Bundesgerichtshof Urteil, 26. Feb. 2004 - VII ZR 247/02

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt Werklohn in Höhe von 1.573.776,47 3.078.039,23 DM) für abgenommene Bauleistungen aus einem Pauschalpreisvertrag vom 18. November 1993, in dem die Beklagten die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der Errichtung der "Boddenpassage" in B. beauftragt haben. Die Parteien streiten zum einen um verschiedene Nachforderungen in Höhe von 1.985.539,23 DM. Diese Nachforderungen sind nicht schriftlich beauftragt worden. Die Beklagten vertreten die Auffassung, sie müßten deshalb nicht bezahlt werden und berufen sich auf das von ihnen verwendete Vertragswerk. Dieses enthält folgende Regelungen:
§ 3 des Bauwerkvertrages (BV) "Als Vergütung für die vereinbarten Bauleistungen gemäß § 1 erhält der Auftragnehmer einen pauschalen Festpreis von 12.150.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer... Der Pauschalfestpreis versteht sich auch einschließlich aller Lieferungen und Leistungen, die in den Vertragsunterlagen im einzelnen nicht aufgeführt , jedoch zum vollständigen ordnungsgemäßen Leistungsumfang erforderlich sind. Im übrigen sind Nachforderungen in jedem Fall, auch für den Fall außergewöhnlicher Steigerungen von Materialpreisen oder Lohnkosten der Bauindustrie, ausgeschlossen. Ausgenommen hiervon sind ausdrückliche schriftliche Zusatz- und Nachtragsaufträge des Auftraggebers..."
§ 1.1 der Zusätzlichen Bedingungen für Bauleistungen (ZBB) "Der vereinbarte Preis ist ein Festpreis, Nachforderungen sind ausgeschlossen..."
§ 1.5 ZBB "Werden Mehrleistungen über den vertraglich erteilten Auftrag erforderlich , so hat der Auftragnehmer unaufgefordert ein Nachtragsangebot einzureichen. Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung. Hierzu legt der Auftragnehmer entsprechende Angebote von Subunternehmern vor, die nach Auswahl durch den Auftraggeber mit einem Zuschlag von 10 % abgerechnet wer-
den. Ein Anspruch auf Vergütung besteht erst, wenn der Auftraggeber dieses Nachtragsangebot angenommen und schriftlich bestätigt hat..."
Ferner streiten die Parteien darüber, ob die Beklagten die 13. Zahlungsrate von 1.092.500 DM schulden. Die Beklagten verweigern die Zahlung dieser Rate, weil die Werkleistung mangelhaft sei. Nach dem Zahlungsplan sollte die 13. und letzte Rate in Höhe von 950.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer fällig werden "nach Beseitigung aller Mängel, erfolgter Abnahme und Vorlage der Gewährleistungsbürgschaft". § 8.5 ZBB enthält folgende Regelung: "Besteht während der Bauzeit, der Bauabnahme oder während der Gewährleistungsfrist Meinungsverschiedenheit zwischen den Vertragspartnern darüber, ob und welche Mängel vorhanden sind, ist über die Frage durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen mit verbindlicher Wirkung zwischen den Parteien zu entscheiden. Der Sachverständige ist durch die IHK zu benennen...Die Feststellungen des Sachverständigen sind in jedem Fall für die Parteien hinsichtlich der Frage des Bestehens oder Nichtbestehens der Mängel und der Bewertung verbindlich".
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist zurückgewiesen worden. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die Auslegung der streitgegenständlichen Klauseln weise grundsätzliche Bedeutung auf. Die Zulassung sei auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung angezeigt. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts. Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

A. Nachforderungen

I.

Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die VOB/B wirksam in den Vertrag einbezogen ist. Ansprüche aus § 2 Nr. 5 und 2 Nr. 6 VOB/B scheiterten an den vertraglichen Regeln im Bauwerkvertrag. Diese seien wirksam. Zweifelhaft sei schon, ob diese Regeln Allgemeine Geschäftsbedingungen seien. Die Absicht der Mehrfachverwendung dürfte für die Beklagten fehlen. Es sei nicht hinreichend geklärt, welches gebräuchliche Vertragsmuster die Beklagten verwendet hätten, wenn auch eine gewisse Lebenserfahrung dafür spreche, daß die verwendeten Klauseln für eine mehrfache Verwendung entworfen worden seien. Unter Berücksichtigung von § 15 ZBB, wonach die zusätzlichen Bedingungen für Bauleistungen eine Einheit mit dem Bauwerkvertrag bildeten und individuell ausgehandelt seien, liege nicht fern, daß dies so sei, da die Klägerin als eines der größten deutschen Bauunternehmen in diesem Regelungszusammenhang nicht allzu schutzbedürftig erscheine.
Selbst wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen vorlägen, wären diese nicht unwirksam. Der Auftraggeber verfolge mit den Schriftformklauseln legitimerweise sein Interesse an Eindeutigkeit, Beweissicherheit und Rechtssicherheit. Indirekt führten sie zu einer Vollmachtsbeschränkung für Mitarbeiter der Beklagten und für ihre Architekten oder Bauleiter. Die Schriftform schütze auch den Auftragnehmer, der ein großes Interesse daran habe, nur beweisbaren Anordnungen Folge zu leisten.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Sind die Klauseln unter § 3 BV und § 1.1 und § 1.5 ZBB Allgemeine Geschäftsbedingungen, so sind sie unwirksam. Der Vergütungsanspruch der Klägerin kann dann nicht mit der Begründung versagt werden, sie habe die Voraussetzungen des § 1.5 ZBB nicht dargelegt. 1. In der Revision ist davon auszugehen, daß § 3 BV und die Zusätzlichen Bedingungen des Bauvertrages von den Beklagten verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen sind. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, daß der Vertrag von den Beklagten gestellt worden ist. Streitig ist lediglich, ob der Vertrag zur Mehrfachverwendung entworfen worden und ob er zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt worden ist.
a) Das Berufungsgericht läßt offen, ob der Vertrag bzw. die entscheidungsrelevanten Klauseln des Vertrages im Einzelnen ausgehandelt worden sind. In der Revision ist davon auszugehen, daß das nicht geschehen ist.

b) Das Berufungsgericht äußert Zweifel daran, daß Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen, weil die Klägerin die Absicht der Mehrfachverwendung durch die Beklagten nicht dargetan habe. Diese Zweifel lassen sich mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht aufrecht erhalten. aa) Aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, daß sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden sind (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238). Das kann z.B. der Fall sein, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln enthält und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt ist. Das hat der Senat für den Bauträgervertrag ausgeführt. Es gilt gleichermaßen für den Bauvertrag. bb) Die Vertragsklauseln sind allem Anschein nach für eine Mehrfachverwendung vorformuliert. Sie bestehen aus einer Vielzahl von formelhaften Wendungen zur Regelung der typischen konfliktgefährdeten Sachverhalte. Sie enthalten fast ausschließlich den Auftragnehmer belastende Regelungen. Jedenfalls eine der beklagten Gesellschafter ist im Immobiliengewerbe tätig (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, 1185 = NZBau 2000, 375 = ZfBR 2000, 472). Die Vertragsklauseln sind nicht auf das Bauvorhaben der Beklagten und die Beauftragung der Klägerin zugeschnitten, wie u.a. auch daran erkennbar ist, daß unter § 14.1 ZBB allgemein der Fall geregelt ist, daß der Auftragnehmer in einer Arbeitsgemeinschaft organisiert ist. Der Anschein von zur Mehrfachverwendung entworfenen Bedingungen gilt nicht nur für die Zusätzlichen Bedingungen für Bauleistungen. Er gilt auch für § 3 BV, auf den sich das Berufungsgericht auch stützt. Denn § 3 BV enthält jedenfalls zu der Frage, inwieweit der Pauschalpreis abgeändert werden kann, formelhafte, nicht auf das konkrete Bauvorhaben zugeschnittene Wendungen, die im engen
Zusammenhang mit § 1.5 ZBB stehen. Unerheblich ist, daß § 3 Satz 1 BV zunächst den Pauschalpreis enthält, der individuell vereinbart ist. Denn der Anschein eines zur Mehrfachverwendung entwickelten Vertrages wird nicht dadurch widerlegt, daß er in Teilen individuelle Vereinbarungen enthält (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, aaO). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß der Vertrag in § 15 ZBB die Regelung enthält, diese Bedingungen bildeten mit dem Bauvertrag eine rechtliche Einheit, sie seien individuell ausgehandelt und stellten keine Geschäftsbedingungen dar. Diese Regelung verdeutlicht vielmehr den Anschein eines zur Vielfachverwendung entwickelten Vertrages, weil sie in formelhafter Wendung den Tatbestand des § 1 Abs. 2 AGBG manifestieren will. Diese Regelung vermittelt deshalb auch keinen Anschein, daß der Vertrag tatsächlich individuell ausgehandelt worden ist. cc) Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, auf dieser Grundlage wären bauvertragliche Regelungen als Individualvereinbarungen praktisch ausgeschlossen. Die Nutzung von ganz überwiegend formelhaften Klauseln in Verträgen schließt nicht aus, daß Individualvereinbarungen getroffen sind. Sind formelhafte Klauseln z.B. in eine individuelle Gestaltung des Vertrages eingebettet , kann es an einem Anschein für eine Mehrfachverwendung fehlen. Ergibt die Vertragsgestaltung einen Anschein der Mehrfachverwendung, bleibt dem Verwender die Möglichkeit, diesen Anschein zu widerlegen. Kann der Verwender den Anschein nicht widerlegen, bleibt ihm der Nachweis, daß die Klauseln im Einzelnen ausgehandelt worden sind. Ist das nicht der Fall, ist es interessengerecht , die Regelungen des AGB-Gesetzes anzuwenden. Soweit das Berufungsgericht bei der Frage, ob zur Mehrfachverwendung entwickelte Geschäftsbedingungen vorliegen, wiederholt auf die eingeschränkte Schutzbedürftigkeit der Klägerin als große Bauunternehmung abstellt, ist darauf hinzuweisen, daß das
AGB-Gesetz insoweit keine Einschränkungen vorsieht. Auch ein großes Bauunternehmen kann sich auf die Regelungen des § 1 Abs. 1, § 9 AGBG berufen.
c) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagten den Anschein eines zur Mehrfachverwendung entworfenen Vertrages widerlegt haben. In der Revision ist deshalb davon auszugehen, daß das AGBGesetz zu Lasten der Beklagten anwendbar ist. 2. Unzutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Bestimmungen des Vertrages, wonach Nachforderungen ausgeschlossen sind, wenn sie nicht auf einer schriftlichen Beauftragung durch die Beklagten beruhen, hielten der Inhaltskontrolle stand.
a) Nach der im Vertragswerk des § 3 BV und des § 1.5 ZBB vorgesehenen Regelung können Ansprüche für vertraglich zunächst nicht geschuldete Leistungen nur auf vertraglicher Grundlage entstehen und zwar nach Maßgabe des § 1.5 ZBB nur dann, wenn der Auftragnehmer ein Nachtragsangebot (seiner Subunternehmer) eingereicht und der Auftraggeber dieses angenommen und schriftlich bestätigt hat. Damit sind, wie sowohl § 3 BV als auch § 1.1 ZBB hervorheben, Nachforderungen zum vereinbarten Festpreis ausgeschlossen, soweit sie nicht auf einer derartigen schriftlich bestätigten Vereinbarung beruhen. Dieser Ausschluß betrifft alle denkbaren Forderungen für vertraglich zunächst nicht vereinbarte Leistungen. Es sind nicht nur vertragliche, sondern auch eventuelle Ansprüche aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B sowie Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus Bereicherung ausgeschlossen. Davon geht auch das Berufungsgericht aus, wie sich daraus ergibt, daß es die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften "unter den gegebenen Umständen" verneint und "im übrigen" die Voraussetzungen für nicht gegeben hielte.

