Bundesgerichtshof Urteil, 05. Nov. 2014 - XII ZR 15/12
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger machen Ansprüche wegen behaupteter Mängel der von ihnen gemieteten Gewerberäume geltend.
- 2
- Mit Mietvertrag vom 15. Dezember 1988 vermieteten die Beklagten beginnend ab dem 1. April 1989 an den späteren Ehemann der Klägerin zu 1 Räume in einem 1974 erbauten Geschäftshaus zum Betrieb einer Arztpraxis. Das Mietverhältnis war auf zehn Jahre befristet; dem Mieter war die Möglichkeit eingeräumt, die Mietzeit viermal um jeweils fünf Jahre durch schriftliche, spätestens zwölf Monate vor Ende der Mietdauer erfolgende Willenserklärung gegenüber dem Vermieter zu verlängern. Vor dem Mietbeginn waren in Absprache mit dem Mieter abgehängte Decken eingebaut und außerdem mit seinem Wissen und Einverständnis die bereits in den Räumen befindliche raumlufttechnische Anlage (im Folgenden: RLT-Anlage) teilweise umgestaltet worden. Ende 1996 traten die beiden Kläger in das Mietverhältnis ein, der ursprüngliche Mieter schied zum 1. März 2003 aus dem Mietverhältnis aus.
- 3
- Die Mieter übten sowohl die erste Option (bis 31. März 2004) als auch die zweite Option (bis 31. März 2009) zur Verlängerung des Mietvertrags aus, ohne einen Vorbehalt wegen Mietmängeln zu erklären. Im Jahr 2005 einigten sich die Vertragsparteien auf eine Erhöhung der monatlichen Betriebskostenvorauszahlungen.
- 4
- Spätestens seit Juni 2006 rügten die Kläger Mängel im Zusammenhang mit den raumklimatischen Bedingungen der Mieträume. Sie zahlten ab August 2006 die Miete nur noch unter Vorbehalt und leiteten im Juli 2006 ein selbständiges Beweisverfahren ein. Auf der Grundlage der dortigen Ergebnisse rügten sie, in den Praxisräumen komme es zu Zuglufterscheinungen wegen undichter Fenster und im Bereich der abgehängten Decken. Die RLT-Anlage sei nur unzureichend leistungsfähig und aus hygienischer Sicht nicht mehr vertretbar, weil sie stark verschmutzt sei sowie keine Revisionsöffnungen und Reinigungsmöglichkeiten aufweise.
- 5
- Mit Schreiben vom 3. März 2008 übte die Klägerin zu 1 die dritte Option zur Vertragsverlängerung bis 31. März 2014 aus. Der Kläger zu 2 kündigte das ihn betreffende Mietverhältnis mit Schreiben vom 31. März 2008 zum 31. März 2009 und schied zu diesem Zeitpunkt aus dem Mietvertrag aus.
- 6
- Die Kläger sind der Auffassung, die Bruttomiete von monatlich 5.138,78 € sei seit Juli 2006 um 45 % gemindert. Mit ihrer Anfang 2009 erhobenen Klage haben sie die Rückzahlung der ihrer Meinung nach überzahlten Miete verlangt, einen Vorschuss in Höhe von 395.463 € für die Beseitigung der Mietmängel begehrt sowie die Feststellung, dass sie bis zur Mängelbeseitigung zur Mietminderung in Höhe von 45 % berechtigt und die Beklagten verpflichtet seien, ihnen sämtliche durch die Mängelbeseitigung entstehenden Schäden, insbesondere Verdienstausfall, zu ersetzen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger zu 2 den Rechtsstreit bis auf die bis Ende März 2009 aufgelaufenen Rückforderungsansprüche in Höhe von 76.311,04 € für erledigt erklärt. Die Beklagten haben der Erledigung nicht zugestimmt. Die Klägerin zu 1 hat für den Zeitraum bis einschließlich August 2010 Rückzahlung in Höhe von 36.742,43 € an sich beantragt und die weiteren Anträge ebenfalls allein weiterverfolgt.
- 7
- Das Landgericht hat eine Rückzahlungsforderung auf der Grundlage einer 30 %igen Minderung zuerkannt sowie eine zukünftige Minderungsberechtigung der Klägerin zu 1 in Höhe von 10 % festgestellt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre in zweiter Instanz gestellten Anträge weiter.
Entscheidungsgründe:
- 8
- Die Revision ist begründet.
I.
- 9
- Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Die Regelung des § 536 b BGB finde auch Anwendung, wenn trotz Mangelkenntnis ein Mietvertrag kraft stillschweigender oder ausdrücklicher Vereinbarung oder durch Ausübung einer Verlängerungsoption verlängert werde. Denn hierdurch trete eine Zäsur in der Vertragsgestaltung ein. Gleiches gelte in Fällen der einvernehmlichen Erhöhung der Miete in Kenntnis des Mangels. Behalte sich der Mieter unter diesen Umständen die in §§ 536 und 536 a BGB normierten Rechte nicht vor, gehe er dieser verlustig, es sei denn, es wäre seitdem zu einer wesentlichen Verschlechterung des Mangels gekommen.
- 10
- Soweit die RLT-Anlage in Rede stehe, könne sich die Klägerseite nicht darauf berufen, dass es sich nicht um eine Klimaanlage handele, dass sie qualitativ schlecht verarbeitete Geräte aufweise und keine hinreichenden Revisionsöffnungen und Reinigungsmöglichkeiten mit der Folge starker Verschmutzungen habe. Denn diese Anlage sei vertraglich geschuldet und als vertragsgemäß hingenommen worden. Zudem stehe § 536 b BGB einem Anspruch entgegen, weil noch im Jahr 2003 die Verlängerungsoption vorbehaltlos ausgeübt und im Jahr 2005 die höhere Betriebskostenvorauszahlung akzeptiert worden sei.
- 11
- Ebenso liege es bei den Zuglufterscheinungen im Bereich der abgehängten Decken. Die Decken als solche stellten gleichfalls einen vertragsgemäßen Zustand dar. Sie seien im Einvernehmen mit dem Mieter eingebaut und von diesem ohne weiteres akzeptiert worden. Sollten - wie von Klägerseite geltend gemacht - bauliche Ursachen für die durch sie ausgelösten Zuglufterscheinungen verantwortlich sein, müssten letztere von Beginn an und damit sowohl bei Ausübung der Verlängerungsoption als auch bei Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlung vorgelegen haben. Dass sie sich seitdem maßgeblich verstärkt hätten, sei zu keiner Zeit - jedenfalls auch nur ansatzweise substanziiert - behauptet worden.
- 12
- Die Zuglufterscheinungen im Bereich der 1974 eingebauten Fenster seien auf Undichtigkeiten zurückzuführen, die teilweise auf einbaubedingten Ursachen , im Wesentlichen aber auf Verschleiß auch und gerade der Fensterdichtungen beruhten. Gehe man mit dem gerichtlichen Sachverständigen davon aus, dass Fenster dieser Art eine Lebensdauer von circa 25 bis 35 Jahren hätten und lege man in Ermangelung vorgetragener oder ersichtlicher besonderer Umstände einen Mittelwert von 30 Jahren zugrunde, so müssten die Zuglufterscheinungen schon im Jahr 2003 und erst recht im Jahr 2005 vorgelegen haben. Es sei nicht dargetan, dass die Zuglufterscheinungen überhaupt erst oder jedenfalls deutlich stärker in der Zeit danach aufgetreten wären.
II.
- 13
- Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
- 14
- 1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, die auf §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 536 Abs. 1 Satz 1 und 2, 536 a Abs. 1 und 2 BGB gestützten streitgegenständlichen Ansprüche der Kläger seien gemäß § 536 b BGB ausgeschlossen, weil die Mieter trotz Kenntnis von den Mängeln im Jahr 2003 die Verlängerungsoption ausgeübt und im Jahr 2005 einer Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlung zugestimmt haben.
- 15
- a) Gemäß § 536 b BGB stehen dem Mieter die Rechte aus den §§ 536 und 536 a BGB nicht zu, wenn er den Mangel der Mietsache bei Vertragsschluss kennt oder - ohne dass der Vermieter den Mangel arglistig verschwiegen hätte - infolge grober Fahrlässigkeit nicht kennt oder wenn er die mangelhafte Sache trotz Mangelkenntnis annimmt, ohne sich seine Rechte bei der Annahme vorzubehalten.
- 17
- aa) Die in Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertretene Auffassung geht allerdings - wie das Berufungsgericht - davon aus, dass § 536 b BGB auch dann eingreift, wenn der Mieter in Kenntnis des Mietmangels eine Verlängerungsoption ausübt, ohne sich seine Rechte vorzubehalten (vgl. etwa OLG Koblenz Beschluss vom 21. Juli 2014 - 2 U 901/13 - juris Rn. 6; OLG Rostock Urteil vom 12. März 2007 - 3 U 67/06 - juris Rn. 27; BeckOK BGB/Ehlert [Stand: 1. Mai 2014] § 536 b Rn. 2 im Widerspruch zu Rn. 9; Blank in Blank/Börstinghaus Miete 4. Aufl. § 536 b BGB Rn. 7; Bub/ Treier/Kraemer/Ehlert Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 4. Aufl. III.B Rn. 3395; FA-MietRWEG/Harting 4. Aufl. Kap. 9 Rn. 276; Feldhahn in Elzer/Riecke Mietrechtskommentar § 536 b BGB Rn. 1; Hübner/Griesbach/ Fuerst in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete 3. Aufl. Kap. 14 Rn. 362; jurisPK-BGB/Münch [Stand: 1. Oktober 2014] § 536 b Rn. 4; Lammel Wohnraummietrecht 3. Aufl. § 536 b BGB Rn. 23; Palandt/Weidenkaff BGB 73. Aufl. § 536 b Rn. 1; Soergel/Heintzmann BGB 13. Aufl. § 536 b Rn. 7; Spielbauer in Müller/Walther Miet- und Pachtrecht [Stand: August 2011] § 536 b BGB Rn. 10 und 14; Staudinger/Emmerich BGB [2014] § 536 b Rn. 7; Wolf/ Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rn. 364; vgl. auch OLG Brandenburg NJW-RR 2013, 76 f. zur Vertragsverlängerung mangels Mieterwiderspruchs; zweifelnd MünchKommBGB/ Häublein 6. Aufl. § 536 b Rn. 15: nur bei Änderung, die Neuabschluss gleichsteht ). Die Vertreter dieser Ansicht führen zur Begründung an, die Ausübung einer Verlängerungsoption stelle eine Zäsur in der Vertragsgestaltung dar, argumentieren mit dem Gesetzeszweck und beziehen sich insbesondere auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Juli 1970 (VIII ZR 230/68 - NJW 1970, 1740, 1742).
- 18
- bb) Die Gegenmeinung verweist darauf, diese höchstrichterliche Rechtsprechung sei noch zu § 539 BGB a.F. ergangen, wohingegen § 536 b BGB im laufenden Mietverhältnis nicht analog anzuwenden sei. Durch die Realisierung des im Vertrag geregelten Verlängerungsmechanismus werde nur das bisherige Mietverhältnis fortgesetzt, nicht aber ein neues begründet (BeckOK BGB/ Ehlert [Stand: 1. Mai 2014] § 536 b Rn. 9; Erman/Lützenkirchen BGB 13. Aufl. § 536 b Rn. 12; Lützenkirchen Mietrecht § 536 b BGB Rn. 36; Schmidt-Futterer/ Eisenschmid Mietrecht 11. Aufl. § 536 b Rn. 5 und 37; "nur" Verwirkung: Sternel Mietrecht aktuell 4. Aufl. Rn. VIII 417).
- 19
- cc) Die letztgenannte Auffassung ist zutreffend.
- 20
- (1) § 536 b BGB findet auf die Ausübung einer Verlängerungsoption keine unmittelbare Anwendung, weil es sich dabei nicht um einen Vertragsschluss im Sinn dieser Vorschrift handelt.
