Bundesgerichtshof Urteil, 01. Aug. 2013 - VII ZR 75/11

bei uns veröffentlicht am01.08.2013
vorgehend
Landgericht Halle, 1 O 78/06, 10.06.2010
Oberlandesgericht Naumburg, 5 U 84/10, 09.03.2011

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
VII ZR 75/11 Verkündet am:
1. August 2013
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 242 Ba, 633 a.F., 641
Dem Hauptunternehmer steht das Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln
der Werkleistung des Nachunternehmers grundsätzlich unabhängig davon
zu, ob er die gleiche Leistung seinem Besteller versprochen und geleistet hat,
und auch unabhängig davon, ob der Besteller ihm zustehende Ansprüche seinerseits
geltend macht.
BGH, Versäumnisurteil vom 1. August 2013 - VII ZR 75/11 - OLG Naumburg
LG Halle
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die
Richter Dr. Eick, Halfmeier, Kosziol und Prof. Dr. Jurgeleit

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. März 2011 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger verlangt als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Bauunternehmens H. GmbH (im Folgenden: Nachunternehmer) restlichen Werklohn in Höhe von zuletzt noch 239.730,33 € aus Verträgen über die Errichtung von sechs Doppelhaushälften und fünf Einfamilienhäusern im F.-Weg in L. Die Bauverträge mit der Beklagten, einer Generalbauunternehmerin (im folgenden: Hauptunternehmer), datieren aus den Jahren 1998 und 1999. Die Häuser sind im Jahr 2000 von den Erwerbern übernommen und bezogen worden.
2
Die Beklagte macht - soweit für die Revision noch von Interesse - wegen Mängeln an den Häusern F.-Weg 2 und 21 und wegen einer nicht errichteten Pergola (Haus Nr. 2) ein Leistungsverweigerungsrecht wegen verschiedener Mängel und wegen einer fehlenden Bankbürgschaft geltend und beruft sich hinsichtlich der übrigen Häuser auf die fehlende Abnahme der Werkleistungen wegen Mängeln an der Außenbeschichtung der Kellerwände.
3
Der Kläger hat dagegen eingewendet, die Außenbeschichtung sei nicht mangelhaft, auch soweit sie abweichend von den Baubeschreibungen hergestellt worden sei. Außerdem hat er geltend gemacht, dass die Erwerber gegen die Beklagte wegen eingetretener Verjährung keine Mängelbeseitigungsansprüche mehr geltend machen könnten. Auch habe die Beklagte ihre Ansprüche auf von den Erwerbern zurückbehaltenen Restwerklohn teilweise verjähren lassen.
4
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Beklagte - nach Abzug einer verwirkten Vertragsstrafe - zur Zahlung von 50.557,63 € verurteilt, teilweise unter dem Vorbehalt einer Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft, teilweise Zug-um-Zug gegen Errichtung einer Pergola. In Höhe von 181.065,21 € hat es die Klage mangels Abnahme als derzeit unbegründet abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur (unbedingten) Zahlung in Höhe von jetzt noch 213.714,83 € weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision ist nicht begründet.

I.

6
Das Berufungsgericht ist - sachverständig beraten - der Ansicht, dass mit Ausnahme der Häuser mit den Nummern 2 (ohne Keller errichtet) und 21 die Beschichtung der Kellerwände mit Zementschlämme und Delta-MS-Folie durch den Nachunternehmer einen Mangel seines Werkes darstelle, weil dies nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit entspreche. Es sei eine Bitumendickbeschichtung und die Anbringung von Pordrainplatten vereinbart worden. Beim Haus 21 sei dies hingegen nicht vereinbart worden. Die Beschichtung mit Zementschlämme und Delta-MS-Folie dort stelle keinen Fehler dar.
7
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Einwand des Klägers, die Beklagte könne sich wegen Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Erwerber nicht mehr auf Mängelbeseitigungsansprüche berufen, schließe ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nach § 641 Abs. 3 BGB ebenso wenig aus wie die Berechtigung der Beklagten zur Verweigerung der Abnahme. Die Durchsetzbarkeit des Mängelbeseitigungsanspruchs durch den Hauptunternehmer gegen den Nachunternehmer setze nicht voraus, dass der Hauptunternehmer gegenüber seinem Besteller seinerseits zur Mängelbeseitigung verpflichtet sei oder dass ihm aus der Mangelhaftigkeit des Werkes finanzielle Nachteile entstünden.