b) Ein derartiger Ausschluß aller sich aus der Erbringung von vertraglich nicht vorgesehenen Leistungen ergebenden Ansprüchen benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. aa) Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, daß eine Regelung in einem Bauvertrag den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt, wonach die gesetzlichen Ansprüche für notwendige Leistungen ausgeschlossen sind, wenn diese nicht unverzüglich angezeigt wurden (isolierte Inhaltskontrolle des § 2 Nr. 8 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 VOB/B). Das Interesse des Auftraggebers an einer frühzeitigen Information rechtfertige zwar die Anzeigepflicht, nicht jedoch den Ausschluß der Ansprüche (Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315, 323). bb) Erst recht liegt eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn die gesetzlichen Ansprüche für alle zusätzlichen und geänderten Leistungen insgesamt ausgeschlossen werden. Die gesetzlichen Ansprüche stellen einen regelmäßig angemessenen Interessenausgleich für den Fall dar, daß vertragliche Ansprüche nicht gegeben sind. Ihre uneingeschränkte Abbedingung ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren, § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Das gilt auch für den Bauvertrag. Die gesetzlichen Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherung kommen vor allem dann zur Geltung, wenn der Auftragnehmer für das Bauvorhaben notwendige oder vom Auftraggeber gewollte und später genutzte Leistungen erbracht hat, ohne daß sie wirksam beauftragt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2001 - VII ZR 222/99, BauR 2001, 1412, 1414 = ZfBR 2001, 455; Urteil vom 4. April 2002 - VII ZR 26/01, BauR 2002, 1245, 1246 = NZBau 2002, 562 = ZfBR 2002, 565). Das Interesse des Auftraggebers an Kostenklarheit, Kostensicherheit und Vermeidung unliebsamer Überraschungen sowie von Auseinandersetzungen über die häufig umstrittenen Nachforderungen vermag nicht aus-
reichend zu begründen, daß der Auftraggeber die Leistungen ohne geldwerten Ausgleich behalten und nutzen kann. Denn letztlich sind diese Nachforderungen , so sie denn berechtigt sind, in vielen Fällen entweder auf nachträgliche Sonderwünsche des Auftraggebers, Änderungen der öffentlich-rechtlichen Rahmenbedingungen, unzureichende Ausschreibung und Beauftragung oder auf eine nach Nutzerwünschen geänderte Planung zurückzuführen, die sich der Auftraggeber häufig zu eigen macht. Sie haben deshalb ihre Ursache regelmäßig im Verantwortungsbereich des Auftraggebers. Insbesondere läßt sich die Angemessenheit einer derartigen Klausel nicht damit begründen, sie liege auch im Interesse des Auftragnehmers, dieser habe zudem ein Leistungsverweigerungsrecht, solange Nachträge nicht schriftlich beauftragt seien (Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, 4. Aufl., Band 1, Rdn. 962). Die Klausel nimmt dem Auftragnehmer gesetzliche Ansprüche und ist deshalb nicht in seinem Interesse. Ob und inwieweit der Auftragnehmer bei Geltung der Klausel ein Zurückbehaltungsrecht bei ausstehender schriftlicher Beauftragung hat, kann dahin stehen. Der Umstand, daß er es nicht ausgeübt hat und es deshalb auch zu keiner Beauftragung gekommen ist, ist dann die Ursache dafür, daß er keine vertraglichen Ansprüche durchsetzen kann, rechtfertigt jedoch nicht die Beschränkung der gesetzlichen Ansprüche. cc) Dieser Beurteilung liegt auch die von den Beklagten herangezogene Entscheidung des Senats zugrunde (Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93, BauR 1994, 760, 762 = ZfBR 1995, 15). Der Senat hat die in dieser Entscheidung zu beurteilende Klausel so verstanden, daß mit ihr nicht die Ansprüche aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B und auch keine eventuellen gesetzlichen Ansprüche ausgeschlossen sein sollten. Im übrigen hat er offen gelassen, ob die Schriftformklausel der Inhaltskontrolle stand hält, jedoch darauf hingewiesen,
daß die formularmäßige Beschränkung der Vertretungsmacht des für den Auftraggeber tätigen Bauleiters gesetzeskonform ist.
c) Die Unwirksamkeit der von den Beklagten verwendeten Klauseln beschränkt sich nicht auf den Ausschluß der gesetzlichen Ansprüche. Auch soweit vertragliche Ansprüche von der Schriftform abhängig gemacht werden, sind die Klauseln unwirksam. Denn sie differenzieren nicht zwischen den verschiedenen Ansprüchen. Vielmehr erheben sie die schriftliche Vereinbarung zur einzigen Möglichkeit, einen Anspruch durchzusetzen. Die darin liegende unangemessene Benachteiligung kann nicht durch eine geltungserhaltende Reduktion ausgeglichen werden.
d) Es kann danach dahin stehen, ob die Schriftformklausel in § 1.5 ZBB auch deshalb unangemessen ist, weil sie die Vergütungspflicht davon abhängig macht, daß der Auftragnehmer "unaufgefordert ein Nachtragsangebot" für erforderliche Mehrleistungen einzureichen hat, dem seinerseits ein Nachtragsangebot seines Subunternehmers zugrunde liegt. Dahin stehen kann auch, ob die Klauseln auch deshalb unwirksam sind, weil sie nach ihrer Gestaltung Nachforderungen auch dann ausschließen sollen, wenn ungeachtet der Schriftformklausel wirksame mündliche Vereinbarungen mit den Beklagten oder deren Bevollmächtigten getroffen worden sind. 3. Das Berufungsurteil kann insoweit keinen Bestand haben. Es ist nicht aus anderen Gründen richtig. Das Berufungsgericht hat sich nicht abschließend dazu geäußert, ob und welche Ansprüche die Klägerin hätte, wenn die Klausel nichtig ist. Es hat zwar mehrere Erwägungen dazu angestellt, welche Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klage bestehen könnten. Letztlich hat es die Berechtigung der Bedenken jedoch dahin stehen lassen. Das Berufungsgericht wird deshalb die in Be-
tracht kommenden Ansprüche abschließend zu prüfen und zu bewerten haben. Eine eigene Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, da die notwendigen Feststellungen fehlen. Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin:
a) Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die VOB/B überhaupt wirksam in den Vertrag einbezogen worden ist und ob auf die Regelungen der VOB/B zurückgegriffen werden könnte, wenn die Schriftformklausel unwirksam wäre. Dies sind Fragen der Vertragsauslegung, die das Berufungsgericht nachzuholen hat. aa) Mit dem Berufungsgericht spricht viel dafür, daß die VOB/B nachrangig nach den Vertragsbedingungen in den Vertrag einbezogen sein sollte. bb) Die Unwirksamkeit der Schriftformklausel führt nicht automatisch zur Geltung der nachrangig etwa vereinbarten VOB/B. Vielmehr gilt grundsätzlich die gesetzliche Regelung, § 6 Abs. 2 AGBG. Die Parteien können jedoch vereinbaren , daß die Regelungen der VOB/B gelten sollen, soweit vertragliche Regelungen unwirksam sind. Das Berufungsgericht erhält Gelegenheit, dazu Feststellungen zu treffen. Gegen die Ersatzgeltung der VOB/B könnte sprechen, daß deren Regelungen in zahlreichen Klauseln abgeändert wurde, was insbesondere auch die Vergütungsregelungen betrifft. cc) Kommt das Berufungsgericht gleichwohl zu der Auffassung, daß bei Unwirksamkeit der Schriftformklauseln die Regelungen der VOB/B Anwendung finden sollen, ist zu beachten, daß die VOB/B nicht als Ganzes in den Vertrag einbezogen worden ist. Das Vertragswerk sieht eine Vielzahl von Klauseln vor, die die VOB/B abändern. Das hat zur Folge, daß die Regelungen des § 2 Nr. 8 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B nicht eingreifen würden, soweit sie die gesetzlichen Ansprüche ausschließen (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315, 322). Die Regelungen des § 2 Nr. 5 und § 2 Nr. 6 VOB/B wä-
ren mit dem vom Senat entwickelten Verständnis anwendbar (BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 233/94, BGHZ 131, 392, 400; Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, 46 ff.; Urteil vom 27. Juni 1996 - VII ZR 59/95, BauR 1997, 126, 129 = ZfBR 1997, 29).
b) Zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Beauftragung der Klägerin durch den Architekten der Beklagten oder durch dessen Mitarbeiter, z.B. durch Übersendung vom Vertrag abweichender Pläne, grundsätzlich keine vertraglichen Ansprüche begründen kann, soweit diese keine Vertretungsmacht hatten, sei sie durch eine rechtsgeschäftliche Vollmacht oder durch die Tatbestände der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht begründet (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93, BauR 1994, 760, 762 = ZfBR 1995, 15). Allein die Veranlassung der geänderten oder zusätzlichen Leistungen durch diese Personen reicht nicht, einen Vergütungstatbestand auszulösen. Soweit sich aus einer Entscheidung des X. Zivilsenats (Urteil vom 8. Januar 2002 - X ZR 6/00, BauR 2002, 787 = NZBau 2002, 325 = ZfBR 2002, 465) zu einem Fall, in dem der Auftragnehmer mit der Entwicklung von Software beauftragt war, etwas anderes ergeben sollte, kann dem für das Bauvertragsrecht nicht gefolgt werden.
c) Ein Preisanpassungsanspruch der Klägerin scheitert nicht daran, daß der Mehraufwand von 14% unter einer "Zumutbarkeitsgrenze" liege. Die Klägerin stützt ihre Ansprüche auf Leistungsänderungen und zusätzliche Leistungen. Insoweit wäre bei Geltung der VOB/B § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 heranzuziehen. Danach ist § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B anwendbar ungeachtet der Frage, ob die Mehraufwendungen erheblich sind (BGH, Beschluß vom 12. September 2002 - VII ZR 81/01, BauR 2002, 1847 = NZBau 2002, 669 = ZfBR 2003, 31). Maßgeblich ist allein, ob sich die geänderten oder zusätzlichen Leistungen auf die Kalkulationsgrundlagen auswirken.
Bei Geltung des gesetzlichen Vertragsrechts käme es ebenfalls grundsätzlich nicht darauf an, ob die Mehraufwendungen erheblich sind. Einigen sich die Parteien im Pauschalvertrag auf zusätzliche oder geänderte Leistungen und treffen sie keine Vergütungsvereinbarung, so ergibt sich der Vergütungsanspruch vorbehaltlich abweichender vertraglicher Regelungen aus § 632 BGB. Nur in den Fällen, in denen die Mehraufwendungen so gering sind, daß üblicherweise dafür kein Entgelt verlangt wird, kann keine zusätzliche Vergütung verlangt werden. Eine "Zumutbarkeitsgrenze" kann dann eine Rolle spielen, wenn ein Fall des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B bzw. des § 242 BGB vorliegt. Ein Anwendungsbereich dieser Regelung sind Mengenabweichungen von erheblichem Gewicht, ohne daß diesen eine Leistungsänderung oder zusätzliche Leistung zugrunde liegt. Es ist darauf hinzuweisen, daß der Senat es abgelehnt hat, insoweit eine starre Grenze von 20% zu entwickeln (BGH, Urteil vom 2. November 1995 - VII ZR 29/95, BauR 1996, 250, 251 = ZfBR 1996, 82). Der Anspruch der Klägerin scheitert nicht daran, daß sie teilweise keine Subunternehmerangebote vorgelegt hat. Dieser Teil der Klausel § 1.5 ZBB ist Bestandteil der nichtigen Regelung.
d) Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag können nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, es fehle schon deshalb an dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Beklagten, weil sie davon hätten ausgehen dürfen, daß Ansprüche nur unter den geregelten vertraglichen Voraussetzungen entstehen. Liegen nicht ausgehandelte Allgemeine Geschäftsbedingungen vor, ist das schon deshalb nicht richtig, weil die Beklagten kein Vertrauen auf ihre nichtigen Klauseln entwickeln konnten. Zu prüfen ist, ob die Leistungen
durch die Klägerin dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen entsprachen, maßgeblich ist nicht, ob die Beklagten Kostensicherheit haben wollten. Gleiches gilt für die entsprechende Erwägung des Berufungsgerichts zum Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B.
e) Soweit das Berufungsgericht einen Bereicherungsanspruch nicht für möglich hält, weil dieser in überzeugender Weise nicht nach der üblichen Vergütung berechnet werden könnte, ist auf die Rechtsprechung des Senats hinzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2001 - VII ZR 222/99, BauR 2001, 1412, 1414 = ZfBR 2001, 455; Urteil vom 4. April 2002 - VII ZR 26/01, BauR 2002, 1245, 1246 = IBR 2002, 463 = NZBau 2002, 562 = ZfBR 2002, 565). Soweit die Klägerin die Vergütung aus der Kalkulation ableitet, kann die Klage nicht ohne weiteres deshalb abgewiesen werden, weil ihr möglicherweise die übliche Vergütung zusteht. Die Klägerin muß Gelegenheit erhalten, entweder darzutun, daß ihre Berechnung der üblichen Vergütung entspricht, oder diese gesondert zu berechnen.
f) Auf eine Verletzung der Kooperationspflicht kann der Ausschluß der Nachforderungen nicht gestützt werden, wenn die diese Kooperationspflicht begründenden Regelungen des Vertrages unwirksam sind.
B. Anspruch auf Zahlung der 13. Rate

