Bundesgerichtshof Urteil, 13. Sept. 2001 - VII ZR 467/00
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 467/00 Verkündet am:
13. September 2001
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
VOB/B § 17 Nr. 3
a) Die Sicherungsabrede über einen Sicherheitseinbehalt ist vorbehaltlich abweichender
Vereinbarung dahin auszulegen, daß der Auftraggeber berechtigt ist, den
Sicherheitseinbehalt allein für die vom Sicherungszweck erfaßten geldwerten
Gewährleistungsansprüche (Vorschuß auf Mangelbeseitigungskosten, Erstattung
der Aufwendungen für Mängelbeseitigung, Schadensersatz, Minderung) zu verwerten.
b) Stellt der Auftragnehmer eine Austauschbürgschaft zu einem Zeitpunkt, in dem
der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist, ist der Auftraggeber verpflichtet, den
Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Kommt er dem nicht unverzüglich nach, bleibt
er zur Auszahlung regelmäûig auch dann verpflichtet, wenn der Sicherungsfall
später eintritt.
c) Liegt der Sicherungsfall bei Stellung der Austauschbürgschaft bereits vor, steht
es im Belieben des Auftraggebers, ob er die Bürgschaft annimmt oder den Einbehalt
verwertet. Er ist verpflichtet, sich insoweit dem Auftraggeber gegenüber unverzüglich
zu erklären. Andernfalls verbleibt es bei dem Austauschrecht des Auftragnehmers.
BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 - VII ZR 467/00 - OLG Schleswig
LG Kiel
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Bauner
für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 10. November 2000 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
1. Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Zahlung von Restwerklohn sowie die Auszahlung eines Sicherheitseinbehalts nach Stellung einer entsprechenden Bürgschaft zu dessen Ablösung. Nur dieser Teil der Klage ist Gegenstand des Revisionsverfahrens. 2. Der Kläger führte für den Beklagten aufgrund mehrerer VOB-Verträge Dachdecker- und Klempnerarbeiten aus. Nach Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 dieser Verträge war der Beklagte berechtigt, von der Schluûrechnung 5 % als Gewährleistungssumme einzubehalten. Nach Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 konnte der Kläger die Gewährleistungssumme nach mängelfreier Abnahme bzw. nach Beseitigung der Mängel durch eine unbefristete Bankbürgschaft ablösen.Der Beklagte nahm die Leistung ab. Die im Abnahmeprotokoll festgestellten Mängel sind behoben. Als Sicherheit behielt der Beklagte insgesamt 18.050,96 DM ein. Am 13. August 1999 lieû ihm der Kläger über diesen Betrag Bürgschaftsurkunden aushändigen und setzte eine Frist zur Auszahlung der einbehaltenen Beträge bis zum 25. August 1999. Mit Schreiben vom 27. September 1999 lehnte der Beklagte die Auszahlung ab. Er macht ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Nachbesserung mehrerer vom Kläger bestrittener Mängel geltend. 3. Das Landgericht hat durch Teilurteil vom 25. November 1999 der Klage auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich seine zugelassene Revision.
Entscheidungsgründe:
I.
Die Revision hat keinen Erfolg.II.
1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung (OLGR Schleswig 2001, 2) im wesentlichen wie folgt begründet:Der Beklagte könne wegen der von ihm behaupteten Mängel kein Zurückbehaltungsrecht gegen den Anspruch des Klägers auf Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes geltend machen. Der Kläger habe mit der Stellung der Bürgschaft von seinem Gestaltungsrecht in eigenem Liquiditätsinteresse Gebrauch gemacht. Das Austauschrecht des Auftragnehmers nach § 17 Nr. 3 VOB/B würde gegenstandslos, wenn der Auftraggeber sich gegenüber dem Verlangen auf Auszahlung des Bareinbehalts auf die Mangelhaftigkeit der Werkleistung berufen könne. Es hinge damit allein von der Willkür des Auftraggebers ab, ob die Sicherheiten tatsächlich ausgetauscht würden. 2. Das hält im Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung stand. Der Beklagte ist verpflichtet, den Sicherheitseinbehalt an den Kläger auszuzahlen.
