Bundesgerichtshof Urteil, 26. Nov. 2008 - XII ZR 65/07

bei uns veröffentlicht am26.11.2008
vorgehend
Amtsgericht Kreuzberg, 121 F 12202/04, 10.04.2006
Kammergericht, 13 UF 46/06, 03.04.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 65/07 Verkündet am:
26. November 2008
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Kindergartenbeiträge bzw. vergleichbare Aufwendungen für die Betreuung eines
Kindes in einer kindgerechten Einrichtung sind in den Unterhaltsbeträgen,
die in den Unterhaltstabellen ausgewiesen sind, unabhängig von der sich im
Einzelfall ergebenden Höhe des Unterhalts nicht enthalten. Das gilt sowohl für
die Zeit vor dem 31. Dezember 2007 als auch für die Zeit nach dem Inkrafttreten
des Unterhaltsänderungsgesetzes 2007 am 1. Januar 2008 (Aufgabe der
Senatsurteile vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 886 und
vom 5. März 2008 - XII ZR 150/05 - FamRZ 2008, 1152, 1154). Die in einer
Kindereinrichtung anfallenden Verpflegungskosten sind dagegen mit dem Tabellenunterhalt
abgegolten.
BGH, Urteil vom 26. November 2008 - XII ZR 65/07 - Kammergericht
AG Tempelhof-Kreuzberg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. November 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die
Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 3. April 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte für die Zeit ab März 2005 verurteilt worden ist, monatlich 298 € (Kosten der Betreuung in einer Kindereinrichtung) an den Kläger zu zahlen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Kammergericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch.
2
Die Eltern des am 9. Januar 2002 geborenen Klägers lebten bis Februar 2003 in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammen. Seitdem lebt der Kläger bei seiner alleinsorgeberechtigten Mutter, die mit ihm im Sommer 2004 - während des Unterhaltsrechtsstreits - in die Schweiz verzogen ist. Der Kläger, der an Epilepsie leidet, besucht dort - wie schon zuvor in Deutschland - eine Kindertagesstätte. Dafür fielen im Jahre 2005 - bei einem Tagessatz von 25,80 CHF für einen Halbtagesplatz - Kosten von insgesamt 5.726 CHF an. Die Kosten für das Jahr 2006 beliefen sich u.a. auf 701,50 CHF für April, 140,30 CHF für September und jeweils 491,65 CHF für Oktober und November. Die Mutter des Klägers ist jedenfalls seit 2005 mit 60 % einer vollschichtigen Stelle berufstätig.
3
Der Beklagte ist Geschäftsführer sowie Gesellschafter einer GmbH, die verschiedene Autohäuser betreibt. Im Jahre 2005 hat er geheiratet; aus der Ehe ist am 3. Februar 2006 ein Kind hervorgegangen. Außerdem hat der Beklagte aus einer früheren Beziehung eine 1985 geborene Tochter.
4
Die Eltern des Klägers waren darüber einig, dass der Beklagte Kindesunterhalt nach der höchsten Einkommensgruppe der "Berliner Tabelle" abzüglich hälftigen Kindergeldes und zuzüglich der Beiträge für die Krankenversicherung zahlt. Mit der Klage hat der Kläger Unterhalt in Höhe des hälftigen Kindergeldes von 77 € monatlich geltend gemacht, da Kindergeld seit dem Umzug in die Schweiz im Sommer 2004 nicht mehr gewährt werde. Darüber hinaus hat er u.a. weitere Kosten der Krankenversicherung sowie ab März 2005 einen monatlichen Betrag von 298 € für den Besuch der Kindertagesstätte begehrt.
5
Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben, allerdings einen Anspruch wegen der durch den Besuch der Kindertagesstätte anfallenden Kosten abgelehnt. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht dem Kläger weitergehenden Unterhalt, nämlich die monatlichen Kosten der Selbstbeteiligung in der Krankenversicherung sowie diejenigen für den Besuch der Kindertagesstätte in Höhe von monatlich 298 € ab März 2005, zuerkannt. Dagegen richtet sich die - beschränkt auf die ausgeurteilten Kindergartenkosten zugelassene - Revision des Beklagten, mit der er insoweit Klageabweisung erstrebt.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Kammergericht.
7
1. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 2100 ff. veröffentlicht ist, allerdings den Unterhaltsanspruch nach deutschem Recht beurteilt. Da sowohl der Kläger als Unterhaltsberechtigter als auch der Beklagte als Unterhaltsverpflichteter Deutsche sind und der Unterhaltsverpflichtete seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, ist nach Art. 18 Abs. 5 EGBGB deutsches Recht anzuwenden. Dem steht nicht entgegen, dass im Verhältnis zur Schweiz das Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anwendbare Recht vom 2. Oktober 1973 (BGBl. II 1986, 837) gilt, nach dessen Art. 4 das am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht maßgebend ist. Denn Deutschland hat gemäß Art. 24 EGBGB den in Art. 15 des Übereinkommens vorgesehenen Vorbehalt erklärt, nach dem die Behörden eines Vertragsstaates ihr innerstaatliches Recht anwenden können, wenn der Berechtigte und der Verpflichtete Staatsangehörige dieses Staates sind und der Verpflichtete dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (vgl. Bekanntmachung vom 26. März 1987, BGBl. II 225).
8
2. Das Berufungsgericht hat den Beklagten für verpflichtet gehalten, die Kosten für die Unterbringung des Klägers in der Kindertagesstätte T. in Höhe von monatlich 298 € ab März 2005 zu übernehmen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
9
Ob es sich bei den Kosten für die Unterbringung eines Kindes in einem Kindergarten um einen Bedarf des Kindes oder des betreuenden Elternteils handele, sei in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und im Schrifttum umstritten. Zu folgen sei der Auffassung, dass zumindest die Kosten für den halbtägigen Besuch einer solchen Einrichtung zum Bedarf des Kindes gehörten. Nur diese Beurteilung werde den Bedürfnissen des Kindes gerecht, das die Gelegenheit haben solle, in einer Gruppe mit anderen Kindern stunden- oder tageweise betreut zu werden und hierdurch nicht nur soziale Kontakte zu erlernen , sondern auch Förderung und Erziehung zu erfahren. Nachdem der Kläger - wie allgemein üblich - auch in Deutschland einen Kindergarten besucht habe, sei der Besuch einer solchen Einrichtung auch nach dem Umzug in die Schweiz als sinnvoll anzusehen. Der Kläger müsse sich in einer fremden Umgebung mit einer anderen Sprache eingewöhnen. Dass er im Kindergarten zudem in seiner Entwicklung gefördert werde, weil er soziale Kontakte habe und sich in der Gruppe behaupten müsse, stehe außer Zweifel.
10
Der Kläger könne den aus den Kindergartenkosten resultierenden Mehrbedarf zusätzlich zu dem geleisteten Unterhalt verlangen. Insoweit seien im Jahre 2005 - bei Gesamtkosten von 5.726 CHF und dem von den Parteien zugrunde gelegten Umrechnungskurs (1 € = 1,50 CHF) - im Monatsdurchschnitt 318,11 € an Beiträgen angefallen. Im Jahre 2006 hätten sich die Beiträge noch erhöht, da Ferienabwesenheit und Krankheit des Kindes nicht mehr zur Kostenbefreiung geführt hätten. Soweit der Kläger nunmehr ausweislich der Abrechnungen für April, Oktober und November 2006 zeitweilig den ganzen Tag bzw. 3/4 eines Tages in der Einrichtung verbleibe, sei dies rechtlich ohne Bedeutung , weil er mit 298 € monatlich die Kosten für einen Halbtagesplatz geltend mache. Der Tarif dafür betrage 25,80 CHF, so dass sich jährliche Kosten (x 5 Tage x 50 Wochen) von 6.450 CHF errechneten. Dies ergebe bei einem aktuellen Wechselkurs von 1 € = 1,60 CHF einen Betrag von 4.031,25 € bzw. monatlich 335,94 €.
11
Der begehrte Betrag von monatlich 298 € sei nicht in den Regelbeträgen der Düsseldorfer Tabelle enthalten. Wenn der derzeit geleistete Unterhalt von 408 € die Kosten der Kindereinrichtung umfassen würde, bliebe für den eigentlichen Lebensunterhalt des Klägers nur der den aktuellen Sozialhilfesatz unterschreitende Betrag von 110 € übrig. Es bedürfe auch keiner Entscheidung, welcher prozentuale Anteil des geleisteten Unterhalts auf den Kindergartenbeitrag entfalle. Denn vorliegend sei zu berücksichtigen, dass der Kläger "nur" den Höchstbetrag der Düsseldorfer Tabelle als Unterhaltszahlung geltend mache und erhalte, obwohl der Beklagte nach eigener Berechnung über ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von knapp 8.500 € verfüge, das mithin doppelt so hoch sei wie das Einkommen der Einkommensgruppe 13 der Düsseldorfer Tabelle. Der Kläger lebe zudem in der Schweiz, wo die Lebenshaltungskosten höher seien und einen Zuschlag von 1/4 bis 1/3 des zu leistenden Unterhalts rechtfertigten. Da der Kläger sich gleichwohl mit dem höchsten Tabellensatz begnüge, sei darin nicht noch ein Teil des Kindergartenbeitrages enthalten.
12
Der Beklagte sei verpflichtet, den Beitrag von 298 € allein aufzubringen. Eine anteilige Haftung der Mutter hierfür sei zum einen mit Rücksicht auf die Einkommensverhältnisse der Eltern nicht gerechtfertigt, die so gestaltet seien, dass der Beklagte unter Berücksichtigung der Unterhaltsverpflichtungen gegenüber seinen weiteren Kindern über ein durchschnittliches monatliches Nettoein- kommen von mindestens 9.000 € verfügt habe, während die Mutter im Jahre 2005 ein monatliches Nettoeinkommen von gerundet 1.980 € und im Jahre 2006 von gerundet 1.530 € erzielt und damit allenfalls 22 % bzw. 17 % des Einkommens des Beklagten gehabt habe. Zum anderen sei von Bedeutung, dass die Mutter die über monatlich 298 € hinausgehenden Kindergartenkosten aufbringen und ferner die höheren Lebenshaltungskosten in der Schweiz allein aus ihrem Einkommen finanzieren müsse. Deshalb sei es auch unter Berücksichtigung des Verteilungsmaßstabs des § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB angemessen und billig, wenn der Beklagte den Betrag von 298 € monatlich allein zu tragen habe. Eine andere Beurteilung sei auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Mutter über ein Vermögen von ca. 90.000 € verfüge. Der Beklagte habe ausweislich des Steuerbescheids im Jahre 2004 Einkünfte aus Kapitalvermögen von 38.991 € erzielt, was auf ein weitaus höheres Kapitalvermögen als das der Mutter schließen lasse.
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Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
14
3. a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Der Senat hat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden, dass die für den Kindergartenbesuch anfallenden Kosten zum Bedarf eines Kindes zu rechnen seien, und zwar unabhängig davon, ob die Einrichtung halboder ganztags besucht werde. Da der Unterhaltsbedarf eines Kindes dessen gesamten Lebensbedarf einschließlich der Kosten der Erziehung umfasse (§ 1610 Abs. 2 BGB), bestimmten Aufwendungen, die in erster Linie erzieherischen Zwecken dienten, jedenfalls den Bedarf des Kindes und nicht denjenigen des betreuenden Elternteils. Um solche Aufwendungen handele es sich bei den für den Kindergartenbesuch anfallenden Kosten. Denn der Kindergarten biete zum einen fürsorgende Betreuung mit dem Ziel einer Förderung sozialer Ver- haltensweisen und stelle zum anderen eine Bildungseinrichtung im elementaren Bereich dar. Mit der Schaffung von Kindergärten werde Chancengleichheit in Bezug auf die Lebens- und Bildungsmöglichkeiten von Kindern gewährleistet und zugleich sozialstaatlichen Belangen Rechnung getragen. Darüber hinaus werde in der aktuellen gesellschaftspolitischen Diskussion unter Hinweis auf das Wächteramt des Staates zum Schutze des Kindeswohls gefordert, dass Kinder Kindergärten oder vergleichbare Einrichtungen besuchten, damit sie selbst sowie das Erziehungsverhalten der Eltern einer Kontrolle unterlägen. Deshalb könne nicht zweifelhaft sein, dass der Kindergartenbesuch dem Kindeswohl in maßgeblicher Weise diene. Mit Rücksicht auf die im Vordergrund stehenden erzieherischen Aufgaben einer solchen Einrichtung komme dem Gesichtspunkt der Ermöglichung einer Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils nur untergeordnete Bedeutung zu. Die Kosten, die für den Besuch eines Kindergartens anfielen, seien daher dem Bedarf des Kindes zuzurechnen, zumal nur bei dieser Beurteilung gewährleistet werden könne, dass der betreuende Elternteil für einen hieraus folgenden Mehrbedarf nicht allein aufzukommen brauche, weil er je nach Lage des Einzelfalls keinen eigenen Unterhaltsanspruch habe (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 150/05 - FamRZ 2008, 1152, 1153 f.). An dieser Beurteilung hält der Senat fest.
15
b) Mit Rücksicht darauf hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen , dass die Kosten, die im vorliegenden Fall durch den Besuch der Kindertagesstätte anfallen, als Bedarf des Klägers zu qualifizieren sind. Entgegen der Auffassung der Revision erfolgt die dortige Betreuung des Kindes nicht in erster Linie zu dem Zweck, der Mutter eine - eingeschränkte - Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Aus den von der Revision in Bezug genommenen Unterlagen, die der Beklagte im ersten Rechtszug beigebracht hat, ergibt sich vielmehr, dass hierfür erzieherische Gesichtspunkte im Vordergrund stehen. Nach dem Konzept der in Rede stehenden Kinderkrippe T. besteht das Erziehungsziel der Ein- richtung darin, die Kinder zu Beziehungsfähigkeit und Eigenverantwortung anzuleiten und sie dabei zu unterstützen, ein Selbstwertgefühl im Sinne der christlichen Grundwerte zu entwickeln. Durch Ausgewogenheit zwischen Freiraum und definiertem Rahmen soll die Persönlichkeitsentwicklung der Kinder gefördert werden, indem ihnen einerseits Raum zur Entfaltung gegeben wird, andererseits aber auch Grenzen gesetzt werden. Diesem Zweck soll auch die ihnen zu vermittelnde positive Lebenshaltung, die das Aufbringen von Ausdauer und Geduld bei auftretenden Schwierigkeiten einschließt, dienen. Um diesen Vorgaben entsprechen zu können, wird Wert auf einen regelmäßigen, länger dauernden Besuch gelegt, damit eine stabile Beziehung zu jedem Kind aufgebaut werden kann. Darüber hinaus wird der Kontakt zu den Eltern für wesentlich gehalten, ferner wird die Beschäftigung qualifizierten Personals betont. Die Kinderkrippe T. ist dem Schweizerischen Krippenverband angeschlossen und wird regelmäßig (mindestens alle fünf Jahre) auf die Einhaltung von dessen Richtlinien überprüft. Diese Richtlinien sehen u.a. vor, dass das verantwortliche Personal eine anerkannte pädagogische Ausbildung besitzt und die Führung der Einrichtung nach einem sozialpädagogische Grundsätze umfassenden Konzept erfolgt. Die im Jahre 2002 vorgenommene, während des Berufungsverfahrens letzte Überprüfung der Kinderkrippe T. hat zu keinen Beanstandungen geführt.
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Danach kann mit dem Berufungsgericht nicht bezweifelt werden, dass der Besuch der Kindertagesstätte durch den Kläger in erster Linie aus erzieherischen Gründen erfolgt. Der Kläger erfährt dort neben fürsorgender Betreuung eine Förderung sozialer Verhaltensweisen und gezielte Unterstützung bei der Entwicklung seiner Persönlichkeit. Darüber hinaus wird ihm durch das tägliche Zusammensein mit anderen Kindern die Integration in seiner jetzigen Umgebung erleichtert. Das gilt vor allem auch deshalb, weil für ihn eine bestimmte Kleinkinderzieherin als Bezugsperson festgelegt worden ist, die ihn zudem im sprachlichen Bereich unterstützt und mit der ihn behandelnden Logopädin in Kontakt steht. Die Kinderkrippe T. ist nach ihrer organisatorischen Gestaltung auch in der Lage, die gedeihliche Entwicklung eines Kindes zu beobachten, eventuelle Defizite festzustellen und sich hierüber zunächst mit den Eltern zu verständigen. Diese Funktion ist ebenso wenig wie die Übernahme erzieherischer Aufgaben davon abhängig, ob die betreffende Kindertageseinrichtung öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich organisiert ist.
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4. Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend angenommen, dass es sich bei dem in Rede stehenden Bedarf des Klägers um unterhaltsrechtlichen Mehrbedarf handelt.
18
a) Kindergartenbeiträge können, schon da sie regelmäßig anfallen, keinen Sonderbedarf (§ 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB) begründen. Als Mehrbedarf ist der Teil des Lebensbedarfs anzusehen, der regelmäßig während eines längeren Zeitraums anfällt und das Übliche derart übersteigt, dass er mit den Regelsätzen nicht zu erfassen, andererseits aber kalkulierbar ist und deshalb bei der Bemessung des laufenden Unterhalts berücksichtigt werden kann (Wendl/ Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 133; Maurer FamRZ 2006, 663, 667).
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b) Der Senat ist bisher allerdings davon ausgegangen, dass der Beitrag für den halbtägigen Kindergartenbesuch grundsätzlich keinen Mehrbedarf eines Kindes begründet. Der halbtägige Besuch eines Kindergartens sei heutzutage die Regel, so dass es sich bei dem hierfür zu zahlenden Beitrag um Kosten handele, die üblicherweise ab Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes anfielen. Diese Kosten seien durch die Sätze der Düsseldorfer Tabelle jedenfalls bis Dezember 2007 gedeckt, bei denen es sich um Pauschalen handele , mit denen die durchschnittlichen, über einen längeren Zeitraum anfallenden Lebenshaltungskosten eines Kindes der betreffenden Altersstufe bestritten werden könnten. Der Tabellenbetrag der Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle, bei dem das Existenzminimum eines Kindes als gesichert anzusehen sei, habe den Aufwand für den üblichen Kindergartenbesuch jedenfalls eingeschlossen. In den niedrigeren Einkommensgruppen habe die bis zum 31. Dezember 2007 unterbleibende Anrechnung des Kindergeldanteils gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB a.F. bewirkt, dass die Lücken beim Kindesunterhalt geschlossen worden seien, weshalb auch in solchen Fällen faktisch der gleiche Betrag wie in der Gruppe 6 für das Kind zur Verfügung gestanden habe (Senatsurteil vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 886). Die Beurteilung hat der Senat auf sozialverträglich gestaltete Kindergartenbeiträge bis zu einer Höhe von etwa 50 € monatlich bezogen (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 150/05 - FamRZ 2008, 1152, 1154).
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c) An dieser Auffassung hält der Senat nicht fest.
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aa) Durch das Unterhaltsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) ist der bisherige § 1612 a BGB vollständig neu gefasst worden. § 1612 a Abs. 1 BGB n.F. bestimmt den Unterhalt, den ein minderjähriges Kind von einem Elternteil verlangen kann, mit dem es nicht in einem Haushalt lebt, als Prozentsatz des jeweiligen Mindestunterhalts. Letzterer richtet sich nach dem doppelten Freibetrag für das sächliche Existenzminimum eines Kindes (Kinderfreibetrag) gemäß § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG. Anknüpfungspunkt für den Unterhalt ist damit nicht mehr die Regelbetrag-Verordnung, sondern das Steuerrecht und die dort enthaltene Bezugnahme auf den existenznotwendigen Bedarf von Kindern, der nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 99, 216 ff. = FamRZ 1999, 285 ff.) von der Einkommensteuer verschont bleiben muss. Dieses Existenzminimum wird von der Bundesregierung alle zwei Jahre in einem Existenzminimumbericht auf der Grundlage der durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Regelsätze der Bundesländer und sta- tistischer Berechnungen der durchschnittlichen Aufwendungen für Wohn- und Heizkosten ermittelt (vgl. zuletzt Siebenter Existenzminimumbericht vom 21. November 2008, BT-Drucks. 16/11065); es bildet die Orientierungsgröße für die Höhe des einkommensteuerlichen sächlichen Existenzminimums. Auf dieser Grundlage gewährt das Steuerrecht nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG jedem Elternteil für ein zu berücksichtigendes Kind einen entsprechenden Kinderfreibetrag , der sich bis zum 31. Dezember 2008 auf 1.824 € belief und seit 1. Januar 2009 1.932 € beträgt. Mit der Anknüpfung an den doppelten Kinderfreibetrag soll der Mindestunterhalt das Existenzminimum eines Kindes gewährleisten (BT-Drucks. 16/1830 S. 26 ff.; vgl. auch Klinkhammer FamRZ 2008, 193 ff.).
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bb) Die Frage, welche Aufwendungen der dem sächlichen Existenzminimum entsprechende Mindestbedarf abdeckt, ist danach unter Heranziehung der §§ 27 ff. SGB XII sowie der Verordnung zur Durchführung des § 28 SGB XII (Regelsatzverordnung - RSV) zu beantworten. Nach § 27 Abs. 1 SGB XII umfasst der notwendige Lebensbedarf insbesondere Ernährung, Unterkunft, Kleidung , Körperpflege, Hausrat, Heizung und persönliche Bedürfnisse des täglichen Lebens. Zu Letzteren gehören in vertretbarem Umfang auch Beziehungen zur Umwelt und eine Teilnahme am kulturellen Leben. Nach Abs. 2 umfasst der notwendige Lebensunterhalt bei Kindern und Jugendlichen auch den besonderen , insbesondere den durch ihre Entwicklung und ihr Heranwachsen bedingten Bedarf. Bei dieser Quantifizierung des Bedarfs sind jedoch die allgemeinen Kosten nicht hinreichend berücksichtigt, die Eltern aufzubringen haben, um dem Kind eine Entwicklung zu ermöglichen, die es zu einem verantwortlichen Leben in der Gesellschaft befähigt. Hierzu gehört etwa die Mitgliedschaft in Vereinen sowie sonstige Formen der Begegnung mit anderen Kindern oder Jugendlichen außerhalb des häuslichen Bereichs und die verantwortliche Nutzung der Freizeit und die Gestaltung der Ferien (BVerfGE 99, 216 ff. = FamRZ 1999, 285, 290).
23
Dass das genannte Leistungsspektrum den Kindergartenbeitrag bzw. vergleichbare Aufwendungen für die Betreuung eines Kindes in einer kindgerechten Einrichtung einschließt, kann danach nicht festgestellt werden. Das ergibt sich zunächst aus der Regelsatzverordnung, die Inhalt, Bemessung und Aufbau der Regelsätze bestimmt. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 RSV ist Grundlage der Bemessung der Regelsätze der aus der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe abzuleitende Eckregelsatz. Dieser setzt sich aus der Summe bestimmter , in § 2 Abs. 2 RSV aufgeführter Verbrauchsausgaben zusammen. Die betreffende Auflistung enthält indes keine Position, unter die der Kindergartenbeitrag gefasst werden könnte. Zwar erstreckt sich die Einkommens- und Verbrauchsstichprobe unter anderem auch auf Dienstleistungen der Kindergärten , Kinderhorte, Krippen, Spielgruppen und andere Kinderbetreuungseinrichtungen (vgl. Gliederungspunkt U/03 der Hinweise des Statistischen Bundesamts zur Einkommens- und Verbrauchsstichprobe). Die Auswertung der Einkommens - und Verbrauchsstichprobe, die § 2 RSV vorschreibt, bezieht sich aber nur auf die regelsatzrelevanten Erhebungen. Hierzu gehören Kindergartenbeiträge nicht, das Sozialrecht sieht insofern vielmehr eine anderweitige Regelung vor.
24
Nach § 90 SGB VIII können für die Inanspruchnahme von Angeboten der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und Kindertagespflege nach den §§ 22 bis 24 SGB VIII Kostenbeiträge festgesetzt werden (Abs. 1 Satz 1 Nr. 3), die - unter anderem einkommensabhängig - gestaffelt werden können (Abs. 1 Satz 2 und 3). Der Kostenbeitrag soll auf Antrag ganz oder teilweise erlassen oder ein Teilnahmebeitrag auf Antrag ganz oder teilweise vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe übernommen werden, wenn die Belastung den Eltern bzw. einem Elternteil und dem Kind nicht zuzumuten ist (Abs. 3). Für die Feststellung der zumutbaren Belastung gelten die §§ 82 bis 85, 87, 88 und 92 a SGB XII, also die Bestimmungen, die für die Beurteilung der Sozialhilfebedürf- tigkeit maßgebend sind, entsprechend, soweit nicht Landesrecht eine andere Regelung trifft (Abs. 4). Daraus folgt, dass Empfänger von Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt regelmäßig keine Kosten für die Betreuung eines Kindes in einem Kindergarten aufzubringen haben, solche Kosten demnach weder Teil der Regelleistungen zu sein brauchen noch in Form ergänzender Leistungen erfolgen müssen, um einen zusätzlichen Bedarf zu decken.
25
cc) Das sächliche Existenzminimum und dem folgend der Mindestbedarf eines Kindes beinhalten deshalb nicht die für den Kindergartenbesuch aufzubringenden Kosten. Für den Betreuungs- und Erziehungsbedarf des Kindes, der über den existentiellen Sachbedarf hinaus notwendiger Bestandteil des familiären Existenzminimums ist (BVerfGE 99, 216 ff. = FamRZ 1999, 285, 287 f., 290), sind vielmehr zusätzliche Mittel zu veranschlagen. Die dem System der Bedarfsfestlegung immanente Abgrenzung dieses Bedarfs von demjenigen des sächlichen Bedarfs betrifft nicht nur den für ein Kind aufzubringenden Mindestunterhalt , sondern auch den bei günstigeren Einkommensverhältnissen des Barunterhaltspflichtigen geschuldeten höheren Unterhalt. Auch den Mindestunterhalt übersteigende Unterhaltsbeträge decken grundsätzlich keinen wesensverschiedenen Aufwand ab, sondern zielen aufgrund der abgeleiteten Lebensstellung des Kindes auf eine Bedarfsdeckung auf höherem Niveau. Danach ist die Annahme aber nicht gerechtfertigt, in höheren Unterhaltsbeträgen seien Kosten für den Besuch eines Kindergartens teilweise enthalten (vgl. Wendl/Klinkhammer aaO § 2 Rdn 275; a.A. OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 1303; Reinken FPR 2008, 90, 92; Scholz FamRZ 2006, 737, 740 und Maurer FamRZ 2006, 663, 669).
26
Insofern führt auch die durch die Übergangsvorschrift des § 36 Nr. 4 EGZPO erfolgte Festlegung eines gegenüber § 1612 a BGB n.F. in der ersten Altersstufe um 15 € höheren Mindestunterhalts (Betrag gemäß § 36 Nr. 4 a EGZPO: 279 €; Mindestunterhalt gemäß § 1612 a Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 BGB: 3.648 € : 12 = 304 € x 87 % = gerundet 264 €) nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn diese Regelung ist erfolgt, um zu vermeiden, dass sich ab 1. Januar 2008 niedrigere Zahlbeträge (West) ergeben als für die Zeit zuvor. Sie kommt in ihren unterhaltsrechtlichen Auswirkungen einer vorgezogenen - zum 1. Januar 2009 auch in Kraft getretenen - Erhöhung des seit 2002 unveränderten Kinderfreibetrags gleich (vgl. Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 195) und vermag schon vom System her nicht die Annahme zu tragen, damit solle auch Erziehungs- und Betreuungsbedarf abgedeckt werden.
27
dd) Auch für die Zeit bis zum 31. Dezember 2007 ist eine andere Betrachtungsweise nicht gerechtfertigt. Die Regelbeträge, die bis dahin nach § 1612 a BGB a.F. und der Regelbetrag-Verordnung dem Kindesunterhalt zugrunde lagen, deckten das Existenzminimum eines Kindes nicht ab. Durch die Novellierung von § 1612 b Abs. 5 BGB a.F. durch das Gesetz zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechts vom 2. November 2000 (BGBl. I S. 1479), der bestimmte, dass die Anrechnung des Kindergeldes auf den Unterhalt unterbleibt, soweit der Unterhaltspflichtige außerstande ist, Unterhalt in Höhe von 135 % des jeweiligen Regelbetrages nach der Regelbetrag-Verordnung zu leisten, sollte der unzureichende Barunterhalt auf das sächliche Existenzminimum aufgestockt werden (BT-Drucks. 14/3781, S. 8). Die Bezugsgröße, an die dabei angeknüpft worden war, stellte das Existenzminimum nach dem Existenzminimumbericht der Bundesregierung dar. Da dieser sich aber - wie ausgeführt - an den sozialhilferechtlichen Regelsätzen orientiert, war nur eine Abdeckung des sächlichen Existenzminimums gewährleistet , nicht dagegen die des darüber hinausgehenden Erziehungs- und Betreuungsbedarfs. Das hat sich auch dadurch nicht wesentlich geändert, dass der an die Regelbeträge als Sockel anknüpfende Betrag von 135 % aufgrund seiner Abhängigkeit von der Entwicklung des durchschnittlichen verfügbaren Arbeitsentgelts (vgl. § 1612 a Abs. 4 BGB a.F.) letztlich das Existenzminimum überstieg (vgl. hierzu BT-Drucks. 16/1830, S. 27). Denn der Differenzbetrag macht in der ersten Altersstufe nur 9 € aus und kann angesichts dieser Größenordnung vernachlässigt werden (273 € gegenüber 264 €, nämlich 3648 € : 12 x 87 %).
28
5. Die Bemessung des Mehrbedarfs begegnet allerdings der Höhe nach Bedenken. Aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Abrechnungen der Kindertagesstätte ergibt sich, dass die Kosten für September 2006 niedriger waren als die ausgeurteilten 298 €; sie beliefen sich nur auf 140,30 CHF. Aus den Abrechnungen für April, Oktober und November 2006 wird ferner erkennbar, dass der Kläger in der Kindertagsstätte mittags verpflegt worden ist, was zu einem höheren Entgelt geführt hat. Da die Kosten der Verpflegung indessen mit dem Tabellenunterhalt abgegolten sind, liegt in Höhe der hierfür ersparten Aufwendungen kein Mehrbedarf vor (vgl. hierzu auch Viefhues ZFE 2008, 284, 286 und Bißmaier BGH-Report 2008, 747 f.). Welche Essenskosten in den Jahren 2005 und 2006 angefallen sind - das Amtsgericht ist auch für das Jahr 2005 von solchen Kosten ausgegangen -, hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt. Ebenso wenig hat es den im Jahr 2006 angefallenen Gesamtaufwand für die Kindertagesstätte ermittelt.
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Ausgehend von dem allein festgestellten Betrag von 298 € monatlich für einen halbtägigen Kindergartenbesuch ist die Zuerkennung von Unterhalt in der betreffenden Höhe aber nicht gerechtfertigt. Selbst wenn in dieser Höhe Kosten angefallen wären, müsste der ersparte Verpflegungsaufwand hiervon in Abzug gebracht werden.
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6. Das Berufungsurteil kann danach im Umfang der Anfechtung keinen Bestand haben. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu entscheiden, da es an den hierfür erforderlichen Feststellungen fehlt. Die Sache ist deshalb, soweit sie die Kindergartenkosten betrifft, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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7. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
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Für den Mehrbedarf des Klägers haben beide Elternteile anteilig nach ihren Einkommensverhältnissen aufzukommen (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 150/05 - FamRZ 2008, 1152, 1154). Vor der Gegenüberstellung der jeweiligen Einkommen ist bei jedem Elternteil grundsätzlich ein Sockelbetrag in Höhe des angemessenen Selbstbehalts abzuziehen. Durch einen solchen Abzug werden bei erheblichen Unterschieden der vergleichbaren Einkünfte die sich daraus ergebenden ungleichen Belastungen zugunsten des weniger verdienenden Elternteils relativiert (vgl. Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 - XII ZR 112/05 - FamRZ 2008, 137, 140; Wendl/Klinkhammer aaO § 2 Rdn. 294 ff. m.w.N.). Im Übrigen begegnet es keinen Bedenken, vor der Berechnung der jeweiligen Haftungsanteile zu berücksichtigen, dass die Mutter für die höheren Lebenshaltungskosten in der Schweiz sowohl für den Kläger als auch für sich selbst aufzukommen hat (vgl. zur Bedarfskorrektur Wendl/Dose aaO § 9 Rdn. 24 a, 27).
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 10.04.2006 - 121 F 12202/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 03.04.2007 - 13 UF 46/06 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 26. Nov. 2008 - XII ZR 65/07

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 26. Nov. 2008 - XII ZR 65/07

Referenzen - Gesetze

Einkommensteuergesetz - EStG | § 32 Kinder, Freibeträge für Kinder


(1) Kinder sind1.im ersten Grad mit dem Steuerpflichtigen verwandte Kinder,2.Pflegekinder (Personen, mit denen der Steuerpflichtige durch ein familienähnliches, auf längere Dauer berechnetes Band verbunden ist, sofern er sie nicht zu Erwerbszwecken i

Sozialgesetzbuch (SGB) Zwölftes Buch (XII) - Sozialhilfe - (Artikel 1 des Gesetzes vom 27. Dezember 2003, BGBl. I S. 3022) - SGB 12 | § 28 Ermittlung der Regelbedarfe


(1) Liegen die Ergebnisse einer bundesweiten neuen Einkommens- und Verbrauchsstichprobe vor, wird die Höhe der Regelbedarfe in einem Bundesgesetz neu ermittelt. (2) Bei der Ermittlung der bundesdurchschnittlichen Regelbedarfsstufen nach § 27a Abs

Sozialgesetzbuch (SGB) - Achtes Buch (VIII) - Kinder- und Jugendhilfe - (Artikel 1 des Gesetzes v. 26. Juni 1990, BGBl. I S. 1163) - SGB 8 | § 90 Pauschalierte Kostenbeteiligung


(1) Für die Inanspruchnahme von Angeboten 1. der Jugendarbeit nach § 11,2. der allgemeinen Förderung der Erziehung in der Familie nach § 16 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 und 3 und3. der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und Kindertagespflege
Bundesgerichtshof Urteil, 26. Nov. 2008 - XII ZR 65/07 zitiert 10 §§.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 32 Kinder, Freibeträge für Kinder


(1) Kinder sind1.im ersten Grad mit dem Steuerpflichtigen verwandte Kinder,2.Pflegekinder (Personen, mit denen der Steuerpflichtige durch ein familienähnliches, auf längere Dauer berechnetes Band verbunden ist, sofern er sie nicht zu Erwerbszwecken i

Sozialgesetzbuch (SGB) Zwölftes Buch (XII) - Sozialhilfe - (Artikel 1 des Gesetzes vom 27. Dezember 2003, BGBl. I S. 3022) - SGB 12 | § 28 Ermittlung der Regelbedarfe


(1) Liegen die Ergebnisse einer bundesweiten neuen Einkommens- und Verbrauchsstichprobe vor, wird die Höhe der Regelbedarfe in einem Bundesgesetz neu ermittelt. (2) Bei der Ermittlung der bundesdurchschnittlichen Regelbedarfsstufen nach § 27a Abs

Sozialgesetzbuch (SGB) - Achtes Buch (VIII) - Kinder- und Jugendhilfe - (Artikel 1 des Gesetzes v. 26. Juni 1990, BGBl. I S. 1163) - SGB 8 | § 90 Pauschalierte Kostenbeteiligung


(1) Für die Inanspruchnahme von Angeboten 1. der Jugendarbeit nach § 11,2. der allgemeinen Förderung der Erziehung in der Familie nach § 16 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 und 3 und3. der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und Kindertagespflege

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1610 Maß des Unterhalts


(1) Das Maß des zu gewährenden Unterhalts bestimmt sich nach der Lebensstellung des Bedürftigen (angemessener Unterhalt). (2) Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf einschließlich der Kosten einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf,

Sozialgesetzbuch (SGB) - Achtes Buch (VIII) - Kinder- und Jugendhilfe - (Artikel 1 des Gesetzes v. 26. Juni 1990, BGBl. I S. 1163) - SGB 8 | § 22 Grundsätze der Förderung


(1) Tageseinrichtungen sind Einrichtungen, in denen sich Kinder für einen Teil des Tages oder ganztägig aufhalten und in Gruppen gefördert werden. Kindertagespflege wird von einer geeigneten Kindertagespflegeperson in ihrem Haushalt, im Haushalt des

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1606 Rangverhältnisse mehrerer Pflichtiger


(1) Die Abkömmlinge sind vor den Verwandten der aufsteigenden Linie unterhaltspflichtig. (2) Unter den Abkömmlingen und unter den Verwandten der aufsteigenden Linie haften die näheren vor den entfernteren. (3) Mehrere gleich nahe Verwandte ha

Sozialgesetzbuch (SGB) Zwölftes Buch (XII) - Sozialhilfe - (Artikel 1 des Gesetzes vom 27. Dezember 2003, BGBl. I S. 3022) - SGB 12 | § 27 Leistungsberechtigte


(1) Hilfe zum Lebensunterhalt ist Personen zu leisten, die ihren notwendigen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln bestreiten können. (2) Eigene Mittel sind insbesondere das eigene Einkommen und Vermögen. Bei n

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1613 Unterhalt für die Vergangenheit


(1) Für die Vergangenheit kann der Berechtigte Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur von dem Zeitpunkt an fordern, zu welchem der Verpflichtete zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden ist, über seine

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Nov. 2008 - XII ZR 65/07 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Nov. 2008 - XII ZR 65/07 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 05. März 2008 - XII ZR 150/05

bei uns veröffentlicht am 05.03.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL XII ZR 150/05 Verkündet am: 5. März 2008 Küpferle Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1

Bundesgerichtshof Urteil, 14. März 2007 - XII ZR 158/04

bei uns veröffentlicht am 14.03.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 158/04 Verkündet am: 14. März 2007 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:
3 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 26. Nov. 2008 - XII ZR 65/07.

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Juli 2013 - XII ZB 298/12

bei uns veröffentlicht am 10.07.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS XII ZB 298/12 Verkündet am: 10. Juli 2013 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Mai 2011 - XII ZR 70/09

bei uns veröffentlicht am 04.05.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 70/09 Verkündet am: 4. Mai 2011 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Jan. 2017 - XII ZB 565/15

bei uns veröffentlicht am 11.01.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS XII ZB 565/15 Verkündet am: 11. Januar 2017 Fahrner, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Referenzen

(1) Das Maß des zu gewährenden Unterhalts bestimmt sich nach der Lebensstellung des Bedürftigen (angemessener Unterhalt).

(2) Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf einschließlich der Kosten einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf, bei einer der Erziehung bedürftigen Person auch die Kosten der Erziehung.

(1) Die Abkömmlinge sind vor den Verwandten der aufsteigenden Linie unterhaltspflichtig.

(2) Unter den Abkömmlingen und unter den Verwandten der aufsteigenden Linie haften die näheren vor den entfernteren.

(3) Mehrere gleich nahe Verwandte haften anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen. Der Elternteil, der ein minderjähriges Kind betreut, erfüllt seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch die Pflege und die Erziehung des Kindes.

(1) Das Maß des zu gewährenden Unterhalts bestimmt sich nach der Lebensstellung des Bedürftigen (angemessener Unterhalt).

(2) Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf einschließlich der Kosten einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf, bei einer der Erziehung bedürftigen Person auch die Kosten der Erziehung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XII ZR 150/05
Verkündet am:
5. März 2008
Küpferle
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die für den Kindergartenbesuch anfallenden Kosten sind unabhängig davon, ob die
Einrichtung halb- oder ganztags besucht wird, zum Bedarf eines Kindes zu rechnen.
Einen Mehrbedarf des Kindes begründeten diese Kosten für die Zeit bis zum 31. Dezember
2007 grundsätzlich aber nur insoweit, als sie den Aufwand für den halbtägigen
Kindergartenbesuch überstiegen. Im übrigen waren die Kosten regelmäßig in
dem laufenden Kindesunterhalt enthalten, falls dieser das Existenzminimum für ein
Kind dieses Alters deckte (im Anschluss an Senatsurteil vom 14. März 2007 - XII ZR
158/04 - FamRZ 2007, 882 ff.). Diese Beurteilung ist jedenfalls vorerst auch für Alttitel
gerechtfertigt, bei denen die Berechnung nach der Übergangsregelung des Art. 36
Nr. 3 lit. a EGZPO den bisherigen Zahlbetrag sichert.
BGH, Versäumnisurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 150/05 - OLG Nürnberg
AG Hersbruck
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. März 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats und Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 29. August 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um den für die Klägerin zu entrichtenden Kindergartenbeitrag.
2
Der Beklagte ist der Vater der am 21. August 2001 nichtehelich geborenen Klägerin. Er ist verheiratet und hat noch drei eheliche Kinder. Mit Jugendamtsurkunde vom 19. September 2001 hatte er sich verpflichtet, der Klägerin ab ihrer Geburt monatlichen Unterhalt in Höhe von 100 % des Regelbetrags (§ 1 Regelbetrag-Verordnung) der jeweiligen Altersstufe unter Berücksichtigung der Hälfte des auf ein Kind entfallenden Kindergeldes zu zahlen, wobei der hälftige Kindergeldanteil nach § 1612 b Abs. 5 BGB a.F. in der Höhe nicht anrechenbar ist, in der der geschuldete Unterhalt 135 % des jeweiligen Regelbetrages der jeweiligen Altersstufe unterschreitet. Seine (zweite) Abänderungsklage, mit der er im Hinblick auf eine behauptete eingeschränkte Leistungsfähigkeit eine Herabsetzung des Unterhalts auf 42,18 % des Regelbetrags erreichen wollte, ist rechtskräftig abgewiesen worden.
3
Die Klägerin, deren Mutter erwerbstätig ist, besucht ganztags einen Kindergarten. Sie macht für die Zeit ab Juli 2004 Anspruch auf Mehrbedarf in Höhe des Kindergartenbeitrags von zunächst monatlich 87 € und - nach einem Wechsel des Kindergartens - von monatlich 91 € (jeweils ohne Essensgeld) geltend. Der Beklagte hat sich u.a. auf fehlende Leistungsfähigkeit berufen.
4
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt sie ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Gegen den im Verhandlungstermin nicht vertretenen Beklagten ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht inhaltlich jedoch nicht auf der Säumnis; es berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff.).
6
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Das Berufungsgericht hat die erhobene Leistungsklage, ohne hierauf im Einzelnen einzugehen, für zulässig gehalten. Das begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken.
8
Es ist zwar anerkannt, dass eine vom Jugendamt nach den §§ 60, 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII aufgenommene vollstreckbare Urkunde der vom Unterhaltsberechtigten erhobenen Abänderungsklage unterliegt, und zwar auch dann, wenn es sich um eine einseitige Verpflichtungserklärung handelt, der keine Vereinbarung der Parteien zugrunde liegt (Senatsurteile vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24; vom 23. November 1988 - IVb ZR 20/88 - FamRZ 1989, 172, 174 und vom 27. Juni 1984 - IVb ZR 21/83 - FamRZ 1984, 997). Die Abänderungsklage stellt aber nicht die einzige Möglichkeit dar, durch die der Unterhaltsgläubiger, dessen Unterhaltsanspruch nicht insgesamt tituliert worden ist, eine Mehrforderung geltend machen kann. Wenn keine (schlüssige) Vereinbarung über den Gesamtunterhalt vorliegt, ist es ihm nicht verwehrt, seinen gesetzlichen Unterhaltsanspruch ohne Rücksicht auf die Urkunde und die darin enthaltene Verpflichtungserklärung des Schuldners zu realisieren. Ihm steht insofern grundsätzlich ein Wahlrecht zu (Senatsurteil vom 16. Januar 1980 - IVb ZR 115/78 - FamRZ 1980, 342, 343; Johannsen /Henrich/Brudermüller Eherecht 4. Aufl. § 323 ZPO Rdn. 141; Graba Die Abänderung von Unterhaltstiteln 3. Aufl. Rdn. 105 f. und FamRZ 2005, 678, 679; Soyka Die Abänderungsklage im Unterhaltsrecht 2. Aufl. Rdn. 174; Wendl/Thalmann Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 8 Rdn. 168). Da aus der bloßen Entgegennahme der Unterhaltszahlungen nicht ohne zusätzliche - hier weder festgestellte noch sonst ersichtliche - An- haltspunkte auf eine Vereinbarung der Parteien geschlossen werden kann, war es der Klägerin unbenommen, die Klage nach § 258 ZPO zu erheben.

II.

9
1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2006, 642 ff. veröffentlicht ist, hat einen über den titulierten Unterhalt hinausgehenden Anspruch auf Zahlung weiteren Unterhalts in Höhe der durch den Kindergartenbesuch entstehenden Kosten verneint. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Kindergartenbeitrag stelle keinen vom Beklagten zu tragenden Mehrbedarf dar. Der halbtägige Kindergartenbesuch sei heutzutage die Regel. Bei dem hierfür zu entrichtenden Beitrag handle es sich deshalb um Kosten, die üblicherweise bei Kindern ab dem 3. Lebensjahr zu tragen seien. Diese Kosten würden durch die Sätze der nach den unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Familiensenate in Süddeutschland maßgeblichen Düsseldorfer Tabelle gedeckt. Hierbei handle es sich um Pauschalen, mit denen die durchschnittlichen Lebenshaltungskosten des Kindes der betreffenden Altersstufe zu begleichen seien. Jedenfalls im Tabellenbetrag der Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle, bei dem das Existenzminimum des Kindes als gesichert anzusehen sei, sei der Aufwand für den "üblichen" Kindergartenbesuch enthalten. In den niedrigeren Einkommensgruppen führe die Nichtanrechnung des Kindergeldanteils des Barunterhaltspflichtigen gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) dazu, die Lücken beim Kindesunterhalt zu schließen, so dass dieses Kind faktisch ebenfalls über den gleichen Betrag wie in der Gruppe 6 verfüge. Der barunterhaltspflichtige Elternteil sei daher nicht verpflichtet , neben dem Tabellenunterhalt für die "normalen" Kosten der Erziehung und Betreuung eines Kindes im Kindergarten aufzukommen. Gegen diese Auffassung sprächen nicht die Regelsätze der Sozialhilfe, die sowohl bis zum 31. Dezember 2004 als auch ab 1. Januar 2005 selbst unter Berücksichtigung der Kosten für Unterkunft und Heizung unter dem Tabellenwert der Gruppe 6 lägen.
10
Die über den "üblichen" Kindergartenbesuch hinausgehenden Kosten für den ganztägigen Besuch dieser Einrichtung könnten zwar Mehrbedarf des Kindes sein. Dies sei allerdings nicht regelmäßig, sondern nur dann der Fall, wenn besondere, in der Person des Kindes liegende Gründe vorlägen. Solche Gründe , die sich nicht darin erschöpfen dürften, dass sich der Kindergartenbesuch im Allgemeinen als erzieherisch nützlich und sinnvoll darstelle, seien nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Es bestehe kein Zweifel, dass die Klägerin den Ganztagskindergarten im Interesse der Mutter besuche, damit diese einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachgehen könne. Wenn die Mutter ihrerseits unterhaltsberechtigt wäre, müssten die Kindergartenkosten als berufsbedingte Aufwendungen bei der Ermittlung der Höhe ihres Unterhaltsanspruchs berücksichtigt werden. Wegen der zeitlichen Befristung des § 1615 l Abs. 2 BGB (a.F.) könne die Mutter allerdings keinen Unterhalt mehr beanspruchen. Diese faktische Ungleichbehandlung gegenüber einer Mutter, die Trennungs - bzw. nachehelichen Unterhalt verlangen könne, rechtfertige es jedoch nicht, Aufwendungen der Mutter als Mehrbedarf des Kindes zu deklarieren. Es sei vielmehr Sache des Gesetzgebers, eine Verbesserung für die nichteheliche Mutter im Rahmen der (geplanten) Änderung des § 1615 l BGB herbeizuführen.
11
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
12
2. Die Frage, ob der einem Kind nach den §§ 1601 ff. BGB barunterhaltspflichtige Elternteil diesem auch die Kosten für den Besuch eines Kindergartens schuldet oder ob es sich insoweit um einen Anspruch des betreuen- den Elternteils handelt, wird in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beantwortet.
13
Das Oberlandesgericht Hamburg (DAVorm 1998, 710, 711) geht - ohne zwischen halb- oder ganztägigem Kindergartenbesuch zu differenzieren - von einem Bedarf des Kindes aus, wenn der betreuende Elternteil kein Einkommen erzielt. Ist dieser erwerbstätig, so seien die Kosten als berufsbedingte Aufwendungen von dessen Einkommen abzuziehen, minderten also sein unterhaltsrechtlich zu berücksichtigendes Einkommen (ebenso Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. V Rdn. 67; vgl. auch Spangenberg FamRZ 2007, 1022 f., der eine wahlweise Geltendmachung als Bedarf des Kindes oder des betreuenden Elternteils für möglich hält).
14
Überwiegend wird demgegenüber angenommen, die Kosten für den halbtägigen Besuch des Kindergartens stellten einen Bedarf des Kindes dar (KG FamRZ 2007, 2100, 2101; OLG Stuttgart FamRZ 2007, 150, 151 und FamRZ 2004, 1129; OLG Celle FamRZ 2003, 323 [LS]; OLG Bamberg FF 2000, 142; Scholz FamRZ 2006, 737, 740; Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 275; Staudinger/Engler/Kaiser BGB [2000] § 1610 Rdn. 68; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 10. Aufl. Rdn. 350; Menne ZKJ 2006, 298), wobei teilweise zusätzlich gefordert wird, dass der Kindergartenbesuch allein aus pädagogischen Gründen erfolge und nicht, um dem betreuenden Elternteil eine Erwerbstätigkeit zu ermöglichen (OLG München OLGR 1993, 154; OLG Zweibrücken OLGR 2002, 230).
15
Zum anderen wird vertreten, die Kosten eines ganztägigen Kindergartenbesuchs könnten nicht als Bedarf des Kindes geltend gemacht werden, sondern seien allein im Rahmen des Ehegattenunterhalts zu berücksichtigen (OLG Frankfurt FamRZ 2007, 1353, 1354). Dies müsse jedenfalls mit Rücksicht auf die erweiterte Erwerbsobliegenheit eines Ehegatten nach der Neufassung des § 1570 BGB durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 9. November 2007 (BGBl. I 3189) gelten (Gerhardt in FA-FamR 6. Aufl. 6. Kap. Rdn. 153; Viefhues juris PR-FamR 15/2007 Anm. 4; Hollinger in juris Konkret Das neue Unterhaltsrecht § 1570 Rdn. 73).
16
Schließlich wird angenommen, die Kosten für den Kindergarten seien unabhängig davon, ob dieser ganztägig oder lediglich halbtägig besucht werde, wegen der von solchen Einrichtungen übernommenen pädagogischen und bildungsmäßigen Aufgaben als Bedarf des Kindes zu qualifizieren (Maurer FamRZ 2006, 663, 665 ff.; vgl. auch Eschenbruch/Klinkhammer/Wohlgemuth Der Unterhaltsprozess 4. Aufl. Rdn. 3043).
17
3. Der Senat, der diese Frage bisher nicht zu entscheiden brauchte, vertritt die Auffassung, dass die für den Kindergartenbesuch anfallenden Kosten, und zwar gleichgültig, ob die Einrichtung halb- oder ganztags besucht wird, zum Bedarf eines Kindes zu rechnen sind und grundsätzlich keine berufsbedingten Aufwendungen des betreuenden Elternteils darstellen.
18
a) Zwar hat der Senat Kosten, die einem erwerbstätigen Ehegatten für die Fremdbetreuung des bei ihm lebenden Kindes notwendigerweise entstehen, als mit der Erwerbstätigkeit verbundenen Aufwand angesehen (vgl. etwa Senatsurteil vom 29. November 2000 - XII ZR 212/98 - FamRZ 2001, 350, 352). Dies bezog sich indes auf Fälle, in denen der erwerbstätige Ehegatte, der für den Bar- und Betreuungsunterhalt der bei ihm lebenden Kinder aufkam und für deren zeitweise Fremdbetreuung Aufwendungen hatte, zugleich von dem anderen Ehegatten auf Unterhalt in Anspruch genommen wurde. Hierbei ging es um die Frage der Berechnung seines unterhaltsrelevanten Einkommens, also ob und in welcher Höhe sein - überobligationsmäßig erzieltes - Einkommen für den Ehegattenunterhalt heranzuziehen war und ob die Fremdbetreuungskosten von seinem Einkommen vorweg abzuziehen waren. Das betrifft nur das Unterhaltsrechtsverhältnis der Ehegatten zueinander und lässt den Unterhaltsbedarf des Kindes unberührt.
19
b) Dass die mit einer Fremdbetreuung verbundenen Kosten berufsbedingte Aufwendungen des betreuenden Elternteils darstellen, kann aber nicht in allen Fällen angenommen werden. Vielmehr ist insofern eine differenzierte Betrachtungsweise geboten, die darauf Bedacht zu nehmen hat, dass der Unterhaltsbedarf eines Kindes dessen gesamten Lebensbedarf einschließlich der Kosten der Erziehung umfasst (§ 1610 Abs. 2 BGB). Wenn Aufwendungen in erster Linie erzieherischen Zwecken dienen, wie es bei denjenigen für den Kindergartenbesuch der Fall ist, bestimmen sie jedenfalls den Bedarf des Kindes und nicht denjenigen des betreuenden Elternteils.
20
Durch die Kindergartenbetreuung soll ein Kind Förderung in seiner Entwicklung erfahren und den Eltern zugleich Hilfe bei der Erziehung zuteil werden. Diese Zielsetzung kommt auch in den Kindergartengesetzen der Länder zum Ausdruck. So heißt es etwa in Art. 13 des hier relevanten Bayerischen Kinderbildungs - und -betreuungsgesetzes vom 8. Juli 2005 (GVBl. S. 236 ff.): "Das pädagogische Personal ... hat die Kinder in ihrer Entwicklung zu eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeiten zu unterstützen mit dem Ziel, zusammen mit den Eltern die hierzu notwendigen Basiskompetenzen zu vermitteln. Dazu zählen beispielsweise positives Selbstwertgefühl, Problemlösefähigkeit , lernmethodische Kompetenz, Verantwortungsübernahme sowie Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit. Das pädagogische Personal hat ... die Kinder ganzheitlich zu bilden und zu erziehen und auf deren Integrationsfähigkeit hinzuwirken. Der Entwicklungsverlauf des Kindes ist zu beachten." Nach Art. 15 Abs. 2 des Gesetzes haben die Kindertageseinrichtungen mit Kindern ab Vollendung des 3. Lebensjahres im Rahmen ihres eigenständigen Bildungsund Erziehungsauftrags mit der Grund- und Förderschule zusammenzuarbeiten. Sie haben die Aufgabe, Kinder, deren Einschulung ansteht, auf diesen Übergang vorzubereiten und hierbei zu begleiten. Vergleichbare Regelungen finden sich auch in den anderen Landesgesetzen, etwa in § 2 des BadenWürttembergischen Kinderbetreuungsgesetzes vom 9. April 2003 (GBl. S. 164 ff.). Nach § 22 Abs. 2 SGB VIII sollen Tageseinrichtungen für Kinder unter anderem die Entwicklung des Kindes zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit fördern und die Erziehung und Bildung in der Familie ergänzen.
21
Danach bietet der Kindergarten zum einen fürsorgende Betreuung mit dem Ziel einer Förderung sozialer Verhaltensweisen. Zum anderen stellt er zugleich eine Bildungseinrichtung im elementaren Bereich dar. Mit der Schaffung von Kindergärten gewährleistet der Staat Chancengleichheit im Bezug auf die Lebens- und Bildungsmöglichkeiten von Kindern und trägt damit sozialstaatlichen Belangen Rechnung (BVerfG FamRZ 1998, 887, 888 f.). Darüber hinaus wird in der aktuellen gesellschaftspolitischen Diskussion gerade unter Hinweis auf das Wächteramt des Staates zum Schutz des Kindeswohls (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG) gefordert, dass Kinder Kindergärten oder vergleichbare Einrichtungen besuchen, damit sie selbst sowie das Erziehungsverhalten der Eltern einer Kontrolle unterliegen (vgl. KG FamRZ 2007, 2100, 2101). Nach alledem kann nicht bezweifelt werden, dass der Kindergartenbesuch dem Kindeswohl in maßgeblicher Weise dient. Ein Kind würde benachteiligt, wenn ihm die Möglichkeit , insofern Förderung in seiner Erziehung und Entwicklung zu erfahren, vorenthalten würde. Damit korrespondiert, dass ein Kind vom vollendeten 3. Lebensjahr an bis zum Schuleintritt Anspruch auf den Besuch einer Tageseinrichtung hat. Die Träger der öffentlichen Jugendhilfe haben darauf hin- zuwirken, dass für diese Altersgruppe ein bedarfsgerechtes Angebot an Ganztagsplätzen oder ergänzend Förderung in der Kindertagespflege zur Verfügung steht (§ 24 Abs. 1 SGB VIII). Dieser Anspruch dient in erster Linie dem Kind.
22
c) Bei dieser Sach- und Rechtslage stehen die erzieherischen Aufgaben des Kindergartens derart im Vordergrund, dass dem Gesichtspunkt der Ermöglichung einer Erwerbstätigkeit des betreffenden Elternteils nur untergeordnete Bedeutung, eher diejenige eines Nebeneffekts, zukommt. Deshalb müssen die durch den Kindergartenbesuch entstehenden Kosten als solche der Erziehung und damit als Bedarf des Kindes angesehen werden. Für die Beurteilung kann es auch nicht darauf ankommen, ob der Kindergarten halbtags, überhalbtags oder ganztags erfolgt. Denn die erzieherische Bedeutung ist davon unabhängig und in jedem Fall gegeben.
23
d) