Bundesgerichtshof Urteil, 09. Nov. 2017 - VII ZR 116/15
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. November 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Borris
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der r. e. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin). Die Schuldnerin ist ein Maschinenbauer. Die Beklagte erbringt logistische Dienstleistungen aller Art. Mit Vertrag vom 23. September 2009 bestellte die Beklagte bei der Schuldnerin eine Anlage zur Bearbeitung von Getränkeleergut, Kistenbefüllung und Herstellung von Fertigpaletten zum Versand an Kunden (Crating-Anlage).
- 2
- Mit der Klage hat die Schuldnerin die Bezahlung der dritten Abschlagsrechnung vom 29. Januar 2010 über 1.134.403,20 € begehrt. Die Beklagte hält diese Forderung für nicht fällig. Sie ist zudem der Auffassung, dass ihr ein Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB für Nacherfüllungs- und Mängelbeseitigungskosten zustehe. Mit diesem Anspruch erklärt sie hilfsweise die Aufrechnung. Darüber hinaus hat sie mit der Widerklage einen weiteren Kostenvorschuss von 2 Mio. € und die Feststellung begehrt, dass die Schuldnerin verpflichtet ist, ihr die gesamten Nacherfüllungs- und Mängelbeseitigungskosten zu ersetzen. Zudem hat die Beklagte die Zahlung von 158.850 € als Vertragsstrafe sowie die Feststellung begehrt, dass die Schuldnerin verpflichtet sei, ihr den Schaden zu ersetzen, der daraus entstehe, dass die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme der Anlage zur Bearbeitung von Getränkeleergut, Kistenbefüllung und Herstellung von Fertigpaletten zum Versand an Kunden nicht seit dem 20. März 2010 abnahmefähig fertiggestellt sei.
- 3
- Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der beantragten Zinsen stattgegeben. Auf die Widerklage hat das Landgericht die Schuldnerin verurteilt, 158.850 € nebst Zinsen zu zahlen und festgestellt, dass sie verpflichtet ist, der Beklagten den Schaden zu ersetzen, der daraus entsteht, dass die von der ihr geschuldeten Leistungen nicht seit dem 20. März 2010 abnahmefähig fertiggestellt sind. Im Übrigen hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen.
- 4
- Gegen das landgerichtliche Urteil haben die Schuldnerin und die Beklagte Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Schuldnerin die Beklagte zu weitergehenden Zinszahlungen verurteilt und die Widerklage vollständig abgewiesen. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.
- 5
- Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Der Senat hat durch Beschluss vom 14. September 2017 entschieden, dass die Revision nur insoweit zugelassen ist, als die Beklagte einen Kostenvorschussanspruch geltend macht. Dies betrifft die Hilfsaufrechnung der Beklagten zur Klageforderung und die den Kostenvorschussanspruch umfassenden Widerklageanträge. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision im Übrigen hat der Senat zurückgewiesen, die insoweit ebenfalls eingelegte Revision hat er als unzulässig verworfen.
- 6
- Nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ist aufgrund Antrags der Schuldnerin über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
- 7
- Die Beklagte beantragt in der Revisionsinstanz noch, unter Aufhebung des Berufungsurteils die Klage abzuweisen und einen Kostenvorschussanspruch in Höhe von 2 Mio. € nebst Zinsen zur Insolvenztabelle festzustellen.
Entscheidungsgründe:
A.
- 8
- Die von dem Kläger und der Beklagten erklärte Aufnahme des durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin unterbrochenen Rechtsstreits ist sowohl hinsichtlich der Klage als auch der Widerklage wirksam.
- 9
- 1. Werden in einem Verfahren durch Klage und Widerklage wechselseitig Ansprüche geltend gemacht, ist das Aufnahmerecht für Klage und Widerklage getrennt zu prüfen (RGZ 122, 51, 53; HK-InsO/Kayser, 8. Aufl., § 85 Rn. 48; MünchKommInsO/Schumacher, 3. Aufl., § 85 Rn. 4).
- 10
- 2. Aktivprozesse des Schuldners kann nach § 85 InsO grundsätzlich nur der Insolvenzverwalter aufnehmen. Gegen den Schuldner gerichtete Prozesse (Passivprozesse), kann der Prozessgegner aufnehmen, was für Insolvenzforderungen - wie hier - aus §§ 87, 180 Abs. 2 InsO folgt.
- 11
- Die Frage, ob ein Aktiv- oder ein Passivprozess vorliegt, ist nicht nach der formellen Parteirolle zu beantworten, sondern danach, ob in dem anhängigen Rechtsstreit über die Pflicht zu einer Leistung gestritten wird, die in die Masse zu gelangen hat (BGH, Beschluss vom 14. April 2005 - IX ZR 221/04, NZBau 2005, 399, juris Rn. 9; Urteil vom 27. März 1995 - II ZR 140/93, NJW 1995, 1750, juris Rn. 5). Diese Beurteilung richtet sich nach dem aktuellen Stand des Rechtsstreits, nicht nach dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2005 - IX ZR 221/04, aaO).
- 12
- 3. Auf dieser Grundlage hat der Kläger den Rechtsstreit wirksam aufgenommen , soweit die Beklagte begehrt, unter Aufhebung des Berufungsurteils die Klage abzuweisen. Denn insoweit streiten die Parteien über eine Zahlungspflicht der Beklagten zugunsten der Masse. Dass im Revisionsverfahren noch allein zu prüfen ist, ob durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten die Klageforderung erloschen ist, ändert an dieser Beurteilung nichts. Die Verteidigungsmittel der Beklagten sind für die Einordnung als Aktiv- oder Passivprozess nicht wesentlich (MünchKommInsO/Schumacher, 3. Aufl., § 85 Rn. 5).
- 13
- 4. Hinsichtlich des zum Kostenvorschuss noch anhängigen Widerklageantrags hat die Beklagte den Rechtsstreit wirksam aufgenommen.
- 14
- Für die ursprünglich auf Zahlung von 2 Mio. € gerichteten Widerklage liegen die Voraussetzungen der §§ 87, 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2, § 181 InsO vor. Nach diesen Vorschriften kann ein anhängiger Rechtsstreit gegen den Insolvenzverwalter nur und insoweit aufgenommen werden, als die streitgegenständliche Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet, geprüft und vom Insolvenzverwalter bestritten wurde (BGH, Teilurteil vom 15. Oktober 2004 - V ZR 100/04, NJW-RR 2005, 241, juris Rn. 4). Dieses Verfahren ist durchgeführt worden.
B.
- 15
- Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
I.
- 16
- Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision von Bedeutung - ausgeführt :
- 17
- Es könne dahinstehen, ob es sich bei dem zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen Vertrag um einen Werkvertrag handele. Selbst wenn das Vertragsverhältnis als Werkvertrag einzuordnen sei, stehe der Beklagten der Kostenvorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB bereits deshalb nicht zu, weil sich der Vertrag noch im Erfüllungsstadium befinde. Für eine eigene Mangelbeseitigung durch den Besteller, für den er Vorschuss fordern könne, sei in diesem Stadium grundsätzlich kein Raum.
- 18
- Das Erfüllungsstadium des vorliegenden Vertragsverhältnisses sei erst mit der vereinbarten Endabnahme abgeschlossen. Diese habe nach dem über- einstimmenden Vorbringen der Parteien noch nicht stattgefunden. Beide Parteien gingen übereinstimmend davon aus, dass das Erfüllungsstadium nicht abgeschlossen sei. Die Klageforderung beziehe sich lediglich auf eine Abschlagszahlung.
