtliche "Bewältigung" der Haftungsfrage bei völkerrechtlichen Delikten im Krieg von vornherein nicht zu erwarten, d.h. praktisch ausgeschlossen.
(3) Vor diesem damaligen Hintergrund erscheint es erklärbar, daß das Deutsche Reich während des Zweiten Weltkrieges eine Reihe von Bestimmungen erließ, die ebenfalls - ohne daß es sich insoweit um spezifisch nationalsozialistisches Unrecht (vgl. BVerfGE 23, 98, 106; 54, 53, 68; BGHZ 16, 350, 353 f; 26, 91, 93) handelte - keinerlei Anhalt dafür bieten, daß nach dem maßgebenden Rechtsverständnis im Jahre 1944 eine Haftung des Deutschen Reiches für völkerrechtswidrige Kriegshandlungen seiner Truppen im Ausland gegenüber geschädigten Individualpersonen in Betracht kam.
(aa) Bezüglich der Kriegspersonenschäden sah die Verordnung über die Entschädigung von Personenschäden (Personenschädenverordnung - PersonenschädenVO ) vom 10. November 1940 (RGBl. I S. 1482) vor, daß deutsche Staatsangehörige wegen - im Reich oder außerhalb des Reichs (vgl. Däubler DJ 1943, 36, 38) - durch Kampfhandlungen erlittener Schäden an Leib oder Leben "Fürsorge und Versorgung" erhalten sollten. Zugleich griff die Perso-
nenschädenverordnung in das Schadensersatzrecht ein, indem sie unter anderem in § 10 vorschrieb, daß Ansprüche gegen das Reich nur nach Maßgabe dieser Verordnung bestünden. Dies wurde dahin verstanden, daß wegen eines im Ausland erlittenen Kriegsschadens eines deutschen Staatsangehörigen kein Schadensersatzanspruch gegen das Reich erhoben werden könne (Däubler aaO S. 38), was nahelegt, daß für Schadensersatzansprüche von Ausländern wegen Personenschäden durch im Ausland begangene deutsche Kriegshandlungen erst recht keine Grundlage gesehen werden konnte.
(bb) Bezüglich der Kriegssachschäden sah die Kriegssachschädenverordnung - KriegssachschädenVO - vom 30. November 1940 (RGBl. I S. 1547) Entschädigungsansprüche für Schäden aus Kampfhandlungen innerhalb des Gebiets des großdeutschen Reichs vor. Später wurde die Kriegssachschädenverordnung auf bestimmte, außerhalb des Reichsgebiets eingetretene Schäden ausgedehnt (Erste, Zweite, Dritte und Vierte Verordnung über die Ausdehnung der Kriegssachschädenverordnung auf außerhalb des Reichsgebiets eingetretene Schäden vom 18. April 1941, 18. Februar 1942, 7. Juli 1942 und 26. November 1942 [RGBl. 1941 I S. 215, RGBl. 1942 I S. 84, 446, 665]). Ausländer konnten - soweit überhaupt - nur mit Genehmigung der oberen Verwaltungsbehörde Anträge auf Ersatz von Kriegssachschäden stellen (§ 13 Abs. 2). Kehrseite der Regelung war, daß wegen eines unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1 KriegssachschädenVO entstandenen Schadens - also aus Kampfhandlungen oder aus hiermit in unmittelbarem Zusammenhang stehenden militärischen Maßnahmen - gesetzliche Schadensersatzansprüche gegen das Reich nicht geltend gemacht werden konnten (§ 28 Abs. 2 KriegssachschädenVO ). Was Kriegssachschäden deutscher Staatsangehöriger außerhalb des Reiches anging, wurde von Däubler (aaO S. 38) allerdings der Standpunkt
vertreten, hier könne eine dem Zweck der Kriegssachschädenverordnung entsprechende Auslegung nicht zu einer Anwendung des § 28 Abs. 2 führen, vielmehr dürfe, da die Kriegssachschädenverordnung nach ihrer positiven Seite hin ausscheide, die negative Bestimmung des § 28 Abs. 2 nicht für sich allein angewendet werden. Für Sachschäden von Ausländern bei Kampfhandlungen im Ausland stellte er derartige Erwägungen indessen nicht an.
cc) Ob nach dem heutigen Amtshaftungsrecht der Bundesrepublik Deutschland im Lichte des Grundgesetzes und der Weiterentwicklungen im internationalen Recht ähnliches gelten würde oder ob etwa auch im Blick auf § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG der von Ossenbühl (aaO S. 126 f) zum Rechtsinstitut des allgemeinen Aufopferungsanspruchs geäußerte Gedanke ohne weiteres durchgriffe, dieser Anspruch sei nur für den "Normalfall" gedacht - staatliche Katastrophenfälle wie namentlich Kriege, könnten in ihren Auswirkungen nicht über den allgemeinen Aufopferungsanspruch entschädigungsrechtlich reguliert werden, sondern sie bedürften besonderer Ausgleichsnormen und Ausgleichsmaßstäbe, die in entsprechenden Gesetzen niederzulegen seien -, kann dahinstehen. Denn es geht, wie gesagt, im Streitfall um einen Amtshaftungsanspruch nach dem Recht des Deutschen Reichs (§ 839 BGB i.V.m. Art. 131 WRV), der nach allem verneint werden muß.
3. Schließlich hat das Berufungsgericht auch unter dem Gesichtspunkt eines (rechtswidrigen) enteignungsgleichen bzw. aufopferungsgleichen Eingriffs (vgl. hierzu Ossenbühl aaO S. 131 ff, 213 ff) eine Anspruchsgrundlage für das Begehren der Kläger rechtsfehlerfrei verneint. Dabei wäre aus der damaligen Sicht der Rechtsprechung (vgl. RGZ 140, 285) für die Heranziehung des Aufopferungsgedankens wohl schon deshalb kein Raum, weil schuldhaft rechts-
widrige Maßnahmen, die in Ausübung öffentlicher Gewalt getroffen waren, nach damaliger Ansicht lediglich einen Amtshaftungsanspruch auslösen konnten (vgl. Kreft in BGB-RGRK 12. Aufl. vor § 839 Rn. 8). Jedenfalls war der aus den §§ 74, 75 EinlALR hergeleitete Aufopferungsgedanke, der auch dem Rechtsin-
stitut des enteignungsgleichen Eingriffs zugrunde liegt, auf Maßnahmen der Verwaltung eingeengt, Kriegsschäden waren ausgeklammert (vgl. Ossenbühl aaO S. 126, 127, oben B. IV. 2. bb).
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