- 21
- Eine Option, die einer oder beiden Parteien das Recht einräumt, das bestehende Mietverhältnis durch einseitige Erklärung um eine bestimmte Zeit zu verlängern, ist ein schon im Ausgangsvertrag eingeräumtes Gestaltungsrecht (BGHZ 94, 29 = NJW 1985, 2481; MünchKommBGB/Busche 6. Aufl. Vorbem. Rn. 70; Staudinger/Bork BGB [2010] Vorbem. zu §§ 145 ff. Rn. 73; Wolf/Eckert/ Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rn. 860). Durch ihre Ausübung kommt kein neuer Vertrag zustande. Vielmehr wirkt sie unmittelbar auf das bestehende Mietverhältnis ein, indem sie mit ihrer Gestaltungswirkung lediglich die ursprünglich vereinbarte Vertragslaufzeit än- dert und ihr einen neuen Zeitabschnitt hinzufügt (BGHZ 94, 29 = NJW 1985, 2481; BGH Urteil vom 20. Dezember 1967 - VIII ZR 119/65 - NJW 1968, 551, 552; vgl. auch Senatsurteil vom 10. September 1997 - XII ZR 222/95 - NJW 1998, 374, 375). Im Übrigen wird der Mietvertrag aber - ebenso wie bei der Fortsetzung eines Mietverhältnisses aufgrund eines Verlängerungsmechanismus (BGHZ 150, 373 = NJW 2002, 2170, 2171) - mit demselben Vertragsinhalt fortgesetzt und die Identität des Vertrags bleibt erhalten. Mithin bewirkt die Ausübung einer Verlängerungsoption keine Änderung der vertraglichen Beziehungen , die einen Neuabschluss des Mietvertrags darstellt (vgl. auch Senatsurteil vom 5. Februar 2014 - XII ZR 65/13 - NJW 2014, 1300 Rn. 28 mwN zum Schriftformerfordernis; MünchKommBGB/Häublein 6. Aufl. § 536 b Rn. 15).
- 22
- (2) Aber auch eine entsprechende Anwendung des § 536 b BGB kommt bei vorbehaltloser Ausübung einer Verlängerungsoption nicht in Betracht.
- 23
- (a) Zur alten Rechtslage entsprach es höchstrichterlicher Rechtsprechung , dass die Ausübung einer Verlängerungsoption eine entsprechende Anwendung von § 539 BGB a.F. rechtfertigte. Der Bundesgerichtshof hat dabei offen gelassen, ob die Optionsausübung dem Neuabschluss des Mietvertrags gleichzustellen ist. Nachdem § 539 BGB entsprechend auch in den Fällen angewendet werde, in denen der Mieter erst während des Mietverhältnisses Mängel entdecke, den Vertrag aber gleichwohl, ohne Beanstandungen zu erheben, fortsetze und erfülle, müsse das erst recht für die vorbehaltlose Ausübung einer Verlängerungsoption gelten (BGH Urteil vom 13. Juli 1970 - VIII ZR 230/68 - NJW 1970, 1740, 1742).
- 24
- (b) Aufgrund der seit dem Inkrafttreten der §§ 536 b, 536 c BGB bestehenden neuen Rechtslage ist diesem Erst-Recht-Schluss aber die Grundlage entzogen. Es fehlt nämlich seit der Neuregelung durch das am 1. September 2001 in Kraft getretene Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) an einer für eine Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke.
- 25
- § 536 b BGB ist hinsichtlich Sachmängeln die Nachfolgebestimmung zu § 539 BGB a.F., der einen vergleichbaren Regelungsgehalt hatte. Für diese Vorschrift war anerkannt, dass der Mieter das Recht zur Mietminderung wegen eines nachträglich eingetretenen oder ihm bekannt gewordenen Mangels der Mietsache in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. verlor, wenn er die Miete ungekürzt, über einen längeren Zeitraum und ohne Vorbehalt weiterzahlte (vgl. z.B. Senatsurteile vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01 - NJW-RR 2003, 727 f. und vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98 - NJW 2000, 2663 f.).
- 26
- Im Zuge des Mietrechtsreformgesetzes hat der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen, eine Regelung für den Fall zu treffen, dass der Mieter den Mangel erst nach Vertragsschluss erkennt und trotz Kenntnis des Mangels die Miete über einen längeren Zeitraum hinweg vorbehaltlos in voller Höhe weiterzahlt. Vielmehr hat er bereits die analoge Anwendung des § 539 BGB a.F. mit Blick auf § 545 BGB a.F. und die durch §§ 242, 814 BGB zusätzlich zur Verfügung stehende rechtliche Handhabe als nicht gerechtfertigt erachtet und klargestellt , dass es sich bei § 536 c BGB um die abschließende Regelung für nachträglich sich zeigende Mängel handeln soll. Dies hat er im Gesetz auch dadurch zum Ausdruck gebracht, dass die beiden Vorschriften unmittelbar aufeinanderfolgend angeordnet sind und ihr Anwendungsbereich durch die Überschriften deutlicher gekennzeichnet worden ist (Senatsurteil vom 18. Oktober 2006 - XII ZR 33/04 - NJW 2007, 147 Rn. 15 ff.; Senatsbeschluss vom 16. Februar 2005 - XII ZR 24/02 - ZMR 2005, 770; BGHZ 155, 380, 385 f. = NJW 2003, 2601, 2602; vgl. auch BT-Drucks. 14/4553 S. 41 f.).
- 27
- Die gesetzliche Regelung, die in § 536 b BGB nur für bei Vertragsschluss bzw. Annahme der Mietsache vorliegende und dem Mieter bekannte (bzw. unter den Voraussetzungen des Satz 2 unbekannte) Mängel die für den Mieter einschneidende Folge des Ausschlusses der Rechte aus den §§ 536 und 536 a BGB anordnet, für alle anderen Mängel in § 536 c BGB aber eine andere Regelung trifft, ist nicht nur sprachlich eindeutig. Es entspricht auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers, dass bei nachträglich eintretenden oder bekannt werdenden Mängeln der für die Zukunft wirkende Rechtsverlust des § 536 b BGB nicht eintritt.
- 28
- (c) Im Übrigen wäre eine entsprechende Anwendung des § 536 b BGB auf die vorbehaltlose Ausübung der Verlängerungsoption durch den Mieter auch nicht in Ansehung des Gesetzeszwecks geboten.
- 29
- Tragender Grund für die in dieser Vorschrift getroffene Regelung ist der Gedanke, dass derjenige, der trotz Kenntnis eines Mangels vorbehaltlos mietet, zu erkennen gibt, der durch den Mangel beeinträchtigte Gebrauch der vermieteten Sache solle der vertragsgemäße Gebrauch sein, für den er den vom Vermieter geforderten und schließlich auch vereinbarten Mietzins zu entrichten gewillt ist (BGH Urteil vom 21. Dezember 1960 - VIII ZR 214/59 - MDR 1961, 683 zu § 539 a.F.). Der Gesetzgeber sah bei Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in einem solchen Verhalten einen Verzicht des Mieters auf seine auf den Mangel bezogenen Gewährleistungsrechte, deren spätere Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstoße (vgl. Mugdan Gesammte Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch II S. 210, 126 f.). Mit § 539 BGB a.F. wurde letztlich hinsichtlich der Gewährleistungsrechte ein Gleichklang zwischen der Vereinbarung , eine objektiv mangelhafte Mietsache solle als vertragsgemäß anzusehen sein, und einer Hinnahme dieser Situation durch den Mieter ohne rechtsgeschäftlichen Erklärungswert bei Mietvertragsschluss oder Annahme der Mietsa- che hergestellt. Darüber hinaus soll die Vorschrift der Rechtssicherheit dienen, indem bei Beginn des Mietverhältnisses feststeht, ob der vorhandene Zustand Rechte nach §§ 536, 536 a BGB begründen kann (vgl. Erman/Lützenkirchen BGB 14. Aufl. § 536 b Rn. 2).
- 30
- Die vorbehaltlose Optionsausübung des Mieters während des laufenden Mietverhältnisses ist von der Situation des Vertragsschlusses bzw. Vertragsbeginns jedoch verschieden. Die Grundentscheidung für das Mietverhältnis und den konkreten Zustand der Mietsache als vertragsgemäß ist gefallen, die mietvertraglichen Rechte und Pflichten sind festgelegt und das Dauerschuldverhältnis von Mieter und Vermieter besteht (oft seit längerer Zeit). Der Mieter setzt sich daher nicht dem Vorwurf des widersprüchlichen Verhaltens aus, dergestalt, dass er eine mangelhafte Sache von vorneherein als vertragsgerecht akzeptiert , hiervon abweichend aber zu einem späteren Zeitpunkt die Rechte aus §§ 536 und 536 a BGB geltend machen will.
- 31
- Auch der dargestellte Gesetzeszweck von § 536 b BGB erfordert mithin keine spezielle mietrechtliche Bestimmung, die die Folgen eines solchen Verhaltens für die zukünftige Vertragsbeziehung regelt. Vielmehr hat es insoweit bei den allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen und insbesondere bei den Anwendungsfällen des § 242 BGB sein Bewenden. Für die zurückliegende Vertragsdauer sind die Rechtswirkungen hingegen durch § 536 c BGB festgelegt.
- 32
- (d) Die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB ermöglicht es, dem jeweiligen Verhalten des Mieters im Zusammenhang mit einer Vertragsverlängerung unter Berücksichtigung etwaiger vermieterseitiger Vertrauenstatbestände im Einzelfall rechtlich angemessen auch für die Zukunft Rechnung zu tragen.
- 33
- Eine solche Einzelfallbeurteilung ist auch sachgerecht. Dies zeigt der Blick auf die unterschiedlichen Konzepte, die zur entsprechenden Anwendung des § 536 b BGB von ihren Befürwortern vertreten werden. Eine unterschiedslose Analogie zu § 536 b BGB bei jeder - also auch der auf einer Verlängerungsklausel im Ursprungsvertrag oder auf § 545 BGB beruhenden - Vertragsverlängerung (vgl. etwa BeckOK BGB/Ehlert [Stand: 1. Mai 2014] § 536 b Rn. 2; Soergel/Heintzmann BGB 13. Aufl. § 536 b Rn. 7; Staudinger/Emmerich BGB [2014] § 536 b Rn. 7) steht bereits im Widerspruch dazu, dass das Gesetz ein aktives Tun des Mieters - Vertragsschluss oder Annahme der Mietsache - erfordert. Die schematische Unterscheidung nach Verlängerungstatbeständen (so etwa Bub/Treier/Kraemer/Ehlert Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 4. Aufl. III.B Rn. 3398; FA-MietRWEG/Harting 4. Aufl. Kap. 9 Rn. 276; Feldhahn in Elzer/Riecke Mietrechtskommentar § 536 b BGB Rn. 1; Lammel Wohnraummietrecht 3. Aufl. § 536 b BGB Rn. 23; MAH MietR/Groll § 57 Rn. 37) wiederum lässt außer Betracht, dass die Rechtsfolge des Rechtsverlusts in jedem Fall daran anknüpfen soll, dass bei Vertragsverlängerung ein Mangelvorbehalt unterbleibt.
- 35
- c) Entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Rechtsauffassung kann die einvernehmliche Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlung die entsprechende Anwendung des § 536 b BGB ebenfalls nicht rechtfertigen.
- 36
- aa) Zwar ist auch die Betriebskostenvorauszahlung Gegenleistung für die vom Vermieter zu erbringende Gesamtleistung und gehört zu der vom Mieter geschuldeten Bruttomiete i.S.d. § 536 BGB, die Ausgangspunkt für die Berechnung einer Mietminderung ist (Senatsurteil BGHZ 163, 1, 6 ff. = NJW 2005, 1713, 1714 f.). Nachträgliche Änderungen der Miethöhe begründen aber keine Analogie zu § 536 b BGB (a.A. z.B. Blank in Blank/Börstinghaus Miete 4. Aufl. § 536 b BGB Rn. 7; Bub/Treier/Kraemer/Ehlert Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 4. Aufl. III.B Rn. 3396 f.; KK-MietR/Harting § 536 b BGB Rn. 36; Lammel Wohnraummietrecht 3. Aufl. § 536 b BGB Rn. 24; Staudinger/ Emmerich BGB [2014] § 536 b Rn. 7).
- 37
- Insoweit gilt gleichermaßen, dass der Gesetzgeber mit § 536 b BGB und § 536 c BGB eindeutig zwischen den Situationen bei Vertragsschluss bzw. Vertragsbeginn einerseits und während eines laufenden Mietverhältnisses andererseits unterschieden, die weitreichende Rechtsfolge eines in die Zukunft wirkenden Rechtsverlusts des Mieters nur für erstere angeordnet hat und eine planwidrige Regelungslücke nicht besteht. Zudem gebietet weder der Gesetzeszweck eine Analogie noch ist die einvernehmliche Mieterhöhung dem Vertragsschluss i.S.d. § 536 b Satz 1 BGB vergleichbar. Wie die Vertragsverlängerung durch Optionsausübung bewirkt sie eine Änderung nur hinsichtlich einer einzelnen Vertragsbestimmung, lässt die rechtlichen Beziehungen der Vertragsparteien im Übrigen aber unberührt.
- 38
- bb) Das schließt die Anwendung des § 242 BGB im Einzelfall nicht aus. Bei einer einvernehmlichen Erhöhung einer Betriebskostenvorauszahlung kommt sie allerdings nicht in Betracht, zumal eine solche nichts daran ändert, dass nach Ende des Abrechnungszeitraums über die Betriebskosten abzurechnen ist.
- 39
- 2. Die angefochtene Entscheidung ist jedenfalls zum Teil von diesem Rechtsfehler beeinflusst.
- 40
- a) Die rechtsfehlerhafte Auffassung des Berufungsgerichts zu § 536 b BGB hat sich allerdings nicht ausgewirkt, soweit mit dem Berufungsurteil Ansprüche der Kläger wegen Zuglufterscheinungen im Bereich der abgehängten Decke und wegen der Bauart der RLT-Anlage verneint sind. Denn die vom Oberlandesgericht gegebene, selbständig tragende Alternativbegründung, es fehle wegen der vertraglichen Vereinbarungen bereits an einem Mietmangel, hält rechtlicher Nachprüfung stand.
- 41
- aa) Ein Mangel der Mietsache ist nur dann anzunehmen, wenn die IstBeschaffenheit des Mietobjekts von der Soll-Beschaffenheit abweicht. Es sind allein die Vertragsparteien, die durch die Festlegung des dem Mieter jeweils geschuldeten vertragsgemäßen Gebrauchs bestimmen, welchen Soll-Zustand die vermietete Sache spätestens bei Überlassung an den Mieter aufweisen muss (Senatsurteil vom 18. Dezember 2013 - XII ZR 80/12 - NJW 2014, 685 Rn. 20 mwN).
- 42
- bb) Das Berufungsgericht hat den Zustand im Deckenbereich als vertragsgemäß festgestellt. Die Revision enthält hierzu keinerlei Angriffe, revisionsrechtlich zu Beanstandendes ist nicht ersichtlich. Nachdem mithin in diesem Punkt die Ist- nicht von der Soll-Beschaffenheit abweicht, fehlt es an einem Mangel i.S.d. §§ 536, 536 a BGB, so dass die Klage insoweit im Ergebnis zu Recht ohne Erfolg geblieben ist.
- 43
- cc) Nichts anderes gilt für die von den Klägern geltend gemachten Mängel im Zusammenhang mit der Bauart der RLT-Anlage. Die Kläger haben behauptet , die Anlage stelle weder eine Klimaanlage noch eine Teilklimaanlage dar; zudem weise sie schlecht verarbeitete Geräte sowie keine hinreichenden Revisionsöffnungen und Reinigungsmöglichkeiten auf. Nach den hierzu getroffenen , von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungs- gerichts handelt es sich dabei um den von Anfang an bestehenden Zustand, den die Mieterseite als vertragsgemäß akzeptiert hat. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, so dass die Anlagenbauart ebenfalls keinen Mietmangel begründen kann.
- 44
- b) Soweit das Berufungsgericht Ansprüche der Kläger wegen der Zuglufterscheinungen im Bereich der Fenster verneint hat, kann dies hingegen keinen Bestand haben. Die Klageabweisung ist in diesem Punkt allein darauf gestützt, dass die Rechte der Kläger wegen jeweils vorbehaltloser Ausübung der Verlängerungsoption und Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlung ausgeschlossen seien, und beruht damit auf den rechtlich unzutreffenden Erwägungen zur Anwendbarkeit des § 536 b BGB. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts beruht der Mangel im Wesentlichen auf altersbedingtem Verschleiß, so dass ein Anspruchsverlust nach § 539 BGB a.F. ebenso ausscheidet wie eine entsprechende, bei Abschluss des Mietvertrags getroffene Zustandsvereinbarung.
- 45
- c) Ebenso wenig hält der rechtlichen Nachprüfung stand, dass das Berufungsgericht in der von den Klägern gerügten Verschmutzung der RLT-Anlage keinen Mietmangel gesehen hat.
- 46
- Das Landgericht hatte unter Bezugnahme auf das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen S. festgestellt, dass die Anlage verschmutzt und fraglich ist, ob sie jemals gereinigt wurde. Mit diesem erst im Laufe der Zeit auftretenden Punkt hat das Berufungsgericht sich, wie die Revision zu Recht rügt, nicht auseinandergesetzt, sondern auch insoweit nur auf § 536 b BGB und den vertragsgemäßen Zustand abgestellt.
- 47
- Dies ist rechtsfehlerhaft. Die Voraussetzungen für einen Rechtsausschluss nach § 536 b BGB liegen nicht vor. Auch die vertraglichen Vereinba- rungen zum Zustand der RLT-Anlage stehen der Annahme eines Mietmangels und damit auf §§ 536, 536 a BGB gestützten Ansprüchen nicht entgegen. Denn dass die Bauart der Anlage insbesondere mit dem Fehlen hinreichender Revisionsöffnungen und Reinigungsmöglichkeiten den vertragsgemäßen Zustand darstellt , heißt nicht, dass nicht im Laufe der Zeit eintretende Verschmutzungen dieser Belüftungseinrichtung einen eigenständigen Mangel i.S.d. § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellen können.
- 48
- 3. Das Berufungsurteil ist wegen der aufgezeigten Rechtsfehler insgesamt aufzuheben, soweit zum Nachteil der Kläger erkannt worden ist, und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die angegriffene Entscheidung erweist sich auf der Grundlage der getroffenen tatrichterlichen Feststellungen nicht - auch nicht teilweise - aus anderen als den vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen als entscheidungsreif (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).
- 49
- a) Das Berufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen dazu getroffen, in welchem Umfang die undichten Fenster den vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigen, inwieweit Verschmutzungen der RLT-Anlage bestehen und ob diese Umstände einen Mietmangel begründen. Offen geblieben ist demzufolge auch, ob und in welcher Höhe die Miete gemäß § 536 Abs. 1 BGB gemindert war und ist sowie ein Anspruch auf Vorschusszahlung in Höhe der voraussichtlich gemäß § 536 a Abs. 2 BGB erforderlichen Aufwendungen besteht.
- 50
- b) Dem Senat ist es nicht möglich, die von den Klägern geltend gemachte Minderung und die begehrte Vorschusszahlung deshalb für teilweise unbegründet zu erklären, weil die behaupteten Mängel im Zusammenhang mit den abgehängten Decken und der Bauart der RLT-Anlage nicht bestehen.
- 51
- Dem Berufungsurteil lässt sich schon nichts dazu entnehmen, in welcher Höhe die Kläger ihren Anträgen bestimmte Minderungsquoten und Vorschussbeträge für die einzelnen behaupteten Mängel zugrunde gelegt haben. Zudem dienen solche Angaben nur der Begründung einer einheitlichen Minderungsquote (vgl. Staudinger/Emmerich BGB [2014] § 536 Rn. 57) bzw. eines einheitlichen Vorschussanspruchs (vgl. Senatsbeschluss vom 1. Februar 1995 - XII ZR 218/94 - NJW-RR 1995, 508). Daher ist eine Teilentscheidung zu den Zahlungsanträgen derzeit nicht möglich; ebenso wenig ist auszuschließen, dass die Feststellungsanträge in vollem Umfang erfolgreich sein können.
- 52
- c) Nach der Zurückverweisung wird das Berufungsgericht auch der Frage nachzugehen haben, ob das Mietverhältnis inzwischen - wie die Beklagten im Revisionsverfahren behauptet haben - durch Zeitablauf geendet hat. Darüber hinaus besteht unter anderem Gelegenheit, die vom Landgericht teilweise bejahte Verwirkung der klägerischen Ansprüche zu prüfen und dabei neben dem Zeitmoment insbesondere auch das Umstandsmoment in den Blick zu nehmen (vgl. hierzu etwa Sternel Mietrecht aktuell 4. Aufl. Rn. VIII 409; SchmidtFutterer /Eisenschmid Mietrecht 11. Aufl. § 536 b BGB Rn. 5).
Vorinstanzen:
LG Frankenthal, Entscheidung vom 31.05.2010 - 7 O 31/09 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 17.01.2012 - 8 U 63/10 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 05. Nov. 2014 - XII ZR 15/12
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Bundesgerichtshof Urteil, 05. Nov. 2014 - XII ZR 15/12 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).
(1) Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit. Für die Zeit, während der die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. Eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit bleibt außer Betracht.
(1a) Für die Dauer von drei Monaten bleibt eine Minderung der Tauglichkeit außer Betracht, soweit diese auf Grund einer Maßnahme eintritt, die einer energetischen Modernisierung nach § 555b Nummer 1 dient.
(2) Absatz 1 Satz 1 und 2 gilt auch, wenn eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder später wegfällt.
(3) Wird dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache durch das Recht eines Dritten ganz oder zum Teil entzogen, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend.
(4) Bei einem Mietverhältnis über Wohnraum ist eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung unwirksam.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Tenor
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 07.03.2006 - Az.: 4 O 212/05 - abgeändert und wie folgt gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.939,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
auf jeweils 812,00 € seit dem 04.02.2004, 04.03.2004, 05.01.2005, 04.02.2005, 04.03.2005,
auf jeweils 348,00 € seit dem 04.04.2004, 05.05.2004, 04.06.2004, 04.07.2004, 04.08.2004, 04.09.2004, 05.10.2004, 04.11.2004, 04.12.2004 sowie
auf jeweils 549,51 € seit dem 04.04.2005, 05.05.2005, 04.06.2005, 04.07.2005, 04.08.2005
zu zahlen.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 166,30 € Zug um Zug gegen Übergabe einer Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2003, welche den hierauf entfallenden Umsatzsteueranteil ordnungsgemäß ausweist, zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 1/5 die Beklagte 4/5.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Wert des Berufungsverfahrens: 12.432,40 €
Gründe
I.
- 1
Der Kläger wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Schwerin vom 22.07.2002 - Az.: 56 L 29/02 - zum Zwangsverwalter für das Grundstück K. 4-6 - welches zu einem Gesamtobjekt mit dem Namen "Der W." gehört - bestellt, dessen Eigentümerin die P. I. GmbH S. - P. KG ist. Er macht gegen die Beklagte ausstehende Miete geltend, deren Höhe sich aus einer Aufstellung vom 31.08.2005 (Bl. 63 d. A.) ergibt, auf welche der Senat Bezug nimmt.
- 2
Die Eigentümerin schloss mit der Beklagten am 17.07.1998 einen Mietvertrag über Räumlichkeiten in der W.passage K. 4-6 in S. Vereinbart wurde eine jeweils zum dritten Werktag des Monats fällige Miete von zunächst 3.217,26 DM. Mit Nachtrag zum Gewerbemietvertrag vom 10.01.2003 vereinbarten die Vertragsparteien eine Herabsetzung der Miete auf 1.277,31 €, die sich aus 700,00 € Nettomiete, 401,13 € Betriebskostenvorauszahlung sowie 16 % Umsatzsteuer zusammensetzt.
- 3
Der Kläger und die Beklagte schlossen am 01.03.2004 einen zweiten Nachtrag, in dem die Miete teilweise für ein Jahr gestundet und die sich daran anschließende Verfahrensweise geregelt wurde. Wegen des Inhaltes der Vereinbarung nimmt der Senat auf diese (Anlage K 8) Bezug. Um die Fortdauer der Stundungsvereinbarung oder einen möglichen Erlass prüfen zu können, forderte der Kläger die Beklagte am 07.03.2005 auf, eine Betriebswirtschaftliche Auswertung (BWA) vorzulegen. Die Beklagte legte diese nicht vor. Sie teilte lediglich mit Schreiben vom 06.04.2005 mit, dass sich ihre wirtschaftlichen Verhältnisse weiter verschlechtert hätten. Zur Stundung oder zum Erlass fanden keine weiteren Verhandlungen statt. Mit Schreiben vom 20.04.2005 erklärte der Kläger den Widerruf der Stundungsvereinbarung, weil die BWA nicht vorgelegt worden sei. Mit einem weiteren Schreiben vom 30.09.2005 focht der Kläger die Stundungsabrede erneut mit der Begründung an, die Beklagte habe ihn über die Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse getäuscht.
- 4
Der Kläger war der Ansicht, die Beklagte könne sich auf die Stundungsabrede aus dem zweiten Nachtrag zum Mietvertrag nicht mehr berufen. Wegen der Nichtübersendung der BWA habe ihm ein Kündigungsrecht zugestanden.
- 5
Mietminderung könne die Beklagte nicht geltend machen. Die von ihr beanstandeten ständigen Verschmutzungen des Treppenhauses bestünden nicht. Sie habe diese auch nicht rechtzeitig angezeigt, wobei zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Beklagte am 29.12.2004 und 17.01.2005 jeweils an den Kläger ein Fax gesandt hatte, mit welchem sie darauf hinwies, dass der Zustand des Eingangsbereiches des Hauses K. 4 - 6 unzumutbar sei.
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Er beantragte, die Beklagte zur Zahlung von 12.432,40 € nebst gestaffelter Zinsen zu verurteilen.
- 7
Die Beklagte war der Ansicht, der Kläger sei nicht berechtigt gewesen, die Stundungsvereinbarung zu widerrufen, da er sich geweigert habe, mit ihr die Stundungsvereinbarung fortzusetzen. Der Kläger habe sich um die BWA der Beklagten nicht gekümmert. Tatsächlich hätten sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten so verschlechtert, dass eine Nachzahlung nicht gerechtfertigt gewesen sei.
- 8
Sie trägt vor, aus der Betriebskostenabrechnung für 2003 stünde ihr ein Guthaben in Höhe von 2.622,36 € zu, worüber sie unstreitig mit Schreiben vom 14.02.2005 gegen Mietrückstände aufrechnete. Zudem habe sie Reinigungskosten und Kosten für einen nicht vorhandenen Kabelanschluss nicht zu tragen. Im Treppenhaus seien keine regelmäßigen Reinigungen durchgeführt worden.
- 9
Wegen erheblicher Verschmutzungen des Treppenhauses zwischen September 2003 und Anfang 2005 mit Fäkalien und Graffitis, des Herumliegens einer Heroinspritze im Treppenhaus und einer permanenten Geruchsbelästigung aus den öffentlichen Toiletten im Kellergeschoss des Hauses, machte sie eine Mietminderung geltend. Sie behauptet, sie habe den Kläger mit Schreiben vom 10.11.2003 auf die Zustände im Treppenhaus hingewiesen und sich mit Schreiben vom 09.02.2004 erneut an den Kläger gewandt, weil nichts passiert sei.
- 10
Der Kläger bestritt den Zugang dieser Schreiben.
- 11
Mit Urteil vom 07.03.2006 verurteilte das Landgericht Schwerin die Beklagte im Wesentlichen antragsgemäß. Wegen der Begründung des Urteils nimmt der Senat auf diese Bezug.
- 12
Mit der Berufung greift die Beklagte die Entscheidung vollen Umfanges an und beantragt deren Aufhebung sowie Klagabweisung.
- 13
Unter Darstellung der Mängelanzeigen seit November 2003 sowie der Verhandlungen zum zweiten Vertragsnachtrag trägt sie vor, mit einem weiteren Schreiben vom 14.12.2004 dem Kläger angezeigt zu haben, dass das Treppenhaus verschmutzt, die Briefkästen aufgebrochen und der Flur mit Fäkalien verschmutzt sei. Mit einem Schreiben vom 25.01.2005 habe sie den Kläger aufgefordert, das Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung, welches sich daraus ergebe, dass sie Reinigungskosten nicht zahle, auszuzahlen und angekündigt, dies zu verrechnen.
- 14
In einem Telefonat zwischen dem Zeugen O. und der Zeugin K. habe Letztere erklärt, dass die Übersendung einer BWA ohnehin keinen Sinn mehr mache.
- 15
Das Urteil des Landgerichtes beruhe auf Verfahrensfehlern. Es habe angebotene Beweise durch Zeugen- und Parteivernehmung nicht erhoben. Das Gericht habe verkannt, dass der Kläger die Übersendung der BWA abgelehnt habe. Dies habe der Zeuge O. bestätigt, das Gericht aber habe ausgeführt, dass es hierauf nicht ankomme. Sie greift die weitergehende Beweiswürdigung des Landgerichtes an.
- 16
Nicht beachtet habe das Landgericht auch den Vortrag, dass sie umsatzsteuerpflichtig und daher zum Vorsteuerabzug berechtigt sei, die Betriebskostenabrechnung Umsatzsteuer aber nicht ausweise. Ohne diese sei die Abrechnung nicht wirksam und sie könne alle Vorauszahlungen zurückfordern.
- 17
Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung. Zur Begründung stützt er sich weiterhin auf rückständige Mieten für die Monate Februar 2004 bis August 2005. In diesem Zeitraum habe die Beklagte in den Monaten April bis Dezember 2004 929,31 € und in den Monaten April bis August 2005 727,80 € monatlich gezahlt. Dem und der von dem Kläger vorgenommenen Verrechnung ist die Beklagte in beiden Instanzen nicht entgegen getreten. Für die Monate Februar, März und Dezember 2004 macht der Kläger eine Nettomiete einschließlich Umsatzsteuer von 812,00 € geltend. Die Nebenkostenvorauszahlungen für diese Monate von jeweils 401,13 € netto klagt er weiterhin eine, ergänzt um einen Nachzahlungsbetrag von 98,56 €, der sich aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 ergibt, in welche der Kläger die eingeklagten Vorauszahlungen als Sollvorschüsse eingestellt hat. Offen sei ebenfalls ein Nachzahlungsbetrag aus der Betriebskostenabrechnung 2003 von 166,30 €. Weiterhin führt er eine Betriebskostenabrechnung 2005 ein, aus der der Anteil an den zu leistenden Betriebskosten in Höhe des Betrages der vereinbarten Vorauszahlungen verlangt werde. In diese Betriebskostenabrechnung hat der Kläger wiederum die vereinbarten Betriebskostenvorauszahlungen als Sollvorschüsse eingestellt.
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Er weist darauf hin, dass auch die im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens sieben Monate nach Anforderung vorgelegten BWA nicht der Stichtagsregelung des zweiten Nachtrages zum Mietvertrag entsprechen, sondern es jahresbezogene BWA für 2003 und 2004 sind, wobei die für 2003 ggf. auch vorläufig sein könnte, da sie auf ihrer Seite 2 einen entsprechenden Vermerk trage. Zudem bestreitet er deren Richtigkeit. Im Übrigen wiederholt und vertieft er seinen erstinstanzlichen Vortrag.
II.
- 19
Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.
- 20
1. Gem. § 535 BGB i.V.m. den Regelungen des Mietvertrages und des ersten Nachtrags zum Mietvertrag vom 10.01.2003 schuldete die Beklagte dem Kläger monatlich eine Nettomiete von 700,00 €, eine Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 401,13 € sowie die auf beides anfallende Umsatzsteuer, mithin 1.277,31 €.
- 21
a) Auf diese Zahlungsverpflichtung leistete die Beklagte unstreitig in den Monaten April bis Dezember 2004 jeweils 929,31 €. Die Verrechnung der monatlichen Zahlungen sind nach § 366 Abs. 2 BGB zunächst auf die Forderungen vorzunehmen, die dem Vermieter die geringere Sicherheit bieten (Senat Urteil vom 18.12.2000 - 3 U 153/99 - OLGR 2001, 440; Senat Urteil vom 30.10.2006 - 3 U 23/06). Dies sind die Betriebskostenvorauszahlungen und die Umsatzsteuer. Somit verblieb monatlich ein Nettomietanspruch von 348,00 €. Für die Zeit von April 2004 bis Dezember 2004 ergibt sich folglich ein Zahlungsanspruch von 9 x 348,00 € = 3.132,00 €.
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In den Monaten April bis August 2005 zahlte die Beklagte jeweils 727,80 €, die in gleicher Weise auf ihre Zahlungspflicht zu verrechnen sind. Damit ergibt sich ein monatlicher Zahlungsrückstand von 549,51 €. Hieraus folgt für die vorbezeichneten Monate ein Zahlungsrückstand von insgesamt 2.747,55 €.
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In den Monaten Februar und März 2004 sowie Januar, Februar und März 2005 leistete die Beklagte keinerlei Zahlungen. Somit belief sich die monatliche rückständige Zahlungsverpflichtung auf 700,00 € Nettomiete zzgl. 16 % Umsatzsteuer - mithin 812,00 €. Für die fünf in Streit stehenden Monate ergibt sich somit ein weiterer Zahlungsrückstand von 4.060, 00 €.
- 24
b) Diesem Anspruch kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass der Kläger aufgrund der 2. Nachtragsvereinbarung, welche zunächst für die Zeit vom 01.03.2004 bis 28.02.2005 gelten sollte, nur eine geringere Miete verlangen dürfe und ihr diese sodann zu erlassen habe. Der Senat legt die Vereinbarung ihrem Wortlaut nach dahin aus, dass die Beklagte zunächst für ein Jahr monatlich 400,00 € Nettomiete zzgl. der bereits vereinbarten Betriebskostenvorauszahlung sowie auf beide entfallende Umsatzsteuer zahlen sollte. Die nach dem 1. Nachtrag zum Mietvertrag monatlich weiterhin geschuldeten 300,00 € Nettomiete zzgl. hierauf entfallende Umsatzsteuer sollten zunächst bis zum 28.02.2005 gestundet werden. Es sollte dann im Vergleich die wirtschaftliche Lage der Beklagten betrachtet werden, wozu diese eine BWA zum 01.03.2004 und eine BWA zum 01.03.2005 vorlegen sollte, die dann gegenüberzustellen waren. Hätte sich die wirtschaftliche Situation der Beklagten im Ergebnis des Vergleichs verbessert, sollte die Beklagte zur ratenweisen Ausgleichung des gestundeten Betrages verpflichtet sein. Soweit der Vergleich der BWA ergeben sollte, dass die wirtschaftliche Lage der Beklagten sich verschlechtert hätte oder gleich geblieben wäre, sollten der Beklagten die gestundeten Beträge erlassen werden. Diese Vereinbarung enthält zunächst eine klare Stundungsvereinbarung. An diese knüpft ein aufschiebend bedingter Erlassvertrag an. Gekoppelt wurden diese Vertragselemente mit der Verpflichtung der Beklagten gegenüber dem Kläger ihre wirtschaftlichen Verhältnisse offen zu legen, damit dieser beurteilen kann, ob die aufschiebende Bedingung des Erlasses oder aber die Beendigung der Stundungsvereinbarung mit nachfolgender Zahlungspflicht der Beklagten eingetreten ist. Somit stellte die Vorlage der Betriebswirtschaftlichen Auswertungen eine wesentliche Vertragspflicht der Beklagten dar, von der die jeweilige Fortführung des Vertragsverhältnisses abhing. Die Beklagte hat die vertraglich geschuldeten BWA nicht vorgelegt, so dass einerseits die aufschiebende Bedingung des Erlassvertrages nicht eingetreten ist und sie andererseits dem Kläger nicht die Möglichkeit eröffnet hat, den Fortbestand der eingegangenen Stundungsverpflichtung überprüfen zu können. Die Verweigerung dieser Nachprüfungsmöglichkeit durch die Beklagte stellt eine schwerwiegende Vertragspflichtverletzung dar, die den Kläger berechtigte, aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Stundungsvereinbarung zu widerrufen (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 271 Rn. 15). Da die Vereinbarung im 2. Nachtrag zum Mietvertrag eine einheitliche Regelung darstellt, bei der der Erlass unter Erfüllung der aufschiebenden Bedingung und entsprechender Mitwirkung der Beklagten an den Bestand der Stundung anknüpft, wirkte der Widerruf der Stundung auf den Erlass durch.
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Dem gegenüber kann die Beklagte nicht einwenden, der Kläger habe durch seine Mitarbeiterin, die Zeugin K., im Februar 2005 auf die Vorlage der BWA verzichtet. Dabei kann der Senat es dahin stehen lassen, ob die Zeugin K. tatsächlich eine derartige Äußerung gemacht haben könnte. Dies war jedenfalls zu einem Zeitpunkt, als die Vorlage der BWA noch nicht fällig war. Nach Ablauf der Jahresfrist allerdings hat der Kläger mit Schreiben vom 07.03.2005 deutlich gemacht, dass er auf die Vorlage der BWA nicht verzichte. Gleichzeitig hat er diesen Anspruch im Wege seines Leistungsbestimmungsrechtes aus § 315 BGB fällig gestellt, denn die Parteien hatten einen Fälligkeitszeitpunkt der Vorlagepflicht im Vertrag nicht geregelt. Gleichwohl ist die Beklagte ihrer Vorlageverpflichtung nicht nachgekommen. Sie hat den Kläger vielmehr ohne nähere Angaben darauf verwiesen, dass es ihr wirtschaftlich schlechter gehe und ihrerseits hieran entsprechende Forderungen geknüpft. Mit Blick auf das Schreiben der Beklagten vom 06.04.2005 musste der Kläger also davon ausgehen, dass die Stundungsvereinbarung mit ihren Anschlussregelungen durch die Beklagte gefährdet wurde, so dass er wirksam mit Schreiben vom 20.04.2005 die Vereinbarung des 2. Nachtrages widerrufen konnte. Jedenfalls aber ist ein solcher Widerruf durch den Kläger wirksam mit Klagerhebung ausgeübt worden, da die Beklagte auch auf das Schreiben vom 20.04.2005 hin ihrer Mitwirkungsverpflichtung nicht nachgekommen ist.
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c) Die Miete ist nicht um 30% gemindert.
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Soweit die Beklagte diese auf Geruchsbelästigungen aus der öffentlichen Toilette im Keller stützt, ist sie mit dem Mängeleinwand in entsprechender Anwendung des § 536b BGB ausgeschlossen. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten gingen entsprechende Gerüche schon seit langem, nahezu seit Beginn des Mietverhältnisses von der öffentlichen Toilette aus. Gleichwohl schloss die Beklagte am 10.01.2003 und im Jahre 2004 zwei Nachtragsvereinbarungen zum Mietvertrag, in denen ein solcher Mangel keine Erwähnung findet. Weiterhin optierte sie zu einer Vertragsverlängerung. Macht der Mieter aber von der Möglichkeit einer Vertragsverlängerung Gebrauch, findet § 536b BGB Anwendung (Palandt/Weidenkaff, a.a.O. § 536b Rn. 2). Demnach ist die Minderung wegen der Geruchsbelästigung im streitgegenständlichen Vertragszeitraum ausgeschlossen, da die Beklagte in Kenntnis derselben ihr Optionsrecht ausgeübt hatte.
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Soweit sie die Minderung weiterhin auf die Verschmutzung des Hausflurs stützen will, hat sie auch hiermit keinen Erfolg. Gem. § 536c Abs. 2 BGB knüpft die Minderung daran an, dass der Mieter einen Mangel dem Vermieter anzeigt. Ob die Beklagte derartige Anzeigen schon im November 2003 und Februar 2004 vorgenommen hatte, braucht der Senat nicht aufklären. Jedenfalls hatte sie nach diesem Zeitpunkt und damit nach ihrem eigenen Vortrag in Kenntnis des Mangels mit dem Kläger eine Vertragsänderung vorgenommen in Form des 2. Nachtrages. Insoweit greift zu ihren Ungunsten wiederum § 536b BGB ein.
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Hiernach allerdings hatte sie eine Mängelanzeige erst zum 29.12.2004 vorgenommen. Auf diese hin hatte der Kläger unverzüglich die Verschmutzungen im Treppenhaus, auf die sich die Minderung stützt, beseitigen lassen. Insoweit ist eine Minderung nicht eingetreten, da es an einer erheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung fehlt.
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2. a) Ansprüche aus den Betriebskostenabrechnungen 2004 und 2005 kann der Kläger dagegen nicht mit Erfolg geltend machen.
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Der Kläger hatte zunächst die ausstehenden Betriebskostenvorauszahlungen für die Jahre 2004 und 2005 eingeklagt. Nachdem für diese Abrechnungsreife eingetreten ist, hat er nunmehr über die Betriebskosten abgerechnet. Dabei hat er in die Abrechnung als anzurechnende Vorauszahlungen die Soll-Zahlungen eingestellt und begehrt nunmehr die klagweise geltend gemachten Vorauszahlungen nebst den sich aus der Betriebskostenabrechnung ergebenden Nachzahlungsbetrag als Bestandteil der Betriebskostenabrechnung. Zwar wäre er auch ohne Zustimmung der Beklagten zur Umstellung der Klage gem. § 264 Nr. 3 ZPO befugt. Selbst wenn man hierin eine Klagänderung sehen wollte, wäre diese sachdienlich und ohne Zustimmung der Beklagten gem. §§ 529, 533 ZPO zulässig.
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Der BGH lässt eine Abrechnung mit Soll-Vorschüssen nur bis zum Eintritt der Abrechnungsreife zu (BGH Urt. vom 27.11.2002 - VIII ZR 108/02 - NZM 2003, 196; Geldmacher, Mietrecht Kompakt 2003, 42). Hieraus hat sich der Streit entwickelt, ob nach Eintritt der Abrechnungsreife der Vermieter die offenen Vorauszahlungen weiterhin aus Gründen der Prozessökonomie klagweisend geltend machen und sie als quasi gezahlt in die Betriebskostenabrechnung einstellen kann, um so das darüber hinausgehende Saldo zu ermitteln oder ob er aus Gründen der Nachvollziehbarkeit der Rechnungslegung gehalten ist, in die Betriebskostenabrechnung nur die tatsächlichen Leistungen einzubeziehen und die Klage sodann auf das Gesamtsaldo umzustellen (zum Streitstand vgl. auch Rips/Eisenschmid/Wall, Betriebskostenkommentar, 2. Aufl., Rn. 1880, 1881). Davon ausgehend, dass der BGH in der Betriebskostenabrechnung eine Rechnungslegung i.S.d. § 259 BGB sieht, die den Mieter in die Lage versetzen soll, als durchschnittlich denkender Mieter ohne juristische und betriebswirtschaftliche Vorbildung die Abrechnung gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen, wird letzterer Abrechnungsweise in der Literatur überwiegend der Vorrang gegeben (Rips, a.a.O.; Both, Betriebskostenlexikon, 2. Aufl., Rn. 316). Dem schließt sich der Senat zumindest für den Fall an, dass der Mieter einen Teil der Vorauszahlungen geleistet hat und einen anderen Teil nicht. Dann nämlich kann er der Betriebskostenabrechnung nicht entnehmen, welche Betriebskosten der Vermieter, nachdem er über diese Rechnung gelegt hat, noch geltend machen will, es sei denn der Vermieter macht dies in seiner Abrechnung deutlich. Vorliegend sind für das Jahr 2004 Betriebskostenvorauszahlungen durch entsprechende Verrechnung für neun Monate geleistet, für drei Monate nicht. Der Betriebskostenabrechnung kann letztlich nicht entnommen werden, welchen Betrag der Kläger begehrt. Dies lässt sich nur ermitteln, wenn der Streitstoff des hiesigen Verfahrens hinzugezogen wird. Für das Jahr 2005 gestaltet dies sich noch weitaus schwieriger. Hier nämlich sind für einige Monate Betriebskostenvorauszahlungen gezahlt, für andere nicht. Hierneben aber stehen nicht alle Monate des Jahres im Streit, so dass sich auch unter Hinzuziehung des in das Verfahren eingebrachten Streitstoffes letztlich der Abrechnungsbetrag nicht ermitteln lässt.
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b) Aus der Betriebskostenabrechnung 2003 kann der Kläger derzeit ebenfalls keine Nachzahlungen mit Erfolg geltend machen.
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aa) Die Parteien des Mietvertrages hatten vereinbart, dass die Beklagte Miete zzgl. Betriebskostenvorauszahlung zzgl. Umsatzsteuer zahlen sollte. Da die Umsatzsteuer erst nach der Betriebskostenvorauszahlung genannt wird ist davon auszugehen, dass sich die Umsatzsteuervereinbarung auch auf die Betriebskosten erstreckt. Haben die Parteien vereinbart, dass der Mieter Umsatzsteuer zahlen soll und hat der Vermieter von Gewerberaum seinerseits optiert, ist auf alle Betriebskosten Umsatzsteuer zu zahlen, gleichgültig, ob die dem Vermieter berechneten Betriebskosten ihrerseits wieder Umsatzsteuer enthalten oder nicht (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht 9. Aufl., § 556 Rn. 373; Herrlein/Kandelhard, Mietrecht 2. Aufl., § 556 Rn. 101). Will der Mieter seinerseits die auf die Miete und die Betriebskosten geleistete Umsatzsteuer im Wege des Vorsteuerabzuges geltend machen, benötigt er hierzu gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 UStG eine Rechnung i.S. des § 14 UStG. Als solche kommt jede Urkunde in Betracht, aus der der Leistende, der Leistungsempfänger, die Menge und Art der Leistung, der Zeitraum der Leistung und der auf das Entgelt entfallende Umsatzsteuerbetrag erkennbar sind. Seit dem 01.01.2002 wird dabei nicht mehr akzeptiert, dass der Steuerbetrag nicht gesondert ausgewiesen wird, sondern lediglich die Endsumme mit dem Hinweis versehen wird, dass hierin 16 % Umsatzsteuer enthalten seien (BFH, Urt. vom 27.07.2000 - V R 55/99 - BStBl. II 2001, 426). Es müssen also sowohl das Nettoentgelt als auch der Betrag der Umsatzsteuer genannt werden (Herrlein/Kandelhard, § 535 Rn. 105). Der Mieter hat einen Anspruch auf Erteilung einer ordnungsgemäßen Rechnung. Wenn dies für die Miete und die auf sie entfallende Umsatzsteuer gilt, gilt dies gleichermaßen für die Betriebskostenabrechnung. Auch diese muss den Umsatzsteuerbetrag beziffert ausweisen. Weist sie ihn nicht aus, führt dies nicht sogleich zur formellen Unwirksamkeit der Abrechnung, sondern zu ihrer materiellen Unrichtigkeit (Schmidt-Futterer/Langenberg, § 556 Rn. 420). Dem Mieter aber steht gem. § 273 BGB bis zur ordnungsgemäßen Erstellung der Abrechnung ein Zurückbehaltungsrecht zu und zwar in Höhe des gesamten Rechnungsbetrages, hier also der zur Nachzahlung berechneten Betriebskosten und Umsatzsteuer (BGH Beschl. vom 08.03.2005, NJW-RR 2005, 1005; Langenberg, a.a.O.; Herrlein, Steuerrecht in der mietrechtlichen Praxis, Rn. 134 und 203 m.w.N.). Die Betriebskostenabrechnung 2003 weist die Umsatzsteuer nicht gesondert betragsmäßig aus, so dass an dem geltend gemachten Betrag ein Zurückbehaltsrecht besteht.
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bb) Entfallen die Voraussetzungen für das Zurückbehaltungsrecht, erstellt also der Kläger eine Betriebskostenabrechnung, die die Umsatzsteuer gesondert betragsmäßig ausweist, ist ihm der geltend gemachte Nachzahlungsbetrag zuzusprechen, so dass vorliegend eine Verurteilung Zug um Zug gegen Rechnungslegung in Betracht kommt. Diese darf der Senat auch ohne ausdrücklichen Antrag des Klägers aussprechen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 308 Rn. 4).
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Die Betriebskostenabrechnung 2003 ist im Übrigen gedanklich und rechnerisch nachvollziehbar und entspricht den vom BGH aufgestellten Anforderungen.
- 37
Die Einwendung der Beklagten, der Kläger habe fehlerhafterweise einen Teil der Treppenhausreinigung vorweg abgezogen, greift nicht durch. Der BGH hat mit Urteil vom 08.03.2006 (WuM 2006, 200) und mit Urteil vom 25.10.2006 - VIII ZR 251/05 - NJW 2007, 211 = NZM 2007, 83 ausgeführt, dass der Vermieter bei gemischt genutzten Immobilien einen Vorwegabzug der auf den gewerblichen Nutzer entfallenden Betriebskosten nur dann vornehmen muss, wenn die Mieter von Wohnraum sonst durch zusätzliche Kosten unzumutbar belastet würden. Hieraus folgt, dass der Vermieter eine solche Trennung vornehmen muss, wenn ansonsten damit eine erhebliche Mehrbelastung des Mieters verbunden ist. Das ist hier der Fall, denn der Kläger hat vorgetragen, dass allein der Treppenhausbereich der gewerblichen Einheiten wöchentlich fünfmal zusätzlich gereinigt wurde, was eine erhebliche Kostenlast bedeutet.
- 38
Weiter wendet die Beklagte ein, sie sei zur Begleichung der Kosten für Treppenhausreinigung und Kabelanschluss nicht verpflichtet. Dieser pauschale Einwand reicht nicht aus, um eine wirksame Einwendung gegen eine Betriebskostenabrechnung darzustellen. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, näher vorzutragen, warum sie meint zur Zahlung der vertraglich übernommenen Betriebskosten vorliegend nicht verpflichtet zu sein. Allein ihre Unzufriedenheit mit der Reinigungsleistung ändert nichts daran, dass die Reinigungskosten angefallen und somit umlegbar sind.
- 39
3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 556b Abs. 1, 578 BGB i.V.m. den mietvertraglichen Regelungen.
III.
- 40
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
- 41
Anlass, die Revision zuzulassen, sieht der Senat nicht.
(1) Der Mieter kann vom Vermieter Aufwendungen auf die Mietsache, die der Vermieter ihm nicht nach § 536a Abs. 2 zu ersetzen hat, nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen.
(2) Der Mieter ist berechtigt, eine Einrichtung wegzunehmen, mit der er die Mietsache versehen hat.
(1) Der Mieter kann vom Vermieter Aufwendungen auf die Mietsache, die der Vermieter ihm nicht nach § 536a Abs. 2 zu ersetzen hat, nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen.
(2) Der Mieter ist berechtigt, eine Einrichtung wegzunehmen, mit der er die Mietsache versehen hat.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin macht Miete und Nebenkosten für ein gewerbliches Mietobjekt geltend. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin vermietete mit schriftlichem Vertrag vom 7. Dezember 1992 Büroräume an eine Bürogemeinschaft, an der der Beklagte beteiligt war, für die Zeit vom 15. April 1993 bis 15. April 2003. Die Miete samt Nebenkostenpauschale betrug monatlich zunächst 4.708,20 DM, ab Dezember 1993 4.801,25 DM.§ 12 des Mietvertrages lautet: "1. Der Mieter kann gegen Mietzinsforderungen mit Schadensersatzforderungen nach § 538 BGB nur aufrechnen oder diesbezüglich ein Zurückbehaltungsrecht ausüben, wenn er seine Absicht dem Vermieter mindestens einen Monat vor Fälligkeit des Mietzinses schriftlich angezeigt hat. 2. Mit sonstigen Gegenforderungen kann der Mieter nur aufrechnen, soweit sie unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind. Zurückbehaltungsrechte stehen dem Mieter unbeschadet von Ziffer 1. nur wegen Gegenforderungen zu, die auf dem Mietverhältnis beruhen." Im Juli/August 1993 bezog der Beklagte, der nach dem Ausscheiden der übrigen Mieter aus der Bürogemeinschaft den Mietvertrag als alleiniger Mieter weiterführte, das Mietobjekt. Mit Schreiben vom 13. Juli 1995 wies er erstmals die Klägerin auf "unerträgliche Temperaturen infolge der Sonneneinstrahlung" hin. Seit August 1995 minderte er deshalb die Miete um 50 %, seit September 1999 zahlte der Beklagte nur noch 1 DM Nettomiete. Mit Schreiben vom 21. August 1995 erklärte sich die Klägerin mit einer Minderung um 4 DM/qm auf 21 DM/qm einverstanden. Die Minderung sollte ab dem 1. September 1995 beginnen und "vorerst für den Zeitraum von einem Jahr" gelten. Darüber hinaus teilte sie dem Beklagten mit, "daß mit Nachdruck an der Installation von Außenjalousien gearbeitet wird". Sie versprach, die Außenjalousien innerhalb der nächsten acht Wochen zu installieren. Mit Schreiben vom 12. September 1995 stellte die Klägerin klar, daß sie die Minderung in der vorgenommenen Höhe nicht akzeptiere. Der Beklagte zahlte weiterhin nur eine um 50 % geminderte Nettomiete. Erstmals mit Schreiben vom 15. Februar 1998 wies die neue Verwalterin der Klägerin auf Rück-
stände hin, erklärte, daß ihr die Mängelanzeigen bekannt seien und schlug ein persönliches Gespräch mit dem Ziel einer Einigung vor. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 125.920,52 DM sowie Zinsen in Höhe von 14.355,58 DM sowie 6 % Zinsen aus 125.920,52 DM seit dem 25. Dezember 1999 zu bezahlen. Die Widerklage, mit der der Beklagte Schadensersatz in Höhe von 395.214,22 DM geltend gemacht hat, hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die landgerichtliche Entscheidung abgeändert und den Beklagten zur Zahlung von 106.179,59 DM nebst 6 % Zinsen, monatlich gestaffelt, verurteilt. Hinsichtlich der abgewiesenen Widerklage ist das Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Revision, die der Senat insoweit angenommen hat, als der Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Beklagten führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die Miete sei nicht gemindert. Da der Beklagte vom Zeitpunkt seines Einzuges im Juli/August 1993 bis einschließlich Juli 1995 die Miete vorbehaltlos bezahlt habe, sei sein Minderungsrecht entsprechend § 539 BGB für die Vergangenheit und die Zukunft verwirkt. Ein Zeitraum von sechs Monaten reiche in diesem Zusammenhang in der Regel aus, Gewährleistungsrechte des Mieters auch für die Zukunft auszuschließen.Eine längere Frist komme in Betracht, wenn sich der Mangel erst langsam entwickle und der Mieter daher Zeit zur Prüfung benötige, ob ihm ein Minderungsrecht zustehe. Der Beklagte trage selbst vor, daß er die zu hohen Temperaturen alsbald nach dem Einzug in die Mieträume bemerkt habe. Selbst bei Einräumung einer Prüfungsfrist bis Ende 1994 sei durch die vorbehaltslose Zahlung der Miete bis einschließlich Juli 1995 das Minderungsrecht verwirkt. Auf die Mängelbeseitigungszusage könne sich der Beklagte nicht berufen. Das Versprechen , innerhalb der nächsten acht Wochen Außenjalousien anzubringen, sei erst nach Ablauf der dem Beklagten einzuräumenden Prüfungsfrist erfolgt. Sie lasse die bereits eingetretene Verwirkung des Minderungsrechts nicht mehr entfallen. Die Berufung der Vermieterin auf § 539 BGB sei nicht rechtsmißbräuchlich (§ 242 BGB), zumal der Mieter seinen vertraglichen Erfüllungsanspruch aus § 536 BGB behalte. Der Anspruch auf Miete sei nicht deshalb verwirkt , weil die Klägerin seit 1995 nichts gegen die Kürzungen der Miete durch den Beklagten unternommen habe. Dem Vermieter dürfe es nicht ohne weiteres zum Nachteil gereichen, wenn er mit der Geltendmachung seiner Ansprüche aus Bequemlichkeit oder Sorglosigkeit zuwarte. Die Nebenansprüche seien nicht verjährt, die Gesamtforderung betrage 225,869,79 DM. Abzüglich der insgesamt gezahlten 119.690,20 DM verbleibe eine Restforderung in Höhe von 106.179,59 DM. Die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus § 538 Abs. 1 1. Alt. BGB bzw. § 823 Abs. 1 BGB sowie die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes sei bereits durch § 12 Ziffer 1 des Mietvertrages ausgeschlossen, weil sie nicht mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Miete angezeigt worden seien. Die zulässige Widerklage sei unbegründet. 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
a) Ohne Rechtsfehler durfte das Oberlandesgericht davon ausgehen, daß der Beklagte aufgrund analoger Anwendung des § 539 BGB a.F. mit Gewährleistungsansprüchen ausgeschlossen sei, weil er die Miete seit seinem Einzug Juli/August 1993 bis Juli 1995 vorbehaltlos bezahlt habe. Das Berufungsgericht stützte sich dabei auf die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98 - NJW 2000, 2663, 2664; Urteil vom 11. Dezember 1991 - XII ZR 63/90 - NJW-RR 1992, 267, 269; ebenso bereits das Reichsgericht mit Urteil vom 15. Juni 1936 - IV 132/36 - JW 1936, 2706). Der Senat hat die - nicht neuen - Argumente der Revision geprüft. Sie geben keinen Anlaß, die bisherige Rechtsprechung aufzugeben.
b) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, der Beklagte habe den Mangel beim Einzug 1993 nicht sofort bemerkt; erst mit fortschreitender Mietdauer habe er festgestellt, daß eine erhebliche Mietbeeinträchtigung vorliege. Nach den bindenden Feststellungen (§ 561 ZPO a.F.) des Berufungsurteils hat der Beklagte selbst vorgetragen, daß er die zu hohen Temperaturen alsbald nach dem Einzug in die gemieteten Räume bemerkt habe. Das Oberlandesgericht konnte deshalb ohne Rechtsverstoß davon ausgehen, daß der Beklagte selbst bei Einräumung einer großzügigen Prüfungsfrist bis Ende 1994 das Minderungsrecht durch die vorbehaltlose Zahlung der Miete bis einschließlich Juli 1995 in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. verloren habe. Der Einwand der Revision, die Anwendung des § 539 BGB a.F. scheitere schon an der Zusage der Mangelbeseitigung seitens des Klägers, verkennt, daß die Zusage der Mangelbeseitigung erst mit Schreiben vom 21. August 1995, somit zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, als der Beklagte seine Gewährleistungsrechte bereits verloren hatte.
c) Zu Recht macht die Revision aber geltend, auch der Mieter müsse sich darauf verlassen können, daß der Vermieter, der eine Minderung über ei-
nen längeren Zeitraum rügelos hinnehme, die vertraglich vereinbarte Miete nicht rückwirkend verlangen werde. Ob insoweit die - gleichsam spiegelbildliche - entsprechende Anwendung des § 539 BGB a.F. in Betracht kommt (bejahend OLG Hamburg ZMR 99, 328; a.A. Wiechert ZMR 2000, 65, 68; Palandt /Weidenkaff BGB 60. Aufl. § 539 Rdn. 5) kann dahinstehen, da § 539 BGB ein Unterfall der Verwirkung ist und jedenfalls die allgemeinen Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind. Die Revision rügt zutreffend, daß die Gründe, mit denen das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer Verwirkung abgelehnt hat, seine Entscheidung nicht tragen. Das Oberlandesgericht hat die Verwirkung unter Hinweis auf ein Urteil des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 310/82 - NJW 1984, 1684) verneint, weil es dem Vermieter nicht ohne weiteres zum Nachteil gereichen dürfe, wenn er mit der Geltendmachung seiner Ansprüche aus Bequemlichkeit oder Sorglosigkeit zuwarte. Damit hat es ein Argument dieser Entscheidung in unzulässiger Weide verallgemeinert. Das Berufungsgericht hat zwar insoweit recht, als zur Annahme der Verwirkung allein der Ablauf eines längeren Zeitraums im allgemeinen nicht genügt (vgl. auch BGH aaO). Der Verstoß gegen Treu und Glauben, der den Verwirkungstatbestand begründet, besteht nämlich in der Illoyalität der verspäteten Geltendmachung des Anspruchs, die darin zu sehen ist, daß eine Forderung verfolgt wird, obwohl der Vertragspartner bereits darauf vertrauen durfte, daß keine Forderungen mehr geltend gemacht werden, und er sich hierauf auch bereits eingerichtet hat. Über den bloßen Zeitablauf hinaus müssen somit besondere Umstände vorliegen, die die Feststellung rechtfertigen, der Schuldner habe bereits darauf vertrauen können, daß der Gläubiger die Forderung nicht mehr geltend mache. Solche Umstände lagen hier aber vor. Die Klägerin hatte sich bereits mit einer Minderung - wenn auch nicht in der vom Beklagten vorgenommenen Höhe - einverstanden erklärt. Sie hat Beseitigung des Mangels innerhalb von
acht Wochen durch Einbau von Außenjalousien zugesagt, diese Zusage aber nicht eingehalten. Wenn die Klägerin unter diesen Umständen die Minderung über Jahre hinweg hinnimmt, so konnte die Beklagte darauf vertrauen, daß die Klägerin keine Nachzahlung der einbehaltenen Miete verlangen werde. Es ist auch naheliegend, daß der Beklagte im Vertrauen darauf von einer Kündigung abgesehen hat. An einer eigenen Entscheidung ist der Senat aber schon deshalb gehindert , weil nicht feststeht, wie lange der Vertrauenstatbestand gegeben war. Mit Schreiben vom 17. Februar 1998 hat die neue Verwalterin - erstmals seit September 1995 - auf Rückstände hingewiesen, aber keineswegs zur Nachzahlung der vollen Miete aufgefordert, sondern Vergleichsverhandlungen vorgeschlagen. Feststellungen dazu, wann der Beklagte nicht mehr mit der Duldung der Minderung rechnen durfte, hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht zu Recht - nicht getroffen (vgl. auch nachfolgend unter 4.).
d) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Nebenforderungen für 1994 seien verjährt, diejenigen für 1995 bis 1998 durch Aufrechnungen erloschen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte nicht zur Zahlung von Nebenkosten verurteilt. Im Berufungsurteil ist lediglich eine Abrechnung vorgenommen, welche Nebenkosten der Beklagte - neben der Miete - insgesamt schuldete und wieviel er insgesamt bezahlte. Die Nebenforderungen waren durch die Vorauszahlungen in vollem Umfang getilgt. 3. Der Senat ist nicht in der Lage, abschließend zu entscheiden. Der Rechtsstreit muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag, die erforderlichen Feststellungen treffen kann.