- 19
- Ein Fall, in dem ausnahmsweise bereits das Mangelrecht des Vorschusses im Erfüllungsstadium zur Anwendung kommen könne, liege nicht vor. Das Vertragsverhältnis sei von keiner der Parteien vorzeitig beendet worden. Schließlich werde vorliegend nicht die Beseitigung von Mängeln eines aus Sicht des Unternehmers fertiggestellten Werkes endgültig verweigert, was nach obergerichtlichen Entscheidungen ausnahmsweise zur Anwendbarkeit der §§ 634 ff. BGB vor Abnahme führen könne.
- 20
- Mangels Kostenvorschussanspruches sei die Klageforderung nicht durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen. Zudem seien die sich auf den Kostenvorschuss beziehenden Widerklageanträge der Beklagten unbegründet.
II.
- 21
- Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
- 22
- 1. Nach der Verkündung des Berufungsurteils und der Einlegung der Revision durch die Beklagte hat der Senat entschieden, dass der Besteller die Mängelrechte aus § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann (BGH, Urteile vom 19. Januar 2017 - VII ZR 301/13, BauR 2017, 875 Rn. 31 ff. = NZBau 2017, 216; VII ZR 193/15, BauR 2017, 879 Rn. 25 ff.; VII ZR 235/15, BauR 2017, 1024 Rn. 32 ff. = NZBau 2017, 211).
- 23
- Die Revision der Beklagten enthält keine Argumente, die der Senat nicht bereits in den genannten Entscheidungen berücksichtigt hätte.
- 24
- Des Weiteren hat der Senat entschieden, dass der Besteller berechtigt sein kann, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die (Nach-)Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme genügt dafür nicht. In diesem Fall entsteht ein Abrechnungsverhältnis ausnahmsweise, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer , der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also ernsthaft und endgültig eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt (BGH, Urteile vom 19. Januar 2017 - VII ZR 301/13, BauR 2017, 875 Rn. 44 ff. = NZBau 2017, 216; VII ZR 193/15, BauR 2017, 879 Rn. 38 ff.).
- 25
- 2. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen , dass die Beklagte nicht berechtigt ist, nach § 637 Abs. 3 BGB einen Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung zu verlangen.
- 26
- Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist das Vertragsverhältnis von keiner Vertragspartei beendet worden. Zudem hat die Beklagte weder ausdrücklich noch konkludent zum Ausdruck gebracht, unter keinen Umständen mehr mit der Schuldnerin zusammenarbeiten zu wollen.
- 27
- 3. Soweit die Revision geltend macht, nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht seien Umstände eingetreten, die zu einem Abrechnungsverhältnis und damit zur Begründetheit eines Kostenvor- schussanspruches nach § 637 Abs. 3 BGB führen würden, verhilft das der Revision nicht zum Erfolg.
- 28
- a) Nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat die Schuldnerin selbst beantragt, über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Die Revision meint deshalb, die Schuldnerin habe durch ihren Eigeninsolvenzantrag einen wichtigen Grund für eine Kündigung gesetzt, der sich im Ergebnis als Vertragsverletzung darstelle. Deshalb stehe Treu und Glauben der Annahme entgegen, dass es für die Geltendmachung von Mängelrechten noch einer Abnahme bedürfe.
- 29
- Diese Erwägungen führen nicht zu einem Abrechnungsverhältnis. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der Eigeninsolvenzantrag des Unternehmers einen wichtigen Grund zur Kündigung durch den Besteller darstellen (Urteil vom 7. April 2016 - VII ZR 56/15, BGHZ 210, 1 Rn. 40 f.). Ob die Voraussetzungen entsprechend § 314 BGB vorliegend gegeben sind, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls fehlt es nach dem revisionsrechtlich zu beurteilenden Sachverhalt an einer Kündigung der Beklagten.
- 30
- b) Des Weiteren behauptet die Beklagte, der Kläger könne beziehungsweise wolle ohnehin nicht mehr nachbessern, so dass auch aus diesem Grund ein Abrechnungsverhältnis anzunehmen sei. Das ist revisionsrechtlich unbeachtlich.
- 31
- Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichtes nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll der Berufungsinstanz ersichtlich ist. Diese Norm ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes einschränkend dahin auszulegen, dass in der Revisionsinstanz auch nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetretene, im Hinblick auf die materielle Rechtslage relevante Tatsachen berücksichtigt werden können, wenn die Tatsachen unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - VII ZR 301/13, BauR 2017, 875 Rn. 20 = NZBau 2017, 216).
- 32
- Auf dieser Grundlage kann der Vortrag der Beklagten, der Kläger könne oder wolle nicht mehr nachbessern, nicht berücksichtigt werden, da dieser Vortrag nicht unstreitig ist.
- 33
- 4. Soweit schließlich die Revision meint, das Berufungsgericht habe gegen den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, verstoßen, so dass deshalb das Berufungsurteil aufzuheben sei, ist dies ebenfalls unberechtigt. Das Berufungsgericht war nicht, wie die Revision meint, dazu verpflichtet, die Beklagte darauf hinzuweisen, dass statt eines Kostenvorschusses Schadensersatz geltend gemacht oder die Abnahme erklärt werden könnte. Wie die Revision selbst ausführt, war die Rechtsfrage, ob ein Vorschussanspruch vor Abnahme besteht, Gegenstand der gegenseitigen Schriftsätze in der Berufungsinstanz. Die Beklagte bedurfte deshalb keines gesonderten Hinweises darauf, dass ein Kostenvorschussanspruch gegebenenfalls nicht bestehen könnte.
III.
- 34
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Graßnack Borris
Vorinstanzen:
LG Mönchengladbach, Entscheidung vom 09.05.2014 - 7 O 6/11 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.05.2015 - I-23 U 91/14 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 09. Nov. 2017 - VII ZR 116/15
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Bundesgerichtshof Urteil, 09. Nov. 2017 - VII ZR 116/15 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
(1) Rechtsstreitigkeiten über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens für den Schuldner anhängig sind, können in der Lage, in der sie sich befinden, vom Insolvenzverwalter aufgenommen werden. Wird die Aufnahme verzögert, so gilt § 239 Abs. 2 bis 4 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(2) Lehnt der Verwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ab, so können sowohl der Schuldner als auch der Gegner den Rechtsstreit aufnehmen.
Die Insolvenzgläubiger können ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen.
(1) Auf die Feststellung ist im ordentlichen Verfahren Klage zu erheben. Für die Klage ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig, bei dem das Insolvenzverfahren anhängig ist oder anhängig war. Gehört der Streitgegenstand nicht zur Zuständigkeit der Amtsgerichte, so ist das Landgericht ausschließlich zuständig, zu dessen Bezirk das Insolvenzgericht gehört.
(2) War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben.
Die Insolvenzgläubiger können ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen.
(1) Ist eine Forderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so bleibt es dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben.
(2) Liegt für eine solche Forderung ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vor, so obliegt es dem Bestreitenden, den Widerspruch zu verfolgen.
(3) Das Insolvenzgericht erteilt dem Gläubiger, dessen Forderung bestritten worden ist, einen beglaubigten Auszug aus der Tabelle. Im Falle des Absatzes 2 erhält auch der Bestreitende einen solchen Auszug. Die Gläubiger, deren Forderungen festgestellt worden sind, werden nicht benachrichtigt; hierauf sollen die Gläubiger vor dem Prüfungstermin hingewiesen werden.