I.

Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Zahlung der 13. Rate von 1.092.500 DM zu. Diese Rate sei nicht fällig, weil noch nicht alle bei Abnahme festgestellten Mängel des Bauwerks beseitigt seien. Das ergebe sich aus den Schiedsgutachten, die auch hinsichtlich der Frage verbindlich seien, ob die zunächst festgestellten Mängel beseitigt sind. Gegen die Wirksamkeit der Schiedsgutachterklausel bestünden keine Bedenken. Es verstoße nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Werklohnanspruch in Höhe der 13. Rate wegen relativ geringfügiger Mängel zurückbehalten würde. Es sei deshalb auch keine restriktive Auslegung der Regelung angezeigt.

II.

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Revision auch zu diesem Teil der Klage zugelassen. Eine Beschränkung der Zulassung auf den Teil, der die Nachforderungen betrifft, ist der Begründung des Berufungsgerichts zur Zulassung nicht zu entnehmen. Die Zulassung erfolgte , weil die Auslegung der streitgegenständlichen Klauseln grundsätzliche Bedeutung habe. Streitgegenständlich ist auch die Klausel § 8.5 zur Schiedsgutachtervereinbarung. Diese ist nur im Zusammenhang mit der 13. Rate erheblich.

III.

Die Revision hat auch insoweit Erfolg. 1. Das Berufungsgericht legt die Vereinbarung dahin aus, daß die Fälligkeit der 13. Rate von der Beseitigung jedenfalls der bei der Abnahme festgestellten Mängel abhängt. Das hält der Überprüfung nicht stand. Diese Auslegung verstößt vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen, zu denen das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, gegen den Grundsatz der interessengerechten Auslegung.
a) Bereits das Landgericht hat die Vereinbarung zur 13. Rate so verstanden , daß diese erst dann fällig werde, wenn die bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt sind. Es hat darauf hingewiesen, daß deren Behebung nach §§ 640, 641 BGB Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs ist. Das ist nicht richtig. Mit der Abnahme wird der Vergütungsanspruch nach § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB insgesamt fällig. Das gilt auch dann, wenn sich der Auftraggeber bei der Abnahme die Rechte wegen Mängeln vorbehält. Wegen dieser Mängel steht ihm in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten ein Leistungsverweigerungsrecht zu, § 641 Abs. 3 BGB. Diese durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen eingebrachte Regelung ist auch auf Verträge anwendbar, die vor dem 1. Mai 2000 geschlossen worden sind, Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB. Bereits vor dieser Gesetzesänderung bestand ein Leistungsverweigerungsrecht, das allerdings vom Einzelfall abhing und von der Rechtsprechung mit in der Regel dem Zwei- bis Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten bewertet wurde.
b) Die Vereinbarung zur 13. Rate läßt nicht erkennen, daß diese gesetzliche Regelung abbedungen worden ist. Das Berufungsgericht läßt bei seiner
Auslegung den systematischen Zusammenhang des Zahlungsplans und die Interessenlage der Parteien unberücksichtigt. aa) Nach dem Zahlungsplan wird die 12. Rate nach Fertigstellung aller Leistungen fällig. Ersichtlich ist damit keine mängelfreie Fertigstellung gemeint. Vielmehr ist der Auftraggeber berechtigt, zunächst die 13. Rate zurückzuhalten, bis deren Voraussetzungen vorliegen. Die Aufzählung dieser Voraussetzungen erweckt den Eindruck, daß der in einer chronologischen Reihenfolge abzuwikkelnde Fortgang nach Fertigstellung der Bauleistung geregelt und zur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben wird. Danach hat der Auftragnehmer Mängel der fertiggestellten Leistung zu beseitigen, bevor er die Abnahme fordern kann. Sind die Mängel beseitigt, hat der Auftraggeber die Abnahme zu erklären und kann eine Gewährleistungsbürgschaft verlangen. Die Vereinbarung geht davon aus, daß die Abnahme nach Mängelbeseitigung erklärt wird und entsprechend der gesetzlichen Regel der Restwerklohn vor Abnahme nicht fällig wird. Sie betrifft nicht den Fall, daß die Abnahme trotz vorhandener Mängel erklärt wird. Insoweit gilt bei interessengerechter Auslegung die gesetzliche Regelung. Die 13. Rate wird fällig. Den Beklagten steht jedoch wegen der vorbehaltenen und anderer Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht in gesetzlicher Höhe zu. Außerdem haben sie Anspruch auf Absicherung durch eine Gewährleistungsbürgschaft. bb) Eine andere Auslegung verbietet sich schon deshalb, weil sie entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu einer unangemessenen, gegen Treu und Glauben verstoßenden Benachteiligung der Klägerin führen würde. Denn sie würde dazu führen, daß die Beklagten nach Abnahme auch wegen sehr geringfügiger Mängel noch einen ganz erheblichen Teil des Werklohns zurückhalten dürften. Mit diesem Verständnis konnte die Klägerin nicht rechnen, vgl. § 157 BGB. Es gibt kein anerkennenswertes Interesse der Beklagten, das
ein derart umfassendes Leistungsverweigerungsrecht rechtfertigen könnte. Ihr Interesse an Mängelbeseitigung wird durch das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht ausreichend geschützt. 2. Das Berufungsurteil kann deshalb auch insoweit keinen Bestand haben. Der Senat kann nicht entscheiden, ob das Berufungsurteil aus anderen Gründen richtig ist. Feststellungen des Berufungsgerichts, ob die Klägerin eine den vertraglichen Anforderungen entsprechende Bürgschaft gestellt hat, fehlen. 3. Zur Frage, inwieweit nach den vertraglichen Vereinbarungen zu berücksichtigende Mängel noch bestehen, weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:
a) Unbedenklich ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schiedsgutachterklausel benachteilige die Klägerin nicht unangemessen. Die Grundsätze , die der Senat zu einer Schiedsgutachterklausel in einem Fertighausvertrag für die zu Lasten des Unternehmers vorzunehmende Inhaltskontrolle entwickelt hat (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - VII ZR 2/91, BGHZ 115, 329, 331 ff.), sind auf die Inhaltskontrolle zu Lasten des Auftraggebers eines Vertrages über die Erstellung eines Geschäftshauses nicht anwendbar.
b) Ebensowenig ist die Meinung des Berufungsgerichts zu beanstanden, allein der Schiedsgutachter sei befugt, über das Vorhandensein von Mängeln zu entscheiden. Das gilt sowohl für bei der Abnahme gerügte und angeblich beseitigte Mängel als auch für neu aufgetretene Mängel.
c) Die Vereinbarung ist dahin zu verstehen, daß der Sachverständige auch die Bewertung der Mängel vorzunehmen hat, wie sich aus dem letzten Satz der Klausel ergibt. Diese Bewertung ist Grundlage für ein eventuelles Lei-
stungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten.
d) Soweit die Mängelbeseitigung unmöglich ist oder wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann oder die Beklagten keine Mängelbeseitigung mehr fordern, kann ein Leistungsverweigerungsrecht nicht geltend gemacht werden. Insoweit findet eine Abrechnung statt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88, 89 = NZBau 2003, 35 = ZfBR 2003, 140).
Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

Die Klägerin (Auftragnehmerin) verlangt von der Beklagten (Auftraggeberin ) Herausgabe einer von ihr gestellten Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Ablösung eines Sicherungseinbehalts. In dem von der Beklagten vorformulierten Verhandlungsprotokoll heißt es:
"6. Vertragsgrundlagen Bestandteil des Vertrages sind in nachstehender Reihenfolge, wobei das vorhergehende gegenüber dem nachfolgenden bei Widersprüchen Vorrang hat:
a) dieses Verhandlungsprotokoll und die nach Abschluß dieser Verhandlung zwischen den Parteien schriftlich getroffenen weiteren Vereinbarungen. ... 16. Schlußrechnung Der AG bzw. dessen Bevollmächtigter behält sich das Recht vor, 5 % der Gesamtsumme des Auftrags bis zum Ablauf der Garantiezeit als Sicherheit für die Gewährleistung einzubehalten. Die Bestimmungen des § 17, Ziffer 6, Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 3 VOB/B sind ausdrücklich ausgeschlossen. Der Gewährleistungseinbehalt ist durch eine Bürgschaft nach dem Muster des AG ablösbar. ..."
Die nachrangigen Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) enthalten unter Nr. 1.15 die Klausel, daß der Auftraggeber 5 % der Gesamtsumme des Auftrags "bis zum Ablauf der Garantiezeit als Sicherheit für die Gewährleistung" einbehalten darf. § 17 VOB/B ist ausdrücklich ausgeschlossen. Das Landgericht hat der Herausgabeklage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, Nr. 16 des Verhandlungsprotokolls und Nr. 1.15 (AVB) widersprächen sich. Daher gelte gemäß Nr. 6 des Verhandlungsprotokolls Nr. 16 als vorrangige Regelung. Danach sei § 17 VOB/B nur teilweise ausgeschlossen. § 17 Nr. 3 VOB/B gelte, so daß der Klägerin das Wahlrecht geblieben sei, die Einzahlung auf ein Sperrkonto zu verlangen oder eine Bürgschaft i.S.d. § 17 Nr. 4 VOB/B zu stellen. Nr. 16 des Verhandlungsprotokolls sei nicht in dem Sinne zu verstehen, daß der Sicherungseinbehalt nur durch eine Bürgschaft nach dem Muster der Beklagten, einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, ablösbar sei.

