Bundesgerichtshof Urteil, 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06

bei uns veröffentlicht am28.06.2007
vorgehend
Landgericht Tübingen, 1 O 12/05, 31.10.2005
Oberlandesgericht Stuttgart, 13 U 229/05, 30.03.2006

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 81/06 Verkündet am:
28. Juni 2007
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 242 Cd, 635 a.F.
Steht im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette fest, dass der Nachunternehmer
von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch
genommen wird, so kann er nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung
gehindert sein, seinerseits Ansprüche wegen dieser Mängel gegen seinen Auftragnehmer
geltend zu machen (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 24. März 1977 - VII ZR
319/75, BauR 1977, 277).
BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06 - OLG Stuttgart
LG Tübingen
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter
Dr. Haß, Dr. Wiebel, Bauner und Dr. Eick

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. März 2006 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht Schadensersatz wegen Lieferung mangelhafter Fenster.
2
Der Zedent B. war Inhaber einer Einzelfirma für Fenstermontage und wurde von der ARGE Ba. (im Folgenden: Generalunternehmer) im Juli 1996 mit der Durchführung sämtlicher Fensterarbeiten an einem Bauvorhaben in L. beauftragt. Auftraggeber für den Generalunternehmer war die Firma T. (im Folgenden : Bauherr). B. (im Folgenden: Nachunternehmer) hatte den Auftrag zur Beschaffung und zum Einbau sämtlicher Fenster für insgesamt 315 Wohnungen in mehreren Mehrfamilienhäusern. Er bestellte aufgrund des Leistungsverzeichnisses des Generalunternehmers sämtliche Fenster bei der Beklagten, einer Fensterbaufirma, für 1,1 Mio. DM. Die 1.620 Fensterteile wurden von der Beklagten auf Abruf direkt an das Bauvorhaben in L. geliefert und vom Nachunternehmer bis September 1997 eingebaut.
3
Anlässlich eines anderen gemeinsamen Bauvorhabens der Parteien stellte sich im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens Mangelhaftigkeit der dort gelieferten Fensterteile heraus. Dies nahm der Nachunternehmer zum Anlass, auch für die in L. eingebauten Fensterteile im Jahr 2001 ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte einzuleiten. Das dort erstattete Gutachten kam zu dem Ergebnis, dass die Rahmeneckverbindungen der untersuchten Fensterteile teilweise nicht vollflächig verklebt waren, was zu vereinzelten Undichtigkeiten in Form von offenen Fugenbereichen führte. Dies stellt nach dem Ergebnis der Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik dar.
4
Der Bauherr machte ebenso wenig wie der Generalunternehmer Mängelansprüche wegen der Fenster geltend. Gewährleistungsansprüche gegen den Nachunternehmer sind mittlerweile ebenso verjährt wie solche gegen den Generalunternehmer.
5
1998 meldete der Nachunternehmer seine Einzelfirma ab. Am 5. Oktober 2004 trat er sämtliche ihm gegen die Beklagte zustehenden Ansprüche an die Klägerin, deren Komplementär-Geschäftsführer sein Sohn ist, ab. Die Klägerin forderte die Beklagte unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mehrfach vergeblich auf, die Mängel zu beseitigen. Mit der Klage begehrt sie Schadensersatz in Höhe der geschätzten Mängelbeseitigungskosten von 368.698,54 €.
6
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.
7
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre ursprünglichen Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

8
Die Revision hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.
9
Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

10
Das Berufungsgericht führt aus, es könne dahinstehen, ob an der Werkleistung der Beklagten Mängel in dem von der Klägerin behaupteten Umfang vorhanden seien. Der Klägerin sei es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt , den ihr nach § 635 BGB grundsätzlich zustehenden Schadensersatzanspruch geltend zu machen, weil der Nachunternehmer und Zedent nicht mehr von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen werden könne, ebenso wenig wie diese vom Bauherrn oder den Erwerbern der Wohnungen, weil alle Ansprüche verjährt seien. Generalunternehmer, Bauherr und Wohnungserwerber hätten zu keiner Zeit Mängelbeseitigungsansprüche geltend gemacht. Die Klägerin wolle den Schadensersatz nicht an die eigentlich Geschädigten weitergeben, sondern zu ihrem eigenen Vorteil selbst behalten; das sei nicht zu billigen.

II.