(1) Auf die Feststellung ist im ordentlichen Verfahren Klage zu erheben. Für die Klage ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig, bei dem das Insolvenzverfahren anhängig ist oder anhängig war. Gehört der Streitgegenstand nicht zur Zuständigkeit der Amtsgerichte, so ist das Landgericht ausschließlich zuständig, zu dessen Bezirk das Insolvenzgericht gehört.
(2) War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben.
Die Feststellung kann nach Grund, Betrag und Rang der Forderung nur in der Weise begehrt werden, wie die Forderung in der Anmeldung oder im Prüfungstermin bezeichnet worden ist.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
Tenor
-
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 16. Juli 2015 aufgehoben, soweit die Berufung der Klägerin gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 25.000 € nebst Zinsen an den Beklagten zu 2 zurückgewiesen wurde.
-
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
-
Soweit für die Revision von Interesse macht der Beklagte zu 2 widerklagend einen Kostenvorschuss für Mängelbeseitigungsarbeiten an einer Terrasse geltend.
- 2
-
Dem liegt der Bauvertrag vom 2./4. April 2008 über Terrassen- und Maurerarbeiten zwischen den Parteien zugrunde. Die zu verwendenden Platten für die Terrassenanlage sollten mit einer Spezialimprägnierung ("Clean Top") versehen sein, zudem sollten sogenannte "Lichtpunkte" in die Pflasterung eingebaut werden.
- 3
-
Trotz dreier Nachbesserungsversuche gelang es der Klägerin nicht, die Arbeiten vertragsgerecht herzustellen. Zu einer Abnahme kam es nicht. Vielmehr lehnten die beklagten Eheleute mit Schreiben vom 30. Oktober 2008 weitere Nachbesserungsversuche ab, verbunden mit dem Wunsch, das Vertragsverhältnis endgültig zu beenden. Zu diesem Zeitpunkt waren von ihnen bereits 25.000 € als Abschlag gezahlt worden. Unter dem 9. Dezember 2010 übersandte die Klägerin ihre Schlussrechnung über weitere 23.796,08 €. Die Beklagten verweigerten unter Hinweis auf erhebliche Mängel, die letztlich dazu führten, dass die Terrasse mit einem Aufwand von mindestens 41.013,60 € neu verlegt werden müsse, die Zahlung.
- 4
-
Die Klägerin hat mit der Klage Zahlung von 23.796,08 € von den Beklagten als Gesamtschuldnern begehrt, hilfsweise Zug um Zug gegen Beseitigung von Zementschleiern und Verfärbungen im Terrassenbelag. Der Beklagte zu 2 hat aus eigenem und abgetretenem Recht der Beklagten zu 1 widerklagend einen Kostenvorschuss in Höhe von 20.000 € verlangt. Für den Fall der Klageabweisung hat er Zahlung weiterer 5.000 € begehrt.
- 5
-
Das Landgericht hat die Klage gegen beide Beklagte abgewiesen und der Widerklage und Eventualwiderklage des Beklagten zu 2 in vollem Umfang stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen mit der Begründung, höchstrichterlich sei bislang ungeklärt, ob und gegebenenfalls in welchen Fällen vor Abnahme einer Werkleistung der Besteller Ansprüche aus den §§ 633 ff. BGB geltend machen könne. Die Klägerin hat gegen die Zurückweisung der Berufung hinsichtlich der Wider- und Eventualwiderklage Revision mit dem Ziel eingelegt, die Abweisung der Widerklage zu erreichen. Den Klageanspruch verfolgt sie in der Revision nicht mehr weiter.
Entscheidungsgründe
- 6
-
Die Revision der Klägerin führt im tenorierten Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
-
I.
- 7
-
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das Landgericht habe zu Recht die Klage einschließlich der Hilfsanträge abgewiesen und der Widerklage und Eventualwiderklage stattgegeben.
- 8
-
Ein etwaiger Werklohnanspruch der Klägerin sei jedenfalls nicht fällig. Nach der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Werkleistung der Klägerin ganz erhebliche Mängel aufweise und das Werk trotz verschiedener Nachbesserungsversuche der Klägerin, die an sich gescheiterte Herstellungsversuche gewesen seien, nicht abnahmefähig sei. Es sei nicht damit getan, Zementschleier und Verfärbungen im Terrassenbelag zu beseitigen. Vielmehr müsse die gesamte Terrassenanlage abgerissen und komplett neu verlegt werden. Nach den Feststellungen des Sachverständigen weise die Terrasse zur Mitte hin eine Absackung auf; die Zuleitungen für die in den Plattenbelag eingebauten Licht-punkte (LED-Leuchten) seien nicht in Leerrohren (Kabelschutzrohren) verlegt, sondern in der Zementmörtelschicht. Es entspreche aber der üblichen Beschaffenheit, derartige Stromleitungen in Leerrohren zu verlegen, bestehe doch ansonsten die Gefahr, dass beim Auswechseln einzelner Leuchten die elektrische Zuleitung reiße. Der maßgebliche Mangel betreffe aber die "Clean Top"-Beschichtung. Der "Clean Top"-Effekt sei bei den untersuchten Terrassenplatten deutlich vermindert. Dieser vertraglich geschuldete Effekt sei nachträglich nicht wieder herzustellen.
- 9
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Es liege kein Abrechnungsverhältnis vor, bei dem es auf eine Abnahme nicht ankäme. Die Klägerin sei nach ihrem eigenen Vorbringen noch erfüllungsbereit; der Beklagte zu 2 andererseits mache Schadensersatzansprüche nicht geltend.
- 10
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Dem Beklagten zu 2 stehe der im Wege der (Eventual-)Widerklage geltend gemachte Anspruch auf einen Mängelbeseitigungskostenvorschuss aus § 634 Nr. 2, § 637 BGB zu. Zwar griffen die §§ 634 ff. BGB "an sich" erst ein, wenn das fertiggestellte und abgenommene Werk mangelhaft sei. Die Frage, ob ein Vorschussanspruch auch vor Abnahme bestehe, sei nicht unbestritten, werde aber für bestimmte Ausnahmefälle von einer im Vordringen befindlichen Auffassung, der sich das Berufungsgericht anschließe, bejaht. Einer dieser Ausnahmefälle liege vor, wenn der Unternehmer ein aus seiner Sicht fertiggestelltes und mangelfreies Werk abliefere, der Besteller jedoch wegen Mängeln zu Recht die Abnahme des Werks verweigere und offensichtlich sei, dass der Unternehmer die Mängel nicht mehr beseitigen werde beziehungsweise nicht gewillt sei, die notwendigen Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu ergreifen. So liege es hier; die von der Klägerin angebotene Mängelbeseitigung sei offensichtlich unzulänglich. Die Beklagten beziehungsweise der Beklagte zu 2 habe der Klägerin auch keine Nacherfüllungsfrist nach § 637 BGB setzen müssen. Die Klägerin habe unstreitig mehrfach vergeblich versucht, einen ordnungsgemäßen Terrassenbelag zu erstellen. Ihr Angebot zur Beseitigung von Zementschleiern und Verfärbungen sei ersichtlich unbehelflich.
-
II.
- 11
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Das hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der Begründung und den Feststellungen des Berufungsgerichts kann der Anspruch des Beklagten zu 2 auf Zahlung von insgesamt 25.000 € nicht bejaht werden.