II.

1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , Nr. 16 des Verhandlungsprotokolls und Nr. 1.15 (AVB) seien widersprüchlich. Maßgebend ist Nr. 16 des Verhandlungsprotokolls und die Beurteilung, ob diese Klausel der Inhaltskontrolle nach den AGBG standhält. 2. Das ist nicht der Fall.
a) Die dem Revisionsgericht obliegende Auslegung von Nr. 16 des Verhandlungsprotokolls ergibt, daß der Gewährleistungseinbehalt nur durch eine
Bürgschaft abgelöst werden kann und die in § 17 Nr. 2 VOB/B vorgesehene Hinterlegung von Geld und insoweit auch das entsprechende Wahlrecht des Auftragnehmers nach § 17 Nr. 3 VOB/B ausgeschlossen ist. Die Vertragsklausel räumt dem Auftraggeber das Recht ein, 5 % der Gesamtsumme des Auftrags bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist als Sicherheit einzubehalten. Wegen des Ausschlusses des § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 3 VOB/B muß der Auftraggeber einen einbehaltenen Betrag nicht mitteilen und ihn nicht binnen 18 Werktagen nach Mitteilung auf ein Sperrkonto bei dem vereinbarten Kreditinstitut einzahlen. Dem Auftragnehmer ist verwehrt, bei Nichteinzahlung des einbehaltenen Betrags nach angemessener Fristsetzung die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrags ohne Sicherheitsleistung zu verlangen. Über das Recht des Auftragnehmers, den Einbehalt durch Hinterlegung von Geld zu ersetzen, wird nichts ausgeführt. Vielmehr legt der nachfolgende Hinweis über die Ablösung des Gewährleistungseinbehalts durch eine Bürgschaft nahe, daß nur diese Sicherheitsleistung dem Auftragnehmer als Ersetzungsalternative vorbehalten bleiben sollte.
b) Diese Ersetzungsalternative ist nicht ausreichend. Mit der Formulierung , der Gewährleistungseinbehalt sei "durch eine Bürgschaft nach dem Muster des AG ablösbar" bleibt anders als bei § 17 Nr. 4 VOB/B unklar (§ 5 AGBG), mit welcher Art der Bürgschaft der Gewährleistungseinbehalt vom Auftragnehmer ersetzt werden kann. Damit kann etwa gemeint sein eine Bürgschaft mit der Einrede der Vorausklage gemäß § 771 BGB, eine selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (vgl. für den Anwendungsbereich der VOB/B § 17 Nr. 4 VOB/B) oder eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Dadurch ist die Vertragsklausel intransparent. Der Auftragnehmer kann aus ihr nicht entnehmen, mit welcher Bürgschaft er den Ge-
währleistungseinbehalt ablösen kann. Die Formulierung nach "Muster des AG" ist im Rahmen der AGB-rechtlichen Kontrolle dahin zu verstehen, daß eine bei Kaufleuten im Baugewerbe nicht unübliche Bürgschaft auf erstes Anfordern gemeint ist. Damit verlangt der Auftraggeber im Zusammenhang mit dem abzulösenden Gewährleistungseinbehalt von 5 % eine unzulässige Sicherheitsleistung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27) benachteiligt eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, wonach der Besteller nach Abnahme eines Bauwerks 5 % der Auftragssumme für die Dauer einer fünfjährigen Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, den Unternehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen, wenn ihm kein angemessener Ausgleich zugestanden wird. Das dem Unternehmer eingeräumte Recht, den Einbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist kein angemessener Ausgleich.

III.

Daher hat das Berufungsurteil keinen Bestand. Da weitere Feststellungen nicht mehr zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden. Nr. 16 des Verhandlungsprotokolls ist unwirksam. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Sicherheit in der dort vereinbarten Form. Die Bürgschaftsurkunde ist an die Klägerin herauszugeben.
Ullmann Haß Wiebel Kuffer Wendt

Tatbestand:

Die Klägerin, ein Bauträgerunternehmen, nimmt die beklagte Bank aus einer Gewährleistungsbürgschaft auf Zahlung und Feststellung in Anspruch. Sie hat die inzwischen insolvente S. GmbH mit Generalunternehmervertrag vom 9. April 1997 (GUV) damit beauftragt, ein Haus in D. schlüsselfertig zu modernisieren. Als die Klägerin die Beseitigung von Mängeln verlangte, lehnte der Gesamtvollstreckungsverwalter die weitere Erfüllung des Vertrages ab.
In § 16 Nr. 2 GUV ist vereinbart: "Zur Absicherung eventueller Gewährleistungsansprüche werden 5 % des Pauschalfestpreises für die Dauer von fünf Jahren in Geld einbehalten. Der Auftragnehmer kann, soweit die Sicherheitsleistung nicht verwertet ist, die Auszahlung verlangen ... (,) sofern er in Höhe der geschuldeten Sicherheit eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft ... gem. § 17 Ziff. 4 VOB/B ohne Hinterlegungsklausel erbringt und wesentliche Mängel nicht mehr vorhanden sind. Die Anlegungs- und Verzinsungspflicht nach § 17 Ziff. 6 VOB/B wird abbedungen. ... " Die Beklagte hat eine solche Bürgschaft ausgegeben. Sie hält jedoch die Vertragsklausel für unwirksam und möchte deshalb aus der Bürgschaft nicht für die Erfüllung der Verbindlichkeit einstehen. Nach ihrer Ansicht hat die Klägerin die Bürgschaft wegen der Unwirksamkeit des § 16 Nr. 2 GUV ohne Rechtsgrund erlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Dagegen wendet sich die Revision der Beklagten , welche die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils anstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Die Berufung der Klägerin ist unter Aufhebung des Berufungsurteils zurückzuweisen.
Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen.

I.

1. Das Berufungsgericht stellt fest, daß es sich bei § 16 Nr. 2 GUV um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin handelt. Das ist nicht zu beanstanden und wird von der Revision als ihr günstig hingenommen. 2. Das Berufungsgericht führt aus, die Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag, wonach der Auftraggeber nach Abnahme des Bauwerks 5 % der Auftragssumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten dürfe, benachteilige den Auftragnehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen und sei unwirksam, wenn dem Auftragnehmer kein angemessener Ausgleich zugestanden werde. Das stellt die Revision zu Recht nicht in Frage; es entspricht der Rechtsprechung des Senats (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). 3. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist § 16 Nr. 2 GUV zunächst dahingehend zu verstehen, daß die Hauptschuldnerin den als Sicherheit einbehaltenen Betrag nur durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ablösen könne. Die Möglichkeit, Sicherheit durch Hinterlegung gemäß § 17 Nr. 5 VOB/B zu leisten , sei ausgeschlossen, desgleichen das Wahlrecht nach § 17 Nr. 3 VOB/B. Diese Auslegung der Klausel wird von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen und sie ist rechtlich nicht zu beanstanden.
4. Das Berufungsgericht ist ferner der Ansicht, eine selbstschuldnerische Bürgschaft als einzige Austauschsicherheit sei kein angemessener Ausgleich für den vorgesehenen 5%igen Sicherheitseinbehalt. Diese Auffassung teilt der Senat nicht, jedoch ist die Klausel aus anderen Gründen unwirksam. § 16 Nr. 2 GUV ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, weil der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt wird. Das ergibt sich im Gegensatz zur Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus der Einschränkung, daß der Sicherheitseinbehalt nur gegen eine selbstschuldnerische Bürgschaft auszuzahlen ist (a), sondern aus der weiteren Voraussetzung, daß wesentliche Mängel nicht vorhanden sein dürfen (b).
a) Anders als im Falle einer Bürgschaft auf erstes Anfordern (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 – VII ZR 324/95, a.a.O.) bietet die Möglichkeit eines Austausches des Sicherheitseinbehaltes gegen eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft einen hinreichenden Ausgleich zu dem in der Vertragsklausel vorgesehenen Einbehalt. Die Klausel stellt den Auftragnehmer vor die Alternative, entweder für fünf Jahre auf unbestrittenen restlichen Werklohn zu verzichten, entsprechende Zinsverluste hinzunehmen und das Insolvenzrisiko des Auftraggebers zu tragen, oder seine Liquidität durch Beibringung einer Bankbürgschaft zu schmälern, die regelmäßig auf Kosten der Kreditlinie geht; außerdem sind für die Bankbürgschaft Avalzinsen zu zahlen, die wiederum einen Zinsertrag aus dem abgelösten Sicherheitseinbehalt schmälern. Die in der Zinsbelastung und dem Einfluß auf die Kreditlinie liegenden Nachteile bei Bereitstellung einer Bürgschaft erscheinen, berücksichtigt man auf der anderen Seite die berechtigten Interesse des Auftraggebers, nicht als so gewichtig, daß ihretwegen die Unwirksamkeit der Klausel angenommen werden müßte (vgl. für den Fall der Vertragserfüllungsbürgschaft BGH, Urteil vom 20. April 2000 – VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498 = ZfBR 2000, 477).

b) Die weitere Voraussetzung in § 16 Nr. 2 GUV dagegen, daß wesentliche Mängel nicht vorhanden sein dürfen, führt zur Unwirksamkeit der Klausel. Diese Voraussetzung bedeutet eine so weitreichende Einschränkung der Berechtigung , eine Austauschbürgschaft zu stellen, daß ein angemessener Ausgleich zu den Nachteilen des Sicherheitseinbehaltes nicht mehr zugestanden wird. Jeder Streit um wesentliche Mängel blockiert das Austauschrecht, so daß es bei dem Sicherheitseinbehalt bleibt. Es ist nichts Ungewöhnliches, daß solche Auseinandersetzungen sich selbst bei unberechtigten Beanstandungen über die Dauer der Gewährleistungsfrist hinziehen. 5. Auf die weiteren Überlegungen des Berufungsgerichts zu einer bedingten Bürgschaft, für deren Vereinbarung sich aus der Vertragsklausel keine Anhaltspunkte ergeben, kommt es aus den vorstehenden Überlegungen nicht an.

II.

