Bundesgerichtshof Urteil, 22. Feb. 2018 - VII ZR 46/17
Bundesgerichtshof
Tenor
-
Auf die Revisionen der Beklagten zu 1 und 5 und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Januar 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 1 und 5 und zum Nachteil der Klägerin im Verhältnis zu den Beklagten zu 1 und 5 erkannt worden ist.
-
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
-
Die Klägerin begehrt von den Beklagten zu 1 und 5 aus eigenem und aus abgetretenem Recht Schadensersatz wegen Mängeln an den im Außenbereich eines Einfamilienhauses verlegten Natursteinplatten.
- 2
-
Die Klägerin und ihr inzwischen verstorbener Ehemann ließen ab dem Jahr 2003 ein viergeschossiges Einfamilienhaus in D. errichten. Sie beauftragten mit Vertrag vom 24. Juli 2002 den Beklagten zu 5 mit der Planung der Freianlagen und der Überwachung ihrer Herstellung sowie mit Vertrag vom 16./20. April 2004 unter Einbeziehung der VOB/B (2002) die Beklagte zu 1 mit der Ausführung der Naturstein-, Fliesen- und Abdichtungsarbeiten im Innen- und Außenbereich des Objekts. Die Streithelfer zu 1 und 2 waren mit der Gebäudeplanung betraut.
- 3
-
Die Beklagte zu 1 ließ die Natursteinplatten des Typs "Crema Romano" und "Crema Romana", einen römischen Travertin, durch ihre Nachunternehmerin verlegen. Die Klägerin nahm die Arbeiten ab und bezahlte die im Jahr 2005 erstellte Schlussrechnung der Beklagten zu 1.
- 4
-
Im Jahr 2007 zeigten sich erste Mängel der Natursteinarbeiten, die sich in der Folgezeit verstärkten. Es kam unter anderem zu Rissen und Ablösungen der Platten, zu Kalk- und Salzausspülungen, Farb- und Putzabplatzungen sowie zu starken Durchfeuchtungen des Putzes.
- 5
-
Die Klägerin hat in der ersten Instanz von der Beklagten zu 1 unter Berücksichtigung eines Mitverschuldensanteils von 25 % wegen Planungsfehlern Vorschuss in Höhe von 91.792,58 € nebst Zinsen für die Durchführung der Mängelbeseitigung begehrt. Gegenüber dem Beklagten zu 5 hat sie Schadensersatz in Höhe von 122.390,11 € nebst Zinsen - in Höhe von 91.792,58 € als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1 - geltend gemacht. Darüber hinaus hat sie Feststellung einer entsprechenden Ersatzpflicht der Beklagten zu 1 und 5 hinsichtlich aller weiteren, anlässlich der Mängelbeseitigung entstehenden Schäden begehrt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
- 6
-
Während des Berufungsverfahrens veräußerte die Klägerin mit Kaufvertrag vom 17. August 2015 das Objekt. Sie hat in der Folge die Vorschussklage gegen die Beklagte zu 1 auf Schadensersatz in Höhe von 75 % der fiktiven Mängelbeseitigungskosten umgestellt. Den Feststellungsantrag haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt.
- 7
-
Das Berufungsgericht hat auf die Berufungen der Beklagten zu 1 und 5 das erstinstanzliche Urteil insoweit abgeändert, als es jeweils die Umsatzsteuer auf die fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht zuerkannt hat. Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufungen hat es die Beklagten zu 1 und 5 als Gesamtschuldner zur Zahlung von 77.429,21 € nebst Zinsen, den Beklagten zu 5 zur Zahlung von weiteren 25.809,74 € nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen.
- 8
-
Das Berufungsgericht hat die Revision zur Schadenshöhe zugelassen wegen der Frage, wie der Schaden zu bemessen sei, wenn der Besteller auf die Beseitigung des Werkmangels verzichte. Die Beklagten zu 1 und 5 haben uneingeschränkt Revision eingelegt mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung. Die Klägerin hat auf die Revisionen der Beklagten zu 1 und 5 Anschlussrevision eingelegt, soweit das Berufungsgericht abändernd die Klage (teilweise) abgewiesen hat. Der Senat hat die Revisionen der Beklagten zu 1 und 5 durch Beschluss vom 13. Dezember 2017 teilweise als unzulässig verworfen, soweit sie über die beschränkt zugelassene Revision hinausgegangen sind. Zugleich hat der Senat die von den Beklagten zu 1 und 5 vorsorglich eingelegten Beschwerden gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Berufungsgerichts zurückgewiesen.
Entscheidungsgründe
- 9
-
Die im Umfang der Zulassung weiterverfolgten Revisionen der Beklagten zu 1 und 5 und die Anschlussrevision der Klägerin führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung im tenorierten Umfang und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
-
I.
- 10
-
Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - Folgendes ausgeführt:
- 11
-
1. Die Klägerin habe gegen die Beklagte zu 1 wegen der Mängel der Natursteinarbeiten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 77.429,21 € gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B (2002) in Verbindung mit §§ 398, 1922 BGB.
- 12
-
a) Die Klägerin sei berechtigt, ihren Schaden auf Basis der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu bemessen. Sie könne abweichend von § 249 Abs. 1 BGB verlangen, dass der Schaden mit dem für die Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag abgegolten werde. Unerheblich sei, ob der zur Verfügung gestellte Betrag zur Mängelbeseitigung verwendet werde.
- 13
-
Dies entspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der zu dem Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. die Ansicht vertreten habe, dieser erfasse die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten und der Schädiger habe keinen Anspruch darauf, dass der Geschädigte das ihm als Schadensersatz gezahlte Geld zur Beseitigung des Schadens verwende (BGH, Urteil vom 24. Mai 1973 - VII ZR 92/71, BGHZ 61, 28). Im Jahr 2007 habe der Bundesgerichtshof erneut betont, dass der Besteller seinen Schadensersatzanspruch nach den Kosten berechnen könne, die für eine Mängelbeseitigung erforderlich seien (BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83). In der Literatur werde zwar teilweise die Auffassung vertreten, dass sich jedenfalls seit der Schuldrechtsreform der Schaden an dem mangelbedingten Minderwert orientiere, wenn der Besteller auf die Beseitigung des Werkmangels verzichte (Halfmeier, BauR 2013, 320, 325). Indes finde diese Auffassung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang keine Stütze. Denn auch unter Geltung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes habe der Bundesgerichtshof in der sogenannten "Umsatzsteuer-Entscheidung" (Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330) ausgeführt, dass der Schadensersatzanspruch nach Wahl des Bestellers entweder nach dem mangelbedingten Minderwert des Werks oder nach den Kosten berechnet werde, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erforderlich seien. Letzteres gelte unabhängig davon, ob und in welchem Umfang der Besteller den Mangel tatsächlich beseitigen lasse. Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen Mängeln sei abweichend von § 249 Abs. 1 BGB nicht auf Naturalrestitution in Form der Mängelbeseitigung, sondern auf Zahlung eines Geldbetrags gerichtet. Das folge aus § 281 Abs. 4 BGB. Die Rechtslage unterscheide sich insofern nicht von derjenigen, die bis zum 31. Dezember 2001 gegolten habe. Bei der Schadensbemessung sei die berechtigte Erwartung des Bestellers zu berücksichtigen, den Schaden nach seiner Wahl nach den Kosten bemessen zu können, die eine Mängelbeseitigung erfordere, weil der Anspruch an die Stelle des geschuldeten Erfüllungsanspruchs trete.
- 14
-
b) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme seien die fiktiven Mängelbeseitigungskosten einschließlich Regiekosten auf 100.844,26 € netto zu beziffern. Hinzu komme ein Anspruch auf Ersatz der gezahlten Privatgutachterkosten in Höhe von 2.394,69 € brutto.
- 15
-
Da die Klägerin nicht (mehr) beabsichtige, Mängelbeseitigungsarbeiten vornehmen zu lassen, habe sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings keinen Anspruch auf Ersatz der insoweit nicht angefallenen Umsatzsteuer (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330).
- 16
-
Danach sei die Höhe des Schadens gemäß § 287 ZPO auf insgesamt 103.238,95 € zu schätzen, so dass abzüglich eines Mitverschuldensanteils von 25 % wegen Planungsfehlern ein Zahlbetrag von 77.429,21 € verbleibe.
- 17
-
c) Die Klägerin berufe sich demgegenüber ohne Erfolg auf einen Schaden in Höhe des erstinstanzlich zuerkannten Betrages. Sie habe sich, was sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ausdrücklich erklärt habe, für eine Bemessung des Schadens nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten entschieden und könne daher die Umsatzsteuer nicht geltend machen. Dies könne sie nicht damit kompensieren, dass sie die Minderung des Verkehrswerts des Objekts als weitere Schadensposition anführe. Die Klägerin könne ihren Schadensersatzanspruch nach Wahl entweder nach dem mangelbedingten Minderwert des Werks oder nach den Kosten berechnen, die für eine Mängelbeseitigung erforderlich seien. Eine Kombination der Schadensberechnungsmethoden sei nicht möglich und berge die Gefahr der Überkompensation.
- 18
-
2. Die Klägerin habe ferner gegen den Beklagten zu 5 wegen mangelhafter Planung und Überwachung der Natursteinarbeiten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 103.238,95 € gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB. Wegen der Höhe des Schadens werde auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
-
II.
- 19
-
Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
- 20
-
1. Klage gegen die Beklagte zu 1
- 21
-
a) Aufgrund der wirksamen Beschränkung der Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht und der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den Senat steht rechtskräftig fest, dass die Klägerin gegen die Beklagte zu 1 dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes wegen der mangelhaften Natursteinarbeiten im Außenbereich des Einfamilienhauses in D. gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B (2002) hat. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung zur Höhe des Schadensersatzanspruchs kann das Berufungsurteil indes keinen Bestand haben.
- 22
-
b) Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller vom Unternehmer im VOB/B-Vertrag gemäß § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B und im Übrigen gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen.
- 23
-
Wie der Schaden zu bemessen ist, ist indes weder in § 634 Nr. 4 BGB noch in §§ 280, 281 BGB geregelt. Aus § 281 Abs. 4 BGB ergibt sich lediglich, dass Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 BGB nicht in der Form möglich ist, dass der Mangel beseitigt wird (Nacherfüllung) (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330 Rn. 10). Dies gilt auch für den VOB/B-Vertrag.
- 24
-
Der Besteller, der sich dafür entscheidet, das mangelhafte Werk zu behalten, und Schadensersatz statt der Leistung geltend macht (kleiner Schadensersatz), kann vielmehr Ersatz in Geld verlangen, soweit er durch den Mangel einen Vermögensschaden erleidet. Lässt er den Mangel nicht im Wege der Selbstvornahme beseitigen, ist der bereits durch den Mangel des Werks selbst entstandene Vermögensschaden festzustellen und in Geld zu bemessen. Die Bemessung kann im Wege der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO erfolgen. Sie hat sich am Leistungsinteresse des Bestellers zu orientieren. Denn der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB tritt an die Stelle des Anspruchs auf Leistung und ersetzt diesen.
- 25
-
Verfahrensrechtlich ist für die Schadensbemessung der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgebend (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81, 86 f., juris Rn. 9 und vom 23. Januar 1981 - V ZR 200/79, BGHZ 79, 249, 257 f., juris Rn. 27).
- 26
-
c) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats stehen dem Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, zwei Möglichkeiten zur Verfügung, seinen Vermögensschaden zu bemessen.
- 27
-
aa) Der Besteller hat die Möglichkeit, den Schaden nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen in der Weise zu bemessen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt (vgl. BGH, Urteile vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 179/11, BauR 2013, 81 Rn. 10 = NZBau 2013, 99 m.w.N.; vom 8. Januar 2004 - VII ZR 181/02, BauR 2004, 847, 850, juris Rn. 29 = NZBau 2004, 269 und vom 16. November 2007 - V ZR 45/07, NJW 2008, 436 Rn. 11 f. m.w.N.). Diese Art der Schadensbemessung ist ausschließlich auf Ausgleich des Wertunterschieds gerichtet.
- 28
-
Hat der Besteller - wie hier im Laufe des Rechtsstreits - die durch das Werk geschaffene oder bearbeitete Sache veräußert, ohne dass eine Mängelbeseitigung vorgenommen wurde, kann er den Schaden nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels der Sache bemessen. Der Mindererlös wird typischerweise anhand der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der Sache ohne Mangel und dem gezahlten Kaufpreis ermittelt werden können. Da der Kaufpreis den tatsächlichen Wert der Sache indiziert, entspricht der so ermittelte Mindererlös im Regelfall dem Minderwert der betroffenen Sache. Haben neben dem vom Unternehmer zu verantwortenden Mangel auch andere Mängel zu dem Mindererlös geführt, ist zu ermitteln, welcher Anteil des Mindererlöses auf den vom Unternehmer zu verantwortenden Mangel entfällt.
