Bundesgerichtshof Urteil, 05. Nov. 2015 - VII ZR 43/15

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt als Rechtsnachfolgerin der I. GmbH Ersatz der durch einen gestörten Bauablauf entstandenen Mehraufwendungen. Die Beklagte erteilte der I. GmbH im Oktober 1994 den Auftrag über Rohbauarbeiten für eine Klinik in G. Die VOB/B war vereinbart. Nach der Behauptung der Klägerin ergaben sich Bauablaufstörungen dadurch, daß der ursprünglich vorgesehene Arbeitsbeginn von Juli 1994 in den November 1994 und damit in eine extreme Schlechtwetterphase verschoben worden sei und die
Schalungs- und Bewehrungspläne sowie Architektenpläne nicht rechtzeitig übergeben worden seien. Das Landgericht hat die auf Ersatz der verzögerungsbedingten Mehraufwendungen gerichtete Zahlungsklage über 1.613.717,36 DM nebst Zinsen und den hinsichtlich der Umsatzsteuer gestellten Feststellungsantrag abgewiesen. In der Berufung hat die Klägerin die durch die verzögerten Planlieferungen entstandenen Ansprüche mit 1.824.905,31 DM netto errechnet. Diesen Betrag hat sie aufgeteilt in Kosten für Arbeitsstunden, Schalung, Gerätevorhaltung, Gehälter und Baubeschleunigung. Sie hat im Wege der Teilklage jeweils erstrangige Teilbeträge geltend gemacht, die einen Gesamtbetrag von 1.613.717,36 DM ergeben. Hilfsweise hat die Klägerin 441.692,02 DM verlangt. Sie hat diesen Anspruch darauf gestützt, daß sie infolge der Verschiebung des Arbeitsbeginns in den November 1994 Mehraufwendungen wegen der schlechten Witterung gehabt habe. Die Klägerin hat außerdem beantragt festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Umsatzsteuer zu zahlen, sofern die Finanzverwaltung die dort abgerechneten Kosten ganz oder teilweise als umsatzsteuerpflichtig behandelt. Das Berufungsgericht hat der Klage auf Ersatz der Mehraufwendungen für Bauverzögerung und Baubeschleunigung und dem Feststellungsbegehren dem Grunde nach stattgegeben. Dieses Urteil hat der erkennende Senat aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562). Nach erneuter mündlicher Verhandlung hat das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet. Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, es fehle an einem ausreichenden Vortrag der Klägerin dazu, inwieweit sich die verspätete Übergabe der Pläne im Einzelfall behindernd auf den Bauablauf ausgewirkt habe. Auch die ergänzenden Ausführungen der Klägerin reichten in mehrfacher Hinsicht nicht. Die Klägerin habe mit dem neuen Vortrag die Angaben zum Bauablauf vertieft. Damit habe sie lediglich den Verzug mit den Planvorlagen detaillierter dargestellt. Die Klägerin habe aber nicht den tatsächlichen Zusammenhang zwischen den einzelnen Verzögerungen der Planvorlagen einerseits und den hieraus konkret resultierenden Behinderungen andererseits schlüssig darzulegen vermocht. Den Balkenplänen und den schriftsätzlichen Erläuterungen lasse sich nicht im ausreichenden Maße entnehmen, welche Auswirkungen das Fehlen der Pläne gehabt habe. Da die Klägerin Plangruppen und dazu Zeitspannen gebildet habe, lasse sich nicht nachvollziehen, zu welchem genauen Zeitpunkt ein notwendiger Plan gefehlt habe und deshalb die Arbeiten nicht hätten beginnen können. Allenfalls habe die Klägerin exemplarisch die erforderlichen Angaben gemacht. Diese ließen sich aber auf die übrigen Bauteile nicht übertragen. Die Darstellung in den Balkenplänen und die schriftsätzlichen Ausführungen seien widersprüchlich. Denn daraus ergebe sich, daß gearbeitet worden sei,
obwohl die angeblich erforderlichen Pläne nicht vorgelegen hätten. Die Klägerin habe diesen Widerspruch nicht erläutert. Die nunmehr von der Klägerin vorgenommene Differenzierung zwischen Vorabzugsplänen, Vorabplänen und geprüften und freigegebenen Ausführungsplänen trage nicht zur Klärung der Behinderung im Bauablauf bei, solange nicht für jede Arbeit plausibel erläutert werde, welche Qualität der erste vorliegende Plan besessen habe und weshalb gegebenenfalls die Arbeiten nicht hätten beginnen können. Einerseits berufe sich die Klägerin darauf, daß es technisch nicht möglich oder jedenfalls nicht vertretbar gewesen sei, mit Vorabzugsplänen zu arbeiten. Zugleich bestätige die Klägerin jedoch, daß auf der Basis derartiger Vorabzugspläne gearbeitet worden sei. Einen großen Teil der Planung habe die Klägerin unstreitig bereits 1994 in Form von Vorabzügen erhalten. Anhand der vorgelegten Unterlagen sei nicht erkennbar, ob und inwieweit sich der Beginn der Ausführung wegen fehlender Pläne im einzelnen gegenüber den vorgesehenen Terminen verzögert habe. Das ergebe sich auch nicht aus den Anlagen K 48 a bis c. Selbst wenn man die Darlegung der Behinderung als ausreichend ansehen wollte, bestehe kein Schadensersatzanspruch, weil die konkreten Behinderungen nicht unverzüglich schriftlich angezeigt worden seien. Auch gegen die abstrakte Schadensberechnung bestünden Bedenken.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 6 Nr. 6 VOB/B wegen Bauzeitverzögerung und Baubeschleunigung ist nicht schlüssig dargelegt.
1. Nach § 6 Nr. 6 VOB/B hat der Auftragnehmer Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, wenn der Auftraggeber eine Behinderung der Bauausführung zu vertreten hat. Entgangener Gewinn kann nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit verlangt werden. Der Auftragnehmer hat in einem Prozeß unter anderem schlüssig darzulegen , daß er durch eine Pflichtverletzung des Auftraggebers behindert worden ist. Der Senat hat bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache darauf hingewiesen , daß es grundsätzlich nicht ausreicht, eine oder mehrere Pflichtverletzungen vorzutragen. Der Auftragnehmer muß vielmehr substantiiert zu den dadurch entstandenen Behinderungen seiner Leistung vortragen. Dazu ist in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung unumgänglich. Demjenigen Auftragnehmer, der sich durch Pflichtverletzungen des Auftraggebers behindert fühlt, ist es zuzumuten, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben. Ist ein Auftragnehmer mangels einer ausreichenden Dokumentation der Behinderungstatbestände und der sich daraus ergebenden Verzögerungen zu einer den Anforderungen entsprechenden Darstellung nicht in der Lage, geht das grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftraggebers (Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562). 2. Zu Unrecht meint die Revision, aus dem Urteil des Senats vom 20. Februar 1986 - VII ZR 286/84 (BGHZ 97, 163) ergäben sich geringere Anforderungen an die Darlegungslast. In diesem Urteil hat sich der Senat allein mit der Frage beschäftigt, welche Anforderungen an die Darlegung des Schadens zu stellen sind. Er hat gefordert, daß der nach § 6 Nr. 6 VOB/B geltend gemachte Schaden im einzelnen konkret dargelegt und unter Beweis gestellt werden muß und darauf hingewiesen, daß § 287 ZPO die Darlegungslast des Ge-
schädigten erleichtert. Denn danach darf eine Klage nicht wegen lückenhaften Vorbringens abgewiesen werden, wenn der Haftungsgrund unstreitig oder bewiesen ist, ein Schadenseintritt zumindest wahrscheinlich ist und greifbare Anhaltspunkte für eine richterliche Schadensschätzung vorhanden sind. Darum geht es hier nicht. Der Senat hat bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache vom 21. März 2002 darauf hingewiesen, daß die im Urteil vom 20. Februar 1986 dargelegten Voraussetzungen für die substantiierte Darlegung des Schadens auf der Annahme beruhen, daß die Behinderungen dargelegt sind. Ob und inwieweit das der Fall ist, ist im vorliegenden Fall streitig. In diesem Streit kommen dem Auftragnehmer keine aus § 287 ZPO ableitbaren Darlegungserleichterungen zugute. Tatsachen, aus denen die Verpflichtung zum Schadensersatz hergeleitet wird, sind als konkreter Haftungsgrund nach den Grundsätzen des § 286 ZPO nachzuweisen (BGH, Urteil vom 24. Februar 1987 - VI ZR 111/86, NJW-RR 1987, 1019; Urteil vom 11. Januar 1972 - VI ZR 46/71, BGHZ 58, 48, 53). Lediglich für solche Umstände, die allein für die Entstehung und den Umfang des Schadens von Bedeutung, insbesondere der Berechnung seiner Höhe zugrunde zu legen sind, gilt § 287 ZPO. Die Frage, ob eine Pflichtverletzung des Auftraggebers zu einer Behinderung des Auftragnehmers geführt hat, betrifft die haftungsbegründende Kausalität und damit den konkreten Haftungsgrund. Allerdings hat der Senat im Urteil vom 20. Februar 1986 ausgeführt, die damaligen Klägerinnen hätten es offensichtlich versäumt, während der Bauzeit die Behinderungen und die daraus folgende Mehrarbeit im einzelnen zuverlässig festzuhalten; gleichwohl biete ihre Schadensberechnung eine hinreichende Grundlage für eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO. Diese Formulierung ist mißverständlich. Der Senat sieht deshalb Anlaß klar zu stellen, daß die Frage, ob und inwieweit eine verzögerte Planlieferung zu einer Behinderung
führt, nach allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast, § 286 ZPO, zu beurteilen ist. Weder der Umstand, daß überhaupt eine Behinderung vorliegt, noch die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung ist einer einschätzenden Bewertung im Sinne des § 287 ZPO zugänglich. Es besteht auch kein Anlaß, insoweit die Anforderungen an die Darlegungslast in ausdehnender Anwendung des § 287 ZPO herabzusetzen. Die Behinderung ist die Grundlage der Haftung aus § 6 Nr. 6 VOB/B. Erst ihre Beschreibung nach Art und Umfang ermöglicht eine sachgerechte Auseinandersetzung. In der Regel erlaubt nur die genaue Darstellung einer Behinderung die Beurteilung, inwieweit eine Anzeige nach § 6 Nr. 1 VOB/B erforderlich oder wegen Offenkundigkeit entbehrlich war. Denn regelmäßig läßt sich nur daraus ableiten, inwieweit der Auftraggeber informationsbedürftig war. Die Behinderungsanzeige muß die Tatsachen enthalten, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit die Gründe der Behinderung ergeben. Der Auftragnehmer hat die Angaben zu machen, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müßten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 35). Die von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Anzeige einer Behinderung würden sinnentleert, wenn letztlich in einem Prozeß geringere Anforderungen an die Darlegung der einzelnen Behinderungen gestellt würden. Schließlich kann in aller Regel nur aufgrund einer genauen Beschreibung der Behinderung beurteilt werden, inwieweit auf sie zurückzuführende Schäden für den Auftragnehmer entstanden sind. Diese Anforderungen an die Darlegungslast führen nicht dazu, daß der Auftragnehmer Einzelheiten darlegen muß, die zur Ausfüllung des Anspruchs aus § 6 Nr. 6 VOB/B nicht notwendig sind. Ein Sachvortrag ist dann erheblich, wenn diejenigen Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem
Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht zu begründen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist grundsätzlich nur dann erforderlich , wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69; Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, BauR 1999, 648, 649 = ZfBR 1999, 194 m.w.N.). Maßgeblich ist nicht die Fülle der Details. Vielmehr kommt es darauf an, ob sich aus der Darstellung des Auftragnehmers nachvollziehbar ergibt, daß und in welchem Umfang eine Pflichtverletzung eine Behinderung verursacht hat. Darlegungs- und Beweiserleichterungen nach § 287 ZPO kann der Auftragnehmer in Anspruch nehmen, soweit es um die nicht mehr dem Haftungsgrund zuzuordnenden Folgen einer Behinderung, z. B. für den weiteren Bauablauf , geht. Das hat der Senat in seinem Urteil vom 24. Februar 2005 in der Sache VII ZR 225/03 (zur Veröffentlichung bestimmt) ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen. 3. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, der Vortrag der Klägerin sei unschlüssig, im wesentlichen darauf gestützt, die in der neuen mündlichen Verhandlung erweiterte Darstellung der Klägerin zu den infolge von Planverzögerungen entstandenen Behinderungen sei unvollständig und widersprüchlich. Damit setzt sich die Revision nicht im einzelnen auseinander. Sie verweist lediglich auf den Sachvortrag in der Berufungsinstanz und meint, sie habe die durch die Planverzögerungen bedingte Behinderung schlüssig dargestellt. Die vom Berufungsgericht angeführten Gründe rechtfertigen die Beurteilung , daß der Vortrag der Klägerin nicht schlüssig ist. Zu Recht vermißt das Berufungsgericht widerspruchsfreie detaillierte Angaben dazu, aufgrund welcher Planverzögerungen welche vorgesehenen Arbeiten nicht durchgeführt werden konnten und wie sich die Planverzögerungen konkret auf die Baustelle ausge-
wirkt haben. Der Senat hat in seinem ersten Urteil darauf hingewiesen, daß diese Darstellung notwendig ist, weil die Klägerin jedenfalls teilweise gearbeitet hat, ohne daß die freigegebenen Schal- und Bewehrungspläne vorlagen. Die von der Klägerin vorgenommene Darstellung mit Plangruppen von Vorabzugsplänen , Vorabplänen und freigegebenen Plänen ermöglicht zum großen Teil keine Einordnung in die in den Balkenplänen dargestellten Zeitabläufe. Es fehlt weitgehend an einer ausreichend konkreten Zuordnung der für den tatsächlichen Bauablauf erheblichen Planverzögerungen zu ausreichend verdeutlichten konkreten Behinderungen. Dabei bleibt die von der Klägerin erhobene Behauptung im Raum, die Behinderungen hätten sich auch dadurch ergeben, daß es zahlreiche Planänderungen gegeben habe. Zu diesen Änd erungen hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen (vgl. schon Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, aaO). Die vom Berufungsgericht festgestellten Widersprüche der klägerischen Darstellung werden durch die von der Revision angeführten Aktenstellen, insbesondere durch die neuen Balken- und Bauablaufpläne sowie die Bauteildaten, nicht ausgeräumt. Vielmehr ergeben sich die Widersprüche aus diesen Darstellungen in Verbindung mit dem sonstigen schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin. Zutreffend führt das Berufungsgericht die Widersprüche und Unklarheiten in der Darstellung der Klägerin darauf zurück, daß sie nicht in der Lage ist, eine aussagekräftige Dokumentation vorzulegen und nachzuzeichnen. Nicht hilfreich ist der Hinweis der Revision, die Klägerin habe die Vorlage der Bauunterlagen, aus denen sie ihre Darstellung in der neuen mündlichen Verhandlung abgeleitet habe, angeboten. Sollte es sich um eine Verfahrensrüge handeln, ist diese ohne Erfolg, denn die Revision legt nicht dar, welche Einzelheiten sich aus diesen Bauunterlagen ergeben, die schriftsätzlich nicht mitgeteilt worden sind. Unzutreffend ist die Meinung der Revision, die Folgen der Planverzögerungen seien ausreichend substantiiert im Rahmen der Darstellung der Lohn-
mehraufwendungen "aus Bauablaufstörung, Anlage K 54" ausgeführt. Die Darstellung in der Anlage K 54 belegt keine konkreten Auswirkungen von Planverzögerungen. Sie ist eine allgemeine, abstrakte Darstellung. Insoweit unterscheidet sie sich kaum von den vorherigen Ausführungen in der Berufungsinstanz , die der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. März 2002 als unzureichend und schablonenhaft zurückgewiesen hat. Ebenso unergiebig ist der Hinweis darauf, daß die Klägerin einen optimalen Einsatz des Personals und der Arbeitsmittel geplant habe und diese Planung dem Vertrag zugrunde gelegen habe. Allein der Umstand, daß die optimale Terminplanung durch Planverzögerungen gestört ist, rechtfertigt den Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B nicht. Es bedarf vielmehr einer nachvollziehbaren Darlegung der Behinderungen. 4. Ohne Erfolg ist die vorsorglich erhobene Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte gemäß § 144 ZPO einen Sachverständigen zur Beurteilung der Frage hinzuziehen müssen, ob sich aus dem Vortrag der Klägerin eine aus verzögerten Plänen hergeleitete Bauzeitverzögerung ergibt. Die Revision hat nicht dargelegt, daß das Berufungsgericht die baubetrieblichen Zusammenhänge, wie sie sich aus den zeichnerischen Darstellungen , insbesondere aus den Bauzeitenplänen ergeben, nicht verstanden hat. Das Urteil des Berufungsgerichts belegt eine intensive Auseinandersetzung mit den Plänen. 5. Unbegründet ist die Rüge, das Berufungsgericht habe sich nicht mit einem Anspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 5 VOB/B auseinandergesetzt. Bereits das Landgericht hat diesen Anspruch mit zutreffender Begründung verneint. Das Berufungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. April 2000 im wesentlichen diese Begründung wiederholt. Nachdem die Klägerin auf die Zurückweisung
dieses Anspruchs in der neuen Verhandlung nicht mehr zurückgekommen ist, bedurfte es keiner erneuten Begründung.