Weitere Feststellungen sind nicht zu treffen, so daß der Senat in der Sache selber entscheiden kann. Da § 16 Nr. 2 GUV unwirksam ist, hält die Klägerin die Bürgschaft ohne Rechtsgrund. Aus ihr kann sie die Beklagte nicht in Anspruch nehmen (§§ 768 Abs. 1, 812 Abs. 1 BGB).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.
Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Bauner

Tatbestand:

Die Beklagte beauftragte die T. GmbH (T. GmbH) mit der schlüsselfertigen Erstellung von 128 Wohneinheiten in vier Haustypen. Sie hat eine von der T. GmbH gestellte Bürgschaft der A. Bank (Bürgin) auf erstes
Anfordern in Anspruch genommen. Die Klägerin, die Muttergesellschaft der T. GmbH, hat die Rückbürgin befriedigt und verlangt mit der Behauptung, die Bürgschaft sei zu Unrecht in Anspruch genommen worden, in der Revision aus abgetretenem Recht der Bürgin und gepfändetem Recht der T. GmbH noch Zahlung der Bürgschaftssumme in Höhe von 2.820.000 DM sowie in Höhe von 241.280,86 DM Ersatz von Aufwendungen der T. GmbH anläßlich der Inanspruchnahme der Bürgschaft. Die Beklagte beauftragte die T. GmbH mit Generalunternehmervertrag vom 1. April 1993 mit der Errichtung der Wohneinheiten zum Pauschalfestpreis von 28.200.000 DM. Die VOB/B wurde vereinbart. Der Fertigstellungszeitpunkt sollte der 29. April 1994 sein. Der Vertrag enthielt u.a. folgende Regelungen: "§ 10 Vertragsstrafe
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, bei Überschreitung der vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermine der Bauabschnitte gemäß Bauablaufplan (Anlage
7) eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,15 % des vereinbarten Pauschalpreises, bezogen auf den jeweiligen Bauabschnitt, gemäß § 4, für jeden Werktag der Verspätung zu zahlen, insgesamt aber höchstens 10 % des Pauschalpreises pro Bauabschnitt. Die Geltendmachung der Vertragsstrafe braucht sich der Auftraggeber noch nicht bei der Abnahme vorzubehalten. Er kann sie vielmehr bis zur Schlußzahlung geltend machen.
Verschiebt sich der Fertigstellungstermin aufgrund von Behinderungen oder Unterbrechungen , die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, so daß sich dadurch ein anderer Fertigstellungstermin ergibt, so wird die Vertragsstrafe bei Überschreitung dieses Fertigstellungstermins verwirkt.
§ 13 Bürgschaften
1. Der Auftragnehmer stellt dem Auftraggeber vor Beginn der Bauarbeiten, spätestens innerhalb von 14 Kalendertagen nach Vertragsschluß eine Bankbürgschaft über DM 2.820.000 als Sicherheit für die Erfüllung des Vertrages zur Verfügung.
Die Höhe der Bankbürgschaft reduziert sich nach Fertigstellung des I. und II. Bauabschnitts jeweils um 352.500 DM nach Fertigstellung des III., IV. und V. Bauabschnitts jeweils um 705.000 DM
sofern alle bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt sind und der jeweilige mängelfreie Schlußabnahmeschein vorliegt. Der Auftraggeber wird gegenüber der Bank für die jeweils zu reduzierende Bürgschaftssumme eine Verzichtserklärung abgeben.
Mit der Fertigstellung und Beseitigung aller bei der Abnahme festgestellten Mängel des letzten Bauabschnitts ist die Bürgschaft zurückzugeben.
...
3. Die in Ziff. 1 und 2 genannten Bürgschaften müssen von einem deutschen Kreditinstitut abgegeben worden sein. Die Bürgschaften müssen den Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit und der Vorausklage enthalten; und außerdem müssen sie unbefristet und unwiderruflich sein.
Des weiteren müssen die in Ziff. 1 und 2 genannten Bürgschaften den Verzicht auf das Recht zur Hinterlegung und die Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern enthalten."
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte diese Regelungen mehrfach verwendet hat und darüber, ob sie im Einzelnen ausgehandelt worden sind. Die Beklagte erhielt eine Vertragserfüllungsbürgschaft der Bürgin auf erstes Anfordern über 2.820.000 DM. 1993/1994 wurden die einzelnen Bauabschnitte fertiggestellt. In den jeweiligen Abnahmeprotokollen behielt sich die Beklagte die Geltendmachung der Vertragsstrafe vor. Am 3. Mai 1995 nahm die Beklagte die Vertragserfüllungsbürgschaft über 2.820.000 DM in Anspruch, nachdem sie am 14. Oktober 1994 die Inanspruchnahme wegen einer von der T. GmbH zu zahlenden Vertragsstrafe in dieser Höhe angekündigt hatte. Die Bürgin war durch Rückbürgschaft gesichert. Die Klägerin hat die letzte Rückbürgin befriedigt. Ihr sind eventuelle Ansprüche der Bürgin aus der Inanspruchnahme der Bürgschaft abgetreten worden. Mit Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen vom 4. und 7. Juli 1995 wurden die Ansprüche der T. GmbH gegen die Beklagte über 2.820.000 DM und 4.500.000 DM, insbesondere auf Werklohnzahlung, Behinderungskosten, Auszahlung des Sicherungseinbehalts und auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme gepfändet und der Klägerin zur Einziehung überwiesen. In Höhe von jedenfalls 1.501.054,71 DM gehen dem andere Pfändungen vor. Die Klägerin hat aus den abgetretenen und gepfändeten Forderungen insgesamt 7.320.000 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Nachdem der Senat die weitergehende Revision der Klägerin nicht angenommen hat, verfolgt diese noch die Ansprüche über 2.820.000 DM und 241.280,86 DM nebst Zinsen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im angefochtenen Umfang und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf die Schuldverhältnisse finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht der Bürgin kein Anspruch auf Zahlung von 2.820.000 DM zu. Die Sicherungsabrede sei wirksam, sie unterliege nicht der Kontrolle nach dem AGB-Gesetz. Die Klägerin habe den Vortrag, die Klauseln des Generalunternehmervertrages seien zur Disposition gestellt und damit ausgehandelt worden, nicht ausreichend bestritten. Die Vertragsstrafe sei von der Bürgschaft erfaßt. Die Bürgschaft habe die ordnungsgemäße Erfüllung von Ansprüchen der Beklagten sichern sollen. Dazu gehöre auch der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe. Daß die Bürgschaft nach mängelfreier Herstellung der jeweiligen Abschnitte freizugeben sei, bedeute nicht, daß sie ausschließlich Ansprüche wegen Mängeln sichere. Denn insoweit werde nur eine Vereinbarung über die Verpflichtung zur Reduzierung getroffen, nicht über den Inhalt der Bürgschaft.
Die Vertragsstrafenvereinbarung sei wirksam. Auch sie unterliege nicht der Kontrolle nach dem AGB-Gesetz, weil die Beklagte ausreichend dargelegt habe, daß sie ausgehandelt gewesen sei. Die Vertragsstrafe sei bis zur Höchstgrenze von 2.820.000 DM verwirkt. Die T. GmbH habe die vereinbarten Fertigstellungstermine überschritten. Eine von ihr nicht zu vertretende Verzögerung habe sie nicht ausreichend dargetan. Die Beklagte habe sich die Ansprüche bei der Abnahme vorbehalten. Die Klägerin könne nicht Ersatz der Aufwendungen der T. GmbH wegen einer unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft verlangen. Denn die Bürgschaft sei zu Recht in Anspruch genommen worden.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand.

A.

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht der Bürgin einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 2.820.000 DM geltend. Die von ihr vorgebrachten Gründe sind teilweise geeignet, den Anspruch zu rechtfertigen. 1. Die Klägerin macht zunächst geltend, die Sicherungsabrede sei unwirksam , weil es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten handele und in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern nicht wirksam vereinbart werden könne. Sie könne die Zahlung zurückfordern, weil die T. GmbH keine Sicherheit geschuldet habe.
Damit hat sie keinen Erfolg.
a) Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Sicherungs- abrede als Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten anzusehen ist, die nicht individuell ausgehandelt worden ist. In diesem Fall wäre zwar die Sicherungsabrede unwirksam, soweit eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern als Sicherungsmittel vereinbart war. Der Vertrag wäre jedoch ergänzend dahin auszulegen, daß die Stellung einer unbefristeten, selbstschuldnerische Bürgschaft vereinbart worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, BGHZ 150, 305 = BauR 2002, 1239, 1240 = NJW 2002, 2388; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, NZBau 2002, 559, 560 = ZfBR 2002, 784) .
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Bürge, der auf erstes Anfordern die Bürgschaftssumme an den Gläubiger zahlt, einen Rückforderungsanspruch, wenn und soweit der Gläubiger nach materiellem Bürgschaftsrecht keinen Anspruch auf die erhaltene Leistung hat (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, BauR 2001, 109, 111 = NZBau 2001, 136 = ZfBR 2001, 31; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00 m.w.N., WM 2002, 2498). Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, zu deren Beibringung der Hauptschuldner sich nicht oder nicht wirksam verpflichtet hatte, so kann sich der Bürge gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf den Inhalt der Sicherungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner berufen. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen soll, daß der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (BGH, Urteil vom 20. April 1989 - IX ZR 212/88, BGHZ 107, 210, 214; Urteil
vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384; Urteil vom 08.03.2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 102).
c) Die Bürgin kann sich danach grundsätzlich darauf berufen, daß die T. GmbH lediglich eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldete, nicht jedoch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Mit diesem Einwand hätte die Bürgin die erste Anforderung zurückweisen können, sofern er liquide beweisbar gewesen wäre (BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 148, 99, 102). Der Einwand wirkt sich nach Zahlung auf erstes Anfordern jedoch nicht in der Weise aus, daß die ausgezahlte Bürgschaftssumme ungeachtet der Frage, ob nach der Sicherungsvereinbarung eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft geschuldet war, zurückzuzahlen wäre. Denn die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmittel eigener Art, sondern lediglich eine den Gläubiger besonders privilegierende Form der Bürgschaftsverpflichtung (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, NJW 1999, 2361, 2363). Daraus folgt, daß ein Rückforderungsrecht des Hauptschuldners nach erfolgter Zahlung auf erstes Anfordern aus der Sicherungsabrede nur besteht, wenn der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, dagegen nicht schon wegen Verletzung der bei der Anforderung der Bürgenleistung einzuhaltenden Förmlichkeiten (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00, WM 2002, 2498). Daraus folgt aber auch, daß der Hauptschuldner die Rückzahlung nicht allein deshalb verlangen kann, weil nach der Sicherungsabrede die Bürgschaft nicht unter den privilegierenden Voraussetzungen hätte angefordert werden dürfen. Denn nach der Sicherungsabrede schuldete er eine Sicherung als unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft. Er hätte dem Gläubiger eine solche Bürgschaft stellen müssen, wobei davon auszugehen ist, daß mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern im Zweifel gleichzeitig eine Bürgschaft gestellt ist, mit der sich der Bürge zur Zahlung auch dann verpflichten wollte, wenn eine erste Anforderung unzulässig war (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR
24/98, NJW 1999, 2361, 2363). Es wäre mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren , wenn der Gläubiger zur Rückzahlung der auf erstes Anfordern ausgezahlten Bürgschaftssumme verpflichtet würde, obwohl fest steht, daß der Gläubiger den Bürgen aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft in Anspruch nehmen kann. Eine Rückforderung scheidet deshalb aus, wenn die selbstschuldnerische Bürgschaft den geltend gemachten Anspruch sichert und der Gläubiger einen fälligen Anspruch gegen den Bürgen hat. Der Umstand, daß die Bürgschaft abredewidrig auf erstes Anfordern geltend gemacht wurde, kann Schadensersatzansprüche gegen den Gläubiger oder den Bürgen auslösen, rechtfertigt allein jedoch nicht das Rückzahlungsverlangen (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00, aaO). 2. Maßgeblich für den Erfolg der Klage auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme ist daher allein, ob die Beklagte einen Anspruch auf Verwertung der Bürgschaft besitzt. Insoweit rügt die Klägerin zunächst, daß die Vertragsstrafe nach der Sicherungsvereinbarung nicht gesichert gewesen sei. Diese Rüge hat nur insoweit Erfolg, als nicht feststeht, ob die Vertragsstrafe rechtzeitig in Anspruch genommen worden ist. Der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe ist durch die Bürgschaft abgesichert. Die Bürgschaftsverpflichtung ist jedoch zeitlich begrenzt durch die Zeitpunkte, in denen die Bürgschaft zu reduzieren bzw. zurückzugeben war.