- 29
-
Dem Besteller bleibt bei Veräußerung der Sache die Möglichkeit, den Schaden nach einem den konkreten Mindererlös übersteigenden Minderwert zu bemessen, wenn er nachweist, dass der erzielte Kaufpreis den tatsächlichen Wert der Sache übersteigt. Denn der in Höhe des Minderwerts bestehende Schaden wird durch ein vom Besteller abgeschlossenes günstiges Geschäft grundsätzlich nicht gemindert. Nach den normativen von Treu und Glauben geprägten schadensrechtlichen Wertungen unter Berücksichtigung des in § 254 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Gedankens sollen dem Ersatzpflichtigen solche Vorteile grundsätzlich nicht zugutekommen, die sich der Ersatzberechtigte durch Abschluss eines - den Ersatzpflichtigen nicht berührenden - Vertrags mit einem Dritten erarbeitet hat (vgl. BGH, Urteile vom 14. Januar 2016 - VII ZR 271/14, BauR 2016, 852 Rn. 25 = NZBau 2016, 304 m.w.N.; ferner vom 19. September 1980 - V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 46 f., juris Rn. 28). Wendet demgegenüber der Unternehmer ein, der Minderwert sei geringer, weil der erzielte Kaufpreis den tatsächlichen Wert der Sache unterschreite, ist der infolge der Veräußerung entstandene (höhere) Mindererlös insoweit nicht als Schaden zu ersetzen, als dem Besteller ein Verstoß gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung gemäß § 254 Abs. 2 BGB vorzuwerfen ist.
- 30
-
bb) Der Senat hat dem Besteller bisher alternativ auch einen Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zugebilligt. Dabei handelte es sich nicht um die Zubilligung einer vereinfachten Form der Bemessung des mangelbedingten Wertunterschieds im Rahmen einer Vermögensbilanz (vgl. zu dieser Form der Bemessung BGH, Urteil vom 16. November 2007 - V ZR 45/07, NJW 2008, 436 Rn. 12). Vielmehr war der Besteller danach stets berechtigt, bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit (§ 251 Abs. 2 Satz 1 BGB) Zahlung in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu verlangen, auch wenn diese den Minderwert im Vermögen des Bestellers überstiegen. Denn bereits der Mangel des Werks selbst sei - unabhängig von dessen Beseitigung - der Schaden, und zwar in Höhe dieser Kosten (vgl. z.B. BGH, Urteile vom 28. Juni 2007 - VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567, 1568, juris Rn. 12 f. = NZBau 2007, 580; vom 10. März 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014, juris Rn. 11 = NZBau 2005, 390; vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02, BauR 2003, 1211, 1212, juris Rn. 13 = NZBau 2003, 375 und vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81, 84 f., juris Rn. 6).
- 31
-
Hieran hält der Senat jedenfalls für ab dem 1. Januar 2002 geschlossene Werkverträge nicht mehr fest. Dies beruht auf folgenden Erwägungen:
- 32
-
(1) Der Besteller, der keine Aufwendungen zur Mängelbeseitigung tätigt, hat keinen Vermögensschaden in Form und Höhe dieser (nur fiktiven) Aufwendungen. Sein Vermögen ist im Vergleich zu einer mangelfreien Leistung des Unternehmers nicht um einen Betrag in Höhe solcher (fiktiven) Aufwendungen vermindert. Erst wenn der Besteller den Mangel beseitigen lässt und die Kosten hierfür begleicht, entsteht ihm ein Vermögensschaden in Höhe der aufgewandten Kosten (Halfmeier, BauR 2013, 320, 322 f.).
- 33
-
(2) Entgegen der bisherigen Auffassung kann die Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht damit begründet werden, dass der Mangel selbst der Vermögensschaden in Höhe dieser Kosten sei. Ein Mangel des Werks ist zunächst nur ein Leistungsdefizit, weil das Werk hinter der geschuldeten Leistung zurückbleibt (vgl. Knütel, BauR 2004, 591, 593). Auch wenn es gerechtfertigt ist, bereits dieses Leistungsdefizit mit der Folge der Störung des Äquivalenzverhältnisses als einen beim Besteller eingetretenen Vermögensschaden zu bewerten (vgl. dazu unten II. 1. c) cc)), ist damit gerade nicht geklärt, in welcher Höhe ein solcher Vermögensschaden besteht.
- 34
-
Eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bildet das Leistungsdefizit im Werkvertragsrecht - insbesondere im Baurecht - auch bei wertender Betrachtung nicht zutreffend ab. Vielmehr führt sie häufig zu einer Überkompensation und damit einer nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen (vgl. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., S. 9 f.) nicht gerechtfertigten Bereicherung des Bestellers. Denn der (fiktive) Aufwand einer Mängelbeseitigung hängt von verschiedenen Umständen ab, zum Beispiel von der Art des Werks, dem Weg der Mängelbeseitigung, dem Erfordernis der Einbeziehung anderer Gewerke in die Mängelbeseitigung, und kann die vereinbarte Vergütung, mit der die Parteien das mangelfreie Werk bewertet haben, (nicht nur in Ausnahmefällen) deutlich übersteigen. Er ist daher nicht geeignet, ein beim Besteller ohne Mängelbeseitigung verbleibendes Leistungsdefizit und die hierdurch eingetretene Äquivalenzstörung der Höhe nach zu bestimmen.
- 35
-
(3) Auf den Gesichtspunkt der Überkompensation hat der Senat bereits in den Entscheidungen vom 22. Juli 2010 (VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330 Rn. 14 f.) und vom 11. März 2015 (VII ZR 270/14, BauR 2015, 1321 Rn. 5 = NZBau 2015, 419) hingewiesen und im Hinblick darauf eine Ersatzpflicht jedenfalls in Höhe der Umsatzsteuer verneint, wenn diese wegen nicht durchgeführter Mängelbeseitigung nicht anfällt. Auch die Entscheidungen des Senats zum Schaden in der Leistungskette (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 1. August 2013 - VII ZR 75/11, BGHZ 198, 150; Urteile vom 28. Juni 2007 - VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567 = NZBau 2007, 580 und VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83; vgl. ferner Urteil vom 10. Juli 2008 - VII ZR 16/07, BauR 2008, 1877 = NZBau 2009, 34) sind dadurch gekennzeichnet, dass sie eine Überkompensation durch Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten zu vermeiden suchen.
- 36
-
In Fortführung dieser Rechtsprechung hält es der Senat für notwendig, den Umfang des Schadensersatzes statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB noch stärker daran auszurichten, welche Dispositionen der Besteller tatsächlich zur Mängelbeseitigung trifft. Dies entspricht dem Regelungskonzept des § 634 BGB, der das Leistungsinteresse des Bestellers schützt und den Ausgleich bei Verletzung daran orientiert, ob eine Mängelbeseitigung durchgeführt wird. Ersatz fiktiver Kosten für nicht getroffene Dispositionen scheidet danach aus.
- 37
-
(4) Diese Erwägungen gelten im VOB/B-Vertrag entsprechend. Auch nach dem Regelungskonzept des § 13 VOB/B ist ein Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten aus den genannten Gründen abzulehnen.
- 38
-
cc) Dem Besteller bleibt jedoch eine im Einzelfall unter Umständen einfachere Möglichkeit, auch ohne eine Vermögensbilanz seinen Vermögensschaden darzutun und zu bemessen, wenn er den Mangel nicht beseitigen lässt. Denn er kann sich auf die Betrachtung des mangelhaften Werks selbst im Vergleich zu dem geschuldeten (also mangelfreien) Werk beschränken und aus einer Störung des werkvertraglichen Äquivalenzverhältnisses einen Anspruch ableiten.
- 39
-
(1) Die Feststellung eines hierin liegenden Vermögensschadens und seine Bemessung sind - wie im gesamten Schadensrecht (vgl. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., S. 38 f.) - aufgrund einer Wertung vorzunehmen. Diese hat sich am Leistungsinteresse des Bestellers zu orientieren (vgl. oben II. 1. b)).
- 40
-
Aus § 634 BGB folgt, dass sich der Ausgleich des verletzten Leistungsinteresses des Bestellers, der das mangelhafte Werk behalten will, daran orientiert, ob er die Mängel beseitigen lässt oder nicht. Sieht der Besteller von der Mängelbeseitigung ab, kann er nach § 634 Nr. 3, § 638 BGB als Ausgleich für das verletzte Leistungsinteresse die Vergütung mindern. Diese Wertungen sind bei der Bemessung des Schadens im Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB zu berücksichtigen. Denn der Besteller soll diesbezüglich durch die Wahl des - im Hinblick auf das Verschuldenserfordernis strengeren Voraussetzungen unterliegenden - Schadensersatzanspruchs nicht schlechter gestellt werden als im Fall der Geltendmachung des Rechts zur Minderung gemäß § 634 Nr. 3, § 638 BGB.
- 41
-
Der Schaden kann deshalb in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB in der Weise bemessen werden, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels geschätzt wird. Maßstab ist danach die durch den Mangel des Werks erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses. Die von den Parteien durch den Werkvertrag zum Ausdruck gebrachte Bewertung des (mangelfreien) Werks in Höhe der Vergütung rechtfertigt es, bereits das Ausbleiben der vollständigen (mangelfreien) Gegenleistung mit der Folge der Störung des Äquivalenzverhältnisses - unabhängig von einer objektivierten Bewertung durch einen "Markt" - als einen beim Besteller eingetretenen Vermögensschaden anzusehen.
- 42
-
Der mangelbedingte Minderwert des Werks ist danach ausgehend von der Vergütung als Maximalwert nach § 287 ZPO unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu schätzen. Im Rahmen dieser - sich an § 634 Nr. 3, § 638 BGB anlehnenden - Schadensbemessung können die fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht als Maßstab herangezogen werden. Soweit dem Urteil des Senats vom 24. Februar 1972 (VII ZR 177/70, BGHZ 58, 181) entnommen werden kann, dass die Berechnung einer Minderung regelmäßig durch den Abzug fiktiver Mängelbeseitigungskosten erfolgen könne, hält der Senat auch hieran aus den bereits oben unter II. 1. c) bb) ausgeführten Erwägungen nicht fest. Dagegen kommt beispielsweise eine Schadensbemessung anhand der Vergütungsanteile in Betracht, die auf die mangelhafte Leistung entfallen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279, 284, juris Rn. 21 für die Ausführung mit minderwertigem Material). Ergeben sich die Vergütungsanteile nicht aus dem Vertrag, sind sie zu schätzen (vgl. zum Reisevertragsrecht BGH, Urteil vom 21. November 2017 - X ZR 111/16 Rn. 10; zu optischen Fehlern z.B. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 341; zu möglichen Schätzmethoden ferner Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 638 BGB Rn. 24; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, VOB Teile A und B, 6. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 386; Genius in jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 638 Rn. 18 a.E., 20; Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 113-115, jeweils m.w.N.).
- 43
-
(2) Für den VOB/B-Vertrag ergeben sich insoweit keine Besonderheiten, die zu abweichenden Erwägungen führen. Der Umstand, dass die Minderung gemäß § 13 Abs. 6 VOB/B nur in den dort genannten Fällen möglich ist, hindert nicht die Geltendmachung eines an der Vergütung orientierten Minderwerts des Werks wegen des nicht beseitigten Mangels (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 - VII ZR 161/80, BauR 1982, 277, 279, juris Rn. 31 f.; vgl. auch Kapellmann/Messerschmidt/Langen, VOB Teile A und B, 6. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 392 m.w.N.)
- 44
-
dd) Diese unter aa) und cc) dargestellten Möglichkeiten stellen eine vollständige und damit ausreichende Kompensation des Vermögensschadens des Bestellers dar, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigt.
- 45
-
Die Zuerkennung eines Anspruchs auf Erstattung fiktiver Mängelbeseitigungskosten ist auch nicht notwendig, um dem Besteller, der vom Unternehmer Schadensersatz fordert, die Dispositionsfreiheit zu belassen, den Mangel (noch) selbst auf Kosten des Unternehmers zu beseitigen. Entscheidet der Besteller sich dafür, kann er eine vollständige, ausreichende Kompensation seines Vermögensschadens wie folgt erlangen:
- 46
-
(1) Lässt der Besteller die Mängelbeseitigung durchführen, sind die von ihm aufgewandten Mängelbeseitigungskosten, die er bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte, nicht nur gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB zu erstatten. Der Besteller kann in diesem Fall die von ihm aufgewandten Mängelbeseitigungskosten vielmehr auch als Schaden gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB ersetzt verlangen (allgemeine Meinung, vgl. z.B. Messerschmidt/Voit/Drossart, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 87; für den VOB/B-Vertrag vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Langen, VOB Teile A und B, 6. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 412, jeweils m.w.N.). Denn ihm ist in Höhe der Aufwendungen ein Vermögensschaden entstanden, den er ohne das mangelhafte Werk nicht gehabt hätte. Der Umstand, dass er die Aufwendungen freiwillig erbracht hat, steht dem nicht entgegen. Er durfte sich hierzu aufgrund des Verhaltens des Unternehmers, der die ihm vom Gesetz eingeräumte Möglichkeit, sein mangelhaft abgeliefertes Werk nachzubessern (Nacherfüllung), nicht wahrgenommen hat, herausgefordert fühlen (Halfmeier, BauR 2013, 320, 323 f.). Auf den Ersatz eines geringeren Minderwerts muss er sich in diesem Fall, vorbehaltlich der Unverhältnismäßigkeit der Aufwendungen (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 179/11, BauR 2013, 81 Rn. 11 = NZBau 2013, 99), nicht verweisen lassen.
- 47
-
Vor Begleichung der Kosten kann der Besteller zudem bereits Befreiung von den zur Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen.