III.

Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe sein Urteil nicht begründet, soweit es die Klage auch wegen des Hilfsantrags abgewiesen hat. 1. Die Klägerin hat die Klage hilfsweise darauf gestützt, daß durch den verzögerten Zuschlag der Beklagten die Bauzeit verschoben wurde, so daß wegen extrem schlechter Witterungsverhältnisse Behinderungen aufgetreten seien. Insoweit macht sie einen Anspruch auf Zahlung von 441.692,02 DM geltend. Die Klägerin hat diesen Anspruch damit begründet, die Beklagte habe eine Verschiebung der Bauzeit angeordnet. Nach dem Vertrag sei eine Bauzeit vom 15. Juli 1994 bis zum 30. Juni 1995 vorgesehen gewesen. Infolge des Umstands , daß der Zuschlag erst am 24. Oktober 1994 erfolgt sei, habe mit den Bauarbeiten erst im November begonnen werden können. Von November 1994 bis März 1995 habe es extrem schlechte Witterungsbedingungen gegeben. 2. Der Fehler des Berufungsgerichts nötigt nicht zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Der zugrunde gelegte, von dem Berufungsurteil in Bezug genommene Sachvortrag ist unstreitig und entscheidungsreif. Die Klage ist danach auch im Hilfsantrag unbegründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung möglicher Mehraufwendungen wegen schlechter Wetterverhältnisse von November 1994 bis März 1995 nicht schlüssig dargelegt.