a) Die vertraglichen Voraussetzungen für einen Austausch der Sicherheiten liegen vor.
b) Mit Stellung der Bürgschaften erlangte der Kläger gegen den Beklagten einen Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts. Denn das Austauschrecht schlieût aus, daû ein Auftraggeber eine ordentlich ersetzte Sicherheit behält. Eine Barsicherheit hat er alsbald auszuzahlen, wenn er die Bürgschaft als zum Austausch gestellte und geeignete Sicherheit entgegengenommen hat. Denn das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrecht des Auftragnehmers. Dieser ist berechtigt, die Art der Sicherungsgewährung in dem vorgegebenen Rahmen zu bestimmen und zu verändern (BGH, Urteile vom 3. Juli 1997 - VII ZR 115/95, BGHZ 136, 195 = ZfBR 97, 298 = BauR 97, 1026 und vom 18. Mai 2000 - VII ZR 178/99, ZfBR 2000, 864 = BauR 2000, 1501).
c) Dem Beklagten stehen keine Gegenrechte zu, mit denen er diesen Anspruch zu Fall bringen kann. aa) Der Nachbesserungsanspruch, von dessen Bestehen in der Revision auszugehen ist, berechtigt den Beklagten nicht, die Barsicherheit einzubehalten. Dies folgt aus der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabrede. Eine Sicherungsabrede umfaût die Vereinbarung, daû eine Sicherheit für einen bestimmten Sicherungszweck in bestimmter Höhe und in einer bestimmten Art zu leisten ist und in welchem Zeitpunkt der Sicherungsfall eintritt, d.h. ab wann der Sicherungsnehmer berechtigt ist, die Sicherheit zu verwerten (Thode, ZfIR 2000, 165, 166; Weise, Sicherheiten im Baurecht, Rdn. 9). Eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien über den Sicherungsfall fehlt. Der Vertrag bedarf daher der an den Interessen beider Parteien ausgerichteten Auslegung. Diese ergibt, daû der Sicherungsnehmer berechtigt ist, die Sicherheit allein für die vom Sicherungszweck erfaûten geldwerten Gewährleistungsansprüche (Vorschuû auf Mangelbeseitigungskosten, Erstattung der Aufwendungen für Mängelbeseitigung, Schadensersatz, Minderung) zu verwerten. Denn die Sicherheit besteht in einem Bardepot; ihre Verwertung ist auf Geld gerichtet. Der Sicherungsfall liegt noch nicht vor. Der Beklagte kann lediglich Nachbesserung verlangen. bb) Selbst wenn man unterstellt, daû der Sicherungsfall eingetreten ist, wäre der Beklagte zur Auszahlung des Einbehalts verpflichtet. Hinsichtlich der zeitlichen Abfolge von Sicherungsfall und Ausübung des Austauschrechts und der sich daraus ergebenden Folgen sind nämlich mehrere Fallgruppen zu unterscheiden:
(1) Bietet der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Austauschbürgschaft zu einem Zeitpunkt an, in dem der Sicherungseinbehalt bereits verwertet ist, ist für einen Austausch kein Raum mehr. Das Austauschrecht ist mit der Verwertung entfallen. Der Auftraggeber muû die Bürgschaft zurückweisen. (2) Macht der Auftragnehmer von seinem Austauschrecht zu einem Zeitpunkt Gebrauch, in dem der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist, ist der Auftraggeber verpflichtet, die Bürgschaft entgegenzunehmen und den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Kommt er dem nicht unverzüglich nach, verletzt er die Sicherungsabrede (BGH, Urteil vom 18. Mai 2000 - VII ZR 178/99 aaO). Auch wenn dann der Sicherungsfall eintritt, bleibt er zur Auszahlung verpflichtet. Den Anspruch auf eine Sicherheit verliert er dadurch nicht. Er muû sich mit der Austauschsicherheit begnügen. Etwas anderes kann im Einzelfall gelten, wenn der Sicherungsfall unmittelbar bevorsteht, etwa weil eine zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist kurz nach Eingang der zum Austausch übermittelten Bürgschaft abläuft. (3) Liegt der Sicherungsfall bei Stellung der Bürgschaft dagegen bereits vor, steht es im Belieben des Auftraggebers, ob er die Bürgschaft als Austauschsicherheit annimmt oder den Bareinbehalt verwertet. Die Wahrnehmung des Austauschrechts hindert den Auftraggeber nicht, bereits entstandene geldwerte Gewährleistungsansprüche durch Zugriff auf das Bardepot zu befriedigen. Wählt er die Verwertung, ist für einen Austausch kein Raum mehr. Er darf die Bürgschaft nicht entgegennehmen. Entscheidet sich der Auftraggeber für die Bürgschaft, muû er den Sicherheitseinbehalt auszahlen. Mit Rücksicht auf die Auftragnehmerinteressen ist der Auftraggeber gehalten , sich dem Auftragnehmer gegenüber unverzüglich zu erklären, ob er den
Sicherungseinbehalt verwertet. Der Auftragnehmer darf nicht hingehalten werden. Kommt der Auftraggeber dem Gebot sich unverzüglich zu erklären nicht nach, bleibt es bei dem Austauschrecht des Auftragnehmers. Der Auftraggeber muû den Sicherungseinbehalt auszahlen, die Bürgschaft kann er behalten. So liegt der Fall hier. Dem Beklagten wurden am 13. August 1999 die Bürgschaftsurkunden übergeben. Zur Auszahlung des Sicherheitseinbehalts wurde ihm eine Frist bis 25. August 1999 gesetzt. Er hat erst mit Schreiben vom 27. September 1999 die Auszahlung abgelehnt. Das ist nicht mehr unverzüglich. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Bauner
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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 178/99 Verkündet am:
18. Mai 2000
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
VOB/B § 17
a) Nimmt der Sicherungsnehmer die ihm als Austauschsicherheit gestellte Gewährleistungsbürgschaft
entgegen und verletzt er seine Verpflichtung aus der Sicherungsabrede
dadurch, daß er den Bareinbehalt nicht auszahlt und die Bürgschaft
nicht herausgibt, sondern verwertet, dann steht dem Sicherungsgeber ein Schadensersatzanspruch
in Höhe der an den Sicherungsnehmer ausgezahlten Bürgschaftssumme
zu.
b) Gegenüber dem Anspruch auf Schadensersatz ist der Sicherungsnehmer nicht
berechtigt, mit Gegenansprüchen aufzurechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht
geltend zu machen, selbst wenn die Gegenansprüche vom Sicherungszweck der
Sicherungsabrede und der Bürgschaft erfaßt werden.
BGH, Urteil vom 18. Mai 2000 - VII ZR 178/99 - OLG Bamberg
LG Bayreuth
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Wendt
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 24. Februar 1999 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn in Höhe von 865.160 DM Zug um Zug gegen Beseitigung unterschiedlicher Mängel, die Rückerstattung einer Überzahlung von Miet- und Zinsausfallschäden in Höhe von 197.000 DM sowie Schadensersatz in Höhe von 130.000 DM aufgrund einer von der Beklagten zu Unrecht in Anspruch genommenen Gewährleistungsbürgschaft. Die Beklagte hat mit Gegenansprüchen in Höhe von insgesamt 196.071 DM aufgerechnet und im übrigen ein Zurückbehaltungsrecht wegen Baumängeln in Höhe von 1.060.000 DM geltend gemacht. Gegenstand der revisionsrechtlichen Beurteilung ist die Schadensersatzforderung über 130.000 DM.II.