- 12
-
1. Die Beklagte zu 1 ist nicht Partei des Revisionsverfahrens geworden.
- 13
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a) Aus der Begründung des Berufungsgerichts ergibt sich, dass das Berufungsgericht die Revision nur im Hinblick auf die mit der Wider- und Eventualwiderklage geltend gemachte Forderung des Beklagten zu 2, die einen rechtlich und tatsächlich abgrenzbaren Teil des Gesamtstreitstoffs betrifft und auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte, zulassen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 - VII ZR 201/15 Rn. 13, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 5. Juni 2014 - VII ZR 152/13, ZfBR 2014, 671 Rn. 33; Beschluss vom 10. Februar 2011 - VII ZR 71/10, NZBau 2011, 354 Rn. 11; jeweils m.w.N.).
- 14
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b) Der Senat legt die Revisionsschrift in Zusammenschau mit der Revisionsbegründung dahingehend aus, dass die Klägerin Revision nur insoweit einlegen wollte, als diese durch das Berufungsgericht zugelassen worden ist. Die durch die Klägerin erklärte Rücknahme der Revision gegen die Beklagte zu 1 in der Revisionsbegründung vom 18. November 2015 geht damit ins Leere.
- 15
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2. a) Das Berufungsgericht hat zunächst rechtsfehlerfrei angenommen, dass die durch die Klägerin erstellte Terrassenanlage ganz erhebliche Mängel aufweist und deshalb nicht abnahmefähig ist. Das wird von der Revision nicht angegriffen.
- 16
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b) Ebenfalls rechtsfehlerfrei ist die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten bzw. der Beklagte zu 2 hätte der Klägerin keine weitere Nacherfüllungsfrist setzen müssen, da die Klägerin mehrfach vergeblich versucht habe, einen ordnungsgemäßen Terrassenbelag herzustellen, und dass ihr Angebot zur Mängelbeseitigung unbehelflich sei. Die dagegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
- 17
-
3. Von einem Rechtsfehler beeinflusst ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 2 habe einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses von 25.000 € aus § 634 Nr. 2 BGB, § 637 Abs. 3 BGB für die Kosten der Mängelbeseitigung bereits vor Abnahme des Werks.
- 18
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a) Bei Werkverträgen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138, im Folgenden: Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) geschlossen wurden, setzten die Ansprüche des Bestellers gemäß §§ 633 ff. BGB a.F. nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Abnahme nicht voraus. Vor der Abnahme standen diese Ansprüche und Ansprüche nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht nebeneinander (vgl. BGH, Urteile vom 16. November 1993 - X ZR 7/92, BauR 1994, 242, 244, juris Rn. 21; vom 2. November 1995 - X ZR 93/93, juris Rn. 22; vom 27. Februar 1996 - X ZR 3/94, BGHZ 132, 96, 100 f., 102 f., juris Rn. 10 und 15; vom 26. September 1996 - X ZR 33/94, NJW 1997, 50, juris Rn. 12; vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 247/96, BauR 1998, 332, 334, juris Rn. 14; vom 25. Juni 2002 - X ZR 78/00, juris Rn. 7; vom 14. Januar 2016 - VII ZR 271/14, BauR 2016, 852 Rn. 33 = NZBau 2016, 304).
- 19
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Den Regelungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ist ebenso wenig wie den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 261 ff.) eine ausdrückliche Aussage dazu, ab welchem Zeitpunkt die Mängelrechte aus § 634 BGB Anwendung finden, zu entnehmen.
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Die Frage, ob die Mängelrechte aus § 634 BGB vom Besteller schon vor Abnahme geltend gemacht werden können, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (vgl. zum Streitstand: Jordan, Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag, 2015, S. 129 ff.; K. Jansen, Die Mangelrechte des Bestellers im BGB-Werkvertrag vor Abnahme, 2010, S. 35 ff.).
- 21
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Der Senat hat diese Frage bislang ausdrücklich offen gelassen (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 Rn. 28 = NZBau 2010, 768; vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10, BauR 2011, 1032 Rn. 17 a.E. = NZBau 2011, 310; vom 6. Juni 2013 - VII ZR 355/12, NJW 2013, 3022 Rn. 16; vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 41, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Es entspricht aber der Rechtsprechung des Senats, dass im Grundsatz die Abnahme des Werks den maßgebenden Zeitpunkt markiert, ab dem die Mängelrechte des Bestellers aus § 634 BGB eingreifen (BGH, Urteile vom 6. Juni 2013 - VII ZR 355/12, aaO; vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15, aaO).
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b) aa) Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass die Mängelrechte aus § 634 BGB bereits vor Abnahme bestehen. Einige wollen dabei diese Mängelrechte schon während der Herstellung gewähren (Vorwerk, BauR 2003, 1, 10 f.; Weise, NJW-Spezial 2008, 76 f.; BeckOK VOB/B/Fuchs, Stand: 1. Juli 2016, § 4 Abs. 7 Rn. 2; OLG Brandenburg, NJW-RR 2011, 603, 604, juris Rn. 8). Andere knüpfen an die Fälligkeit der Werkleistung an (Kapellmann/Messerschmidt/Weyer, VOB Teile A und B, 5. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 6; Merl in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 317 f.; Sienz, BauR 2002, 181, 184 f.; Jordan, Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag, 2015, S. 133 ff., 178; Fuchs in Englert/Motzke/Wirth, Baukommentar, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 5 f.; wohl auch Schwenker in Erman, BGB, 14. Aufl., § 634 Rn. 1 mit § 633 Rn. 21 f.). Einige Stimmen im Schrifttum wollen Mängelrechte aus § 634 BGB gewähren, sobald der Unternehmer das Werk hergestellt hat (MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 634 Rn. 3 f.; Ott in Festschrift für Merle, 2010, S. 277, 286 f.).
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bb) Der überwiegende Teil der Literatur sowie der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung hält grundsätzlich die Abnahme für das Entstehen der Mängelrechte aus § 634 BGB für erforderlich, will dem Besteller diese Rechte unter bestimmten Umständen aber auch ohne Abnahme zubilligen. Eine solche Ausnahme wird etwa angenommen, wenn der Unternehmer das Werk hergestellt hat und der Besteller die Abnahme wegen Mängeln zu Recht verweigert (vgl. OLG Celle, BauR 2016, 1504, 1509 f., juris Rn. 68 ff.; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. Dezember 2015 - 4 U 26/12, juris Rn. 59 f.; OLG Hamm, BauR 2016, 677, 684, juris Rn. 90 = NZBau 2015, 480; OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Februar 2015 - 4 U 114/14, juris Rn. 96 ff.; OLG Hamm, BauR 2015, 1861, 1863, juris Rn. 45 = NZBau 2015, 155; OLG Köln, NZBau 2013, 306, 307; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., Vor § 633 Rn. 7; Messerschmidt/Voit/Drossart, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 3 f.; BeckOGK/Kober, BGB, Stand: 1. November 2016, § 634 Rn. 32 f.; Folnovic, BauR 2008, 1360, 1363 f.; BeckOK BGB/Voit, Stand: 1. Februar 2015, § 634 Rn. 3, 23; Beck'scher VOB/B-Kommentar/Kohler, 3. Aufl., § 4 Abs. 7 Rn. 6; Voit, BauR 2011, 1063, 1072 f.; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 634 Rn. 9 ff.).
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cc) Andere Stimmen in Schrifttum und Rechtsprechung gehen hingegen davon aus, dass Mängelrechte vor Abnahme auch nach Herstellung des Werks und bei berechtigter Abnahmeverweigerung durch den Besteller ausgeschlossen sind (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 11; Joussen, BauR 2009, 319, 323 ff.; K. Jansen, Die Mangelrechte des Bestellers im BGB-Werkvertrag vor Abnahme, 2010, S. 75-77; Hutter, Die Mängelhaftung vor und nach der Abnahme im österreichischen und deutschen Bauvertrag, 2013, S. 210 ff., 218; Jauernig/Mansel, BGB, 16. Aufl., § 634 Rn. 3).
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c) Der Senat entscheidet nunmehr, dass der Besteller Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann. Soweit sich aus den Entscheidungen vom 11. Oktober 2012 (VII ZR 179/11 und VII ZR 180/11, BauR 2013, 81 = NZBau 2013, 99 und juris) etwas anderes ergeben könnte, hält der Senat daran nicht fest. Das beruht auf folgenden Erwägungen:
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aa) Ob ein Werk mangelfrei ist, beurteilt sich grundsätzlich im Zeitpunkt der Abnahme. Bis zur Abnahme kann der Unternehmer grundsätzlich frei wählen, wie er den Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Herstellung aus § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Könnte der Besteller bereits während der Herstellungsphase Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen, kann das mit einem Eingriff in dieses Recht des Unternehmers verbunden sein. Allerdings stehen dem Besteller in der Herstellungsphase Erfüllungsansprüche und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zur Verfügung, die unter Umständen schon vor Fälligkeit bestehen können, wie § 323 Abs. 4 BGB zeigt.
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bb) Bereits der Begriff "Nacherfüllung" in § 634 Nr. 1, § 635 BGB spricht dafür, dass die Rechte aus § 634 BGB erst nach der Herstellung zum Tragen kommen sollen. Die Erfüllung des Herstellungsanspruchs aus § 631 Abs. 1 BGB tritt bei einer Werkleistung regelmäßig mit der Abnahme ein, § 640 Abs. 1 BGB, so dass erst nach Abnahme von "Nacherfüllung" gesprochen werden kann.
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cc) Aus dem nur für den Nacherfüllungsanspruch geltenden § 635 Abs. 3 BGB folgt, dass zwischen dem auf Herstellung gerichteten Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB und dem Nacherfüllungsanspruch Unterschiede bestehen. § 635 Abs. 3 BGB eröffnet dem Unternehmer bei der geschuldeten Nacherfüllung nach § 634 Nr. 1 BGB weitergehende Rechte als § 275 Abs. 2 und 3 BGB. Herstellungsanspruch und Nacherfüllungsanspruch können demnach nicht nebeneinander bestehen.
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dd) Dafür, dass die Abnahme die Zäsur zwischen Erfüllungsstadium und der Phase darstellt, in der anstelle des Herstellungsanspruchs Mängelrechte nach § 634 BGB geltend gemacht werden können, spricht zum einen die Regelung in § 634a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB, wonach die Verjährung von Mängelrechten in den meisten Fällen mit der Abnahme beginnt.
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Zum anderen stellt die Abnahme auch im Übrigen eine Zäsur dar, da mit ihr die Fälligkeit des Werklohns eintritt (§ 641 Abs. 1 BGB), die Leistungsgefahr auf den Besteller übergeht (§ 644 Abs. 1 Satz 1 BGB) und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln sich umkehrt, soweit kein Vorbehalt nach § 640 Abs. 2 BGB erklärt wird.
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ee) Die Auslegung der werkvertraglichen Vorschriften dahingehend, dass dem Besteller die Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme zustehen, führt zudem zu einem interessengerechten Ergebnis.
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(1) Vor der Abnahme steht dem Besteller der Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB zu, der ebenso wie der Anspruch auf Nacherfüllung aus § 634 Nr. 1 BGB die mangelfreie Herstellung des Werks zum Ziel hat. Der Besteller kann diesen Anspruch einklagen und, falls notwendig, im Regelfall nach § 887 ZPO vollstrecken.
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Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werks verbleibt beim Unternehmer, der Werklohn wird nicht fällig und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln geht nicht auf den Besteller über, solange er den Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB geltend macht.
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(2) Die Interessen des Bestellers sind durch die ihm vor der Abnahme aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehenden Rechte angemessen gewahrt: etwa Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB, Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 281, 280 BGB, Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, § 280 Abs. 2, § 286 BGB, Rücktritt nach § 323 BGB oder Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB.
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Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 BGB ist zwar anders als die Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 und 3 BGB verschuldensabhängig (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eine den Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung liegt aber auch vor, wenn der Unternehmer die Frist aus § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB verstreichen lässt (vgl. zum Kaufrecht: BGH, Urteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 12; Urteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 11 ff.).
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Der Besteller hat hiernach die Wahl, ob er die Rechte aus dem Erfüllungsstadium oder aber die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden Mängelrechte aus § 634 BGB geltend macht. Ein faktischer Zwang des Bestellers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk besteht damit entgegen verbreiteter Meinung nicht. Im Übrigen wird der Besteller, der eine Abnahme unter Mängelvorbehalt erklärt, über § 640 Abs. 2, § 641 Abs. 3 BGB geschützt.
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4. Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Die Abnahme ist nach den bisherigen Feststellungen nicht entbehrlich.
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a) Der Besteller kann allerdings in bestimmten Fällen berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen. Das ist zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des Werklohns, so findet nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum alten Schuldrecht eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345 Rn. 26; Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88, 89, juris Rn. 11 = NZBau 2003, 35; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399, 1400, juris Rn. 13; jeweils m.w.N.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes jedenfalls für den Fall fest, dass der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet. Verlangt der Besteller Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB, ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags (BGH, Urteile vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15 und VII ZR 301/13, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
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b) aa) Verlangt dagegen der Besteller nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Aufwendungen, erlischt der Erfüllungsanspruch des Bestellers nicht. Denn das Recht zur Selbstvornahme und der Anspruch auf Kostenvorschuss lassen den Erfüllungsanspruch (§ 631 BGB) und den Nacherfüllungsanspruch (§ 634 Nr. 1 BGB) unberührt. Der Besteller ist berechtigt, auch nach einem Kostenvorschussverlangen den (Nach-)Erfüllungsanspruch geltend zu machen (vgl. OLG Stuttgart, BauR 2012, 1961, 1962 f., juris Rn. 56 = NZBau 2012, 771; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 634 Rn. 4; Messerschmidt/Voit/Drossart, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 16, 45; Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 73).
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bb) Ausnahmsweise kann die Forderung des Bestellers, ihm einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu zahlen, zu einem Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis führen, wenn der Besteller den (Nach-)Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann.
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Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. In dieser Konstellation kann der Besteller nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren.
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Weil die verbleibenden Rechte des Bestellers damit ausschließlich auf Geld gerichtet sind, entsteht ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis, in dessen Rahmen die Rechte aus § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteile vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15 und VII ZR 301/13, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
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c) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts liegt ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis nicht vor.
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aa) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass kein Abrechnungsverhältnis vorliegt. Dies wird von der Revision nicht angegriffen; revisionsrechtlich relevante Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.
