Bundesgerichtshof Urteil, 08. Jan. 2004 - VII ZR 181/02

Tatbestand:

I.

Der Kläger hat von den Beklagten als Gesamtschuldner Schadensersatz aus Prospekthaftung verlangt. Die Beklagten zu 2 und 3 sind durch Urteil des Landgerichts rechtskräftig verurteilt worden. Gegenstand des angefochtenen Berufungsurteils und der Revision ist nur die Klage gegen den Beklagten zu 1 in seiner Eigenschaft als sogenannter Hintermann des Bauträgermodells.

II.

1. Der Beklagte zu 2, eine Bauträgergesellschaft, und die Beklagte zu 3, eine Vertriebsgesellschaft, ließen in den Jahren 1991 bis 1993 eine Wohnanlage in B. durch einen Generalunternehmer errichten. Der Beklagte zu 1 ist Alleingesellschafter der Beklagten zu 2. 2. Zur Akquisition von Erwerbern für die noch zu errichtenden Wohnungen diente ein im Mai 1991 erstellter Prospekt. In dem Prospekt ist die Beklagte zu 2 als Grundstückseigentümer, Mietgarant und Finanzierungsvermittler , und die Beklagte zu 3 als Vertriebskoordinator bezeichnet. 3. Auf der Grundlage des Prospekts erwarb der Kläger im Bauträgermodell eine noch zu errichtende Wohnung. Anschließend schloß er mit einer Treuhandgesellschaft, die als Treuhänderin für den Kläger die weiteren erforderlichen Verträge abschloß, einen Treuhandvertrag. Der Gesamtaufwand des Klägers für den Erwerb der Wohnung betrug nach der im Prospekt enthaltenen Angebotsübersicht insgesamt 187.195 DM. Ein Teilbetrag von 162.195 DM ist als Aufwand für die Wohnung und der Restbetrag von 25.000 DM als Aufwand für die Garage ausgewiesen. Die Größe der Wohnung ist im Prospekt mit 29,49 qm angegeben. Der Gesamtaufwand ist im Prospekt wie folgt aufgeschlüsselt: "Grundstückskosten, Kosten für die schlüsselfertige Herstellung des Sonderund Gemeinschaftseigentums 85 % Finanzierungsvermittlung 2 % Mietgarantie 1 %
Treuhänder- und Steuerberatung 2 % Notar, Grundbuch, Grunderwerbsteuer kalkul. 4,2 % Zwischenfinanzierungszinsen kalkul. 5,8 % 100 %."
Der Prospekt enthält zusätzlich den Hinweis, daß folgende Kosten im Gesamtaufwand nicht enthalten sind: "Damnum für Fremdfinanzierung Kosten für die laufende Verwaltung nach WEG Kosten für die Instandhaltung Beratungs- und Bearbeitungsgebühr in Höhe von 3 % des Gesamtaufwandes zuzüglich Mehrwertsteuer sowie die den kalkulierten Zwischenfinanzierungszins in Höhe von 5,8 % des Gesamtaufwandes übersteigende Finanzierungszinsen."
4. Der Kläger verlangt Ersatz der ihm durch den Kauf der Wohnung entstandenen Aufwendungen, Zug um Zug gegen Übereignung der erworbenen Eigentumswohnung und die Feststellung, daß der Beklagte verpflichtet ist, die Kosten der Übereignung der Eigentumswohnung und der Löschungsbewilligung zu tragen sowie weiteren zukünftigen Schaden zu ersetzen. Der Kläger stützt seine Klage auf zwei Prospektfehler, eine fehlerhaft zu hohe Angabe der Wohnfläche und den fehlenden Hinweis auf eine Vertriebsprovision in Höhe von 27.208 DM, die im Gesamtaufwand von 187.185 DM enthalten ist.

III.

Das Landgericht hat die Klage gegen den Beklagten zu 1 (zukünftig: Beklagter ) durch Teilurteil mit der Begründung abgewiesen, er hafte weder als Prospektverantwortlicher noch als sogenannter Hintermann. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das Teilurteil des Landgerichts geändert und den Beklagten neben den Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 179.819,74 DM Zug um Zug gegen Übereignung der Wohnung zu zahlen. Ferner hat es dem Feststellungsantrag des Klägers stattgegeben. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat der Klage gegen den Beklagten zu Recht auf der Grundlage der Prospekthaftungsgrundsätze im engeren Sinne stattgegeben.

II.

1. Das Berufungsgericht hat die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Prospekthaftung im engeren Sinne mit folgenden Erwägungen auf das Bauträgermodell übertragen:
Die vom Bundesgerichtshof für die Publikums-KG entwickelten und auf das Bauherrenmodell übertragenen Grundsätze zur Prospekthaftung seien auch auf das Bauträgermodell anwendbar. Der Unterschied zwischen dem Bauherrenmodell und dem Bauträgermodell sei im Hinblick auf die Prospekthaftung unerheblich. Mit beiden Modellen würden steuerliche Zwecke verfolgt. Die Realisierung der Modelle werde auf vergleichbare Weise erreicht. Die potentiellen Erwerber müßten mit einem Treuhänder einen Vertrag abschließen, der seinerseits die erforderlichen Verträge für die Erwerber abschließe. Bei beiden Modellen sei der Prospekt die für die Anlageentscheidung der potentiellen Erwerber wichtigste Informationsquelle. 2. Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind die Prospekthaftungsgrundsätze in engerem Sinne auf das Bauherrenmodell (Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 340/88, BGHZ 111, 314 = ZfBR 1990, 230 = BauR 1990, 612) und auf Anlagemodelle, die am sogenannten Hamburger Modell orientiert sind (Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213 = ZfBR 1992, 22 = BauR 1992, 88), anwendbar. Der Bundesgerichtshof hat die für die Beteiligung einer Publikums-KG entwickelten Grundsätze auf die beiden Modelle übertragen, um einen effektiven Anlegerschutz zu gewährleisten. Beide Anlagemodelle sind dadurch gekennzeichnet , daß die Initiatoren, sogenannte Hintermänner und Prospektherausgeber maßgeblichen Einfluß auf die Vorbereitung und Durchführung des Modells haben und mit den Prospektinformationen, für die sie verantwortlich sind, Vertrauen der Erwerber in Anspruch nehmen. Die zur Akquisition verwendeten Prospekte dienen dazu, dem Erwerber die für die Anlageentscheidung erforderlichen Informationen zu liefern, damit er die Anlage beurteilen und die
Risiken einschätzen kann. Für den Anleger ist der Prospekt bei beiden Modellen oftmals die einzige oder jedenfalls die wichtigste Informationsquelle und damit die maßgebliche Grundlage für seine Anlageentscheidung. Ohne die Ansprüche der Prospekthaftung im engeren Sinne würden die Hintermänner, weil sie nicht als Funktionsträger vertragliche Beziehungen zu den Erwerbern begründen , keiner vertraglichen Haftung ausgesetzt sein. Eine ihrem tatsächlichen Einfluß auf die Ausgestaltung des Anlagemodells und auf den Inhalt des Prospektes korrespondierende Haftung zum Schutze des Anlegers kann nur dadurch gewährleistet werden, daß durch die Prospekthaftung im engeren Sinne die Haftung auf die Initiatoren und sogenannte Hintermänner erstreckt wird, die hinsichtlich des Prospektinhalts keiner vertraglichen Haftung ausgesetzt sind (Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 3. Aufl. Rdn. 975 f).
b) Die Übertragung der Grundsätze der Prospekthaftung im engeren Sinne auf das Bauträgermodell ist deshalb gerechtfertigt, weil der Erwerber, der seine Anlageentscheidung aufgrund eines Prospektes trifft, sich hinsichtlich der Risiken des Anlagemodells in einer im Bauherrenmodell vergleichbaren Situation befindet (Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 3. Aufl. Rdn. 658, 1155 bis 1159; zur Übertragbarkeit auf alle Erwerbermodelle vgl. Wolf, NJW 1994, 24). Im Bauträgermodell wird im Unterschied zum Erwerb vom Bauträger die Gesamtleistung in Einzelleistungen aufgespalten, die aufgrund besonderer Verträge erbracht werden, die der Erwerber zusätzlich zu dem Erwerbervertrag abschließt. Der Abschluß der weiteren Verträge und deren Abwicklung erfolgt wie beim Bauherrenmodell durch einen Treuhänder. Den maßgeblichen Einfluß auf die Auswahl des Treuhänders und der weiteren Vertragsparteien sowie auf die Gestaltung der Verträge und den Inhalt des Prospektes haben die jeweili-
gen Initiatoren und sogenannten Hintermänner, die typischerweise keine vertraglichen Beziehungen zu den Erwerbern begründen. Der für den Vertrieb eines Bauträgermodells verwendete Prospekt ist für die Entscheidung des Erwerbers von gleicher maßgeblicher Bedeutung wie beim Bauherrenmodell. Erst der Prospekt ermöglicht es ihm, den Wert der Immobilie, den Gesamtaufwand, dessen Zuordnung zu den einzelnen Leistungen des Bauträgers und dritter Vertragspartner sowie die Risiken der Immobilienanlage zu beurteilen.

III.

1. Das Berufungsgericht hat die Haftung des Beklagten nach den Prospekthaftungsgrundsätzen im engeren Sinne als Prospektverantwortlicher wie folgt begründet: Der Beklagte hafte als sogenannter Hintermann, weil er maßgeblich an der Initiierung und Konzeption des Modells beteiligt gewesen sei.
a) Er sei der Gründer und Alleingesellschafter der Beklagten zu 2, der Bauträgergesellschaft, und zeitweise deren Geschäftsführer gewesen. Er habe in dieser Funktion das Projekt vorfinanziert. Er habe allein über den Ankauf des Grundstücks zu einem Kaufpreis von 7.000.000 DM entschieden, auf dem das Bauvorhaben habe durchgeführt werden sollen. Schon aufgrund der finanziellen Verflechtung habe der Beklagte ein erhebliches eigenes wirtschaftliches Interesse an der Durchführung des Projektes gehabt.
b) Die Behauptung des Beklagten, er habe als Steuerberater keinen Einfluß auf die Durchführung des Projektes genommen und s ich nicht an der Erstellung des Prospekts beteiligt, sei lebensfremd. Das gelte auch für seine
Behauptung, die in dem Prospekt enthaltene steuerliche Wirtschaftlichkeitsberechnung , die von einem anderen Steuerberater stamme, habe er nicht überprüft.
c) Die Beweisaufnahme habe die Behauptung des Beklagten nicht bestätigt , daß er auf das Objekt keinen Einfluß genommen habe. 2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden:
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet die Person als sogenannter Hintermann für den Prospektinhalt, die auf die Konzeption des konkreten Modells maßgeblich Einfluß genommen und damit für die Herausgabe des Prospektes verantwortlich ist (BGH, Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 214, 218 f = ZfBR 1992, 22 = BauR 1992, 88). Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Beteiligter als sogenannter Hintermann anzusehen ist, hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalles ab.
b) Das Berufungsgericht hat die tatsächlichen Umstände und das Ergebnis der Beweisaufnahme revisionsrechtlich unanfechtbar gewürdigt. Es hat aus den von ihm festgestellten Umständen vertretbar den Schluß gezogen, daß der Beklagte in seiner Funktion als Alleingesellschafter und aufgrund seines erheblichen eigenen wirtschaftlichen Interesses an der Durchführung des Objektes auch auf die Gestaltung des Prospektes Einfluß genommen hat oder der Prospekt zumindest mit seiner Kenntnis in den Verkehr gebracht worden ist.

IV.

1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen der Verantwortlichkeit des Beklagten wie folgt begründet:
a) Der Prospekt einer Immobilienanlage müsse hinsichtlich des angebotenen Modells vollständig und richtig sein. Er müsse den potentiellen Erwerber über alle Umstände informieren, die für seine Entscheidung von Bedeutung seien.
b) Der Prospekt genüge diesen Anforderungen nicht. Er sei schon deshalb fehlerhaft, weil die Wohnung mit 29,49 qm angegeben worden sei, tatsächlich sei eine Fläche von 7,99 qm nicht zum dauerhaften Wohnen geeignet. Diese Abweichung sei erheblich. Die durch die Auflagen der Baugenehmigungsbehörde hinsichtlich der Galerie verursachte Verringerung der Wohnfläche hätte der Beklagte den Erwerbern vor Abschluß des Erwerbervertrages mitteilen müssen. Die unzutreffende Wohnflächenangabe sei für den Erwerb des Klägers ursächlich gewesen. Der Kläger hätte in Kenntnis einer um 27 % geringeren nutzbaren Fläche die Wohnung zu dem Preis nicht erworben. Der Schaden des Klägers bestehe darin, daß er die Wohnung aufgrund des irreführenden Prospekts gekauft habe, deren Wohnfläche 27 % geringer sei als die im Prospekt angegebene Fläche. Der wirtschaftliche Nachteil für die Kläger bestehe darin, daß er auf die eingeschränkte Nutzbarkeit der Galerie bei einem Verkauf der Wohnung hinweisen müsse und dieser Hinweis sich mit Sicherheit nachteilig auf den Kaufpreis auswirken würde. Die Prospekthaftungsansprüche hinsichtlich der fehlerhaften Flächenangabe würden nicht durch die Gewährleistungsansprüche des Werkvertragsrechts verdrängt. Es liege kein Werkmangel vor. Die Wohnungen seien so er-
richtet worden wie sie geplant worden seien. Dem Kläger sei lediglich nicht erklärt worden, daß die Galerie nicht für Wohnzwecke genutzt werden dürfe.
c) Der Prospekt sei auch deshalb fehlerhaft, weil im Prospekt eine ganz erhebliche Innenprovision, die an die Beklagte zu 3 gezahlt worden sei, nicht ausgewiesen worden sei. Die ungewöhnlich hohe Innenprovision hätte ausgewiesen werden müssen, weil durch die Gestaltung des Prospektes bei dem potentiellen Erwerber der Eindruck erweckt werde, daß in dem Gesamtaufwand keine verdeckten Innenprovisionen einkalkuliert worden seien. Ohne Kenntnis der Innenprovision könne der Erwerber den Wert der von ihm erworbenen Immobilie nicht beurteilen. 2. Das Berufungsgericht hat zu Recht zumindest einen haftungsbegründenden Prospektfehler bejaht.
a) Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt (sogenannte Innenprovision), in einem Prospekt ausgewiesen sein müssen, ist höchstrichterlich nicht geklärt und im Schrifttum sowie in der Rechtsprechung der Instanzgerichte umstritten (vgl. zum Meinungsstand etwa Wagner, WM 1998, 694, 669 ff sowie Loritz, WM 2000, 1831 ff). Diese Frage kann unentschieden bleiben, weil der Prospekt hinsichtlich der Flächenangaben fehlerhaft und dieser Fehler für die Erwerbsentscheidung des Klägers ursächlich war.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muß der Prospekt einer Immobilienanlage den potentiellen Anleger oder Erwerber über alle Umstände des angebotenen Modells sachlich richtig und vollständig informieren, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können
(vgl. Thode in Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl. N Rdn. 36 f). Zu den notwendigen Informationen in einem Prospekt einer Immobilienanlage zählen richtige und unmißverständliche Angaben über die Wohnflächen und deren Berechnungsgrundlage. Angaben zu den Wohnflächen einer Eigentumswohnung gehören aus der Sicht des Erwerbers zu den für seine Entscheidung zentralen Beschaffenheitsmerkmalen des Objektes. Diese sind deshalb erforderlich, weil die Kenntnis der Wohnfläche den Erwerber in die Lage versetzt, zu entscheiden, ob das Objekt für seine Zwecke geeignet ist und ob er die Gegenleistung für die Eigentumswohnung erbringen kann und will. Die Wohnfläche ist ein maßgebliches Kriterium für den Verkehrswert der Wohnung und damit für die Möglichkeit der Finanzierung durch Fremdmittel sowie für die Prognose über die zukünftige Wertentwicklung der Immobilie, deren Vermietbarkeit und die Höhe des zukünftig erzielbaren Mietertrages. Erfüllen die Angaben über die Wohnflächen nicht diese Anforderung, sind sie grundsätzlich unzureichend. Führen die unvollständigen Angaben über die Wohnflächen dazu, daß der Erwerber aufgrund der Angaben im Prospekt den Eindruck gewonnen hat und gewinnen konnte, daß die prospektierte Fläche als Wohnfläche nutzbar ist, obwohl die tatsächlich nutzbare Wohnfläche geringer ist, dann sind die Voraussetzungen eines haftungsbegründenden Prospektfehlers erfüllt.
c) Der Prospekt weist nach diesen Grundsätzen einen relevanten Prospektfehler auf. Der Prospekt enthält in dem Grundrißbeispiel lediglich Angaben zu der Fläche der Wohnung. Ein potentieller Erwerber konnte und durfte die unklaren und unvollständigen Angaben dahingehend verstehen, daß die in den Grundrissen dargestellten Flächen einschließlich der Galerie und abgese-
hen von den Räumen, die als Funktionsräume ausgewiesen sind, uneingeschränkt zu Wohnzwecken benutzt werden können.
d) Die Erwägung des Berufungsgerichts zur Ursächlichkeit des Prospektfehlers für die Entscheidung des Klägers, die Eigentumswohnung zu erwerben , sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
e) Der Kläger hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts infolge des Vertragsabschlusses einen Vermögensschaden erlitten, so daß ihm ein Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung des Vertrages zusteht. (1) Die Frage, ob ein Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung eines Vertrages, der auf culpa in contrahendo gestützt wird, einen durch den Vertragsabschluß verursachten Vermögensschaden voraussetzt, ist im Schrifttum umstritten (vgl. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, S. 67 ff m.w.N.; ders., ZIP 1998, 1053 ff; ders. NZM 1998, 359 ff; Grigoleit , NJW 1999, 900 ff, jeweils m.w.N.). Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in seinem Urteil vom 26. September 1997 (V ZR 29/96, NJW 1998, 302; vgl. hierzu die kritischen Anm. von Lorenz, ZIP 1998, 1053 ff; ders., NZM 1998, 359 ff und von Grigoleit, NJW 1999, 900 ff) entschieden, daß ein auf culpa in contrahendo gestützter Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung des Vertrages grundsätzlich einen durch den Vertragsabschluß verursachten Vermögensschaden voraussetzt. Diesen Grundsatz hat der V. Zivilsenat in seinem Urteil vom 19. Dezember 1997 (V ZR 112/96, NJW 1998, 898) bestätigt. Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat einen auf Rückabwicklung des Vertrags gerichteten Schadensersatzanspruch schon dann bejaht, wenn die Beteiligung an einem Hamburger Modell zwar werthaltig ist, es sich jedoch um ein
von dem im Prospekt beschriebenen Anlagemodell grundlegend verschiedenes , risikobehaftetes und mit ihm in keiner Weise austauschbares Investitionsmodell handelt (BGH, Urteil vom 16. September 1991 - VII ZR 367/89, BGHZ 115, 213 = ZfBR 1992, 22 = BauR 1992, 88). Der VII. Zivilsenat hat diesen Grundsatz damit begründet, daß der Anleger davor geschützt werden muß, daß ihm gegen seinen Willen eine Anlage aufgedrängt wird, weil die Anlageentscheidung in aller Regel von persönlichen Wert- und Risikovorstellungen abhängt (BGH, Urteil vom 16. September 1997 -VII ZR 367/89, BGHZ 115, 213, 221 f). (2) Ob die Anspruchsvoraussetzung eines Vermögensschadens, der durch den Abschluß eines wirtschaftlich nachteiligen Vertrages verursacht worden ist, geeignet ist, den Erwerber einer im Regelfall langfristigen Immobilienanlage , deren wirtschaftliche Risiken sich möglicherweise erst nach Jahren realisieren, vor dem Abschluß eines unerwünschten Vertrages zu schützen, ist zweifelhaft. Die Frage, ob die Beeinträchtigung der Entschließungsfreiheit als Anspruchsvoraussetzung ausreicht, kann dahinstehen, weil sie nicht entscheidungserheblich ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger einen Vermögensschaden erlitten. (3) Der Kläger hat dadurch einen Vermögensschaden erlitten, daß er für eine eingeschränkt nutzbare Fläche von 27 % der gesamten Wohnfläche die gleiche Vergütung bezahlt hat wie für eine uneingeschränkt nutzbare Wohnfläche und daß er jedenfalls sowohl bei der Vermietung als auch im Falle des Verkaufs der Wohnung im Vergleich zu einer Wohnung mit einer uneingeschränkt nutzbaren Wohnfläche einen wirtschaftlichen Nachteil erleiden wird.

f) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zum Verhältnis des Prospekthaftungsanspruchs zu etwaigen Gewährleistungsansprüchen des Klägers hinsichtlich der Wohnfläche sind im Ergebnis zutreffend. Der Prospekthaftungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten ist im Verhältnis zu etwaigen vertraglichen Gewährleistungsansprüchen nicht subsidiär. Ein Prospekthaftungsanspruch kann gegenüber vertraglichen Gewährleistungsansprüchen nur dann subsidiär sein, wenn dem Geschädigten gegen den Prospektverantwortlichen hinsichtlich des Prospektfehlers auch vertragliche Ansprüche zustehen, so daß der Prospekthaftungsanspruch mit vertraglichen Gewährleistungsansprüchen konkurriert (Thode in Reithmann/ Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl. N Rdn. 22 f). Der Umstand , daß dem Kläger möglicherweise hinsichtlich der Wohnfläche vertragliche Gewährleistungsansprüche gegen Dritte zustehen, führt nicht dazu, daß die begründete Haftung eines sogenannten Hintermannes aus Prospekthaftung im engeren Sinne hinter derartigen Ansprüchen zurücktritt. Die Prospekthaftung im engeren Sinne dient dazu, die Haftung von Prospektverantwortlichen zu begründen, die typischerweise dem Erwerber nicht als Verhandlungs- und Vertragspartner gegenübertreten und mit ihm auch keinen Vertrag abschließen (Thode/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl. N Rdn. 14, 23).

V.

1. Das Berufungsgericht hat den Eintritt der Verjährung des Prospekthaftungsanspruchs gegen den Beklagten mit folgenden Erwägungen verneint: Der Prospekthaftungsanspruch sei nicht verjährt, weil der Anspruch frühestens nach fünf Jahren verjähre. Nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs zur Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen bei Bauherrenmodellen sei entweder die allgemeine Verjährungsfrist des § 195 BGB oder die für Bauverträge maßgebliche Verjährungsfrist von fünf Jahren anwendbar. Die zum Bauherrenmodell entwickelten Grundsätze zur Verjährung seien auf das Bauträgermodell übertragbar, weil beide Modelle werkvertraglich geprägt seien. 2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Verjährung des Prospekthaftungsanspruchs sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verjähren Prospekthaftungsansprüche bei Bauherrenmodellen jedenfalls nicht vor Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 638 BGB (BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 340/88, BGHR 111, 314, 321 ff = ZfBR 1990, 230 = BauR 1990, 612; Urteil vom 1. Januar 1994 - VIII ZR 36/93, BGHR 126, 166, 171 ff = ZfBR 1994, 219 = BauR 1994, 635). Die für Kapitalanlagen maßgeblichen Verjährungsregelungen sind auf den Erwerb im Bauherrenmodell nicht anwendbar. Der Bundesgerichtshof hat die Anwendbarkeit dieser Verjährungsregelung auf Bauherrenmodelle mit der Erwägung verneint, das mit dem Erwerb der Immobilie verbundene Bauherrenrisiko des Erwerbers erfordere es, den Anleger im Bauherrenmodell hinsichtlich der Verjährungsvorschriften dem Besteller eines Bauwerkes gleichzustellen (BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 340/88, BGHR 111, 314, 321 ff = ZfBR 1990, 230 = BauR 1990, 612). Diese Erwägungen gelten gleichermaßen für den Erwerb im Bauträgermodell. Der Anleger, der aufgrund des Erwerbervertrages im Bauträgermodell vom Bauträger eine Immobilie erwirbt, trägt das für den Besteller typische werkvertragliche Risiko.
Prof. Dr. Ullmann ist infolge Krankheit an der Unterschriftsleistung verhindert. Thode Thode Kuffer Kniffka Wendt

Tatbestand:

I.

Die Klägerin macht die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde geltend (§ 767 ZPO). Sie wendet insbesondere Erfüllung und das Fehlen der Fälligkeit ein.

II.

Die Beklagte warb für ein von ihr in B. zu erstellendes Mehrfamilienhaus mit einem Prospekt, der Flächenangaben zu den geplanten Wohnungen enthielt. Die Klägerin und ihr Ehemann - Kläger des Parallelverfahrens VII ZR 311/99 - interessierten sich für die beiden Wohnungen im Dachgeschoß des Hauses. Nach den Angaben in dem Prospekt sollten bei hälftiger Anrechnung der Terrassen die von der Klägerin später erworbene Wohnung (Nr. 3.1) 186,72 m², die ihres Ehemannes (Nr. 3.2) 205,5 m² groß werden. Der Prospekt enthält keinen Hinweis, nach welcher Berechnungsmethode die angegebenen Flächen ermittelt worden sind. Im Zuge der Vertragsverhandlungen vereinbarten die Klägerin und ihr Ehemann mit der Beklagten, daß die Wohnung der Klägerin auf Kosten derjenigen ihres Ehemannes größer werden solle. Im notariellen "Kaufvertrag" vom 21. Juni 1994 wird die "Wohn- bzw. Nutzfläche" der Wohnung 3.1 mit 277,18 m² angegeben. Dem von der Klägerin geschuldeten "Kaufpreis" von 1.821.000 DM entspricht ein m²-Preis von 6.569,74 DM. Die Wohnung des Ehemannes sollte nach dessen Vertrag mit der Beklagten 174,87 m² groß werden und 1.225.000 DM kosten, also 7.005,20 DM pro m². Die Verträge enthalten unter § 9 Nr. 1 Abs. 3 folgende Regelung:
"Flächendifferenzen des Kaufobjektes bis zu 1 % gegenüber der angenommenen Wohn- bzw. Nutzflächen sind nicht auszugleichen ; übersteigt die Flächendifferenz 1 %, so ist der Kaufpreis entsprechend der tatsächlich errichteten Wohnfläche anzupassen und anläßlich der Zahlung der vorletzten Kaufpreisrate auszugleichen."
Die Abschlagszahlungsvereinbarung in § 4 Nr. 3 des Vertrages entspricht weitgehend § 3 Abs. 2 MaBV (Fassung vom 7. November 1990). Die erste Abschlagszahlung sollte abweichend von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV nicht
erst mit Beginn der Erdarbeiten, sondern bereits "nach Vertragsabschluß" fällig werden. § 8 Nr. 3 des Vertrages sieht eine förmliche Abnahme vor; ausstehende "geringfügige Fertigstellungsarbeiten oder Ausbesserungen" sollten den Erwerber nach § 8 Nr. 2 des Vertrages nicht zur Abnahmeverweigerung berechtigen. Die Wohnungen sollten spätestens zum 31. Dezember 1994 bezugsfertig werden. Die Fertigstellung verzögerte sich. Die Klägerin konnte ihre Wohnung erst im Mai 1995 beziehen. Eine förmliche Abnahme führten die Parteien nicht durch. Die Beklagte bat mit Schreiben vom 1. Juni 1995 um Zahlung der vierten und der fünften Rate und für noch ausstehende Restarbeiten um Geduld. Die Schlußabrechnung der Beklagten vom 28. September 1995 erwähnt einerseits Mängelbeseitigungsarbeiten, andererseits Mehraufwand für Sonderwünsche. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin zahlreiche Mängelrügen erhoben. Nachdem die Beklagte angekündigt hatte, daß sie wegen des rechnerisch offenen Rest-"Kaufpreises" von 191.177 DM, der sich aus der sechsten Abschlagsforderung und einem Restbetrag aus der fünften Abschlagsforderung zusammensetzt, und vermeintlich aufgelaufener Verzugszinsen in Höhe von 16.207,90 DM aus der notariellen Urkunde vollstrecken werde, hat die Klägerin Vollstreckungsgegenklage erhoben. Diese hat sie vorrangig auf den Einwand der Erfüllung gestützt; sie sei zur Minderung des "Kaufpreises" in einer die Restforderung übersteigenden Höhe berechtigt, weil die Wohnung rund 45 m² kleiner sei als vertraglich vereinbart. Die Beklagte hat widerklagend eine Mehrvergütung für Sonderwünsche geltend gemacht, ferner Verzugszinsen im Wege der Hilfswiderklage. Gegen die Widerklage hat sich die Klägerin mit Gewährleistungsansprüchen verteidigt.

III.

Das Landgericht hat der Klage wegen der Zinsen insgesamt stattgegeben , wegen der Hauptforderung nur insoweit, als wegen eines 148.145,20 DM übersteigenden Betrages vollstreckt wird; die Widerklage hat es abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat den auf die Hauptforderung zu vollstreckenden Betrag auf 118.801,37 DM ermäßigt und die Berufungen im übrigen zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter, die Zwangsvollstreckung insgesamt für unzulässig zu erklären.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

II.

1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klägerin nur in Höhe von 43.031,80 DM zur Minderung des "Kaufpreises" berechtigt. Der Betrag ergebe sich aus der Differenz des Preises pro m² der vertraglich zugesagten "Wohnbzw. Nutzfläche" und der tatsächlich erstellten Grundfläche. Eine Minderung
für einzelne Teilflächen, die keine "Wohnfläche" seien, stehe der Klägerin nicht zu, weil der vertragliche Begriff der "Wohn- bzw. Nutzfläche" mit der Grundfläche gleichzusetzen sei. Der Begriff der "Wohn- bzw. Nutzfläche" sei auslegungsbedürftig. Einen allgemeinen Sprachgebrauch gebe es insoweit nicht. Die unterstellte Verkehrssitte in B., daß bei Grundstücksbewertungen Wohnflächen entsprechend §§ 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) ermittelt würden, sei im Streitfall "wegen der Anbahnung und des Inhalts des notariellen Vertrages nicht einschlägig". Der Prospekt habe nämlich die Flächenangaben nicht erläutert, sondern lediglich die Terrasse als hälftig zugrundegelegt bezeichnet. Bei voller Anrechnung der Terrasse habe sich eine Dachgeschoßfläche von insgesamt 452,04 m² ergeben. Hieraus sei für die Klägerin und ihren Ehemann eindeutig erkennbar gewesen, daß der Prospekt Grundflächen bezeichnet habe. Dachschrägen seien aus dem Prospekt ersichtlich gewesen. Die Klägerin hätte bei Zweifeln über die Flächenangaben nachfragen müssen. Jedenfalls sei sie nicht in berechtigten anderen Erwartungen enttäuscht worden. Da sich die prospektierten und die vertraglichen Flächenangaben in Wahrheit nicht unterschieden hätten, sei die Beklagte auch nicht verpflichtet gewesen, ihre Prospektangaben zu den Flächen nachträglich zu erläutern. Der "Kaufpreis" sei ausweislich des Vertrages nicht durch Multiplikation eines m²-Preises mit der Fläche ermittelt worden. Das ergebe sich vor allem aus den unterschiedlichen m²-Preisen für die Wohnung der Klägerin und die ihres Ehemannes. § 9 Nr. 1 Abs. 3 des Vertrages führe nicht zu einer anderen Auslegung. Zum einen sei einerseits von "Wohn- und Nutzflächen", andererseits von "Wohnflächen" die Rede. Außerdem könnten nur Flächenabweichungen gemeint gewesen sein, die sich im Zuge der Bauerstellung ergeben können. Der Begriff "Wohn- bzw. Nutzfläche gemäß Teilungserklärung (Grund-
riß Dachgeschoß)" lasse darauf schließen, daß die Parteien die II. BV nicht vor Augen gehabt hätten. 2. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die für die Auslegung des Vertrages relevanten Umstände rechtsfehlerhaft gewürdigt. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein weitergehendes Minderungsrecht der Klägerin nicht auszuschließen, weil die tatsächlich erstellte Wohnfläche geringer sein kann als die vertraglich geschuldete. Das Berufungsgericht sieht zu Recht den Begriff "Wohnfläche" als auslegungsbedürftig und den allgemeinen Sprachgebrauch als insoweit nicht eindeutig an (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, BauR 1991, 230 ff mit Anm. Quack; Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, BauR 1997, 1030 ff = ZfBR 1998, 23 f; BayObLG, Beschluß vom 7. März 1996 - 2Z BR 136/96, NJW 1996, 2106; für eine Dachgeschoßwohnung eher zu einem an der II. BV orientierten Verständnis tendierend BGH, Urteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 123/90, ZfBR 1991, 201 ff = NJW-RR 1991, 1120). Es mißt jedoch dem von ihm unterstellten und deshalb auch im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Umstand eine zu geringe Bedeutung bei, daß in B. die Verkehrssitte bestehen soll, mit "Wohnfläche" eine nach der II. BV ermittelte Größe zu bezeichnen. Auf der Grundlage einer solchen Verkehrssitte durfte die Klägerin die Willenserklärung der Beklagten und deren Prospektangaben in dieser typischen Weise verstehen, es sei denn, besondere Umstände geboten ein atypisches Verständnis. Die Umstände, auf die das Berufungsgericht seine Ansicht stützt, die Klägerin habe die Angaben atypisch verstehen müssen, sprechen dafür, daß die Klägerin die Angaben entsprechend der Verkehrssitte verstehen durfte.

a) Daß der Prospekt die Flächenangaben nicht erläutert, war kein Grund für die Klägerin, diese atypisch zu verstehen. Die Verkehrssitte rechtfertigt gerade bei unklaren Angaben zu den Flächen das typische Verständnis (BGH, Urteil vom 7. September 2000 - VII ZR 443/99, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, in juris dokumentiert). Wenn die Beklagte als Erklärende etwas anderes gemeint haben sollte, wäre es ihre Sache gewesen, das von ihr Gemeinte klarzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 1997 - V ZR 248/96, NJW 1998, 535 = ZfBR 1998, 80). Die lediglich hälftige Einbeziehung der Terrassenflächen in die prospektierte Gesamtfläche legt das typische Verständnis zusätzlich nahe.
b) Rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, die sich unter Einbeziehung der vollen Terrassenflächen ergebende Gesamtfläche des Dachgeschosses von gut 452 m² habe der Klägerin und ihrem Ehemann eindeutig klargemacht, daß nur die Grundflächen prospektiert gewesen sein könnten. Das Berufungsgericht ist vermutlich aufgrund der Gegenüberstellung der sich aus dem Prospekt ergebenden Geschoßfläche von 392,22 m² einerseits und der laut beiden Verträgen insgesamt geschuldeten "Wohn- bzw. Nutzflächen" von insgesamt 452,05 m²andererseits zu diesem Schluß gelangt. Derartige Rechenoperationen waren von der Klägerin nicht zu erwarten.
c) Der Umstand, daß die Dachschrägen aus dem Prospekt ersichtlich waren, mußte die Klägerin nicht an ihrer üblichen Berücksichtigung in der Wohnflächenberechnung zweifeln lassen. Nicht die Klägerin mußte nachfragen , ob die Schrägen wie üblich berücksichtigt waren; vielmehr hätte die Beklagte darüber aufklären müssen, daß die Schrägen nicht berücksichtigt worden sind.

d) Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien den "Kaufpreis" durch die Multiplikation eines m²-Preises mit der Fläche ermittelt haben. Die Größenangabe stellt eine Beschaffenheitsbezeichnung dar, die wegen ihrer Bedeutung für den Verkehrswert einen "Fehler" im gewährleistungsrechtlichen Sinne begründet , wenn sie zuungunsten des Erwerbers falsch ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1997, aaO; Urteil vom 14. Mai 1998 - III ZR 229/97, NJW-RR 1998, 1169 f; Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, BauR 1999, 648 f = ZfBR 1999, 194). Die vertragliche Preisanpassungsregel des § 9 belegt zusätzlich , daß die Größe der Wohnung für die Bemessung des "Kaufpreises" wesentlich war.
e) Die Verwendung der Begriffe "Wohn- bzw. Nutzflächen" und "Wohnflächen" begründet eine sprachliche Unklarheit, die eine Auslegung des Vertrages erfordert. Der Begriff "Nutzfläche" wird in der DIN 283 verwendet; er bezeichnet nicht Wohnflächen unter Dachschrägen oder dergleichen, sondern Flächen in Wirtschaftsräumen und gewerblichen Räumen. Derartige Flächen sind nicht Gegenstand des Streites zwischen den Parteien. 3. Die Entscheidung ist insoweit auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 563 ZPO). Eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung war zur Begründung eines Minderungsanspruchs nicht erforderlich, weil eine Nachbesserung hinsichtlich der fehlenden Wohnfläche unmöglich war (§ 634 Abs. 2 Alt. 1 BGB). Da dieser Mangel nur das Sondereigentum der Klägerin betrifft, kann sie hierfür ohne Mitwirkung der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Minderung des "Kaufpreises" geltend machen.

III.

1. Das Berufungsgericht hält die zu vollstreckende Hauptforderung für fällig. Für die sechste Rate ergebe sich dies aus der Abnahme, die darin zum Ausdruck gekommen sei, daß die Klägerin die Wohnung in Besitz genommen und permanent genutzt habe. Unschädlich sei, daß entgegen § 8 des Vertrages keine förmliche Abnahme durchgeführt und keine Mängel festgehalten worden seien. Jedenfalls hätten die von der Klägerin behaupteten Mängel im von ihr geschätzten Gesamtwert von 49.110 DM (3 % des "Kaufpreises") eine Abnahme nicht unzumutbar gemacht. 2. Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Maßgeblich für die Fälligkeit der Hauptforderung ist nicht die vertragliche Vereinbarung über die Abschlagszahlungen, weil diese Vereinbarung nichtig ist (a). An die Stelle dieser nichtigen Regelung tritt § 641 Abs. 1 BGB (b). Eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, daß der Erwerber die Abschlagszahlungen entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV schuldet, ist nicht möglich (c). Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen dessen Annahme nicht, die Klägerin habe das Werk der Beklagten abgenommen oder sei doch dazu verpflichtet gewesen (d).
a) Der Abschlagszahlungsplan des Vertrages ist nichtig (§ 12 MaBV i.V.m. § 134 BGB), weil er zum Nachteil der Klägerin von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV a.F. abweicht. (1) § 12 MaBV verbietet dem Gewerbetreibenden den Abschluß einer Abschlagszahlungsvereinbarung, die zu Lasten des Erwerbers von § 3 Abs. 2 MaBV abweicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richten sich die zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen § 12 MaBV nach § 134 BGB (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 = ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53).
(2) Die Vereinbarung zur Fälligkeit der ersten Abschlagszahlung weicht von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV a.F. zu Lasten des Erwerbers ab; die erste Abschlagszahlung sollte bereits nach Abschluß des Vertrages fällig werden und nicht, wie es die MaBV vorsieht, frühestens nach Beginn der Erdarbeiten. (3) Die Abschlagszahlungsvereinbarung ist aufgrund dieses Verstoßes gegen § 12 MaBV gemäß § 134 BGB nichtig (aa). Die Nichtigkeit beschränkt sich nicht auf die Fälligkeitsvereinbarung zur ersten Abschlagszahlung (bb). Die Wirksamkeit des Vertrages im übrigen bleibt unberührt (cc). aa) Die Frage, ob verbotswidrige Rechtsgeschäfte nach § 134 BGB nichtig sind, ist aus Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beantworten. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluß des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Die Nichtigkeit kann im Ausnahmefall auch aus der Verletzung einseitiger Verbote folgen, falls der Zweck des Gesetzes nicht anders zu erreichen ist und die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 f = ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Verbotsvorschrift des § 12 MaBV richtet sich nur gegen den Bauträger (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998, aaO). § 3 Abs. 2 MaBV bezweckt mit dem Verbot den Schutz des Erwerbers. Er soll davor geschützt werden, daß der Bauträger Vermögenswerte entgegennimmt, ohne daß der mit § 3 Abs. 2 MaBV bezweckte Mindestschutz gewährleistet ist (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998, aaO). Dieser Schutz ist nur durch die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung zu erreichen.
bb) Die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung beschränkt sich nicht auf die Vereinbarung zur ersten Abschlagszahlung, die früher als zu dem in § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV genannten Zeitpunkt fällig werden sollte. Eine bauvertragliche Fälligkeitsregelung wie die im vorliegenden Fall vereinbarte ist nicht teilbar. Ein bei Teilnichtigkeit verbleibender Rest würde die Fälligkeit der Forderung des Bauträgers nur noch unvollständig regeln und es bliebe offen, wann der Erwerber eine von der Teilnichtigkeit betroffene Abschlagszahlung zu leisten hätte. Eine Beschränkung der Nichtigkeitsfolge würde dem Schutzzweck der §§ 3, 12 MaBV widersprechen. Diese Vorschriften sollen zur Sicherheit des Erwerbers verhindern, daß Abschlagszahlungen ohne einen entsprechenden Bautenstand geleistet werden. Das ließe sich mit bloßer Teilnichtigkeit nicht erreichen. Der Erwerber wird deren Folgen für die Vereinbarung über die Abschlagszahlungen regelmäßig nicht überblicken und auf unberechtigte Forderungen zahlen. cc) Die Nichtigkeit ist auf die Abschlagszahlungsvereinbarung beschränkt. Aus dem Zweck der Verordnung, den Erwerber vor Vermögensschäden zu schützen, ergibt sich, daß die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt.
b) Der Bundesgerichtshof hat bisher nicht die umstrittene Frage entschieden , was an die Stelle einer Abschlagszahlungsvereinbarung tritt, die auf Grund eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 MaBV nach § 12 MaBV i.V.m. § 134 BGB nichtig ist (vgl. Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 224/98, NJW 2000, 1403 ff; Urteil vom 24. November 1983 - VII ZR 34/83, BauR 1984, 173 ff = NJW 1984, 869 f). Das Schrifttum nimmt überwiegend an, die dem Bauträger zustehende Forderung werde in solchen Fällen zu den in § 3 Abs. 2 MaBV genannten Zeitpunkten fällig (Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle,
2. Aufl., Rdn. 176; Drasdo, NZM 1999, 1, 4; Kanzleiter, WiVerw 1981, 96, 100; Korbion/Locher, AGB-Gesetz und Bauerrichtungsverträge, 3. Aufl., S. 246 f; Löwe/Graf v. Westphalen/Trinkner, AGBG, § 9 Rdn. 40; Marcks, MaBV, 6. Aufl., § 12 Rdn. 10; Merle, Festschrift für Otto Mühl, S. 431, 439; im Ergebnis ähnlich Kessel, Zivilrechtliche Folgen von Verstößen gegen die §§ 2 bis 8 MaBV, S. 121 f; ihm folgend Koeble, in: Rechtshandbuch Immobilien, 12 Rdn. 133). Diese Auffassung ist unzutreffend. An die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung tritt das Werkvertragsrecht. Der Erwerber schuldet infolge der Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung keine Abschlagszahlungen (ebenso Basty, Der Bauträgervertrag, 3. Aufl., Rdn. 311; Reithmann/ Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl., Rdn. A 55). Die Forderung des Bauträgers wird nach § 641 Abs. 1 BGB insgesamt erst mit der Abnahme fällig. (1) § 3 Abs. 2 MaBV kann nicht als zivilrechtliche Ersatzregelung an die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung treten. Die Vorschrift könnte nur dann eine Ersatzregelung sein, wenn sie neben ihrer Funktion als gewerberechtliche Verbots- und Gebotsnorm zugleich als Norm des Zivilrechts für den Bauträger und den Erwerber die Fälligkeitsvoraussetzungen für die Forderung des Bauträgers mit vorrangigem Geltungsanspruch vor dem Gesetzesrecht regelte. Einen derartigen Regelungsinhalt und Geltungsanspruch hat § 3 Abs. 2 MaBV nicht. Die Ermächtigungsgrundlage der MaBV, § 34 c Abs. 3 GewO (2), und die Entstehungsgeschichte des § 12 MaBV (3) lassen nur den Schluß zu, daß § 3 Abs. 2 MaBV ausschließlich gewerberechtliche Verbote und Gebote regelt, deren alleiniger Normadressat der Bauträger ist.
(2) Nach § 34 c Abs. 1 GewO sind die Adressaten des § 34 c GewO und der MaBV Makler, Bauträger und Baubetreuer. Als Zweck der Verordnung nennt § 34 c Abs. 3 GewO den Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber. Hinsichtlich der "Befugnisse der Gewerbetreibenden zur Entgegennahme und zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers" ermächtigt § 34 c Abs. 3 Satz 2 GewO den Verordnungsgeber, diese Befugnisse zu beschränken , "soweit dies zum Schutz des Auftraggebers erforderlich ist". Der Verordnungsgeber hat von der Ermächtigung hinsichtlich der Adressaten der Verordnung in § 1 Satz 1 MaBV in der Weise Gebrauch gemacht, daß er als Adressaten die Gewerbetreibenden im Sinne des § 34 c Abs. 1 GewO bestimmt. Aus der Ermächtigung folgt, daß der Erwerber nicht Normadressat der MaBV ist und daß die gewerberechtlichen Verbote der MaBV nicht den Schutz des Bauträgers bezwecken, sondern den des Erwerbers (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 f = ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53; Wagner, ZNotP 2000, 461, 465 ff). Fragen des zivilrechtlichen Vertragsrechts regelt die MaBV nicht. Die Verordnung läßt sich nicht in diesem Sinn auslegen, weil damit die Grenzen der Ermächtigung überschritten würden. Diese Beurteilung hat zur Folge, daß die MaBV weder eine gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 6 Abs. 2 AGBG noch Kontrollmaßstab im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ist. (3) Die Entstehungsgeschichte des § 12 MaBV bestätigt, daß der Verordnungsgeber zivilrechtliche Fragen des Vertragsrechts nicht regeln wollte und nicht geregelt hat (Basty, Bauträgervertrag, 3. Aufl. Rdn. 341; Drasdo /Hofbauer, MaBV, 3. Aufl. § 12 Rdn. 9 ff; Drasdo, NZM 1999, 1, 3). Im Ministerialentwurf , auf dem die Fassung der MaBV vom 20. Juni 1974 beruht, war
die folgende Fassung des § 8, dem jetzigen § 12 MaBV, vorgeschlagen worden (BR-Drucks. 786/73 vom 18. Dezember 1973, S. 16):
"Die Verpflichtungen des Gewerbetreibenden nach §§ 2-5 (jetzt §§ 2-8)... dürfen durch vertragliche Vereinbarungen nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. Entgegenstehende Vereinbarungen sind nichtig; im übrigen bleibt die Wirksamkeit des Vertrages unberührt."
Dieser Vorschlag wurde in die MaBV nicht aufgenommen. Der Bundesrat stimmte nicht zu, weil eine Ermächtigungsgrundlage für zivilrechtliche Regelungen fehlte (BR-Drucks. 786/73 vom 15. Februar 1974, S. 5).
c) Der Vertrag kann nicht ergänzend dahingehend ausgelegt werden, daß der Erwerber Abschlagszahlungen zu den in § 3 Abs. 2 MaBV genannten Zeitpunkten schuldet. Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt dann nicht in Betracht, wenn sich die Lücke im Vertrag aus der Unwirksamkeit einzelner Vertragsbestimmungen ergibt und dispositives Recht zur Verfügung steht, das die Lücke schließt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157; Urteil vom 21. November 1985 - VII ZR 22/85, BauR 1986, 200 ff = ZfBR 1986, 79 f = NJW 1986, 924 f; Urteil vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 75). Das dispositive Gesetzesrecht regelt in § 641 Abs. 1 BGB die Voraussetzungen für die Fälligkeit der Vergütung.
d) Die Voraussetzungen einer Abnahme nach § 641 Abs. 1 BGB a.F. hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ihre Wohnung konkludent abgenommen, ist rechtsfehlerhaft (1). Die Hilfsbegründung, die Klägerin sei jedenfalls zur Abnahme der Baulei-
stung verpflichtet gewesen (2), hält ebenfalls einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. (1) Das Berufungsgericht hat die Tatsache, daß die Parteien eine förmliche Abnahme der von der Beklagten geschuldeten Werkleistung vereinbart haben, nicht hinreichend gewürdigt (aa). Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die Annahme, daß die Klägerin die Wohnung konkludent abgenommen hat (bb). (aa) Eine konkludente Abnahme ist nur möglich, wenn die Vertragsparteien die Vereinbarung über die förmliche Abnahme einvernehmlich aufgehoben haben. Die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme kann ihrerseits konkludent wieder aufgehoben werden. Für eine derartige Aufhebungsvereinbarung muß der Tatrichter hinreichende Anhaltspunkte feststellen. An die Voraussetzungen einer konkludenten Aufhebung sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1977 - VII ZR 108/76, BauR 1977, 344 ff; Urteil vom 3. November 1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 ff). Diesen Grundsätzen wird die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht gerecht. Die Annahme, die Parteien hätten konkludent auf eine förmliche Abnahme verzichtet, ist mit den bisherigen Feststellungen nicht vereinbar: Beim Einzug der Klägerin war die Wohnung auch nach Einschätzung der Beklagten noch nicht fertiggestellt, wie deren Schreiben vom 1. Juni 1995 zeigt. Als die Beklagte am 28. September 1995 ihre Schlußrechnung stellte, hatte die Klägerin bereits zahlreiche Mängelrügen erhoben. Nach ihrem Vortrag, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist, hat die Beklagte mehrere vertraglich geschuldete Oberlichter nicht eingebaut. Dieser Mangel ist von erheblichem Gewicht , weil die Beklagte eine deutlich dunklere, anders gestaltete Wohnung erstellt hätte, als sie vertraglich schuldete. Diese Umstände sind gewichtige
Indizien dafür, daß die Klägerin nicht bereit war, auf die Abnahmeverhandlung im Rahmen einer förmlichen Abnahme zu verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 ff). (bb) Eine konkludente Abnahme setzt voraus, daß nach den Umständen des Einzelfalles das Verhalten des Erwerbers den Schluß rechtfertigt, er billige das Werk als im wesentlichen vertragsgemäß. Der Einzug in die Wohnung ist jedenfalls dann keine hinreichende Grundlage für eine konkludente Abnahme, wenn der Erwerber vor dem Einzug Mängel gerügt hat, die ihn zur Abnahmeverweigerung berechtigen (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, ZfBR 1999, 327 = BauR 1999, 1186). Nach diesen Grundsätzen fehlt es an den erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die den Schluß rechtfertigen , die Klägerin habe die Wohnung mit dem Einzug konkludent abgenommen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts (oben (aa)) sprechen gegen eine konkludente Abnahme. (2) Die hilfsweisen Erwägungen des Berufungsgerichts zu einer Abnahmeverpflichtung der Klägerin halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat seiner Begründung die Abnahmevereinbarung in § 8 Nr. 2 des Vertrages zugrunde gelegt, ohne zu prüfen, ob diese Regelung eine von der Beklagten gestellte Formularklausel nach § 1 Abs. 1 AGBG ist und ob diese Vereinbarung als Formularklausel einer Inhaltskontrolle standhält. Diese Fragen können offenbleiben, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der Klägerin, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist, Mängel vorhanden sind (oben III. 2. d) (1) (aa)), deren Beseitigung mehr als nur einen geringfügigen Aufwand erfordern würde.

IV.

1. Das Berufungsgericht erkennt der Klägerin drei Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 29.343,83 DM zu. In Höhe von 8.798,60 DM sei die Klägerin wegen verschiedener Baumängel zur Minderung berechtigt; für andere Mängel im Wert von 32.500 DM könne sie nicht mindern, weil das wegen des Bezugs zum Gemeinschaftseigentum in die Zuständigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft falle. Für die verspätete Erstellung der Wohnung könne sie eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 15.491,11 DM beanspruchen. 2. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision beruft sich zur Begründung eines Minderungsrechts auch für die mit 32.500 DM bewerteten Mängel zu Unrecht auf das Senatsurteil vom 15. Februar 1990 (VII ZR 269/88, BGHZ 110, 258, 262 = ZfBR 1990, 180 = BauR 1990, 353). Die betreffenden Mängel wirken sich nicht nur im Sondereigentum der Klägerin aus und sind behebbar. Soweit die Revision weitere Verfahrensrügen erhoben hat, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).

V.

Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob in B. eine Verkehrssitte besteht, mit Wohnflächen eine nach der II. BV ermittelte Größe zu bezeichnen, und ob die Beklagte die Klägerin vor dem Vertragsschluß eindeutig darüber belehrt hat,
daß sie ihre Flächenangaben auf die Grundfläche bezog. Für den Fall, daß sich die Verkehrssitte, nicht aber die Belehrung bestätigen sollte, wird es über die Wohnfläche der Wohnung der Klägerin Beweis zu erheben haben. Außerdem wird gegebenenfalls nach ergänzender Sachaufklärung neu zu würdigen sein, ob die Klägerin die Leistung der Beklagten abgenommen hat oder ob sie hierzu verpflichtet war. Thode Haß Hausmann Wiebel Wendt

Tatbestand:

I.

Der Kläger hat von den Beklagten als Gesamtschuldner Schadensersatz aus Prospekthaftung verlangt. Die Beklagten zu 2 und 3 sind durch Urteil des Landgerichts rechtskräftig verurteilt worden. Gegenstand des angefochtenen Berufungsurteils und der Revision ist nur die Klage gegen den Beklagten zu 1 in seiner Eigenschaft als sogenannter Hintermann des Bauträgermodells.

II.

1. Der Beklagte zu 2, eine Bauträgergesellschaft, und die Beklagte zu 3, eine Vertriebsgesellschaft, ließen in den Jahren 1991 bis 1993 eine Wohnanlage in B. durch einen Generalunternehmer errichten. Der Beklagte zu 1 ist Alleingesellschafter der Beklagten zu 2. 2. Zur Akquisition von Erwerbern für die noch zu errichtenden Wohnungen diente ein im Mai 1991 erstellter Prospekt. In dem Prospekt ist die Beklagte zu 2 als Grundstückseigentümer, Mietgarant und Finanzierungsvermittler , und die Beklagte zu 3 als Vertriebskoordinator bezeichnet. 3. Auf der Grundlage des Prospekts erwarb der Kläger im Bauträgermodell eine noch zu errichtende Wohnung. Anschließend schloß er mit einer Treuhandgesellschaft, die als Treuhänderin für den Kläger die weiteren erforderlichen Verträge abschloß, einen Treuhandvertrag. Der Gesamtaufwand des Klägers für den Erwerb der Wohnung betrug nach der im Prospekt enthaltenen Angebotsübersicht insgesamt 187.195 DM. Ein Teilbetrag von 162.195 DM ist als Aufwand für die Wohnung und der Restbetrag von 25.000 DM als Aufwand für die Garage ausgewiesen. Die Größe der Wohnung ist im Prospekt mit 29,49 qm angegeben. Der Gesamtaufwand ist im Prospekt wie folgt aufgeschlüsselt: "Grundstückskosten, Kosten für die schlüsselfertige Herstellung des Sonderund Gemeinschaftseigentums 85 % Finanzierungsvermittlung 2 % Mietgarantie 1 %
Treuhänder- und Steuerberatung 2 % Notar, Grundbuch, Grunderwerbsteuer kalkul. 4,2 % Zwischenfinanzierungszinsen kalkul. 5,8 % 100 %."
Der Prospekt enthält zusätzlich den Hinweis, daß folgende Kosten im Gesamtaufwand nicht enthalten sind: "Damnum für Fremdfinanzierung Kosten für die laufende Verwaltung nach WEG Kosten für die Instandhaltung Beratungs- und Bearbeitungsgebühr in Höhe von 3 % des Gesamtaufwandes zuzüglich Mehrwertsteuer sowie die den kalkulierten Zwischenfinanzierungszins in Höhe von 5,8 % des Gesamtaufwandes übersteigende Finanzierungszinsen."
4. Der Kläger verlangt Ersatz der ihm durch den Kauf der Wohnung entstandenen Aufwendungen, Zug um Zug gegen Übereignung der erworbenen Eigentumswohnung und die Feststellung, daß der Beklagte verpflichtet ist, die Kosten der Übereignung der Eigentumswohnung und der Löschungsbewilligung zu tragen sowie weiteren zukünftigen Schaden zu ersetzen. Der Kläger stützt seine Klage auf zwei Prospektfehler, eine fehlerhaft zu hohe Angabe der Wohnfläche und den fehlenden Hinweis auf eine Vertriebsprovision in Höhe von 27.208 DM, die im Gesamtaufwand von 187.185 DM enthalten ist.

III.

Das Landgericht hat die Klage gegen den Beklagten zu 1 (zukünftig: Beklagter ) durch Teilurteil mit der Begründung abgewiesen, er hafte weder als Prospektverantwortlicher noch als sogenannter Hintermann. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das Teilurteil des Landgerichts geändert und den Beklagten neben den Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 179.819,74 DM Zug um Zug gegen Übereignung der Wohnung zu zahlen. Ferner hat es dem Feststellungsantrag des Klägers stattgegeben. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat der Klage gegen den Beklagten zu Recht auf der Grundlage der Prospekthaftungsgrundsätze im engeren Sinne stattgegeben.

II.

1. Das Berufungsgericht hat die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Prospekthaftung im engeren Sinne mit folgenden Erwägungen auf das Bauträgermodell übertragen:
Die vom Bundesgerichtshof für die Publikums-KG entwickelten und auf das Bauherrenmodell übertragenen Grundsätze zur Prospekthaftung seien auch auf das Bauträgermodell anwendbar. Der Unterschied zwischen dem Bauherrenmodell und dem Bauträgermodell sei im Hinblick auf die Prospekthaftung unerheblich. Mit beiden Modellen würden steuerliche Zwecke verfolgt. Die Realisierung der Modelle werde auf vergleichbare Weise erreicht. Die potentiellen Erwerber müßten mit einem Treuhänder einen Vertrag abschließen, der seinerseits die erforderlichen Verträge für die Erwerber abschließe. Bei beiden Modellen sei der Prospekt die für die Anlageentscheidung der potentiellen Erwerber wichtigste Informationsquelle. 2. Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind die Prospekthaftungsgrundsätze in engerem Sinne auf das Bauherrenmodell (Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 340/88, BGHZ 111, 314 = ZfBR 1990, 230 = BauR 1990, 612) und auf Anlagemodelle, die am sogenannten Hamburger Modell orientiert sind (Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213 = ZfBR 1992, 22 = BauR 1992, 88), anwendbar. Der Bundesgerichtshof hat die für die Beteiligung einer Publikums-KG entwickelten Grundsätze auf die beiden Modelle übertragen, um einen effektiven Anlegerschutz zu gewährleisten. Beide Anlagemodelle sind dadurch gekennzeichnet , daß die Initiatoren, sogenannte Hintermänner und Prospektherausgeber maßgeblichen Einfluß auf die Vorbereitung und Durchführung des Modells haben und mit den Prospektinformationen, für die sie verantwortlich sind, Vertrauen der Erwerber in Anspruch nehmen. Die zur Akquisition verwendeten Prospekte dienen dazu, dem Erwerber die für die Anlageentscheidung erforderlichen Informationen zu liefern, damit er die Anlage beurteilen und die
Risiken einschätzen kann. Für den Anleger ist der Prospekt bei beiden Modellen oftmals die einzige oder jedenfalls die wichtigste Informationsquelle und damit die maßgebliche Grundlage für seine Anlageentscheidung. Ohne die Ansprüche der Prospekthaftung im engeren Sinne würden die Hintermänner, weil sie nicht als Funktionsträger vertragliche Beziehungen zu den Erwerbern begründen , keiner vertraglichen Haftung ausgesetzt sein. Eine ihrem tatsächlichen Einfluß auf die Ausgestaltung des Anlagemodells und auf den Inhalt des Prospektes korrespondierende Haftung zum Schutze des Anlegers kann nur dadurch gewährleistet werden, daß durch die Prospekthaftung im engeren Sinne die Haftung auf die Initiatoren und sogenannte Hintermänner erstreckt wird, die hinsichtlich des Prospektinhalts keiner vertraglichen Haftung ausgesetzt sind (Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 3. Aufl. Rdn. 975 f).
b) Die Übertragung der Grundsätze der Prospekthaftung im engeren Sinne auf das Bauträgermodell ist deshalb gerechtfertigt, weil der Erwerber, der seine Anlageentscheidung aufgrund eines Prospektes trifft, sich hinsichtlich der Risiken des Anlagemodells in einer im Bauherrenmodell vergleichbaren Situation befindet (Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 3. Aufl. Rdn. 658, 1155 bis 1159; zur Übertragbarkeit auf alle Erwerbermodelle vgl. Wolf, NJW 1994, 24). Im Bauträgermodell wird im Unterschied zum Erwerb vom Bauträger die Gesamtleistung in Einzelleistungen aufgespalten, die aufgrund besonderer Verträge erbracht werden, die der Erwerber zusätzlich zu dem Erwerbervertrag abschließt. Der Abschluß der weiteren Verträge und deren Abwicklung erfolgt wie beim Bauherrenmodell durch einen Treuhänder. Den maßgeblichen Einfluß auf die Auswahl des Treuhänders und der weiteren Vertragsparteien sowie auf die Gestaltung der Verträge und den Inhalt des Prospektes haben die jeweili-
gen Initiatoren und sogenannten Hintermänner, die typischerweise keine vertraglichen Beziehungen zu den Erwerbern begründen. Der für den Vertrieb eines Bauträgermodells verwendete Prospekt ist für die Entscheidung des Erwerbers von gleicher maßgeblicher Bedeutung wie beim Bauherrenmodell. Erst der Prospekt ermöglicht es ihm, den Wert der Immobilie, den Gesamtaufwand, dessen Zuordnung zu den einzelnen Leistungen des Bauträgers und dritter Vertragspartner sowie die Risiken der Immobilienanlage zu beurteilen.

III.

1. Das Berufungsgericht hat die Haftung des Beklagten nach den Prospekthaftungsgrundsätzen im engeren Sinne als Prospektverantwortlicher wie folgt begründet: Der Beklagte hafte als sogenannter Hintermann, weil er maßgeblich an der Initiierung und Konzeption des Modells beteiligt gewesen sei.
a) Er sei der Gründer und Alleingesellschafter der Beklagten zu 2, der Bauträgergesellschaft, und zeitweise deren Geschäftsführer gewesen. Er habe in dieser Funktion das Projekt vorfinanziert. Er habe allein über den Ankauf des Grundstücks zu einem Kaufpreis von 7.000.000 DM entschieden, auf dem das Bauvorhaben habe durchgeführt werden sollen. Schon aufgrund der finanziellen Verflechtung habe der Beklagte ein erhebliches eigenes wirtschaftliches Interesse an der Durchführung des Projektes gehabt.
b) Die Behauptung des Beklagten, er habe als Steuerberater keinen Einfluß auf die Durchführung des Projektes genommen und s ich nicht an der Erstellung des Prospekts beteiligt, sei lebensfremd. Das gelte auch für seine
Behauptung, die in dem Prospekt enthaltene steuerliche Wirtschaftlichkeitsberechnung , die von einem anderen Steuerberater stamme, habe er nicht überprüft.
c) Die Beweisaufnahme habe die Behauptung des Beklagten nicht bestätigt , daß er auf das Objekt keinen Einfluß genommen habe. 2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden:
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet die Person als sogenannter Hintermann für den Prospektinhalt, die auf die Konzeption des konkreten Modells maßgeblich Einfluß genommen und damit für die Herausgabe des Prospektes verantwortlich ist (BGH, Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 214, 218 f = ZfBR 1992, 22 = BauR 1992, 88). Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Beteiligter als sogenannter Hintermann anzusehen ist, hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalles ab.
b) Das Berufungsgericht hat die tatsächlichen Umstände und das Ergebnis der Beweisaufnahme revisionsrechtlich unanfechtbar gewürdigt. Es hat aus den von ihm festgestellten Umständen vertretbar den Schluß gezogen, daß der Beklagte in seiner Funktion als Alleingesellschafter und aufgrund seines erheblichen eigenen wirtschaftlichen Interesses an der Durchführung des Objektes auch auf die Gestaltung des Prospektes Einfluß genommen hat oder der Prospekt zumindest mit seiner Kenntnis in den Verkehr gebracht worden ist.

IV.

1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen der Verantwortlichkeit des Beklagten wie folgt begründet:
a) Der Prospekt einer Immobilienanlage müsse hinsichtlich des angebotenen Modells vollständig und richtig sein. Er müsse den potentiellen Erwerber über alle Umstände informieren, die für seine Entscheidung von Bedeutung seien.
b) Der Prospekt genüge diesen Anforderungen nicht. Er sei schon deshalb fehlerhaft, weil die Wohnung mit 29,49 qm angegeben worden sei, tatsächlich sei eine Fläche von 7,99 qm nicht zum dauerhaften Wohnen geeignet. Diese Abweichung sei erheblich. Die durch die Auflagen der Baugenehmigungsbehörde hinsichtlich der Galerie verursachte Verringerung der Wohnfläche hätte der Beklagte den Erwerbern vor Abschluß des Erwerbervertrages mitteilen müssen. Die unzutreffende Wohnflächenangabe sei für den Erwerb des Klägers ursächlich gewesen. Der Kläger hätte in Kenntnis einer um 27 % geringeren nutzbaren Fläche die Wohnung zu dem Preis nicht erworben. Der Schaden des Klägers bestehe darin, daß er die Wohnung aufgrund des irreführenden Prospekts gekauft habe, deren Wohnfläche 27 % geringer sei als die im Prospekt angegebene Fläche. Der wirtschaftliche Nachteil für die Kläger bestehe darin, daß er auf die eingeschränkte Nutzbarkeit der Galerie bei einem Verkauf der Wohnung hinweisen müsse und dieser Hinweis sich mit Sicherheit nachteilig auf den Kaufpreis auswirken würde. Die Prospekthaftungsansprüche hinsichtlich der fehlerhaften Flächenangabe würden nicht durch die Gewährleistungsansprüche des Werkvertragsrechts verdrängt. Es liege kein Werkmangel vor. Die Wohnungen seien so er-
richtet worden wie sie geplant worden seien. Dem Kläger sei lediglich nicht erklärt worden, daß die Galerie nicht für Wohnzwecke genutzt werden dürfe.
c) Der Prospekt sei auch deshalb fehlerhaft, weil im Prospekt eine ganz erhebliche Innenprovision, die an die Beklagte zu 3 gezahlt worden sei, nicht ausgewiesen worden sei. Die ungewöhnlich hohe Innenprovision hätte ausgewiesen werden müssen, weil durch die Gestaltung des Prospektes bei dem potentiellen Erwerber der Eindruck erweckt werde, daß in dem Gesamtaufwand keine verdeckten Innenprovisionen einkalkuliert worden seien. Ohne Kenntnis der Innenprovision könne der Erwerber den Wert der von ihm erworbenen Immobilie nicht beurteilen. 2. Das Berufungsgericht hat zu Recht zumindest einen haftungsbegründenden Prospektfehler bejaht.
a) Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt (sogenannte Innenprovision), in einem Prospekt ausgewiesen sein müssen, ist höchstrichterlich nicht geklärt und im Schrifttum sowie in der Rechtsprechung der Instanzgerichte umstritten (vgl. zum Meinungsstand etwa Wagner, WM 1998, 694, 669 ff sowie Loritz, WM 2000, 1831 ff). Diese Frage kann unentschieden bleiben, weil der Prospekt hinsichtlich der Flächenangaben fehlerhaft und dieser Fehler für die Erwerbsentscheidung des Klägers ursächlich war.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muß der Prospekt einer Immobilienanlage den potentiellen Anleger oder Erwerber über alle Umstände des angebotenen Modells sachlich richtig und vollständig informieren, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können
(vgl. Thode in Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl. N Rdn. 36 f). Zu den notwendigen Informationen in einem Prospekt einer Immobilienanlage zählen richtige und unmißverständliche Angaben über die Wohnflächen und deren Berechnungsgrundlage. Angaben zu den Wohnflächen einer Eigentumswohnung gehören aus der Sicht des Erwerbers zu den für seine Entscheidung zentralen Beschaffenheitsmerkmalen des Objektes. Diese sind deshalb erforderlich, weil die Kenntnis der Wohnfläche den Erwerber in die Lage versetzt, zu entscheiden, ob das Objekt für seine Zwecke geeignet ist und ob er die Gegenleistung für die Eigentumswohnung erbringen kann und will. Die Wohnfläche ist ein maßgebliches Kriterium für den Verkehrswert der Wohnung und damit für die Möglichkeit der Finanzierung durch Fremdmittel sowie für die Prognose über die zukünftige Wertentwicklung der Immobilie, deren Vermietbarkeit und die Höhe des zukünftig erzielbaren Mietertrages. Erfüllen die Angaben über die Wohnflächen nicht diese Anforderung, sind sie grundsätzlich unzureichend. Führen die unvollständigen Angaben über die Wohnflächen dazu, daß der Erwerber aufgrund der Angaben im Prospekt den Eindruck gewonnen hat und gewinnen konnte, daß die prospektierte Fläche als Wohnfläche nutzbar ist, obwohl die tatsächlich nutzbare Wohnfläche geringer ist, dann sind die Voraussetzungen eines haftungsbegründenden Prospektfehlers erfüllt.
c) Der Prospekt weist nach diesen Grundsätzen einen relevanten Prospektfehler auf. Der Prospekt enthält in dem Grundrißbeispiel lediglich Angaben zu der Fläche der Wohnung. Ein potentieller Erwerber konnte und durfte die unklaren und unvollständigen Angaben dahingehend verstehen, daß die in den Grundrissen dargestellten Flächen einschließlich der Galerie und abgese-
hen von den Räumen, die als Funktionsräume ausgewiesen sind, uneingeschränkt zu Wohnzwecken benutzt werden können.
d) Die Erwägung des Berufungsgerichts zur Ursächlichkeit des Prospektfehlers für die Entscheidung des Klägers, die Eigentumswohnung zu erwerben , sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
e) Der Kläger hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts infolge des Vertragsabschlusses einen Vermögensschaden erlitten, so daß ihm ein Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung des Vertrages zusteht. (1) Die Frage, ob ein Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung eines Vertrages, der auf culpa in contrahendo gestützt wird, einen durch den Vertragsabschluß verursachten Vermögensschaden voraussetzt, ist im Schrifttum umstritten (vgl. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, S. 67 ff m.w.N.; ders., ZIP 1998, 1053 ff; ders. NZM 1998, 359 ff; Grigoleit , NJW 1999, 900 ff, jeweils m.w.N.). Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in seinem Urteil vom 26. September 1997 (V ZR 29/96, NJW 1998, 302; vgl. hierzu die kritischen Anm. von Lorenz, ZIP 1998, 1053 ff; ders., NZM 1998, 359 ff und von Grigoleit, NJW 1999, 900 ff) entschieden, daß ein auf culpa in contrahendo gestützter Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung des Vertrages grundsätzlich einen durch den Vertragsabschluß verursachten Vermögensschaden voraussetzt. Diesen Grundsatz hat der V. Zivilsenat in seinem Urteil vom 19. Dezember 1997 (V ZR 112/96, NJW 1998, 898) bestätigt. Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat einen auf Rückabwicklung des Vertrags gerichteten Schadensersatzanspruch schon dann bejaht, wenn die Beteiligung an einem Hamburger Modell zwar werthaltig ist, es sich jedoch um ein
von dem im Prospekt beschriebenen Anlagemodell grundlegend verschiedenes , risikobehaftetes und mit ihm in keiner Weise austauschbares Investitionsmodell handelt (BGH, Urteil vom 16. September 1991 - VII ZR 367/89, BGHZ 115, 213 = ZfBR 1992, 22 = BauR 1992, 88). Der VII. Zivilsenat hat diesen Grundsatz damit begründet, daß der Anleger davor geschützt werden muß, daß ihm gegen seinen Willen eine Anlage aufgedrängt wird, weil die Anlageentscheidung in aller Regel von persönlichen Wert- und Risikovorstellungen abhängt (BGH, Urteil vom 16. September 1997 -VII ZR 367/89, BGHZ 115, 213, 221 f). (2) Ob die Anspruchsvoraussetzung eines Vermögensschadens, der durch den Abschluß eines wirtschaftlich nachteiligen Vertrages verursacht worden ist, geeignet ist, den Erwerber einer im Regelfall langfristigen Immobilienanlage , deren wirtschaftliche Risiken sich möglicherweise erst nach Jahren realisieren, vor dem Abschluß eines unerwünschten Vertrages zu schützen, ist zweifelhaft. Die Frage, ob die Beeinträchtigung der Entschließungsfreiheit als Anspruchsvoraussetzung ausreicht, kann dahinstehen, weil sie nicht entscheidungserheblich ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger einen Vermögensschaden erlitten. (3) Der Kläger hat dadurch einen Vermögensschaden erlitten, daß er für eine eingeschränkt nutzbare Fläche von 27 % der gesamten Wohnfläche die gleiche Vergütung bezahlt hat wie für eine uneingeschränkt nutzbare Wohnfläche und daß er jedenfalls sowohl bei der Vermietung als auch im Falle des Verkaufs der Wohnung im Vergleich zu einer Wohnung mit einer uneingeschränkt nutzbaren Wohnfläche einen wirtschaftlichen Nachteil erleiden wird.

f) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zum Verhältnis des Prospekthaftungsanspruchs zu etwaigen Gewährleistungsansprüchen des Klägers hinsichtlich der Wohnfläche sind im Ergebnis zutreffend. Der Prospekthaftungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten ist im Verhältnis zu etwaigen vertraglichen Gewährleistungsansprüchen nicht subsidiär. Ein Prospekthaftungsanspruch kann gegenüber vertraglichen Gewährleistungsansprüchen nur dann subsidiär sein, wenn dem Geschädigten gegen den Prospektverantwortlichen hinsichtlich des Prospektfehlers auch vertragliche Ansprüche zustehen, so daß der Prospekthaftungsanspruch mit vertraglichen Gewährleistungsansprüchen konkurriert (Thode in Reithmann/ Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl. N Rdn. 22 f). Der Umstand , daß dem Kläger möglicherweise hinsichtlich der Wohnfläche vertragliche Gewährleistungsansprüche gegen Dritte zustehen, führt nicht dazu, daß die begründete Haftung eines sogenannten Hintermannes aus Prospekthaftung im engeren Sinne hinter derartigen Ansprüchen zurücktritt. Die Prospekthaftung im engeren Sinne dient dazu, die Haftung von Prospektverantwortlichen zu begründen, die typischerweise dem Erwerber nicht als Verhandlungs- und Vertragspartner gegenübertreten und mit ihm auch keinen Vertrag abschließen (Thode/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl. N Rdn. 14, 23).

V.

1. Das Berufungsgericht hat den Eintritt der Verjährung des Prospekthaftungsanspruchs gegen den Beklagten mit folgenden Erwägungen verneint: Der Prospekthaftungsanspruch sei nicht verjährt, weil der Anspruch frühestens nach fünf Jahren verjähre. Nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs zur Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen bei Bauherrenmodellen sei entweder die allgemeine Verjährungsfrist des § 195 BGB oder die für Bauverträge maßgebliche Verjährungsfrist von fünf Jahren anwendbar. Die zum Bauherrenmodell entwickelten Grundsätze zur Verjährung seien auf das Bauträgermodell übertragbar, weil beide Modelle werkvertraglich geprägt seien. 2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Verjährung des Prospekthaftungsanspruchs sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verjähren Prospekthaftungsansprüche bei Bauherrenmodellen jedenfalls nicht vor Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 638 BGB (BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 340/88, BGHR 111, 314, 321 ff = ZfBR 1990, 230 = BauR 1990, 612; Urteil vom 1. Januar 1994 - VIII ZR 36/93, BGHR 126, 166, 171 ff = ZfBR 1994, 219 = BauR 1994, 635). Die für Kapitalanlagen maßgeblichen Verjährungsregelungen sind auf den Erwerb im Bauherrenmodell nicht anwendbar. Der Bundesgerichtshof hat die Anwendbarkeit dieser Verjährungsregelung auf Bauherrenmodelle mit der Erwägung verneint, das mit dem Erwerb der Immobilie verbundene Bauherrenrisiko des Erwerbers erfordere es, den Anleger im Bauherrenmodell hinsichtlich der Verjährungsvorschriften dem Besteller eines Bauwerkes gleichzustellen (BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 340/88, BGHR 111, 314, 321 ff = ZfBR 1990, 230 = BauR 1990, 612). Diese Erwägungen gelten gleichermaßen für den Erwerb im Bauträgermodell. Der Anleger, der aufgrund des Erwerbervertrages im Bauträgermodell vom Bauträger eine Immobilie erwirbt, trägt das für den Besteller typische werkvertragliche Risiko.
Prof. Dr. Ullmann ist infolge Krankheit an der Unterschriftsleistung verhindert. Thode Thode Kuffer Kniffka Wendt

Tatbestand

Die Kläger kauften am 6. Oktober 1995 ein im Bezirk N. gelegenes Hausgrundstück zum Preis von 185.000 DM und zahlten dafür an die Beklagte eine Vermittlungsprovision von 6.382,50 DM. Mit der Behauptung, das erworbene Wohnhaus weise zahlreiche, vom Verkäufer in betrügerischer Absicht verdeckte Mängel auf, erhoben sie im Mai 1996 gegen diesen Wandelungsklage. Das Landgericht gab der Klage rechtskräftig statt und führte zur Begründung aus, die Statik des Hauses sei dermaßen unzureichend, daß Einsturzgefahr bestehe. Diesen Mangel habe der beklagte Verkäufer arglistig verschwiegen.
Im vorliegenden Rechtsstreit nehmen die Kläger die Beklagte auf Rückzahlung der Maklerprovision und Schadensersatz in einer Gesamthöhe von zuletzt 186.820,60 DM in Anspruch. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Kläger hat der Senat nur insoweit angenommen , als die Klage auch wegen eines Teilbetrags von 6.382,50 DM abgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe

Im Umfang der Annahme hat die Revision Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat die Beklagte nicht als Vermittlerin des Kaufvertrags , sondern lediglich als Nachweismaklerin angesehen. Daß die Beklagte indessen die ihr auch in dieser Eigenschaft obliegenden Aufklärungs- und Informationspflichten gegenüber den Klägern verletzt und ihnen für den Abschluß des Kaufvertrags wesentliche Umstände verschwiegen habe, habe die Beweisaufnahme nicht ergeben. Die vollzogene Wandelung des zunächst wirksam zustande gekommenen Kaufvertrags beeinflusse mangels Rückwirkung den Provisionsanspruch der Beklagten nicht.

II.

Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung insoweit stand, als es um die mit der Klage hauptsächlich geltend gemachten Schadensersatzansprüche geht. Der Senat hat aus diesem Grunde die Revision der Kläger größtenteils auch nicht angenommen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt hingegen in Höhe der gezahlten Maklerprovision von 6.382,50 DM aufgrund der Wandelung des Kaufvertrags ein Wegfall der Zahlungspflicht und damit ein Bereicherungsanspruch der Kläger gegen die Beklagte in Betracht (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB).
1. § 652 Abs. 1 BGB macht das Entstehen eines Provisionsanspruchs des Maklers nur vom Zustandekommen des Hauptvertrags, nicht von dessen Ausführung abhängig. Demnach schließen Umstände, die einen wirksamen Ab-
schluß des Hauptvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen (Formnichtigkeit, Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit, anfängliche objektive Unmöglichkeit, Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung ) eine Provisionspflicht aus. Dagegen lassen Umstände, die ohne eine im Vertragsschluß selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistungspflichten aus dem Vertrag beseitigen (wie nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung , Rücktritt oder einverständliche Vertragsaufhebung), den Provisionsanspruch regelmäßig unberührt (BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - NJW-RR 1993, 248, 249; Senatsurteil vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - VersR 1997, 1233; MünchKomm/Roth, BGB, 3. Aufl., § 652 Rn. 139 m.w.N.).
2. Zu den zuletzt genannten, nur die Durchführung des nachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts betreffenden Umständen rechnet die ganz herrschende Meinung auch eine Wandelung des Kaufvertrags, ohne Rücksicht darauf, ob der Mangel der Kaufsache bereits bei Vertragsschluß vorgelegen hat oder erst nachträglich entstanden ist (OLG Hamburg OLGE 39, 208, 209; OLG Köln MDR 1956, 294; OLG Oldenburg RDM-Slg A 137 Bl. 13; Erman/ O. Werner, BGB, 10. Aufl., § 652 Rn. 40 a.E.; Palandt/Sprau, BGB, 59. Aufl., § 652 Rn. 26; BGB-RGRK/Dehner, 12. Aufl., § 652 Rn. 13; Soergel/Lorentz, BGB, 12. Aufl., § 652 Rn. 33; Kempen, Der Provisionsanspruch des Zivilmaklers bei fehlerhaftem Hauptvertrag, 1984, S. 93 f.; im Ergebnis teilweise abweichend - bei ursprünglichen Sachmängeln könne die wirtschaftliche Gleichwertigkeit zwischen dem beabsichtigten und dem abgeschlossenen Hauptvertrag fehlen: MünchKomm/Roth, § 652 Rn. 150; Staudinger/Reuter, BGB, 13. Bearb., §§ 652, 653 Rn. 102). Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn die Wandelung an die Stelle eines sonst bestehenden Anfechtungsrechts nach § 119
Abs. 2 BGB tritt, weil der Makler aus den auf die Verkäufer-Käufer-Beziehung zugeschnittenen Sonderregelungen über die Sachmängelgewährleistung in den §§ 459 ff. BGB, die in ihrem Anwendungsbereich einen Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften grundsätzlich ausschließen, keine Vorteile ziehen dürfe (OLG Braunschweig NJW 1954, 1083; OLG Karlsruhe RDM-Slg A 137 Bl. 9; Erman/O. Werner, § 652 Rn. 40; Reichel, Die Mäklerprovision, 1913, S. 67 f.; Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl., Rn. 492; im Ergebnis auch Staudinger /Reuter, §§ 652, 653 Rn. 85 f., 103 - fehlende wirtschaftliche Gleichwertigkeit ; a.A. Kempen, aaO, S. 65 ff., 94).
3. Der Senat muß diese Fragen ebensowenig entscheiden wie dazu Stellung nehmen, inwieweit ein ursprünglicher Sachmangel die wirtschaftliche Identität der beiden Geschäfte entfallen lassen kann. Eine Irrtumsanfechtung greift hier schon deswegen nicht durch, weil der Kaufvertrag einen umfassenden Gewährleistungsausschluß enthält, der auch eine Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums umfaßt (vgl. MünchKomm/Westermann, § 459 Rn. 85 m.w.N.). Eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß spätere Einflüsse auf das rechtliche Schicksal des Hauptvertrags sich nicht auf die Maklerprovision auswirken , ist aber jedenfalls in den Fällen geboten, in denen - wie bei der arglistigen Täuschung (§ 123 BGB) - wegen desselben Mangels ein Anfechtungsrecht neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften besteht und der Vollzug der Wandelung daher zugleich das aus derselben Fehlerquelle stammende , alternative Recht des Käufers, den Kaufvertrag ex tunc zu beseitigen, realisiert (vgl. auch Staudinger/Reuter, §§ 652, 653 Rn. 87 zur Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts statt der Anfechtung). Der Käufer hat bei einem solchen Sachverhalt - ohne Rücksicht auf den Gewährleistungsausschluß (§ 476 BGB) - die freie Wahl zwischen dem Verlangen nach einer Gewährleistung und
der Anfechtung des Kaufvertrags (MünchKomm/Westermann, § 459 Rn. 86 m.w.N.); wofür er sich entscheidet, wird weitgehend von den ihm im Einzelfall günstigsten Rechtsfolgen abhängen. Aus der Sicht des Maklers ist diese Entscheidung rein zufällig. Es wäre willkürlich, hiervon das Bestehen seines Provisionsanspruchs abhängig zu machen. Für die Maklervergütung ist vielmehr allein maßgebend, daß der vermittelte oder nachgewiesene Vertrag wegen des "Makels der Anfechtbarkeit" von Anfang an an einer Unvollkommenheit leidet und daran wirtschaftlich auch scheitert, vergleichbar darin denjenigen Fallgestaltungen , in denen die Vertragsparteien den Hauptvertrag mit Rücksicht auf ein Anfechtungsrecht einverständlich wieder aufheben (s. hierzu OLG Köln NJW-RR 1997, 693; OLG Celle NJW-RR 1999, 128; OLG Hamburg NJW-RR 1999, 351; Schwerdtner, aaO, Rn. 473; vgl. auch OLG Hamm NJW-RR 1991, 249 f.; Staudinger/Reuter, §§ 652, 653 Rn. 93). Eine solche Gleichbehandlung von Gewährleistung und Vertragsanfechtung setzt allerdings voraus, daß das Anfechtungsrecht noch bestand, der Käufer mithin seine Gewährleistungsrechte insbesondere noch innerhalb der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB geltend gemacht hat (vgl. Schwerdtner, aaO Rn. 492).
3. Im Streitfall ist nicht zu bezweifeln, daß die Kläger mit ihrer am 31. Mai 1996 erhobenen Wandelungsklage diese Jahresfrist eingehalten haben. Andererseits läßt sich revisionsrechtlich nicht sicher beurteilen, ob die Voraussetzungen einer Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung auch im übrigen vorgelegen haben. Das Berufungsgericht hat hierzu - aus seiner Sicht folgerichtig - keine hinreichenden Feststellungen getroffen; das rechtskräftige Urteil des Landgerichts im vorausgegangenen Verfahren gegen den Verkäufer, in dem das Gericht einen wesentlichen Sachmangel und eine arglistige Täuschung der Käufer über diesen Umstand bejaht hat, bindet mangels
einer Streitverkündung die Beklagte nicht. Infolgedessen muß das Berufungsurteil in diesem Umfang aufgehoben und die Sache zur erneuten tatrichterlichen Prüfung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
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