11
Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
12
Im Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die Beklagte mangelhafte Fenster geliefert hat und dass die Kosten der Mängelbeseitigung 368.698,54 € betragen. Die Beklagte kann im Rahmen des § 635 BGB ihren Schadensersatzanspruch nach diesen Kosten berechnen. Ob der Anspruch in Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten besteht oder ob sich die Klägerin die Vorteile, die daraus resultieren, dass der Nachunternehmer wegen der mangelhaften Fenster nicht in Anspruch genommen wird und dies auch nicht mehr werden kann, anrechnen lassen muss, richtet sich nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung.
13
1. Die Klägerin kann grundsätzlich ihren Schadensersatzanspruch nach den Kosten berechnen, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erforderlich sind (BGH, Urteil vom 10. März 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 = ZfBR 2005, 461; st. Rspr.).
14
2. Dieser Schadensersatzanspruch der Klägerin ist in Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten entstanden.
15
a) Die Beklagte hat ihre Werkleistung im Vertragsverhältnis zum Nachunternehmer erbracht, was grundsätzlich unabhängig vom Vertragsverhältnis zwischen Nachunternehmer und Generalunternehmer zu beurteilen ist. Der von der Beklagten in ihrem Vertragsverhältnis zum Nachunternehmer schuldhaft verursachte Mangel selbst ist bereits der bei diesem eingetretene Schaden. Abweichend von § 249 Satz 1 BGB wird dieser Schaden durch den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag abgegolten (BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02, BauR 2003, 1211 = NZBau 2003, 375 = ZfBR 2003, 462).
Dass der Nachunternehmer weder vom Generalunternehmer noch vom Bauherrn auf Mängelbeseitigung in Anspruch genommen wurde, berührt seinen mangelbedingten Schaden zunächst nicht.
16
b) Dass bei der Schadensberechnung auf diesen Schaden in Höhe der Mängelbeseitigungskosten abzustellen ist, steht in Einklang mit der Dispositionsbefugnis des geschädigten Bestellers. Ihm steht der volle Schadensbetrag unabhängig davon zu, ob und in welchem Umfang er den Mangel tatsächlich beseitigen lässt. Er ist weder zu einer Nachbesserung noch zu einer Abrechnung verpflichtet und kann den Schadensbetrag anderweitig verwenden (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02 aaO; st. Rspr.). Sein Anspruch wird auch nicht dadurch berührt, dass er das mangelhafte Werk veräußert (BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - VII ZR 275/03, BauR 2004, 1617 = ZfBR 2005, 50; Urteil vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81).
17
3. Jedoch hat sich bei dem Nachunternehmer und der Klägerin wirtschaftlich gesehen infolge des Mangels im Endergebnis keine finanzielle Einbuße verwirklicht, da inzwischen feststeht, dass er seinerseits nicht wegen des Mangels in Anspruch genommen wird. Ob diese spätere Verminderung oder der Wegfall der Vermögenseinbuße schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen ist, ist nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung zu beurteilen.
18
a) Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; dem steht das aus der strikten Anwen- dung der Differenzhypothese folgende schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1959 - VI ZR 90/58, BGHZ 30, 29; Urteil vom 4. Juni 1992 - IX ZR 149/91, BGHZ 118, 312; Urteil vom 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99, NJW 2001, 673 = ZIP 2000, 1584; MünchKommBGB /Oetker, 4. Aufl., § 249 Rdn. 18; Staudinger/Schiemann (2005), § 249 Rdn. 2). Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche , deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Letztlich folgt der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in § 242 BGB festgelegten Grundsatz von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 23/95, BauR 1997, 335 = ZfBR 1997, 145; Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206).
19
b) Allerdings hat das Reichsgericht in einem Fall, der mit dem Streitfall vergleichbar ist, eine Vorteilsausgleichung mit der Begründung abgelehnt, Schaden und Vorteil seien nicht durch dasselbe Ereignis verursacht worden (Urteil vom 30. Mai 1919, JW 1919, 932). Unter Bezugnahme hierauf hat der Senat in einem ähnlich gelagerten Fall eine Vorteilsausgleichung verneint (Urteil vom 24. März 1977 - VII ZR 319/75, BauR 1977, 277 = NJW 1977, 1819). Der IX. Senat des Bundesgerichtshofs hat sich dem in einem durch insolvenzrechtliche Besonderheiten geprägten Fall für das Verhältnis zwischen Erwerber, Bauträger und Architekt angeschlossen (Urteil vom 16. September 1993 - IX ZR 255/92, NJW 1994, 49). In der Literatur hat diese Rechtsprechung teilweise Zustimmung erfahren (BGB-RGRK/Glanzmann, BGB, 12. Aufl., § 635 Rdn. 11; MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 Rdn. 46; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 635 Rdn. 41; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1057; Locher, NJW 1979, 2235). Andere befürworten in dieser Fallkonstellation die Vorteilsausgleichung (Kniffka, IBR-online-Kommentar, Stand 12. Juni 2007, § 636 Rdn. 64; ders. ZfBR 2000, 232; Staudinger/Peters (2003), § 634 Rdn. 133 f.; Schubert, ZfBR 2005, 219 unter Verweis auf den Gedanken der Entsprechung in § 641 Abs. 2 BGB n.F.; Schulze, NJW 1987, 3097; vgl. auch Ingenstau/Korbion/Wirth, 16. Aufl., § 13 Nr. 7 VOB/B Rdn. 101 und Koeble, Rechtshandbuch Immobilien Band I, Kap. 48, Rdn. 95). Dem hat sich das Oberlandesgericht Frankfurt am Main angeschlossen (Urteil vom 28. März 2001 - 17 U 88/99).
20
c) Der Senat hält an seiner dargestellten Rechtsprechung nicht uneingeschränkt fest. In einer Fallkonstellation, wie sie hier gegeben ist, kann der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung herangezogen werden, wenn feststeht , dass derjenige, der Schadensersatz wegen eines Mangels gegen seinen nachgeschalteten Vertragspartner geltend macht, seinerseits nicht mehr wegen dieses Mangels von einem vorgeschalteten Vertragspartner in Anspruch genommen werden kann.
21
Wirtschaftlich betrachtet ist der Nachunternehmer lediglich Zwischenstation innerhalb der werkvertraglichen Leistungskette vom Werklieferanten über den Nachunternehmer und den Generalunternehmer zum Bauherrn. Der Nachunternehmer erbringt seine Leistung regelmäßig am Bauvorhaben des Bauherrn. Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist von dem Mangel des Werks des Lieferanten betroffen. Der Nachunternehmer dagegen wird mit der Mangelfrage nur wegen der besonderen durch die Leistungskette gekennzeichneten Vertragsgestaltung befasst, da zwischen dem Lieferanten und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Auch im Gewährleistungsfall ist der Nachunternehmer nur Zwischenstation. Die finanzielle Einbuße, die er durch den vom Lieferanten verursachten Mangel er- leidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er vom Generalunternehmer oder Bauherrn in Anspruch genommen wird. Erlangt er dabei durch den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil trotz Mängeln am Werk Generalunternehmer und Bauherr endgültig keine Ansprüche gegen ihn erheben können, erscheint es nach Treu und Glauben angemessen , den Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung heranzuziehen und zu überprüfen, ob er diesen Vorteil an den Lieferanten weitergeben muss. Wie diese Frage im Einzelfall zu entscheiden ist, muss anhand einer Wertung beurteilt werden, die sich an den auch im Übrigen maßgeblichen Zurechnungskriterien der Vorteilsausgleichung ausrichtet.
22
Diesen Grundsätzen steht die erwähnte Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. September 1993 - IX ZR 255/92, NJW 1994, 49) nicht entgegen. Der dort entschiedene Fall war maßgeblich durch eine besondere insolvenzrechtliche Konstellation und Interessenlage geprägt , in der weder von den dargestellten Voraussetzungen für die Heranziehung des Rechtsgedankens der Vorteilsausgleichung auszugehen war noch eine Wertung nahe lag, die einen Ausgleich zu Lasten des der Insolvenzmasse zustehenden Schadensersatzanspruchs hätte gerechtfertigt erscheinen lassen.
23
d) Der Kläger muss sich daher eine Vorteilsausgleichung gefallen lassen. Der Nachunternehmer wurde weder vom Generalunternehmer noch vom Bauherrn wegen der mangelhaften Fenster in Anspruch genommen; dies beruht darauf, dass zu keiner Zeit Bedenken gegen die Funktionstüchtigkeit der Fenster aufgetreten sind. Inzwischen sind alle diesbezüglichen Ansprüche gegen ihn ebenso verjährt wie Gewährleistungsansprüche des Bauherrn oder der Wohnungserwerber gegen den Generalunternehmer; der Nachunternehmer wäre gegebenenfalls zwecks Minderung des Schadens zur Erhebung der Verjährungseinrede gehalten (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1984 - II ZR 82/83, VersR 1984, 580, 581). Dann erscheint es nach den Grundsätzen von Treu und Glauben geboten, diesen Vorteil an den Lieferanten weiterzugeben.
Dressler Haß Wiebel Bauner Eick
Vorinstanzen:
LG Tübingen, Entscheidung vom 31.10.2005 - 1 O 12/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 30.03.2006 - 13 U 229/05 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung


(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen. (2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-
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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 641 Fälligkeit der Vergütung


(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten. (2) Die Vergütung des Unte

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

BUNDESGERICHTSHOF

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10. April 2003
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB umfaßt auch die Kosten einer Hotelunterbringung
, die notwendig wird, um die Mängelbeseitigung durchführen zu
können.

b) Steht die Notwendigkeit der Hotelunterbringung fest, sind diese Kosten unabhängig
davon ersatzfähig, ob die Mängelbeseitigung durchgeführt wird.

c) Zu den prozessualen Anforderungen an die Feststellung der notwendigen Kosten
gemäß § 287 ZPO.
BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02 - OLG Celle
LG Lüneburg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 11. Juni 2002 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten der Revision.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerinnen verlangen Schadensersatz wegen mangelhafter Fußbodenarbeiten. Sie erwarben von dem Beklagten ein Grundstück. Der Beklagte verpflichtete sich zugleich zur Errichtung eines Reihenendhauses. Nach dem Einzug in das Haus stellten die Klägerinnen Risse in den Fußbodenfliesen fest. Sie haben mit der Klage Schadensersatz und Minderung in Höhe von 97.069,47 DM gefordert. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, Schadensersatz in Höhe von 69.368,64 DM wegen folgender Positionen zu zahlen:
1. Entfernen des Fliesenbelags, Auswechseln des Estrichs und Verlegen neuer Fliesen 33.709,60 DM 2. Malerarbeiten im gesamten Haus, die infolge der Arbeiten unter Pos. 1 notwendig werden 15.324,18 DM 3. Abnehmen und Wiederanbringen der gesamten Dekoration (Gardinen, Bilder etc.), notwendig wegen der Malerarbeiten 2.070,00 DM 4. Demontage und Montage von Deckenleuchten, Elektroherd , Spiegelschrank und Wandleuchten 1.677,36 DM 5. Umlagerung von Mobiliar und Wiedereinrichten 9.210,50 DM 6. Kosten für die Unterbringung beider Klägerinnen in einem Hotelzimmer für drei Wochen 6.300,00 DM 7. Ab- und Aufbau der Küche nebst Einlagerung 1.290,00 DM
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung der Klägerinnen festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, den weiteren infolge der mangelhaften Verlegung des Estrichs entstandenen Schaden zu ersetzen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag hinsichtlich der Positionen 2 bis 7 und des Feststellungsantrags.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet. Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht hält den Beklagten gemäß §§ 634, 635 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, weil der Estrich fehlerhaft verlegt worden sei. Der Schaden sei durch das Gutachten des Sachverständigen und die Kostenvoranschläge hinreichend belegt. Der Beklagte müsse auch die Positionen 2 bis 7 ersetzen. Es handele sich zwar um fiktive Mangelfolgeschäden. Es widerspräche jedoch der Dispositionsfreiheit des Geschädigten, wollte man diese Positionen nicht zuerkennen, weil die Mängelbeseitigung noch nicht vorgenommen worden sei. Der Geschädigte müsse dann kostenmäßig in Vorlage treten und trüge die Gefahr der Insolvenz des Schädigers. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil dazu eine höchstrichterliche Entscheidung noch nicht ergangen sei. Für die Feststellungsklage bestehe ein rechtliches Interesse. Da die Kostenschätzungen aus den Jahren 1998 und 1999 stammten, käme ein höherer Schadensbeseitigungsaufwand in Betracht.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Ist das Werk eines Unternehmers mangelhaft, steht dem Besteller unter den Voraussetzungen der §§ 634, 635 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Der Besteller hat Anspruch auf Ausgleich der durch den Mangel erlittenen Vermögensschäden. Ist der Mangel im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht beseitigt, jedoch dessen Beseitigung noch möglich, hat der Besteller Anspruch auf Ersatz der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen. Der Mangel selbst ist bereits der Schaden (BGH, Urteil vom 27. Juni 2002 - VII ZR 238/01, BauR 2003, 123 = NZBau 2002, 573). Abweichend von § 249 Abs. 1 BGB kann der Besteller verlangen, daß dieser Schaden mit dem für die Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag abgegolten wird (BGH, Urteil vom 24. Mai 1973 - VII ZR 92/71, BGHZ 61, 28, 30; Urteil vom 8. November 1973 - VII ZR 86/73, BGHZ 61, 369, 371; Urteil vom 11. Juli 1991 - VII ZR 301/90, BauR 1991, 744). Unerheblich ist, ob der Besteller den zur Verfügung gestellten Betrag zur Mängelbeseitigung verwendet (BGH, Urteil vom 24. Mai 1973 aaO; Urteil vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81, 84). 2. Zu ersetzen sind jedenfalls die Aufwendungen für solche Leistungen, auf die sich auch die Nachbesserungspflicht des Unternehmers bezieht. Diese erstreckt sich nicht nur darauf, die eigene mangelhafte Leistung nachträglich in einen mangelfreien Zustand zu versetzen. Sie umfaßt vielmehr auch alles, was vorbereitend erforderlich ist, um den Mangel an der eigenen Leistung zu beheben. Hinzu kommen die Arbeiten, die notwendig werden, um nach durchge-
führter Mängelbeseitigung den davor bestehenden Zustand wieder herzustellen (BGH, Urteil vom 7. November 1985 - VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221, 225). Der Unternehmer muß auch Schäden am sonstigen Eigentum des Bestellers beheben , die im Zuge der Nachbesserung zwangsläufig entstehen (BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 142/78, BauR 1979, 333 = ZfBR 1979, 150). Aus diesem Grund ist es nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht die Positionen 2 bis 5 und 7 ausgeurteilt hat. Insoweit handelt es sich um die Kosten für Maßnahmen, die notwendigerweise im Zuge der Mängelbeseitigung vorzunehmen sind, um den ordnungsgemäßen Zustand wieder herzustellen. 3. Zu dem nach § 635 BGB zu ersetzenden, bereits mit dem Mangel entstandenen Schaden gehört auch derjenige Betrag, den der Besteller dafür aufwenden muß, daß er in ein Hotel ziehen muß, um die ordnungsgemäße Mängelbeseitigung zu ermöglichen (Pos. 6). Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB geht über den Kostenerstattungsanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB hinaus. Er erfaßt den gesamten Vermögensnachteil, den der Besteller durch den Mangel erlitten hat. Der Besteller kann den Betrag verlangen, mit dem der Mangelunwert abgedeckt wird. Dazu gehören nicht nur diejenigen Aufwendungen , die das Bauwerk selbst betreffen, sondern auch diejenigen Aufwendungen, die die Mängelbeseitigungsmaßnahmen am Bauwerk unmittelbar erst ermöglichen. Es gibt im Rahmen des Schadensersatzanspruchs keinen Grund, zwischen solchen Schäden zu unterscheiden, die im Rahmen der Mängelbeseitigung am Bauwerk zwangsläufig entstehen und solchen, die notwendig dadurch entstehen, daß die Mängelbeseitigung am Bauwerk erst ermöglicht wird. Der Besteller muß mit dem ihm zur Verfügung gestellten Betrag in die Lage versetzt werden, den Mangel ohne Vermögenseinbuße zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1973 - VII ZR 92/71, BGHZ 61, 28). Es ist deshalb geboten, auch die Hotelkosten in den zu ersetzenden Schaden einzubeziehen, wenn diese erforderlich sind, um die Mängelbeseitigung zu ermöglichen.
4. Der für die Mängelbeseitigung erforderliche Betrag kann mit Hilfe eines Sachverständigen ermittelt werden. Auch der Sachverständige wird in den meisten Fällen nicht daran vorbeikommen, den erforderlichen Betrag zu schätzen. Eine derartige Schätzung ist dem Gericht nach § 287 ZPO erlaubt. Zweifel an der Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten gehen nicht zu Lasten des Schädigers. Es darf nur derjenige Betrag ausgeurteilt werden, der im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung für die Mängelbeseitigung sicher anfällt. Das betrifft nicht nur die Kosten für die Maßnahmen am Bauwerk, sondern auch diejenigen Aufwendungen, die notwendig sind, um diese Maßnahme überhaupt zu ermöglichen. Insoweit wird es häufig nicht möglich sein, sichere Kosten festzustellen. Denn in den meisten Fällen ist nicht klar, inwieweit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls Kosten für eine Hotelnutzung anfallen werden, wenn die Mängelbeseitigung durchgeführt wird. Das betrifft sowohl die Notwendigkeit, die Räume insgesamt vorübergehend zu verlassen als auch die dadurch etwa entstehenden Kosten. Die Maßnahmen und Kosten müssen sich an den Möglichkeiten orientieren, die der Besteller im Rahmen der Schadensminderungspflicht nutzen muß. Steht der zu erwartende, aber noch nicht bezifferbare Schaden nicht fest, bleibt dem Besteller die Möglichkeit der Feststellungsklage. Steht allerdings fest, daß während der Mängelbeseitigung ein Hotel für eine bestimmte Dauer genutzt werden muß, so können diese Kosten unabhängig davon ausgeurteilt werden, ob der Besteller die Mängelbeseitigung durchführen läßt. Denn das unterliegt allein seiner Disposition. So liegt der Fall hier. Zu Unrecht rügt die Revision, es sei nicht festgestellt, daß die Klägerinnen während der Dauer der Reparaturarbeiten in ein Hotel ziehen müßten. Sie übergeht die Feststellungen aus dem landgerichtlichen Urteil, auf die das Berufungsgericht Bezug nimmt und die in der Berufung nicht angegriffen worden sind. Danach kommt infolge des Ausmaßes des Estrichschadens ein Umräumen von
Möbeln nicht in Betracht, sondern ist ein mindestens dreiwöchiger Aufenthalt im Hotel unumgänglich. Zudem ergibt sich aus dem in Bezug genommenen Gutachten , daß den Klägerinnen ein Verweilen in den Räumen während der Mängelbeseitigung auch im Hinblick auf ihren Gesundheitszustand nicht zugemutet werden kann. Der Senat ist an diese Feststellungen gebunden. 5. Die weiteren Rügen der Revision zur unterlassenen Prüfung der Vorteilsausgleichung und zur unterlassenen Berücksichtigung eines Mitverschuldens im Zusammenhang mit dem Feststellungsbegehren haben schon deshalb keinen Erfolg, weil die Revision nicht dartut, daß das Berufungsgericht aufgrund des ihm unterbreiteten Sachverhalts Anlaß hatte, diese Punkte zu prüfen. Die Revision legt nicht dar, daß die von ihr vorgetragenen tatsächlichen Umstände in den Instanzen vorgebracht worden sind. Es ist Sache des Schädigers, diejenigen Umstände vorzutragen, die eine Vorteilsausgleichung oder ein Mitverschulden des Geschädigten begründen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 275/03 Verkündet am:
22. Juli 2004
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Der Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB besteht auch dann in Höhe der
zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten fort, wenn der Besteller das Werk veräußert
(Bestätigung von BGH, Urteil vom 6. November 1986 – VII ZR 97/85, BGHZ
99, 81).
BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - VII ZR 275/03 - OLG Bamberg
LG Würzburg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 18. August 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich eines Betrags von 35.970,03 € (= 70.325,83 DM) zu Lasten des Klägers erkannt worden ist. Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt aus abgetretenem Recht im Revisionsverfahren noch Schadensersatz in Höhe von 35.970,03 € wegen mangelhafter Dachdeckerarbeiten , die der Beklagte an dem vom Kläger gemieteten Haus ausgeführt hat. Nachdem die Auftraggeberin, die damalige Eigentümerin des Gebäudes und Vermieterin des Klägers (im folgenden: Auftraggeberin), den Beklagten erfolglos zur Mängelbeseitigung aufgefordert hatte, trat sie die ihr gegen den Be-
klagten zustehenden Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche an den Kläger ab. Nach dem Tod der Auftraggeberin veräußerten deren Erben das Gebäude an einen Dritten, der die Durchführung von Nachbesserungsarbeiten ablehnt. Das Landgericht hat der Klage insoweit stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt, soweit das Berufungsurteil angegriffen ist, zu dessen Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, zunächst sei dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 635 BGB gegeben gewesen. Dieser Schadensersatzanspruch umfasse auch die geltend gemachten Kosten der Mängelbeseitigung. Der Kläger sei aufgrund der Abtretung zur Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche aktivlegitimiert. Der Anspruch sei jedoch dadurch erloschen, daß das Anwesen inzwischen an einen Erwerber veräußert
worden sei, der seine Zustimmung zur Durchführung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen jeglicher Art definitiv verweigere.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im wesentlichen nicht stand. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, ein Anspruch aus § 635 BGB habe zunächst bestanden, dieser Anspruch umfasse die Kosten der Mängelbeseitigung und sei an den Kläger wirksam abgetreten worden. Aus den getroffenen Feststellungen zu dem der Abtretung zugrundeliegenden Kausalverhältnis ergeben sich keine durchgreifenden Einwendungen, die der Wirksamkeit oder dem Fortbestand der Abtretung entgegenstehen. Die Beendigung des Auftragsverhältnisses, auf dem die Abtretung beruht, und eine Rückabtretungsverpflichtung des Klägers berühren seine Gläubigerstellung als solche nicht. 2. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht jedoch an, daß der Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB nicht mehr in Höhe der Mängelbeseitigungskosten gegeben sei, nachdem das Grundstück veräußert worden sei und der neue Eigentümer des Grundstücks eine Mängelbeseitigung abgelehnt habe. Der erkennende Senat entscheidet in ständiger Rechtsprechung, der Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB bestehe auch dann in Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten fort, wenn der Besteller das Werk veräußert habe (BGH, Urteil vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81; BGH, Urteil vom 25. April 1996 – VII ZR 157/94, BauR 1996, 735, 736). An dieser Rechtsprechung hält der Senat nach erneuter Überprüfung fest. Die vom
Berufungsgericht herangezogene Rechtsprechung des V. Zivilsenats (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1981 – V ZR 147/80, BGHZ 81, 385; BGH, Urteil vom 5. März 1993 - V ZR 87/91, NJW 1993, 1793; BGH, Urteil vom 4. Mai 2001 - V ZR 435/99, BGHZ 147, 320) betrifft Ansprüche außerhalb des Werkvertragsrechts und steht, wie der erkennende Senat ebenfalls bereits entschieden hat (BGH, Urteil vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, aaO), dieser Rechtsprechung nicht entgegen. 3. Auch die Besonderheiten des Streitfalls rechtfertigen keine andere Entscheidung. Der Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB hat weder in seinen Voraussetzungen noch in seinem Inhalt und Umfang allein dadurch eine Änderung erfahren, daß er nach Abtretung vom Kläger geltend gemacht wird, der zu keiner Zeit Eigentümer des Grundstücks war. Auch die Beendigung eines der Abtretung zugrundeliegenden Auftragsverhältnisses mit der Folge, daß den Kläger nunmehr eine Pflicht zur Rückabtretung an die Veräußerer des Grundstücks trifft, denen er gemäß § 667 BGB gegebenenfalls auch das auskehren muß, was er aus der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs von der Beklagten erlangt, nimmt dem Kläger nicht von vornherein das Recht, den Anspruch, dessen Gläubiger er noch ist, in vollem Umfang gegen die Beklagte durchzusetzen. Das Berufungsgericht wird allerdings bei seiner erneuten Prüfung der Frage nachzugehen haben, ob sich aus dem Sachverhalt die erforderlichen Anhaltspunkte dafür ergeben, daß der Kläger zur Vermeidung rechtsmißbräuchlichen Verhaltens Zahlung auf den abgetretenen Anspruch nicht an sich, sondern
nur an die aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis Berechtigten verlangen kann und daher seinen Antrag entsprechend umstellen muß.
Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 198/99 Verkündet am:
6. Juli 2000
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
---------------------------------
BGB § 675; DDR-GesO § 7 Abs. 3; ZPO § 720 a