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bb) Den Feststellungen kann zudem nicht entnommen werden, ob das Verhalten des Beklagten zu 2, insbesondere die Erklärung im Schreiben vom 30. Oktober 2008, so ausgelegt werden kann, dass er nicht nur die klägerseits konkret angebotenen Arbeiten, sondern endgültig weitere (Nach-) Erfüllungsarbeiten der Klägerin nicht mehr dulden werde.
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III.
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Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann daher keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO.
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Den Parteien muss Gelegenheit gegeben werden, auf die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs zu reagieren.
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Eick
Halfmeier
Jurgeleit
Graßnack
Borris
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
Tenor
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Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 16. Juli 2015 aufgehoben, soweit die Berufung der Klägerin gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 25.000 € nebst Zinsen an den Beklagten zu 2 zurückgewiesen wurde.
-
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
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Soweit für die Revision von Interesse macht der Beklagte zu 2 widerklagend einen Kostenvorschuss für Mängelbeseitigungsarbeiten an einer Terrasse geltend.
- 2
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Dem liegt der Bauvertrag vom 2./4. April 2008 über Terrassen- und Maurerarbeiten zwischen den Parteien zugrunde. Die zu verwendenden Platten für die Terrassenanlage sollten mit einer Spezialimprägnierung ("Clean Top") versehen sein, zudem sollten sogenannte "Lichtpunkte" in die Pflasterung eingebaut werden.
- 3
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Trotz dreier Nachbesserungsversuche gelang es der Klägerin nicht, die Arbeiten vertragsgerecht herzustellen. Zu einer Abnahme kam es nicht. Vielmehr lehnten die beklagten Eheleute mit Schreiben vom 30. Oktober 2008 weitere Nachbesserungsversuche ab, verbunden mit dem Wunsch, das Vertragsverhältnis endgültig zu beenden. Zu diesem Zeitpunkt waren von ihnen bereits 25.000 € als Abschlag gezahlt worden. Unter dem 9. Dezember 2010 übersandte die Klägerin ihre Schlussrechnung über weitere 23.796,08 €. Die Beklagten verweigerten unter Hinweis auf erhebliche Mängel, die letztlich dazu führten, dass die Terrasse mit einem Aufwand von mindestens 41.013,60 € neu verlegt werden müsse, die Zahlung.
- 4
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Die Klägerin hat mit der Klage Zahlung von 23.796,08 € von den Beklagten als Gesamtschuldnern begehrt, hilfsweise Zug um Zug gegen Beseitigung von Zementschleiern und Verfärbungen im Terrassenbelag. Der Beklagte zu 2 hat aus eigenem und abgetretenem Recht der Beklagten zu 1 widerklagend einen Kostenvorschuss in Höhe von 20.000 € verlangt. Für den Fall der Klageabweisung hat er Zahlung weiterer 5.000 € begehrt.
- 5
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Das Landgericht hat die Klage gegen beide Beklagte abgewiesen und der Widerklage und Eventualwiderklage des Beklagten zu 2 in vollem Umfang stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen mit der Begründung, höchstrichterlich sei bislang ungeklärt, ob und gegebenenfalls in welchen Fällen vor Abnahme einer Werkleistung der Besteller Ansprüche aus den §§ 633 ff. BGB geltend machen könne. Die Klägerin hat gegen die Zurückweisung der Berufung hinsichtlich der Wider- und Eventualwiderklage Revision mit dem Ziel eingelegt, die Abweisung der Widerklage zu erreichen. Den Klageanspruch verfolgt sie in der Revision nicht mehr weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Klägerin führt im tenorierten Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
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I.
- 7
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Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das Landgericht habe zu Recht die Klage einschließlich der Hilfsanträge abgewiesen und der Widerklage und Eventualwiderklage stattgegeben.
- 8
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Ein etwaiger Werklohnanspruch der Klägerin sei jedenfalls nicht fällig. Nach der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Werkleistung der Klägerin ganz erhebliche Mängel aufweise und das Werk trotz verschiedener Nachbesserungsversuche der Klägerin, die an sich gescheiterte Herstellungsversuche gewesen seien, nicht abnahmefähig sei. Es sei nicht damit getan, Zementschleier und Verfärbungen im Terrassenbelag zu beseitigen. Vielmehr müsse die gesamte Terrassenanlage abgerissen und komplett neu verlegt werden. Nach den Feststellungen des Sachverständigen weise die Terrasse zur Mitte hin eine Absackung auf; die Zuleitungen für die in den Plattenbelag eingebauten Licht-punkte (LED-Leuchten) seien nicht in Leerrohren (Kabelschutzrohren) verlegt, sondern in der Zementmörtelschicht. Es entspreche aber der üblichen Beschaffenheit, derartige Stromleitungen in Leerrohren zu verlegen, bestehe doch ansonsten die Gefahr, dass beim Auswechseln einzelner Leuchten die elektrische Zuleitung reiße. Der maßgebliche Mangel betreffe aber die "Clean Top"-Beschichtung. Der "Clean Top"-Effekt sei bei den untersuchten Terrassenplatten deutlich vermindert. Dieser vertraglich geschuldete Effekt sei nachträglich nicht wieder herzustellen.
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Es liege kein Abrechnungsverhältnis vor, bei dem es auf eine Abnahme nicht ankäme. Die Klägerin sei nach ihrem eigenen Vorbringen noch erfüllungsbereit; der Beklagte zu 2 andererseits mache Schadensersatzansprüche nicht geltend.
- 10
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Dem Beklagten zu 2 stehe der im Wege der (Eventual-)Widerklage geltend gemachte Anspruch auf einen Mängelbeseitigungskostenvorschuss aus § 634 Nr. 2, § 637 BGB zu. Zwar griffen die §§ 634 ff. BGB "an sich" erst ein, wenn das fertiggestellte und abgenommene Werk mangelhaft sei. Die Frage, ob ein Vorschussanspruch auch vor Abnahme bestehe, sei nicht unbestritten, werde aber für bestimmte Ausnahmefälle von einer im Vordringen befindlichen Auffassung, der sich das Berufungsgericht anschließe, bejaht. Einer dieser Ausnahmefälle liege vor, wenn der Unternehmer ein aus seiner Sicht fertiggestelltes und mangelfreies Werk abliefere, der Besteller jedoch wegen Mängeln zu Recht die Abnahme des Werks verweigere und offensichtlich sei, dass der Unternehmer die Mängel nicht mehr beseitigen werde beziehungsweise nicht gewillt sei, die notwendigen Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu ergreifen. So liege es hier; die von der Klägerin angebotene Mängelbeseitigung sei offensichtlich unzulänglich. Die Beklagten beziehungsweise der Beklagte zu 2 habe der Klägerin auch keine Nacherfüllungsfrist nach § 637 BGB setzen müssen. Die Klägerin habe unstreitig mehrfach vergeblich versucht, einen ordnungsgemäßen Terrassenbelag zu erstellen. Ihr Angebot zur Beseitigung von Zementschleiern und Verfärbungen sei ersichtlich unbehelflich.
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II.
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Das hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der Begründung und den Feststellungen des Berufungsgerichts kann der Anspruch des Beklagten zu 2 auf Zahlung von insgesamt 25.000 € nicht bejaht werden.
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1. Die Beklagte zu 1 ist nicht Partei des Revisionsverfahrens geworden.