- 48
-
(2) Darüber hinaus hat der Besteller, der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB verlangt hat, grundsätzlich weiterhin das Recht, Vorschuss gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB zu fordern, wenn er den Mangel beseitigen will.
- 49
-
§ 281 Abs. 4 BGB steht dem nicht entgegen. Danach ist zwar der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, sobald der Besteller Schadensersatz statt der Leistung verlangt hat. Der Besteller kann mithin nicht mehr Nacherfüllung gemäß § 634 Nr. 1, § 635 BGB verlangen. Die Geltendmachung eines Vorschusses ist nach dem Wortlaut dieser Vorschrift jedoch nicht ausgeschlossen.
- 50
-
Aus § 634 Nr. 2, § 637 BGB ergibt sich - anders als aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. - nichts anderes. Danach entstehen das Selbstvornahmerecht und der Vorschussanspruch mit erfolglosem Ablauf der zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert (§ 637 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB). Soweit aus § 637 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB abgeleitet wird, dass diese Rechte einen im Zeitpunkt ihrer Geltendmachung noch bestehenden Nacherfüllungsanspruch voraussetzen und deshalb das Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes mit der Folge des § 281 Abs. 4 BGB weiter dazu führt, dass auch das Selbstvornahmerecht und der Vorschussanspruch erlöschen (vgl. z.B. Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 637 Rn. 10; Palandt/Sprau, BGB, 77. Aufl., § 637 Rn. 1), folgt der Senat dem nicht. Aus der Begründung zu § 637 BGB ergibt sich ein solcher gesetzgeberischer Wille nicht (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 266).
- 51
-
Demgegenüber ist es nach Sinn und Zweck des Gesetzes gerechtfertigt, dem Besteller den Vorschussanspruch auch dann noch zuzubilligen, wenn er bereits Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes verlangt hat. Aus § 634 Nr. 2, § 637 BGB ergibt sich, dass der Schutz des Leistungsinteresses im Werkvertragsrecht einen Vorschussanspruch des Bestellers erfordert, um diesem Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung abzunehmen. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Frage zu berücksichtigen, wie im Rahmen des Schadensersatzes ein möglichst umfassender Ausgleich des verletzten Leistungsinteresses des Bestellers erreicht werden kann, der den Mangel beseitigen will. Denn der Besteller soll durch die Wahl des Schadensersatzanspruchs nicht schlechter gestellt werden (vgl. dazu bereits II. 1. c) cc)). Lässt der Besteller die Mängel beseitigen, umfasst der Schadensersatzanspruch - wie ausgeführt - die Erstattung der mit Durchführung der Mängelbeseitigung angefallenen Kosten. Da dem Besteller nach der gesetzgeberischen Wertung auch die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung abgenommen werden sollen, ist ein umfassender Ausgleich des verletzten Leistungsinteresses nur dann gewährleistet, wenn er - auch nach Wahl des kleinen Schadensersatzes - weiterhin Vorschuss verlangen kann, allerdings ohne die Möglichkeit, wieder auf den Nacherfüllungsanspruch zurückzukommen, § 281 Abs. 4 BGB.
- 52
-
(3) Auch insoweit gilt für einen VOB/B-Vertrag nichts anderes.
- 53
-
ee) Verfahrensrechtlich ist ein im Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes erfolgender Wechsel der Schadensbemessung, der auf einer Änderung der Disposition des Bestellers zur Durchführung der Mängelbeseitigung beruht, gemäß § 264 Nr. 3 ZPO (gegebenenfalls in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO) nicht als Klageänderung anzusehen, sofern der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist. Das Gleiche gilt für den auf einer entsprechenden Änderung der Disposition beruhenden Wechsel vom Vorschussanspruch auf den Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes und umgekehrt.
- 54
-
Verlangt etwa ein Besteller, der zunächst von der Mängelbeseitigung abgesehen und seinen Schaden nach dem Minderwert der mangelhaften Sache bemessen hat, nach durchgeführter Mängelbeseitigung nunmehr Schadensersatz in Höhe der aufgewandten Mängelbeseitigungskosten, liegt eine später eingetretene Veränderung vor, die die Anwendung des § 264 Nr. 3 ZPO rechtfertigt. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller in dieser Konstellation vor Durchführung der Mängelbeseitigung auf den Vorschussanspruch zurückkommt. Bereits die Entscheidung, nunmehr die Mängel beseitigen und Vorschuss verlangen zu wollen, wird von § 264 Nr. 3 ZPO erfasst. Der Umstand, dass der Vorschuss zweckgebunden ist und abgerechnet werden muss, während der Schadensersatzanspruch grundsätzlich auf endgültige Abwicklung des Schadens gerichtet ist, stellt sich als bloße Beschränkung des Klageantrags im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO dar. Soweit sich aus den Entscheidungen des Senats vom 11. November 2004 (VII ZR 95/04, BauR 2005, 386, 387, juris Rn. 7 = NZBau 2005, 151) und vom 13. November 1997 (VII ZR 100/97, BauR 1998, 369, 370, juris Rn. 11) etwas anderes ergibt, wird hieran nicht festgehalten.
- 55
-
Hieraus folgt, dass es einem Besteller, der auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung noch Schadensersatz in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht hat, nicht nur möglich ist, eine andere Form der Schadensbemessung zu wählen, sondern gegebenenfalls auch auf den Vorschussanspruch zurückzukommen.
- 56
-
2. Klage gegen den Beklagten zu 5
- 57
-
a) Aufgrund der wirksamen Beschränkung der Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht und der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den Senat steht weiter rechtskräftig fest, dass die Klägerin gegen den Beklagten zu 5 dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch neben der Leistung wegen mangelhafter Planung und Überwachung der Natursteinarbeiten im Außenbereich des Einfamilienhauses in D. gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB hat. Auch im Verhältnis zum Architekten kann das Berufungsurteil mit der gegebenen Begründung zur Höhe des Schadensersatzanspruchs indes keinen Bestand haben.
- 58
-
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schuldet der Architekt dem Besteller gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz wegen der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben. Bei dem gegen den Architekten gerichteten Schadensersatzanspruch wegen Mängeln des Bauwerks, die auf seine Planungs- oder Überwachungsfehler zurückzuführen sind, handelt es sich der Sache nach um einen Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB, denn die Mängel des Bauwerks können nicht durch Nacherfüllung der Architektenleistung noch beseitigt werden. Mit dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 BGB kann Schadensersatz für Schäden beansprucht werden, die an anderen Rechtsgütern des Bestellers oder an dessen Vermögen eintreten (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2017 - VII ZR 242/13, BauR 2017, 1061 Rn. 23 = NZBau 2017, 555 m.w.N.).
- 59
-
Dieser Schadensersatzanspruch ist auf Zahlung eines Geldbetrags gerichtet. Hat der Architekt die von ihm geschuldeten Planungs- oder Überwachungsleistungen mangelhaft erbracht und hat der Besteller deswegen das bei einem Dritten in Auftrag gegebene Bauwerk nicht so erhalten wie als Ziel der vom Architekten geschuldeten Mitwirkung vereinbart, ist das hierdurch geschützte Interesse des Auftraggebers an einer entsprechenden Entstehung des Bauwerks verletzt. Der Schaden des Bestellers besteht darin, dass er im Ergebnis ein Bauwerk erhält, das hinter dem im Architektenvertrag als Ziel vereinbarten Bauwerk zurückbleibt. Für den sich daraus ergebenden Vermögensnachteil hat der Architekt Schadensersatz in Geld zu leisten. Nach § 249 Abs. 1 BGB muss der Architekt den Zustand herstellen, der bestehen würde, wenn er nicht mangelhaft geleistet hätte. Hätte der Architekt die von ihm geschuldeten Architektenleistungen mangelfrei erbracht, wäre es dem Auftraggeber möglich gewesen, das Bauwerk wie gewünscht, insbesondere ohne Mängel, durch den Bauunternehmer entstehen zu lassen. Der Architekt hat dem Besteller als Schadensersatz daher die Mittel zur Verfügung zu stellen, die dieser zur Kompensation des verletzten Interesses benötigt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2017 - VII ZR 242/13, aaO Rn. 24 m.w.N.).
- 60
-
c) Auch im Verhältnis zum Architekten scheidet hinsichtlich der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, ein Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten betreffend das Bauwerk aus.
- 61
-
aa) Eine solche Bemessung lässt sich - ungeachtet der Ausführungen unter II. 1. - mit der bisherigen Rechtsprechung des Senats, wonach ein Mangel selbst ein Vermögensschaden in Höhe der notwendigen Mängelbeseitigungskosten sei, ohnehin nicht begründen. Denn es geht im Verhältnis zum Architekten nicht um die Bemessung eines Mangelschadens, weil der Architekt nicht die Errichtung des Bauwerks selbst schuldet (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 1965 - GSZ 1/64, BGHZ 43, 227, 229 f., juris Rn. 10). Mängel des Architektenwerks sind nur die Defizite in Planung oder Überwachung.
- 62
-
bb) Für die Frage, wie der durch die im Bauwerk verwirklichten Planungs- oder Überwachungsfehler (Mängel des Architektenwerks) verursachte Schaden vermögensmäßig zu bemessen ist, können die obigen Erwägungen betreffend das Verhältnis des Bestellers zum Bauunternehmer entsprechend herangezogen werden. Danach ist die Schadensbemessung auch im Verhältnis zum Architekten daran auszurichten, welche Dispositionen der Besteller zur Schadensbeseitigung trifft, und sie hat einen vollen Ausgleich bei Vermeidung einer Überkompensation zu erreichen.
- 63
-
cc) Nach diesen Maßstäben gilt hinsichtlich dieser Schäden Folgendes:
- 64
-
(1) Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerks nicht beseitigen, kann er seinen Schaden im Wege einer Vermögensbilanz nach dem Minderwert des Bauwerks im Vergleich zu dem hypothetischen Wert des Bauwerks bei mangelfreier Architektenleistung bemessen oder gegebenenfalls - bei Veräußerung des Objekts - nach dem konkreten Mindererlös (dazu II. 1. c) aa)).
- 65
-
Hat der durch die mangelhafte Architektenleistung verursachte Mangel des Bauwerks - wie hier - zur Folge, dass eine Störung des Äquivalenzverhältnisses des Bauvertrags vorliegt, kann der Besteller stattdessen seinen Schaden auch in der Weise bemessen, dass er ausgehend von der mit dem Bauunternehmer vereinbarten Vergütung den mangelbedingten Minderwert des Werks des Bauunternehmers ermittelt (dazu II. 1. c) cc)). Denselben Vermögensschaden hat der Architekt, vermittelt durch den Mangel des Werks des Bauunternehmers, durch seine mangelhafte Architektenleistung verursacht und deshalb zu ersetzen.
- 66
-
(2) Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerks beseitigen, sind die von ihm aufgewandten Kosten als Schaden gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB zu ersetzen. Denn ihm ist in Höhe der Aufwendungen ein Vermögensschaden entstanden, den er ohne die mangelhafte Architektenleistung nicht gehabt hätte. Vor Begleichung der Kosten kann der Besteller zudem Befreiung von den eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen.
- 67
-
Hierin erschöpft sich der Vermögensschaden des Bestellers jedoch nicht. Er muss nunmehr auch Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Arbeiten am Bauwerk tragen, die ohne die mangelhafte Architektenleistung nicht entstanden wären. Nach § 634 Nr. 2, § 637 BGB werden dem Besteller im Verhältnis zu dem mangelhaft leistenden Bauunternehmer die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung durch die Gewährung eines Vorschussanspruchs abgenommen. Diese für das Werkvertragsrecht getroffene Wertung des Gesetzgebers ist auch für Planungs- oder Überwachungsfehler des Architekten, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, zu berücksichtigen. Ein umfassender Ausgleich des verletzten Interesses des Bestellers im Rahmen des Schadensersatzanspruchs gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB wegen Planungs- oder Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, erfordert danach auch die Überwälzung der Vorfinanzierung auf den Architekten in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags an den Besteller.
- 68
-
(3) Architekt und Bauunternehmer haben insoweit gegenüber dem Besteller gemeinsam für die Mängel des Bauwerks und den hierdurch entstandenen Schaden (wegen §§ 254, 278 BGB gegebenenfalls in unterschiedlicher Höhe) einzustehen, wenn jeder von ihnen seine Pflichten mangelhaft erfüllt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 1965 - GSZ 1/64, BGHZ 43, 227, 230 f., juris Rn. 12).
- 69
-
3. a) Zum Schadensersatz gemäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB aus Kaufverträgen wegen des Mangels einer Kaufsache nehmen der V. und VIII. Zivilsenat (seit der Einführung eines Nacherfüllungsanspruchs im Kaufrecht zum 1. Januar 2002) an, dass ein Käufer seinen zu ersetzenden Schaden im Rahmen des kleinen Schadensersatzes auf der Grundlage der Mängelbeseitigungskosten unabhängig von einer Beseitigung des Mangels berechnen kann. Hierzu haben sie sich auf die bisherige Rechtsprechung des erkennenden Senats zur Bemessung des Schadens im Werkvertragsrecht nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bezogen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juni 2012 - V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 31; vom 4. April 2014 - V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 33; vom 11. Dezember 2015 - V ZR 26/15, BauR 2016, 1035 Rn. 21 und vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 12).