a) Ein Rechtsanwalt, der einen Gläubiger wegen der Vollstreckung aus einem
vorläufig vollstreckbaren Urteil berät, muß diesen über das Risiko mangelnder
Insolvenzfestigkeit der Sicherungsvollstreckung belehren, wenn er weiß
oder wissen muß, daß der Schuldner in angespannten finanziellen Verhältnissen
lebt und seinen Sitz in den neuen Bundesländern hat oder ihn dorthin
verlegen will.

b) Wenn im Haftpflichtprozeß die Frage, ob dem Anspruchsteller durch die
schuldhafte Pflichtverletzung des Rechtsanwalts ein Schaden entstanden
ist, vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt, muß das Regreßgericht
selbst prüfen, wie jenes Verfahren richtigerweise zu entscheiden (gewesen
) wäre. Dies gilt auch dann, wenn das andere Verfahren unterbrochen
ist und noch fortgesetzt werden kann.
BGH, Urteil vom 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99 - OLG Köln
LG Köln
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Kreft,
Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Juli 2000

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 5. Mai 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 86.000 DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes M. S., vormals F. (nachfolgend: Zedent), den Beklagten auf Schadensersatz wegen Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrags in Anspruch.
Der Zedent erwirkte, vertreten durch den Beklagten, am 3. Februar 1994 ein rechtskräftig gewordenes Urteil des Landgerichts Köln (83 O 124/93), mit dem die H. E. H. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) zur Zahlung einer Ge-
schäftsführervergütung in Höhe von 20.645,16 DM nebst Zinsen verurteilt wurde. Das Urteil war gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 23.000 DM vorläufig vollstreckbar. Wegen weiterer gleichartiger Ansprüche gegen die Schuldnerin erwirkte der Zedent, wiederum vertreten durch den Beklagten, ein Urteil des Landgerichts Köln (91 O 13/94) vom 15. Juni 1994 auf Zahlung von 84.056,64 DM nebst Zinsen. Es war gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 93.000 DM vorläufig vollstreckbar. Dagegen haben beide Seiten Berufung eingelegt (OLG Köln - 12 U 180/94).
Wegen der Forderungen aus den Urteilen ließ der Beklagte für seinen Mandanten im April und August 1994 die Ansprüche der Schuldnerin aus einer Kontobeziehung mit ihrer Bank gemäß § 720 a ZPO pfänden. Die Bank bestätigte die "Separierung" der Pfändungsbeträge von 23.000 DM und 86.000 DM (insgesamt 109.000 DM) auf Unterkonten.
Die Schuldnerin verlegte ihren Sitz nach Sachsen-Anhalt. Dort wurde durch Beschluß vom 30. November 1994 über das Vermögen der Schuldnerin die Gesamtvollstreckung eröffnet. Seither ist das Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Köln - 12 U 180/94 - unterbrochen. Auf entsprechende Aufforderung durch den Gesamtvollstreckungsverwalter überließ die Bank die für den Zedenten "separierten" Beträge der Masse.
Die Klägerin hat deswegen gegen den Beklagten Klage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 109.000 DM nebst Zinsen erhoben. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Verurteilung hinsichtlich des Betrages von 23.000 DM mit der Maßgabe bestätigt, daß dieser nur Zug um Zug gegen Übergabe einer Abtretungserklärung des Zedenten
bezüglich der durch das Urteil vom 3. Februar 1994 titulierten Ansprüche zu zahlen sei. Wegen des Betrages von 86.000 DM hat es die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision. Die Anschlußrevision des Beklagten, mit der dieser die vollständige Klageabweisung erstrebte, hat der Senat nicht angenommen.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel der Klägerin führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.


Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet:
Der Beklagte habe die ihm aus dem Anwaltsvertrag obliegenden Verpflichtungen gegenüber dem Zedenten schuldhaft verletzt. Er habe diesen nicht ausreichend über die mit einer bloßen Sicherungsvollstreckung nach § 720 a ZPO im Falle der Eröffnung eines Gesamtvollstreckungsverfahrens verbundenen Risiken belehrt und ihm nicht zu einer gesamtvollstreckungsfesten Zwangsvollstreckung durch Pfändung und Überweisung geraten. Dazu sei er verpflichtet gewesen, weil er mit dem Eintritt einer Insolvenz der Schuldnerin und der Anwendbarkeit der Gesamtvollstreckungsordnung habe rechnen müs-
sen. Die fehlgeschlagene Sicherungsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Köln vom 15. Juni 1994 habe aber noch nicht zu einem Schaden des Zedenten geführt. Solange dieses Urteil nicht in Rechtskraft erwachsen sei, könne nicht davon ausgegangen werden, daß der der Klägerin abgetretene Anspruch bestehe. Der Ausgang des derzeit unterbrochenen Rechtsstreits des Zedenten mit der Schuldnerin sei nicht absehbar.

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte habe seine anwaltlichen Pflichten gegenüber dem Zedenten schuldhaft verletzt. Die Feststellungen des Berufungsgerichts, der Beklagte , dem die rechtliche Problematik des § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO nach seinen eigenen Angaben bekannt war, habe den Zedenten nicht über das Risiko mangelnder Insolvenzfestigkeit der Sicherungsvollstreckung belehrt, obwohl er die desolate wirtschaftliche Situation der Schuldnerin und deren Absicht, den Firmensitz in die neuen Bundesländer zu verlegen, rechtzeitig erkannt habe, werden in der Revisionsinstanz nicht angegriffen und sind somit für den Senat bindend (§ 561 Abs. 2 ZPO).
Der Beklagte meint, das Risiko mangelnder Insolvenzfestigkeit habe überhaupt nicht bestanden. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beklagte ver-
kennt nicht, daß nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats vor Eröffnung eines Gesamtvollstreckungsverfahrens im Wege der Zwangsvollstrekkung begründete Sicherungsrechte ihre Wirksamkeit nach § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO verlieren (BGHZ 128, 365 ff). Er hält diese Grundsätze im vorliegenden Fall aber nicht für anwendbar. Dieser weise die Besonderheit auf, daß die Sicherungspfandrechte des Zedenten allesamt vor Wirksamwerden der Sitzverlegung der Schuldnerin in den Geltungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung begründet worden seien. Eine solche einseitige Maßnahme der Schuldnerin könne die Pfandrechte des Zedenten, die im Geltungsbereich der Konkursordnung konkursfest gewesen wären, nicht entwerten.
Damit kann der Beklagte nicht durchdringen. Es ist schon fraglich, ob die Sicherungspfandrechte des Zedenten vor dem Zeitpunkt entstanden sind, der für die Beurteilung der örtlichen Zuständigkeit des Insolvenzgerichts - und damit der Anwendung entweder der Konkursordnung oder der Gesamtvollstrekkungsordnung (BGHZ 138, 40, 42) - maßgeblich war. Es kommt weder allein auf den satzungsändernden Beschluß (v. 26. November 1993) an, mit dem die Sitzverlegung beschlossen wurde, noch auf die Eintragung der Sitzverlegung in das Handelsregister (am 20. September 1994), sondern auf den tatsächlichen Mittelpunkt der wirtschaftlichen Betätigung (Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 71 KO Anm. 3, § 1 GesO Anm. 4; Haarmeyer/Wutzke/ Förster, GesO 4. Aufl. § 1 Rdnr. 297). Ab wann die Schuldnerin von SachsenAnhalt aus ihre Geschäfte betrieben hat, steht nicht fest.
Selbst wenn dies erst nach den von dem Zedenten ausgebrachten Pfändungen geschehen sein sollte, wären diese durch die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens entwertet worden. Die Aussicht des Zedenten, im
Falle einer späteren Konkurseröffnung durch seine Pfändungspfandrechte absonderungsberechtigt zu sein, stellte kein “wohlerworbenes” und durch einseitige Maßnahmen der Schuldnerin nicht mehr zu beeinträchtigendes Recht dar. Absonderungsrechte entstehen erst mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Ob nach materiellem Recht Absonderungsrechte begründet werden, hängt – solange im Inland zwei Insolvenzordnungen nebeneinander gelten – unter anderem davon ab, in welchem Teil Deutschlands das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Das Recht des Schuldners, dessen Insolvenz noch nicht unmittelbar bevorsteht, auf freie Wahl seines Unternehmenssitzes kann nicht deshalb eingeschränkt werden, weil die Rechte seiner Gläubiger in den verschiedenen Insolvenzordnungen unterschiedlich ausgebildet sind (vgl. BGHZ 132, 195, 197; 138, 40, 45 f).
2. Demgegenüber halten die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht hinsichtlich des Betrages von 86.000 DM den Eintritt eines Schadens verneint hat, einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Ob und in welchem Umfang ein nach §§ 249 ff BGB zu ersetzender Schaden vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach einem rechnerischen Vergleich der durch das schädigende Ereignis bewirkten Vermögenslage mit derjenigen , die ohne jenen Umstand eingetreten wäre (BGHZ 98, 212, 217; 99, 182, 196; 123, 96, 99; BGH, Urt. v. 18. November 1999 - IX ZR 153/98, NJW 2000, 734). Der haftpflichtige Rechtsanwalt hat den Mandanten vermögensmäßig so zu stellen, wie dieser bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters stünde (BGH, Urt. v. 28. Juni 1990 - IX ZR 209/89, NJW-RR 1990, 1241, 1244; v. 20. Oktober 1994 - IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 451).
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, daß der Zedent durch die Vorgehensweise des Beklagten einen Schaden erlitten hat. Hätte der Beklagte rechtzeitig die Forderung der Schuldnerin pfänden und dem Zedenten zur Einziehung überweisen lassen, wäre dieser zur Einziehung befugt gewesen (§ 836 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Zedent von dieser Befugnis rechtzeitig Gebrauch gemacht hätte und auf diese Weise befriedigt worden wäre. Dann wäre seine Rechtsposition durch die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin nicht mehr beeinträchtigt worden. Tatsächlich hat der Zedent nichts erlangt, weil der von den Beklagten eingeschlagene Weg der Sicherungsvollstreckung unter den gegebenen Umständen untauglich war.

b) Das nach der Differenzmethode rein rechnerisch gewonnene Ergebnis bedarf einer normativen, am Schutzzweck der Haftung sowie an Funktion und Ziel des Schadensersatzes ausgerichteten Kontrolle (BGHZ 98, 212, 217 f; BGH, Urt. v. 31. Mai 1994, - VI ZR 12/94, NJW 1994, 2357, 2359; v. 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 304).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll der Geschädigte im Wege des Schadensersatzes grundsätzlich nicht mehr erhalten als das, was er nach der materiellen Rechtslage verlangen kann (BGHZ 124, 86, 95; 125, 27, 34; BGH, Urt. v. 21. September 1995 - IX ZR 228/94, NJW 1996, 48, 49; v. 28. September 1995 - IX ZR 158/94, NJW 1995, 3248, 3249).
Im vorliegenden Fall steht noch nicht rechtskräftig fest, ob der Zedent den Betrag, der ihm durch das Verschulden des Beklagten entgangen ist, ma-
teriell-rechtlich verlangen kann. Die Klägerin kann nicht darauf verwiesen werden , den Ausgang des bereits seit sechs Jahren unterbrochenen Verfahrens in der Sache 91 O 13/94 abzuwarten.
Wenn im Haftpflichtprozeß die Frage, ob dem Anspruchsteller durch die schuldhafte Pflichtverletzung des Anwalts ein Schaden entstanden ist, vom Ausgang eines anderen Prozesses, des sogenannten Inzidenzverfahrens, abhängt , muß das Regreßgericht selbst prüfen, wie jenes Verfahren - falls es abgeschlossen ist - richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre (st. Rechtspr., vgl. BGHZ 124, 86, 96; 133, 110, 111) oder - falls es nicht abgeschlossen ist - richtigerweise zu entscheiden wäre. Daß im zuletzt genannten Fall die Gefahr divergierender Entscheidungen besteht, ändert daran nichts. Ihr kann zum Beispiel durch eine Streitverkündung vorgebeugt werden.
Diese materiell-rechtliche Prüfung hat das Berufungsgericht unterlassen. Es hat gemeint, der Ausgang des Verfahrens 91 O 13/94 sei "nicht absehbar". Es sei denkbar, daß das Oberlandesgericht Köln im Berufungsverfahren die Wirksamkeit der von der Schuldnerin ausgesprochenen fristlosen Kündigung anders beurteile oder daß die Schuldnerin mit ihren Gegenansprüchen in weiterem Umfang als bisher noch die Aufrechnung erkläre. Zu beiden Punkten hätte sich das Berufungsgericht jedoch eine eigene Meinung bilden müssen. Der Beklagte hat dahingehend vorgetragen und sich - zulässigerweise - alle Einwendungen zu eigen gemacht, welche die Schuldnerin als Beklagte des Verfahrens 91 O 13/94 geltend gemacht hatte.
In Ermangelung entsprechender Feststellungen kann der Senat nicht überprüfen, ob dem Zedenten der im Vorprozeß geltend gemachte Anspruch von Rechts wegen zusteht.