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a) Aus der Begründung des Berufungsgerichts ergibt sich, dass das Berufungsgericht die Revision nur im Hinblick auf die mit der Wider- und Eventualwiderklage geltend gemachte Forderung des Beklagten zu 2, die einen rechtlich und tatsächlich abgrenzbaren Teil des Gesamtstreitstoffs betrifft und auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte, zulassen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 - VII ZR 201/15 Rn. 13, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 5. Juni 2014 - VII ZR 152/13, ZfBR 2014, 671 Rn. 33; Beschluss vom 10. Februar 2011 - VII ZR 71/10, NZBau 2011, 354 Rn. 11; jeweils m.w.N.).
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b) Der Senat legt die Revisionsschrift in Zusammenschau mit der Revisionsbegründung dahingehend aus, dass die Klägerin Revision nur insoweit einlegen wollte, als diese durch das Berufungsgericht zugelassen worden ist. Die durch die Klägerin erklärte Rücknahme der Revision gegen die Beklagte zu 1 in der Revisionsbegründung vom 18. November 2015 geht damit ins Leere.
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2. a) Das Berufungsgericht hat zunächst rechtsfehlerfrei angenommen, dass die durch die Klägerin erstellte Terrassenanlage ganz erhebliche Mängel aufweist und deshalb nicht abnahmefähig ist. Das wird von der Revision nicht angegriffen.
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b) Ebenfalls rechtsfehlerfrei ist die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten bzw. der Beklagte zu 2 hätte der Klägerin keine weitere Nacherfüllungsfrist setzen müssen, da die Klägerin mehrfach vergeblich versucht habe, einen ordnungsgemäßen Terrassenbelag herzustellen, und dass ihr Angebot zur Mängelbeseitigung unbehelflich sei. Die dagegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
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3. Von einem Rechtsfehler beeinflusst ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 2 habe einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses von 25.000 € aus § 634 Nr. 2 BGB, § 637 Abs. 3 BGB für die Kosten der Mängelbeseitigung bereits vor Abnahme des Werks.
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a) Bei Werkverträgen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138, im Folgenden: Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) geschlossen wurden, setzten die Ansprüche des Bestellers gemäß §§ 633 ff. BGB a.F. nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Abnahme nicht voraus. Vor der Abnahme standen diese Ansprüche und Ansprüche nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht nebeneinander (vgl. BGH, Urteile vom 16. November 1993 - X ZR 7/92, BauR 1994, 242, 244, juris Rn. 21; vom 2. November 1995 - X ZR 93/93, juris Rn. 22; vom 27. Februar 1996 - X ZR 3/94, BGHZ 132, 96, 100 f., 102 f., juris Rn. 10 und 15; vom 26. September 1996 - X ZR 33/94, NJW 1997, 50, juris Rn. 12; vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 247/96, BauR 1998, 332, 334, juris Rn. 14; vom 25. Juni 2002 - X ZR 78/00, juris Rn. 7; vom 14. Januar 2016 - VII ZR 271/14, BauR 2016, 852 Rn. 33 = NZBau 2016, 304).
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Den Regelungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ist ebenso wenig wie den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 261 ff.) eine ausdrückliche Aussage dazu, ab welchem Zeitpunkt die Mängelrechte aus § 634 BGB Anwendung finden, zu entnehmen.
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Die Frage, ob die Mängelrechte aus § 634 BGB vom Besteller schon vor Abnahme geltend gemacht werden können, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (vgl. zum Streitstand: Jordan, Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag, 2015, S. 129 ff.; K. Jansen, Die Mangelrechte des Bestellers im BGB-Werkvertrag vor Abnahme, 2010, S. 35 ff.).
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Der Senat hat diese Frage bislang ausdrücklich offen gelassen (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 Rn. 28 = NZBau 2010, 768; vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10, BauR 2011, 1032 Rn. 17 a.E. = NZBau 2011, 310; vom 6. Juni 2013 - VII ZR 355/12, NJW 2013, 3022 Rn. 16; vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 41, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Es entspricht aber der Rechtsprechung des Senats, dass im Grundsatz die Abnahme des Werks den maßgebenden Zeitpunkt markiert, ab dem die Mängelrechte des Bestellers aus § 634 BGB eingreifen (BGH, Urteile vom 6. Juni 2013 - VII ZR 355/12, aaO; vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15, aaO).
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b) aa) Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass die Mängelrechte aus § 634 BGB bereits vor Abnahme bestehen. Einige wollen dabei diese Mängelrechte schon während der Herstellung gewähren (Vorwerk, BauR 2003, 1, 10 f.; Weise, NJW-Spezial 2008, 76 f.; BeckOK VOB/B/Fuchs, Stand: 1. Juli 2016, § 4 Abs. 7 Rn. 2; OLG Brandenburg, NJW-RR 2011, 603, 604, juris Rn. 8). Andere knüpfen an die Fälligkeit der Werkleistung an (Kapellmann/Messerschmidt/Weyer, VOB Teile A und B, 5. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 6; Merl in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 317 f.; Sienz, BauR 2002, 181, 184 f.; Jordan, Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag, 2015, S. 133 ff., 178; Fuchs in Englert/Motzke/Wirth, Baukommentar, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 5 f.; wohl auch Schwenker in Erman, BGB, 14. Aufl., § 634 Rn. 1 mit § 633 Rn. 21 f.). Einige Stimmen im Schrifttum wollen Mängelrechte aus § 634 BGB gewähren, sobald der Unternehmer das Werk hergestellt hat (MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 634 Rn. 3 f.; Ott in Festschrift für Merle, 2010, S. 277, 286 f.).
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bb) Der überwiegende Teil der Literatur sowie der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung hält grundsätzlich die Abnahme für das Entstehen der Mängelrechte aus § 634 BGB für erforderlich, will dem Besteller diese Rechte unter bestimmten Umständen aber auch ohne Abnahme zubilligen. Eine solche Ausnahme wird etwa angenommen, wenn der Unternehmer das Werk hergestellt hat und der Besteller die Abnahme wegen Mängeln zu Recht verweigert (vgl. OLG Celle, BauR 2016, 1504, 1509 f., juris Rn. 68 ff.; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. Dezember 2015 - 4 U 26/12, juris Rn. 59 f.; OLG Hamm, BauR 2016, 677, 684, juris Rn. 90 = NZBau 2015, 480; OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Februar 2015 - 4 U 114/14, juris Rn. 96 ff.; OLG Hamm, BauR 2015, 1861, 1863, juris Rn. 45 = NZBau 2015, 155; OLG Köln, NZBau 2013, 306, 307; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., Vor § 633 Rn. 7; Messerschmidt/Voit/Drossart, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 3 f.; BeckOGK/Kober, BGB, Stand: 1. November 2016, § 634 Rn. 32 f.; Folnovic, BauR 2008, 1360, 1363 f.; BeckOK BGB/Voit, Stand: 1. Februar 2015, § 634 Rn. 3, 23; Beck'scher VOB/B-Kommentar/Kohler, 3. Aufl., § 4 Abs. 7 Rn. 6; Voit, BauR 2011, 1063, 1072 f.; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 634 Rn. 9 ff.).
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cc) Andere Stimmen in Schrifttum und Rechtsprechung gehen hingegen davon aus, dass Mängelrechte vor Abnahme auch nach Herstellung des Werks und bei berechtigter Abnahmeverweigerung durch den Besteller ausgeschlossen sind (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 11; Joussen, BauR 2009, 319, 323 ff.; K. Jansen, Die Mangelrechte des Bestellers im BGB-Werkvertrag vor Abnahme, 2010, S. 75-77; Hutter, Die Mängelhaftung vor und nach der Abnahme im österreichischen und deutschen Bauvertrag, 2013, S. 210 ff., 218; Jauernig/Mansel, BGB, 16. Aufl., § 634 Rn. 3).