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Bürgschaft in dem Umfang übernommen werden sollte, wie sie nach der Sicherungsabrede zu stellen war. Das ergibt sich aus der Bürgschaftsurkunde vom 13. Juli 1993,
die sowohl auf den Generalunternehmervertrag als auch ausdrücklich auf die Regelung des § 13 Nr. 1 dieses Vertrages Bezug nimmt.
b) Nach der Sicherungsabrede hatte die T. GmbH eine Sicherheit für die Erfüllung des Vertrages zur Verfügung zu stellen. Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert vorbehaltlich abweichender Vereinbarung auch den Anspruch des Gläubigers auf Zahlung einer Vertragsstrafe (BGH, Urteil vom 7. Juni 1982 - VIII ZR 154/81, BauR 1982, 506, 507 = NJW 1982, 2305; Urteil vom 15. März 1990 – IX ZR 44/89, NJW-RR 1990, 811 = WM 1990, 841).
c) Der Sicherungsabrede läßt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht entnehmen, daß die Bürgschaft nur die ordnungsgemäße Erfüllung von Ansprüchen auf Erbringung der Werkleistungen absichert. Das folgt nicht aus der Vereinbarung, daß sich die Bürgschaft um die vertraglich festgelegten Beträge reduziert, wenn die Bauabschnitte fertiggestellt und sofern alle bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt sind und der jeweilige Schlußabnahmeschein vorliegt sowie der Vereinbarung, daß mit der Fertigstellung und Beseitigung aller bei der Abnahme festgestellten Mängel des letzten Bauabschnitts die Bürgschaft zurückzugeben ist. Diese Regelung hat nicht den Sinn, den Sicherungsumfang der Vertragserfüllungsbürgschaft zu beschränken. Die von der Revision gesehene Verknüpfung der für die Reduzierung bzw. Rückgabe maßgeblichen Umstände mit den gesicherten Ansprüchen besteht nicht. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß mit der Beseitigung aller Mängel und der Fertigstellung des Bauwerks auch die Sicherung solcher Ansprüche entfallen soll, die durch eine Vertragserfüllungsbürgschaft allgemein gesichert sind. Das würde z.B. bedeuten, daß die Sicherung auch für Ansprüche aus Mangelfolgeschäden entfällt, wenn der Mangel beseitigt ist. Eine derartige Auslegung wäre nicht interessengerecht. Die Erfüllungsbürgschaft bezweckt gerade bei fristgerechter Inanspruchnahme eine umfassende und bleibende Sicherung des
Gläubigers für während ihrer Geltung fällig gewordene vertragliche Ansprüche (vgl. BGH, Urteil vom 24.09.1998 - IX ZR 371/97, BGHZ 139, 325, 329). Vielmehr enthält die Vereinbarung über die Reduzierung und Rückgabe der Bürgschaft eine von den genannten Bedingungen abhängige zeitliche Begrenzung der Verpflichtung aus der Bürgschaft. Die Vertragsparteien haben, differenziert nach Bauabschnitten, den Endzeitpunkt bestimmt, zu dem die Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch genommen werden darf. Da eine Rückgabe der Bürgschaft erst nach Fertigstellung des letzten Bauabschnitts in Frage kam, war die Beklagte verpflichtet, zuvor Verzichtserklärungen abzugeben. Aus diesem Regelungszusammenhang ergibt sich, daß die Beklagte die Bürgschaft wegen der fälligen Ansprüche aus Vertragsverletzungen bei der Errichtung der einzelnen Bauabschnitte solange in Anspruch nehmen durfte, solange sie nicht verpflichtet war, eine Verzichtserklärung abzugeben bzw. letztlich die Bürgschaft zurückzugeben. Auf eine derartige Bürgschaftserklärung ist uneingeschränkt § 777 BGB anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 1984 - IX ZR 83/83, BGHZ 91, 344, 351; Urteil vom 24. September 1998 - IX ZR 371/97, BGHZ 139, 325, 329; Erman/Seiler, BGB, 10. Aufl., § 777 Rdn. 2; MünchKomm -Habersack, 3. Aufl., § 777 Rdn. 7).
d) Der Senat kann nicht entscheiden, ob eine bürgschaftsrechtliche Haftung für die Vertragsstrafe besteht. Die Vertragsstrafen waren für jeden Bauabschnitt gesondert vereinbart. Es kommt bei jedem Bauabschnitt darauf an, wann der Abschnitt fertiggestellt und die bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt waren sowie die mängelfreie Schlußabnahme vorlag. In dem Zeitpunkt , in dem diese Voraussetzungen vorlagen, mußte die Bürgschaft zunächst reduziert und zuletzt zurückgegeben werden. Ein Anspruch aus der Bürgschaft ist nur gegeben, wenn die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt oder unverzüglich nach Fristablauf (§ 777 Abs. 1 Satz 2 BGB) dem selbstschuldnerisch haftenden
Kreditinstitut die Inanspruchnahme angezeigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 1984 - IX ZR 83/83, BGHZ 91, 344, 353 ff.). Dazu fehlen jegliche Feststellungen. 3. Unbegründet ist die Rüge der Klägerin, die Sicherungsvereinbarung sei als Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten unwirksam, weil sie es ermögliche, die Bürgschaft wegen der Vertragsstrafe noch erhebliche Zeit nach der Abnahme des Bauvorhabens in Anspruch zu nehmen. Auch insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Sicherungsabrede eine nicht im Einzelnen ausgehandelte Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten ist. Es belastet den Auftragnehmer nicht unangemessen, wenn er eine Vertragserfüllungsbürgschaft stellen muß, die wegen eines Vertragsstrafenversprechens auch noch nach der Abnahme in Anspruch genommen werden kann. Häufig wird sich erst nach der Abnahme endgültig klären lassen, ob und in welchem Umfang die Voraussetzungen für die Vertragsstrafe vorliegen. 4. Die Klägerin macht weiter geltend, ein etwa doch abgesicherter Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe habe nicht bestanden. Die Vertragsstrafenvereinbarung in § 10 des Generalunternehmervertrages sei unwirksam. Es handele sich um eine nicht im Einzelnen ausgehandelte Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten, die der Inhaltskontrolle nicht Stand halte. Diese Rüge hat Erfolg, wenn § 10 des Generalunternehmervertrages eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten ist.
a) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Beklagte die Bedingung unter § 10 des Generalunternehmervertrages mehrfach verwendet. In der Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, daß insoweit eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten vorliegt.

b) Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe den Vortrag der Beklagten, das Klauselwerk sei im Einzelnen ausgehandelt, nicht ausreichend bestritten. Die Beklagte habe dargelegt, daß sie sämtliche Klauseln zur Disposition gestellt habe, solange nur eine vertretbare Gesamtlösung herauskomme. Die Klägerin hätte darlegen müssen, woraus die T. GmbH geschlossen habe, daß die Bedingungen nicht zur Disposition gestanden hätten. Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision mit Erfolg. aa) Nach der Rechtsprechung erfordert Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden , wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen "gesetzesfremden Kerngehalt", also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen , inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/97, BauR 1998, 1094, 1095 = ZfBR 1998, 308; Urteil vom 26. September 1996 - VII ZR 318/95, BauR 1997, 123, 124 = ZfBR 1997, 33). Er muß sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. In aller Regel schlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter besonderen Umständen kann ein Vertrag auch dann als Ergebnis eines "Aushandelns" gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt (BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 104, 112). bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Klausel in § 10 des Generalunternehmervertrages nicht ausgehandelt worden.
Die Beklagte hat vorgetragen, daß die einzelnen Klauseln erörtert und gemeinsam gelesen worden seien. Es sei frühzeitig über die Terminsicherheit und Festschreibung der Vertragsstrafe gesprochen worden. Sie habe alle Klauseln zur Verhandlungsdisposition gestellt und Änderungen akzeptiert, wenn eine vertretbare Gesamtlösung herausgekommen sei. Die T. GmbH habe hinsichtlich der Absicherung der Termine eine Garantieversicherung vorgeschlagen , die jedoch deshalb nicht akzeptiert worden sei, weil diese Lösung in Deutschland für den verhandelten Erfüllungszeitpunkt nicht möglich gewesen sei. Danach hätten alle Verhandlungsführer eingesehen, daß es bei den achtenswerten Interessen der Beklagten zu bleiben habe, mit der Folge, daß der ansonsten nicht beanstandete Vertragstext verbleiben könne. Die T. GmbH habe die Höhe der Vertragsstrafe und ihre Gestaltung nicht beanstandet. Dieser Vortrag ergibt nicht, daß § 10 ausgehandelt worden ist. Der Umstand , daß die Parteien die Klauseln erörtert haben und sie gemeinsam gelesen haben, ist kein Aushandeln im Sinne des Gesetzes. Aus dem Vortrag der Beklagten läßt sich nicht ihre Bereitschaft entnehmen, die Vertragsstrafenvereinbarung ernsthaft zur Disposition zu stellen. Das wird nicht schon dadurch belegt , daß sie den Vorschlag der T. GmbH erwogen, jedoch wegen seiner Nichtdurchführbarkeit verworfen habe. Daraus wird nur deutlich, daß die T. GmbH vergeblich versucht hat, die Vereinbarung zur Absicherung der Termine zu beeinflussen. Auch der Umstand, daß die T. GmbH zu einzelnen Paragrafen des Vertrages Änderungsvorschläge unterbreitet hat, belegt nicht die Bereitschaft der Beklagten, der T. GmbH eine eigenverantwortliche Gestaltungsmöglichkeit hinsichtlich der in Rede stehenden Klausel einzuräumen. Vielmehr zeigen die von der Beklagten vorgelegten internen Randbemerkungen, daß die Beklagte einzelne Änderungsvorschläge kategorisch ablehnte. Das betrifft insbesondere den Vorschlag, für den Sicherungseinbehalt die VOB/B gelten zu lassen (Nr. 5 des Schreibens vom 18.3.1993) oder auch den Vorschlag einer Streichung der
die T. GmbH belastenden Regelung nach einer Teilkündigung (Nr. 8 des Schreibens vom 18.3.1993). Diese Stellungnahmen legen die Annahme nahe, daß die Beklagte auch nicht bereit war, der T. GmbH bei der Vereinbarung der Vertragsstrafe Gestaltungsmacht einzuräumen. Der Umstand, daß der Vertrag in anderen Teilen abgeändert worden ist, ist ohne Bedeutung.
c) § 10 Generalunternehmervertrag hält einer Inhaltskontrolle nicht stand. Die Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, denn sie benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. aa) Die Vertragsstrafenvereinbarung ist allerdings nicht schon deshalb unwirksam, weil der Auftraggeber die Vertragsstrafe noch bis zur Schlußzahlung geltend machen kann (BGH, Beschluß vom 13. Juli 2000 - VII ZR 249/99, BauR 2000, 1758 = ZfBR 2000, 551 = NZBau 2000, 509). Die Erwägungen der Revision dazu, daß der Auftragnehmer unangemessen lange im Unklaren darüber gelassen wird, ob die Vertragsstrafe beansprucht wird, lassen das Interesse des Auftraggebers an einer einheitlichen Prüfung und Abrechnung sowie auch den Umstand außer Acht, daß nach der Rechtsprechung des Senats der Vorbehalt der Vertragsstrafe jedenfalls dann anzubringen ist, wenn die Schlußzahlung endgültig verweigert wird. bb) Die Vertragsstrafe ist auch nicht verschuldensunabhängig formuliert, wie die Klägerin geltend gemacht hat. Denn es gilt die Ergänzungsregelung des § 11 Nr. 2 VOB/B (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 432/00, BGHZ 149, 283, 287). Das gilt sowohl für Abs. 1 als auch für Abs. 2 der Vertragsstrafenvereinbarung. cc) Die Vertragsstrafe verstößt nicht gegen das Kumulierungsverbot (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98, BauR 1999, 645, 646 = ZfBR 1999, 18; Kemper BauR 2001, 1015, 1018). Der Umstand, daß sich ei-
ne Verzögerung in allen Bauabschnitten auswirkt, führt nicht zu einer unangemessenen Kumulierung. Denn die Vertragsstrafe wird hinsichtlich der Verzögerung in den einzelnen Bauabschnitten nach den diesen zugeordneten Preisen berechnet. Setzt sich eine Verzögerung in einem nachfolgenden Bauabschnitt fort, führt das nicht dazu, daß sich der Tagessatz oder der Höchstsatz erhöhen. Erhöht wird lediglich die Vertragssumme. Das allein benachteiligt den Auftragnehmer nicht unangemessen, denn letztlich führt das dazu, daß der Tagessatz für eine bis zum Schluß fortwirkende Verzögerung nach dem Gesamtpreis berechnet wird. Das entspricht der Regelung in Vertragsstrafenvereinbarungen, denen keine Aufteilung in Bauabschnitte zugrunde liegt. Die Revision hat nicht dargetan, daß ein Fall vorliegt, der nach den Erwägungen des Senats im Urteil vom 14. Januar 1999 (a.a.O.) zu einem überhöhten Tagessatz führen kann, weil sich eine Verzögerung gleichzeitig auf mehrere Bauabschnitte auswirkt. dd) Die Vertragsstrafenvereinbarung ist aber deshalb unwirksam, weil der Höchstsatz von 10 % den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt.
(1) Der Senat entscheidet in ständiger Rechtsprechung, daß eine Vertragsstrafenvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch die Interessen des Auftragnehmers ausreichend berücksichtigen muß. Eine unangemessen hohe Vertragsstrafe führt zur Nichtigkeit der Vertragsklausel nach § 9 Abs. 1 AGBG. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1981 - VII ZR 293/79, BauR 1981, 374, 375 = NJW 1981, 1509; Urteil vom 18. November 1982 - VII ZR 305/81, BGHZ 85, 305, 312 f.; Urteil vom 19. Januar 1989 - VII ZR 348/87, BauR 1989, 327, 328 = ZfBR 1989, 103; Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331).
Die Vertragsstrafe ist einerseits ein Druckmittel, um die termingerechte Fertigstellung des Bauwerks zu sichern, andererseits bietet sie die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis (BGH, Urteil vom 18. November 1982, aaO.; Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, aaO.). Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Vertragsstrafe muß auch unter Berücksichtigung ihrer Druck- und Kompensationsfunktion in einem angemessen Verhältnis zu dem Werklohn stehen, den der Auftragnehmer durch seine Leistung verdient. Die Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Auftraggebers losgelöster Geldforderungen ist nicht Sinn der Vertragsstrafe (BGH, Urteil vom 18. November 1982, aaO. S. 313 f.). Aus diesem Grund hat der Senat bereits zur Höchstgrenze des Tagessatzes hervorgehoben, daß eine Vertragsstrafe unangemessen ist, wenn durch den Verzug in wenigen Tagen typischer Weise der Gewinn des Auftragnehmers aufgezehrt ist (BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - VII ZR 198/00, BauR 2002, 790, 792 = NZBau 2002, 385 = ZfBR 2002, 471). Der Senat hat in diesem Urteil auch herausgestellt, daß die Angemessenheitskontrolle von Vertragsbedingungen über Vertragsstrafen nach einer generalisierenden Betrachtungsweise zu erfolgen hat (so schon BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331; BGH, Urteil vom 19. Januar 1989 - VII ZR 348/87, BauR 1989, 327, 328 = ZfBR 1989, 103). Das bedeutet, daß auch die Obergrenze der Vertragsstrafe sich daran messen lassen muß, ob sie generell und typischerweise in Bauverträgen, für die sie vorformuliert ist, angemessen ist. Dabei ist, soweit sich aus der Vorformulierung nicht etwas anderes ergibt, eine Unterscheidung zwischen Bauverträgen mit hohen oder niedrigen Auftragssummen wegen der damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten nicht vorzunehmen. (2) Nach diesem Maßstab ist in Bauverträgen eine Vertragsstrafe für die verzögerte Fertigstellung, deren Obergrenze 5 % der Auftragssumme überschreitet , unangemessen.
Nach der Rechtsprechung muß sich die Vertragsstrafe innerhalb der voraussichtlichen Schadensbeträge halten. Dabei kommt es darauf an, ob allgemein bei Verträgen der von den Parteien geschlossenen Art Nachteile zu erwarten sind, welche die Ausgestaltung der Vertragsstrafe angemessen erscheinen lassen. Fälle einer besonders ungünstigen Schadensentwicklung müssen unberücksichtigt bleiben. Insoweit ist der Auftraggeber ausreichend durch die Möglichkeit geschützt, den Schadensersatzanspruch gesondert zu verfolgen (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331).
Die Orientierung am Schaden bietet ohne Berücksichtigung der Druckfunktion keinen verläßlichen Anhaltspunkt für die Obergrenze einer Vertragsstrafe. Sie rechtfertigt jedenfalls allein nicht die in vielen Bauverträgen geregelte Obergrenze von 10 % der Auftragssumme. Entscheidende Bedeutung kommt der Druckfunktion der Vertragsstrafe zu. Diese muß berücksichtigen, welche Auswirkungen die Vertragsstrafe auf den Auftragnehmer hat und sich in wirtschaftlich vernünftigen Grenzen halten (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331). Gemessen daran ist eine Vertragsstrafe von über 5 % der Auftragssumme zu hoch. Der Auftragnehmer wird typischer Weise durch den Verlust von über 5 % seines Vergütungsanspruchs unangemessen belastet. In vielen Fällen verliert er dadurch nicht nur seinen Gewinn, sondern erleidet einen spürbaren Verlust. Bereits der generell nicht einkalkulierte Verlust von über 5 % einer Auftragssumme kann sich ganz erheblich auf die Liquidität des Auftragnehmers auswirken. Eine Vertragsstrafe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers mit solchen Wirkungen ist jedenfalls dann nicht zu rechtfertigen, wenn mit einer niedrigeren Vertragsstrafe die Druck- und Kompensationsfunktion ausreichend erfüllt wird. Davon kann bei einer Vertragsstrafe von bis zu 5 % der
Auftragssumme generell ausgegangen werden. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß der auf den Auftragnehmer durch diese Vertragsstrafe ausgeübte Druck nicht ausreicht, eine rechtzeitige Fertigstellung des Bauwerks zu bewirken. Dem Senat ist bekannt, daß in vielen Bauverträgen, insbesondere mit höheren Auftragssummen, Vertragsstrafen mit einer Obergrenze von 5 % vereinbart werden. Auch bei niedrigeren Auftragssummen erscheint diese Obergrenze generell ausreichend, zumal der Auftragnehmer unabhängig von der anzurechnenden Vertragsstrafe der Gefahr ausgesetzt sein kann, vom Auftraggeber wegen einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Verzögerung der Fertigstellung mit erheblichen, konkret dargelegten Schadensersatzansprüchen überzogen zu werden. Sollte die Höchstgrenze von 5 % der Auftragssumme im Einzelfall nicht ausreichen, bleibt es den Parteien unbenommen, individuell eine höhere Obergrenze zu vereinbaren. Eine derartige individuelle Vereinbarung führt dem Auftragnehmer deutlicher als eine vorformulierte Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die mit einem Verzug verbundene Gefahr vor Augen. (3) Im Hinblick darauf, daß der Senat die Obergrenze von 10 % für Verträge mit Auftragsvolumen mit bis zu ca. 13 Millionen DM bis zuletzt unbeanstandet hingenommen hat (vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 238/00, BauR 2001, 791, 792; 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = ZfBR 2000, 331 = NJW 2000, 2106), ist es allerdings unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes nicht zu rechtfertigen, Vertragsstrafen in bis zum Bekanntwerden dieser Entscheidung geschlossenen Verträgen bei vergleichbaren oder niedrigeren Größenordnungen deshalb für unwirksam zu halten, weil diese Obergrenzen von bis zu 10 % der Auftragssumme enthalten (vgl. zum Vertrauensschutz BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 305/87, BauR 1989, 459, 460 = ZfBR 1989, 209).
(4) Diesen Vertrauensschutz kann die Beklagte nicht in Anspruch nehmen. Der Senat hat in der Entscheidung vom 25. September 1986 (VII ZR 276/84, BauR 1987, 92, 98, = ZfBR 1987, 35) bei einer Auftragssumme von 13.202.203, 90 DM eine Vertragsstrafe von 10 % nicht beanstandet, sondern ausgeführt, sie liege noch in vertretbarem Rahmen. Diese Formulierung deutet darauf hin, daß bei höheren Auftragssummen eine ebenso hohe Obergrenze nicht hingenommen werden kann. Jedenfalls bei Verträgen mit mehr als doppeltem Auftragsvolumen ist diese Vertragsstrafenobergrenze überhöht. Die Beklagte konnte angesichts der zurückhaltenden Formulierung in der Entscheidung vom 25. September 1986 kein schützenswertes Vertrauen darauf entwikkeln , daß ihre Geschäftsbedingung als wirksam angesehen wird. Daran ändert auch nichts, daß sie die Vertragsstrafen auf vier Bauabschnitte aufgeteilt hat. Denn das verhindert nicht, daß der Auftragnehmer letztlich in unangemessener Höhe von 10 % der Gesamtauftragssumme in Anspruch genommen werden kann. 5. Das Berufungsurteil kann nach allem keinen Bestand haben, soweit es die Klage auf Rückzahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 2.820.000 DM abgewiesen hat.

B.

Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klägerin aus abgetretenem oder gepfändetem Recht auf Erstattung der Kosten in Höhe von 241.280,86 DM nebst Zinsen, die der T. GmbH dadurch entstanden sein sollen, daß sie die von der Rückbürgin beanspruchten Kosten und Zinsen sowie die Notarkosten für die Einräumung einer Hypothek übernommen habe. Der An-
spruch bestehe nicht, weil die Bürgschaft zu Recht in Anspruch genommen worden sei. Mit dieser Begründung kann das Urteil nicht aufrecht erhalten bleiben. Da jegliche Feststellungen zu dem geltend gemachten Anspruch und der Aktivlegitimation der Klägerin fehlen, ist die Sache insoweit aufzuheben und an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

III.