- 70
-
Das veranlasst nicht, beim V. und VIII. Zivilsenat anzufragen, ob sie auch unter Berücksichtigung der obigen Erwägungen an dieser Rechtsprechung festhalten möchten, und gegebenenfalls die Rechtsfrage dem Großen Senat für Zivilsachen vorzulegen, § 132 Abs. 2 GVG. Denn die Änderung der Rechtsprechung des Senats beruht auf Besonderheiten des Werkvertragsrechts, die es auch dann rechtfertigen würden, die Bemessung des Schadensersatzes statt der Leistung im Werkvertragsrecht anders vorzunehmen, wenn für das Kaufrecht an der bisherigen Auffassung festzuhalten wäre.
- 71
-
Einerseits sind die Gefahren einer erheblichen Überkompensation eines Schadens des Bestellers - wie die Erfahrungen in vielen Fällen zeigen - im Werkvertragsrecht deutlich größer als im Kaufrecht in Bezug auf den Schaden des Käufers. Das beruht vor allem darauf, dass es im Werkvertragsrecht regelmäßig schon faktisch nicht die Möglichkeit gibt, vergleichsweise kostengünstiger ein neues Werk herzustellen, als den Mangel am Werk zu beseitigen. Die Unverhältnismäßigkeit im Sinne von § 635 Abs. 3 BGB tritt zudem nur selten ein, weil sich ein Mangel des Werks üblicherweise an Sachen des Bestellers auswirkt und sich deshalb der (isolierte) Wert des mangelfreien Werks anders als im Kaufrecht (vgl. § 439 Abs. 4 Satz 2 BGB; BGH, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 41 ff.) nicht einmal als Faustregel für einen Grenzwert der Unverhältnismäßigkeit eignet. Schließlich sind Werkverträge regelmäßig dadurch gekennzeichnet, dass ein individuell gewünschter Erfolg mit bestimmten vereinbarten Beschaffenheiten versprochen wird und zu erreichen ist; dabei muss nicht jedes Verfehlen dieses Ziels, also jeder Mangel im Sinne von § 633 BGB, ohne Weiteres im Markt überhaupt als vermögensrelevant angesehen werden. Das ist üblicherweise anders, wenn die Übereignung einer Sache im Mittelpunkt steht.
- 72
-
Andererseits bedarf es im Werkvertragsrecht eines Anspruchs auf Erstattung fiktiver Mängelbeseitigungskosten auch nicht, um dem Besteller die Dispositionsfreiheit zu belassen, den Mangel (noch) selbst auf Kosten des Unternehmers zu beseitigen. Hier ist er ausreichend durch die Rechte der Vorschrift des § 637 BGB, die im Kaufrecht keine Entsprechung hat, vor allem auch durch den Vorschussanspruch des § 637 Abs. 3 BGB, geschützt (vgl. oben II. 1. c) dd)).
- 73
-
b) Soweit gemäß § 249 Abs. 2 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch fiktive Kosten als Schadensersatz verlangt werden können, steht dies nicht in Widerspruch zur vorliegenden Entscheidung, bei der es nicht um die Beschädigung einer Sache geht.
-
III.
- 74
-
Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben, soweit dort die Höhe des Schadens nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen worden ist. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Die Klägerin wird zunächst Gelegenheit bekommen müssen, ihren Schaden nach den oben ausgeführten Grundsätzen darzulegen.
-
Eick
Kartzke
Jurgeleit
Sacher
Brenneisen
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 22. Feb. 2018 - VII ZR 46/17
Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 22. Feb. 2018 - VII ZR 46/17
Anwälte
1 relevante Anwälte
Referenzen - Veröffentlichungen
2 Veröffentlichung(en) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 22. Feb. 2018 - VII ZR 46/17.
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Bundesgerichtshof Urteil, 22. Feb. 2018 - VII ZR 46/17 zitiert oder wird zitiert von 27 Urteil(en).
Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden (Abtretung). Mit dem Abschluss des Vertrags tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht Schadensersatz wegen Lieferung mangelhafter Fenster.
- 2
- Der Zedent B. war Inhaber einer Einzelfirma für Fenstermontage und wurde von der ARGE Ba. (im Folgenden: Generalunternehmer) im Juli 1996 mit der Durchführung sämtlicher Fensterarbeiten an einem Bauvorhaben in L. beauftragt. Auftraggeber für den Generalunternehmer war die Firma T. (im Folgenden : Bauherr). B. (im Folgenden: Nachunternehmer) hatte den Auftrag zur Beschaffung und zum Einbau sämtlicher Fenster für insgesamt 315 Wohnungen in mehreren Mehrfamilienhäusern. Er bestellte aufgrund des Leistungsverzeichnisses des Generalunternehmers sämtliche Fenster bei der Beklagten, einer Fensterbaufirma, für 1,1 Mio. DM. Die 1.620 Fensterteile wurden von der Beklagten auf Abruf direkt an das Bauvorhaben in L. geliefert und vom Nachunternehmer bis September 1997 eingebaut.
- 3
- Anlässlich eines anderen gemeinsamen Bauvorhabens der Parteien stellte sich im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens Mangelhaftigkeit der dort gelieferten Fensterteile heraus. Dies nahm der Nachunternehmer zum Anlass, auch für die in L. eingebauten Fensterteile im Jahr 2001 ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte einzuleiten. Das dort erstattete Gutachten kam zu dem Ergebnis, dass die Rahmeneckverbindungen der untersuchten Fensterteile teilweise nicht vollflächig verklebt waren, was zu vereinzelten Undichtigkeiten in Form von offenen Fugenbereichen führte. Dies stellt nach dem Ergebnis der Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik dar.
- 4
- Der Bauherr machte ebenso wenig wie der Generalunternehmer Mängelansprüche wegen der Fenster geltend. Gewährleistungsansprüche gegen den Nachunternehmer sind mittlerweile ebenso verjährt wie solche gegen den Generalunternehmer.
- 5
- 1998 meldete der Nachunternehmer seine Einzelfirma ab. Am 5. Oktober 2004 trat er sämtliche ihm gegen die Beklagte zustehenden Ansprüche an die Klägerin, deren Komplementär-Geschäftsführer sein Sohn ist, ab. Die Klägerin forderte die Beklagte unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mehrfach vergeblich auf, die Mängel zu beseitigen. Mit der Klage begehrt sie Schadensersatz in Höhe der geschätzten Mängelbeseitigungskosten von 368.698,54 €.
- 6
- Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.
- 7
- Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre ursprünglichen Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe:
- 8
- Die Revision hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.
- 9
- Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
I.
- 10
- Das Berufungsgericht führt aus, es könne dahinstehen, ob an der Werkleistung der Beklagten Mängel in dem von der Klägerin behaupteten Umfang vorhanden seien. Der Klägerin sei es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt , den ihr nach § 635 BGB grundsätzlich zustehenden Schadensersatzanspruch geltend zu machen, weil der Nachunternehmer und Zedent nicht mehr von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen werden könne, ebenso wenig wie diese vom Bauherrn oder den Erwerbern der Wohnungen, weil alle Ansprüche verjährt seien. Generalunternehmer, Bauherr und Wohnungserwerber hätten zu keiner Zeit Mängelbeseitigungsansprüche geltend gemacht. Die Klägerin wolle den Schadensersatz nicht an die eigentlich Geschädigten weitergeben, sondern zu ihrem eigenen Vorteil selbst behalten; das sei nicht zu billigen.
II.
- 11
- Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
- 12
- Im Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die Beklagte mangelhafte Fenster geliefert hat und dass die Kosten der Mängelbeseitigung 368.698,54 € betragen. Die Beklagte kann im Rahmen des § 635 BGB ihren Schadensersatzanspruch nach diesen Kosten berechnen. Ob der Anspruch in Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten besteht oder ob sich die Klägerin die Vorteile, die daraus resultieren, dass der Nachunternehmer wegen der mangelhaften Fenster nicht in Anspruch genommen wird und dies auch nicht mehr werden kann, anrechnen lassen muss, richtet sich nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung.
- 13
- 1. Die Klägerin kann grundsätzlich ihren Schadensersatzanspruch nach den Kosten berechnen, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erforderlich sind (BGH, Urteil vom 10. März 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 = ZfBR 2005, 461; st. Rspr.).
- 14
- 2. Dieser Schadensersatzanspruch der Klägerin ist in Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten entstanden.
- 15
- a) Die Beklagte hat ihre Werkleistung im Vertragsverhältnis zum Nachunternehmer erbracht, was grundsätzlich unabhängig vom Vertragsverhältnis zwischen Nachunternehmer und Generalunternehmer zu beurteilen ist. Der von der Beklagten in ihrem Vertragsverhältnis zum Nachunternehmer schuldhaft verursachte Mangel selbst ist bereits der bei diesem eingetretene Schaden. Abweichend von § 249 Satz 1 BGB wird dieser Schaden durch den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag abgegolten (BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02, BauR 2003, 1211 = NZBau 2003, 375 = ZfBR 2003, 462).
- 16
- b) Dass bei der Schadensberechnung auf diesen Schaden in Höhe der Mängelbeseitigungskosten abzustellen ist, steht in Einklang mit der Dispositionsbefugnis des geschädigten Bestellers. Ihm steht der volle Schadensbetrag unabhängig davon zu, ob und in welchem Umfang er den Mangel tatsächlich beseitigen lässt. Er ist weder zu einer Nachbesserung noch zu einer Abrechnung verpflichtet und kann den Schadensbetrag anderweitig verwenden (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02 aaO; st. Rspr.). Sein Anspruch wird auch nicht dadurch berührt, dass er das mangelhafte Werk veräußert (BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - VII ZR 275/03, BauR 2004, 1617 = ZfBR 2005, 50; Urteil vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81).
- 17
- 3. Jedoch hat sich bei dem Nachunternehmer und der Klägerin wirtschaftlich gesehen infolge des Mangels im Endergebnis keine finanzielle Einbuße verwirklicht, da inzwischen feststeht, dass er seinerseits nicht wegen des Mangels in Anspruch genommen wird. Ob diese spätere Verminderung oder der Wegfall der Vermögenseinbuße schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen ist, ist nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung zu beurteilen.
- 18
- a) Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; dem steht das aus der strikten Anwen- dung der Differenzhypothese folgende schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1959 - VI ZR 90/58, BGHZ 30, 29; Urteil vom 4. Juni 1992 - IX ZR 149/91, BGHZ 118, 312; Urteil vom 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99, NJW 2001, 673 = ZIP 2000, 1584; MünchKommBGB /Oetker, 4. Aufl., § 249 Rdn. 18; Staudinger/Schiemann (2005), § 249 Rdn. 2). Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche , deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Letztlich folgt der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in § 242 BGB festgelegten Grundsatz von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 23/95, BauR 1997, 335 = ZfBR 1997, 145; Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206).
- 19
- b) Allerdings hat das Reichsgericht in einem Fall, der mit dem Streitfall vergleichbar ist, eine Vorteilsausgleichung mit der Begründung abgelehnt, Schaden und Vorteil seien nicht durch dasselbe Ereignis verursacht worden (Urteil vom 30. Mai 1919, JW 1919, 932). Unter Bezugnahme hierauf hat der Senat in einem ähnlich gelagerten Fall eine Vorteilsausgleichung verneint (Urteil vom 24. März 1977 - VII ZR 319/75, BauR 1977, 277 = NJW 1977, 1819). Der IX. Senat des Bundesgerichtshofs hat sich dem in einem durch insolvenzrechtliche Besonderheiten geprägten Fall für das Verhältnis zwischen Erwerber, Bauträger und Architekt angeschlossen (Urteil vom 16. September 1993 - IX ZR 255/92, NJW 1994, 49). In der Literatur hat diese Rechtsprechung teilweise Zustimmung erfahren (BGB-RGRK/Glanzmann, BGB, 12. Aufl., § 635 Rdn. 11; MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 Rdn. 46; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 635 Rdn. 41; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1057; Locher, NJW 1979, 2235). Andere befürworten in dieser Fallkonstellation die Vorteilsausgleichung (Kniffka, IBR-online-Kommentar, Stand 12. Juni 2007, § 636 Rdn. 64; ders. ZfBR 2000, 232; Staudinger/Peters (2003), § 634 Rdn. 133 f.; Schubert, ZfBR 2005, 219 unter Verweis auf den Gedanken der Entsprechung in § 641 Abs. 2 BGB n.F.; Schulze, NJW 1987, 3097; vgl. auch Ingenstau/Korbion/Wirth, 16. Aufl., § 13 Nr. 7 VOB/B Rdn. 101 und Koeble, Rechtshandbuch Immobilien Band I, Kap. 48, Rdn. 95). Dem hat sich das Oberlandesgericht Frankfurt am Main angeschlossen (Urteil vom 28. März 2001 - 17 U 88/99).
- 20
- c) Der Senat hält an seiner dargestellten Rechtsprechung nicht uneingeschränkt fest. In einer Fallkonstellation, wie sie hier gegeben ist, kann der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung herangezogen werden, wenn feststeht , dass derjenige, der Schadensersatz wegen eines Mangels gegen seinen nachgeschalteten Vertragspartner geltend macht, seinerseits nicht mehr wegen dieses Mangels von einem vorgeschalteten Vertragspartner in Anspruch genommen werden kann.
- 21
- Wirtschaftlich betrachtet ist der Nachunternehmer lediglich Zwischenstation innerhalb der werkvertraglichen Leistungskette vom Werklieferanten über den Nachunternehmer und den Generalunternehmer zum Bauherrn. Der Nachunternehmer erbringt seine Leistung regelmäßig am Bauvorhaben des Bauherrn. Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist von dem Mangel des Werks des Lieferanten betroffen. Der Nachunternehmer dagegen wird mit der Mangelfrage nur wegen der besonderen durch die Leistungskette gekennzeichneten Vertragsgestaltung befasst, da zwischen dem Lieferanten und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Auch im Gewährleistungsfall ist der Nachunternehmer nur Zwischenstation. Die finanzielle Einbuße, die er durch den vom Lieferanten verursachten Mangel er- leidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er vom Generalunternehmer oder Bauherrn in Anspruch genommen wird. Erlangt er dabei durch den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil trotz Mängeln am Werk Generalunternehmer und Bauherr endgültig keine Ansprüche gegen ihn erheben können, erscheint es nach Treu und Glauben angemessen , den Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung heranzuziehen und zu überprüfen, ob er diesen Vorteil an den Lieferanten weitergeben muss. Wie diese Frage im Einzelfall zu entscheiden ist, muss anhand einer Wertung beurteilt werden, die sich an den auch im Übrigen maßgeblichen Zurechnungskriterien der Vorteilsausgleichung ausrichtet.
- 22
- Diesen Grundsätzen steht die erwähnte Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. September 1993 - IX ZR 255/92, NJW 1994, 49) nicht entgegen. Der dort entschiedene Fall war maßgeblich durch eine besondere insolvenzrechtliche Konstellation und Interessenlage geprägt , in der weder von den dargestellten Voraussetzungen für die Heranziehung des Rechtsgedankens der Vorteilsausgleichung auszugehen war noch eine Wertung nahe lag, die einen Ausgleich zu Lasten des der Insolvenzmasse zustehenden Schadensersatzanspruchs hätte gerechtfertigt erscheinen lassen.
- 23
- d) Der Kläger muss sich daher eine Vorteilsausgleichung gefallen lassen. Der Nachunternehmer wurde weder vom Generalunternehmer noch vom Bauherrn wegen der mangelhaften Fenster in Anspruch genommen; dies beruht darauf, dass zu keiner Zeit Bedenken gegen die Funktionstüchtigkeit der Fenster aufgetreten sind. Inzwischen sind alle diesbezüglichen Ansprüche gegen ihn ebenso verjährt wie Gewährleistungsansprüche des Bauherrn oder der Wohnungserwerber gegen den Generalunternehmer; der Nachunternehmer wäre gegebenenfalls zwecks Minderung des Schadens zur Erhebung der Verjährungseinrede gehalten (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1984 - II ZR 82/83, VersR 1984, 580, 581). Dann erscheint es nach den Grundsätzen von Treu und Glauben geboten, diesen Vorteil an den Lieferanten weiterzugeben.
Vorinstanzen:
LG Tübingen, Entscheidung vom 31.10.2005 - 1 O 12/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 30.03.2006 - 13 U 229/05 -
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Der Kläger verlangt wegen zu geringer Wohnflächen als Schadensersatz die Rückzahlung eines Teiles des für mehrere Eigentumswohnungen gezahlten Erwerbspreises, die Erstattung zu viel gezahlter Maklercourtage sowie überzahlter Grundsteuern. Er erwarb von der Beklagten im Jahre 1994 fünf noch zu errichtende Eigentumswohnungen. Dem notariellen Vertrag wurden Teilungserklärung und Baubeschreibung beigefügt; die Teilungserklärung verwies auf einen der Urkunde nicht beigefügten Aufteilungsplan, in dem unter anderem Gesamtflächenangaben für die einzelnen Wohnungen eingetragen waren. Vereinbart war,daß die Beklagte "keine Gewähr für Größe" übernehme und "keine besonderen Eigenschaften" zusichere. Die Preisanpassungsklausel des § 9 Nr. 2 lit. e) des Vertrages sah vor, daß "baubedingte Wohnflächenverminderungen von bis zu 3 %" keinen Einfluß auf das Entgelt haben sollten. Die Beklagte hatte die J. GmbH mit dem Vertrieb der Wohnungen beauftragt und ihr auch die Verhandlungen mit den Interessenten überlassen. Diese hatte die L. GmbH als Maklerin eingeschaltet, mit der sie sich die verdienten Provisionen teilte. Die L. GmbH bestätigte dem Kläger am Tage vor Vertragsschluß schriftlich die Größen und die Quadratmeterpreise der einzelnen Wohnungen, wobei den Flächenangaben jeweils das Kürzel "WF" hinzugesetzt war. Der Kläger entrichtete den vereinbarten Erwerbspreis und die darauf entfallende Grunderwerbssteuer. Er leistete außerdem die Maklercourtage, auf die die L. GmbH nach § 18 des notariellen Vertrages einen unmittelbaren Anspruch gegen ihn haben sollte. Etwa zwei Jahre nach Vertragsabschluß übersandte die Beklagte dem Kläger eine von einem Planungsbüro nach den Maßstäben der II. Berechnungsverordnung erstellte Größentabelle, aus der sich geringere Wohnflächen von durchschnittlich rund 11 % ergaben als in dem Schreiben der L. GmbH vor Vertragsabschluß angegeben. Daraus leitet der Kläger einen Anspruch auf Herabsetzung des Erwerbspreises und Rückforderung eines entsprechenden Teils der Grunderwerbssteuer sowie des Maklerlohns her.
II.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Minderungs- und Schadensersatzanspruch weiter.Entscheidungsgründe:
Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch des Klägers, weil es an einem Mangel der veräußerten Einheiten fehle. Eine Zusicherung von Wohnflächen sei nicht erfolgt; es liege auch kein Fehler vor, weil die Parteien keine bestimmten Größen für die Wohnflächen vereinbart hätten. Im notariellen Vertrag seien die Wohnungen lediglich entsprechend dem Aufteilungsplan bezeichnet worden. Ob der der Urkunde nicht beigefügte Aufteilungsplan selbst Vertragsbestandteil geworden sei, sei bereits zweifelhaft.Die Angabe der Gesamtflächen der einzelnen Wohnungen darin bedeute jedenfalls nicht zwingend, daß Wohnflächenangaben gemeint gewesen seien. Der Plan beruhe erkennbar auf Bauzeichnungen, die für die regelmäßig nachträglich durch Aufmaß zu ermittelnden Wohnflächen nicht maßgeblich seien. Nach dem objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Erwerber seien die Angaben der Gesamtflächen der einzelnen Wohnungen keine Angaben zu den geschuldeten Wohnflächen. Die Angabe der Gesamtflächen könne nur als Grundlage der Vereinbarung einer bestimmten Wohnfläche angesehen werden, wenn der Kläger die Vorstellung gehabt habe, es handele sich um Wohnflächenangaben, und wenn die Beklagte den Vertrag in Kenntnis dieser Vorstellung geschlossen habe. An dieser Kenntnis fehle es. Daß der Kläger die Finanzierung über die Hausbank der Beklagten abgewickelt habe, lasse nicht darauf schließen, daß die Beklagte gewußt habe, daß der Kläger von Wohnflächenangaben in den Plänen ausgegangen sei. Soweit der Kläger nämlich behaupte, der finanzierenden Bank hätten auch ausdrücklich so bezeichnete Wohnflächenangaben vorgelegen, sei nicht dargelegt, woher diese stammen sollten und worauf die Kenntnis der Beklagten hiervon habe beruhen sollen. Eine eigene Kenntnis der Beklagten vom Inhalt des Schreibens der L. GmbH sei nicht hinreichend schlüssig vorgetragen. Das Wissen der L. GmbH sei der Beklagten nicht in analoger Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen , weil diese lediglich Maklerin und nicht zugleich Verhandlungsgehilfin gewesen sei. Die zwischengeschaltete J. GmbH sei zwar Verhandlungsgehilfin gewesen. Der Kläger habe aber nicht bewiesen, daß die Vertreter der J. GmbH gewußt hätten, daß der Kläger von bestimmten Wohnflächen ausgegangen sei. Insbesondere die Aussage der Zeugin S., einer Mitarbeiterin der L. GmbH, habe dies nicht bestätigt.
II.
Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Vertragsparteien haben Wohnflächen für die von dem Kläger erworbenen Eigentumswohnungen vereinbart; da diese nicht eingehalten worden sind, liegt ein Mangel vor. 1. Vereinbarte Wohnflächen sind Beschaffenheitsmerkmale einer aufgrund des Erwerbervertrages vom Bauträger geschuldeten Wohnung (BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, ZfBR 1999, 194 = BauR 1999, 648; Urteil vom 7. September 2000 - VII ZR 443/99, BGHZ 145, 121, 129; Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 256 m.w.N.). Weicht die tatsächlich ausgeführte Fläche zu Ungunsten des Erwerbers von der vereinbarten Fläche ab, ist die Wohnung mangelhaft (Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, ZfBR 1999, 194 = BauR 1999, 648; Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 256 m.w.N.). 2. Die Vertragsparteien haben für die Wohnungen Wohnflächen vereinbart. Die gegenteilige Auslegung des Berufungsgerichts beruht auf einem Rechtsfehler. Sie widerspricht dem Gebot, daß vertragliche Vereinbarungen der Parteien als sinnvolles Ganzes unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen auszulegen sind.a) Das Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts hat zur Folge, daß die Parteien sich über ein zentrales Beschaffenheitsmerkmal der Wohnungen, die Wohnflächen, nicht geeinigt hätten und die Preisanpassungsklausel für Minderflächen, die auf Wohnflächenangaben Bezug nimmt, überflüssig und damit sinnlos wäre. Aufgrund einer derartigen Vereinbarung wäre der Erwerber zur Zahlung der Vergütung verpflichtet ohne Rücksicht auf die Größe der Woh-
nungen. Der Bauträger könnte die Größe der Wohnfläche nach seinem Belieben festlegen und ausführen.
b) Die Auslegung des Berufungsgerichts verstößt gegen das Gebot einer interessengerechten Auslegung, sie berücksichtigt ausschließlich die Interessen der Beklagten. Dadurch begünstigt das Berufungsgericht die Vertragspartei, die mit dem beurkundenden Notar für die unzureichende Vertragsgestaltung verantwortlich ist.