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c) Der Senat entscheidet nunmehr, dass der Besteller Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann. Soweit sich aus den Entscheidungen vom 11. Oktober 2012 (VII ZR 179/11 und VII ZR 180/11, BauR 2013, 81 = NZBau 2013, 99 und juris) etwas anderes ergeben könnte, hält der Senat daran nicht fest. Das beruht auf folgenden Erwägungen:
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aa) Ob ein Werk mangelfrei ist, beurteilt sich grundsätzlich im Zeitpunkt der Abnahme. Bis zur Abnahme kann der Unternehmer grundsätzlich frei wählen, wie er den Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Herstellung aus § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Könnte der Besteller bereits während der Herstellungsphase Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen, kann das mit einem Eingriff in dieses Recht des Unternehmers verbunden sein. Allerdings stehen dem Besteller in der Herstellungsphase Erfüllungsansprüche und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zur Verfügung, die unter Umständen schon vor Fälligkeit bestehen können, wie § 323 Abs. 4 BGB zeigt.
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bb) Bereits der Begriff "Nacherfüllung" in § 634 Nr. 1, § 635 BGB spricht dafür, dass die Rechte aus § 634 BGB erst nach der Herstellung zum Tragen kommen sollen. Die Erfüllung des Herstellungsanspruchs aus § 631 Abs. 1 BGB tritt bei einer Werkleistung regelmäßig mit der Abnahme ein, § 640 Abs. 1 BGB, so dass erst nach Abnahme von "Nacherfüllung" gesprochen werden kann.
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cc) Aus dem nur für den Nacherfüllungsanspruch geltenden § 635 Abs. 3 BGB folgt, dass zwischen dem auf Herstellung gerichteten Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB und dem Nacherfüllungsanspruch Unterschiede bestehen. § 635 Abs. 3 BGB eröffnet dem Unternehmer bei der geschuldeten Nacherfüllung nach § 634 Nr. 1 BGB weitergehende Rechte als § 275 Abs. 2 und 3 BGB. Herstellungsanspruch und Nacherfüllungsanspruch können demnach nicht nebeneinander bestehen.
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dd) Dafür, dass die Abnahme die Zäsur zwischen Erfüllungsstadium und der Phase darstellt, in der anstelle des Herstellungsanspruchs Mängelrechte nach § 634 BGB geltend gemacht werden können, spricht zum einen die Regelung in § 634a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB, wonach die Verjährung von Mängelrechten in den meisten Fällen mit der Abnahme beginnt.
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Zum anderen stellt die Abnahme auch im Übrigen eine Zäsur dar, da mit ihr die Fälligkeit des Werklohns eintritt (§ 641 Abs. 1 BGB), die Leistungsgefahr auf den Besteller übergeht (§ 644 Abs. 1 Satz 1 BGB) und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln sich umkehrt, soweit kein Vorbehalt nach § 640 Abs. 2 BGB erklärt wird.
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ee) Die Auslegung der werkvertraglichen Vorschriften dahingehend, dass dem Besteller die Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme zustehen, führt zudem zu einem interessengerechten Ergebnis.
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(1) Vor der Abnahme steht dem Besteller der Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB zu, der ebenso wie der Anspruch auf Nacherfüllung aus § 634 Nr. 1 BGB die mangelfreie Herstellung des Werks zum Ziel hat. Der Besteller kann diesen Anspruch einklagen und, falls notwendig, im Regelfall nach § 887 ZPO vollstrecken.
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Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werks verbleibt beim Unternehmer, der Werklohn wird nicht fällig und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln geht nicht auf den Besteller über, solange er den Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB geltend macht.
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(2) Die Interessen des Bestellers sind durch die ihm vor der Abnahme aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehenden Rechte angemessen gewahrt: etwa Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB, Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 281, 280 BGB, Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, § 280 Abs. 2, § 286 BGB, Rücktritt nach § 323 BGB oder Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB.
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Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 BGB ist zwar anders als die Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 und 3 BGB verschuldensabhängig (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eine den Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung liegt aber auch vor, wenn der Unternehmer die Frist aus § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB verstreichen lässt (vgl. zum Kaufrecht: BGH, Urteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 12; Urteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 11 ff.).
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Der Besteller hat hiernach die Wahl, ob er die Rechte aus dem Erfüllungsstadium oder aber die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden Mängelrechte aus § 634 BGB geltend macht. Ein faktischer Zwang des Bestellers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk besteht damit entgegen verbreiteter Meinung nicht. Im Übrigen wird der Besteller, der eine Abnahme unter Mängelvorbehalt erklärt, über § 640 Abs. 2, § 641 Abs. 3 BGB geschützt.
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4. Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Die Abnahme ist nach den bisherigen Feststellungen nicht entbehrlich.
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a) Der Besteller kann allerdings in bestimmten Fällen berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen. Das ist zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des Werklohns, so findet nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum alten Schuldrecht eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345 Rn. 26; Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88, 89, juris Rn. 11 = NZBau 2003, 35; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399, 1400, juris Rn. 13; jeweils m.w.N.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes jedenfalls für den Fall fest, dass der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet. Verlangt der Besteller Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB, ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags (BGH, Urteile vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15 und VII ZR 301/13, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
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b) aa) Verlangt dagegen der Besteller nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Aufwendungen, erlischt der Erfüllungsanspruch des Bestellers nicht. Denn das Recht zur Selbstvornahme und der Anspruch auf Kostenvorschuss lassen den Erfüllungsanspruch (§ 631 BGB) und den Nacherfüllungsanspruch (§ 634 Nr. 1 BGB) unberührt. Der Besteller ist berechtigt, auch nach einem Kostenvorschussverlangen den (Nach-)Erfüllungsanspruch geltend zu machen (vgl. OLG Stuttgart, BauR 2012, 1961, 1962 f., juris Rn. 56 = NZBau 2012, 771; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 634 Rn. 4; Messerschmidt/Voit/Drossart, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 16, 45; Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 73).
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bb) Ausnahmsweise kann die Forderung des Bestellers, ihm einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu zahlen, zu einem Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis führen, wenn der Besteller den (Nach-)Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann.
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Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. In dieser Konstellation kann der Besteller nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren.
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Weil die verbleibenden Rechte des Bestellers damit ausschließlich auf Geld gerichtet sind, entsteht ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis, in dessen Rahmen die Rechte aus § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteile vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15 und VII ZR 301/13, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
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c) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts liegt ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis nicht vor.
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aa) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass kein Abrechnungsverhältnis vorliegt. Dies wird von der Revision nicht angegriffen; revisionsrechtlich relevante Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.
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bb) Den Feststellungen kann zudem nicht entnommen werden, ob das Verhalten des Beklagten zu 2, insbesondere die Erklärung im Schreiben vom 30. Oktober 2008, so ausgelegt werden kann, dass er nicht nur die klägerseits konkret angebotenen Arbeiten, sondern endgültig weitere (Nach-) Erfüllungsarbeiten der Klägerin nicht mehr dulden werde.
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III.
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Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann daher keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO.
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Den Parteien muss Gelegenheit gegeben werden, auf die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs zu reagieren.
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Eick
Halfmeier
Jurgeleit
Graßnack
Borris
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.
(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.
(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.
(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)