a) Ein Anspruch der Klägerin aus § 6 Nr. 6 VOB/B kommt nicht in Betracht. Die Beklagte hat die schlechten Witterungsverhältnisse nicht zu vertreten.
b) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B. Die Voraussetzungen dieser Regelung sind schon deshalb nicht dargetan, weil die Bauzeitverschiebung bereits Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung war. Eine Leistungsbestimmung der Beklagten scheidet somit von vornherein aus. aa) Allerdings hat die Klägerin ein Angebot mit einer Bauzeit vom 15. Juli 1994 bis zum 20. Juni 1995 abgegeben. Dieses Angebot hat die Beklagte jedoch nicht uneingeschränkt angenommen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Auftrag nicht bereits anläßlich des Bietergesprächs vom 13. Juli 1994 erteilt worden. Dem steht schon die tatbestandliche Feststellung des Berufungsgerichts entgegen, der Auftrag sei am 24. Oktober 1994 erteilt worden. Nach dem 13. Juli 1994 haben noch weitere Verhandlungen stattgefunden, wie sich aus der vorgelegten Korrespondenz ergibt. Das Auftragsschreiben der Beklagten vom 24. Oktober 1994 sah vor, daß ein Bauzeitenplan abgestimmt wird. Diese Erklärung der Beklagten konnte unter den Umständen, die zum Vertragsschluß geführt haben, nur dahin verstanden werden, daß als Ausführungszeiten nicht mehr die im Angebot vorgesehenen Zeiten gelten, sondern den neuen Umständen angepaßte Zeiten. Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung stand fest, daß die in der Ausschreibung und im Angebot enthaltene Bauzeit nicht mehr maßgeblich war. Beide Parteien gingen davon aus, daß eine neue Bauzeit maßgeblich sein solle. Der Vergabe waren Verhandlungen voraus gegangen, in denen auch die neue Bauzeit eine Rolle gespielt hat. Die Klägerin hatte in ihrem Schreiben vom 7. September 1994 selbst darauf hingewiesen, daß sich die Ausführungszeit verändert.
bb) Nimmt der Auftraggeber das Angebot des Auftragnehmers auf Abschluß eines Bauvertrages mit der Maßgabe an, daß eine neue Bauzeit festgelegt wird, gilt das als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag auf Abschluß des Vertrages mit im übrigen unveränderten Bedingungen, § 150 Abs. 2 BGB. Dieser Antrag kann dadurch angenommen werden, daß der Auftragnehmer mit dem Auftraggeber einen auf die neue Bauzeit abgestimmten Bauzeitenplan vereinbart. Die Klägerin hat das Angebot der Beklagten spätestens mit der Vereinbarung des neuen Bauzeitenplans angenommen. Da die sonstigen Bedingungen des Vertrages unverändert geblieben sind, bleibt es auch bei der vertraglichen Vergütung. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 7. September 1994 ergibt sich nichts anderes. Die Klägerin hat in diesem Schreiben zwar auf Mehrkosten durch die Bauzeitverschiebung hingewiesen. Gleichzeitig ergibt sich aus dem Schreiben aber auch, daß es bei der vereinbarten Vergütung trotz der Bauzeitverschiebung bleibt. Die Klägerin hat lediglich einen weiteren Nachlaß auf diese Vergütung abgelehnt.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Wiebel Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt in der Revision noch "entgangenen Gewinn" aus einem Bauvertrag mit den Beklagten und Schadensersatz wegen verschiedener , von den Beklagten zu vertretenden Behinderungen. Die Beklagten beauftragten die Klägerin am 15. Oktober 1998 mit der schlüsselfertigen Errichtung eines "Wohnparks". Dabei wurden die Häuser 1, 2 und 9 "optioniert". Die Parteien haben darüber gestritten, ob damit der Auftrag über die Errichtung der Häuser unbedingt erteilt wurde und die Optionierung nur
den Abruf der Häuser regelte oder ob es der Beklagten frei stand, die Häuser errichten zu lassen. Die Beklagten haben die Häuser 1, 2 und 9 nicht von der Klägerin errichten lassen. In einem einstweiligen Verfügungsverfahren auf Eintragung einer Sicherungshypothek haben die Beklagten am 28. Juni 2000 für den Fall, daß das Gericht den Werklohnanspruch der Klägerin insoweit bejahen wolle, die Kündigung des Vertrages hinsichtlich dieser Häuser erklärt. Die Klägerin hat die Beklagten mit Schreiben vom 12. Juli 2000 aufgefordert, für die Häuser 1, 2 und 9 eine Sicherheit gemäß § 648a BGB zu stellen und mit Schreiben vom 13. Oktober 2000 eine Nachfrist gesetzt, die fruchtlos abgelaufen ist. Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe einen Anspruch auf "entgangenen Gewinn", den sie mit 226.047,60 DM beziffert. Zudem macht sie einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Behinderung der Bauausführung und dadurch verursachter Bauzeitverlängerung in Höhe von 164.650,50 DM geltend. Sie behauptet, die Errichtung der gebauten Häuser und der Tiefgarage habe sich aus verschiedenen, von den Beklagten zu vertretenden Gründen verzögert. Das Landgericht hat die Klage, soweit in der Revision noch von Interesse , abgewiesen. Die Berufung ist insoweit erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. Anspruch auf "entgangenen Gewinn" 1. Das Berufungsgericht hält den Anspruch auf "entgangenen Gewinn“ für unbegründet. Allerdings sei der Vertrag von vornherein auch über die Errichtung der Häuser 1, 2 und 9 geschlossen worden. Jedoch sei der Vertrag durch das Vorgehen der Klägerin gemäß § 648a, § 643 BGB aufgehoben worden. Der nach dem Werklohn abzüglich der ersparten Aufwendungen errechnete "entgangene Gewinn“ stehe der Klägerin nach § 648a Abs. 5 BGB nicht zu. Sie könne insoweit nur den Ersatz des Vertrauensschadens geltend machen. Zugunsten der Klägerin streite nicht die Schadensvermutung des § 648a Abs. 5 Satz 4 BGB, weil diese Regelung erst für nach dem 1. Mai 2000 geschlossene Verträge gelte. Der Anspruch könne auch nicht auf § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B gestützt werden. Denn die bedingte Kündigung sei ungeachtet, daß die Bedingung nicht eingetreten sei, nicht wirksam. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Das Berufungsgericht geht davon aus, daß der Werkvertrag über die Häuser 1, 2 und 9 unbedingt geschlossen worden ist. Diese unter Einbeziehung der vertraglichen Unterlagen und der unwidersprochen gebliebenen Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin vorgenommene Auslegung des Vertrages ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
b) Zu Unrecht verweigert das Berufungsgericht der Klägerin den Anspruch auf "entgangenen Gewinn" aus dem nicht durchgeführten Teil des Vertrages. Der Sache nach handelt es sich um den Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung für die nicht erbrachte Leistung unter Anrechnung desje-
nigen, was die Klägerin infolge der Nichtdurchführung des Vertrages an Aufwendungen erspart hat. Die Klägerin hat den Anspruch damit begründet, die Vertragssumme für jedes Haus betrage netto 742.437,00 DM, die ersparten Aufwendungen betrügen 667.087,80 DM, so daß sich pro Haus ein "entgangener Gewinn" von netto 75.349,20 DM ergebe. Sie hat dargelegt, daß sie keinen anderweitigen Erwerb hatte und diesen auch nicht böswillig unterlassen hat. aa) Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die Beklagten sich von vornherein und endgültig geweigert haben, den Vertrag hinsichtlich der Häuser 1, 2 und 9 durchzuführen. Sie haben sich im Schriftsatz vom 28. Juni 2000 im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Eintragung einer Sicherungshypothek dahin eingelassen, der Vertrag über die Häuser 1, 2 und 9 sei nicht zustande gekommen. Er werde auch in Zukunft nicht zustande kommen. Die nur bis zum 12. April 1999 eingeräumte Option könne nicht mehr ausgeübt werden. Es stehe verbindlich fest, daß die Häuser 1, 2 und 9 nicht mehr von der Klägerin gebaut würden. Hilfsweise und für den Fall, daß das Gericht einen Anspruch auf Werklohn für diese Häuser bejahen wolle, haben die Beklagten eine Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund erklärt. Mit diesen Erklärungen, an denen sie auch später festgehalten haben, haben die Beklagten bereits im Juni 2000 zum Ausdruck gebracht, daß sie den Vertrag über die Häuser 1, 2 und 9 nicht erfüllen werden. bb) Der Klägerin steht aufgrund dieses Verhaltens der Beklagten ein Anspruch auf die Vergütung für die Häuser 1, 2 und 9 zu. Es kann dahin stehen, ob sich dieser Anspruch aus § 324 BGB a.F. ergibt, weil die Beklagten vertragswidrig ihre Mitwirkungspflicht bei der Errichtung des Hauses verweigerten und es somit zu vertreten haben, daß die Klägerin ihre Leistung nicht mehr erbringen kann (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2004 - VIII ZR 203/03, DB 2004, 2580) oder ob es sich um einen Anspruch auf Schadensersatz aus