Für die erneute Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin. 1. Hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten vorliegen. Sollte das der Fall sein, besteht kein Vertragsstrafenanspruch , weil § 10 des Generalunternehmervertrages unwirksam ist. Die erneute Verhandlung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit zu prüfen, ob noch andere Ansprüche der Beklagten bestehen, die durch die Bürgschaft abgesichert sind. 2. Sollte sich herausstellen, daß keine Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten vorliegen, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Bürgschaft am 3. Mai 1995 noch wegen der Vertragsstrafe in Anspruch genommen werden durfte. Ist das der Fall, wird das Berufungsgericht erneut zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für die Vertragsstrafe vorliegen. Seine Ausführungen zur Überschreitung der Fertigstellungsfristen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dagegen entspricht die Berechnung
der Vertragsstrafe nicht den vertraglichen Voraussetzungen. Das Berufungsge- richt folgt der Berechnung der Beklagten. Diese errechnet die Verzögerungstage und multipliziert sie mit dem Tagessatz von 0,15 %. Sie bildet daraus die Summe für die einzelnen Bauabschnitte und läßt diese durch die Höchstbegrenzung kappen. Nach der vertraglichen Vereinbarung ist jede der Einzelpauschalen auf 10 % begrenzt. Geht man davon aus, ergibt sich eine deutlich geringere Gesamtsumme. Ferner wird darauf hingewiesen, daß das Berufungsgericht bezüglich des fünften Bauabschnitts die Verwirkung der Vertragsstrafe allein daran knüpft, daß der um 12 Werktage verlängerte Fertigstellungstermin überschritten ist. Dabei läßt es unberücksichtigt, daß Voraussetzung für die Vertragsstrafe Verzug der Klägerin ist. Dieser kann grundsätzlich nur durch Mahnung eingetreten sein, da der Kalendertermin fortgefallen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98, BauR 1999, 645, 648 = ZfBR 1999, 188). Zu einer Mahnung fehlen Feststellungen. Liegen die Voraussetzungen des Verzugs nicht vor, entfällt aus der Aufstellung BU 58 der Betrag von 687.375 DM. 3. Soweit es um den abgetretenen Anspruch der T. GmbH auf Erstattung der Aufwendungen für die Inanspruchnahme der Bürgschaft geht, kann es darauf ankommen, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern geschuldet war oder nicht. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern sei individuell ausgehandelt worden. Auf die Ausführungen zum Aushandeln der Vertragsstrafenklausel wird Bezug genommen. Diese gelten auch für das Aushandeln von § 13 des Generalunternehmervertrages. Insoweit hat zwar nach der Behauptung der Beklagten in der Vertragsverhandlung eine handschriftliche Änderung hinsichtlich des Sicherungseinbehalts von 5 % und dessen Ablösbarkeit durch Gewährleistungsbürgschaft stattgefunden. Das besagt jedoch nichts dazu, daß die
Beklagte bereit gewesen wäre, eine andere Bürgschaft als eine solche auf erstes Anfordern zu akzeptieren. Dieser Punkt ist von einem derartigen Gewicht, daß dazu ein substantiierter Vortrag notwendig gewesen wäre. Denn er führt zu einer wesentlich intensiveren Sicherung des Auftraggebers und einer dementsprechend größeren Belastung des Auftragnehmers als eine einfache Bürgschaft. Liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten vor, kann unter der Voraussetzung einer schuldhaften Pflichtverletzung ein Schadensersatzanspruch der T. GmbH in Betracht kommen. Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka

Tatbestand:

1. Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Zahlung von Restwerklohn sowie die Auszahlung eines Sicherheitseinbehalts nach Stellung einer entsprechenden Bürgschaft zu dessen Ablösung. Nur dieser Teil der Klage ist Gegenstand des Revisionsverfahrens. 2. Der Kläger führte für den Beklagten aufgrund mehrerer VOB-Verträge Dachdecker- und Klempnerarbeiten aus. Nach Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 dieser Verträge war der Beklagte berechtigt, von der Schluûrechnung 5 % als Gewährleistungssumme einzubehalten. Nach Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 konnte der Kläger die Gewährleistungssumme nach mängelfreier Abnahme bzw. nach Beseitigung der Mängel durch eine unbefristete Bankbürgschaft ablösen.
Der Beklagte nahm die Leistung ab. Die im Abnahmeprotokoll festgestellten Mängel sind behoben. Als Sicherheit behielt der Beklagte insgesamt 18.050,96 DM ein. Am 13. August 1999 lieû ihm der Kläger über diesen Betrag Bürgschaftsurkunden aushändigen und setzte eine Frist zur Auszahlung der einbehaltenen Beträge bis zum 25. August 1999. Mit Schreiben vom 27. September 1999 lehnte der Beklagte die Auszahlung ab. Er macht ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Nachbesserung mehrerer vom Kläger bestrittener Mängel geltend. 3. Das Landgericht hat durch Teilurteil vom 25. November 1999 der Klage auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich seine zugelassene Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision hat keinen Erfolg.

II.

1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung (OLGR Schleswig 2001, 2) im wesentlichen wie folgt begründet:
Der Beklagte könne wegen der von ihm behaupteten Mängel kein Zurückbehaltungsrecht gegen den Anspruch des Klägers auf Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes geltend machen. Der Kläger habe mit der Stellung der Bürgschaft von seinem Gestaltungsrecht in eigenem Liquiditätsinteresse Gebrauch gemacht. Das Austauschrecht des Auftragnehmers nach § 17 Nr. 3 VOB/B würde gegenstandslos, wenn der Auftraggeber sich gegenüber dem Verlangen auf Auszahlung des Bareinbehalts auf die Mangelhaftigkeit der Werkleistung berufen könne. Es hinge damit allein von der Willkür des Auftraggebers ab, ob die Sicherheiten tatsächlich ausgetauscht würden. 2. Das hält im Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung stand. Der Beklagte ist verpflichtet, den Sicherheitseinbehalt an den Kläger auszuzahlen.
a) Die vertraglichen Voraussetzungen für einen Austausch der Sicherheiten liegen vor.
b) Mit Stellung der Bürgschaften erlangte der Kläger gegen den Beklagten einen Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts. Denn das Austauschrecht schlieût aus, daû ein Auftraggeber eine ordentlich ersetzte Sicherheit behält. Eine Barsicherheit hat er alsbald auszuzahlen, wenn er die Bürgschaft als zum Austausch gestellte und geeignete Sicherheit entgegengenommen hat. Denn das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrecht des Auftragnehmers. Dieser ist berechtigt, die Art der Sicherungsgewährung in dem vorgegebenen Rahmen zu bestimmen und zu verändern (BGH, Urteile vom 3. Juli 1997 - VII ZR 115/95, BGHZ 136, 195 = ZfBR 97, 298 = BauR 97, 1026 und vom 18. Mai 2000 - VII ZR 178/99, ZfBR 2000, 864 = BauR 2000, 1501).

c) Dem Beklagten stehen keine Gegenrechte zu, mit denen er diesen Anspruch zu Fall bringen kann. aa) Der Nachbesserungsanspruch, von dessen Bestehen in der Revision auszugehen ist, berechtigt den Beklagten nicht, die Barsicherheit einzubehalten. Dies folgt aus der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabrede. Eine Sicherungsabrede umfaût die Vereinbarung, daû eine Sicherheit für einen bestimmten Sicherungszweck in bestimmter Höhe und in einer bestimmten Art zu leisten ist und in welchem Zeitpunkt der Sicherungsfall eintritt, d.h. ab wann der Sicherungsnehmer berechtigt ist, die Sicherheit zu verwerten (Thode, ZfIR 2000, 165, 166; Weise, Sicherheiten im Baurecht, Rdn. 9). Eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien über den Sicherungsfall fehlt. Der Vertrag bedarf daher der an den Interessen beider Parteien ausgerichteten Auslegung. Diese ergibt, daû der Sicherungsnehmer berechtigt ist, die Sicherheit allein für die vom Sicherungszweck erfaûten geldwerten Gewährleistungsansprüche (Vorschuû auf Mangelbeseitigungskosten, Erstattung der Aufwendungen für Mängelbeseitigung, Schadensersatz, Minderung) zu verwerten. Denn die Sicherheit besteht in einem Bardepot; ihre Verwertung ist auf Geld gerichtet. Der Sicherungsfall liegt noch nicht vor. Der Beklagte kann lediglich Nachbesserung verlangen. bb) Selbst wenn man unterstellt, daû der Sicherungsfall eingetreten ist, wäre der Beklagte zur Auszahlung des Einbehalts verpflichtet. Hinsichtlich der zeitlichen Abfolge von Sicherungsfall und Ausübung des Austauschrechts und der sich daraus ergebenden Folgen sind nämlich mehrere Fallgruppen zu unterscheiden:
(1) Bietet der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Austauschbürgschaft zu einem Zeitpunkt an, in dem der Sicherungseinbehalt bereits verwertet ist, ist für einen Austausch kein Raum mehr. Das Austauschrecht ist mit der Verwertung entfallen. Der Auftraggeber muû die Bürgschaft zurückweisen. (2) Macht der Auftragnehmer von seinem Austauschrecht zu einem Zeitpunkt Gebrauch, in dem der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist, ist der Auftraggeber verpflichtet, die Bürgschaft entgegenzunehmen und den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Kommt er dem nicht unverzüglich nach, verletzt er die Sicherungsabrede (BGH, Urteil vom 18. Mai 2000 - VII ZR 178/99 aaO). Auch wenn dann der Sicherungsfall eintritt, bleibt er zur Auszahlung verpflichtet. Den Anspruch auf eine Sicherheit verliert er dadurch nicht. Er muû sich mit der Austauschsicherheit begnügen. Etwas anderes kann im Einzelfall gelten, wenn der Sicherungsfall unmittelbar bevorsteht, etwa weil eine zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist kurz nach Eingang der zum Austausch übermittelten Bürgschaft abläuft. (3) Liegt der Sicherungsfall bei Stellung der Bürgschaft dagegen bereits vor, steht es im Belieben des Auftraggebers, ob er die Bürgschaft als Austauschsicherheit annimmt oder den Bareinbehalt verwertet. Die Wahrnehmung des Austauschrechts hindert den Auftraggeber nicht, bereits entstandene geldwerte Gewährleistungsansprüche durch Zugriff auf das Bardepot zu befriedigen. Wählt er die Verwertung, ist für einen Austausch kein Raum mehr. Er darf die Bürgschaft nicht entgegennehmen. Entscheidet sich der Auftraggeber für die Bürgschaft, muû er den Sicherheitseinbehalt auszahlen. Mit Rücksicht auf die Auftragnehmerinteressen ist der Auftraggeber gehalten , sich dem Auftragnehmer gegenüber unverzüglich zu erklären, ob er den
Sicherungseinbehalt verwertet. Der Auftragnehmer darf nicht hingehalten werden. Kommt der Auftraggeber dem Gebot sich unverzüglich zu erklären nicht nach, bleibt es bei dem Austauschrecht des Auftragnehmers. Der Auftraggeber muû den Sicherungseinbehalt auszahlen, die Bürgschaft kann er behalten. So liegt der Fall hier. Dem Beklagten wurden am 13. August 1999 die Bürgschaftsurkunden übergeben. Zur Auszahlung des Sicherheitseinbehalts wurde ihm eine Frist bis 25. August 1999 gesetzt. Er hat erst mit Schreiben vom 27. September 1999 die Auszahlung abgelehnt. Das ist nicht mehr unverzüglich. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Bauner