II.

8
Das hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
9
Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). § 641 BGB ist in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 30. April 2000 geschlossene Verträge gilt mit Ausnahme des § 641 Abs. 3 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen , der auch für vorher geschlossene Verträge anwendbar ist (Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB).
10
Zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, dass die Abdichtung derjenigen Häuser, die entgegen der Baubeschreibung mit Zementschlämme und Delta-MS-Folie ausgeführt worden ist, mangelhaft ist. Im Ergebnis richtig hat es der Beklagten wegen dieser und anderer Mängel auch ein Leistungsverweigerungsrecht zuerkannt, obwohl - wovon in der Revision auszugehen ist - die Beklagte von ihren Bestellern nicht mehr wegen der Mängel in Anspruch genommen werden kann.
11
1. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht gehe von verschiedenen Mangelbegriffen aus, weil es die Kellerabdichtung bei Haus Nummer 21 anders beurteile als bei den übrigen Häusern, geht fehl.
12
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegt dem mündlich geschlossenen Werkvertrag zwischen den Parteien für das Haus Nummer 21 eine Baubeschreibung zugrunde, die keine Vorgaben zur Abdichtung enthält, insbesondere eine Abdichtung mit Bitumendickbeschichtung und Pordrainplatten , wie sie die Beklagte wünscht, nicht ausweist. Das Berufungsgericht hat weiter - sachverständig beraten - festgestellt, dass die vorgenommene Abdichtung mit Zementschlämme und Delta-MS-Folie keinen den Wert oder die Tauglichkeit des Bauwerks beeinträchtigenden Fehler aufweist (§ 633 Abs. 1 BGB). Sie erfüllt ausweislich der Feststellungen des landgerichtlichen Urteils bei den anliegenden Bodenverhältnissen ihren Zweck und ist im Übrigen einer Abdichtung mit Bitumendickbeschichtung und Pordrainplatten gleichwertig. Sie entspricht den seinerzeit geltenden anerkannten Regeln der Technik.
13
b) Die Baubeschreibungen der übrigen Häuser enthalten dagegen eine vertraglich bindende Vorgabe hinsichtlich der Abdichtung mit Bitumen und Pordrainplatten. Die davon abweichende Ausführung mit Zementschlämme und Delta-MS-Folie entspricht nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit und stellt daher einen Fehler dar (§ 633 Abs. 1 BGB). Den Ausführungen des Berufungsgerichts ist zu entnehmen, dass es auch eine Beeinträchtigung des Werts und der Gebrauchstauglichkeit annimmt, weil die vorgenommene Abdichtung nicht die von der Beklagten und ihrem Besteller gewünschte, vertraglich vereinbarte Drainagewirkung gegen drückendes Wasser ohne Rücksicht auf die konkreten Bodenverhältnisse besitzt.
14
c) Das lässt revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler nicht erkennen.
15
Legt der Besteller Wert auf eine bestimmte Abdichtung, um sich aus unbekannten Bodenverhältnissen ergebenden Risiken zu entgehen, so liegt eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Abdichtung vor, wenn die vorgenommene Abdichtung dem nicht entspricht. Unerheblich ist, ob die vorgenommene Abdichtung gleichsam zufällig ausreichend und bei den anliegenden Bodenverhältnissen gleichwertig ist. Allerdings kann das die Prüfung veranlassen , ob dem Verlangen nach Mängelbeseitigung der Einwand des Unternehmers entgegensteht, die Mängelbeseitigung erfordere einen unverhältnismäßigen Aufwand, § 633 Abs. 2 BGB. Das Berufungsgericht hat diese Prüfung nicht vorgenommen und hat insbesondere nicht den streitigen Sachverhalt aufgeklärt , ob die Bauwerke tatsächlich in sandigem Erdreich gegründet sind. Eine Aufhebung des Berufungsurteils ist aber nicht veranlasst, weil die Revision keine dahingehende Rüge erhoben hat.
16