positiver Vertragsverletzung handelt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1953 - I ZR 140/52, BGHZ 11, 80, 83; Urteil vom 20. Juni 1960 - II ZR 117/59, VersR 1960, 693). Jedenfalls kann die Klägerin ihren Vergütungsanspruch im Hinblick auf das vertrags- und auch treuwidrige Verhalten der Beklagten durchsetzen , ohne die Gegenleistung erbringen zu müssen (BGH, Urteil vom 15. Mai 1990 - X ZR 128/88, NJW 1990, 3008 = ZfBR 1990, 228; Urteil vom 16. Mai 1968 - VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175, 177 f.). Allerdings muß sich die Klägerin in jedem Fall die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Das gilt auch für anderweitigen Erwerb oder böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb. cc) Daran ändert sich nichts dadurch, daß die Klägerin den Beklagten im Juli 2000 eine Frist zur Sicherheitsleistung und später fruchtlos eine Nachfrist gesetzt hat. (1) § 648a Abs. 5 BGB schließt in seinem Anwendungsbereich einen Anspruch auf die Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen sowie einen darauf gerichteten Schadensersatzanspruch grundsätzlich aus. Der Auftragnehmer hat nur einen Anspruch auf Vergütung nach Maßgabe des § 645 Abs. 1 BGB. Er kann lediglich einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. § 645 Abs. 2 BGB, der dem Auftragnehmer das Recht vorbehält, einen verschuldensabhängigen Anspruch gegen den Besteller geltend zu machen, ist infolge der beschränkten Verweisung in § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB nicht anwendbar. Der Auftragnehmer hat lediglich Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens gemäß § 648a Abs. 5 BGB. (2) Durch § 648a Abs. 5 BGB werden Ansprüche nicht ausgeschlossen, die der Auftragnehmer aus anderem Grunde hat als dem, daß die Sicherheit nicht gestellt wird. § 648a BGB regelt den Schutz des Unternehmers davor, ei-
ne ungesicherte Vorleistung erbringen zu müssen. Er regelt nicht die Ansprüche , die dem Unternehmer zustehen, wenn der Besteller die Erfüllung des Vertrages von vornherein verweigert. Fordert der Unternehmer in einem solchen Fall noch eine Sicherheit, geht das Sicherungsverlangen von vornherein ins Leere, weil der Besteller nicht bereit ist, die Gegenleistung zu erbringen, die abgesichert werden soll. In diesem Fall besteht kein Grund, dem Unternehmer den Anspruch auf die Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen zu versagen und ihn dadurch schlechter zu stellen als er stünde, wenn er keine Sicherheit verlangt hätte. Auch gibt es keinen Grund, den Besteller deshalb besser zu stellen, weil er neben seiner Leistungsverweigerung nicht bereit ist, eine Sicherheit zu stellen. (3) Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Rechtsgedanken des § 648a Abs. 5 Satz 3 BGB. Diese Regelung ist aufgrund einer Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages Gesetz geworden (BT-Drucksache 14/2752 S. 13 f.). Damit soll der Unternehmer geschützt werden, dem vom Besteller nach § 649 Satz 1 BGB gekündigt wird, um sich seiner Verpflichtung aus § 648a BGB zu entziehen. Im Hinblick auf die vom Rechtsausschuß vermuteten Schwierigkeiten, die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB abzurechnen, ist dem Unternehmer die Möglichkeit eröffnet worden, die Vergütung nach § 645 Abs. 1 BGB zu berechnen und Schadensersatz nach § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB zu fordern. Daraus kann nicht gefolgert werden, daß der Unternehmer im Falle einer Kündigung des Bestellers nach § 649 Satz 1 BGB nicht die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB beanspruchen könnte (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl., § 648a Rdn. 20). Denn ansonsten wäre die durch Art. 229 § 1 Abs. 1 EGBGB angeordnete Rückwirkung nicht erklärbar. Sie würde dem Unternehmer rückwirkend einen gesetzlichen Anspruch entziehen. Dem Unternehmer sollte offenbar eine Alternative der Abrechnung verschafft werden. Es können deshalb aus dem Rechtsgedanken des § 648 Abs. 5 Satz 3 BGB keine Bedenken
dagegen hergeleitet werden, dem Unternehmer den Anspruch auf die Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen in dem Fall zu gewähren, daß der Besteller nicht bereit ist, den Vertrag zu erfüllen. II. Schadensersatz wegen Behinderung 1. Das Berufungsgericht hält den Vortrag der Klägerin für unsubstantiiert. Die mehr oder weniger pauschale Verweisung auf das zu den Akten gereichte Privatgutachten sei nicht ausreichend. Dem Sachvortrag der Klägerin mangele es insbesondere an einer Dokumentation der behindernden Umstände und vor allem ihrer Folgen. Nach wörtlicher Wiedergabe eines Teils der Urteilsgründe aus dem Urteil des Senats vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00 (BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562) führt das Berufungsgericht aus, das Balkendiagramm (Bild 4, 6 und 7) reiche nicht aus, die jeweiligen Behinderungen zu belegen. Der konkrete Ursachenzusammenhang zwischen der Behinderung und einer sich daraus ergebenden Verzögerung gehöre zur haftungsbegründenden Kausalität und müsse im Einzelfall dargelegt und bewiesen werden. § 287 ZPO sei nicht anwendbar. Es sei nicht nachvollziehbar, daß insgesamt 13 gewerbliche Arbeitnehmer über behauptete 4.134 Stunden nicht anderweitig eingesetzt worden seien. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsurteil ist schon deshalb aufzuheben, weil die Entscheidungsgründe nicht die Auffassung des Berufungsgerichts belegen, die Klage sei unschlüssig.
a) Das Berufungsurteil enthält unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 21. März 2002 - VII ZR 224/01 (aaO) im wesentlichen nur allgemeine Ausführungen zu den Anforderungen an einen Sachvortrag, mit dem ein An-
spruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B untermauert wird. Sachliche Aussagen zum Haftungsgrund des konkret geltend gemachten Anspruchs enthält das Urteil zunächst nur, soweit die Meinung geäußert wird, das Balkendiagramm (Bild 4, 6 und 7) reiche nicht aus, die jeweiligen Behinderungen zu belegen. Die vorgenommene Gegenüberstellung der Bauzeitverlängerungen und des dementsprechenden Einflusses auf die Gesamtbauzeit bzw. Einzelfristen der Gebäude weise nur aus, wie sich die Gesamtbauzeit verlängert habe. Dieser punktuelle Hinweis auf einzelne Unterlagen aus dem gesamten, durch Gutachten untermauerten Vortrag der Klägerin erfüllt nicht die Anforderungen an eine verfahrensrechtlich gebotene Begründung eines Berufungsurteils. Das Berufungsurteil hat nach § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung zu erhalten. Soweit eine Klage als unschlüssig abgewiesen wird, muß sich aus dem Berufungsurteil ergeben, aus welchem Grund der Sachvortrag unschlüssig ist. Dazu kann eine Bezugnahme auf die ausreichende Begründung des erstinstanzlichen Urteils genügen, sofern das Berufungsgericht sie teilt. Befaßt sich das Berufungsgericht erstmalig mit dem Sachvortrag der Partei, so muß es sich in der durch § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO gebotenen Kürze mit den tragenden Elementen der Klagebegründung auseinandersetzen und begründen, warum der Sachvortrag die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm nicht erfüllt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Klagevortrag sich in einer unzulässigen Bezugnahme auf das Privatgutachten erschöpfe. Das Berufungsgericht hat sich erstmalig mit dem Sachvortrag der Klägerin auseinandergesetzt. Es hat jedoch nicht begründet, warum der Haftungsgrund nicht schlüssig dargelegt ist. Es begründet lediglich, daß das Balkendiagramm (Bild 4, 6 und 7) nicht ausreicht, Behinderungen zu belegen. Es fehlt jegliche weitere
Auseinandersetzung mit dem sonstigen Vortrag der Klägerin. Mit diesem Vortrag hat die Klägerin den Anspruch auf mehrere genau bezeichnete Pflichtverletzungen gestützt. Sie hat eine umfangreiche Darstellung dazu abgegeben, wie jede der Pflichtverletzungen die Bauausführung behindert haben soll. Das Berufungsgericht setzt sich mit diesem Vortrag nicht auseinander. Es ist zu vermuten , daß es sich nicht verpflichtet gefühlt hat, das Privatgutachten bei seiner Entscheidung in vollem Umfang zu verwerten. Darauf deuten seine Ausführungen hin, die mehr oder weniger pauschale Verweisung auf das zu den Akten gereichte Privatgutachten sei nicht ausreichend. Das Berufungsgericht mußte die Ausführungen in dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten nebst Anlagen in vollem Umfang zur Kenntnis nehmen. Das Privatgutachten ist qualifizierter Sachvortrag der Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69; Urteil vom 20. Oktober 2000 - VI ZR 10/00, NJW 2001, 77; Urteil vom 15. Juli 1998 - IV ZR 206/97, NJW-RR 1998, 1527, 1528; Urteil vom 18. September 1997 - VII ZR 300/96, BauR 1997, 1065 = ZfBR 1998, 25). Die Klägerin hat die die Haftung begründenden Umstände schriftsätzlich vorgetragen. Sie konnte ohne Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz, § 130 Nr. 3 ZPO, wegen der Einzelheiten auf das bei den Akten befindliche Gutachten Bezug nehmen.