III.


Die Abweisung der Klage auf Ersatz des in Höhe von 86.000 DM eingetretenen Schadens erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend (§ 563 ZPO).
1. Die Pflichtverletzung (s.o. II 1) war für den geltend gemachten Schaden ursächlich.

a) Zwar findet sich im Berufungsurteil die Bemerkung, vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Ansprüche des Zedenten gegen die Schuldnerin stehe nicht fest, ob und inwieweit das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten für einen Schaden ursächlich geworden sei. Damit hat das Berufungsgericht aber - richtig verstanden - nicht die Ursächlichkeit, sondern bereits den Schadenseintritt verneinen wollen. Dazu wird auf die Ausführungen oben zu II 2 verwiesen.

b) Das Berufungsgericht hat aufgrund der von ihm erhobenen Beweise die Überzeugung gewonnen, daß der Zedent im Jahre 1994 die Sicherheiten, die er benötigte (§ 709 ZPO), wenn er sich die gepfändeten Forderungen überweisen lassen wollte, hätte beschaffen können. Dagegen sind durchgreifende Bedenken nicht ersichtlich.
aa) Auch der Beklagte geht davon aus, daß der Zedent befriedigt worden wäre, wenn im August 1994 nicht nur ein Pfändungs-, sondern auch ein Überweisungsbeschluß ergangen wäre. Er beanstandet lediglich, das Beru-
fungsgericht habe nicht geprüft, ob der Zedent bis zu diesem Zeitpunkt in der Lage gewesen wäre, die ihm obliegende Sicherheitsleistung zu erbringen und gegenüber dem Vollstreckungsgericht nachzuweisen. Indes hat das Berufungsgericht aufgrund der von ihm erhobenen Beweise die Überzeugung gewonnen , daß der Zedent "im Jahre 1994" die erforderlichen Sicherheiten hätte stellen können. Diese Feststellung ist, weil das Berufungsgericht den Zeitraum nicht näher eingegrenzt hat, auf das gesamte Jahr 1994 – also auch auf die Zeit vor August 1994 – zu beziehen.
bb) Die dagegen erhobenen prozessualen Rügen des Beklagten greifen nicht durch.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Hausbank des Zedenten, die K. K., ihm mit Bürgschaften die Zwangsvollstreckung ermöglicht hätte. Zwar hätte sie dies davon abhängig gemacht, daß der Zedent ihr seinerseits Sicherheiten stellte. Indes habe der Zedent Guthaben auf Bankkonten und andere Vermögenswerte gehabt. Als Sicherheit sei auch die Verpfändung der Forderungen , derentwegen der Zedent nunmehr die Zwangsvollstreckung habe durchführen wollen, in Betracht gekommen. Dagegen wird in der Revisionsinstanz nichts Stichhaltiges vorgebracht.
cc) Der Beklagte vermißt ferner eine Auseinandersetzung des Berufungsgerichts mit dem Einwand, der Zedent sei jedenfalls nicht gewillt gewesen , die erforderlichen Sicherheiten zu leisten. Ob er einem Rat, wegen der mit der Sitzverlegung in den Geltungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung verbundenen Gefahren aus den zu seinen Gunsten vorliegenden Titeln nicht lediglich die Sicherungsvollstreckung zu betreiben, gefolgt wäre, sei offen. Da
es im vorliegenden Fall nicht nur eine Möglichkeit gegeben habe, sachgerecht zu reagieren, scheide die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens (vgl. dazu BGHZ 123, 311, 315 f.; Fischer, in: Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung 1999 Rdnr. 1053 ff.) aus.
Diese Argumentation bleibt erfolglos. Allerdings hat der Zedent – jedenfalls nach dem Vorbringen des Beklagten – darauf vertraut, die Schuldnerin werde keinen Insolvenzantrag stellen. Darüber hinaus mag er davon ausgegangen sein, er werde auch ohne Zwangsvollstreckung zu seinem Geld kommen. Indes ergibt sich daraus allenfalls ein mangelhaftes Problembewußtsein des Zedenten, der sich in einer trügerischen Sicherheit wiegte. Daß er sich nach einer Aufklärung über die mit § 7 Abs. 3 GesO verbundenen Gefahren einem Rat des Beklagten, Sicherheit zu leisten und einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluß zu erwirken, verschlossen hätte, wird dadurch nicht nahegelegt.

c) Den Einwand des Beklagten, es fehle an der Kausalität, weil die Schuldnerin bei einem Antrag des Zedenten auf Pfändung und Überweisung die Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung erreicht hätte (§ 712 ZPO), hat das Berufungsgericht nicht gelten lassen. Es sei nicht ersichtlich, daß die Schuldnerin damals noch in der Lage gewesen wäre, Sicherheit zu leisten. Das wird in der Revisionsinstanz nicht gerügt (§ 561 Abs. 2 ZPO).
2. Ein dem Zedenten anzulastendes Mitverschulden hat das Berufungsgericht verneint. Das nimmt die Revisionserwiderung hin und läßt Rechtsfehler nicht erkennen.

IV.


Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben, soweit es um den Schadensersatz in Höhe von 86.000 DM geht (§ 564 Abs. 1 ZPO). Insofern hat eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht zu erfolgen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO), weil die Sache noch nicht entscheidungsreif ist. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob dem Zedenten der vom Landgericht Köln zugesprochene Anspruch zusteht. Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof ist wegen urlaubsbedingter Ortsabwesenheit verhindert , seine Unterschrift beizufügen. Kreft Kreft Fischer Richter am Bundesgerichtshof Dr. Zugehör ist wegen urlaubsbedingter Ortsabwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Kreft Ganter

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,
2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder
3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.