c) Eine schriftliche Abrede über die Wohnflächen der veräußerten Einheiten haben die Parteien nicht getroffen. Die Auslegung des Berufungsgerichts , daß die Gesamtflächenangaben in dem Aufteilungsplan nicht Bestandteil des schriftlich abgefaßten Vertragstextes geworden sind, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
d) Die einseitige Vorstellung des Klägers über die Größe der Wohnflächen ist Inhalt des Vertrages und damit geschuldetes Beschaffenheitsmerkmal der Wohnungen. Eine einseitige Vorstellung einer Vertragspartei ist für die Bestimmung des Vertragsinhalts von Bedeutung, wenn der Erklärungsempfänger den wirklichen Willen des Erklärenden erkennt und in Kenntnis dieses Willens den Vertrag abschließt (BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, BauR 1997, 1030 = ZfBR 1998, 23). (1) Die Wohnfläche einer Eigentumswohnung und deren Berechnungsgrundlage gehören aus der Sicht des Erwerbers zu den zentralen Beschaffenheitsmerkmalen des Objektes. Die Kenntnis hiervon ermöglicht es dem Erwerber zu entscheiden, ob das Objekt für seine Zwecke geeignet ist und ob er die Gegenleistung für die Eigentumswohnung erbringen kann und will. Die Wohn-
fläche ist ein maßgebliches Kriterium für den Verkehrswert der Wohnung und damit für die Möglichkeit der Finanzierung durch Fremdmittel sowie für die Prognose über die zukünftige Wertentwicklung der Immobilie, deren Vermietbarkeit und die Höhe des zukünftig erzielbaren Mietertrages (BGH, Urteil vom 7. September 2000 - VII ZR 443/99, BGHZ 145, 121, 129). (2) Es kann offenbleiben, ob entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts von einer eigenen Kenntnis der Beklagten über die Vorstellungen des Klägers auszugehen ist. Sie muß sich jedenfalls die Kenntnis der Mitarbeiter der L. GmbH in entsprechender Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Die L. GmbH hat dem Kläger noch am Tage vor Vertragsabschluß eine Tabelle übersandt, in der die Flächenangaben durch den in diesem Zusammenhang unmißverständlichen Zusatz "WF" als Wohnflächenangaben gekennzeichnet waren. Ihre Mitarbeiter kannten daher die Vorstellung des Klägers, daß er Wohnungen entsprechender Größe erhalten werde. (3) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muß eine Vertragspartei im Rahmen von Verhandlungen nicht für einen von ihr beauftragten Makler einstehen; etwas anderes gilt, wenn dieser seine Tätigkeit nicht auf das für die Durchführung seines Auftrages Notwendige beschränkt, sondern als Hilfsperson der Vertragspartei, etwa als Verhandlungsführer oder -gehilfe, tätig wird (BGH, Urteil vom 2. Juni 1995 - V ZR 52/94, NJW 1995, 2550). Die Selbständigkeit eines Maklers steht dessen Einordnung als Erfüllungsgehilfe nicht grundsätzlich entgegen (BGH, Urteil vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, NJW-RR 1997, 116). (4) Das Berufungsgericht hat die J. GmbH zu Recht als Verhandlungsgehilfin der Beklagten angesehen. Ein Makler ist als Hilfsperson anzusehen, wenn er mit Wissen und Wollen einer Vertragspartei Aufgaben übernimmt, die
typischerweise dieser obliegen und damit in deren Pflichtenkreis tätig wird (BGH, Urteil vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, NJW-RR 1997, 116). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht zutreffend als erfüllt angesehen , weil die Beklagte der J. GmbH die Anwerbung der Kunden und die Vertragsanbahnungsgespräche überlassen hat und deren Geschäftsführer erst bei der Beurkundung des Erwerbsvertrages in Kontakt zu dem Kläger getreten ist. (5) Das Berufungsgericht hat ein Einstehen der Beklagten für die Kenntnisse der L. GmbH als von der J. GmbH eingeschalteter Untervermittlerin davon abhängig gemacht, daß diese selbst die Kriterien einer Hilfsperson erfüllt. Diese Anforderung steht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Einklang. Der Bundesgerichtshof hat eine Lebensversicherungsgesellschaft für die unvollständige Beratung durch einen Untervermittler haftbar gemacht, weil sie damit habe rechnen müssen, daß der von ihr beauftragte Vermittler Untervermittler beauftragen werde (BGH, Urteil vom 9. Juli 1998 - III ZR 158/97, NJW 1998, 2898). Mit vergleichbarer Begründung hat er eine Bausparkasse verantwortlich gemacht, die die Anwerbung von Kunden für spezielle Finanzierungsmodelle einem selbständigen Vermittler überlassen hatte (BGH, Urteil vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, aaO; Urteil vom 14. November 2000 - XI ZR 336/99, NJW 2001, 358). Für die Haftung des Bauträgers gilt nichts anderes. Überträgt dieser einem Makler den Vertrieb zu errichtender Wohnungen, muß er auch damit rechnen, daß der von ihm beauftragte Makler selbständige Untermakler einschaltet, wenn der Vertrieb nicht von vornherein nur auf einem lokalen Markt an Erwerber mit eigener Nutzungsabsicht erfolgen soll. Ein Indiz dafür, daß der Beklagten die Einschaltung des Untervermittlers durch die J. GmbH nicht unbekannt geblieben ist, ist der Umstand, daß in dem Erwerbs-
vertrag ein unmittelbarer Provisionsanspruch zugunsten der L. GmbH vereinbart worden ist. (6) Diese für die Haftung aus vorvertraglicher Pflichtverletzung entwikkelten Grundsätze sind auf die Situation übertragbar, daß die einseitige Vorstellung der einen Vertragspartei unter der Voraussetzung Inhalt des Vertrages wird, daß die andere Partei in Kenntnis dieser Vorstellung den Vertrag abschließt.
III.
Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil die Berechnung des Schadensersatzes bisher nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung in den Instanzen gewesen ist und weil das Berufungsgericht die für eine Entscheidung über die Höhe der Erstattungsansprüche erforderlichen Tatsachen nicht festgestellt hat.1. Der Erwerber kann im Rahmen des kleinen Schadensersatzes gemäß § 635 BGB den mangelbedingten Minderwert geltend machen oder die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten (BGH, Urteil vom 11. Juli 1991 - VII ZR 301/90, ZfBR 1991, 265 = BauR 1991, 744 m.w.N.). Der Minderwert besteht in der Differenz des Verkehrswerts des Hauses, den es im mangelfreiem Zustand, und dem Verkehrswert, den es mangelbedingt hat.
a) Der Kläger kann den Minderwert in der Weise berechnen, daß er den Erwerbspreis der Wohnungen in dem Verhältnis herabsetzt, in dem die tatsäch-
lichen Wohnflächen zu den vereinbarten stehen (BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, ZfBR 1998, 23 = BauR 1997, 1030).
b) Bei der Berechnung des Minderungsbetrages führen die nach § 9 Nr. 2 lit. e) des Vertrages als geringfügig anzusehenden Differenzen bei den Wohnflächen nicht zu einer Kürzung des Anspruchs. Die Klausel entspricht der gesetzlichen Regelung des § 454 Abs. 1 S. 2 BGB, die vorsieht, daß der Veräußerer für geringfügige Mängel nicht haftet, die lediglich eine unerhebliche Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit des Vertragsgegenstandes zur Folge haben. Wird die vereinbarte geringfügige Änderung der Wohnfläche von 3 % zu Lasten des Erwerbers überschritten, dann haftet der Veräußerer uneingeschränkt , die berechtigte Kürzung des Erwerbspreises kann nicht um einen Geringfügigkeitsabschlag von 3 % gekürzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1999 - V ZR 398/98, NJW-RR 2000, 202). Da die Abweichung bei allen Wohnungen jeweils mehr als 3% beträgt, kommt es auf die Frage, ob die Preisanpassungsklausel wirksam ist oder nicht und ob sie für jede Wohnung gesondert oder auf die Gesamtfläche aller Wohnungen anzuwenden ist, nicht an. 2. Auch die auf der Basis des vereinbarten Erwerbspreises gezahlte Maklerprovision und die Grunderwerbssteuer können als frustierte Aufwendungen nach § 635 BGB anteilig erstattungsfähig sein, wenn der Kläger die entsprechenden Leistungen im Vertrauen darauf erbracht hat, daß der Bauträger die Wohnungen in der als vereinbart geltenden Größe erstellen werde und die Rentabilitätsvermutung nicht widerlegt wird (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 1991 - V ZR 22/90, BGHZ 114, 193). Dazu wird das Berufungsgericht Feststellungen zu treffen und außerdem zu entscheiden haben, ob den Kläger wegen unterlassener Abwendung oder Minderung des Schadens ein Mitverschulden trifft (§ 254 Abs. 2 BGB). Wegen des Maklerlohns wird allerdings, da dieser von Lei-
stungsstörungen im Hauptvertrag unbeeinflußt bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00, NJW 2001, 966 = ZfIR 2001, 188), ein Mitverschulden nicht wegen der Möglichkeit in Betracht kommen, die Courtage teilweise von der Maklerin zurückzufordern. Bezüglich der Grunderwerbssteuer wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob der Beklagte bei Erlangung der Kenntnis von der geringeren Wohnfläche trotz des Zeitablaufs die Steuerfestsetzung noch angreifen konnte und ob ihm das im Verhältnis zu der Beklagten zuzumuten war.
Dressler Thode Hausmann Wiebel Kuffer
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
(1) Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen.
(2) Der Ersatzpflichtige kann den Gläubiger in Geld entschädigen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Die aus der Heilbehandlung eines verletzten Tieres entstandenen Aufwendungen sind nicht bereits dann unverhältnismäßig, wenn sie dessen Wert erheblich übersteigen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerinnen verlangen Schadensersatz wegen mangelhafter Fußbodenarbeiten. Sie erwarben von dem Beklagten ein Grundstück. Der Beklagte verpflichtete sich zugleich zur Errichtung eines Reihenendhauses. Nach dem Einzug in das Haus stellten die Klägerinnen Risse in den Fußbodenfliesen fest. Sie haben mit der Klage Schadensersatz und Minderung in Höhe von 97.069,47 DM gefordert. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, Schadensersatz in Höhe von 69.368,64 DM wegen folgender Positionen zu zahlen:1. Entfernen des Fliesenbelags, Auswechseln des Estrichs und Verlegen neuer Fliesen 33.709,60 DM 2. Malerarbeiten im gesamten Haus, die infolge der Arbeiten unter Pos. 1 notwendig werden 15.324,18 DM 3. Abnehmen und Wiederanbringen der gesamten Dekoration (Gardinen, Bilder etc.), notwendig wegen der Malerarbeiten 2.070,00 DM 4. Demontage und Montage von Deckenleuchten, Elektroherd , Spiegelschrank und Wandleuchten 1.677,36 DM 5. Umlagerung von Mobiliar und Wiedereinrichten 9.210,50 DM 6. Kosten für die Unterbringung beider Klägerinnen in einem Hotelzimmer für drei Wochen 6.300,00 DM 7. Ab- und Aufbau der Küche nebst Einlagerung 1.290,00 DM
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung der Klägerinnen festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, den weiteren infolge der mangelhaften Verlegung des Estrichs entstandenen Schaden zu ersetzen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag hinsichtlich der Positionen 2 bis 7 und des Feststellungsantrags.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet. Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
Das Berufungsgericht hält den Beklagten gemäß §§ 634, 635 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, weil der Estrich fehlerhaft verlegt worden sei. Der Schaden sei durch das Gutachten des Sachverständigen und die Kostenvoranschläge hinreichend belegt. Der Beklagte müsse auch die Positionen 2 bis 7 ersetzen. Es handele sich zwar um fiktive Mangelfolgeschäden. Es widerspräche jedoch der Dispositionsfreiheit des Geschädigten, wollte man diese Positionen nicht zuerkennen, weil die Mängelbeseitigung noch nicht vorgenommen worden sei. Der Geschädigte müsse dann kostenmäßig in Vorlage treten und trüge die Gefahr der Insolvenz des Schädigers. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil dazu eine höchstrichterliche Entscheidung noch nicht ergangen sei. Für die Feststellungsklage bestehe ein rechtliches Interesse. Da die Kostenschätzungen aus den Jahren 1998 und 1999 stammten, käme ein höherer Schadensbeseitigungsaufwand in Betracht.II.
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung stand.1. Ist das Werk eines Unternehmers mangelhaft, steht dem Besteller unter den Voraussetzungen der §§ 634, 635 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Der Besteller hat Anspruch auf Ausgleich der durch den Mangel erlittenen Vermögensschäden. Ist der Mangel im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht beseitigt, jedoch dessen Beseitigung noch möglich, hat der Besteller Anspruch auf Ersatz der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen. Der Mangel selbst ist bereits der Schaden (BGH, Urteil vom 27. Juni 2002 - VII ZR 238/01, BauR 2003, 123 = NZBau 2002, 573). Abweichend von § 249 Abs. 1 BGB kann der Besteller verlangen, daß dieser Schaden mit dem für die Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag abgegolten wird (BGH, Urteil vom 24. Mai 1973 - VII ZR 92/71, BGHZ 61, 28, 30; Urteil vom 8. November 1973 - VII ZR 86/73, BGHZ 61, 369, 371; Urteil vom 11. Juli 1991 - VII ZR 301/90, BauR 1991, 744). Unerheblich ist, ob der Besteller den zur Verfügung gestellten Betrag zur Mängelbeseitigung verwendet (BGH, Urteil vom 24. Mai 1973 aaO; Urteil vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81, 84). 2. Zu ersetzen sind jedenfalls die Aufwendungen für solche Leistungen, auf die sich auch die Nachbesserungspflicht des Unternehmers bezieht. Diese erstreckt sich nicht nur darauf, die eigene mangelhafte Leistung nachträglich in einen mangelfreien Zustand zu versetzen. Sie umfaßt vielmehr auch alles, was vorbereitend erforderlich ist, um den Mangel an der eigenen Leistung zu beheben. Hinzu kommen die Arbeiten, die notwendig werden, um nach durchge-
führter Mängelbeseitigung den davor bestehenden Zustand wieder herzustellen (BGH, Urteil vom 7. November 1985 - VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221, 225). Der Unternehmer muß auch Schäden am sonstigen Eigentum des Bestellers beheben , die im Zuge der Nachbesserung zwangsläufig entstehen (BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 142/78, BauR 1979, 333 = ZfBR 1979, 150). Aus diesem Grund ist es nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht die Positionen 2 bis 5 und 7 ausgeurteilt hat. Insoweit handelt es sich um die Kosten für Maßnahmen, die notwendigerweise im Zuge der Mängelbeseitigung vorzunehmen sind, um den ordnungsgemäßen Zustand wieder herzustellen. 3. Zu dem nach § 635 BGB zu ersetzenden, bereits mit dem Mangel entstandenen Schaden gehört auch derjenige Betrag, den der Besteller dafür aufwenden muß, daß er in ein Hotel ziehen muß, um die ordnungsgemäße Mängelbeseitigung zu ermöglichen (Pos. 6). Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB geht über den Kostenerstattungsanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB hinaus. Er erfaßt den gesamten Vermögensnachteil, den der Besteller durch den Mangel erlitten hat. Der Besteller kann den Betrag verlangen, mit dem der Mangelunwert abgedeckt wird. Dazu gehören nicht nur diejenigen Aufwendungen , die das Bauwerk selbst betreffen, sondern auch diejenigen Aufwendungen, die die Mängelbeseitigungsmaßnahmen am Bauwerk unmittelbar erst ermöglichen. Es gibt im Rahmen des Schadensersatzanspruchs keinen Grund, zwischen solchen Schäden zu unterscheiden, die im Rahmen der Mängelbeseitigung am Bauwerk zwangsläufig entstehen und solchen, die notwendig dadurch entstehen, daß die Mängelbeseitigung am Bauwerk erst ermöglicht wird. Der Besteller muß mit dem ihm zur Verfügung gestellten Betrag in die Lage versetzt werden, den Mangel ohne Vermögenseinbuße zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1973 - VII ZR 92/71, BGHZ 61, 28). Es ist deshalb geboten, auch die Hotelkosten in den zu ersetzenden Schaden einzubeziehen, wenn diese erforderlich sind, um die Mängelbeseitigung zu ermöglichen.
4. Der für die Mängelbeseitigung erforderliche Betrag kann mit Hilfe eines Sachverständigen ermittelt werden. Auch der Sachverständige wird in den meisten Fällen nicht daran vorbeikommen, den erforderlichen Betrag zu schätzen. Eine derartige Schätzung ist dem Gericht nach § 287 ZPO erlaubt. Zweifel an der Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten gehen nicht zu Lasten des Schädigers. Es darf nur derjenige Betrag ausgeurteilt werden, der im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung für die Mängelbeseitigung sicher anfällt. Das betrifft nicht nur die Kosten für die Maßnahmen am Bauwerk, sondern auch diejenigen Aufwendungen, die notwendig sind, um diese Maßnahme überhaupt zu ermöglichen. Insoweit wird es häufig nicht möglich sein, sichere Kosten festzustellen. Denn in den meisten Fällen ist nicht klar, inwieweit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls Kosten für eine Hotelnutzung anfallen werden, wenn die Mängelbeseitigung durchgeführt wird. Das betrifft sowohl die Notwendigkeit, die Räume insgesamt vorübergehend zu verlassen als auch die dadurch etwa entstehenden Kosten. Die Maßnahmen und Kosten müssen sich an den Möglichkeiten orientieren, die der Besteller im Rahmen der Schadensminderungspflicht nutzen muß. Steht der zu erwartende, aber noch nicht bezifferbare Schaden nicht fest, bleibt dem Besteller die Möglichkeit der Feststellungsklage. Steht allerdings fest, daß während der Mängelbeseitigung ein Hotel für eine bestimmte Dauer genutzt werden muß, so können diese Kosten unabhängig davon ausgeurteilt werden, ob der Besteller die Mängelbeseitigung durchführen läßt. Denn das unterliegt allein seiner Disposition. So liegt der Fall hier. Zu Unrecht rügt die Revision, es sei nicht festgestellt, daß die Klägerinnen während der Dauer der Reparaturarbeiten in ein Hotel ziehen müßten. Sie übergeht die Feststellungen aus dem landgerichtlichen Urteil, auf die das Berufungsgericht Bezug nimmt und die in der Berufung nicht angegriffen worden sind. Danach kommt infolge des Ausmaßes des Estrichschadens ein Umräumen von
Möbeln nicht in Betracht, sondern ist ein mindestens dreiwöchiger Aufenthalt im Hotel unumgänglich. Zudem ergibt sich aus dem in Bezug genommenen Gutachten , daß den Klägerinnen ein Verweilen in den Räumen während der Mängelbeseitigung auch im Hinblick auf ihren Gesundheitszustand nicht zugemutet werden kann. Der Senat ist an diese Feststellungen gebunden. 5. Die weiteren Rügen der Revision zur unterlassenen Prüfung der Vorteilsausgleichung und zur unterlassenen Berücksichtigung eines Mitverschuldens im Zusammenhang mit dem Feststellungsbegehren haben schon deshalb keinen Erfolg, weil die Revision nicht dartut, daß das Berufungsgericht aufgrund des ihm unterbreiteten Sachverhalts Anlaß hatte, diese Punkte zu prüfen. Die Revision legt nicht dar, daß die von ihr vorgetragenen tatsächlichen Umstände in den Instanzen vorgebracht worden sind. Es ist Sache des Schädigers, diejenigen Umstände vorzutragen, die eine Vorteilsausgleichung oder ein Mitverschulden des Geschädigten begründen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO Dressler Thode Kuffer Kniffka BaunerTenor
-
Der Senat beabsichtigt, die Revision des Klägers gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 10. Oktober 2014 durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen.
Gründe
- 1
-
1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.
- 2
-
Das Berufungsgericht hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zugelassen im Hinblick auf unterschiedliche Auffassungen in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung zu der Frage, ob der nach Mängelbeseitigungskosten berechnete werkvertragliche Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. die auf die voraussichtlichen Kosten einer (noch) nicht durchgeführten Mängelbeseitigung entfallende, tatsächlich nicht angefallene Umsatzsteuer umfasst (bejahend: OLG Frankfurt, IBR 2009, 268; OLG Düsseldorf, BauR 2012, 516; OLG Hamburg, IBR 2013, 736; verneinend: OLG München, NJW-RR 2011, 1312). Diese vom Berufungsgericht für entscheidungserheblich gehaltene Rechtsfrage rechtfertigt die Zulassung nicht. Es ist allgemein anerkannt, dass eine Rechtsfrage, die auslaufendes Recht betrifft, in aller Regel die Zulassung der Revision nicht mehr zu rechtfertigen vermag (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2012 - II ZR 80/11, juris Rn. 2; Beschluss vom 12. Juli 2006 - X ZR 22/05, NJW-RR 2006, 1719 Rn. 5; Beschluss vom 12. November 2002 - XI ZB 15/02, juris Rn. 3). Anderes gilt nur dann, wenn die Klärung für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Zukunft noch von Bedeutung ist (BGH, Beschluss vom 20. November 2012 - II ZR 80/11, juris Rn. 2). Die Voraussetzungen für eine derartige Ausnahme hat der Kläger nicht dargetan. Sie sind angesichts des Zeitablaufs seit dem Außerkrafttreten des § 635 BGB a.F. zum 31. Dezember 2001 auch nicht ersichtlich.
- 3
-
2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
- 4
-
a) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der nach Mängelbeseitigungskosten berechnete Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. die auf die voraussichtlichen Kosten einer bislang nicht durchgeführten Mängelbeseitigung entfallende, tatsächlich nicht angefallene Umsatzsteuer nicht umfasst.
- 5
-
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs umfasst ein vor der Mängelbeseitigung geltend gemachter Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, Abs. 3, § 281 BGB wegen der Mängel an einem Bauwerk nicht die auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten entfallende Umsatzsteuer (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330 Rn. 9, 13 ff.). Im Lichte der Erwägungen, die den Gesetzgeber bei Schadensersatzansprüchen wegen Beschädigung einer Sache bewogen haben, die Umsatzsteuer aus der Berechnung des zur Herstellung erforderlichen Geldbetrages herauszunehmen, sofern sie nicht tatsächlich angefallen ist (vgl. BT-Drucks. 14/7752 S. 13), hält es der Bundesgerichtshof auch bei einem werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, Abs. 3, § 281 BGB für eine Überkompensation des Schadens des Bestellers, wenn die nicht angefallene Umsatzsteuer berücksichtigt wird (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, aaO Rn. 14). An dieser Rechtsprechung ist entgegen der Auffassung der Revision festzuhalten. Der von der Revision herangezogene Umstand, dass bei diesem werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung das Äquivalenzinteresse des Bestellers, nicht dessen Integritätsinteresse betroffen ist, ändert an der vorstehend genannten Beurteilung nichts. Die Bemessung eines solchen Schadens kann nicht ohne eine Wertung vorgenommen werden. Diese muss zwar die berechtigte Erwartung des Bestellers berücksichtigen, den Schaden - nach seiner Wahl - an den für eine Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten bemessen zu können, weil der Anspruch an die Stelle des geschuldeten Erfüllungsanspruchs tritt. Es ist jedoch gerechtfertigt, den Umfang des Schadensersatzes stärker als in der Vergangenheit auch daran auszurichten, welche Dispositionen der geschädigte Besteller tatsächlich zur Schadensbeseitigung trifft (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, aaO Rn. 15). Jedenfalls bei der Umsatzsteuer ist eine Einschränkung zu machen; die Umsatzsteuer, die der Besteller aufwenden müsste, wenn er die Mängel durch Dritte beseitigen ließe, ist dementsprechend bei der Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs nicht zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, aaO Rn. 9, Rn. 14 f.). Schutzwürdige Interessen des Bestellers werden durch diese Einschränkung nicht beeinträchtigt (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, aaO Rn. 16).
- 6
-
bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass diese Einschränkung bezüglich der Umsatzsteuer auch bei einem nach Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. gilt. Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, aaO Rn. 11 ff., Rn. 14, seine Rechtsprechung zur Ersatzfähigkeit von Umsatzsteuer zwar im Lichte der Erwägungen geändert, die den Gesetzgeber bei Schadensersatzansprüchen wegen Beschädigung einer Sache bewogen haben, die Umsatzsteuer aus der Berechnung des zur Herstellung erforderlichen Geldbetrages herauszunehmen, sofern sie nicht tatsächlich angefallen ist (vgl. § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften). Die vom Bundesgerichtshof angestellte Wertung bezüglich der Überkompensation des Schadens des Bestellers gilt jedoch gleichermaßen für nach Mängelbeseitigungskosten berechnete werkvertragliche Schadensersatzansprüche gemäß § 635 BGB a.F. wie für werkvertragliche Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, Abs. 3, § 281 BGB.
- 7
-
b) Ohne Erfolg rügt die Revision des Weiteren, dass dem Kläger auf den von ihm als Hauptantrag gestellten Antrag Nr. 1 hin mehr an tatsächlich aufgewendeter Umsatzsteuer hätte zugesprochen werden müssen als der ausgeurteilte Betrag von 3.721,43 €. Die insoweit erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
- 8
-
3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme zu den vorstehenden Ausführungen binnen vier Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses an den Kläger.
-
Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.
-
Eick Kartzke Graßnack
-
Sacher Feilcke
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Der Kläger, Konkursverwalter über das Vermögen der St. und R. Baugesellschaft mbH (Gemeinschuldnerin), verlangt restlichen Werklohn. Gegenstand der Revision ist nur noch die hilfsweise aufgerechnete Gegenforderung aus einem anderen Vertragsverhältnis.II.
Im Jahre 1992 beauftragten die Beklagten die Gemeinschuldnerin mit den Erd-, Maurer- und Betonarbeiten für ein größeres Bauvorhaben. Gegenüber dem Vergütungsanspruch haben die Beklagten hilfsweise mit einem auf eine Minderung gestützten Rückforderungsanspruch aus einem anderen Bauvertrag aufgerechnet. Gegenstand des anderen VOB/B-Vertrages war die Errichtung einer Betondecke für ein Parkhaus. Die Minderung stützen die Beklagten darauf, daß die Betondecke der Tiefgarage in Beton der Güteklasse B 25 statt in der vereinbarten Güteklasse B 35 ausgeführt worden ist.III.
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und den Anspruch auf Rückforderung aus dem anderen Vertrag verneint. Die Berufung der Beklagten hatte hinsichtlich dieses Anspruchs keinen Erfolg. Hiergegen richtet sich die teilweise angenommene Revision der Beklagten.Entscheidungsgründe:
I.
1. Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt, soweit das Berufungsgericht das Minderungsrecht der Beklagten verneint hat, zur Aufhe-bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 2. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen; ein Dauerschuldverhältnis liegt nicht vor (Art. 229 § 5 EGBGB).
II.
1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung eines Teils des Werklohnes unter dem Gesichtspunkt der Minderung mit folgenden Erwägungen verneint:a) Eine Beseitigung des Mangels komme nicht in Betracht, weil der Mangelbeseitigungsaufwand unverhältnismäßig sei. Minderung könnten die Beklagten deshalb nicht verlangen, weil der Verkehrswert der Garagendecke nicht gemindert sei. Nach dem Gutachten des Sachverständigen sei keine Nutzungsmöglichkeit beeinträchtigt, die in Betracht käme.
b) Die von den Beklagten genannten Nutzungen als Hubschrauberlandeplatz oder als Grundlage für einen Pavillon seien lediglich theoretische Möglichkeiten , deren Beeinträchtigungen eine Minderung nicht rechtfertigen würden. Außerdem habe die Verwendung von Beton der Güteklasse B 35 nicht der ursprünglichen Vorstellung der Beklagten entsprochen, sie sei von der Gemeinschuldnerin vorgeschlagen worden. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung weitgehend nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen den Ausschluß eines Minderungsrechts der Beklagten nicht.
a) Dem Auftraggeber steht ein Minderungsanspruch nach § 13 Nr. 6 VOB/B unter anderem dann zu, wenn der Auftragnehmer einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B verursacht hat, die Mängelbeseitigung einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde und der Auftragnehmer die Nachbesserung aus diesem Grund verweigert.
b) Das Berufungsgericht durfte einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B nicht auf der Grundlage der von ihm bisher getroffenen Feststellungen verneinen. aa) Nach § 13 Nr. 1 VOB/B schuldet der Auftragnehmer ein Werk, das den anerkannten Regeln der Technik entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. bb) Die Revision rügt zu Recht, daß die Verwendung eines Betons der Güteklasse B 25 einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B begründen kann. Die tatsächliche Beschaffenheit des Werkes weicht von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit ab. Diese Abweichung kann den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch beeinträchtigen. Eine Beeinträchtigung des nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauchs liegt u.a. dann vor, wenn die mit der vertraglich geschuldeten Ausführung erreichbaren technischen Eigenschaften, die für die Funktion des Werkes von Bedeutung sind, durch die vertragswidrige Ausführung nicht erreicht werden und damit die Funktion des Werkes gemindert ist (vgl. Staudinger/Peters (2000), § 633 Rn. 33 f.; Hdb. Priv. BauR (Merl), 2. Aufl., § 12 Rn. 200). cc) Diese Voraussetzungen sind nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellen ist, gegeben.
(1) Die Revision rügt zu Recht, daß sich das Berufungsgericht nicht mit dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt hat, die gemessen an der vertraglich geschuldeten mindere Betonqualität zeige sich erfahrungsgemäß erst im Laufe von mehreren Jahrzehnten, es sei nicht gewährleistet , daß der Beton derselben Langzeitbelastung gewachsen sei. Das Berufungsgericht hätte dieser Problematik nachgehen müssen, da das Risiko begründet sein kann, daß das ausgeführte Werk im Vergleich zu der geschuldeten Ausführung eine geringere Haltbarkeit und Nutzungsdauer haben wird und daß erhöhte Betriebs- und Instandsetzungskosten erforderlich werden. Sind die mit der vereinbarten Güteklasse B 35 erreichbaren technischen Eigenschaften in dieser Weise für die vertragliche Gebrauchstauglichkeit des Bauwerkes von Bedeutung, so führt die Ausführung in der Güteklasse B 25 zu einer rechtlich erheblichen Minderung der Gebrauchstauglichkeit des Werkes. (2) Die nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellen ist, geminderte Nutzlast der tatsächlichen Ausführung in der Güteklasse B 25 im Verhältnis zu der vereinbarten Güteklasse B 35, begründet einen Mangel, weil die vertragliche Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt ist. Die mit der Ausführung in der Güteklasse B 35 erreichbare Nutzlastreserve ermöglicht es dem Auftraggeber für die Lebensdauer des Objektes, die Nutzung zu ändern. Die damit dem Auftraggeber eingeräumte Option begründet die vertragliche Gebrauchstauglichkeit. Etwaige Vorstellungen des Auftraggebers , wie er in Zukunft die Decke des Objektes nutzen könnte, und die Tatsache , daß die Ausführung in der Güteklasse B 25 für alle nach dem derzeitigen Erkenntnisstand denkbaren Lastfälle ausreicht, sind unerheblich. Sollte die Behauptung der Beklagten zutreffen, daß die Ausführung in der Güteklasse B 25 eine geringere Nutzlast zur Folge hat, als die vertraglich geschuldete Ausfüh-
rung in der Güteklasse B 35, ist der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch rechtlich erheblich gemindert.
c) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die weiteren Voraussetzungen des § 13 Nr. 6 VOB/B gegeben. Die Nachbesserung des Mangels ist unverhältnismäßig und die Gemeinschuldnerin hat die Nachbesserung aus diesem Grunde verweigert.
d) Die Berechnung der Minderung nach den Mangelbeseitigungskosten (BGH, Urteil vom 24. Februar 1972 - VII ZR 177/70, BGHZ 58, 181; Urteil vom 17. Dezember 1996 - X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688), ist in den Fällen nicht möglich, in denen die Mangelbeseitigung nicht durchführbar oder unverhältnismäßig ist. Verwendet der Auftragnehmer in diesen Fällen im Vergleich zur geschuldeten Ausführung minderwertiges Material, dann ist die Vergütung des Auftragnehmers um den Vergütungsanteil zu mindern, der der Differenz zwischen der erbrachten und der geschuldeten Ausführung entspricht.
e) Der Auftraggeber kann zusätzlich eine Minderung für einen etwaigen technischen Minderwert verlangen, der durch die vertragswidrige Ausführung im Vergleich zur geschuldeten verursacht worden ist. Maßstab für die Berechnung des technischen Minderwertes ist die Beeinträchtigung der Nutzbarkeit und damit des Ertrags- und Veräußerungswertes des Gebäudes. Bei einer Gewerbeimmobilie sind alle Nutzungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen, die bei einem vertragsgemäßen Zustand des Gebäudes in Frage kommen. Auf die konkrete Nutzung des Gebäudes kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 246/93, ZfBR 1995, 388 = BauR 1995, 591).
f) Neben einer Minderung für den technischen Minderwert kann der Auftraggeber eine Minderung für einen merkantilen Minderwert verlangen, wenn die vertragswidrige Ausführung im Vergleich zur vertragsgemäßen eine verrin-
gerte Verwertbarkeit zur Folge hat, weil die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1985 - VII ZR 158/84, ZfBR 1986, 27 = BauR 1986, 103; Urteil vom 11. Juli 1991 - VII ZR 301/90, ZfBR 1991, 265 = BauR 1991, 744; BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 246/93, ZfBR 1995, 388 = BauR 1995, 591). Dressler Thode Haß
Hausmann Bauner
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes
- 1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden; - 2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird; - 3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
Die Kläger haben Klage erhoben, die Beklagte zur Zahlung von 400.000 DM Mängelbeseitigungskosten zu verurteilen. Sie haben insoweit einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat angeregt, den Betrag als Vorschuß geltend zu machen. Die Kläger haben daraufhin den Betrag von 400.000 DM hilfsweise als Vorschuß begehrt. Das Berufungsgericht hat irrtümlich gemeint, der Antrag auf Zahlung als Schadensersatz sei fallen gelassen worden. Es hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und in den Urteilsgründen darauf hingewiesen, daß den Klägern ein Anspruch auf Vorschuß zustehe.Die Kläger haben Ergänzung des Urteils dahin beantragt, daß die Beklagte verurteilt wird, an die Kläger als Gesamtgläubiger 204.516,75 € nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 1.9.2000 zu zahlen, wobei auf das Urteil bereits gezahlte Vorschußbeträge, die auf das vorangegangene Urteil bezahlt sind, anzurechnen sind. Zur Begründung haben sie ausgeführt, das Berufungsgericht habe den Antrag auf Zahlung als Schadensersatz versehentlich nicht beschieden. Das Urteil sei nach § 321 Abs. 1 ZPO zu ergänzen. Das Berufungsgericht hat durch Urteil vom 5. März 2004 den Antrag auf Ergänzung des Urteils zurückgewiesen. Es hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Kläger.
II.
Die Beschwerde ist unzulässig. 1. Die Beschwerde richtet sich dagegen, daß das Berufungsgericht die Revision gegen ein Urteil nicht zugelassen hat, mit dem die Ergänzung eines zuvor ergangenen Urteils beantragt worden ist (künftig: Ergänzungsurteil). Das Ergänzungsurteil im Sinne des § 321 ZPO unterliegt der selbständigen Anfechtung. Das gilt nicht nur für den Fall, daß das Urteil ergänzt wird (BGH, Urteil vom 27. November 1979 - VI ZR 40/78, NJW 1980, 840), sondern auch dann, wenn der Antrag auf Ergänzung des Urteils zurückgewiesen wird. Ist die mündliche Verhandlung des Berufungsgerichts über das Ergänzungsurteil , wie hier, nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen worden, sind für das Revisionsverfahren die Regelungen des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 anzuwenden, § 26 Nr. 7 EGZPO. Das bedeutet, daß die Nichtzulassung der Revision im Ergänzungsurteil grundsätzlich nach Maßgabedes § 544 ZPO n.F. durch die Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden kann. Nach § 26 Nr. 8 EGZPO ist § 544 ZPO n.F. bis einschließlich 31. Dezember 2006 mit der Maßgabe anzuwenden, daß die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht nur zulässig ist, wenn der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 € übersteigt. 2. Die Beschwerde hat nicht dargelegt, daß der Wert der Beschwer 20.000 € übersteigt.
a) Im Ansatz zutreffend geht die Beschwerde davon aus, daß die Kläger zwei unterschiedliche Ansprüche als Haupt- und Hilfsantrag geltend gemacht haben, so daß zwei unterschiedliche Streitgegenstände in diesem Verhältnis anhängig waren. Eine Klage auf Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten begründet einen anderen Streitgegenstand als eine Klage auf Vorschuß in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten (BGH, Urteil vom 13. November 1997 - VII ZR 100/97, BauR 1998, 369).
b) Die Kläger sind nicht allein deshalb in Höhe von 400.000 DM beschwert , weil das Berufungsgericht den Antrag auf Ergänzung des Urteils dahin, daß der Betrag von 400.000 DM als Schadensersatz geschuldet ist, zurückgewiesen hat. Allerdings bestimmt sich die Beschwer des den Antrag abweisenden Urteils nach dem Wert dieses Antrags. Dieser Wert wird jedoch nicht allein durch die Bezifferung des Antrags bestimmt. Vielmehr kommt es darauf an, in welcher Höhe ein wirtschaftliches Interesse der Kläger daran besteht, diesen Antrag ergänzend durchzusetzen. Dabei kann nicht unberücksichtigt bleiben, daß sie ein obsiegendes Urteil über den beantragten Zahlungsbetrag erstritten haben. Maßgeblich ist das Interesse der Kläger daran, den Betrag als Schadensersatz und nicht als Vorschuß zu erhalten.
3. Dieses Interesse ist nicht mit einem Betrag zu bewerten, der 20.000 € übersteigt. Der nach den (voraussichtlichen) Mängelbeseitigungskosten berechnete Schadensersatzanspruch und der Vorschußanspruch unterscheiden sich im Wesentlichen darin, daß eine Abrechnung des Schadensersatzes nicht stattfindet , während das als Vorschuß Erlangte vom Besteller abzurechnen und nachzuweisen ist, daß es zur Beseitigung von Mängeln verwendet worden ist (BGH, Urteil vom 13. November 1997 - VII ZR 100/97, BauR 1998, 369). Wirtschaftlich kann der Besteller durch diese Abrechnungspflicht belastet werden.
a) Die Kläger haben nicht dargelegt, in welchem Umfang diese wirtschaftliche Belastung besteht. Nach ihrem Vortrag in den Instanzen haben sie mit dem Anspruch auf Zahlung von 400.000 DM den vom Sachverständigen geschätzten Mindestbetrag geltend gemacht, der zur Mängelbeseitigung erforderlich ist. Sie gehen danach davon aus, daß sie nichts zurückzuzahlen haben. Jedenfalls schätzen sie das Risiko gering ein, daß sich nach der Mängelbeseitigung geringere Kosten ergeben, als sie geltend gemacht werden. Auf dieser Grundlage kann der Senat keine wesentliche Beschwer darin erkennen, daß ihnen der Betrag als Vorschuß und nicht als Schadensersatz zuerkannt worden ist.
b) Eine weitere wirtschaftliche Belastung der Kläger liegt darin, daß sie bei Zuerkennung eines Vorschusses Aufwendungen für die Abrechnung haben, die sie bei Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs nicht haben. Die darin liegende Beschwer haben sie nicht beziffert. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, daß die Kosten dieses Nachweises mit einem Betrag über 20.000 € zu bewerten sind. Dabei muß berücksichtigt werden, daß eine gewisse Kostenkontrolle und Kostendokumentation ohnehin während der Sanierung vorzunehmen ist.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Senat bewertet die wirtschaftlichen Nachteile der Kläger mit 5.000 €. Der Beschwerdewert ist entsprechend festzusetzen. Dressler Hausmann Wiebel Kniffka BaunerIst das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
(1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate.
(2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen, so entscheiden der Große Senat für Zivilsachen, wenn ein Zivilsenat von einem anderen Zivilsenat oder von dem Großen Zivilsenat, der Große Senat für Strafsachen, wenn ein Strafsenat von einem anderen Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen, die Vereinigten Großen Senate, wenn ein Zivilsenat von einem Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen oder ein Strafsenat von einem Zivilsenat oder von dem Großen Senat für Zivilsachen oder ein Senat von den Vereinigten Großen Senaten abweichen will.
(3) Eine Vorlage an den Großen Senat oder die Vereinigten Großen Senate ist nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, daß er an seiner Rechtsauffassung festhält. Kann der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, wegen einer Änderung des Geschäftsverteilungsplanes mit der Rechtsfrage nicht mehr befaßt werden, tritt der Senat an seine Stelle, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für den Fall, in dem abweichend entschieden wurde, zuständig wäre. Über die Anfrage und die Antwort entscheidet der jeweilige Senat durch Beschluß in der für Urteile erforderlichen Besetzung; § 97 Abs. 2 Satz 1 des Steuerberatungsgesetzes und § 74 Abs. 2 Satz 1 der Wirtschaftsprüferordnung bleiben unberührt.
(4) Der erkennende Senat kann eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.
(5) Der Große Senat für Zivilsachen besteht aus dem Präsidenten und je einem Mitglied der Zivilsenate, der Große Senate für Strafsachen aus dem Präsidenten und je zwei Mitgliedern der Strafsenate. Legt ein anderer Senat vor oder soll von dessen Entscheidung abgewichen werden, ist auch ein Mitglied dieses Senats im Großen Senat vertreten. Die Vereinigten Großen Senate bestehen aus dem Präsidenten und den Mitgliedern der Großen Senate.
(6) Die Mitglieder und die Vertreter werden durch das Präsidium für ein Geschäftsjahr bestellt. Dies gilt auch für das Mitglied eines anderen Senats nach Absatz 5 Satz 2 und für seinen Vertreter. Den Vorsitz in den Großen Senaten und den Vereinigten Großen Senaten führt der Präsident, bei Verhinderung das dienstälteste Mitglied. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag.
(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.
(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.
(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.
(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.
(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.
(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.