b) Das Berufungsgericht meint ferner, der konkrete Ursachenzusammenhang zwischen der Behinderung und einer sich daraus ergebenden Verzögerung gehöre zur haftungsbegründenden Kausalität und müsse im Einzelfall dargelegt und bewiesen werden. Hieran mangele es dem Vortrag der Klägerin, zumal nicht nachvollziehbar sei, daß insgesamt 13 Arbeitnehmer über behauptete 4.134 Stunden hinweg nicht anderweit, etwa auf anderen Bauvorhaben der Klägerin, hätten eingesetzt werden können und dennoch bezahlt worden seien und überdies auch das klägerseits vorgelegte Privatgutachten von einem der
Klägerin zuzurechnenden "Selbstbehalt" von 2.551 Stunden ausgehe. Die haftungsbegründende Kausalität sei auch nicht einer Beurteilung nach § 287 ZPO zugänglich. Auch das ist keine ausreichende Begründung dafür, daß die den Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B ausfüllenden Tatsachen nicht schlüssig vorgetragen sind. aa) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß dem Auftragnehmer keine Darlegungs- und Beweiserleichterung nach § 287 ZPO zugute kommt, soweit es um die Darlegung und den Nachweis geht, daß die behauptete Pflichtverletzung zu einer Behinderung geführt hat. Das hat der Senat in seinem Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 141/03 (zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) näher ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen. Soweit die Behinderung darin besteht, daß bestimmte Arbeiten nicht oder nicht in der vorgesehenen Zeit durchgeführt werden können, ist die sich daraus ergebende Bauzeitverzögerung ebenfalls nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungsund Beweislast zu beurteilen. Der Auftragnehmer hat deshalb darzulegen und den nach § 286 ZPO erforderlichen Beweis dafür zu erbringen, wie lange die konkrete Behinderung andauerte. Dagegen unterliegen weitere Folgen der konkreten Behinderung der Beurteilung nach § 287 ZPO, soweit sie nicht mehr zum Haftungsgrund gehören, sondern dem durch die Behinderung erlittenen Schaden und damit dem Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität zuzuordnen sind. Es unterliegt deshalb der einschätzenden Bewertung durch den Tatrichter, inwieweit eine konkrete Behinderung von bestimmter Dauer zu einer Verlängerung der gesamten Bauzeit geführt hat, weil sich Anschlußgewerke verzögert haben. Auch ist § 287 ZPO anwendbar, soweit es darum geht, inwieweit verschiedene Behinderungen Ein-
fluß auf eine festgestellte Verlängerung der Gesamtbauzeit genommen haben. Aus diesem Grund hat der Senat eine Schätzung nach § 287 ZPO für möglich gehalten, inwieweit ein Verhalten des Auftragnehmers einerseits und dasjenige des Auftraggebers andererseits einen auf eine Bauzeitverzögerung zurückzuführenden Schaden verursacht hat (BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 - VII ZR 185/91, BGHZ 121, 210, 214). bb) Die Darlegungserleichterung aus § 287 ZPO führt nicht dazu, daß der Auftragnehmer eine aus einer oder mehreren Behinderungen abgeleitete Bauzeitverlängerung nicht möglichst konkret darlegen muß. Vielmehr ist auch insoweit eine baustellenbezogene Darstellung der Ist- und Sollabläufe notwendig , die die Bauzeitverlängerung nachvollziehbar macht. Zu diesem Zweck kann sich der Auftragnehmer der Hilfe graphischer Darstellungen durch Balken- oder Netzpläne bedienen, die gegebenenfalls erläutert werden. Eine nachvollziehbare Darstellung einer Verlängerung der Gesamtbauzeit kann jedoch nicht deshalb als unschlüssig zurückgewiesen werden, weil einzelne Teile dieser Darstellung unklar oder fehlerhaft sind. Denn sie bleibt in aller Regel trotz der Unklarheit oder Fehlerhaftigkeit in einzelnen Teilen eine geeignete Grundlage, eine Bauzeitverlängerung gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen zu schätzen. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin zwar die aus den jeweiligen Behinderungen abgeleitete Verzögerung der Gesamtbauzeit möglichst konkret darzulegen. Ihr kommen jedoch die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute. (1) Die Ausführungen des Berufungsgerichts, aus dem Vortrag der Klägerin ergebe sich kein konkreter Ursachenzusammenhang zwischen der Behinderung und einer sich daraus ergebenden Verzögerung, sind nichtssagend. Sie lassen nicht erkennen, inwieweit sich das Berufungsgericht mit den umfangreichen Unterlagen aus dem Privatgutachten auseinandergesetzt hat, insbesonde-
re mit der Anlage 18, die dazu dient, diesen Ursachenzusammenhang nachzuweisen. (2) Der Vortrag kann auch nicht als unschlüssig angesehen werden, soweit nicht nachvollziehbar sei, daß die Arbeitnehmer über 4.134 Stunden hinweg nicht anderweitig hätten eingesetzt werden können. Die Klägerin hat ihren Anspruch jedenfalls ausweislich des Gutachtens nicht darauf stützen wollen, daß infolge der Behinderungen 4.134 Stunden zusätzlich gearbeitet worden seien. Vielmehr hat sie die Produktivitätsverluste nach Arbeitsstunden berechnet und kommt unter Zugrundelegung des Gutachtens zu dem Ergebnis, daß auf die Behinderungen 1.883 Stunden zurückzuführen sind. Die Darlegungen der Klägerin sollen die Mehrkosten infolge der Behinderungen belegen und betreffen allein den Schaden. § 287 ZPO ist anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1986 - VII ZR 286/84, BGHZ 97, 163, 167 f.). Auf dieser Grundlage stellt sich nicht die Frage, ob Arbeiter auf anderen Bauvorhaben eingesetzt werden konnten. Das Berufungsgericht wird aufzuklären haben, ob die Klägerin mit den Ausführungen im Schriftsatz vom 20. August 2002 eine vom Gutachten abweichende Berechnung des Schadens vornehmen wollte.
c) Unergiebig ist die Bezugnahme des Berufungsgerichts auf den Hinweisbeschluß vom 4. Juli 2002 und auf die in den Senatsterminen vom 13. Juni 2002 und 17. Oktober 2002 erteilten Hinweise. In dem Hinweisbeschluß vom 4. Juli 2002 hat das Berufungsgericht ausgeführt , daß die Anspruchsgrundlagen bislang nicht ausreichend dargetan seien. Hierfür reiche insbesondere nicht die mehr oder weniger pauschale Verweisung auf das zu den Akten gereichte Privatgutachten. Dieser Beschluß nimmt Bezug auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juni 2002, deren Protokoll keine weiteren Hinweise erhält. Das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
17. Oktober 2002 enthält den Hinweis, daß das Berufungsgericht den bisherigen Klagevortrag nicht für ausreichend hält, auch nicht im Schriftsatz vom 20. August 2002, wo sich die behaupteten Verzögerungen und der konkret berechnete Schaden, insbesondere die Stundenzahl, dem Senat nicht verständnisvoll erschließen. Diese Hinweise enthalten keine weiteren Ausführungen dazu, warum der Vortrag der Klägerin die anspruchsbegründende Norm des § 6 Nr. 6 VOB/B nicht ausfüllt. Sie geben dem Senat im übrigen Anlaß darauf hinzuweisen, daß sie die Voraussetzungen an einen gerichtlichen Hinweis im Sinne des § 139 ZPO nicht erfüllen. Die allgemeinen und pauschalen Hinweise des Berufungsgerichts reichen nicht. Das Gericht hätte die Klägerin auf den konkret fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmißverständlich hinweisen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365; Urteil vom 27. Oktober 1994 - VII ZR 217/93, BGHZ 127, 254, 260). 3. Das Urteil ist deshalb auch insoweit aufzuheben, als der Anspruch aus Behinderungen der Klägerin abgewiesen worden ist. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird erneut unter Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze und unter Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagten den Anspruch zu prüfen haben. Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, daß das Berufungsgericht für den Fall, daß es den Vortrag der Klägerin teilweise erneut für unschlüssig halten sollte, den gebotenen richterlichen Hinweis so zu erteilen hat, daß die Klägerin nachvollziehen kann, welche konkrete Darlegung fehlt. Es ist zu berücksichtigen, daß jede einzelne Behinderung gesondert zu prüfen ist und einer eigenständigen Beurteilung unterliegt. Dem müssen eventuell noch zu erteilende Hinweise gerecht werden. Sollte das Berufungsgericht nicht in der Lage sein, die betrieblichen Abläufe und die Berechnung des
Schadens, wie sie von der Klägerin in ihrem Gutachten dargestellt sind, nachzuvollziehen , ist es gehalten, einen Sachverständigen von Amts wegen hinzuzuziehen , § 144 ZPO.
Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner

Tatbestand:

I.

Die Klägerin macht die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde geltend (§ 767 ZPO). Sie wendet insbesondere Erfüllung und das Fehlen der Fälligkeit ein.

II.

Die Beklagte warb für ein von ihr in B. zu erstellendes Mehrfamilienhaus mit einem Prospekt, der Flächenangaben zu den geplanten Wohnungen enthielt. Die Klägerin und ihr Ehemann - Kläger des Parallelverfahrens VII ZR 311/99 - interessierten sich für die beiden Wohnungen im Dachgeschoß des Hauses. Nach den Angaben in dem Prospekt sollten bei hälftiger Anrechnung der Terrassen die von der Klägerin später erworbene Wohnung (Nr. 3.1) 186,72 m², die ihres Ehemannes (Nr. 3.2) 205,5 m² groß werden. Der Prospekt enthält keinen Hinweis, nach welcher Berechnungsmethode die angegebenen Flächen ermittelt worden sind. Im Zuge der Vertragsverhandlungen vereinbarten die Klägerin und ihr Ehemann mit der Beklagten, daß die Wohnung der Klägerin auf Kosten derjenigen ihres Ehemannes größer werden solle. Im notariellen "Kaufvertrag" vom 21. Juni 1994 wird die "Wohn- bzw. Nutzfläche" der Wohnung 3.1 mit 277,18 m² angegeben. Dem von der Klägerin geschuldeten "Kaufpreis" von 1.821.000 DM entspricht ein m²-Preis von 6.569,74 DM. Die Wohnung des Ehemannes sollte nach dessen Vertrag mit der Beklagten 174,87 m² groß werden und 1.225.000 DM kosten, also 7.005,20 DM pro m². Die Verträge enthalten unter § 9 Nr. 1 Abs. 3 folgende Regelung:
"Flächendifferenzen des Kaufobjektes bis zu 1 % gegenüber der angenommenen Wohn- bzw. Nutzflächen sind nicht auszugleichen ; übersteigt die Flächendifferenz 1 %, so ist der Kaufpreis entsprechend der tatsächlich errichteten Wohnfläche anzupassen und anläßlich der Zahlung der vorletzten Kaufpreisrate auszugleichen."
Die Abschlagszahlungsvereinbarung in § 4 Nr. 3 des Vertrages entspricht weitgehend § 3 Abs. 2 MaBV (Fassung vom 7. November 1990). Die erste Abschlagszahlung sollte abweichend von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV nicht
erst mit Beginn der Erdarbeiten, sondern bereits "nach Vertragsabschluß" fällig werden. § 8 Nr. 3 des Vertrages sieht eine förmliche Abnahme vor; ausstehende "geringfügige Fertigstellungsarbeiten oder Ausbesserungen" sollten den Erwerber nach § 8 Nr. 2 des Vertrages nicht zur Abnahmeverweigerung berechtigen. Die Wohnungen sollten spätestens zum 31. Dezember 1994 bezugsfertig werden. Die Fertigstellung verzögerte sich. Die Klägerin konnte ihre Wohnung erst im Mai 1995 beziehen. Eine förmliche Abnahme führten die Parteien nicht durch. Die Beklagte bat mit Schreiben vom 1. Juni 1995 um Zahlung der vierten und der fünften Rate und für noch ausstehende Restarbeiten um Geduld. Die Schlußabrechnung der Beklagten vom 28. September 1995 erwähnt einerseits Mängelbeseitigungsarbeiten, andererseits Mehraufwand für Sonderwünsche. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin zahlreiche Mängelrügen erhoben. Nachdem die Beklagte angekündigt hatte, daß sie wegen des rechnerisch offenen Rest-"Kaufpreises" von 191.177 DM, der sich aus der sechsten Abschlagsforderung und einem Restbetrag aus der fünften Abschlagsforderung zusammensetzt, und vermeintlich aufgelaufener Verzugszinsen in Höhe von 16.207,90 DM aus der notariellen Urkunde vollstrecken werde, hat die Klägerin Vollstreckungsgegenklage erhoben. Diese hat sie vorrangig auf den Einwand der Erfüllung gestützt; sie sei zur Minderung des "Kaufpreises" in einer die Restforderung übersteigenden Höhe berechtigt, weil die Wohnung rund 45 m² kleiner sei als vertraglich vereinbart. Die Beklagte hat widerklagend eine Mehrvergütung für Sonderwünsche geltend gemacht, ferner Verzugszinsen im Wege der Hilfswiderklage. Gegen die Widerklage hat sich die Klägerin mit Gewährleistungsansprüchen verteidigt.

III.

Das Landgericht hat der Klage wegen der Zinsen insgesamt stattgegeben , wegen der Hauptforderung nur insoweit, als wegen eines 148.145,20 DM übersteigenden Betrages vollstreckt wird; die Widerklage hat es abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat den auf die Hauptforderung zu vollstreckenden Betrag auf 118.801,37 DM ermäßigt und die Berufungen im übrigen zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter, die Zwangsvollstreckung insgesamt für unzulässig zu erklären.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

II.

1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klägerin nur in Höhe von 43.031,80 DM zur Minderung des "Kaufpreises" berechtigt. Der Betrag ergebe sich aus der Differenz des Preises pro m² der vertraglich zugesagten "Wohnbzw. Nutzfläche" und der tatsächlich erstellten Grundfläche. Eine Minderung
für einzelne Teilflächen, die keine "Wohnfläche" seien, stehe der Klägerin nicht zu, weil der vertragliche Begriff der "Wohn- bzw. Nutzfläche" mit der Grundfläche gleichzusetzen sei. Der Begriff der "Wohn- bzw. Nutzfläche" sei auslegungsbedürftig. Einen allgemeinen Sprachgebrauch gebe es insoweit nicht. Die unterstellte Verkehrssitte in B., daß bei Grundstücksbewertungen Wohnflächen entsprechend §§ 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) ermittelt würden, sei im Streitfall "wegen der Anbahnung und des Inhalts des notariellen Vertrages nicht einschlägig". Der Prospekt habe nämlich die Flächenangaben nicht erläutert, sondern lediglich die Terrasse als hälftig zugrundegelegt bezeichnet. Bei voller Anrechnung der Terrasse habe sich eine Dachgeschoßfläche von insgesamt 452,04 m² ergeben. Hieraus sei für die Klägerin und ihren Ehemann eindeutig erkennbar gewesen, daß der Prospekt Grundflächen bezeichnet habe. Dachschrägen seien aus dem Prospekt ersichtlich gewesen. Die Klägerin hätte bei Zweifeln über die Flächenangaben nachfragen müssen. Jedenfalls sei sie nicht in berechtigten anderen Erwartungen enttäuscht worden. Da sich die prospektierten und die vertraglichen Flächenangaben in Wahrheit nicht unterschieden hätten, sei die Beklagte auch nicht verpflichtet gewesen, ihre Prospektangaben zu den Flächen nachträglich zu erläutern. Der "Kaufpreis" sei ausweislich des Vertrages nicht durch Multiplikation eines m²-Preises mit der Fläche ermittelt worden. Das ergebe sich vor allem aus den unterschiedlichen m²-Preisen für die Wohnung der Klägerin und die ihres Ehemannes. § 9 Nr. 1 Abs. 3 des Vertrages führe nicht zu einer anderen Auslegung. Zum einen sei einerseits von "Wohn- und Nutzflächen", andererseits von "Wohnflächen" die Rede. Außerdem könnten nur Flächenabweichungen gemeint gewesen sein, die sich im Zuge der Bauerstellung ergeben können. Der Begriff "Wohn- bzw. Nutzfläche gemäß Teilungserklärung (Grund-
riß Dachgeschoß)" lasse darauf schließen, daß die Parteien die II. BV nicht vor Augen gehabt hätten. 2. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die für die Auslegung des Vertrages relevanten Umstände rechtsfehlerhaft gewürdigt. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein weitergehendes Minderungsrecht der Klägerin nicht auszuschließen, weil die tatsächlich erstellte Wohnfläche geringer sein kann als die vertraglich geschuldete. Das Berufungsgericht sieht zu Recht den Begriff "Wohnfläche" als auslegungsbedürftig und den allgemeinen Sprachgebrauch als insoweit nicht eindeutig an (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, BauR 1991, 230 ff mit Anm. Quack; Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, BauR 1997, 1030 ff = ZfBR 1998, 23 f; BayObLG, Beschluß vom 7. März 1996 - 2Z BR 136/96, NJW 1996, 2106; für eine Dachgeschoßwohnung eher zu einem an der II. BV orientierten Verständnis tendierend BGH, Urteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 123/90, ZfBR 1991, 201 ff = NJW-RR 1991, 1120). Es mißt jedoch dem von ihm unterstellten und deshalb auch im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Umstand eine zu geringe Bedeutung bei, daß in B. die Verkehrssitte bestehen soll, mit "Wohnfläche" eine nach der II. BV ermittelte Größe zu bezeichnen. Auf der Grundlage einer solchen Verkehrssitte durfte die Klägerin die Willenserklärung der Beklagten und deren Prospektangaben in dieser typischen Weise verstehen, es sei denn, besondere Umstände geboten ein atypisches Verständnis. Die Umstände, auf die das Berufungsgericht seine Ansicht stützt, die Klägerin habe die Angaben atypisch verstehen müssen, sprechen dafür, daß die Klägerin die Angaben entsprechend der Verkehrssitte verstehen durfte.

a) Daß der Prospekt die Flächenangaben nicht erläutert, war kein Grund für die Klägerin, diese atypisch zu verstehen. Die Verkehrssitte rechtfertigt gerade bei unklaren Angaben zu den Flächen das typische Verständnis (BGH, Urteil vom 7. September 2000 - VII ZR 443/99, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, in juris dokumentiert). Wenn die Beklagte als Erklärende etwas anderes gemeint haben sollte, wäre es ihre Sache gewesen, das von ihr Gemeinte klarzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 1997 - V ZR 248/96, NJW 1998, 535 = ZfBR 1998, 80). Die lediglich hälftige Einbeziehung der Terrassenflächen in die prospektierte Gesamtfläche legt das typische Verständnis zusätzlich nahe.
b) Rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, die sich unter Einbeziehung der vollen Terrassenflächen ergebende Gesamtfläche des Dachgeschosses von gut 452 m² habe der Klägerin und ihrem Ehemann eindeutig klargemacht, daß nur die Grundflächen prospektiert gewesen sein könnten. Das Berufungsgericht ist vermutlich aufgrund der Gegenüberstellung der sich aus dem Prospekt ergebenden Geschoßfläche von 392,22 m² einerseits und der laut beiden Verträgen insgesamt geschuldeten "Wohn- bzw. Nutzflächen" von insgesamt 452,05 m²andererseits zu diesem Schluß gelangt. Derartige Rechenoperationen waren von der Klägerin nicht zu erwarten.
c) Der Umstand, daß die Dachschrägen aus dem Prospekt ersichtlich waren, mußte die Klägerin nicht an ihrer üblichen Berücksichtigung in der Wohnflächenberechnung zweifeln lassen. Nicht die Klägerin mußte nachfragen , ob die Schrägen wie üblich berücksichtigt waren; vielmehr hätte die Beklagte darüber aufklären müssen, daß die Schrägen nicht berücksichtigt worden sind.

d) Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien den "Kaufpreis" durch die Multiplikation eines m²-Preises mit der Fläche ermittelt haben. Die Größenangabe stellt eine Beschaffenheitsbezeichnung dar, die wegen ihrer Bedeutung für den Verkehrswert einen "Fehler" im gewährleistungsrechtlichen Sinne begründet , wenn sie zuungunsten des Erwerbers falsch ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1997, aaO; Urteil vom 14. Mai 1998 - III ZR 229/97, NJW-RR 1998, 1169 f; Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, BauR 1999, 648 f = ZfBR 1999, 194). Die vertragliche Preisanpassungsregel des § 9 belegt zusätzlich , daß die Größe der Wohnung für die Bemessung des "Kaufpreises" wesentlich war.
e) Die Verwendung der Begriffe "Wohn- bzw. Nutzflächen" und "Wohnflächen" begründet eine sprachliche Unklarheit, die eine Auslegung des Vertrages erfordert. Der Begriff "Nutzfläche" wird in der DIN 283 verwendet; er bezeichnet nicht Wohnflächen unter Dachschrägen oder dergleichen, sondern Flächen in Wirtschaftsräumen und gewerblichen Räumen. Derartige Flächen sind nicht Gegenstand des Streites zwischen den Parteien. 3. Die Entscheidung ist insoweit auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 563 ZPO). Eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung war zur Begründung eines Minderungsanspruchs nicht erforderlich, weil eine Nachbesserung hinsichtlich der fehlenden Wohnfläche unmöglich war (§ 634 Abs. 2 Alt. 1 BGB). Da dieser Mangel nur das Sondereigentum der Klägerin betrifft, kann sie hierfür ohne Mitwirkung der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Minderung des "Kaufpreises" geltend machen.

III.