2. In der Revision ist deshalb davon auszugehen, dass der Kläger die Mängelbeseitigung nicht wegen eines unverhältnismäßigen Aufwands verweigern darf. Weiter ist davon auszugehen, dass die Mängelbeseitigung noch mög- lich ist. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die derzeitigen Eigentümer der betroffenen Grundstücke diese verweigern würden. Das wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht.
17
3. Auf dieser Grundlage ist die Beklagte nicht gehindert, dem Verlangen des Klägers auf Zahlung der Vergütung wegen der Mängel das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht entgegen zu halten. Soweit die Leistung der Schuldnerin abgenommen worden ist (Häuser 2 und 21), führt das dazu, dass die Beklagte uneingeschränkt zur Zahlung des Betrags verurteilt wird, der nach dem anwendbaren § 641 Abs. 3 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I 2000, 330) das mindestens Dreifache der Mängelbeseitigungskosten überschreitet, und im Übrigen zu einer Verurteilung Zug-um-Zug gegen Beseitigung der anderen festgestellten , in der Revision nicht mehr streitigen Mängel (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1981 - VII ZR 40/80, BauR 1981, 577, 581). Soweit die Beklagte die Abnahme verweigert hat (übrige Häuser) führt das dazu, dass die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen ist, § 641 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 44).
18
Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte ihrerseits nicht mehr von ihren Bestellern in Anspruch genommen wird oder werden könnte, wenn sie sich auf die Verjährung der Ansprüche beriefe.
19
a) Das Gesetz gewährt dem Besteller das Leistungsverweigerungsrecht grundsätzlich unabhängig davon, ob er die gleiche Leistung einem Dritten versprochen und geleistet hat und auch unabhängig davon, ob der Dritte ihm zustehende Ansprüche seinerseits geltend macht. Einer Inanspruchnahme dieses Rechts kann nicht entgegengehalten werden, der Hauptunternehmer verhielte sich treuwidrig, wenn er die Mängel geltend mache, obwohl er von seinem Besteller trotz dieser Mängel bezahlt worden sei und dieser auch keine Mängel- rechte geltend mache oder diese nicht mehr erfolgreich durchsetzen könne. Ähnliche Erwägungen haben allerdings dazu geführt, dass mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen die Vergütung des Hauptunternehmers fällig gestellt wird, wenn der Hauptunternehmer von seinem Besteller die Vergütung oder Teile davon erhalten hat, § 641 Abs. 2 Satz 1 BGB (in der Fassung des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I 2000, 330). Es sei widersprüchlich, wenn der Hauptunternehmer von seinem Besteller trotz vorhandener Mängel Bezahlung fordere, diese aber dem Nachunternehmer wegen der Mängel verweigere (BT-Drucks. 14/1246 S. 7). Im Gesetzgebungsverfahren zum Forderungssicherungsgesetz ist jedoch klar gestellt worden, dass dem Hauptunternehmer das Mängelbeseitigungsrecht und auch das sich daraus ergebende Leistungsverweigerungsrecht nicht genommen werden kann, obwohl er von seinem Besteller bezahlt worden ist (BT-Drucks. 16/511, S. 16; vgl. auch BR-Drucks. 458/04, S. 11; OLG Nürnberg, BauR 2004, 516, 517; OLG Bamberg, BauR 2009, 113, 115; Halfmeier/ Leupertz, PWW, 8. Aufl., § 641 Rn. 14 jeweils m.w.N.; Messerschmidt in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 641 BGB Rn. 269; Leinemann, NJW 2008, 3745, 3748; a.A. Pause/Vogel in Kniffka, Bauvertragsrecht , § 641 Rn. 23; MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 641 Rn. 27). Nach der Systematik des Forderungssicherungsgesetzes kann sich der Hauptunternehmer zwar nicht mehr auf die fehlende Abnahme berufen. Ihm steht aber das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 641 Abs. 2 BGB n.F. in Höhe des nunmehr in der Regel Doppelten der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten zu. Diese Beschränkung des Leistungsverweigerungsrechts kommt der Klägerin nicht zugute. Anwendbar sind die Gesetze in der Fassung vor dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen. Die Beklagte kann danach das Leistungsverweigerungsrecht durch Verweigerung der Abnahme mit der Folge geltend machen, dass sie die Vergütung bis zur vollständigen Erfüllung des Vertrages nicht entrichten muss.