Die Beklagte beauftragte die Klägerin im September 1991 mit der Errichtung eines Laden- und Dienstleistungszentrums in H. zu einem Pauschalpreis von 4.880.000 DM netto. Die Vergütung wurde durch eine ergänzende vertragliche Vereinbarung vom April 1992 auf 4.980.000 DM netto erhöht. Die VOB/B ist vereinbart. Durch Zusatzvereinbarung vom 18. Februar 1993 vereinbarten die Parteien einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 480.000 DM. 130.000 DM des Bareinbehalts sollte zur Mängelbeseitigung einbehalten werden. Der Beklagten war das Recht eingeräumt, den Sicherheitseinbehalt durch drei Bürgschaften jeweils in Höhe von 250.000 DM, 100.000 DM und 130.000 DM abzulösen. Zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts übergab die Klägerin der Beklagten drei Bürgschaften der Commerzbank N. in der vereinbarten Höhe. Die Beklagte zahlte die Gewährleistungseinbehalte trotz einer Mahnung nicht aus. Die Bürgschaften über 250.000 DM und 100.000 DM gab sie zurück. Die Bürgschaft über 130.000 DM nahm sie in Anspruch. Die Bürgin belastete daraufhin das Konto der Klägerin mit der ausgezahlten Summe.III.
Das Landgericht hat der Klage durch Teilurteil hinsichtlich der Schadensersatzforderung in Höhe von 130.000 DM stattgegeben. Die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung des zuerkannten Teils der Klage.Entscheidungsgründe:
I.
Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Recht zurückgewiesen.II.
Das Landgericht hat zulässigerweise über die Forderung in Höhe von 130.000 DM nebst Zinsen durch Teilurteil entschieden. Die Forderung war unabhängig von den übrigen mit der Klage verfolgten Ansprüchen entscheidungsreif. Das Teilurteil betrifft einen von den anderen Forderungen abgrenzbaren Teil des Rechtsstreits, dessen Entscheidung keinen Einfluß auf die Entscheidung über die restlichen Ansprüche des Rechtsstreits hat, weil die Beklagte gegenüber dem Anspruch auf 130.000 DM weder mit Gegenforderungen aufrechnen noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann.III.
1. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit folgenden Erwägungen zurückgewiesen:a) Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus § 160 Abs. 2 i.V.m. § 160 Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte habe durch ihr Verhalten, die Inanspruchnahme der Bürgschaft bei gleichzeitiger Verweigerung der Auszahlung des Bareinbehalts, die Rückgewähr der Gewährleistungsbürgschaft an die Klä-
gerin schuldhaft vereitelt. Deshalb habe die Beklagte statt der nicht mehr möglichen Rückgabe der Bürgschaft Schadensersatz in Höhe von 130.000 DM zu leisten.
b) Gegenüber dem Klaganspruch könne die Beklagte keine Gegenrechte geltend machen. Durch die rechtswidrige Inanspruchnahme der Bürgschaft habe sich die Beklagte eine unzulässige Doppelsicherung verschafft. Der Auftraggeber, der sich durch die unzulässige Inanspruchnahme der Austauschbürgschaft einen weiteren Bareinbehalt beschafft habe, könne nicht bessergestellt sein, als der Auftraggeber, der seiner Verpflichtung nachkommt und die Austauschbürgschaft herausgibt. Deshalb könne die Beklagte sich nach Treu und Glauben nicht auf Gegenrechte berufen.
c) Die Frage sei nicht anders zu beurteilen, weil die Klägerin sich in Liquidation befinde. Der Sicherheitseinbehalt diene nicht dazu, der Beklagten im Falle der Verschlechterung der Liquidität ihres Auftragnehmers die Möglichkeit zu eröffnen, sich einen zusätzlichen Vermögensvorteil zu beschaffen. 2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 130.000 DM zu (a). Die Beklagte kann gegenüber diesem Anspruch weder mit Gegenforderungen aufrechnen noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen (b).
a) Der Schadensersatzanspruch ist aus positiver Forderungsverletzung begründet, weil die Beklagte dadurch gegen die Sicherungsabrede verstoßen hat, daß sie die Gewährleistungsbürgschaft verwertet hat, obwohl sie verpflichtet war, die Verwertung der Bürgschaft zu unterlassen und die Bürgschaft an die Klägerin herauszugeben.
(1.) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Auftraggeber verpflichtet, die ihm als Austausch für einen Bareinbehalt gestellte Bürgschaft herauszugeben, wenn er die Auszahlung des Bareinbehalts verweigert. Gegenüber dem Herausgabeanspruch steht dem Auftraggeber kein Zurückbehaltungsrecht zu (BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - VII ZR 115/95, BGHZ 136, 195 = ZfBR 1997, 298 = BauR 1997, 1026; Urteil vom 19. Februar 1998 - VII ZR 105/97, ZfBR 1998, 185 = BauR 1998, 544). Die Pflicht zur Herausgabe der Bürgschaft besteht unter diesen Voraussetzungen unabhängig davon, ob der Sicherungsnehmer die Auszahlung des Bareinbehalts zu Recht oder zu Unrecht verweigert. Der Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft ist aus der Sicherungsabrede begründet. (2.) Die Voraussetzungen für die Verpflichtung zur Herausgabe der Bürgschaft waren spätestens zu dem Zeitpunkt eingetreten, als die Beklagte auf die Mahnung der Klägerin die Bürgschaft nicht herausgab. (3.) Durch die vertragswidrige Verwertung der Bürgschaft hat die Beklagte einen Anspruch der Klägerin aus positiver Forderungsverletzung begründet , weil sie nach der Sicherungsabrede nicht berechtigt war, die Bürgschaft zu verwerten. Vereinbaren die Parteien im Rahmen einer Gewährleistungssicherheit das Recht des Sicherungsgebers, den Bareinbehalt gegen eine Bürgschaft auszutauschen, hat der Sicherungsnehmer nur Anspruch auf eine Sicherheit. Übt der Sicherungsgeber sein Austauschrecht aus, ist der Sicherungsnehmer im Hinblick auf das durch die Sicherungsvereinbarung geschützte Liquiditätsinteresse des Sicherungsgebers verpflichtet, den Bareinbehalt auszuzahlen (BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - VII ZR 115/95, BGHZ 136, 195 = ZfBR 1997, 298 = BauR 1997, 1026). Nimmt der Sicherungsnehmer die ihm gestellte Aus-
tauschsicherheit entgegen und verletzt er seine Verpflichtung aus der Sicherungsabrede dadurch, daß er den Bareinbehalt nicht auszahlt und die Bürgschaft nicht herausgibt, sondern verwertet, dann steht dem Sicherungsgeber ein Anspruch auf Schadensersatz aus positiver Forderungsverletzung zu.
b) Gegenüber dem Anspruch auf Schadensersatz ist der Sicherungsnehmer nicht berechtigt, mit Gegenansprüchen aufzurechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen, selbst wenn die Gegenansprüche vom Sicherungszweck der Sicherungsabrede und der Bürgschaft erfaßt werden. Ein interessengerechter Ausgleich für die Beeinträchtigung des geschützten Liquiditätsinteresses und ein effektiver Schutz des Sicherungsgebers davor, daß der Sicherungsnehmer eine Doppelsicherung erhält, die ihm nach der Sicherungsvereinbarung nicht zusteht, kann nur dadurch gewährleistet werden, daß der Sicherungsnehmer verpflichtet ist, die erlangte Bürgschaftssumme auszuzahlen.
c) Der Umstand, daß die Klägerin sich in Liquidation befindet, rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Das Bonitätsrisiko der einen Partei trägt grundsätzlich die andere Vertragspartei, soweit sie dieses Risiko nicht durch eine Sicherungsvereinbarung abgesichert hat.
d) Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe sich selbst treuwidrig verhalten, weil sie den Sicherheitseinbehalt als Teil ihrer Werklohnklage geltend macht, ist unbegründet. Der Auftragnehmer ist grundsätzlich nicht daran gehindert, die in Höhe des Sicherheitseinbehalts nicht erfüllte Werklohnforderung gegen den Auftraggeber geltend zu machen. Gegenüber diesem Teil der Werklohnforderung kann sich der Auftraggeber uneingeschränkt mit der Auf-
rechnung etwaiger Gegenforderungen oder mit einem Zurückbehaltungsrecht verteidigen. Ullmann Thode Haß Wiebel Wendt
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)