1. Das Berufungsgericht hält die zu vollstreckende Hauptforderung für fällig. Für die sechste Rate ergebe sich dies aus der Abnahme, die darin zum Ausdruck gekommen sei, daß die Klägerin die Wohnung in Besitz genommen und permanent genutzt habe. Unschädlich sei, daß entgegen § 8 des Vertrages keine förmliche Abnahme durchgeführt und keine Mängel festgehalten worden seien. Jedenfalls hätten die von der Klägerin behaupteten Mängel im von ihr geschätzten Gesamtwert von 49.110 DM (3 % des "Kaufpreises") eine Abnahme nicht unzumutbar gemacht. 2. Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Maßgeblich für die Fälligkeit der Hauptforderung ist nicht die vertragliche Vereinbarung über die Abschlagszahlungen, weil diese Vereinbarung nichtig ist (a). An die Stelle dieser nichtigen Regelung tritt § 641 Abs. 1 BGB (b). Eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, daß der Erwerber die Abschlagszahlungen entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV schuldet, ist nicht möglich (c). Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen dessen Annahme nicht, die Klägerin habe das Werk der Beklagten abgenommen oder sei doch dazu verpflichtet gewesen (d).
a) Der Abschlagszahlungsplan des Vertrages ist nichtig (§ 12 MaBV i.V.m. § 134 BGB), weil er zum Nachteil der Klägerin von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV a.F. abweicht. (1) § 12 MaBV verbietet dem Gewerbetreibenden den Abschluß einer Abschlagszahlungsvereinbarung, die zu Lasten des Erwerbers von § 3 Abs. 2 MaBV abweicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richten sich die zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen § 12 MaBV nach § 134 BGB (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 = ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53).
(2) Die Vereinbarung zur Fälligkeit der ersten Abschlagszahlung weicht von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV a.F. zu Lasten des Erwerbers ab; die erste Abschlagszahlung sollte bereits nach Abschluß des Vertrages fällig werden und nicht, wie es die MaBV vorsieht, frühestens nach Beginn der Erdarbeiten. (3) Die Abschlagszahlungsvereinbarung ist aufgrund dieses Verstoßes gegen § 12 MaBV gemäß § 134 BGB nichtig (aa). Die Nichtigkeit beschränkt sich nicht auf die Fälligkeitsvereinbarung zur ersten Abschlagszahlung (bb). Die Wirksamkeit des Vertrages im übrigen bleibt unberührt (cc). aa) Die Frage, ob verbotswidrige Rechtsgeschäfte nach § 134 BGB nichtig sind, ist aus Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beantworten. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluß des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Die Nichtigkeit kann im Ausnahmefall auch aus der Verletzung einseitiger Verbote folgen, falls der Zweck des Gesetzes nicht anders zu erreichen ist und die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 f = ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Verbotsvorschrift des § 12 MaBV richtet sich nur gegen den Bauträger (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998, aaO). § 3 Abs. 2 MaBV bezweckt mit dem Verbot den Schutz des Erwerbers. Er soll davor geschützt werden, daß der Bauträger Vermögenswerte entgegennimmt, ohne daß der mit § 3 Abs. 2 MaBV bezweckte Mindestschutz gewährleistet ist (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998, aaO). Dieser Schutz ist nur durch die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung zu erreichen.
bb) Die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung beschränkt sich nicht auf die Vereinbarung zur ersten Abschlagszahlung, die früher als zu dem in § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV genannten Zeitpunkt fällig werden sollte. Eine bauvertragliche Fälligkeitsregelung wie die im vorliegenden Fall vereinbarte ist nicht teilbar. Ein bei Teilnichtigkeit verbleibender Rest würde die Fälligkeit der Forderung des Bauträgers nur noch unvollständig regeln und es bliebe offen, wann der Erwerber eine von der Teilnichtigkeit betroffene Abschlagszahlung zu leisten hätte. Eine Beschränkung der Nichtigkeitsfolge würde dem Schutzzweck der §§ 3, 12 MaBV widersprechen. Diese Vorschriften sollen zur Sicherheit des Erwerbers verhindern, daß Abschlagszahlungen ohne einen entsprechenden Bautenstand geleistet werden. Das ließe sich mit bloßer Teilnichtigkeit nicht erreichen. Der Erwerber wird deren Folgen für die Vereinbarung über die Abschlagszahlungen regelmäßig nicht überblicken und auf unberechtigte Forderungen zahlen. cc) Die Nichtigkeit ist auf die Abschlagszahlungsvereinbarung beschränkt. Aus dem Zweck der Verordnung, den Erwerber vor Vermögensschäden zu schützen, ergibt sich, daß die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt.
b) Der Bundesgerichtshof hat bisher nicht die umstrittene Frage entschieden , was an die Stelle einer Abschlagszahlungsvereinbarung tritt, die auf Grund eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 MaBV nach § 12 MaBV i.V.m. § 134 BGB nichtig ist (vgl. Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 224/98, NJW 2000, 1403 ff; Urteil vom 24. November 1983 - VII ZR 34/83, BauR 1984, 173 ff = NJW 1984, 869 f). Das Schrifttum nimmt überwiegend an, die dem Bauträger zustehende Forderung werde in solchen Fällen zu den in § 3 Abs. 2 MaBV genannten Zeitpunkten fällig (Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle,
2. Aufl., Rdn. 176; Drasdo, NZM 1999, 1, 4; Kanzleiter, WiVerw 1981, 96, 100; Korbion/Locher, AGB-Gesetz und Bauerrichtungsverträge, 3. Aufl., S. 246 f; Löwe/Graf v. Westphalen/Trinkner, AGBG, § 9 Rdn. 40; Marcks, MaBV, 6. Aufl., § 12 Rdn. 10; Merle, Festschrift für Otto Mühl, S. 431, 439; im Ergebnis ähnlich Kessel, Zivilrechtliche Folgen von Verstößen gegen die §§ 2 bis 8 MaBV, S. 121 f; ihm folgend Koeble, in: Rechtshandbuch Immobilien, 12 Rdn. 133). Diese Auffassung ist unzutreffend. An die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung tritt das Werkvertragsrecht. Der Erwerber schuldet infolge der Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung keine Abschlagszahlungen (ebenso Basty, Der Bauträgervertrag, 3. Aufl., Rdn. 311; Reithmann/ Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl., Rdn. A 55). Die Forderung des Bauträgers wird nach § 641 Abs. 1 BGB insgesamt erst mit der Abnahme fällig. (1) § 3 Abs. 2 MaBV kann nicht als zivilrechtliche Ersatzregelung an die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung treten. Die Vorschrift könnte nur dann eine Ersatzregelung sein, wenn sie neben ihrer Funktion als gewerberechtliche Verbots- und Gebotsnorm zugleich als Norm des Zivilrechts für den Bauträger und den Erwerber die Fälligkeitsvoraussetzungen für die Forderung des Bauträgers mit vorrangigem Geltungsanspruch vor dem Gesetzesrecht regelte. Einen derartigen Regelungsinhalt und Geltungsanspruch hat § 3 Abs. 2 MaBV nicht. Die Ermächtigungsgrundlage der MaBV, § 34 c Abs. 3 GewO (2), und die Entstehungsgeschichte des § 12 MaBV (3) lassen nur den Schluß zu, daß § 3 Abs. 2 MaBV ausschließlich gewerberechtliche Verbote und Gebote regelt, deren alleiniger Normadressat der Bauträger ist.
(2) Nach § 34 c Abs. 1 GewO sind die Adressaten des § 34 c GewO und der MaBV Makler, Bauträger und Baubetreuer. Als Zweck der Verordnung nennt § 34 c Abs. 3 GewO den Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber. Hinsichtlich der "Befugnisse der Gewerbetreibenden zur Entgegennahme und zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers" ermächtigt § 34 c Abs. 3 Satz 2 GewO den Verordnungsgeber, diese Befugnisse zu beschränken , "soweit dies zum Schutz des Auftraggebers erforderlich ist". Der Verordnungsgeber hat von der Ermächtigung hinsichtlich der Adressaten der Verordnung in § 1 Satz 1 MaBV in der Weise Gebrauch gemacht, daß er als Adressaten die Gewerbetreibenden im Sinne des § 34 c Abs. 1 GewO bestimmt. Aus der Ermächtigung folgt, daß der Erwerber nicht Normadressat der MaBV ist und daß die gewerberechtlichen Verbote der MaBV nicht den Schutz des Bauträgers bezwecken, sondern den des Erwerbers (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 f = ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53; Wagner, ZNotP 2000, 461, 465 ff). Fragen des zivilrechtlichen Vertragsrechts regelt die MaBV nicht. Die Verordnung läßt sich nicht in diesem Sinn auslegen, weil damit die Grenzen der Ermächtigung überschritten würden. Diese Beurteilung hat zur Folge, daß die MaBV weder eine gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 6 Abs. 2 AGBG noch Kontrollmaßstab im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ist. (3) Die Entstehungsgeschichte des § 12 MaBV bestätigt, daß der Verordnungsgeber zivilrechtliche Fragen des Vertragsrechts nicht regeln wollte und nicht geregelt hat (Basty, Bauträgervertrag, 3. Aufl. Rdn. 341; Drasdo /Hofbauer, MaBV, 3. Aufl. § 12 Rdn. 9 ff; Drasdo, NZM 1999, 1, 3). Im Ministerialentwurf , auf dem die Fassung der MaBV vom 20. Juni 1974 beruht, war
die folgende Fassung des § 8, dem jetzigen § 12 MaBV, vorgeschlagen worden (BR-Drucks. 786/73 vom 18. Dezember 1973, S. 16):
"Die Verpflichtungen des Gewerbetreibenden nach §§ 2-5 (jetzt §§ 2-8)... dürfen durch vertragliche Vereinbarungen nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. Entgegenstehende Vereinbarungen sind nichtig; im übrigen bleibt die Wirksamkeit des Vertrages unberührt."
Dieser Vorschlag wurde in die MaBV nicht aufgenommen. Der Bundesrat stimmte nicht zu, weil eine Ermächtigungsgrundlage für zivilrechtliche Regelungen fehlte (BR-Drucks. 786/73 vom 15. Februar 1974, S. 5).
c) Der Vertrag kann nicht ergänzend dahingehend ausgelegt werden, daß der Erwerber Abschlagszahlungen zu den in § 3 Abs. 2 MaBV genannten Zeitpunkten schuldet. Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt dann nicht in Betracht, wenn sich die Lücke im Vertrag aus der Unwirksamkeit einzelner Vertragsbestimmungen ergibt und dispositives Recht zur Verfügung steht, das die Lücke schließt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157; Urteil vom 21. November 1985 - VII ZR 22/85, BauR 1986, 200 ff = ZfBR 1986, 79 f = NJW 1986, 924 f; Urteil vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 75). Das dispositive Gesetzesrecht regelt in § 641 Abs. 1 BGB die Voraussetzungen für die Fälligkeit der Vergütung.
d) Die Voraussetzungen einer Abnahme nach § 641 Abs. 1 BGB a.F. hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ihre Wohnung konkludent abgenommen, ist rechtsfehlerhaft (1). Die Hilfsbegründung, die Klägerin sei jedenfalls zur Abnahme der Baulei-
stung verpflichtet gewesen (2), hält ebenfalls einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. (1) Das Berufungsgericht hat die Tatsache, daß die Parteien eine förmliche Abnahme der von der Beklagten geschuldeten Werkleistung vereinbart haben, nicht hinreichend gewürdigt (aa). Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die Annahme, daß die Klägerin die Wohnung konkludent abgenommen hat (bb). (aa) Eine konkludente Abnahme ist nur möglich, wenn die Vertragsparteien die Vereinbarung über die förmliche Abnahme einvernehmlich aufgehoben haben. Die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme kann ihrerseits konkludent wieder aufgehoben werden. Für eine derartige Aufhebungsvereinbarung muß der Tatrichter hinreichende Anhaltspunkte feststellen. An die Voraussetzungen einer konkludenten Aufhebung sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1977 - VII ZR 108/76, BauR 1977, 344 ff; Urteil vom 3. November 1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 ff). Diesen Grundsätzen wird die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht gerecht. Die Annahme, die Parteien hätten konkludent auf eine förmliche Abnahme verzichtet, ist mit den bisherigen Feststellungen nicht vereinbar: Beim Einzug der Klägerin war die Wohnung auch nach Einschätzung der Beklagten noch nicht fertiggestellt, wie deren Schreiben vom 1. Juni 1995 zeigt. Als die Beklagte am 28. September 1995 ihre Schlußrechnung stellte, hatte die Klägerin bereits zahlreiche Mängelrügen erhoben. Nach ihrem Vortrag, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist, hat die Beklagte mehrere vertraglich geschuldete Oberlichter nicht eingebaut. Dieser Mangel ist von erheblichem Gewicht , weil die Beklagte eine deutlich dunklere, anders gestaltete Wohnung erstellt hätte, als sie vertraglich schuldete. Diese Umstände sind gewichtige
Indizien dafür, daß die Klägerin nicht bereit war, auf die Abnahmeverhandlung im Rahmen einer förmlichen Abnahme zu verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 ff). (bb) Eine konkludente Abnahme setzt voraus, daß nach den Umständen des Einzelfalles das Verhalten des Erwerbers den Schluß rechtfertigt, er billige das Werk als im wesentlichen vertragsgemäß. Der Einzug in die Wohnung ist jedenfalls dann keine hinreichende Grundlage für eine konkludente Abnahme, wenn der Erwerber vor dem Einzug Mängel gerügt hat, die ihn zur Abnahmeverweigerung berechtigen (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, ZfBR 1999, 327 = BauR 1999, 1186). Nach diesen Grundsätzen fehlt es an den erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die den Schluß rechtfertigen , die Klägerin habe die Wohnung mit dem Einzug konkludent abgenommen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts (oben (aa)) sprechen gegen eine konkludente Abnahme. (2) Die hilfsweisen Erwägungen des Berufungsgerichts zu einer Abnahmeverpflichtung der Klägerin halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat seiner Begründung die Abnahmevereinbarung in § 8 Nr. 2 des Vertrages zugrunde gelegt, ohne zu prüfen, ob diese Regelung eine von der Beklagten gestellte Formularklausel nach § 1 Abs. 1 AGBG ist und ob diese Vereinbarung als Formularklausel einer Inhaltskontrolle standhält. Diese Fragen können offenbleiben, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der Klägerin, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist, Mängel vorhanden sind (oben III. 2. d) (1) (aa)), deren Beseitigung mehr als nur einen geringfügigen Aufwand erfordern würde.

IV.

1. Das Berufungsgericht erkennt der Klägerin drei Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 29.343,83 DM zu. In Höhe von 8.798,60 DM sei die Klägerin wegen verschiedener Baumängel zur Minderung berechtigt; für andere Mängel im Wert von 32.500 DM könne sie nicht mindern, weil das wegen des Bezugs zum Gemeinschaftseigentum in die Zuständigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft falle. Für die verspätete Erstellung der Wohnung könne sie eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 15.491,11 DM beanspruchen. 2. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision beruft sich zur Begründung eines Minderungsrechts auch für die mit 32.500 DM bewerteten Mängel zu Unrecht auf das Senatsurteil vom 15. Februar 1990 (VII ZR 269/88, BGHZ 110, 258, 262 = ZfBR 1990, 180 = BauR 1990, 353). Die betreffenden Mängel wirken sich nicht nur im Sondereigentum der Klägerin aus und sind behebbar. Soweit die Revision weitere Verfahrensrügen erhoben hat, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).

V.

Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob in B. eine Verkehrssitte besteht, mit Wohnflächen eine nach der II. BV ermittelte Größe zu bezeichnen, und ob die Beklagte die Klägerin vor dem Vertragsschluß eindeutig darüber belehrt hat,
daß sie ihre Flächenangaben auf die Grundfläche bezog. Für den Fall, daß sich die Verkehrssitte, nicht aber die Belehrung bestätigen sollte, wird es über die Wohnfläche der Wohnung der Klägerin Beweis zu erheben haben. Außerdem wird gegebenenfalls nach ergänzender Sachaufklärung neu zu würdigen sein, ob die Klägerin die Leistung der Beklagten abgenommen hat oder ob sie hierzu verpflichtet war. Thode Haß Hausmann Wiebel Wendt