20
Diese uneingeschränkte Zuerkennung des gesetzlichen Leistungsverweigerungsrechts auf der Grundlage der damaligen Gesetzeslage ist auch sachlich gerechtfertigt. Das Leistungsverweigerungsrecht ist Ausdruck des funktionalen Synallagmas von Werkleistung und Vergütung, § 320 Abs. 1 BGB. Selbst wenn der Hauptunternehmer von seinem Besteller trotz der Mängel bezahlt worden ist und er deshalb wegen der Mängel zunächst keinen wirtschaftlichen Nachteil hat, ist es grundsätzlich nicht gerechtfertigt, die synallagmatische Verbundenheit von Werkleistung des Nachunternehmers und Vergütung des Hauptunternehmers aufzulösen. Dabei muss zunächst bedacht werden, dass dem Besteller durch die Bezahlung des Hauptunternehmers nicht die Mängelansprüche verloren gehen und der Hauptunternehmer von ihm noch in Anspruch genommen werden kann. Doch selbst wenn die Mängelansprüche des Bestellers nicht mehr durchsetzbar sind, ist keine andere Beurteilung geboten. Müsste der Hauptunternehmer den Nachunternehmer bezahlen, obwohl dessen Leistung mangelhaft und die Erfüllung oder Mängelbeseitigung noch möglich ist, so würde damit der legitime Druck (§ 320 Abs. 1, § 641 Abs. 2 BGB) entfallen , den der Hauptunternehmer durch Zurückhaltung der Vergütung auf den Nachunternehmer ausüben kann. Es besteht kein Grund, auch in den Fällen, in denen der Besteller den Hauptunternehmer bezahlt hat und er Mängelrechte nicht mehr geltend machen kann, dem Hauptunternehmer dieses Druckmittel zu nehmen. Denn die Mängelbeseitigung kommt dem Besteller zugute, der letztlich die wirtschaftlichen Auswirkungen des Mangels trägt. Dem Hauptunternehmer kann es grundsätzlich nicht versagt werden, sein Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung durch die Leistungsverweigerung durchzusetzen. Dass der Besteller seine Mängelrechte nicht mehr durchsetzen kann, bedeutet nicht, dass das Interesse des Hauptunternehmers an der Vertragserfüllung nicht mehr schützenswert ist.
21
b) Dem stehen nicht die Entscheidungen des Senats zum Ausgleich des Schadens bei Mängeln in der werkvertraglichen Leistungskette entgegen (BGH, Urteile vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 und VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567 = NZBau 2007, 580). Der Senat hat entschieden, dass dem Hauptunternehmer nicht der auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gerichtete Schadensersatzanspruch wegen Mängeln der Nachunternehmerleistung zusteht , wenn feststeht, dass er seinerseits von seinem Besteller wegen des Mangels nicht in Anspruch genommen wird oder werden kann.
22
aa) Diese Rechtsprechung beruht auf der normativen von Treu und Glauben geprägten schadensrechtlichen Wertung, dass dem Hauptunternehmer , jedenfalls dann, wenn er wegen des Mangels nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, ungerechtfertigte, ihn bereichernde Vorteile zufließen, wenn er gleichwohl als Schadensersatz die Mängelbeseitigungskosten vom Nachunternehmer fordern kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1959 - VI ZR 90/58, BGHZ 30, 29; Urteil vom 4. Juni 1992 - IX ZR 149/91, BGHZ 118, 312; Urteil vom 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99, NJW 2001, 673; MünchKommBGB/Oetker, aaO, § 249 Rn. 20; Staudinger/Schiemann (2005), § 249 Rn. 2).
23
Wirtschaftlich betrachtet ist der Hauptunternehmer lediglich Zwischenstation innerhalb der mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungskette von dem Nachunternehmer über den Hauptunternehmer bis zum Bauherrn/ Besteller/Enderwerber. Ein Nachunternehmer erbringt seine Leistung regelmäßig am Bauvorhaben des Bauherrn. Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist von dem Mangel des Werks des Nachunternehmers betroffen. Ein zwischengeschalteter Hauptunternehmer dagegen wird mit der Mangelfrage nur wegen der besonderen durch die Leistungskette gekennzeichneten Vertragsgestaltung befasst, da zwischen dem Nachunternehmer und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Auch im Gewährleistungsfall ist er nur Zwischenstation. Die finanzielle Einbuße, die er durch den vom Nachunternehmer verursachten Mangel erleidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen wird (BGH, Urteile vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06 und VII ZR 8/06, aaO). Jedenfalls dann, wenn feststeht, dass der Hauptunternehmer keine wirtschaftlichen Nachteile durch den Mangel erleidet, ist es mit § 249 Abs. 1 BGB nicht vereinbar, dem Hauptunternehmer zu seiner beliebigen Verfügung den Betrag zur Verfügung zu stellen, der für die Mängelbeseitigung notwendig ist. Anders als bei der Zuerkennung dieses Betrages als Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten (vgl. § 637 Abs. 3 BGB n.F.) wäre nicht sichergestellt , dass der zuerkannte Betrag in Höhe der Mängelbeseitigungskosten tatsächlich zur Mängelbeseitigung verwendet würde.
24
Aus vergleichbaren Erwägungen darf der Hauptunternehmer in einem solchen Fall auch die Minderung nicht nach den Mängelbeseitigungskosten berechnen , § 242 BGB (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2010 - VII ZR 100/10, NZBau 2011, 232).
25
bb) Diese Erwägungen rechtfertigen es nicht, dem Hauptunternehmer das Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln zu versagen. Dem Hauptunternehmer fließen keine ungerechtfertigten Vorteile zu, wenn er die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhebt. Diese hat primär das Ziel, die Mängelbeseitigung zu bewirken. Wenn der Nachunternehmer die begehrte Mängelbeseitigung , die mit dem Leistungsverweigerungsrecht durchgesetzt werden soll, vornimmt , wird dadurch nicht der Hauptunternehmer, sondern dessen Besteller begünstigt.
26
Allerdings verbleibt dem Hauptunternehmer ein Vorteil, wenn der Nachunternehmer die Mängelbeseitigung letztlich nicht vornimmt. Dieser Vorteil ist nicht in gleicher Weise zu bewerten wie der Vorteil, dass der Hauptunternehmer die Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz zur freien Verfügung erhält, obwohl er von dem Besteller nicht in Anspruch genommen wird und auch nicht mehr in Anspruch genommen werden kann. Denn es ist ein relevanter Unterschied , ob dem Hauptunternehmer eine Kompensation für wirtschaftlich für ihn nicht relevante Mängel gewährt wird oder ihm die Vergütung verbleibt, weil er diese zurückhält. Dieser Fall ist nicht anders zu beurteilen als der Fall, dass der Nachunternehmer den Vergütungsanspruch verjähren lässt. In einem solchen Fall ist der Hauptunternehmer nicht gehindert, die Einrede der Verjährung zu erheben, auch wenn er von seinem Besteller bezahlt worden ist. Das Leistungsverweigerungsrecht des Hauptunternehmers hängt nicht davon ab, ob sein Besteller (Bauherr, Endabnehmer) die Mängelbeseitigung noch von ihm fordern kann. Er muss sie nur zulassen. Lässt er sie nicht zu, ist sie dem Nachunternehmer unmöglich, so dass der Hauptunternehmer keine Mängelbeseitigung mehr fordern kann und ihm ein Leistungsverweigerungsrecht auch nicht mehr zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 1983 - VII ZR 43/83, BGHZ 88, 240, 248 und Urteil vom 16. Mai 1968 - VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175, 177).

