Bundesgerichtshof Urteil, 03. Dez. 2014 - VIII ZR 370/13

bei uns veröffentlicht am03.12.2014
vorgehend
Amtsgericht Königs Wusterhausen, 4 C 64/12, 27.12.2012
Landgericht Potsdam, 7 S 40/13, 28.11.2013

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 370/13 Verkündet am:
3. Dezember 2014
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur ergänzenden Vertragsauslegung bei einem langjährigen Gasversorgungsvertrag,
in dem mangels wirksamer Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
des Versorgers kein Preisanpassungsrecht besteht (Fortführung von BGHZ 192,
372).
BGH, Urteil vom 3. Dezember 2014 - VIII ZR 370/13 - LG Potsdam
AG Königs Wusterhausen
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. September 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die
Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Kosziol

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 28. November 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagte beliefert den Kläger als Sonderkunden im Rahmen eines im Jahr 1997 geschlossenen Vertrags leitungsgebunden mit Erdgas. Nach den vertraglichen Vereinbarungen ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger zu einem Arbeitspreis von 4,2 Pf/kWh (= 2,15 Cent/kWh) zu beliefern. Ein einseitiges Preisanpassungsrecht der Beklagten wurde nicht vereinbart.
2
In der Folgezeit erhöhte die Beklagte mehrfach die Preise. Der Kläger beanstandete die jährlichen Abrechnungen der Beklagten erstmals im Jahr 2011; zuvor zahlte er die in Rechnung gestellten Preise widerspruchslos.
3
In dem Zeitraum vom 2. April 2007 bis 31. März 2008 bezog der Kläger insgesamt 58.557 kWh Erdgas. Die Beklagte rechnete für diese Leistungen auf der Basis eines Arbeitspreises von 4,31 Cent/kWh in ihrer Rechnung für 2007/2008 insgesamt 3.145,74 € ab, die der Kläger bezahlte.
4
Der Kläger ist der Auffassung, er schulde für den genannten Abrechnungszeitraum lediglich den zu Vertragsbeginn vereinbarten Arbeitspreis zuzüglich eines jährlichen Grundpreises. Für den streitgegenständlichen Zeitraum seien mithin 1.523,44 € ohne Rechtsgrund an die Beklagte geleistet worden.
5
Mit der Klage nimmt der Kläger die Beklagte auf Rückzahlung dieses Betrags nebst Zinsen in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als - von der Beklagten mit der Berufung nicht angegriffenen - 18,29 € (nebst Zinsen) verurteilt worden war; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
6
Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision hat Erfolg.

I.

8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Dem Kläger stehe - über den mit der Berufung nicht angegriffenen Betrag von 18,29 € (nebst Zinsen) hinaus - kein Rückzahlungsanspruch zu.
10
Zwar sehe der im Jahr 1997 geschlossene Erdgasliefervertrag der Parteien kein einseitiges Preisanpassungsrecht der Beklagten vor, auf das die Beklagte eine Abrechnung zu gegenüber dem Anfangspreis erhöhten Preisen hätte stützen können. Ein Preisanpassungsrecht der Beklagten ergebe sich weder aufgrund einer konkludent zustande gekommenen, nachträglichen Vereinbarung noch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung. Eine einvernehmliche Vertragsänderung sei nicht erfolgt, da der widerspruchslosen Zahlung des auf den streitgegenständlichen Lieferzeitraum entfallenden Entgelts nicht die Erklärung des Klägers entnommen werden könne, er gestehe der Beklagten ein einseitiges Preisänderungsrecht zu und/oder er sei mit den erhöhten Preisen einverstanden.
11
Für eine ergänzende Vertragsauslegung nach Maßgabe des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 14. März 2012 (VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 ff.) sei kein Raum. Soweit dort im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung bei der Berechnung eines bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruchs nicht der vertraglich vereinbarte Ausgangspreis zugrunde gelegt worden sei, beruhe dies darauf, dass infolge der Unwirksamkeit der vereinbarten Preisanpassungsklausel eine Lücke im ursprünglichen Regelungsplan der Parteien eingetreten sei. Vorliegend sei eine solche Klausel hingegen nie Vertragsgegenstand gewesen. Es fehle daher an der für eine ergänzende Vertragsauslegung erforderlichen Regelungslücke. Jedoch müssten im Streitfall die Interessen der Parteien nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu einem Ausgleich gebracht werden. Denn der Kläger habe der Beklagten bis zur Einleitung des Mahnverfahrens im Jahr 2011 keinen Anlass gegeben, den Liefervertrag zur Vermeidung oder Minimierung eines etwaigen Ungleichgewichts zwischen Leistung und Gegenleistung zu kündigen. Nur wenn die Beklagte in Kenntnis eines Widerspruchs des Klägers weiterhin Gas geliefert hätte, hätte sie wissentlich das Risiko des Eintretens eines wirtschaftlichen Ungleichgewichts in Kauf ge- nommen. So verhalte es sich für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht. Vielmehr habe der Kläger die hierauf entfallende Jahresrechnung anstandslos bezahlt. Deshalb müsse er sich nach Treu und Glauben an einem höheren als dem vertraglich vereinbarten Arbeitspreis festhalten lassen.
12
Hinsichtlich der Höhe des anzusetzenden Arbeitspreises orientiere sich die Kammer an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 14. März 2012. Danach müsse sich ein Kunde billigerweise an dem Preis festhalten lassen , der drei Jahre vor seinem ersten Widerspruch gegolten habe. Da der Kläger vor dem Abrechnungszeitraum 2007/2008 gegenüber zuvor abgerechneten Preisen zu keinem Zeitpunkt den Einwand der Unbilligkeit erhoben habe, sehe die Kammer den ab dem 1. April 2007 zugrunde gelegten Arbeitspreis von 4,31 Cent/kWh als angemessen an.

II.

13
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
14
Das Berufungsurteil ist bereits deswegen aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die tatbestandlichen Feststellungen in den Gründen des Berufungsurteils nicht ausreichen, um dem Senat eine revisionsrechtliche Nachprüfung zu ermöglichen.
15
1. Gemäß § 559 Abs. 1 ZPO ist Grundlage der Prüfung des Revisionsgerichts grundsätzlich nur der Tatsachenstoff, der sich aus dem Berufungsurteil einschließlich der in ihm enthaltenen wirksamen Bezugnahmen und aus dem Sitzungsprotokoll erschließt. Eine revisionsrechtliche Prüfung muss mithin scheitern, wenn tatbestandliche Darstellungen in einem Berufungsurteil völlig fehlen oder derart widersprüchlich, unklar oder lückenhaft sind, dass sich die tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung des Berufungsgerichts nicht mehr zweifelsfrei erkennen lassen (BGH, Urteil vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02, NJW-RR 2003, 1290 unter II 1 b). In diesen Fällen ist das Berufungsurteil von Amts wegen aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (BGH, Urteile vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02, aaO; vom 13. Februar 1981 - I ZR 67/79, BGHZ 80, 64, 67 f.; Musielak/Ball, ZPO, 11. Aufl., § 559 Rn. 18). An einem solchen Mangel leidet das Berufungsurteil.
16
2. Das Berufungsgericht hat sich zur Ablehnung einer ergänzenden Vertragsauslegung wie auch zur Begründung des von ihm stattdessen gemäß § 242 BGB für erforderlich gehaltenen Interessenausgleichs unter Bezugnahme auf das amtsgerichtliche Urteil im Berufungsurteil mit den - rudimentären - Feststellungen begnügt, dass der im Jahr 1997 zwischen den Parteien abgeschlossene Gaslieferungsvertrag kein Preisänderungsrecht enthält, die Beklagte aber im Laufe des Lieferverhältnisses ihre Preise erhöhte und der Kläger lange Zeit die berechneten Entgelte widerspruchslos bezahlte.
17
Einzelheiten zum Zustandekommen des Vertrags und dessen Inhalt hat das Berufungsgericht aber ebenso wenig festgestellt wie die Gründe, aufgrund derer ein Preisänderungsrecht, das in auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Energielieferungsverträgen regelmäßig vereinbart wird, hier nicht Vertragsbestandteil geworden ist, die Beklagte aber gleichwohl Preisanpassungen vorgenommen und zu höheren Preisen als dem im Jahr 1997 geltenden Preis abgerechnet und der Kläger die auf Preisanpassungen beruhenden Jahresabrechnungen der Beklagten über viele Jahre hinweg widerspruchslos beglichen hat.
18
Diese Lücken lassen sich auch nicht durch die Bezugnahme auf das amtsgerichtliche Urteil schließen, das wiederum auf den Akteninhalt verwiesen hat. Zum einen lässt sich aus einer solchen pauschalen Bezugnahme schon nicht entnehmen, was das Berufungsgericht für erheblich gehalten und seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat (BGH, Urteil vom 30. September 2003 - VI ZR 438/02, NJW 2004, 293 unter I 4). Zum anderen wurden keine Unterlagen vorgelegt und auch keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ableiten lässt, wie und mit welchem Inhalt der Gaslieferungsvertrag zustande gekommen ist. Das wäre aber erforderlich gewesen, um einen Interessenausgleich, wie ihn das Berufungsgericht für erforderlich angesehen hat, sachgerecht vornehmen zu können oder sonst ergänzungsbedürftige Lücken in den vertraglichen Regelungen zureichend nachgehen zu können.
19
Insbesondere ist unklar, worauf die fehlende Vereinbarung eines Preisänderungsrechts beruht. So steht nicht fest, ob die Parteien eine Festpreisvereinbarung getroffen oder aus sonstigen Gründen von der Einräumung einer Preisänderungsberechtigung der Beklagten abgesehen haben. Ungeklärt ist auch, ob sich die Parteien zwar an sich auf ein Preisänderungsrecht verständigt haben, dieses aber - mangels wirksamer Einbeziehung (§ 305 Abs. 2 BGB) - nicht Vertragsbestandteil geworden ist. Im Hinblick auf die unzureichenden Feststellungen des Berufungsgerichts kommen sämtliche der aufgeführten Sachverhaltsalternativen in Betracht. Ungeklärt ist schließlich auch, auf welche Grundlagen die Beklagte ihre Preiserhöhungen gestützt hat und ob sie diese dem Kläger offen gelegt hat. Insbesondere enthalten die von den Parteien vorgelegten Jahresabrechnungen vom 5. Mai 1998, 16. April 2007 und 17. April 2008 keinen Hinweis darauf, auf welcher (vermeintlichen) Rechtsgrundlage die Beklagte die Preisanpassungen vorgenommen hat.
20
3. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Abschluss und Inhalt des Gaslieferungsvertrags sowie zu den Umständen der von der Beklagten vorgenommenen Preisanpassungen sind daher derart lückenhaft, dass es an einer ausreichenden Tatsachengrundlage für die vom Berufungsgericht ange- stellte Prüfung fehlt, ob der Gaslieferungsvertrag eine Regelungslücke enthält, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) nach den vom Senat für die Fälle eines nach § 307 BGB unwirksam vereinbarten Preisanpassungsrechts entwickelten Grundsätzen (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 21, und VIII ZR 93/11, RdE 2012, 200 Rn. 26; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 23/12, juris Rn. 20; vgl. Senatsurteil vom 15. Januar 2014 - VIII ZR 80/13, NJW 2014, 1877 Rn. 20) zu schließen wäre (was das Berufungsgericht verneint), oder ob (was es bejaht) dem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch des Klägers aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB der Einwand von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegensteht.

III.

21
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache ist zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
22
1. Für den Fall, dass sich im Verlauf des weiteren Verfahrens ergeben sollte, dass eine Preisänderungsklausel mangels wirksamer Einbeziehung nach § 305 Abs. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden sein sollte, weist der Senat bezüglich der Berechnung des - dem Kläger dem Grunde nach gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zustehenden - Anspruchs auf Rückzahlung der aufgrund unberechtigter Gaspreiserhöhungen für die im streitgegenständlichen Zeitraum gezahlten Erhöhungsbeträge auf folgendes hin:
23
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann eine im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließende planwidrige Unvollständigkeit eines Energielieferungsvertrags auch darauf beruhen, dass ein formularmäßiges Preisanpassungsrecht nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden ist (§ 305 Abs. 2, § 306 Abs. 1 Alt. 1 BGB).
24
a) Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt immer dann in Betracht, wenn ein Vertrag innerhalb des durch ihn gesteckten Rahmens oder innerhalb der objektiv gewollten Vereinbarung ergänzungsbedürftig ist, weil eine Vereinbarung in einem regelungsbedürftigen Punkt fehlt (BGH, Urteile vom 4. März 2004 - III ZR 96/03, BGHZ 158, 201, 206; vom 20. Januar 1994 - III ZR 143/92, BGHZ 125, 7, 17; jeweils mwN; Staudinger/Roth, BGB, Neubearb. 2010, § 157 Rn. 15). Allein der Umstand, dass ein Vertrag für eine bestimmte Fallgestaltung keine Regelung enthält, besagt nicht, dass es sich um eine planwidrige Unvollständigkeit handelt. Von einer solchen kann nur gesprochen werden, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zu Grunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin wenn ohne die Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre (BGH, Urteil vom 4. März 2004 - III ZR 96/03, aaO; Beschluss vom 17. Juli 2013 - XII ZB 143/12, NJW 2013, 2753 Rn. 14 mwN; BeckOK BGB/Wendtland, Stand November 2014, § 157 Rn. 35 ff.).
25
Auf welchen Gründen die Unvollständigkeit beruht, ist grundsätzlich unmaßgeblich (BGH, Urteil vom 4. März 2004 - III ZR 96/03, aaO mwN). Insbesondere ist nicht relevant, ob ein Vertrag deshalb lückenhaft ist, weil Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind. In beiden Fällen bleibt der Vertrag gemäß § 306 Abs. 1 Alt. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Hierzu zählen auch die Bestimmungen der §§ 133, 157 BGB, in denen die ergänzende Vertragsauslegung ihre Grundlage hat (Senatsurteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 75 [zu § 6 AGBG]; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 50; jeweils mwN; MünchKommBGB/Basedow, 6. Aufl., § 306 Rn. 22 f.).
26
Ob und mit welchem Inhalt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Verwirklichung des Regelungsplans der Parteien geboten ist, richtet sich nicht alleine nach den im Vertrag schon vorhandenen Regelungen und Wertungen (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2004 - III ZR 96/03, aaO S. 207 mwN). Vielmehr ist auch zu berücksichtigen, welche Regelung die typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und bestehender AGB-rechtlicher Schranken als redliche Vertragspartner getroffen hätten, wenn ihnen die Lückenhaftigkeit des geschlossenen Vertrages bewusst gewesen wäre (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 24; vom 18. Juni 2008 - VIII ZR 154/06, WM 2008, 2076 Rn. 13 ff.; vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 83/07, WuM 2008, 487 Rn. 21; vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1697 Rn. 34 f.).
27
Wie der Senat bereits entschieden hat, besteht bei langfristigen Vertragsverhältnissen ein anerkennenswertes Bedürfnis der Parteien, das bei Vertragsschluss bestehende Verhältnis von Leistung und Gegenleistung über die gesamte Vertragsdauer im Gleichgewicht zu halten (Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 26). Diesem Bedürfnis liefe es zuwider, wenn bei einem Energielieferungsvertrag mit langer Laufzeit die Unwirksamkeit von Preiserhöhungen rückwirkend ohne zeitliche Begrenzung geltend gemacht werden könnte. Denn dies hätte zur Folge, dass der Energieversorger ohne Rücksicht auf Schwankungen seiner eigenen Bezugspreise für die gesamte Vertragslaufzeit nur den ursprünglich vereinbarten Preis beanspruchen könnte. An- gesichts der Entwicklung der Energiepreise entstünde dadurch bei langfristigen Versorgungsverträgen regelmäßig ein gravierendes Ungleichgewicht von Leistung und Gegenleistung. Dies wäre unbillig, würde dem Kunden einen unverhofften und ungerechtfertigten Gewinn verschaffen und entspräche auch nicht dem objektiv zu ermittelnden hypothetischen Parteiwillen (Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO mwN).
28
b) Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen weist ein auf unbestimmte Zeit abgeschlossener Energielieferungsvertrag regelmäßig auch dann eine im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließende planwidrige Unvollständigkeit auf, wenn die Parteien keine Festpreisabrede getroffen haben, die Einbeziehung eines vertragstypischen und im Grundsatz den Interessen beider Parteien Rechnung tragenden formularmäßigen Preisanpassungsrechts gemäß §§ 305 f. BGB scheitert, der Kunde den Preisanpassungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und nunmehr auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit von Preiserhöhungen geltend macht (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO, und VIIIVIII ZR 93/11, aaO Rn. 27; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 Rn. 21 ff., und VIII ZR 52/12, EnWZ 2013, 224 Rn. 20 f.; vom 15. Januar 2014 - VIII ZR 80/13, aaO Rn. 20). Eine nur in die Zukunft wirkende Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgungsunternehmens vermag die durch die fehlende Einbeziehung des Preisanpassungsrechts entstandene Regelungslücke im Vertrag nicht in einer für beide Seiten zumutbaren Weise zu schließen. Denn bevor der Kunde Widerspruch erhebt oder Zahlungen nur noch unter Vorbehalt leistet, hat das Energieversorgungsunternehmen auch im Falle einer Nichteinbeziehung eines formularmäßigen Preisanpassungsrechts - ebenso wie bei dessen Unwirksamkeit - grundsätzlich keinen Anlass, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen und dementsprechend das Versorgungsverhältnis zu kündigen (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 23, und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 28; vom 15. Januar 2014 - VIII ZR 80/13, aaO).
29
Aus diesen Erwägungen ist auch die durch die Nichteinbeziehung eines formularmäßigen Preisanpassungsrechts entstehende Regelungslücke innerhalb eines auf unbestimmte Zeit geschlossenen Gaslieferungsvertrages im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB in der Weise zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen , die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 21, und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 26; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 23/12, aaO; vom 15. Januar 2014 - VIII ZR 80/13, aaO).
30
2. Wäre hingegen die getroffene Risikoverteilung nach den im weiteren Verfahren zu treffenden Feststellungen - etwa aufgrund einer Festpreisabrede - abschließend und deshalb kein Raum für eine nach § 306 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 133, 157 BGB vorzunehmende ergänzende Auslegung des Gaslieferungsvertrages, so könnte diese Risikoverteilung ohne das Hinzutreten weiterer - bislang nicht ersichtlicher - Umstände auch nicht über § 242 BGB korrigiert werden. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Kosziol
Vorinstanzen:
AG Königs Wusterhausen, Entscheidung vom 27.12.2012 - 4 C 64/12 -
LG Potsdam, Entscheidung vom 28.11.2013 - 7 S 40/13 -

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bei uns veröffentlicht am 20.02.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 189/18 Verkündet am: 20. Februar 2019 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Feb. 2019 - VIII ZR 115/18

bei uns veröffentlicht am 20.02.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 115/18 Verkündet am: 20. Februar 2019 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Feb. 2019 - VIII ZR 66/18

bei uns veröffentlicht am 20.02.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 66/18 Verkündet am: 20. Februar 2019 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2019 - VIII ZR 209/18

bei uns veröffentlicht am 18.12.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 209/18 Verkündet am: 18. Dezember 2019 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AVBFernwärmeV

Referenzen

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

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Diese Lücke im Vertrag ist im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass der Kläger die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.

(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 392/02 Verkündet am:
6. Juni 2003
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO (2002) §§ 540, 559
Auch für das Revisionsverfahren nach dem Zivilprozeßreformgesetz müssen
die Gründe des Berufungsurteils tatbestandliche Darstellungen enthalten, die
für eine revisionsrechtliche Nachprüfung ausreichen. Insbesondere müssen
die tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung des Berufungsgerichts zweifelsfrei
zu erkennen sein.
Ein Nießbrauch kann in zulässiger Weise dahin eingeschränkt werden, daß
der Nießbraucher von den Nutzungen eines Grundstücks lediglich eine Quote
erhalten soll (Quotennießbrauch). In diesem Fall findet im Verhältnis zwischen
Nießbraucher und Eigentümer § 748 BGB nur insoweit Anwendung, als
Lasten und Kosten der gemeinschaftlichen Berechtigung zu Nutzungsziehungen
betroffen sind.
Zu der gewöhnlichen, dem Nießbraucher obliegenden Unterhaltung der Sache zählen
nur solche Maßnahmen, die bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung regelmäßig, und
zwar wiederkehrend innerhalb kürzerer Zeitabstände zu erwarten sind.
BGH, Urt: v. 6. Juni 2003 - V ZR 392/02 - LG Frankenthal (Pfalz)
AG Ludwigshafen a.Rhein
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Juni 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Unter Zurückweisung im übrigen werden auf die Rechtsmittel der Parteien das Urteil der 4. Zivilkammer des Landesgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 15. Oktober 2002 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 11. April 2002 abgeändert.
Unter Abweisung der weitergehenden Klage wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger 2.430,97 % Zinsen seit dem 23. Mai 2001 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits in erster und in zweiter Instanz tragen der Kläger zu 1/4 und der Beklagte zu 3/4, die Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger zu 3/20 und der Beklagte zu 17/20.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Brüder. Ihre Mutter übertrug dem Beklagten mit notariellem Vertrag vom 9. Februar 1989 unter anderem das Eigentum an einem mit einem Miet- und Geschäftshaus bebauten Grundstück in Ludwigshafen. In derselben Urkunde räumte der Beklagte seiner Mutter den lebenslangen Nießbrauch an dem Objekt ein. Ferner bestellte er "an dem ... Grundstück" zugunsten des Klägers "beginnend am Tag des Todes der Mutter" ein "Nießbrauchsrecht zu einem Viertel (Bruchteilsnießbrauch)". Im Oktober 1991 verstarb die Mutter der Parteien.
Bei seiner Abrechnung über die im Jahr 2000 aus dem Hausgrundstück gezogenen Nutzungen berücksichtigte der Beklagte durch Abzüge von den Mieteinnahmen zu Lasten des Klägers verschiedene Reparatur-, Erhaltungsund Erneuerungskosten, die dieser nicht akzeptierte. Im vorliegenden Rechtsstreit macht der Kläger den Betrag geltend, der sich ergibt, wenn die streitigen Positionen nicht in Abzug gebracht werden. Der Kläger meint, er müsse sich als Nießbraucher nicht an den Aufwendungen für wertverbessernde Maßnahmen beteiligen. Seiner auf Zahlung von 6.524,64 DM (= 3.336 ! #"$ &% Klage hat das Amtsgericht in Höhe von 1.094,46 erufung beider Parteien hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von ( ) $ +* ( ,- ! $ . 2.291,54 ' - von dem Landgericht zugelassenen Revision - erstrebt der Beklagte die vollständige Abweisung der Klage, während der Kläger im Wege der Anschlußrevision seinen Klageantrag in Höhe von insgesamt $ 102* 3 4% $ ") 657 8 2 9 ) : ; <"$ >=4 ) (? @ 2 A noch 2.892,03 / ' / des Rechtsmittels des Gegners.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Beklagten hat teilweise, die Anschlußrevision des Klägers in vollem Umfang Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht meint, der Nießbraucher müsse sich grundsätzlich nicht an Wertverbesserungsmaßnahmen beteiligen; er sei nur verpflichtet, die Sache in ihrem wirtschaftlichen Bestand zu erhalten. Daher sei der Nießbraucher nicht mit den Kosten einer Renovierung zu belasten, mit der ein vermietungsfähiger Zustand erst geschaffen werden solle. Der Nießbraucher müsse sich aber an den Kosten zeitgemäßer substanzerhaltender Erneuerungsmaßnahmen beteiligen, durch die der Gesamtwert des Objekts nicht meßbar erhöht werde. Für die Abgrenzung seien die Häufigkeit, die Vorhersehbarkeit und das Maß des finanziellen Aufwandes entscheidend. Bei Anwendung dieser Grundsätze ergebe sich für den Kläger eine Forderung in Höhe des zuerkannten Betrages.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung im wesentlichen nicht stand.

II.


1. Ohne Erfolg macht die Revision des Beklagten allerdings geltend, das Urteil des Berufungsgerichts sei schon deshalb aufzuheben, weil es keinen Tatbestand enthält.

a) Eines solchen bedarf es hier nicht. Das Berufungsgericht hat zutreffend die Zivilprozeßordnung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung angewandt, weil die mündliche Verhandlung in erster Instanz erst am 19. März 2002 geschlossen worden ist (§ 26 Nr. 5 EGZPO). Damit sind an die Stelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen die durch § 540 Abs. 1 ZPO näher geregelten Gründe des Berufungsurteils getreten. Zwar hat das Berufungsgericht übersehen, daß auch nach neuem Recht die Aufnahme der Berufungsanträge in das Urteil unverzichtbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 26. Februar 2003, VIII ZR 262/02, Umdruck S. 3 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Im vorliegenden Fall ist dies jedoch unschädlich, weil aus dem Zusammenhang der Ausführungen des Berufungsgerichts zu den einzelnen angegriffenen Positionen sinngemäß deutlich wird, was beide Parteien mit ihren wechselseitig eingelegten Rechtsmitteln erstrebt haben. Das genügt für die erforderliche Wiedergabe der Berufungsanträge (BGH, Urt. v. 26. Februar 2003, aaO).

b) Die tatbestandlichen Darstellungen in den Gründen des Berufungsurteils reichen auch aus, um dem Senat eine revisionsrechtliche Nachprüfung zu ermöglichen. Der Sache nach gegenüber § 561 ZPO a.F. unverändert ist gemäß § 559 ZPO Grundlage der Prüfung des Revisionsgerichts prinzipiell nur der Tatsachenstoff, der sich aus dem Berufungsurteil einschließlich der in ihm enthaltenen wirksamen Bezugnahmen sowie aus dem Sitzungsprotokoll er-
schließt (MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 559 Rdn. 2; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 559 Rdn. 13). Eine revisionsrechtliche Prüfung muß mithin scheitern, wenn tatbestandliche Darstellungen in einem Berufungsurteil völlig fehlen oder derart widersprüchlich, unklar oder lückenhaft sind, daß sich die tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung des Berufungsgerichts nicht mehr zweifelsfrei erkennen lassen. In diesen Fällen ist das Berufungsurteil - wie bisher (std. Rechtspr., vgl. etwa BGHZ 80, 64, 67) - von Amts wegen aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen (MünchKommZPO /Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 4; Musielak/Ball, aaO, § 559 Rdn. 18). An solchen Mängeln leidet das Urteil des Berufungsgerichts indessen nicht.
2. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Kläger nicht auf Grund einer von der gesetzlichen Regelung abweichenden Vereinbarung (vgl. hierzu BayObLGZ 1985, 6, 11 f; BayObLG, DNotZ 1986, 151, 152 f) verpflichtet, sich als Nießbraucher auch an den Kosten außergewöhnlicher Ausbesserungen und Erneuerungen des Grundstücks zu beteiligen. Eine solche Abänderung des gesetzlichen Schuldverhältnisses zwischen Eigentümer und Nießbraucher wurde in der notariellen Urkunde vom 9. Februar 1989 zwar für den Nießbrauch der Mutter der Parteien vereinbart, für den Nießbrauch des Klägers fehlt jedoch eine solche Regelung. Sie ergibt sich auch nicht etwa aus der in der Urkunde verlautbarten Absicht der Mutter der Parteien, beide Söhne nach ihrem Tod "völlig gleichgestellt" zu sehen. Vor dem Hintergrund der in der Urkunde erfolgten Aufteilung des Vermögens zielt diese Erklärung allein auf den Ausschluß einer Ausgleichspflicht nach § 2050 BGB und ist daher für die inhaltliche Ausgestaltung des Nießbrauchs ohne Bedeutung.
3. Für die von dem Kläger zu tragenden Kosten ist mithin die gesetzliche Regelung maßgebend.

a) Diese ergibt sich nicht, wie die Revision meint, uneingeschränkt aus § 748 BGB, wonach sich jeder Teilhaber nicht nur an den Kosten der Erhaltung , sondern entsprechend seinem Anteil auch an den Kosten der Verwaltung und der gemeinschaftlichen Benutzung zu beteiligen hat. Allerdings führt die Revision zutreffend aus, daß zugunsten des Klägers - entgegen der Bezeichnung in der Urkunde - ein Quoten- und nicht ein Bruchteilsnießbrauch bestellt wurde. Gegenstand der Belastung ist nämlich nicht ein ideeller Anteil, sondern das Grundstück insgesamt (vgl. Staudinger/Frank, BGB [2002], § 1030 Rdn. 40; MünchKomm-BGB/Petzold, 3. Aufl., § 1030 Rdn. 3; Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 1030 Rdn. 10). Der Nießbrauch ist hierbei nach § 1030 Abs. 2 BGB in zulässiger Weise dahin eingeschränkt worden, daß der Kläger von den Nutzungen des Grundstücks lediglich eine Quote von einem Viertel erhalten soll (vgl. KG, JW 1936, 2747; Staudinger/Frank, aaO, § 1030 Rdn. 39; Soergel /Stürner, aaO, § 1030 Rdn. 6, 10; Schön, Der Nießbrauch an Sachen, 1992, S. 311). Neben der quotenmäßigen Teilung der Nutzungen ist Folge dieser Nießbrauchsbestellung auch, daß die auf die Nutzung des Grundstücks bezogenen Besitz- und Verwaltungsrechte beiden Parteien gemeinschaftlich zustehen (vgl. Staudinger/Frank, aaO, § 1030 Rdn. 39; MünchKomm-BGB/Petzold, aaO, § 1030 Rdn. 3). Hiernach findet auf das Verhältnis zwischen den Parteien zwar grundsätzlich auch § 748 BGB Anwendung, das gilt allerdings nur, soweit Lasten und Kosten der gemeinschaftlichen - einerseits in dem Nießbrauch, andererseits in dem Eigentum begründeten - Berechtigung zu Nutzungsziehungen betroffen sind (vgl. Staudinger/Frank, aaO, § 1066 Rdn. 21, 18; Soergel/ Stürner, aaO, § 1066 Rdn. 1a, 1b). Dagegen fehlt es hinsichtlich des Eigen-
tums am Grundstück an einer gemeinschaftlichen Berechtigung beider Parteien (vgl. Staudinger/Frank, aaO, § 1066 Rdn. 21, 18), so daß sich insoweit die Pflichten des Klägers als Nießbraucher nach den §§ 1041 bis 1048 BGB richten. Hierbei sind seine Verpflichtungen auf den Anteil beschränkt, der ihm auf Grund des vereinbarten Quotennießbrauchs auch für die Nutzungen zusteht (vgl. Senat, Urt. v. 29. Juni 1966, V ZR 163/63, NJW 1966, 1707, 1710 für den Nießbrauch an einem Miteigentumsanteil). Da der gesetzlichen Regelung der Gedanke zugrunde liegt, daß derjenige, dem die Nutzungen verblieben, auch für die gewöhnlichen Erhaltungskosten aufkommen müsse (vgl. BGHZ 150, 237, 244), muß der Umfang der Verpflichtung auch einer nur anteilsmäßigen Berechtigung an den Nutzungen Rechnung tragen.

b) Hinsichtlich des nießbrauchsbelasteten Hausgrundstücks hat sich der Kläger nach § 1041 BGB an den gewöhnlichen Erhaltungskosten zu beteiligen. Gewöhnliche Maßnahmen zur Unterhaltung der nießbrauchsbelasteten Sache sind solche, die bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung regelmäßig, und zwar wiederkehrend innerhalb kürzerer Zeitabstände zu erwarten sind (Mot. III S. 511; BFHE 139, 28, 30 f.; 165, 512, 514; vgl. auch BGHZ 150, 237, 244; ferner zu § 2124 Abs. 1 BGB: BGH, Urt. v. 7. Juli 1993, IV ZR 90/92, NJW 1993, 3198, 3199). Durch die Beschränkung auf Maßnahmen, deren Erforderlichkeit sich regelmäßig schon nach kürzerer Zeit erneut einstellt, ist die "gewöhnliche Unterhaltung" bei § 1041 BGB enger zu verstehen als die im Wohnungseigentumsrecht zur ordnungsmäßigen Verwaltung zählende "Instandhaltung" des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 21 Abs. 5 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG). Zwar setzen beide Begriffe Maßnahmen voraus, die der Erhaltung der Sache dienen (vgl. BGH, Urt. v. 7. Juli 1993, aaO, für § 2124 Abs. 1 BGB; BayObLGZ 1971, 273, 280; BayObLG, NJW 1981, 690 jeweils für §§ 21 f WEG), die ge-
schilderte Begrenzung auf Maßnahmen, die in bestimmten zeitlichen Grenzen regelmäßig wiederkehrend erforderlich werden, ist dem Wohnungseigentumsrecht indessen fremd. Dieser Unterschied leuchtet ohne weiteres ein, weil im Wohnungseigentumsrecht Regelungen für das Verhältnis zwischen Miteigentümern getroffen werden müssen, nicht aber wie beim Nießbrauch Erhaltungskosten zwischen Nutzungsberechtigtem und Eigentümer zu verteilen sind. Zwischen der gewöhnlichen Unterhaltung einer Sache und deren - in § 21 Abs. 5 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG ebenfalls angesprochenen - Instandsetzung besteht hingegen keine auch nur teilweise Übereinstimmung. Letztere zielt nämlich nicht auf die Erhaltung, sondern auf die Wiederherstellung eines einmal vorhanden gewesenen ordnungsgemäßen Zustands (BayOLG, aaO). Hiernach zählen zu den gewöhnlichen Erhaltungsmaßnahmen insbesondere die normalen Verschleißreparaturen (BGH, Urt. v. 7. Juli 1993, aaO), während etwa die vollständige Erneuerung der Dacheindeckung eines Hauses als außergewöhnliche Maßnahme den Nießbraucher nicht belasten kann (vgl. BFHE 139, 28, 30 f.; 165, 512, 514). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist das Maß des finanziellen Aufwandes für die Einordnung einer Maßnahme als gewöhnlich oder außergewöhnlich - neben anderem - nur insoweit von Bedeutung , als es im Einzelfall durch einen Vergleich mit den aus dem Objekt erzielten Einkünften darauf schließen läßt, was nach der Verkehrsanschauung an Erhaltungsmaßnahmen regelmäßig zu erwarten ist (vgl. BGH, Urt. v. 7. Juli 1993, aaO).

c) Nach diesen Grundsätzen gilt für die im vorliegenden Rechtsstreit noch streitigen Einzelpositionen folgendes:
aa) Revision des Beklagten
(1) Soweit sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsge- richts wendet, der Kläger müsse sich nicht an den Kosten der Rechtsverfolgung beteiligen, hat sie teilweise Erfolg. Nach der vom Beklagten vorgelegten Abrechnung sind anteilige Kosten in Höhe von 290 DM und 611,75 DM (zu- 8 "A B $ +*)") %7 @ * 8 C,D : (? @E 8F ") G 2 H sammen 461,06 / der Wohnungsmieter durchsetzen mußte. Diese Aufwendungen können zwar nicht den gewöhnlichen Erhaltungskosten nach § 1041 BGB zugerechnet werden , bei der Einziehung von Mietforderungen handelt es sich aber um eine Verwaltungsmaßnahme im Sinne der §§ 744, 745 BGB (vgl. MünchKommBGB / K. Schmidt, aaO, §§ 744, 745 Rdn. 5 m.w.N.) und bei den hierbei entstehenden Kosten der Rechtsverfolgung (vgl. hierzu MünchKomm-BGB/ K. Schmidt, aaO, § 748 Rdn. 7) um solche, an denen sich der Kläger entsprechend seinem Anteil an den Nutzungen nach § 748 BGB zu beteiligen hat. Bestätigt wird dies durch die Überlegung, daß der Kläger mit diesen Kosten als Aufwendungen in eigener Sache auch dann belastet wäre, wenn ihm der Nießbrauch uneingeschränkt zustünde (vgl. Staudinger/Frank, aaO, § 1047 Rdn. 3). Anderes gilt hingegen für die übrigen Prozeßkosten (anteilig 159,50 DM bzw. 82,50 DM), die ausweislich der Abrechnung wegen Wasserschäden in der Mietwohnung entstanden sind. § 748 BGB kann hier keine Anwendung finden, weil es um die Durchsetzung von Ansprüchen geht, die aus dem Eigentum des Beklagten herrühren , es mithin an einer gemeinschaftlichen Berechtigung beider Parteien fehlt. Es handelt sich auch nicht um Kosten, die in weiterem Sinne der Erhaltung des nießbrauchsbelasteten Objekts dienen. Die Beseitigung des Wasserschadens , die im Rechtsstreit durchgesetzt werden sollte, erfolgt vielmehr zur
Wiederherstellung eines ordnungsmäßigen Zustandes und rechnet daher - wie ausgeführt - nicht zu der dem Nießbraucher obliegenden gewöhnlichen Unterhaltung.
(2) Hingegen ist es nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht eine Beteiligung des Klägers an den Aufwendungen für das Wiederherrichten völlig verwohnter Mieträume ablehnt. Es handelt sich bei diesen Maßnahmen nicht um die Beseitigung des üblichen Verschleißes, vielmehr befand sich die Wohnung nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts in einem Zustand, der eine "umfassende Renovierung, wenn nicht Sanierung" erforderlich machte. Eine solche, offensichtlich durch § 538 BGB nicht mehr gedeckte Abnutzung der Mietsache, kann für den Regelfall schwerlich wiederkehrend in kürzeren Zeitabständen erwartet werden, so daß es an den Voraussetzungen für gewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen (§ 1041 Satz 2 BGB) fehlt.
(3) Ebenfalls ohne Erfolg erstrebt die Revision die Berücksichtigung sämtlicher Kosten, die wegen der Sanierung des Treppenhauses entstanden sind. Auch hier gehen die Aufwendungen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts , die die Revision hinnimmt, über das hinaus, was zur Beseitigung der üblichen Verschleißschäden erforderlich ist.
bb) Anschlußrevision des Klägers
(1) Mit den anteiligen Kosten des Austauschs der Tür zwischen den Geschäftsräumen und dem Treppenhaus (Gesamtkosten 1.100,74 DM) durfte der Kläger nicht belastet werden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
wurde der Einbau einer neuen Tür aus Gründen des Versicherungsschutzes erforderlich. Es handelte sich also nicht um eine gewöhnliche Erhaltungsmaßnahme , die unter dem Gesichtspunkt ordnungsgemäßer Bewirtschaftung wiederkehrend innerhalb kürzerer Zeitabstände zu erwarten war. Daß auch der Kläger in den Genuß der Vorteile aus dieser die weitere Vermietung ermöglichenden Maßnahme gelangt, folgt aus seiner Position als Nießbraucher, rechtfertigt aber nach der hier maßgeblichen Verteilung der Erhaltungspflichten nicht seine Belastung mit den dafür aufgewandten Kosten. Aus § 1045 BGB folgt nichts anderes. Diese Vorschrift kann den Nießbraucher - unter weiteren Voraussetzungen - lediglich verpflichten, eine für das Objekt überhaupt mögliche Sachversicherung abzuschließen (vgl. Staudinger/Frank, aaO, § 1045 Rdn. 1) bzw. die Versicherungsbeiträge zu zahlen.
(2) Zu Recht wendet sich die Anschlußrevision ferner gegen eine Belastung des Klägers mit einem Teil der Sachverständigenkosten, die in Höhe von 778,36 DM wegen der Kontrolle des baulichen Zustandes der Balkone entstanden sind. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend erkannt, daß es sich hierbei nicht um eine von Zeit zu Zeit wiederkehrende Maßnahme handelt, die für sie aufgewandten Kosten aber gleichwohl berücksichtigt, weil die Überprüfung zur Erhaltung der Bausubstanz erforderlich gewesen sei. Letzteres rechtfertigt jedoch nicht die Inanspruchnahme des Klägers. Zwar hat er als Nießbraucher nach § 1041 Satz 1 BGB für die Erhaltung der Sache "zu sorgen", soweit hierfür aber Ausbesserungen und Erneuerungen erforderlich sind, beschränkt § 1041 Satz 2 BGB diese Verpflichtung lediglich auf gewöhnliche Unterhaltungsmaßnahmen (vgl. RGRK-BGB/Rothe, 12. Aufl., § 1041 Rdn. 2). Für diese ist aber - wie geschildert - wesentlich, daß es sich um Maßnahmen handelt, die regelmäßig wiederkehrend in kürzeren Zeitabständen erforderlich
werden. Das Berufungsgericht konnte daher nicht diese Voraussetzung vernei- nen und gleichwohl von einer Verpflichtung des Klägers nach § 1041 Satz 2 BGB ausgehen.
(3) Schließlich hat die Anschlußrevision auch insoweit Erfolg, als sie die Belastung des Klägers mit den anteiligen Kosten für die Erneuerung der Zähleranlage sowie des Wasser- und Elektroanschlusses in der Waschküche (Gesamtkosten 2.818,80 DM) angreift. Das Berufungsgericht hat hierzu lediglich festgestellt, es habe sich hierbei um "von Zeit zu Zeit" erforderliche Maßnahmen gehandelt. Dies genügt jedoch noch nicht für das Vorliegen einer gewöhnliche Unterhaltungsmaßnahme; denn für diese ist zudem noch Voraussetzung, daß die Maßnahme nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Bewirtschaftung regelmäßig wiederkehrend innerhalb kürzerer Zeitabstände erforderlich wird. Hierzu sind keine Feststellungen getroffen; angesichts der Art der erneuerten Einrichtungen, liegt es auch fern, daß deren Erneuerung regelmäßig in kürzeren Zeitabständen notwendig wird.
4. Hiernach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft zum Nachteil des 3? @E 3 I A " Klägers Abzugspositionen in Höhe von insgesamt 600,49 zum Nachteil des Beklagten Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 461,06 nicht in die Abrechnung eingestellt. Nach Saldierung beider Positionen erge- B$ )JK"$ L") M%7 N ; ; ") POM ( ) 8 2 Q*. ) ") ) G%7 @ * SR L ( ben sich 139,43 öhen ist. Die geforderten Zinsen stehen dem Kläger nach § 291 BGB zu.

III.


Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger Gaier Schmidt-Räntsch

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
VI ZR 438/02 Verkündet am:
30. September 2003
Böhringer-Mangold,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
ZPO (2002) §§ 540, 559

a) Findet gegen ein Berufungsurteil die Nichtzulassungsbeschwerde statt, muß aus
dem Urteil zu ersehen sein, von welchem Sach- und Streitstand das Gericht ausgegangen
ist, welches Rechtsmittelbegehren die Parteien verfolgt haben und welche
tatsächlichen Feststellungen der Entscheidung zugrunde liegen.

b) Ist der Parteivortrag im Berufungsverfahren ergänzt worden und hielt das Berufungsgericht
eine weitere Beweisaufnahme für erforderlich, muß es im Urteil eine
kurze Begründung dafür geben, weshalb es dem erstinstanzlichen Urteil in vollem
Umfang folgt.
BGH, Versäumnisurteil vom 30. September 2003 - VI ZR 438/02 - OLG Hamm
LG Detmold
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. September 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter
Wellner, die Richterin Diederichsen und die Richter Stöhr und Zoll

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 30.Oktober 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin war bei der Beklagten von 1985 bis April 1999 in ärztlicher Behandlung. Mit ihrer Klage verlangt sie Schmerzensgeld und die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für weitere Schäden wegen einer Hepatitis C, die bei ihr 1999 festgestellt worden ist. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht nach Durchführung einer Beweisaufnahme zurückgewiesen. Die Gründe des Berufungsurteils lauten: " Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie auf die ergänzenden Ausführungen der Parteien in dieser Instanz wird Bezug genommen. In der Sache wird auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Die Beweisaufnahme vor dem Senat gibt keinen Anlaß zu einer anderen Beurteilung der Sach- und Rechtslage." Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

1. Über die Revision war, da die Beklagte im Revisionstermin trotz rechtzeitiger Ladung nicht vertreten war, auf Antrag der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).
2. Auf das Berufungsverfahren ist die Zivilprozeßordnung in der am 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden, weil die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht am 1. Februar 2002 geschlossen worden ist (§ 26 Nr. 5 EGZPO). Demgemäß reichte für die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes die nach der Neufassung des § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO mögliche Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil anstelle des Tatbestandes aus. 3. Die Revision rügt jedoch mit Recht, daß das Berufungsurteil die Anträge , auf deren Grundlage es ergangen ist, nicht erkennen läßt. Die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils kann sich nicht auf den Berufungsantrag erstrecken; dieser ist auch nach neuem Recht in das Berufungsurteil aufzunehmen. Das Berufungsurteil muß deshalb, wenn es auf die wörtliche Wiedergabe des Antrages verzichtet, wenigstens erkennen lassen, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGH, Urteil vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02 - NJW 2003, 1743; zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Auch wenn das neue Recht eine weitgehende Entlastung der Berufungsurteile bei der Urteilsabfassung bezweckt, ist diese Mindestvoraussetzung nicht entbehrlich (vgl. BGH, Urteile vom 26. Februar 2003 – VIII ZR 262/02 - aaO und vom 6. Juni 2003 – V ZR 392/02 – FamRZ 2003, 1273). Im vorliegenden Fall wird das Berufungsbegehren der Klägerin aus den äußerst knapp abgefaßten Urteilsgründen nicht erkennbar. Schon deshalb kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (vgl. BGH, Urteile vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02 - jeweils aaO), wie dies auch der bisherigen Rechtslage entspricht (hierzu BGH, Beschluß vom 13. August 2003 - XII ZR 303/02 - Umdruck Bl. 5/6; vorgesehen zur Veröffentlichung in BGHZ).
4. Darüber hinaus genügt die Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen in den vorliegenden Gründen nicht den Anforderungen an ein Berufungsurteil , gegen das die Nichtzulassungsbeschwerde stattfindet, von deren Erfolg die Statthaftigkeit der Revision abhängt (§ 543 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ZPO). In einem solchen Fall muß aus dem Urteil zu ersehen sein, von welchem Sachund Streitstand das Gericht ausgegangen ist, welches Rechtsmittelbegehren die Parteien verfolgt haben und welche tatsächlichen Feststellungen der Entscheidung zugrunde liegen. Hingegen kann dem Revisionsgericht nicht angesonnen werden, den Sachverhalt selbst zu ermitteln und festzustellen, um abschließend beurteilen zu können, ob die Nichtzulassungsbeschwerde begründet ist. Dies war bisher nicht Aufgabe des Revisionsgerichts (vgl. BGHZ 73, 248, 252) und kann es nach neuem Recht nicht sein. Deshalb müssen auch nach dem ab 1. Januar 2002 geltenden Verfahrensrecht die tatsächlichen Grundlagen , von denen das Berufungsgericht ausgegangen ist, aus dem Berufungsurteil ersichtlich sein, um dem Revisionsgericht im Falle der Nichtzulassung der Revision die Überprüfung auf die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO zu erlauben (vgl. BGH, Beschluß vom 13. August 2003 – XII ZR 303/02 –; Zöller /Gummer, ZPO, 23. Aufl. § 540 Rdn. 6). Denn gemäß § 559 ZPO ist auch nach neuem Recht Grundlage der Prüfung des Revisonsgerichts prinzipiell nur der Tatsachenstoff, der sich aus dem Berufungsurteil, einschließlich der in ihm enthaltenen Bezugnahmen, sowie aus dem Sitzungsprotokoll erschließt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2003 – V ZR 392/02 – aaO; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 559 Rdn. 2 f.; Musielak-Ball, ZPO, 3. Aufl., § 559 Rdn. 13). Im vorliegenden Fall macht es die die Darstellung des entsprechenden Tatsachenstoffes ersetzende pauschale Bezugnahme auf die ergänzenden Ausführungen der Parteien in der Berufungsinstanz dem erkennenden Senat nicht möglich, das Berufungsurteil und das ihm zugrundeliegende Verfahren in
der im Revisionsverfahren gebotenen Weise zu überprüfen. Daraus allein läßt sich nicht entnehmen, was das Berufungsgericht für erheblich gehalten und seiner Entscheidung zugrundegelegt hat. Auch deshalb ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2003 – V ZR 392/02 – aaO; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 559 Rdn. 4; Musielak-Ball, aaO, § 559 Rdn. 18). 5. Schließlich durfte sich das Berufungsgericht unter den gegebenen Umständen nicht damit begnügen, zur Begründung seiner Sachentscheidung lediglich auf die zutreffenden Ausführungen im Urteil des Landgerichts Bezug zu nehmen. Die Revision verweist in diesem Zusammenhang mit Recht auf den Wortlaut des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO, wonach das Berufungsgericht eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung zu geben hat. Nachdem im Berufungsverfahren der Parteivortrag ergänzt worden ist und das Berufungsgericht eine weitere Beweisaufnahme für erforderlich hielt, mußte es im Urteil eine kurze Begründung dafür geben, warum es dem erstinstanzlichen Urteil in vollem Umfang folgt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1985 - VII ZR 257/83 – NJW 1985, 1784, 1785; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher § 540 Rdn. 8; Musielak-Ball, aaO, § 540 Rdn. 3 und 4; Zöller/Gummer, aaO, § 540 Rdn. 13).

II.

Da das Berufungsurteil eine der Vorschrift des § 540 ZPO entsprechende Darstellung nicht enthält, leidet es an einem von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmangel (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02 - aaO). Es ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
In der neuen Berufungsverhandlung wird die Klägerin Gelegenheit haben , zu dem im Termin vom 30. Oktober 2002 erstatteten mündlichen Sachverständigengutachten ergänzend Stellung zu nehmen. Im Hinblick auf das weitere Verfahren wird darauf hingewiesen, daß bei Unterlassung der gebotenen Befunderhebung regelmäßig ein Behandlungsfehler vorliegt (vgl. Senatsurteil vom 4. Oktober 1994 - VI ZR 205/93 - VersR 1995, 46). Über etwaige Risiken, die mit der Erhebung des Befundes verbunden sind, hat der behandelnde Arzt den Patienten aufzuklären und ihn an der für die Wahl der Diagnostik bzw. Therapie erforderlichen Güterabwägung zwischen Risiken und Nutzen des Eingriffs zu beteiligen (vgl. Senatsurteile vom 4. April 1995 - VI ZR 95/94 - VersR 1995, 1055 und vom 15. Mai 1979 - VI ZR 70/77 - VersR 1979, 720). Er darf aber nicht, ohne den Patienten am Entscheidungsprozeß zu beteiligen, von gebotenen Befunderhebungen eigenmächtig absehen. Das Berufungsgericht wird sich in diesem Zusammenhang mit der Rüge der Revision auseinanderzusetzen haben, daß sich entgegen den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug nimmt, aus den Eintragungen unter dem 13. März 1989 in der Patientenkartei nichts für die Behauptung der Beklagten herleiten lasse, daß die Klägerin nach gebotener Aufklärung weitere diagnostische Maßnahmen abgelehnt habe. Entgegen der Ansicht der Revision hat der Patient auch dann, wenn ihm gegenüber ein Arzt seine Pflicht zur therapeutischen Beratung verletzt, wie bei jedem anderen Behandlungsfehler, grundsätzlich den Beweis der Ursächlichkeit der unterlassenen Aufklärung für seinen Schaden zu führen, es sei denn, der in der unterlassenen Befunderhebung liegende Behandlungsfehler ist als "grob" zu qualifizieren (vgl. Senatsurteile vom 16. Juni 1981 - VI ZR 38/80 - VersR 1981, 954, 956 und vom 24. Juni 1986 - VI ZR 21/85 - VersR 1986, 1121, 1122). Die Beurteilung der Frage, ob ein solcher Fehler vorliegt, richtet sich stets nach den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls und ist dem Tatrichter vorbehalten. Erwiese sich das Verhalten der
Beklagten - entgegen der bisherigen Beurteilung durch das Landgericht und ihm folgend durch das Berufungsgericht - als behandlungsfehlerhaft, wenn die Beklagte, ohne die eigene Willensentschließung der Klägerin nach entsprechender Aufklärung eingeholt zu haben, auf die weitere Befunderhebung verzichtet hätte, wäre vom Berufungsgericht allerdings im Hinblick auf die damit verbundenen Beweiserleichterungen auch die Schwere eines solchen ärztlichen Fehlers zu prüfen.
Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

21
Diese Lücke im Vertrag ist im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass der Kläger die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat.
26
Diese Lücke im Vertrag ist im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass derBeklagte die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat.
20
Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat, ist diese Lücke im Vertrag im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung , in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 21 ff., und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 26 ff.; jeweils mwN).
20
a) Die ergänzende Vertragsauslegung kommt - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Inte- ressen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 50 mwN). Eine solche nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsgefüges ist dann anzunehmen, wenn es sich um ein langjähriges Energieversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und nunmehr auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 23, und VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 28). In diesen Fällen vermag die vertraglich vorgesehene, nur in die Zukunft wirkende Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgungsunternehmens die Regelungslücke im Vertrag nicht in einer für beide Seiten zumutbaren Weise zu schließen. Denn bevor der Kunde Widerspruch erhob oder Zahlungen nur noch unter Vorbehalt leistete, hatte das Energieversorgungsunternehmen keinen Anlass, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen und dementsprechend das Versorgungsverhältnis zu kündigen (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11 und VIII ZR 93/11, jeweils aaO).

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 96/03
Verkündet am:
4. März 2004
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
TKV § 16 Abs. 3 Satz 3

a) Der Telefonnetzbetreiber und nicht der Anschlußinhaber trägt das
Risiko der heimlichen Installation eines automatischen Einwahlprogramms
(sogenannter Dialer) in einen Computer, das für den durchschnittlichen
Anschlußnutzer unbemerkbar die Verbindungen in das
Internet über eine Mehrwertdienstenummer herstellt, sofern der Anschlußnutzer
dies nicht zu vertreten hat (Rechtsgedanke des § 16
Abs. 3 Satz 3 TKV).

b) Es obliegt dem Anschlußnutzer nicht, Vorkehrungen gegen sogenannte
Dialer zu treffen, solange kein konkreter Hinweis auf einen
Mißbrauch vorliegt.
BGH, Urteil vom 4. März 2004 - III ZR 96/03 - Kammergericht
LG Berlin
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 27. Januar 2003 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsrechtszugs trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung einer Vergütung für die Inanspruchnahme von Telefonmehrwertdiensten.
Die Klägerin betreibt im Raum B. ein Telekommunikationsnetz für die Öffentlichkeit und stellt ihren Kunden Teilnehmeranschlüsse zur Verfügung. Für Verbindungen, die nicht zwischen ihren Netzkunden hergestellt werden, nimmt die Klägerin das Netz der D. T. AG (nachfolgend DTAG) entgeltlich in Anspruch. Bei der Anwahl von 0190- oder 0900-Mehrwertdiensten wird die Verbindung von der DTAG zu dem Inhaber der Zuteilung der 0190-
oder 0900-Rufnummer weitergeleitet, der in der Regel ebenfalls als Telekom- munikationsunternehmen (Plattformbetreiber) tätig ist. Dieser stellt seinerseits die Rufnummern den Diensteanbietern zur Verfügung und leitet die eingehenden Verbindungen an diese weiter. Zwischen dem Anschlußkunden und der Klägerin, der Klägerin und der DTAG, der DTAG und dem Plattformbetreiber sowie zwischen diesem und dem Diensteanbieter bestehen jeweils gesonderte Verträge.
Die Beklagte hatte mit der Klägerin einen Vertrag über die Bereitstellung eines ISDN-Telefonanschlusses geschlossen. Einbezogen waren die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die auszugsweise wie folgt lauteten:
"4.1 Soweit der Kunde Leistungen der B. (= Klägerin) in Anspruch nimmt, ist er zur Zahlung der Vergütungen verpflichtet , wie sie sich aus den veröffentlichten und dem Kunden bei Vertragsschluß bekanntgegebenen Tarifen im einzelnen ergeben. Die Vergütungspflicht trifft den Kunden auch dann, wenn sein Anschluß durch Dritte benutzt wurde und der Kunde diese Nutzung zu vertreten hat."
Nach der Preisliste der Klägerin waren für die Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten an die Klägerin Entgelte zwischen 0,41414 und 1,85599 pro Minute zu entrichten. Für die Verbindungen, bei deren Herstellung die Klägerin das Netz der DTAG in Anspruch nimmt, hat sie an diese einen Teil der von ihr vereinnahmten Beträge abzuführen. Der ihr verbleibende Anteil ist bei der Nutzung von Mehrwertdiensten höher als bei der Anwahl von geographischen Rufnummern.
Von Mai bis August 2000 wurde von dem Anschluß der Beklagten eine Vielzahl von Verbindungen zu der Rufnummer 0190-............ hergestellt. Hierfür berechnete die Klägerin auf der Grundlage ihrer Preisliste insgesamt 15.770,92 DM. Die genannte Nummer ist an einen H. H. vergeben, von dem lediglich eine spanische Postfachadresse bekannt ist. Darüber hinaus wurden weitere Mehrwertdienste angewählt, für die die Klägerin 1.201,28 DM in Rechnung stellte.
Die Beklagte hat behauptet, die Verbindungen zu der oben genannten 0190-Nummer seien durch ein heimlich installiertes Einwahlprogramm, einen sogenannten Dialer, hergestellt worden. Ihr seinerzeit 16-jähriger Sohn habe aus dem Internet eine Datei namens "................exe" auf seinen Computer heruntergeladen , von der er sich eine bessere Bilddarstellung versprochen habe. Nachdem er bemerkt habe, daß lediglich eine teure 0190-Verbindung zu Erotikseiten hergestellt wurde, habe er die Datei gelöscht. Diese habe aber zuvor die Einstellungen im Datenfernübertragungsnetzwerk (DFÜ-Netzwerk) heimlich derart verändert, daß sämtliche Verbindungen in das Internet nicht mehr über die Standardeinwahl der Klägerin erfolgten, sondern über die Nummer 0190... , ohne daß dies jeweils bemerkbar gewesen sei.
Die Klage, mit der außer dem Entgelt für die Verbindungen zu der vorgenannten Nummer auch weitere Forderungen geltend gemacht wurden, hatte vor dem Landgericht Erfolg. Das Kammergericht (NJW-RR 2003, 637) hat die Klage bis auf eine Teilsumme, die andere Verbindungen betraf, und den Betrag , den die Beklagte zu zahlen gehabt hätte, wenn die strittigen Einwahlen in das Internet über die Standardverbindung der Klägerin erfolgt wären, abgewiesen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter.

Entscheidungsgründe


Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat bei seiner rechtlichen Würdigung den Sachvortrag der Beklagten zum Zustandekommen der Verbindungen zu der vorgenannten Nummer als zutreffend zugrunde gelegt. Es hat die Klageabweisung im wesentlichen auf die Erwägung gestützt, dem Anspruch der Klägerin wegen der Anwahl der Nummer 0190-........... stehe ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus culpa in contrahendo in Verbindung mit § 278 BGB gegenüber. Dieser sei darauf gerichtet, sie so zu stellen, als ob die Einwahl in das Internet über die von der Klägerin angebotene Standardverbindung erfolgt wäre. Die Klägerin müsse sich das Verhalten des Diensteanbieters H. nach § 278 BGB zurechnen lassen. Dieser sei Verhandlungsgehilfe für den Abschluß der jeweiligen Einzelverträge gewesen, die aufgrund der Wahl der genannten Ziffernfolge im Rahmen des Vertrages zwischen den Parteien zustande gekommen seien. Die Klägerin sei mittels ihrer vertraglichen Beziehungen zur DTAG als Wiederverkäuferin der Leistung des Mehrwertdiensteanbieters aufgetreten. Sie müsse damit das Risiko von Einwendungen des Anschlußinhabers tragen.
Die Herstellung von Verbindungen zum Mehrwertdiensteanbieter sei aufgrund des eigenen wirtschaftlichen Interesses der Klägerin hieran auch nicht als neutrales Geschäft anzusehen. Der Diensteanbieter H. habe seine Sorgfaltspflichten gegenüber den potentiellen Kunden schuldhaft verletzt, indem er es unterlassen habe, darauf hinzuweisen, daß sich mit dem Herunterladen des scheinbar der Verbesserung der Bilddarstellung dienenden Programms ein sog. Dialer im DFÜ-Netzwerk installiere.

II.


Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe entscheidungserheblichen Vortrag übergangen. Es habe nicht berücksichtigt, daß die Klägerin die Behauptung der Beklagten, die Anwahl der Telefonnummer 0190-.......... sei ausschließlich durch einen Dialer erfolgt, bestritten habe. Vielmehr begründe die Tatsache, daß von dem Anschluß der Beklagten weitere 0190-Nummern angerufen worden seien, die Vermutung, daß es sich insgesamt bei der Anwahl solcher Nummern nicht um unbewußte Nutzungen gehandelt habe. Diese Rüge ist unbegründet.
Das Berufungsgericht hat die entsprechende Behauptung der Beklagten im Tatbestand seines Urteils als strittig gekennzeichnet.
Auch in den Entscheidungsgründen hat es sich mit der Frage auseinandergesetzt , ob sich durch das Herunterladen der Datei "...............exe" auf den vom Sohn der Beklagten benutzten Computer heimlich ein Dialer installierte, der Einwahlen in das Internet unbemerkbar zu der Rufnummer 0190-..........
umleitete. Das Berufungsgericht hat dies unter Hinweis auf die unbestritten gebliebenen, von der Beklagten vorgelegten Bildschirmausdrucke bejaht. Es hat ferner als lebensfremd gewürdigt, daß die Beklagte oder ihr Sohn bei zutreffender Information über den Dialer die Einwahl in das Internet über die 0190-Nummer des H. vorgenommen hätten. Diese Ausführungen zeigen, daß das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin, dessen Berücksichtigung die Revision vermißt, einbezogen hat. Die Würdigung des Sachverhalts hält sich in den Grenzen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums.

III.


In materiellrechtlicher Hinsicht hält das Berufungsurteil im Ergebnis der revisionsrechtlichen Prüfung stand.
1. Durch den Abschluß des als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Telefondienstvertrages verpflichtete sich die Klägerin, der Beklagten den Zugang zu dem öffentlichen Telekommunikationsnetz zu eröffnen und zu ermöglichen , unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit anderen Teilnehmern eines Telefonfest- oder Mobilfunknetzes Sprache und sonstige Daten auszutauschen (vgl. Senat, Urteil vom 2. Juli 1998 - III ZR 287/97 - NJW 1998, 3188, 3191; Graf v. Westphalen/Grote/Pohle, Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 21, 25; so auch zum Mobilfunkvertrag: Senat , Urteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362). Die wechselseitigen Ansprüche der Parteien richten sich nach diesem Vertragsverhältnis.
Nimmt der Anschlußkunde einen sogenannten Mehrwertdienst in Anspruch , zu dem die Verbindung regelmäßig über eine mit den Ziffernfolgen 0190 oder 0900 beginnende Nummer hergestellt wird, tritt nach der vorzitierten Entscheidung des Senats vom 22. November 2001 (aaO) ein weiteres Rechtsverhältnis hinzu. Neben der die technische Seite des Verbindungsaufbaus betreffenden und im Rahmen des Telefondienstvertrages zu erbringenden Dienstleistung des Netzbetreibers (vgl. § 3 Nr. 16, 19 TKG) entsteht ein Rechtsverhältnis mit dem Anbieter der die inhaltliche Seite des Vorgangs betreffenden Dienstleistung. Bei dieser weiteren Dienstleistung handelt es sich um Teledienste im Sinne des Teledienstegesetzes (Senatsurteil vom 22. November 2001 aaO, m.w.N.). Nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG in der hier maßgeblichen Fassung (jetzt: § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 TDG in der Fassung des Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr vom 14. Dezember 2001, BGBl. I S. 3721) trifft die Verantwortlichkeit für den Inhalt der angebotenen Dienste grundsätzlich nur den Diensteanbieter, nicht aber daneben auch den den Zugang zur Nutzung vermittelnden Netzbetreiber. Hieraus hat der Senat den Schluß gezogen, daß der Einwand der Sittenwidrigkeit der Leistung des Diensteanbieters den Anspruch des Netzbetreibers auf das für die Herstellung der 0190-Sondernummer-Verbindung geschuldete erhöhte Entgelt unberührt läßt. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur vielfältige Kritik erfahren (ablehnend: Härting, recht der mehrwertdienste - 0190/0900 -, 2004, Rn. 120; ders. DB 2002, 2147, 2148 f; Klees CR 2003, 331, 335 f; Hoffmann ZIP 2002, 1705, 1706 ff; Fluhme NJW 2002, 3519, 3520 f; Spindler JZ 2002, 408 ff; Koos K&R 2002, 617, 618 ff; zustimmend: Schlegel MDR 2004, 125, 126; Eckhardt CR 2003, 109 ff; Draznin MDR 2002, 265 ff).
Die rechtlichen Erwägungen des Senats in der vorzitierten Entscheidung sind mit Inkrafttreten der Zweiten Verordnung zur Änderung der Telekommunikations -Kundenschutzverordnung (TKV) vom 20. August 2002 (BGBl. I S. 3365), durch die § 15 Abs. 3 TKV eingefügt wurde, in weiten Teilen obsolet geworden. Nach dieser Bestimmung hat der die Telefonrechnung erstellende Netzbetreiber den Kunden darauf hinzuweisen, daß er begründete Einwendungen gegen einzelne in Rechnung gestellte Forderungen erheben kann. Mit dieser Regelung sollten die Rechte des Verbrauchers gegenüber dem die Rechnung erstellenden Telekommunikationsunternehmen gerade mit Blick auf die Nutzung von Mehrwertdiensten in dem Sinne gestärkt werden, daß sich der Rechnungsersteller über begründete Einwendungen des Rechnungsempfängers nicht hinwegsetzen darf (vgl. BR-Drucks. 505/02, Begründung zum Verordnungsentwurf der Bundesregierung S. 3, 5) Allerdings würde sich am Ergebnis , nicht zuletzt unter Berücksichtigung des inzwischen in Kraft getretenen Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3983), nichts ändern. Hierauf näher einzugehen, bietet der hier zu beurteilende Fall allerdings keinen Anlaß.
2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung des strittigen Betrages aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Telefondienstvertrag. Aus dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis ergibt sich nicht, daß die Beklagte der Klägerin eine Vergütung nach den erhöhten Tarifen der 0190Nummern für die Verbindungen in das Internet schuldet, die der heimlich installierte sog. Dialer hergestellt hat.

a) Dies folgt allerdings nicht schon unmittelbar aus § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV. Nach dieser Bestimmung ist der Netzbetreiber nicht berechtigt, Verbin-
dungsentgelte zu fordern, soweit der Netzzugang in vom Kunden nicht zu vertretenden Umfang genutzt wurde, oder Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß die Höhe der Verbindungsentgelte auf Manipulationen Dritter an öffentlichen Telekommunikationsnetzen zurückzuführen ist. Die Vorschrift ist nicht unmittelbar einschlägig. Die Bestimmung regelt nicht die Folgen eines Sachverhalts wie des vorliegenden, in dem durch Manipulationen Dritter im Datenbestand des Anschlußendgeräts die Art der Nutzung des Netzzugangs durch den Kunden oder einer sonst berechtigten Person unbemerkt verändert wird. Vielmehr bestimmt sie die Rechtsfolgen von physischen Zugriffen auf den Netzzugang (vgl. die amtliche Begründung zu § 15 des Verordnungsentwurfs der Bundesregierung = § 16 TKV in BR-Drucks. 551/97, S. 36: "Nutzung des Netzzugangs in den Räumlichkeiten des Kunden", und die Beispiele bei Ehmer in Beck’scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Anh. § 41, § 16 TKV Rn. 18), durch die sich Dritte anstelle des Kunden die Leistungen des Telekommunikationsnetzes zunutze machen.

b) Jedoch weist der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag der Klägerin und nicht dem Anschlußkunden das Risiko der unbemerkten Herstellung von Verbindungen durch heimliche Manipulationen Dritter an den Daten des Endgeräts zu, soweit der Kunde dies nicht zu vertreten hat. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Auslegung des Vertrages, wobei der Rechtsgedanke des § 16 Abs. 3 TKV herangezogen werden kann (vgl. auch Burg/Gimnich DRiZ 2003, 381, 385, die sich ebenfalls auf den Rechtsgedanken von § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV berufen). Der Senat ist zu einer ergänzenden Auslegung des möglicherweise nur im Bezirk des Kammergerichts anwendbaren Vertrages befugt (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 24. Aufl., § 545 Rn. 7; siehe auch BGHZ 24, 159, 164).

aa) Eine im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließende Regelungslücke besteht, wenn der Vertrag innerhalb des durch ihn gesteckten Rahmens oder innerhalb der objektiv gewollten Vereinbarung ergänzungsbedürftig ist, weil eine Vereinbarung in einem regelungsbedürftigen Punkt fehlt (z.B.: Senatsurteile BGHZ 125, 7, 17; 84, 1, 7 und BGHZ 77, 301, 304; Bamberger /Roth/Wendtland, BGB, § 157 Rn. 35). Unmaßgeblich ist grundsätzlich, auf welchen Gründen die Unvollständigkeit der Regelung beruht (Senat in BGHZ 84 aaO; Bamberger/Roth/Wendtland aaO, Rn. 36). Die ergänzende Vertragsauslegung kommt allerdings zumeist nicht in Betracht, wenn das dispositive Recht Regelungen für die offen gebliebene Problematik bereit hält (BGHZ 77 aaO; 40, 91, 103; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl, § 157 Rn. 4).
Die Voraussetzungen für die ergänzende Vertragsauslegung sind hier erfüllt. Dem Vertrag zwischen den Parteien liegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (nachfolgend AGB) zugrunde. Eine Regelung darüber , ob der Anschlußkunde das tarifliche Entgelt auch für Verbindungen zu zahlen hat, die ein von Dritten heimlich im DFÜ-Netzwerk installierter Dialer unbemerkt herstellt, ist in dem Vorschriftenwerk nicht enthalten. Nummer 4.1 Satz 2 AGB ist ersichtlich an § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV angelehnt und trifft daher die zu beurteilende Fallkonstellation nicht unmittelbar. Die Ergänzung dieses offenen Punktes ist geboten, weil eine interessengerechte Lösung der vorliegenden Problematik innerhalb des ausdrücklich vereinbarten Regelwerkes nicht gefunden werden kann, jedoch eine Regelung, nicht zuletzt wegen der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung für die Vertragsparteien, zwingend erforderlich ist. Dispositive gesetzliche Bestimmungen, die das Vertragswerk zu dem fraglichen Punkt vervollständigen könnten, existieren nicht.

bb) Die ergänzende Vertragsauslegung richtet sich danach, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (z.B.: Senat in BGHZ 84 aaO; Bamberger /Roth/Wendtland aaO, Rn. 41; Palandt/Heinrichs aaO, Rn. 7). Bei der Ermittlung dieses hypothetischen Parteiwillens sind in erster Linie die in dem Vertrag schon vorhandenen Regelungen und Wertungen zu berücksichtigen (z.B.: BGHZ 77 aaO; Bamberger/Roth/Wendtland aaO, Rn. 40; Palandt /Heinrichs aaO). Die hieraus herzuleitende Vertragsauslegung muß sich als zwanglose Folge aus dem gesamten Zusammenhang des Vereinbarten ergeben (BGHZ 77 aaO; 40, 91, 104; Bamberger/Roth/Wendtland aaO).
Demnach sind Ausgangspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung im hier zur Entscheidung stehenden Fall der zwischen den Parteien geschlossene Telefondienstvertrag und die ihm zugrundeliegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin.
Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt ist dadurch gekennzeichnet , daß der Diensteanbieter H. , also im Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ein Dritter, die Einstellungen im DFÜ-Netzwerk des Computers des Sohnes der Beklagten heimlich verändert hat. Die AGB enthalten eine Regelung über die Zurechnung des Zugriffs Dritter auf den Teilnehmeranschluß in Nummer 4.1 Satz 2. Nach dieser Bestimmung trifft den Kunden nur dann eine Vergütungspflicht für die Benutzung seines Anschlusses durch Dritte, wenn er diese zu vertreten hat. Nummer 4.1 Satz 2 der AGB und der inhaltsgleiche § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV grenzen damit die Risikosphären zwischen dem Netzanbie-
ter und dem Anschlußkunden unter dem Gesichtspunkt voneinander ab, ob der Kunde die Nutzung seines Netzzugangs zu vertreten hat.
Diese Abgrenzung der Risikobereiche ist als in dem Telefondienstvertrag angelegte grundsätzliche Wertung auf die Installation eines Dialers durch Dritte übertragbar (ähnlich: LG Kiel CR 2003, 684, 685; AG Freiburg NJW 2002, 2959; a.A.: LG Mannheim NJW-RR 2002, 995, 996). Der in den vorgenannten Bestimmungen geregelte Sachverhalt kommt dem hier zu beurteilenden sehr nahe. Beide haben denselben Kern: Ein Dritter verschafft sich durch den Zugriff auf einen Telekommunikationsanschluß zu Lasten seines Inhabers Nutzungsvorteile. Beide Sachverhalte unterscheiden sich allerdings durch den Weg, auf dem der Dritte auf den Anschluß des Kunden zugreift, und durch die Art der (mißbräuchlichen) Nutzung. Diese Unterschiede in den technischen Details bilden jedoch keine sachliche Grundlage für eine verschiedene Bewertung beider Sachverhalte im Verhältnis zwischen Anschlußkunden und Netzbetreiber.
Allein die Erweiterung dieser in Nummer 4.1 Satz 2 AGB und in § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV vorgenommenen Risikoverteilung auf die hier zu entscheidende Konstellation führt zu einem angemessenen Ausgleich der objektiven Interessen der Vertragsparteien.
Hierbei ist maßgebend zu berücksichtigen, daß die Klägerin, wie andere Netzanbieter auch, mit der Eröffnung des Zugangs zu den Mehrwertdiensten für den geschäftlichen Verkehr ein Risiko veranlaßt hat (vgl. zu diesem Kriterium für die Abgrenzung von Risikosphären BGHZ 150, 286, 296; 114, 238, 245). Die Mehrwertdienste sind, wie nicht zuletzt der hier zu entscheidende
Sachverhalt zeigt, in erhöhtem Maße mißbrauchsanfällig (vgl. auch Buchstabe A. des Entwurfs der Bundesregierung zur Zweiten Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung, BR-Drucks. 505/02, S. 1 des Vorblatts; Empfehlungen des Wirtschaftsausschusses des Bundesrats zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Mißbrauchs von 0190er-/ 0900er-Mehrwertdiensterufnummern, BR-Drucks. 248/1/03, S. 5, Nr. 9). Die Klägerin zieht aus der risikobehafteten Nutzung der Mehrwertdienste wirtschaftliche Vorteile, da sie für die Herstellung von Verbindungen zu diesen Diensten, auch unter Berücksichtigung der an die DTAG abzuführenden Beträge , von ihren Kunden ein höheres Entgelt erhält als bei der Inanspruchnahme der Standarddienstleistungen. Genießt die Klägerin wirtschaftlichen Nutzen aus einem von ihr mitveranlaßten, mißbrauchsanfälligen System, ist es angemessen , sie die Risiken solchen Mißbrauchs tragen zu lassen, den ihre Kunden nicht zu vertreten haben.

c) Die Beklagte hat die Nutzung ihres Telefonanschlusses für die von dem Dialer hergestellten Verbindungen in das Internet jedenfalls insoweit nicht zu vertreten, als hierdurch Kosten verursacht wurden, die diejenigen der Inanspruchnahme des von der Klägerin bereitgestellten Standardzugangs überschritten.
aa) Die Einwahlen in das Internet durch ihren Sohn als solche sind der Beklagten zuzurechnen. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend berücksichtigt und die Beklagte zur Zahlung der Vergütung verurteilt, die für die Inanspruchnahme der Interneteinwahlnummer der Klägerin zu entrichten gewesen wäre.
bb) Nicht zu vertreten hat sie hingegen, daß der Dialer die Verbindungen mit der teureren Nummer 0190-........... herstellte und nicht die Standardnummer der Klägerin verwendet wurde. Zu vertreten im Sinne von Nummer 4.1 Satz 2 AGB und § 16 Abs. 3 Satz 3 TKG hat der Anschlußinhaber entsprechend § 276 Abs. 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit (zu § 16 TKG: Ehmer aaO Rn. 17; Nießen in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Kommentar , Stand 7/03, C § 41/§ 16 TKV, Rn. 49). Ferner muß er sich das Verhalten derjenigen, denen er Zugang zu dem Netzanschluß gewährt, entsprechend § 278 BGB zurechnen lassen.
Die Beklagte und ihr Sohn handelten bei dem Gebrauch ihres Computers und des Internetzugangs in der Zeit von Mai bis August 2000 im Hinblick auf den Dialer nicht fahrlässig.
(1) Der Sohn der Beklagten verstieß nicht gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, indem er die vorgebliche Bildbeschleunigungsdatei, in der sich der Dialer verbarg, lediglich löschte und nicht auch die durch den Dialer bewirkten Veränderungen der Einstellungen im DFÜ-Netzwerk rückgängig machte. Der durchschnittliche Internetbenutzer muß nicht damit rechnen, daß sich in harmlos erscheinenden Dateien illegale Dialer verstecken, die nicht durch bloßes Löschen unschädlich gemacht werden können.
(2) Es bestand für die Beklagte und ihren Sohn auch keine besondere Veranlassung, die Zugangsprogramme darauf hin zu überprüfen, ob sich ein Dialer eingeschlichen hatte, da sie keinen Hinweis hierauf hatten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war es bei der normalen, standardmäßigen Nutzung des auf dem Rechner der Beklagten installierten Internetzu-
gangsprogramms nicht zu erkennen, daß sich der Dialer einnistete, die Einstellungen im DFÜ-Netzwerk veränderte und die Einwahl in das Internet über die teure 0190-Verbindung herstellte.
(3) Weiterhin oblag es der Beklagten nicht, vorsorglich ohne besondere Verdachtsmomente für einen Mißbrauch (hier: Zugang der Rechnung Ende August 2000), gleichsam routinemäßig den Computer auf Dialer zu überprüfen, den Aufbau von Verbindungen in das Internet zu überwachen und nur mit ausdrücklicher Freigabe zuzulassen sowie ein sogenanntes Dialerschutzprogramm einzusetzen. Soweit derartige Vorkehrungen in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung gefordert werden (z.B.: AG Wiesbaden CR 2003, 754 [Leitsatz]; AG München NJW 2002, 2960 [Leitsatz]; zustimmend: Burg/Gimmich aaO, S. 384 f; wie hier: LG Kiel aaO), ist dem nicht zu folgen. (4) Schließlich war die Beklagte auch nicht gehalten, vorsorglich ohne konkrete Anhaltspunkte für einen Mißbrauch den Zugang zu sämtlichen Mehrwertdienstenummern sperren zu lassen, um ihren Sorgfaltsobliegenheiten im Verhältnis zur Klägerin nachzukommen.
3. Die Klägerin, die allein einen Anspruch aus eigenem Recht geltend macht, könnte auch keinen Anspruch aus einem Vertrag zwischen der Beklagten und dem Diensteanbieter H. herleiten.
Dabei kann offen bleiben, ob der Netzbetreiber nach § 15 Abs. 1 TKV überhaupt berechtigt ist, Ansprüche von Mehrwertdiensteanbietern auch gerichtlich im eigenen Namen geltend zu machen (ablehnend z.B.: Piepenbrock/ Müller MMR 2000, Beilage 4, S. 15; Hoffmann aaO, S. 1707). Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob eine vertragliche Beziehung zwischen der Beklag-
ten und dem Mehrwertdiensteanbieter ausscheidet, weil es bei der Herstellung der Verbindungen zu dem Dienst am Erklärungsbewußtsein des Sohnes der Beklagten fehlte (so für die Anwahl durch einen heimlichen Dialer: LG Kiel aaO; AG Mönchengladbach NJW-RR 2003, 1208, 1209; Braun ZUM 2003, 200, 203; Härtig, recht der mehrwertdienste – 0190/0900, Rn. 51 f; Koenig /Koch TKMR 2002, 457), oder ob eine mögliche Willenserklärung des Anschlußnutzers wegen Inhaltsirrtums oder arglistiger Täuschung anfechtbar ist (vgl. Hein, Neue Juristische Internet-Praxis 2003, 6, 11; Klees aaO; Winter CR 2002, 899) und ob hier eine Anfechtungserklärung dem richtigen Anfechtungsgegner gegenüber abgegeben worden ist.
In Fällen wie dem vorliegenden könnte nämlich dem Mehrwertdiensteanbieter ein Anspruch - wenn nicht schon aus culpa in contrahendo, so jedenfalls - aus § 826 BGB entgegengehalten werden.

a) Grundlage eines Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB kann unter anderem die Veranlassung zum Vertragsschluß durch eine vorsätzliche Täuschung sein (Senatsurteil vom 7. März 1985 - III ZR 90/83 - WM 1985, 866, 868; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, § 826 Rn. 20; Staudinger/Oechsler, BGB (2003), § 826 Rn. 149; vgl. auch: BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90 - NJW 1992, 3167, 3174). Sollte im hier zur Beurteilung stehenden Fall ein Vertragsschluß anzunehmen sein, hätte der Diensteanbieter H. diesen vorsätzlich in sittenwidriger Weise durch Täuschung erschlichen. H. hat, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, über den Inhalt der Datei ".............exe" getäuscht. Die Werbung für die angebotene Software, in der der Dialer verborgen war, war so gehalten, daß sich der falsche Eindruck aufdrängte , es handele sich bei dem herunterzuladenden Programm um ein solches, mit
dem eine verbesserte Übertragungsgeschwindigkeit bei der Internetnutzung er- reicht werden konnte. Zudem war der verschleiernde Hinweis gegeben, das Herunterladen des Programms sei ungefährlich, weil es frei von Viren sei. Darüber hinaus wurde nicht deutlich, daß ein Löschen des Programms die Veränderungen der Computereinstellungen nicht rückgängig machte, sondern daß dafür ein besonderes Programm erforderlich war. Zwar war ein Hinweis auf ein Programm zur Entfernung der Datei gegeben worden. Dieser enthielt aber nicht den entscheidenden Punkt, daß nur so die erfolgten Änderungen rückgängig gemacht werden konnten. Das gesamte Vorgehen H.'s war auf eine Täuschung über den Inhalt des Programms angelegt. Hierdurch sollten die Computernutzer zu seinem Vorteil zur unbemerkten Verwendung der teuren 0190Verbindung bei der Einwahl in das Internet und damit zu dem (möglichen) Vertragsschluß veranlaßt werden. Ein derartiges Vorgehen verstößt, unabhängig von seiner eventuellen strafrechtlichen Relevanz (vgl. hierzu Buggisch NStZ 2002, 178, 179 ff), gegen die guten Sitten. Es ist ferner auf die Schädigung der Internetnutzer beziehungsweise der Anschlußinhaber durch überhöhte Telefonentgelte gerichtet. Bei alledem handelte H. vorsätzlich. Der Vorsatz bezog sich auch auf die Schädigung. Insoweit genügt der hier mindestens vorliegende dolus enventualis (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 - IX ZR 209/98 - NJW 2001, 3187, 3189; Bamberger/Roth/Spindler aaO, Rn. 10; MünchKomm-BGB/ Wagner, 4. Aufl., § 826 Rn. 19).

b) Der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB ist, sofern infolge des vorsätzlichen sittenwidrigen Verhaltens des Schädigers ein Vertragsschluß bewirkt wurde, nach § 249 Abs. 1 BGB darauf gerichtet, den Geschädigten so zu stellen, als ob vertragliche Beziehungen nicht bestünden (Bamberger/Roth/ Spindler aaO, Rn. 20; MünchKomm-BGB/Wagner aaO, Rn. 43; Staudinger/
Oechsler aaO, Rn. 153; vgl. auch: BGH, Urteil vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99 - NJW 2000, 2669, 2670). Dieser Anspruch besteht unabhängig von der Anfechtbarkeit des Vertrages (Bamberger/Roth/Spindler aaO, Rn. 2, 20; MünchKomm-BGB/Wagner aaO, Rn. 40 jew. m.w.N.).
4. Das Berufungsurteil hält auch hinsichtlich der übrigen Forderungen, wegen der das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat, im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. Dies gilt insbesondere für den geltend gemachten
Schadensersatzanspruch wegen entgangener Grundgebühren in Höhe von 486,35 DM), den das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen abgewiesen hat. Insoweit erhebt die Revision auch keine Beanstandungen.
Schlick Wurm Streck Galke Herrmann
14
(1) Voraussetzung einer ergänzenden Vertragsauslegung ist das Bestehen einer Regelungslücke, also einer planwidrigen Unvollständigkeit der Bestimmungen des Rechtsgeschäfts, die nicht durch die Heranziehung von Vorschriften des dispositiven Rechts sachgerecht geschlossen werden kann. Allein der Umstand, dass ein Vertrag für eine bestimmte Fallgestaltung keine Regelung enthält, besagt nicht, dass es sich um eine planwidrige Unvollständigkeit handelt. Von einer solchen kann nur gesprochen werden, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrundelie- genden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre. Die ergänzende Vertragsauslegung muss sich als zwingende selbstverständliche Folge aus dem Gesamtzusammenhang des Vereinbarten ergeben, so dass ohne die vorgenommene Ergänzung das Ergebnis in offenbarem Widerspruch zu dem nach dem Inhalt des Vertrags tatsächlich Vereinbarten stehen würde. Zudem darf die ergänzende Vertragsauslegung nicht zu einer wesentlichen Erweiterung des Vertragsinhalts führen (Senatsurteil vom 11. Januar 2012 - XII ZR 40/10 - NJW 2012, 844 Rn. 24 mwN).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 96/03
Verkündet am:
4. März 2004
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
TKV § 16 Abs. 3 Satz 3

a) Der Telefonnetzbetreiber und nicht der Anschlußinhaber trägt das
Risiko der heimlichen Installation eines automatischen Einwahlprogramms
(sogenannter Dialer) in einen Computer, das für den durchschnittlichen
Anschlußnutzer unbemerkbar die Verbindungen in das
Internet über eine Mehrwertdienstenummer herstellt, sofern der Anschlußnutzer
dies nicht zu vertreten hat (Rechtsgedanke des § 16
Abs. 3 Satz 3 TKV).

b) Es obliegt dem Anschlußnutzer nicht, Vorkehrungen gegen sogenannte
Dialer zu treffen, solange kein konkreter Hinweis auf einen
Mißbrauch vorliegt.
BGH, Urteil vom 4. März 2004 - III ZR 96/03 - Kammergericht
LG Berlin
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 27. Januar 2003 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsrechtszugs trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung einer Vergütung für die Inanspruchnahme von Telefonmehrwertdiensten.
Die Klägerin betreibt im Raum B. ein Telekommunikationsnetz für die Öffentlichkeit und stellt ihren Kunden Teilnehmeranschlüsse zur Verfügung. Für Verbindungen, die nicht zwischen ihren Netzkunden hergestellt werden, nimmt die Klägerin das Netz der D. T. AG (nachfolgend DTAG) entgeltlich in Anspruch. Bei der Anwahl von 0190- oder 0900-Mehrwertdiensten wird die Verbindung von der DTAG zu dem Inhaber der Zuteilung der 0190-
oder 0900-Rufnummer weitergeleitet, der in der Regel ebenfalls als Telekom- munikationsunternehmen (Plattformbetreiber) tätig ist. Dieser stellt seinerseits die Rufnummern den Diensteanbietern zur Verfügung und leitet die eingehenden Verbindungen an diese weiter. Zwischen dem Anschlußkunden und der Klägerin, der Klägerin und der DTAG, der DTAG und dem Plattformbetreiber sowie zwischen diesem und dem Diensteanbieter bestehen jeweils gesonderte Verträge.
Die Beklagte hatte mit der Klägerin einen Vertrag über die Bereitstellung eines ISDN-Telefonanschlusses geschlossen. Einbezogen waren die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die auszugsweise wie folgt lauteten:
"4.1 Soweit der Kunde Leistungen der B. (= Klägerin) in Anspruch nimmt, ist er zur Zahlung der Vergütungen verpflichtet , wie sie sich aus den veröffentlichten und dem Kunden bei Vertragsschluß bekanntgegebenen Tarifen im einzelnen ergeben. Die Vergütungspflicht trifft den Kunden auch dann, wenn sein Anschluß durch Dritte benutzt wurde und der Kunde diese Nutzung zu vertreten hat."
Nach der Preisliste der Klägerin waren für die Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten an die Klägerin Entgelte zwischen 0,41414 und 1,85599 pro Minute zu entrichten. Für die Verbindungen, bei deren Herstellung die Klägerin das Netz der DTAG in Anspruch nimmt, hat sie an diese einen Teil der von ihr vereinnahmten Beträge abzuführen. Der ihr verbleibende Anteil ist bei der Nutzung von Mehrwertdiensten höher als bei der Anwahl von geographischen Rufnummern.
Von Mai bis August 2000 wurde von dem Anschluß der Beklagten eine Vielzahl von Verbindungen zu der Rufnummer 0190-............ hergestellt. Hierfür berechnete die Klägerin auf der Grundlage ihrer Preisliste insgesamt 15.770,92 DM. Die genannte Nummer ist an einen H. H. vergeben, von dem lediglich eine spanische Postfachadresse bekannt ist. Darüber hinaus wurden weitere Mehrwertdienste angewählt, für die die Klägerin 1.201,28 DM in Rechnung stellte.
Die Beklagte hat behauptet, die Verbindungen zu der oben genannten 0190-Nummer seien durch ein heimlich installiertes Einwahlprogramm, einen sogenannten Dialer, hergestellt worden. Ihr seinerzeit 16-jähriger Sohn habe aus dem Internet eine Datei namens "................exe" auf seinen Computer heruntergeladen , von der er sich eine bessere Bilddarstellung versprochen habe. Nachdem er bemerkt habe, daß lediglich eine teure 0190-Verbindung zu Erotikseiten hergestellt wurde, habe er die Datei gelöscht. Diese habe aber zuvor die Einstellungen im Datenfernübertragungsnetzwerk (DFÜ-Netzwerk) heimlich derart verändert, daß sämtliche Verbindungen in das Internet nicht mehr über die Standardeinwahl der Klägerin erfolgten, sondern über die Nummer 0190... , ohne daß dies jeweils bemerkbar gewesen sei.
Die Klage, mit der außer dem Entgelt für die Verbindungen zu der vorgenannten Nummer auch weitere Forderungen geltend gemacht wurden, hatte vor dem Landgericht Erfolg. Das Kammergericht (NJW-RR 2003, 637) hat die Klage bis auf eine Teilsumme, die andere Verbindungen betraf, und den Betrag , den die Beklagte zu zahlen gehabt hätte, wenn die strittigen Einwahlen in das Internet über die Standardverbindung der Klägerin erfolgt wären, abgewiesen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter.

Entscheidungsgründe


Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat bei seiner rechtlichen Würdigung den Sachvortrag der Beklagten zum Zustandekommen der Verbindungen zu der vorgenannten Nummer als zutreffend zugrunde gelegt. Es hat die Klageabweisung im wesentlichen auf die Erwägung gestützt, dem Anspruch der Klägerin wegen der Anwahl der Nummer 0190-........... stehe ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus culpa in contrahendo in Verbindung mit § 278 BGB gegenüber. Dieser sei darauf gerichtet, sie so zu stellen, als ob die Einwahl in das Internet über die von der Klägerin angebotene Standardverbindung erfolgt wäre. Die Klägerin müsse sich das Verhalten des Diensteanbieters H. nach § 278 BGB zurechnen lassen. Dieser sei Verhandlungsgehilfe für den Abschluß der jeweiligen Einzelverträge gewesen, die aufgrund der Wahl der genannten Ziffernfolge im Rahmen des Vertrages zwischen den Parteien zustande gekommen seien. Die Klägerin sei mittels ihrer vertraglichen Beziehungen zur DTAG als Wiederverkäuferin der Leistung des Mehrwertdiensteanbieters aufgetreten. Sie müsse damit das Risiko von Einwendungen des Anschlußinhabers tragen.
Die Herstellung von Verbindungen zum Mehrwertdiensteanbieter sei aufgrund des eigenen wirtschaftlichen Interesses der Klägerin hieran auch nicht als neutrales Geschäft anzusehen. Der Diensteanbieter H. habe seine Sorgfaltspflichten gegenüber den potentiellen Kunden schuldhaft verletzt, indem er es unterlassen habe, darauf hinzuweisen, daß sich mit dem Herunterladen des scheinbar der Verbesserung der Bilddarstellung dienenden Programms ein sog. Dialer im DFÜ-Netzwerk installiere.

II.


Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe entscheidungserheblichen Vortrag übergangen. Es habe nicht berücksichtigt, daß die Klägerin die Behauptung der Beklagten, die Anwahl der Telefonnummer 0190-.......... sei ausschließlich durch einen Dialer erfolgt, bestritten habe. Vielmehr begründe die Tatsache, daß von dem Anschluß der Beklagten weitere 0190-Nummern angerufen worden seien, die Vermutung, daß es sich insgesamt bei der Anwahl solcher Nummern nicht um unbewußte Nutzungen gehandelt habe. Diese Rüge ist unbegründet.
Das Berufungsgericht hat die entsprechende Behauptung der Beklagten im Tatbestand seines Urteils als strittig gekennzeichnet.
Auch in den Entscheidungsgründen hat es sich mit der Frage auseinandergesetzt , ob sich durch das Herunterladen der Datei "...............exe" auf den vom Sohn der Beklagten benutzten Computer heimlich ein Dialer installierte, der Einwahlen in das Internet unbemerkbar zu der Rufnummer 0190-..........
umleitete. Das Berufungsgericht hat dies unter Hinweis auf die unbestritten gebliebenen, von der Beklagten vorgelegten Bildschirmausdrucke bejaht. Es hat ferner als lebensfremd gewürdigt, daß die Beklagte oder ihr Sohn bei zutreffender Information über den Dialer die Einwahl in das Internet über die 0190-Nummer des H. vorgenommen hätten. Diese Ausführungen zeigen, daß das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin, dessen Berücksichtigung die Revision vermißt, einbezogen hat. Die Würdigung des Sachverhalts hält sich in den Grenzen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums.

III.


In materiellrechtlicher Hinsicht hält das Berufungsurteil im Ergebnis der revisionsrechtlichen Prüfung stand.
1. Durch den Abschluß des als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Telefondienstvertrages verpflichtete sich die Klägerin, der Beklagten den Zugang zu dem öffentlichen Telekommunikationsnetz zu eröffnen und zu ermöglichen , unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit anderen Teilnehmern eines Telefonfest- oder Mobilfunknetzes Sprache und sonstige Daten auszutauschen (vgl. Senat, Urteil vom 2. Juli 1998 - III ZR 287/97 - NJW 1998, 3188, 3191; Graf v. Westphalen/Grote/Pohle, Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 21, 25; so auch zum Mobilfunkvertrag: Senat , Urteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362). Die wechselseitigen Ansprüche der Parteien richten sich nach diesem Vertragsverhältnis.
Nimmt der Anschlußkunde einen sogenannten Mehrwertdienst in Anspruch , zu dem die Verbindung regelmäßig über eine mit den Ziffernfolgen 0190 oder 0900 beginnende Nummer hergestellt wird, tritt nach der vorzitierten Entscheidung des Senats vom 22. November 2001 (aaO) ein weiteres Rechtsverhältnis hinzu. Neben der die technische Seite des Verbindungsaufbaus betreffenden und im Rahmen des Telefondienstvertrages zu erbringenden Dienstleistung des Netzbetreibers (vgl. § 3 Nr. 16, 19 TKG) entsteht ein Rechtsverhältnis mit dem Anbieter der die inhaltliche Seite des Vorgangs betreffenden Dienstleistung. Bei dieser weiteren Dienstleistung handelt es sich um Teledienste im Sinne des Teledienstegesetzes (Senatsurteil vom 22. November 2001 aaO, m.w.N.). Nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG in der hier maßgeblichen Fassung (jetzt: § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 TDG in der Fassung des Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr vom 14. Dezember 2001, BGBl. I S. 3721) trifft die Verantwortlichkeit für den Inhalt der angebotenen Dienste grundsätzlich nur den Diensteanbieter, nicht aber daneben auch den den Zugang zur Nutzung vermittelnden Netzbetreiber. Hieraus hat der Senat den Schluß gezogen, daß der Einwand der Sittenwidrigkeit der Leistung des Diensteanbieters den Anspruch des Netzbetreibers auf das für die Herstellung der 0190-Sondernummer-Verbindung geschuldete erhöhte Entgelt unberührt läßt. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur vielfältige Kritik erfahren (ablehnend: Härting, recht der mehrwertdienste - 0190/0900 -, 2004, Rn. 120; ders. DB 2002, 2147, 2148 f; Klees CR 2003, 331, 335 f; Hoffmann ZIP 2002, 1705, 1706 ff; Fluhme NJW 2002, 3519, 3520 f; Spindler JZ 2002, 408 ff; Koos K&R 2002, 617, 618 ff; zustimmend: Schlegel MDR 2004, 125, 126; Eckhardt CR 2003, 109 ff; Draznin MDR 2002, 265 ff).
Die rechtlichen Erwägungen des Senats in der vorzitierten Entscheidung sind mit Inkrafttreten der Zweiten Verordnung zur Änderung der Telekommunikations -Kundenschutzverordnung (TKV) vom 20. August 2002 (BGBl. I S. 3365), durch die § 15 Abs. 3 TKV eingefügt wurde, in weiten Teilen obsolet geworden. Nach dieser Bestimmung hat der die Telefonrechnung erstellende Netzbetreiber den Kunden darauf hinzuweisen, daß er begründete Einwendungen gegen einzelne in Rechnung gestellte Forderungen erheben kann. Mit dieser Regelung sollten die Rechte des Verbrauchers gegenüber dem die Rechnung erstellenden Telekommunikationsunternehmen gerade mit Blick auf die Nutzung von Mehrwertdiensten in dem Sinne gestärkt werden, daß sich der Rechnungsersteller über begründete Einwendungen des Rechnungsempfängers nicht hinwegsetzen darf (vgl. BR-Drucks. 505/02, Begründung zum Verordnungsentwurf der Bundesregierung S. 3, 5) Allerdings würde sich am Ergebnis , nicht zuletzt unter Berücksichtigung des inzwischen in Kraft getretenen Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3983), nichts ändern. Hierauf näher einzugehen, bietet der hier zu beurteilende Fall allerdings keinen Anlaß.
2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung des strittigen Betrages aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Telefondienstvertrag. Aus dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis ergibt sich nicht, daß die Beklagte der Klägerin eine Vergütung nach den erhöhten Tarifen der 0190Nummern für die Verbindungen in das Internet schuldet, die der heimlich installierte sog. Dialer hergestellt hat.

a) Dies folgt allerdings nicht schon unmittelbar aus § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV. Nach dieser Bestimmung ist der Netzbetreiber nicht berechtigt, Verbin-
dungsentgelte zu fordern, soweit der Netzzugang in vom Kunden nicht zu vertretenden Umfang genutzt wurde, oder Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß die Höhe der Verbindungsentgelte auf Manipulationen Dritter an öffentlichen Telekommunikationsnetzen zurückzuführen ist. Die Vorschrift ist nicht unmittelbar einschlägig. Die Bestimmung regelt nicht die Folgen eines Sachverhalts wie des vorliegenden, in dem durch Manipulationen Dritter im Datenbestand des Anschlußendgeräts die Art der Nutzung des Netzzugangs durch den Kunden oder einer sonst berechtigten Person unbemerkt verändert wird. Vielmehr bestimmt sie die Rechtsfolgen von physischen Zugriffen auf den Netzzugang (vgl. die amtliche Begründung zu § 15 des Verordnungsentwurfs der Bundesregierung = § 16 TKV in BR-Drucks. 551/97, S. 36: "Nutzung des Netzzugangs in den Räumlichkeiten des Kunden", und die Beispiele bei Ehmer in Beck’scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Anh. § 41, § 16 TKV Rn. 18), durch die sich Dritte anstelle des Kunden die Leistungen des Telekommunikationsnetzes zunutze machen.

b) Jedoch weist der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag der Klägerin und nicht dem Anschlußkunden das Risiko der unbemerkten Herstellung von Verbindungen durch heimliche Manipulationen Dritter an den Daten des Endgeräts zu, soweit der Kunde dies nicht zu vertreten hat. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Auslegung des Vertrages, wobei der Rechtsgedanke des § 16 Abs. 3 TKV herangezogen werden kann (vgl. auch Burg/Gimnich DRiZ 2003, 381, 385, die sich ebenfalls auf den Rechtsgedanken von § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV berufen). Der Senat ist zu einer ergänzenden Auslegung des möglicherweise nur im Bezirk des Kammergerichts anwendbaren Vertrages befugt (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 24. Aufl., § 545 Rn. 7; siehe auch BGHZ 24, 159, 164).

aa) Eine im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließende Regelungslücke besteht, wenn der Vertrag innerhalb des durch ihn gesteckten Rahmens oder innerhalb der objektiv gewollten Vereinbarung ergänzungsbedürftig ist, weil eine Vereinbarung in einem regelungsbedürftigen Punkt fehlt (z.B.: Senatsurteile BGHZ 125, 7, 17; 84, 1, 7 und BGHZ 77, 301, 304; Bamberger /Roth/Wendtland, BGB, § 157 Rn. 35). Unmaßgeblich ist grundsätzlich, auf welchen Gründen die Unvollständigkeit der Regelung beruht (Senat in BGHZ 84 aaO; Bamberger/Roth/Wendtland aaO, Rn. 36). Die ergänzende Vertragsauslegung kommt allerdings zumeist nicht in Betracht, wenn das dispositive Recht Regelungen für die offen gebliebene Problematik bereit hält (BGHZ 77 aaO; 40, 91, 103; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl, § 157 Rn. 4).
Die Voraussetzungen für die ergänzende Vertragsauslegung sind hier erfüllt. Dem Vertrag zwischen den Parteien liegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (nachfolgend AGB) zugrunde. Eine Regelung darüber , ob der Anschlußkunde das tarifliche Entgelt auch für Verbindungen zu zahlen hat, die ein von Dritten heimlich im DFÜ-Netzwerk installierter Dialer unbemerkt herstellt, ist in dem Vorschriftenwerk nicht enthalten. Nummer 4.1 Satz 2 AGB ist ersichtlich an § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV angelehnt und trifft daher die zu beurteilende Fallkonstellation nicht unmittelbar. Die Ergänzung dieses offenen Punktes ist geboten, weil eine interessengerechte Lösung der vorliegenden Problematik innerhalb des ausdrücklich vereinbarten Regelwerkes nicht gefunden werden kann, jedoch eine Regelung, nicht zuletzt wegen der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung für die Vertragsparteien, zwingend erforderlich ist. Dispositive gesetzliche Bestimmungen, die das Vertragswerk zu dem fraglichen Punkt vervollständigen könnten, existieren nicht.

bb) Die ergänzende Vertragsauslegung richtet sich danach, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (z.B.: Senat in BGHZ 84 aaO; Bamberger /Roth/Wendtland aaO, Rn. 41; Palandt/Heinrichs aaO, Rn. 7). Bei der Ermittlung dieses hypothetischen Parteiwillens sind in erster Linie die in dem Vertrag schon vorhandenen Regelungen und Wertungen zu berücksichtigen (z.B.: BGHZ 77 aaO; Bamberger/Roth/Wendtland aaO, Rn. 40; Palandt /Heinrichs aaO). Die hieraus herzuleitende Vertragsauslegung muß sich als zwanglose Folge aus dem gesamten Zusammenhang des Vereinbarten ergeben (BGHZ 77 aaO; 40, 91, 104; Bamberger/Roth/Wendtland aaO).
Demnach sind Ausgangspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung im hier zur Entscheidung stehenden Fall der zwischen den Parteien geschlossene Telefondienstvertrag und die ihm zugrundeliegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin.
Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt ist dadurch gekennzeichnet , daß der Diensteanbieter H. , also im Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ein Dritter, die Einstellungen im DFÜ-Netzwerk des Computers des Sohnes der Beklagten heimlich verändert hat. Die AGB enthalten eine Regelung über die Zurechnung des Zugriffs Dritter auf den Teilnehmeranschluß in Nummer 4.1 Satz 2. Nach dieser Bestimmung trifft den Kunden nur dann eine Vergütungspflicht für die Benutzung seines Anschlusses durch Dritte, wenn er diese zu vertreten hat. Nummer 4.1 Satz 2 der AGB und der inhaltsgleiche § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV grenzen damit die Risikosphären zwischen dem Netzanbie-
ter und dem Anschlußkunden unter dem Gesichtspunkt voneinander ab, ob der Kunde die Nutzung seines Netzzugangs zu vertreten hat.
Diese Abgrenzung der Risikobereiche ist als in dem Telefondienstvertrag angelegte grundsätzliche Wertung auf die Installation eines Dialers durch Dritte übertragbar (ähnlich: LG Kiel CR 2003, 684, 685; AG Freiburg NJW 2002, 2959; a.A.: LG Mannheim NJW-RR 2002, 995, 996). Der in den vorgenannten Bestimmungen geregelte Sachverhalt kommt dem hier zu beurteilenden sehr nahe. Beide haben denselben Kern: Ein Dritter verschafft sich durch den Zugriff auf einen Telekommunikationsanschluß zu Lasten seines Inhabers Nutzungsvorteile. Beide Sachverhalte unterscheiden sich allerdings durch den Weg, auf dem der Dritte auf den Anschluß des Kunden zugreift, und durch die Art der (mißbräuchlichen) Nutzung. Diese Unterschiede in den technischen Details bilden jedoch keine sachliche Grundlage für eine verschiedene Bewertung beider Sachverhalte im Verhältnis zwischen Anschlußkunden und Netzbetreiber.
Allein die Erweiterung dieser in Nummer 4.1 Satz 2 AGB und in § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV vorgenommenen Risikoverteilung auf die hier zu entscheidende Konstellation führt zu einem angemessenen Ausgleich der objektiven Interessen der Vertragsparteien.
Hierbei ist maßgebend zu berücksichtigen, daß die Klägerin, wie andere Netzanbieter auch, mit der Eröffnung des Zugangs zu den Mehrwertdiensten für den geschäftlichen Verkehr ein Risiko veranlaßt hat (vgl. zu diesem Kriterium für die Abgrenzung von Risikosphären BGHZ 150, 286, 296; 114, 238, 245). Die Mehrwertdienste sind, wie nicht zuletzt der hier zu entscheidende
Sachverhalt zeigt, in erhöhtem Maße mißbrauchsanfällig (vgl. auch Buchstabe A. des Entwurfs der Bundesregierung zur Zweiten Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung, BR-Drucks. 505/02, S. 1 des Vorblatts; Empfehlungen des Wirtschaftsausschusses des Bundesrats zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Mißbrauchs von 0190er-/ 0900er-Mehrwertdiensterufnummern, BR-Drucks. 248/1/03, S. 5, Nr. 9). Die Klägerin zieht aus der risikobehafteten Nutzung der Mehrwertdienste wirtschaftliche Vorteile, da sie für die Herstellung von Verbindungen zu diesen Diensten, auch unter Berücksichtigung der an die DTAG abzuführenden Beträge , von ihren Kunden ein höheres Entgelt erhält als bei der Inanspruchnahme der Standarddienstleistungen. Genießt die Klägerin wirtschaftlichen Nutzen aus einem von ihr mitveranlaßten, mißbrauchsanfälligen System, ist es angemessen , sie die Risiken solchen Mißbrauchs tragen zu lassen, den ihre Kunden nicht zu vertreten haben.

c) Die Beklagte hat die Nutzung ihres Telefonanschlusses für die von dem Dialer hergestellten Verbindungen in das Internet jedenfalls insoweit nicht zu vertreten, als hierdurch Kosten verursacht wurden, die diejenigen der Inanspruchnahme des von der Klägerin bereitgestellten Standardzugangs überschritten.
aa) Die Einwahlen in das Internet durch ihren Sohn als solche sind der Beklagten zuzurechnen. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend berücksichtigt und die Beklagte zur Zahlung der Vergütung verurteilt, die für die Inanspruchnahme der Interneteinwahlnummer der Klägerin zu entrichten gewesen wäre.
bb) Nicht zu vertreten hat sie hingegen, daß der Dialer die Verbindungen mit der teureren Nummer 0190-........... herstellte und nicht die Standardnummer der Klägerin verwendet wurde. Zu vertreten im Sinne von Nummer 4.1 Satz 2 AGB und § 16 Abs. 3 Satz 3 TKG hat der Anschlußinhaber entsprechend § 276 Abs. 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit (zu § 16 TKG: Ehmer aaO Rn. 17; Nießen in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Kommentar , Stand 7/03, C § 41/§ 16 TKV, Rn. 49). Ferner muß er sich das Verhalten derjenigen, denen er Zugang zu dem Netzanschluß gewährt, entsprechend § 278 BGB zurechnen lassen.
Die Beklagte und ihr Sohn handelten bei dem Gebrauch ihres Computers und des Internetzugangs in der Zeit von Mai bis August 2000 im Hinblick auf den Dialer nicht fahrlässig.
(1) Der Sohn der Beklagten verstieß nicht gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, indem er die vorgebliche Bildbeschleunigungsdatei, in der sich der Dialer verbarg, lediglich löschte und nicht auch die durch den Dialer bewirkten Veränderungen der Einstellungen im DFÜ-Netzwerk rückgängig machte. Der durchschnittliche Internetbenutzer muß nicht damit rechnen, daß sich in harmlos erscheinenden Dateien illegale Dialer verstecken, die nicht durch bloßes Löschen unschädlich gemacht werden können.
(2) Es bestand für die Beklagte und ihren Sohn auch keine besondere Veranlassung, die Zugangsprogramme darauf hin zu überprüfen, ob sich ein Dialer eingeschlichen hatte, da sie keinen Hinweis hierauf hatten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war es bei der normalen, standardmäßigen Nutzung des auf dem Rechner der Beklagten installierten Internetzu-
gangsprogramms nicht zu erkennen, daß sich der Dialer einnistete, die Einstellungen im DFÜ-Netzwerk veränderte und die Einwahl in das Internet über die teure 0190-Verbindung herstellte.
(3) Weiterhin oblag es der Beklagten nicht, vorsorglich ohne besondere Verdachtsmomente für einen Mißbrauch (hier: Zugang der Rechnung Ende August 2000), gleichsam routinemäßig den Computer auf Dialer zu überprüfen, den Aufbau von Verbindungen in das Internet zu überwachen und nur mit ausdrücklicher Freigabe zuzulassen sowie ein sogenanntes Dialerschutzprogramm einzusetzen. Soweit derartige Vorkehrungen in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung gefordert werden (z.B.: AG Wiesbaden CR 2003, 754 [Leitsatz]; AG München NJW 2002, 2960 [Leitsatz]; zustimmend: Burg/Gimmich aaO, S. 384 f; wie hier: LG Kiel aaO), ist dem nicht zu folgen. (4) Schließlich war die Beklagte auch nicht gehalten, vorsorglich ohne konkrete Anhaltspunkte für einen Mißbrauch den Zugang zu sämtlichen Mehrwertdienstenummern sperren zu lassen, um ihren Sorgfaltsobliegenheiten im Verhältnis zur Klägerin nachzukommen.
3. Die Klägerin, die allein einen Anspruch aus eigenem Recht geltend macht, könnte auch keinen Anspruch aus einem Vertrag zwischen der Beklagten und dem Diensteanbieter H. herleiten.
Dabei kann offen bleiben, ob der Netzbetreiber nach § 15 Abs. 1 TKV überhaupt berechtigt ist, Ansprüche von Mehrwertdiensteanbietern auch gerichtlich im eigenen Namen geltend zu machen (ablehnend z.B.: Piepenbrock/ Müller MMR 2000, Beilage 4, S. 15; Hoffmann aaO, S. 1707). Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob eine vertragliche Beziehung zwischen der Beklag-
ten und dem Mehrwertdiensteanbieter ausscheidet, weil es bei der Herstellung der Verbindungen zu dem Dienst am Erklärungsbewußtsein des Sohnes der Beklagten fehlte (so für die Anwahl durch einen heimlichen Dialer: LG Kiel aaO; AG Mönchengladbach NJW-RR 2003, 1208, 1209; Braun ZUM 2003, 200, 203; Härtig, recht der mehrwertdienste – 0190/0900, Rn. 51 f; Koenig /Koch TKMR 2002, 457), oder ob eine mögliche Willenserklärung des Anschlußnutzers wegen Inhaltsirrtums oder arglistiger Täuschung anfechtbar ist (vgl. Hein, Neue Juristische Internet-Praxis 2003, 6, 11; Klees aaO; Winter CR 2002, 899) und ob hier eine Anfechtungserklärung dem richtigen Anfechtungsgegner gegenüber abgegeben worden ist.
In Fällen wie dem vorliegenden könnte nämlich dem Mehrwertdiensteanbieter ein Anspruch - wenn nicht schon aus culpa in contrahendo, so jedenfalls - aus § 826 BGB entgegengehalten werden.

a) Grundlage eines Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB kann unter anderem die Veranlassung zum Vertragsschluß durch eine vorsätzliche Täuschung sein (Senatsurteil vom 7. März 1985 - III ZR 90/83 - WM 1985, 866, 868; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, § 826 Rn. 20; Staudinger/Oechsler, BGB (2003), § 826 Rn. 149; vgl. auch: BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90 - NJW 1992, 3167, 3174). Sollte im hier zur Beurteilung stehenden Fall ein Vertragsschluß anzunehmen sein, hätte der Diensteanbieter H. diesen vorsätzlich in sittenwidriger Weise durch Täuschung erschlichen. H. hat, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, über den Inhalt der Datei ".............exe" getäuscht. Die Werbung für die angebotene Software, in der der Dialer verborgen war, war so gehalten, daß sich der falsche Eindruck aufdrängte , es handele sich bei dem herunterzuladenden Programm um ein solches, mit
dem eine verbesserte Übertragungsgeschwindigkeit bei der Internetnutzung er- reicht werden konnte. Zudem war der verschleiernde Hinweis gegeben, das Herunterladen des Programms sei ungefährlich, weil es frei von Viren sei. Darüber hinaus wurde nicht deutlich, daß ein Löschen des Programms die Veränderungen der Computereinstellungen nicht rückgängig machte, sondern daß dafür ein besonderes Programm erforderlich war. Zwar war ein Hinweis auf ein Programm zur Entfernung der Datei gegeben worden. Dieser enthielt aber nicht den entscheidenden Punkt, daß nur so die erfolgten Änderungen rückgängig gemacht werden konnten. Das gesamte Vorgehen H.'s war auf eine Täuschung über den Inhalt des Programms angelegt. Hierdurch sollten die Computernutzer zu seinem Vorteil zur unbemerkten Verwendung der teuren 0190Verbindung bei der Einwahl in das Internet und damit zu dem (möglichen) Vertragsschluß veranlaßt werden. Ein derartiges Vorgehen verstößt, unabhängig von seiner eventuellen strafrechtlichen Relevanz (vgl. hierzu Buggisch NStZ 2002, 178, 179 ff), gegen die guten Sitten. Es ist ferner auf die Schädigung der Internetnutzer beziehungsweise der Anschlußinhaber durch überhöhte Telefonentgelte gerichtet. Bei alledem handelte H. vorsätzlich. Der Vorsatz bezog sich auch auf die Schädigung. Insoweit genügt der hier mindestens vorliegende dolus enventualis (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 - IX ZR 209/98 - NJW 2001, 3187, 3189; Bamberger/Roth/Spindler aaO, Rn. 10; MünchKomm-BGB/ Wagner, 4. Aufl., § 826 Rn. 19).

b) Der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB ist, sofern infolge des vorsätzlichen sittenwidrigen Verhaltens des Schädigers ein Vertragsschluß bewirkt wurde, nach § 249 Abs. 1 BGB darauf gerichtet, den Geschädigten so zu stellen, als ob vertragliche Beziehungen nicht bestünden (Bamberger/Roth/ Spindler aaO, Rn. 20; MünchKomm-BGB/Wagner aaO, Rn. 43; Staudinger/
Oechsler aaO, Rn. 153; vgl. auch: BGH, Urteil vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99 - NJW 2000, 2669, 2670). Dieser Anspruch besteht unabhängig von der Anfechtbarkeit des Vertrages (Bamberger/Roth/Spindler aaO, Rn. 2, 20; MünchKomm-BGB/Wagner aaO, Rn. 40 jew. m.w.N.).
4. Das Berufungsurteil hält auch hinsichtlich der übrigen Forderungen, wegen der das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat, im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. Dies gilt insbesondere für den geltend gemachten
Schadensersatzanspruch wegen entgangener Grundgebühren in Höhe von 486,35 DM), den das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen abgewiesen hat. Insoweit erhebt die Revision auch keine Beanstandungen.
Schlick Wurm Streck Galke Herrmann

(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.

(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.

(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

50
Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Dazu zählen zwar auch die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69, 75 zu der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 AGBG). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157). Das ist hier nicht der Fall.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 96/03
Verkündet am:
4. März 2004
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
TKV § 16 Abs. 3 Satz 3

a) Der Telefonnetzbetreiber und nicht der Anschlußinhaber trägt das
Risiko der heimlichen Installation eines automatischen Einwahlprogramms
(sogenannter Dialer) in einen Computer, das für den durchschnittlichen
Anschlußnutzer unbemerkbar die Verbindungen in das
Internet über eine Mehrwertdienstenummer herstellt, sofern der Anschlußnutzer
dies nicht zu vertreten hat (Rechtsgedanke des § 16
Abs. 3 Satz 3 TKV).

b) Es obliegt dem Anschlußnutzer nicht, Vorkehrungen gegen sogenannte
Dialer zu treffen, solange kein konkreter Hinweis auf einen
Mißbrauch vorliegt.
BGH, Urteil vom 4. März 2004 - III ZR 96/03 - Kammergericht
LG Berlin
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 27. Januar 2003 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsrechtszugs trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung einer Vergütung für die Inanspruchnahme von Telefonmehrwertdiensten.
Die Klägerin betreibt im Raum B. ein Telekommunikationsnetz für die Öffentlichkeit und stellt ihren Kunden Teilnehmeranschlüsse zur Verfügung. Für Verbindungen, die nicht zwischen ihren Netzkunden hergestellt werden, nimmt die Klägerin das Netz der D. T. AG (nachfolgend DTAG) entgeltlich in Anspruch. Bei der Anwahl von 0190- oder 0900-Mehrwertdiensten wird die Verbindung von der DTAG zu dem Inhaber der Zuteilung der 0190-
oder 0900-Rufnummer weitergeleitet, der in der Regel ebenfalls als Telekom- munikationsunternehmen (Plattformbetreiber) tätig ist. Dieser stellt seinerseits die Rufnummern den Diensteanbietern zur Verfügung und leitet die eingehenden Verbindungen an diese weiter. Zwischen dem Anschlußkunden und der Klägerin, der Klägerin und der DTAG, der DTAG und dem Plattformbetreiber sowie zwischen diesem und dem Diensteanbieter bestehen jeweils gesonderte Verträge.
Die Beklagte hatte mit der Klägerin einen Vertrag über die Bereitstellung eines ISDN-Telefonanschlusses geschlossen. Einbezogen waren die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die auszugsweise wie folgt lauteten:
"4.1 Soweit der Kunde Leistungen der B. (= Klägerin) in Anspruch nimmt, ist er zur Zahlung der Vergütungen verpflichtet , wie sie sich aus den veröffentlichten und dem Kunden bei Vertragsschluß bekanntgegebenen Tarifen im einzelnen ergeben. Die Vergütungspflicht trifft den Kunden auch dann, wenn sein Anschluß durch Dritte benutzt wurde und der Kunde diese Nutzung zu vertreten hat."
Nach der Preisliste der Klägerin waren für die Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten an die Klägerin Entgelte zwischen 0,41414 und 1,85599 pro Minute zu entrichten. Für die Verbindungen, bei deren Herstellung die Klägerin das Netz der DTAG in Anspruch nimmt, hat sie an diese einen Teil der von ihr vereinnahmten Beträge abzuführen. Der ihr verbleibende Anteil ist bei der Nutzung von Mehrwertdiensten höher als bei der Anwahl von geographischen Rufnummern.
Von Mai bis August 2000 wurde von dem Anschluß der Beklagten eine Vielzahl von Verbindungen zu der Rufnummer 0190-............ hergestellt. Hierfür berechnete die Klägerin auf der Grundlage ihrer Preisliste insgesamt 15.770,92 DM. Die genannte Nummer ist an einen H. H. vergeben, von dem lediglich eine spanische Postfachadresse bekannt ist. Darüber hinaus wurden weitere Mehrwertdienste angewählt, für die die Klägerin 1.201,28 DM in Rechnung stellte.
Die Beklagte hat behauptet, die Verbindungen zu der oben genannten 0190-Nummer seien durch ein heimlich installiertes Einwahlprogramm, einen sogenannten Dialer, hergestellt worden. Ihr seinerzeit 16-jähriger Sohn habe aus dem Internet eine Datei namens "................exe" auf seinen Computer heruntergeladen , von der er sich eine bessere Bilddarstellung versprochen habe. Nachdem er bemerkt habe, daß lediglich eine teure 0190-Verbindung zu Erotikseiten hergestellt wurde, habe er die Datei gelöscht. Diese habe aber zuvor die Einstellungen im Datenfernübertragungsnetzwerk (DFÜ-Netzwerk) heimlich derart verändert, daß sämtliche Verbindungen in das Internet nicht mehr über die Standardeinwahl der Klägerin erfolgten, sondern über die Nummer 0190... , ohne daß dies jeweils bemerkbar gewesen sei.
Die Klage, mit der außer dem Entgelt für die Verbindungen zu der vorgenannten Nummer auch weitere Forderungen geltend gemacht wurden, hatte vor dem Landgericht Erfolg. Das Kammergericht (NJW-RR 2003, 637) hat die Klage bis auf eine Teilsumme, die andere Verbindungen betraf, und den Betrag , den die Beklagte zu zahlen gehabt hätte, wenn die strittigen Einwahlen in das Internet über die Standardverbindung der Klägerin erfolgt wären, abgewiesen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter.

Entscheidungsgründe


Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat bei seiner rechtlichen Würdigung den Sachvortrag der Beklagten zum Zustandekommen der Verbindungen zu der vorgenannten Nummer als zutreffend zugrunde gelegt. Es hat die Klageabweisung im wesentlichen auf die Erwägung gestützt, dem Anspruch der Klägerin wegen der Anwahl der Nummer 0190-........... stehe ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus culpa in contrahendo in Verbindung mit § 278 BGB gegenüber. Dieser sei darauf gerichtet, sie so zu stellen, als ob die Einwahl in das Internet über die von der Klägerin angebotene Standardverbindung erfolgt wäre. Die Klägerin müsse sich das Verhalten des Diensteanbieters H. nach § 278 BGB zurechnen lassen. Dieser sei Verhandlungsgehilfe für den Abschluß der jeweiligen Einzelverträge gewesen, die aufgrund der Wahl der genannten Ziffernfolge im Rahmen des Vertrages zwischen den Parteien zustande gekommen seien. Die Klägerin sei mittels ihrer vertraglichen Beziehungen zur DTAG als Wiederverkäuferin der Leistung des Mehrwertdiensteanbieters aufgetreten. Sie müsse damit das Risiko von Einwendungen des Anschlußinhabers tragen.
Die Herstellung von Verbindungen zum Mehrwertdiensteanbieter sei aufgrund des eigenen wirtschaftlichen Interesses der Klägerin hieran auch nicht als neutrales Geschäft anzusehen. Der Diensteanbieter H. habe seine Sorgfaltspflichten gegenüber den potentiellen Kunden schuldhaft verletzt, indem er es unterlassen habe, darauf hinzuweisen, daß sich mit dem Herunterladen des scheinbar der Verbesserung der Bilddarstellung dienenden Programms ein sog. Dialer im DFÜ-Netzwerk installiere.

II.


Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe entscheidungserheblichen Vortrag übergangen. Es habe nicht berücksichtigt, daß die Klägerin die Behauptung der Beklagten, die Anwahl der Telefonnummer 0190-.......... sei ausschließlich durch einen Dialer erfolgt, bestritten habe. Vielmehr begründe die Tatsache, daß von dem Anschluß der Beklagten weitere 0190-Nummern angerufen worden seien, die Vermutung, daß es sich insgesamt bei der Anwahl solcher Nummern nicht um unbewußte Nutzungen gehandelt habe. Diese Rüge ist unbegründet.
Das Berufungsgericht hat die entsprechende Behauptung der Beklagten im Tatbestand seines Urteils als strittig gekennzeichnet.
Auch in den Entscheidungsgründen hat es sich mit der Frage auseinandergesetzt , ob sich durch das Herunterladen der Datei "...............exe" auf den vom Sohn der Beklagten benutzten Computer heimlich ein Dialer installierte, der Einwahlen in das Internet unbemerkbar zu der Rufnummer 0190-..........
umleitete. Das Berufungsgericht hat dies unter Hinweis auf die unbestritten gebliebenen, von der Beklagten vorgelegten Bildschirmausdrucke bejaht. Es hat ferner als lebensfremd gewürdigt, daß die Beklagte oder ihr Sohn bei zutreffender Information über den Dialer die Einwahl in das Internet über die 0190-Nummer des H. vorgenommen hätten. Diese Ausführungen zeigen, daß das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin, dessen Berücksichtigung die Revision vermißt, einbezogen hat. Die Würdigung des Sachverhalts hält sich in den Grenzen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums.

III.


In materiellrechtlicher Hinsicht hält das Berufungsurteil im Ergebnis der revisionsrechtlichen Prüfung stand.
1. Durch den Abschluß des als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Telefondienstvertrages verpflichtete sich die Klägerin, der Beklagten den Zugang zu dem öffentlichen Telekommunikationsnetz zu eröffnen und zu ermöglichen , unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit anderen Teilnehmern eines Telefonfest- oder Mobilfunknetzes Sprache und sonstige Daten auszutauschen (vgl. Senat, Urteil vom 2. Juli 1998 - III ZR 287/97 - NJW 1998, 3188, 3191; Graf v. Westphalen/Grote/Pohle, Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 21, 25; so auch zum Mobilfunkvertrag: Senat , Urteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362). Die wechselseitigen Ansprüche der Parteien richten sich nach diesem Vertragsverhältnis.
Nimmt der Anschlußkunde einen sogenannten Mehrwertdienst in Anspruch , zu dem die Verbindung regelmäßig über eine mit den Ziffernfolgen 0190 oder 0900 beginnende Nummer hergestellt wird, tritt nach der vorzitierten Entscheidung des Senats vom 22. November 2001 (aaO) ein weiteres Rechtsverhältnis hinzu. Neben der die technische Seite des Verbindungsaufbaus betreffenden und im Rahmen des Telefondienstvertrages zu erbringenden Dienstleistung des Netzbetreibers (vgl. § 3 Nr. 16, 19 TKG) entsteht ein Rechtsverhältnis mit dem Anbieter der die inhaltliche Seite des Vorgangs betreffenden Dienstleistung. Bei dieser weiteren Dienstleistung handelt es sich um Teledienste im Sinne des Teledienstegesetzes (Senatsurteil vom 22. November 2001 aaO, m.w.N.). Nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG in der hier maßgeblichen Fassung (jetzt: § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 TDG in der Fassung des Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr vom 14. Dezember 2001, BGBl. I S. 3721) trifft die Verantwortlichkeit für den Inhalt der angebotenen Dienste grundsätzlich nur den Diensteanbieter, nicht aber daneben auch den den Zugang zur Nutzung vermittelnden Netzbetreiber. Hieraus hat der Senat den Schluß gezogen, daß der Einwand der Sittenwidrigkeit der Leistung des Diensteanbieters den Anspruch des Netzbetreibers auf das für die Herstellung der 0190-Sondernummer-Verbindung geschuldete erhöhte Entgelt unberührt läßt. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur vielfältige Kritik erfahren (ablehnend: Härting, recht der mehrwertdienste - 0190/0900 -, 2004, Rn. 120; ders. DB 2002, 2147, 2148 f; Klees CR 2003, 331, 335 f; Hoffmann ZIP 2002, 1705, 1706 ff; Fluhme NJW 2002, 3519, 3520 f; Spindler JZ 2002, 408 ff; Koos K&R 2002, 617, 618 ff; zustimmend: Schlegel MDR 2004, 125, 126; Eckhardt CR 2003, 109 ff; Draznin MDR 2002, 265 ff).
Die rechtlichen Erwägungen des Senats in der vorzitierten Entscheidung sind mit Inkrafttreten der Zweiten Verordnung zur Änderung der Telekommunikations -Kundenschutzverordnung (TKV) vom 20. August 2002 (BGBl. I S. 3365), durch die § 15 Abs. 3 TKV eingefügt wurde, in weiten Teilen obsolet geworden. Nach dieser Bestimmung hat der die Telefonrechnung erstellende Netzbetreiber den Kunden darauf hinzuweisen, daß er begründete Einwendungen gegen einzelne in Rechnung gestellte Forderungen erheben kann. Mit dieser Regelung sollten die Rechte des Verbrauchers gegenüber dem die Rechnung erstellenden Telekommunikationsunternehmen gerade mit Blick auf die Nutzung von Mehrwertdiensten in dem Sinne gestärkt werden, daß sich der Rechnungsersteller über begründete Einwendungen des Rechnungsempfängers nicht hinwegsetzen darf (vgl. BR-Drucks. 505/02, Begründung zum Verordnungsentwurf der Bundesregierung S. 3, 5) Allerdings würde sich am Ergebnis , nicht zuletzt unter Berücksichtigung des inzwischen in Kraft getretenen Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3983), nichts ändern. Hierauf näher einzugehen, bietet der hier zu beurteilende Fall allerdings keinen Anlaß.
2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung des strittigen Betrages aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Telefondienstvertrag. Aus dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis ergibt sich nicht, daß die Beklagte der Klägerin eine Vergütung nach den erhöhten Tarifen der 0190Nummern für die Verbindungen in das Internet schuldet, die der heimlich installierte sog. Dialer hergestellt hat.

a) Dies folgt allerdings nicht schon unmittelbar aus § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV. Nach dieser Bestimmung ist der Netzbetreiber nicht berechtigt, Verbin-
dungsentgelte zu fordern, soweit der Netzzugang in vom Kunden nicht zu vertretenden Umfang genutzt wurde, oder Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß die Höhe der Verbindungsentgelte auf Manipulationen Dritter an öffentlichen Telekommunikationsnetzen zurückzuführen ist. Die Vorschrift ist nicht unmittelbar einschlägig. Die Bestimmung regelt nicht die Folgen eines Sachverhalts wie des vorliegenden, in dem durch Manipulationen Dritter im Datenbestand des Anschlußendgeräts die Art der Nutzung des Netzzugangs durch den Kunden oder einer sonst berechtigten Person unbemerkt verändert wird. Vielmehr bestimmt sie die Rechtsfolgen von physischen Zugriffen auf den Netzzugang (vgl. die amtliche Begründung zu § 15 des Verordnungsentwurfs der Bundesregierung = § 16 TKV in BR-Drucks. 551/97, S. 36: "Nutzung des Netzzugangs in den Räumlichkeiten des Kunden", und die Beispiele bei Ehmer in Beck’scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Anh. § 41, § 16 TKV Rn. 18), durch die sich Dritte anstelle des Kunden die Leistungen des Telekommunikationsnetzes zunutze machen.

b) Jedoch weist der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag der Klägerin und nicht dem Anschlußkunden das Risiko der unbemerkten Herstellung von Verbindungen durch heimliche Manipulationen Dritter an den Daten des Endgeräts zu, soweit der Kunde dies nicht zu vertreten hat. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Auslegung des Vertrages, wobei der Rechtsgedanke des § 16 Abs. 3 TKV herangezogen werden kann (vgl. auch Burg/Gimnich DRiZ 2003, 381, 385, die sich ebenfalls auf den Rechtsgedanken von § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV berufen). Der Senat ist zu einer ergänzenden Auslegung des möglicherweise nur im Bezirk des Kammergerichts anwendbaren Vertrages befugt (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 24. Aufl., § 545 Rn. 7; siehe auch BGHZ 24, 159, 164).

aa) Eine im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließende Regelungslücke besteht, wenn der Vertrag innerhalb des durch ihn gesteckten Rahmens oder innerhalb der objektiv gewollten Vereinbarung ergänzungsbedürftig ist, weil eine Vereinbarung in einem regelungsbedürftigen Punkt fehlt (z.B.: Senatsurteile BGHZ 125, 7, 17; 84, 1, 7 und BGHZ 77, 301, 304; Bamberger /Roth/Wendtland, BGB, § 157 Rn. 35). Unmaßgeblich ist grundsätzlich, auf welchen Gründen die Unvollständigkeit der Regelung beruht (Senat in BGHZ 84 aaO; Bamberger/Roth/Wendtland aaO, Rn. 36). Die ergänzende Vertragsauslegung kommt allerdings zumeist nicht in Betracht, wenn das dispositive Recht Regelungen für die offen gebliebene Problematik bereit hält (BGHZ 77 aaO; 40, 91, 103; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl, § 157 Rn. 4).
Die Voraussetzungen für die ergänzende Vertragsauslegung sind hier erfüllt. Dem Vertrag zwischen den Parteien liegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (nachfolgend AGB) zugrunde. Eine Regelung darüber , ob der Anschlußkunde das tarifliche Entgelt auch für Verbindungen zu zahlen hat, die ein von Dritten heimlich im DFÜ-Netzwerk installierter Dialer unbemerkt herstellt, ist in dem Vorschriftenwerk nicht enthalten. Nummer 4.1 Satz 2 AGB ist ersichtlich an § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV angelehnt und trifft daher die zu beurteilende Fallkonstellation nicht unmittelbar. Die Ergänzung dieses offenen Punktes ist geboten, weil eine interessengerechte Lösung der vorliegenden Problematik innerhalb des ausdrücklich vereinbarten Regelwerkes nicht gefunden werden kann, jedoch eine Regelung, nicht zuletzt wegen der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung für die Vertragsparteien, zwingend erforderlich ist. Dispositive gesetzliche Bestimmungen, die das Vertragswerk zu dem fraglichen Punkt vervollständigen könnten, existieren nicht.

bb) Die ergänzende Vertragsauslegung richtet sich danach, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (z.B.: Senat in BGHZ 84 aaO; Bamberger /Roth/Wendtland aaO, Rn. 41; Palandt/Heinrichs aaO, Rn. 7). Bei der Ermittlung dieses hypothetischen Parteiwillens sind in erster Linie die in dem Vertrag schon vorhandenen Regelungen und Wertungen zu berücksichtigen (z.B.: BGHZ 77 aaO; Bamberger/Roth/Wendtland aaO, Rn. 40; Palandt /Heinrichs aaO). Die hieraus herzuleitende Vertragsauslegung muß sich als zwanglose Folge aus dem gesamten Zusammenhang des Vereinbarten ergeben (BGHZ 77 aaO; 40, 91, 104; Bamberger/Roth/Wendtland aaO).
Demnach sind Ausgangspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung im hier zur Entscheidung stehenden Fall der zwischen den Parteien geschlossene Telefondienstvertrag und die ihm zugrundeliegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin.
Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt ist dadurch gekennzeichnet , daß der Diensteanbieter H. , also im Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ein Dritter, die Einstellungen im DFÜ-Netzwerk des Computers des Sohnes der Beklagten heimlich verändert hat. Die AGB enthalten eine Regelung über die Zurechnung des Zugriffs Dritter auf den Teilnehmeranschluß in Nummer 4.1 Satz 2. Nach dieser Bestimmung trifft den Kunden nur dann eine Vergütungspflicht für die Benutzung seines Anschlusses durch Dritte, wenn er diese zu vertreten hat. Nummer 4.1 Satz 2 der AGB und der inhaltsgleiche § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV grenzen damit die Risikosphären zwischen dem Netzanbie-
ter und dem Anschlußkunden unter dem Gesichtspunkt voneinander ab, ob der Kunde die Nutzung seines Netzzugangs zu vertreten hat.
Diese Abgrenzung der Risikobereiche ist als in dem Telefondienstvertrag angelegte grundsätzliche Wertung auf die Installation eines Dialers durch Dritte übertragbar (ähnlich: LG Kiel CR 2003, 684, 685; AG Freiburg NJW 2002, 2959; a.A.: LG Mannheim NJW-RR 2002, 995, 996). Der in den vorgenannten Bestimmungen geregelte Sachverhalt kommt dem hier zu beurteilenden sehr nahe. Beide haben denselben Kern: Ein Dritter verschafft sich durch den Zugriff auf einen Telekommunikationsanschluß zu Lasten seines Inhabers Nutzungsvorteile. Beide Sachverhalte unterscheiden sich allerdings durch den Weg, auf dem der Dritte auf den Anschluß des Kunden zugreift, und durch die Art der (mißbräuchlichen) Nutzung. Diese Unterschiede in den technischen Details bilden jedoch keine sachliche Grundlage für eine verschiedene Bewertung beider Sachverhalte im Verhältnis zwischen Anschlußkunden und Netzbetreiber.
Allein die Erweiterung dieser in Nummer 4.1 Satz 2 AGB und in § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV vorgenommenen Risikoverteilung auf die hier zu entscheidende Konstellation führt zu einem angemessenen Ausgleich der objektiven Interessen der Vertragsparteien.
Hierbei ist maßgebend zu berücksichtigen, daß die Klägerin, wie andere Netzanbieter auch, mit der Eröffnung des Zugangs zu den Mehrwertdiensten für den geschäftlichen Verkehr ein Risiko veranlaßt hat (vgl. zu diesem Kriterium für die Abgrenzung von Risikosphären BGHZ 150, 286, 296; 114, 238, 245). Die Mehrwertdienste sind, wie nicht zuletzt der hier zu entscheidende
Sachverhalt zeigt, in erhöhtem Maße mißbrauchsanfällig (vgl. auch Buchstabe A. des Entwurfs der Bundesregierung zur Zweiten Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung, BR-Drucks. 505/02, S. 1 des Vorblatts; Empfehlungen des Wirtschaftsausschusses des Bundesrats zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Mißbrauchs von 0190er-/ 0900er-Mehrwertdiensterufnummern, BR-Drucks. 248/1/03, S. 5, Nr. 9). Die Klägerin zieht aus der risikobehafteten Nutzung der Mehrwertdienste wirtschaftliche Vorteile, da sie für die Herstellung von Verbindungen zu diesen Diensten, auch unter Berücksichtigung der an die DTAG abzuführenden Beträge , von ihren Kunden ein höheres Entgelt erhält als bei der Inanspruchnahme der Standarddienstleistungen. Genießt die Klägerin wirtschaftlichen Nutzen aus einem von ihr mitveranlaßten, mißbrauchsanfälligen System, ist es angemessen , sie die Risiken solchen Mißbrauchs tragen zu lassen, den ihre Kunden nicht zu vertreten haben.

c) Die Beklagte hat die Nutzung ihres Telefonanschlusses für die von dem Dialer hergestellten Verbindungen in das Internet jedenfalls insoweit nicht zu vertreten, als hierdurch Kosten verursacht wurden, die diejenigen der Inanspruchnahme des von der Klägerin bereitgestellten Standardzugangs überschritten.
aa) Die Einwahlen in das Internet durch ihren Sohn als solche sind der Beklagten zuzurechnen. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend berücksichtigt und die Beklagte zur Zahlung der Vergütung verurteilt, die für die Inanspruchnahme der Interneteinwahlnummer der Klägerin zu entrichten gewesen wäre.
bb) Nicht zu vertreten hat sie hingegen, daß der Dialer die Verbindungen mit der teureren Nummer 0190-........... herstellte und nicht die Standardnummer der Klägerin verwendet wurde. Zu vertreten im Sinne von Nummer 4.1 Satz 2 AGB und § 16 Abs. 3 Satz 3 TKG hat der Anschlußinhaber entsprechend § 276 Abs. 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit (zu § 16 TKG: Ehmer aaO Rn. 17; Nießen in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Kommentar , Stand 7/03, C § 41/§ 16 TKV, Rn. 49). Ferner muß er sich das Verhalten derjenigen, denen er Zugang zu dem Netzanschluß gewährt, entsprechend § 278 BGB zurechnen lassen.
Die Beklagte und ihr Sohn handelten bei dem Gebrauch ihres Computers und des Internetzugangs in der Zeit von Mai bis August 2000 im Hinblick auf den Dialer nicht fahrlässig.
(1) Der Sohn der Beklagten verstieß nicht gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, indem er die vorgebliche Bildbeschleunigungsdatei, in der sich der Dialer verbarg, lediglich löschte und nicht auch die durch den Dialer bewirkten Veränderungen der Einstellungen im DFÜ-Netzwerk rückgängig machte. Der durchschnittliche Internetbenutzer muß nicht damit rechnen, daß sich in harmlos erscheinenden Dateien illegale Dialer verstecken, die nicht durch bloßes Löschen unschädlich gemacht werden können.
(2) Es bestand für die Beklagte und ihren Sohn auch keine besondere Veranlassung, die Zugangsprogramme darauf hin zu überprüfen, ob sich ein Dialer eingeschlichen hatte, da sie keinen Hinweis hierauf hatten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war es bei der normalen, standardmäßigen Nutzung des auf dem Rechner der Beklagten installierten Internetzu-
gangsprogramms nicht zu erkennen, daß sich der Dialer einnistete, die Einstellungen im DFÜ-Netzwerk veränderte und die Einwahl in das Internet über die teure 0190-Verbindung herstellte.
(3) Weiterhin oblag es der Beklagten nicht, vorsorglich ohne besondere Verdachtsmomente für einen Mißbrauch (hier: Zugang der Rechnung Ende August 2000), gleichsam routinemäßig den Computer auf Dialer zu überprüfen, den Aufbau von Verbindungen in das Internet zu überwachen und nur mit ausdrücklicher Freigabe zuzulassen sowie ein sogenanntes Dialerschutzprogramm einzusetzen. Soweit derartige Vorkehrungen in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung gefordert werden (z.B.: AG Wiesbaden CR 2003, 754 [Leitsatz]; AG München NJW 2002, 2960 [Leitsatz]; zustimmend: Burg/Gimmich aaO, S. 384 f; wie hier: LG Kiel aaO), ist dem nicht zu folgen. (4) Schließlich war die Beklagte auch nicht gehalten, vorsorglich ohne konkrete Anhaltspunkte für einen Mißbrauch den Zugang zu sämtlichen Mehrwertdienstenummern sperren zu lassen, um ihren Sorgfaltsobliegenheiten im Verhältnis zur Klägerin nachzukommen.
3. Die Klägerin, die allein einen Anspruch aus eigenem Recht geltend macht, könnte auch keinen Anspruch aus einem Vertrag zwischen der Beklagten und dem Diensteanbieter H. herleiten.
Dabei kann offen bleiben, ob der Netzbetreiber nach § 15 Abs. 1 TKV überhaupt berechtigt ist, Ansprüche von Mehrwertdiensteanbietern auch gerichtlich im eigenen Namen geltend zu machen (ablehnend z.B.: Piepenbrock/ Müller MMR 2000, Beilage 4, S. 15; Hoffmann aaO, S. 1707). Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob eine vertragliche Beziehung zwischen der Beklag-
ten und dem Mehrwertdiensteanbieter ausscheidet, weil es bei der Herstellung der Verbindungen zu dem Dienst am Erklärungsbewußtsein des Sohnes der Beklagten fehlte (so für die Anwahl durch einen heimlichen Dialer: LG Kiel aaO; AG Mönchengladbach NJW-RR 2003, 1208, 1209; Braun ZUM 2003, 200, 203; Härtig, recht der mehrwertdienste – 0190/0900, Rn. 51 f; Koenig /Koch TKMR 2002, 457), oder ob eine mögliche Willenserklärung des Anschlußnutzers wegen Inhaltsirrtums oder arglistiger Täuschung anfechtbar ist (vgl. Hein, Neue Juristische Internet-Praxis 2003, 6, 11; Klees aaO; Winter CR 2002, 899) und ob hier eine Anfechtungserklärung dem richtigen Anfechtungsgegner gegenüber abgegeben worden ist.
In Fällen wie dem vorliegenden könnte nämlich dem Mehrwertdiensteanbieter ein Anspruch - wenn nicht schon aus culpa in contrahendo, so jedenfalls - aus § 826 BGB entgegengehalten werden.

a) Grundlage eines Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB kann unter anderem die Veranlassung zum Vertragsschluß durch eine vorsätzliche Täuschung sein (Senatsurteil vom 7. März 1985 - III ZR 90/83 - WM 1985, 866, 868; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, § 826 Rn. 20; Staudinger/Oechsler, BGB (2003), § 826 Rn. 149; vgl. auch: BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90 - NJW 1992, 3167, 3174). Sollte im hier zur Beurteilung stehenden Fall ein Vertragsschluß anzunehmen sein, hätte der Diensteanbieter H. diesen vorsätzlich in sittenwidriger Weise durch Täuschung erschlichen. H. hat, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, über den Inhalt der Datei ".............exe" getäuscht. Die Werbung für die angebotene Software, in der der Dialer verborgen war, war so gehalten, daß sich der falsche Eindruck aufdrängte , es handele sich bei dem herunterzuladenden Programm um ein solches, mit
dem eine verbesserte Übertragungsgeschwindigkeit bei der Internetnutzung er- reicht werden konnte. Zudem war der verschleiernde Hinweis gegeben, das Herunterladen des Programms sei ungefährlich, weil es frei von Viren sei. Darüber hinaus wurde nicht deutlich, daß ein Löschen des Programms die Veränderungen der Computereinstellungen nicht rückgängig machte, sondern daß dafür ein besonderes Programm erforderlich war. Zwar war ein Hinweis auf ein Programm zur Entfernung der Datei gegeben worden. Dieser enthielt aber nicht den entscheidenden Punkt, daß nur so die erfolgten Änderungen rückgängig gemacht werden konnten. Das gesamte Vorgehen H.'s war auf eine Täuschung über den Inhalt des Programms angelegt. Hierdurch sollten die Computernutzer zu seinem Vorteil zur unbemerkten Verwendung der teuren 0190Verbindung bei der Einwahl in das Internet und damit zu dem (möglichen) Vertragsschluß veranlaßt werden. Ein derartiges Vorgehen verstößt, unabhängig von seiner eventuellen strafrechtlichen Relevanz (vgl. hierzu Buggisch NStZ 2002, 178, 179 ff), gegen die guten Sitten. Es ist ferner auf die Schädigung der Internetnutzer beziehungsweise der Anschlußinhaber durch überhöhte Telefonentgelte gerichtet. Bei alledem handelte H. vorsätzlich. Der Vorsatz bezog sich auch auf die Schädigung. Insoweit genügt der hier mindestens vorliegende dolus enventualis (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 - IX ZR 209/98 - NJW 2001, 3187, 3189; Bamberger/Roth/Spindler aaO, Rn. 10; MünchKomm-BGB/ Wagner, 4. Aufl., § 826 Rn. 19).

b) Der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB ist, sofern infolge des vorsätzlichen sittenwidrigen Verhaltens des Schädigers ein Vertragsschluß bewirkt wurde, nach § 249 Abs. 1 BGB darauf gerichtet, den Geschädigten so zu stellen, als ob vertragliche Beziehungen nicht bestünden (Bamberger/Roth/ Spindler aaO, Rn. 20; MünchKomm-BGB/Wagner aaO, Rn. 43; Staudinger/
Oechsler aaO, Rn. 153; vgl. auch: BGH, Urteil vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99 - NJW 2000, 2669, 2670). Dieser Anspruch besteht unabhängig von der Anfechtbarkeit des Vertrages (Bamberger/Roth/Spindler aaO, Rn. 2, 20; MünchKomm-BGB/Wagner aaO, Rn. 40 jew. m.w.N.).
4. Das Berufungsurteil hält auch hinsichtlich der übrigen Forderungen, wegen der das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat, im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. Dies gilt insbesondere für den geltend gemachten
Schadensersatzanspruch wegen entgangener Grundgebühren in Höhe von 486,35 DM), den das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen abgewiesen hat. Insoweit erhebt die Revision auch keine Beanstandungen.
Schlick Wurm Streck Galke Herrmann
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Diese Lücke im Vertrag ist im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass der Kläger die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat.
21
b) Die Klägerin kann die beanspruchte Mieterhöhung auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB verlangen. Nach der Rechtsprechung des Senats setzt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung einer Lücke, die durch die Unwirksamkeit einer der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht unterliegenden Klausel entstanden ist, voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der Lücke einer Vervollständigung bedarf. Das ist aber nur dann anzunehmen, wenn dispositives Gesetzesrecht zur Füllung der Lücke nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des AGBVerwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bietet (BGHZ 143, 103, 120, m.w.N). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, da der Verbleib der in § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB angelegten Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen bei dem Vermieter keine unangemessene, den typischen Interessen der Vertragspartner widersprechende Regelung darstellt. Der Verwender einer unzulässigen Formularbestimmung muss sich vielmehr im Rahmen dessen, was noch als angemessene, den typischen Interessen der Vertragspartner Rechnung tragende Lösung anzusehen ist, mit der ihm ungünstigeren Regelung begnügen, die der ersatzlose Wegfall der von ihm verwendeten unzulässigen Klausel zur Folge hat (BGHZ, aaO, 121).
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Diese Lücke im Vertrag ist im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass der Kläger die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat.
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Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Berechnung des Anspruchs jedoch nicht der bei Vertragsschluss geschuldete Anfangspreis zugrunde zu legen. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) des Versorgungsvertrages, deren Voraussetzungen das Berufungsgericht zu Unrecht verneint hat und die dazu führt, dass sich die Klägerin nicht darauf berufen kann, dass es für alle in dem klagegegenständlichen Zeitraum über den ursprünglich vereinbarten Anfangspreis hinausgehenden Zahlungen an einem Rechtsgrund fehlt.
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a) Die ergänzende Vertragsauslegung kommt - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Inte- ressen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 50 mwN). Eine solche nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsgefüges ist dann anzunehmen, wenn es sich um ein langjähriges Energieversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und nunmehr auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 23, und VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 28). In diesen Fällen vermag die vertraglich vorgesehene, nur in die Zukunft wirkende Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgungsunternehmens die Regelungslücke im Vertrag nicht in einer für beide Seiten zumutbaren Weise zu schließen. Denn bevor der Kunde Widerspruch erhob oder Zahlungen nur noch unter Vorbehalt leistete, hatte das Energieversorgungsunternehmen keinen Anlass, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen und dementsprechend das Versorgungsverhältnis zu kündigen (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11 und VIII ZR 93/11, jeweils aaO).
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Diese Lücke im Vertrag ist im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass der Kläger die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat.
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Diese Lücke im Vertrag ist im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass derBeklagte die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat.
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a) Die ergänzende Vertragsauslegung kommt - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Inte- ressen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 50 mwN). Eine solche nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsgefüges ist dann anzunehmen, wenn es sich um ein langjähriges Energieversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und nunmehr auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 23, und VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 28). In diesen Fällen vermag die vertraglich vorgesehene, nur in die Zukunft wirkende Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgungsunternehmens die Regelungslücke im Vertrag nicht in einer für beide Seiten zumutbaren Weise zu schließen. Denn bevor der Kunde Widerspruch erhob oder Zahlungen nur noch unter Vorbehalt leistete, hatte das Energieversorgungsunternehmen keinen Anlass, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen und dementsprechend das Versorgungsverhältnis zu kündigen (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11 und VIII ZR 93/11, jeweils aaO).

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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Diese Lücke im Vertrag ist im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass der Kläger die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat.
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Diese Lücke im Vertrag ist im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass derBeklagte die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat.
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Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat, ist diese Lücke im Vertrag im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung , in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 21 ff., und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 26 ff.; jeweils mwN).
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a) Die ergänzende Vertragsauslegung kommt - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Inte- ressen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 50 mwN). Eine solche nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsgefüges ist dann anzunehmen, wenn es sich um ein langjähriges Energieversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und nunmehr auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 23, und VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 28). In diesen Fällen vermag die vertraglich vorgesehene, nur in die Zukunft wirkende Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgungsunternehmens die Regelungslücke im Vertrag nicht in einer für beide Seiten zumutbaren Weise zu schließen. Denn bevor der Kunde Widerspruch erhob oder Zahlungen nur noch unter Vorbehalt leistete, hatte das Energieversorgungsunternehmen keinen Anlass, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen und dementsprechend das Versorgungsverhältnis zu kündigen (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11 und VIII ZR 93/11, jeweils aaO).

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.