4. Der Senat weist für das weitere Verfahren auf folgendes hin: Sollte das Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangen, daß der geltend gemachte Anspruch nicht in vollem Umfang verwirkt ist, so muß die Frage geklärt werden, ob die behaupteten Mängel tatsächlich vorliegen. Zu Recht macht die Revision nämlich geltend, daß dem Beklagten bei Vorliegen der behaupteten Mängel ein Zurückbehaltungsrecht zusteht. Ist das Mietobjekt mangelhaft und kann der Mieter Gewährleistungsansprüche nicht mehr geltend machen, so bleibt ihm der Erfüllungsanspruch erhalten; er kann Herstellung eines zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache geeigneten Zustandes verlangen (BGHZ 84, 42, 45). Darüber hinaus ist der Mieter berechtigt, die Einrede des nichterfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB zu erheben (aaO 46). Diese Einrede ist in § 12 Abs. 1 des Mietvertrages nicht ausgeschlossen und deren Geltendmachung auch nicht davon abhängig gemacht, daß sie der Mieter einen Monat vor Fälligkeit der Miete schriftlich anzeigt (vgl. § 12 Abs. 2 Satz 2 des Mietvertrages). Der Beklagte hat die Einrede erhoben. Sie führt - bei Vorliegen des Herstellungsanspruches - zur Verurteilung Zug um Zug und schließt darüber hinaus den Verzug des Beklagten aus (BGH aaO).
Gerber Sprick Fuchs
Ahlt Bundesrichterin Dr. Vézina hat Urlaub und kann deshalb nicht unterschreiben. Gerber
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin hat von der Beklagten - der Generalmieterin - in einem damals noch nicht fertiggestellten Einkaufszentrum Räume zum Betrieb einerGaststätte gemietet. Die Laufzeit des Vertrages sollte 15 Jahre betragen. Die Einzelheiten der vertraglichen Regelungen sind in mehreren Urkunden enthalten , zuletzt in einem "Nachtrag Nr. 1 zum Mietvertrag", den die Klägerin am 8. Februar 1982 und die Beklagte am 16. Februar 1982 unterschrieben hat. Das Lokal wurde am 8. April 1983 an die Klägerin übergeben und von ihr in der Folgezeit als Speisegaststätte untervermietet. Aufgrund eines Prüfungsberichts des TÜV-Rheinland vom 18. August 1983 kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten über die Funktionstauglichkeit der eingebauten Be- und Entlüftungsanlage. Die Klägerin zog aus den Beanstandungen aber keine Konsequenzen. Erst wieder mit Schreiben vom 6. Oktober 1989 rügte sie, daß im Bereich der Küche "völlig unzumutbare Zustände" herrschten. Ende April 1993 erklärte der damalige Untermieter der Klägerin die fristlose Kündigung des Untermietvertrages mit der Begründung, die Be- und Entlüftung der Gaststätte sei unzureichend. In einem zwischen ihm und der Klägerin daraufhin geführten Rechtsstreit kam ein von dem Gericht beauftragter Sachverständiger in einem Gutachten vom 11. Juli 1994 zu dem Ergebnis, die von ihm gemessenen Zu- und Abluftmengen seien für den Bedarf des Küchenbetriebs viel zu gering. Mit Anwaltsschreiben vom 18. August 1994 forderte die Klägerin die Beklagte auf, bis zum 30. September 1994 für eine einwandfreie Funktion der Be- und Entlüftungsanlage zu sorgen. Mit Schreiben vom 27. Oktober 1994 erklärte die Klägerin die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses , weil die von ihr zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist fruchtlos verstrichen sei. Die Beklagte wies die Kündigung zurück und forderte die Klägerin auf, den Mietvertrag zu erfüllen.
Die Klägerin hat Klage erhoben mit dem Antrag, festzustellen, daß die von ihr unter dem 27. Oktober 1994 ausgesprochene fristlose Kündigung wirksam sei und daß die Beklagte sich wegen der Rücknahme des Gaststättenobjektes in Annahmeverzug befinde. Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin beantragt, festzustellen, daß das Mietverhältnis der Parteien durch die von ihr unter dem 27. Oktober 1994 ausgesprochene fristlose Kündigung beendet worden sei, hilfsweise, daß es am 31. März 1995 geendet habe. Außerdem hat sie ihren Feststellungsantrag, die Beklagte befinde sich mit der Rücknahme der Gaststättenräume in Annahmeverzug , weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung dem von der Klägerin mit ihren Hauptanträgen verfolgten Feststellungsbegehren stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie die Wiederherstellung des die Klage abweisenden erstinstanzlichen Urteils erreichen will.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und, soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, daß sich die Beklagte mit der Rücknahme der Gaststättenräume in Annahmeverzug befinde, zur Abweisung der Klage als unzulässig, im übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht führt aus, die Vereinbarungen der Parteien seien dahin auszulegen, daß die Beklagte verpflichtet gewesen sei, der Klägerin eine voll funktionierende Küche zum Betrieb einer Speisegaststätte zur Verfügung zu stellen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß die klima- und lüftungstechnische Ausrüstung des Gaststättenobjektes für den Küchenbetrieb einer Speisegaststätte nicht ausreiche. Die von der Beklagten durchgeführten Nachbesserungsarbeiten hätten nicht zu einer nachhaltigen Besserung geführt. Die der Klägerin überlassenen Gaststättenräume seien deshalb im Sinne des § 537 Abs. 1 BGB mit einem Fehler behaftet, der ihre Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch erheblich einschränke. Da die Beklagte nicht innerhalb einer von der Klägerin gesetzten Frist für Abhilfe gesorgt habe, sei die Klägerin nach § 542 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen. Die Klägerin habe dieses Recht, den Mietvertrag wegen eines Fehlers der Mietsache fristlos zu kündigen, auch nicht in entsprechender Anwendung des § 539 BGB dadurch verloren, daß sie jahrelang vorbehaltlos den vollen Mietzins gezahlt habe, auch nachdem sie zuletzt mit ihrem Schreiben vom 6. Oktober 1989 die unzureichende Leistung der lüftungstechnischen Einrichtungen der Gaststätte gerügt habe. Nach § 536 BGB sei der Vermieter verpflichtet , die Mietsache während der Mietzeit in einem zu dem vertragsgemä-ßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten. Auf diesen Erfüllungsanspruch finde § 539 BGB keine Anwendung. Daraus ergebe sich, daß er auch nicht anzuwenden sei auf "eine auf die fehlende Erfüllung dieser Verpflichtung gestützte fristlose Kündigung des Mieters gemäß § 542 BGB". Da die von der Klägerin erklärte fristlose Kündigung zur Beendigung des Mietvertrages geführt habe, könne dahinstehen, ob der Mietvertrag mangels Einhaltung der Schriftform des § 566 BGB durch ordentliche Kündigung habe beendet werden können. Da die Beklagte sich geweigert habe, die von der Klägerin zur Rückgabe angebotene Mietsache zurückzunehmen, weil sie die von der Klägerin erklärte Kündigung für unbegründet angesehen habe, sei sie in Annahmeverzug geraten. Auch der diesbezügliche Feststellungsantrag der Klägerin sei deshalb begründet. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten nicht in allen Punkten einer rechtlichen Überprüfung stand. 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, eine für eine Speisegaststätte geeignete, voll funktionstüchtige Küche zur Verfügung zu stellen. Zu dieser Annahme ist das Berufungsgericht durch eine Auslegung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages gelangt. Diese Auslegung ist als tatrichterliche Würdigung in der Revisionsinstanz nur beschränkt nachprüfbar , und zwar darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln , die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt worden sind oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliches Auslegungsmaterial außer
acht gelassen worden ist (st.Rspr. des Bundesgerichtshofs, vgl. z.B. BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90 - NJW 1992, 1967, 1968 m.w.N.). Solche revisionsrechtlich relevante Auslegungsfehler rügt die Revision zu Unrecht. Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die zur Verfügung gestellte Küche zum Betrieb einer Speisegaststätte nicht geeignet war. Daraus hat das Berufungsgericht zu Recht gefolgert, daß die Gaststättenräume mangelhaft waren und daß die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nach § 542 BGB an sich vorlagen, nachdem die Beklagte trotz einer von der Klägerin erklärten Fristsetzung nicht für Abhilfe gesorgt hatte. 3. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht dagegen, § 539 BGB sei auf ein Recht zur fristlosen Kündigung nach § 542 Abs. 1 BGB nicht - auch nicht entsprechend - anwendbar. Nach § 539 BGB kann der Mieter die ihm in den §§ 537, 538 BGB eingeräumten Gewährleistungsrechte regelmäßig nicht geltend machen, wenn er den Mangel der Mietsache beim Abschluß des Vertrages gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hat oder wenn er eine mangelhafte Sache vorbehaltlos entgegengenommen hat, obwohl er den Mangel kannte. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann es in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift ebenfalls zum Ausschluß von Gewährleistungsrechten führen, wenn der Mieter nach Vertragsschluß Kenntnis von einem Mangel erlangt und dennoch den ungeminderten Mietzins über eine gewisse Zeit vorbehaltlos weiterzahlt (Senatsurteil vom 18. Juni 1997 - XII ZR 63/95 - NJW 1997, 2674 m.N.). § 543 Satz 1 BGB bestimmt ausdrücklich, daß auf das dem Mieter nach § 542 BGB zustehende Kündigungsrecht die Vorschriften der §§ 539 bis 541 entsprechende Anwendung finden.
Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, daß die Verweisung des § 543 Satz 1 BGB auf § 539 BGB auch dann greift, wenn § 539 BGB in analoger Anwendung nur deshalb anzuwenden ist, weil der Mieter trotz eines während der Mietzeit aufgetretenen Mangels den Mietzins über eine gewisse Zeit vorbehaltlos weitergezahlt hat (BGH, Urteil vom 15. Februar 1967 - VIII ZR 222/64 - WM 1967, 515, 517). Die analoge Anwendung des § 539 BGB auch in solchen Fällen ist auch deshalb gerechtfertigt, weil das Recht zur fristlosen Kündigung nach § 542 BGB ohnehin innerhalb einer angemessenen Frist ausgeübt werden muß, nachdem der Berechtigte den Kündigungsgrund erfahren hat (vgl. Gerber/Eckert, Gewerbliches Miet- und Pachtrecht, 3. Aufl. Rdn. 113 m.N.). 4. Das Berufungsurteil kann deshalb mit der gegebenen Begründung nicht bestehenbleiben. Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, daß das Mietverhältnis durch die von ihr erklärte fristlose Kündigung beendet worden ist, ist der Senat nicht in der Lage, selbst abschließend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO). Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, um abschließend beurteilen zu können, ob die Voraussetzungen des § 539 BGB erfüllt sind oder nicht. Zwar hat das Berufungsgericht festgestellt, daß es schon im August 1983 zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Funktionstauglichkeit der Be- und Entlüftungsanlage für die Gaststätte gekommen ist, daß die Klägerin im Oktober 1989 nochmal "unzumutbare Zustände" im Bereich der Küche gerügt und daß sie dennoch anschließend fast fünf Jahre lang den Mietzins vorbehaltlos weitergezahlt hat. Dies spricht für eine Anwendbarkeit des § 539 BGB. Andererseits ist zu berücksichtigen, daß der Untermieter der Klägerin die mangelhafte Belüftung bis zum Jahre 1993 hingenommen hat, ohne daraus Konsequenzen zu ziehen, daß er erst im Jahre 1993 wegen dieser Mängel die fristlose Kündigung des Untermietvertrages erklärt
hat, was darauf hindeuten könnte, daß sich der Mangel im Laufe der Zeit verschlimmert haben könnte, und daß in dem anschließend zwischen der Klägerin und ihrem Untermieter anhängigen Rechtsstreit am 11. Juli 1994 der Mangel von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen mit exakten Meßergebnissen bestätigt worden ist. Es bedarf weiterer tatrichterlicher Aufklärung, ob dadurch für die Klägerin eine neue, sie zur fristlosen Kündigung berechtigende Situation entstanden ist. Selbst wenn man unterstellt, das Recht der Klägerin zur fristlosen Kündigung sei entsprechend § 539 BGB ausgeschlossen, könnte zu diesem Feststellungsantrag aber keine abschließende Entscheidung ergehen. Die Klägerin hat nämlich hilfsweise die Feststellung beantragt, das Mietverhältnis der Parteien sei durch ordentliche Kündigung zum 31. März 1995 beendet worden. Dieser Hilfsantrag enthält als ein Weniger den Antrag festzustellen, das Mietverhältnis sei zum 30. Juni 1995 beendet worden (§ 565 Abs. 1 a BGB in der seit dem 1. Januar 1994 gültigen Fassung). Ob dieser Hilfsantrag begründet ist, hängt davon ab, ob der an sich auf 15 Jahre fest abgeschlossene Mietvertrag mangels Einhaltung der Schriftform ordentlich kündbar war. Diese Frage hat das Berufungsgericht dahingestellt sein lassen. Sollte es auf den Hilfsantrag ankommen, sind auch diesbezüglich weitere Feststellungen erforderlich. Insofern muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. 5. Der Senat kann dagegen abschließend entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO) über den Antrag festzustellen, daß sich die Beklagte mit der Rücknahme der Gaststättenräume in Annahmeverzug befinde. Dieser Feststellungsantrag ist nämlich in jedem Fall als unzulässig abzuweisen, auch dann, wenn das Mietverhältnis durch die von der Klägerin erklärte Kündigung beendet worden
sein sollte. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Gegenstand einer Feststellungsklage - abgesehen von der hier nicht in Betracht kommenden Feststellung der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde - nur die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses sein. Unter Rechtsverhältnis ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder einer Person zu einer Sache zu verstehen (BGHZ 22, 43, 47; Zöller/ Greger, ZPO 21. Aufl. § 256 Rdn. 3). Der Annahmeverzug ist aber - wie auch der Schuldnerverzug (vgl. Senatsurteil vom 19. April 2000 - XII ZR 332/97 - zur Veröffentlichung vorgesehen) - lediglich eine gesetzlich definierte Voraussetzung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also lediglich eine Vorfrage für die Beurteilung dieser Rechtsfolgen. Er ist selbst kein Rechtsverhältnis, das nach § 256 ZPO festgestellt werden könnte. Richtig ist allerdings, daß in Fällen, in denen der Kläger eine Verurteilung des Beklagten zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt, der weitere Antrag des Klägers, den Annahmeverzug des Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, im Anschluß an eine Entscheidung des Reichsgerichts (RG, JW 1909, 463 Nr. 23) für zulässig angesehen wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - VIII ZR 206/86 - WM 1987, 1496, 1498; MünchKomm-ZPO/Lüke, § 256 Rdn. 24 m.N.). Der Senat hat bereits ausgeführt, daß es sich bei dieser Rechtssprechung um eine Ausnahme handelt, die allein aus Gründen der Zweckmäßigkeit und mit dem schutzwürdigen Interesse des Klägers zu rechtfertigen ist, den für die Vollstreckung nach den §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des Annahmeverzugs bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können. Daraus kann nicht hergeleitet werden, daß der Annahmeverzug ein zulässiger Gegenstand einer isolierten, nicht mit einem Antrag auf Verurteilung zu einer
Zug-um-Zug-Leistung verbundenen Feststellungsklage sein kann (Senatsurteil vom 19. April 2000 aaO). Eine Zug um Zug zu erbringende Leistung wird im vorliegenden Fall von der Klägerin nicht begehrt. Blumenröhr Krohn Hahne Gerber Weber-Monecke
(1) Der Mieter kann vom Vermieter Aufwendungen auf die Mietsache, die der Vermieter ihm nicht nach § 536a Abs. 2 zu ersetzen hat, nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen.
(2) Der Mieter ist berechtigt, eine Einrichtung wegzunehmen, mit der er die Mietsache versehen hat.
Setzt der Mieter nach Ablauf der Mietzeit den Gebrauch der Mietsache fort, so verlängert sich das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit, sofern nicht eine Vertragspartei ihren entgegenstehenden Willen innerhalb von zwei Wochen dem anderen Teil erklärt. Die Frist beginnt
- 1.
für den Mieter mit der Fortsetzung des Gebrauchs, - 2.
für den Vermieter mit dem Zeitpunkt, in dem er von der Fortsetzung Kenntnis erhält.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
1. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Frage, ob die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur analogen Anwendung des § 539 BGB a.F. auf Fälle, in denen im Verlauf der Mietzeit ein Mangel auftritt und der Mieter den Mietzins gleichwohl über längere Zeit vorbehaltlos weiterbezahlt, auch nach Inkrafttreten des neuen Mietrechts für § 536 b BGB n.F. fortgilt, hat der VIII. Senat durch Urteil vom 16. Juli 2003 (BGHZ 155, 380) entschieden. Danach ist eine analoge Anwendung des ab 1. September 2001 geltenden § 536 b BGB in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu § 539 BGB a.F. ausgeschlossen. Der Senat schließt sich dieser Rechtsansicht auch für den Bereich der gewerblichen Miete an. 2. Die Revision hat im Endergebnis auch keine Aussicht auf Erfolg (vgl. § 554 b ZPO a.F. in der Auslegung des Beschlusses des BVerfG vom 11. Juni 1980 - 1 PBvU 1/79 - BVerfGE 54, 277). Zwar verstößt das Berufungsgericht, soweit es die Feststellungswiderklage der Beklagten abgewiesen hat, gegen die obengenannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dem seit dem1. September 2001 geltenden § 536 b BGB. Danach kann für das neue Mietrecht nicht mehr von einer planwidrigen Regelungslücke für die Fälle eines nachträglich aufgetretenen Mangels ausgegangen und somit § 536 b BGB (§ 539 BGB a.F.) auf diese Fälle nicht mehr analog angewandt werden. Deshalb kann den Beklagten entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ihr Recht zur Minderung der Pacht für die Zeit ab 1. September 2001 jedenfalls nicht durch eine analoge Anwendung des § 536 b BGB abgesprochen werden. 3. Das Berufungsurteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig. Die Beklagten haben nämlich ihr Recht zur Minderung für die Zeit ab 1. September 2001 verwirkt.
a) Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, daß dieser das Recht in Zukunft nicht geltend machen werde (BGHZ 84, 281; 105, 298; BGH Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 - NJW 2003, 824). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen.
b) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beklagten wußten seit Februar 1994, daß für eine Grenzbebauung die Übernahme einer Baulast durch den benachbarten Grundstückseigentümer (damals der Kläger) erforderlich ist. Sie haben - nach eigener Behauptung -, nichts unternommen, um die für eine Baugenehmigung erforderlichen Unterlagen beizubringen, obwohl sie seit 1995 wußten, daß die von den Klägern erteilte Einverständniserklärung (angeblich) nicht ausreichend war. Soweit sie pau-
schal behaupten, die Kläger zu weiteren Handlungen aufgefordert zu haben, ist ihr Vortrag unsubstantiiert. Die Beklagten haben ihre Behauptung, die Kläger hätten mehrmals Abhilfe zugesagt, obwohl das Landgericht den Vortrag insoweit als unsubstantiiert zurückgewiesen hat, in zweiter Instanz ebenfalls nicht substantiiert. Sie haben auch sonst in keiner Weise zu erkennen gegeben, daß sie den Plan einer Grenzbebauung weiter verfolgen wollen. Sie haben im Gegenteil den gestellten Bauantrag zurückgezogen. Die Beklagten haben den Klägern somit nicht nur vier Jahre lang keine Mitteilung davon gemacht, daß die Baugenehmigung an unzureichenden Erklärungen der Kläger gescheitert sei, sie haben darüber hinaus in diesen vier Jahren vorbehaltlos den Pachtzins bezahlt. Die Kläger haben sich auch aufgrund dieses Verhaltens der Beklagten darauf eingerichtet, daß diese in Zukunft von ihnen keine weiteren Maßnahmen und Erklärungen im Zusammenhang mit der beabsichtigten Grenzbebauung verlangen würden, und durch den Verkauf des Nachbargrundstücks entsprechende Dispositionen getroffen, die nicht mehr rückgängig zu machen sind.
Hahne Sprick Fuchs Ahlt Vézina
(1) Der Mieter kann vom Vermieter Aufwendungen auf die Mietsache, die der Vermieter ihm nicht nach § 536a Abs. 2 zu ersetzen hat, nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen.
(2) Der Mieter ist berechtigt, eine Einrichtung wegzunehmen, mit der er die Mietsache versehen hat.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Setzt der Mieter nach Ablauf der Mietzeit den Gebrauch der Mietsache fort, so verlängert sich das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit, sofern nicht eine Vertragspartei ihren entgegenstehenden Willen innerhalb von zwei Wochen dem anderen Teil erklärt. Die Frist beginnt
- 1.
für den Mieter mit der Fortsetzung des Gebrauchs, - 2.
für den Vermieter mit dem Zeitpunkt, in dem er von der Fortsetzung Kenntnis erhält.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit. Für die Zeit, während der die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. Eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit bleibt außer Betracht.
(1a) Für die Dauer von drei Monaten bleibt eine Minderung der Tauglichkeit außer Betracht, soweit diese auf Grund einer Maßnahme eintritt, die einer energetischen Modernisierung nach § 555b Nummer 1 dient.
(2) Absatz 1 Satz 1 und 2 gilt auch, wenn eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder später wegfällt.
(3) Wird dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache durch das Recht eines Dritten ganz oder zum Teil entzogen, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend.
(4) Bei einem Mietverhältnis über Wohnraum ist eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung unwirksam.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Der Mieter kann vom Vermieter Aufwendungen auf die Mietsache, die der Vermieter ihm nicht nach § 536a Abs. 2 zu ersetzen hat, nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen.
(2) Der Mieter ist berechtigt, eine Einrichtung wegzunehmen, mit der er die Mietsache versehen hat.
(1) Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit. Für die Zeit, während der die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. Eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit bleibt außer Betracht.
(1a) Für die Dauer von drei Monaten bleibt eine Minderung der Tauglichkeit außer Betracht, soweit diese auf Grund einer Maßnahme eintritt, die einer energetischen Modernisierung nach § 555b Nummer 1 dient.
(2) Absatz 1 Satz 1 und 2 gilt auch, wenn eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder später wegfällt.
(3) Wird dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache durch das Recht eines Dritten ganz oder zum Teil entzogen, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend.
(4) Bei einem Mietverhältnis über Wohnraum ist eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung unwirksam.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
(1) Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit. Für die Zeit, während der die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. Eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit bleibt außer Betracht.
(1a) Für die Dauer von drei Monaten bleibt eine Minderung der Tauglichkeit außer Betracht, soweit diese auf Grund einer Maßnahme eintritt, die einer energetischen Modernisierung nach § 555b Nummer 1 dient.
(2) Absatz 1 Satz 1 und 2 gilt auch, wenn eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder später wegfällt.
(3) Wird dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache durch das Recht eines Dritten ganz oder zum Teil entzogen, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend.
(4) Bei einem Mietverhältnis über Wohnraum ist eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung unwirksam.