III.

27
Die Revision des Klägers ist daher als unbegründet zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Kniffka Eick Halfmeier Kosziol Jurgeleit
Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 10.06.2010 - 1 O 78/06 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.03.2011 - 5 U 84/10 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 01. Aug. 2013 - VII ZR 75/11

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 01. Aug. 2013 - VII ZR 75/11

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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser
Bundesgerichtshof Urteil, 01. Aug. 2013 - VII ZR 75/11 zitiert 9 §§.

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(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei v

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,
2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder
3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,
2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder
3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,
2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder
3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 81/06 Verkündet am:
28. Juni 2007
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 242 Cd, 635 a.F.
Steht im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette fest, dass der Nachunternehmer
von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch
genommen wird, so kann er nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung
gehindert sein, seinerseits Ansprüche wegen dieser Mängel gegen seinen Auftragnehmer
geltend zu machen (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 24. März 1977 - VII ZR
319/75, BauR 1977, 277).
BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06 - OLG Stuttgart
LG Tübingen
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter
Dr. Haß, Dr. Wiebel, Bauner und Dr. Eick

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. März 2006 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht Schadensersatz wegen Lieferung mangelhafter Fenster.
2
Der Zedent B. war Inhaber einer Einzelfirma für Fenstermontage und wurde von der ARGE Ba. (im Folgenden: Generalunternehmer) im Juli 1996 mit der Durchführung sämtlicher Fensterarbeiten an einem Bauvorhaben in L. beauftragt. Auftraggeber für den Generalunternehmer war die Firma T. (im Folgenden : Bauherr). B. (im Folgenden: Nachunternehmer) hatte den Auftrag zur Beschaffung und zum Einbau sämtlicher Fenster für insgesamt 315 Wohnungen in mehreren Mehrfamilienhäusern. Er bestellte aufgrund des Leistungsverzeichnisses des Generalunternehmers sämtliche Fenster bei der Beklagten, einer Fensterbaufirma, für 1,1 Mio. DM. Die 1.620 Fensterteile wurden von der Beklagten auf Abruf direkt an das Bauvorhaben in L. geliefert und vom Nachunternehmer bis September 1997 eingebaut.
3
Anlässlich eines anderen gemeinsamen Bauvorhabens der Parteien stellte sich im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens Mangelhaftigkeit der dort gelieferten Fensterteile heraus. Dies nahm der Nachunternehmer zum Anlass, auch für die in L. eingebauten Fensterteile im Jahr 2001 ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte einzuleiten. Das dort erstattete Gutachten kam zu dem Ergebnis, dass die Rahmeneckverbindungen der untersuchten Fensterteile teilweise nicht vollflächig verklebt waren, was zu vereinzelten Undichtigkeiten in Form von offenen Fugenbereichen führte. Dies stellt nach dem Ergebnis der Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik dar.
4
Der Bauherr machte ebenso wenig wie der Generalunternehmer Mängelansprüche wegen der Fenster geltend. Gewährleistungsansprüche gegen den Nachunternehmer sind mittlerweile ebenso verjährt wie solche gegen den Generalunternehmer.
5
1998 meldete der Nachunternehmer seine Einzelfirma ab. Am 5. Oktober 2004 trat er sämtliche ihm gegen die Beklagte zustehenden Ansprüche an die Klägerin, deren Komplementär-Geschäftsführer sein Sohn ist, ab. Die Klägerin forderte die Beklagte unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mehrfach vergeblich auf, die Mängel zu beseitigen. Mit der Klage begehrt sie Schadensersatz in Höhe der geschätzten Mängelbeseitigungskosten von 368.698,54 €.
6
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.
7
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre ursprünglichen Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

8
Die Revision hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.
9
Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

10
Das Berufungsgericht führt aus, es könne dahinstehen, ob an der Werkleistung der Beklagten Mängel in dem von der Klägerin behaupteten Umfang vorhanden seien. Der Klägerin sei es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt , den ihr nach § 635 BGB grundsätzlich zustehenden Schadensersatzanspruch geltend zu machen, weil der Nachunternehmer und Zedent nicht mehr von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen werden könne, ebenso wenig wie diese vom Bauherrn oder den Erwerbern der Wohnungen, weil alle Ansprüche verjährt seien. Generalunternehmer, Bauherr und Wohnungserwerber hätten zu keiner Zeit Mängelbeseitigungsansprüche geltend gemacht. Die Klägerin wolle den Schadensersatz nicht an die eigentlich Geschädigten weitergeben, sondern zu ihrem eigenen Vorteil selbst behalten; das sei nicht zu billigen.

II.

11
Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
12
Im Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die Beklagte mangelhafte Fenster geliefert hat und dass die Kosten der Mängelbeseitigung 368.698,54 € betragen. Die Beklagte kann im Rahmen des § 635 BGB ihren Schadensersatzanspruch nach diesen Kosten berechnen. Ob der Anspruch in Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten besteht oder ob sich die Klägerin die Vorteile, die daraus resultieren, dass der Nachunternehmer wegen der mangelhaften Fenster nicht in Anspruch genommen wird und dies auch nicht mehr werden kann, anrechnen lassen muss, richtet sich nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung.
13
1. Die Klägerin kann grundsätzlich ihren Schadensersatzanspruch nach den Kosten berechnen, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erforderlich sind (BGH, Urteil vom 10. März 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 = ZfBR 2005, 461; st. Rspr.).
14
2. Dieser Schadensersatzanspruch der Klägerin ist in Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten entstanden.
15
a) Die Beklagte hat ihre Werkleistung im Vertragsverhältnis zum Nachunternehmer erbracht, was grundsätzlich unabhängig vom Vertragsverhältnis zwischen Nachunternehmer und Generalunternehmer zu beurteilen ist. Der von der Beklagten in ihrem Vertragsverhältnis zum Nachunternehmer schuldhaft verursachte Mangel selbst ist bereits der bei diesem eingetretene Schaden. Abweichend von § 249 Satz 1 BGB wird dieser Schaden durch den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag abgegolten (BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02, BauR 2003, 1211 = NZBau 2003, 375 = ZfBR 2003, 462).
Dass der Nachunternehmer weder vom Generalunternehmer noch vom Bauherrn auf Mängelbeseitigung in Anspruch genommen wurde, berührt seinen mangelbedingten Schaden zunächst nicht.
16
b) Dass bei der Schadensberechnung auf diesen Schaden in Höhe der Mängelbeseitigungskosten abzustellen ist, steht in Einklang mit der Dispositionsbefugnis des geschädigten Bestellers. Ihm steht der volle Schadensbetrag unabhängig davon zu, ob und in welchem Umfang er den Mangel tatsächlich beseitigen lässt. Er ist weder zu einer Nachbesserung noch zu einer Abrechnung verpflichtet und kann den Schadensbetrag anderweitig verwenden (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02 aaO; st. Rspr.). Sein Anspruch wird auch nicht dadurch berührt, dass er das mangelhafte Werk veräußert (BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - VII ZR 275/03, BauR 2004, 1617 = ZfBR 2005, 50; Urteil vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81).
17
3. Jedoch hat sich bei dem Nachunternehmer und der Klägerin wirtschaftlich gesehen infolge des Mangels im Endergebnis keine finanzielle Einbuße verwirklicht, da inzwischen feststeht, dass er seinerseits nicht wegen des Mangels in Anspruch genommen wird. Ob diese spätere Verminderung oder der Wegfall der Vermögenseinbuße schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen ist, ist nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung zu beurteilen.
18
a) Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; dem steht das aus der strikten Anwen- dung der Differenzhypothese folgende schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1959 - VI ZR 90/58, BGHZ 30, 29; Urteil vom 4. Juni 1992 - IX ZR 149/91, BGHZ 118, 312; Urteil vom 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99, NJW 2001, 673 = ZIP 2000, 1584; MünchKommBGB /Oetker, 4. Aufl., § 249 Rdn. 18; Staudinger/Schiemann (2005), § 249 Rdn. 2). Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche , deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Letztlich folgt der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in § 242 BGB festgelegten Grundsatz von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 23/95, BauR 1997, 335 = ZfBR 1997, 145; Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206).
19
b) Allerdings hat das Reichsgericht in einem Fall, der mit dem Streitfall vergleichbar ist, eine Vorteilsausgleichung mit der Begründung abgelehnt, Schaden und Vorteil seien nicht durch dasselbe Ereignis verursacht worden (Urteil vom 30. Mai 1919, JW 1919, 932). Unter Bezugnahme hierauf hat der Senat in einem ähnlich gelagerten Fall eine Vorteilsausgleichung verneint (Urteil vom 24. März 1977 - VII ZR 319/75, BauR 1977, 277 = NJW 1977, 1819). Der IX. Senat des Bundesgerichtshofs hat sich dem in einem durch insolvenzrechtliche Besonderheiten geprägten Fall für das Verhältnis zwischen Erwerber, Bauträger und Architekt angeschlossen (Urteil vom 16. September 1993 - IX ZR 255/92, NJW 1994, 49). In der Literatur hat diese Rechtsprechung teilweise Zustimmung erfahren (BGB-RGRK/Glanzmann, BGB, 12. Aufl., § 635 Rdn. 11; MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 Rdn. 46; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 635 Rdn. 41; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1057; Locher, NJW 1979, 2235). Andere befürworten in dieser Fallkonstellation die Vorteilsausgleichung (Kniffka, IBR-online-Kommentar, Stand 12. Juni 2007, § 636 Rdn. 64; ders. ZfBR 2000, 232; Staudinger/Peters (2003), § 634 Rdn. 133 f.; Schubert, ZfBR 2005, 219 unter Verweis auf den Gedanken der Entsprechung in § 641 Abs. 2 BGB n.F.; Schulze, NJW 1987, 3097; vgl. auch Ingenstau/Korbion/Wirth, 16. Aufl., § 13 Nr. 7 VOB/B Rdn. 101 und Koeble, Rechtshandbuch Immobilien Band I, Kap. 48, Rdn. 95). Dem hat sich das Oberlandesgericht Frankfurt am Main angeschlossen (Urteil vom 28. März 2001 - 17 U 88/99).
20
c) Der Senat hält an seiner dargestellten Rechtsprechung nicht uneingeschränkt fest. In einer Fallkonstellation, wie sie hier gegeben ist, kann der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung herangezogen werden, wenn feststeht , dass derjenige, der Schadensersatz wegen eines Mangels gegen seinen nachgeschalteten Vertragspartner geltend macht, seinerseits nicht mehr wegen dieses Mangels von einem vorgeschalteten Vertragspartner in Anspruch genommen werden kann.
21
Wirtschaftlich betrachtet ist der Nachunternehmer lediglich Zwischenstation innerhalb der werkvertraglichen Leistungskette vom Werklieferanten über den Nachunternehmer und den Generalunternehmer zum Bauherrn. Der Nachunternehmer erbringt seine Leistung regelmäßig am Bauvorhaben des Bauherrn. Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist von dem Mangel des Werks des Lieferanten betroffen. Der Nachunternehmer dagegen wird mit der Mangelfrage nur wegen der besonderen durch die Leistungskette gekennzeichneten Vertragsgestaltung befasst, da zwischen dem Lieferanten und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Auch im Gewährleistungsfall ist der Nachunternehmer nur Zwischenstation. Die finanzielle Einbuße, die er durch den vom Lieferanten verursachten Mangel er- leidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er vom Generalunternehmer oder Bauherrn in Anspruch genommen wird. Erlangt er dabei durch den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil trotz Mängeln am Werk Generalunternehmer und Bauherr endgültig keine Ansprüche gegen ihn erheben können, erscheint es nach Treu und Glauben angemessen , den Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung heranzuziehen und zu überprüfen, ob er diesen Vorteil an den Lieferanten weitergeben muss. Wie diese Frage im Einzelfall zu entscheiden ist, muss anhand einer Wertung beurteilt werden, die sich an den auch im Übrigen maßgeblichen Zurechnungskriterien der Vorteilsausgleichung ausrichtet.
22
Diesen Grundsätzen steht die erwähnte Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. September 1993 - IX ZR 255/92, NJW 1994, 49) nicht entgegen. Der dort entschiedene Fall war maßgeblich durch eine besondere insolvenzrechtliche Konstellation und Interessenlage geprägt , in der weder von den dargestellten Voraussetzungen für die Heranziehung des Rechtsgedankens der Vorteilsausgleichung auszugehen war noch eine Wertung nahe lag, die einen Ausgleich zu Lasten des der Insolvenzmasse zustehenden Schadensersatzanspruchs hätte gerechtfertigt erscheinen lassen.
23
d) Der Kläger muss sich daher eine Vorteilsausgleichung gefallen lassen. Der Nachunternehmer wurde weder vom Generalunternehmer noch vom Bauherrn wegen der mangelhaften Fenster in Anspruch genommen; dies beruht darauf, dass zu keiner Zeit Bedenken gegen die Funktionstüchtigkeit der Fenster aufgetreten sind. Inzwischen sind alle diesbezüglichen Ansprüche gegen ihn ebenso verjährt wie Gewährleistungsansprüche des Bauherrn oder der Wohnungserwerber gegen den Generalunternehmer; der Nachunternehmer wäre gegebenenfalls zwecks Minderung des Schadens zur Erhebung der Verjährungseinrede gehalten (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1984 - II ZR 82/83, VersR 1984, 580, 581). Dann erscheint es nach den Grundsätzen von Treu und Glauben geboten, diesen Vorteil an den Lieferanten weiterzugeben.
Dressler Haß Wiebel Bauner Eick
Vorinstanzen:
LG Tübingen, Entscheidung vom 31.10.2005 - 1 O 12/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 30.03.2006 - 13 U 229/05 -

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)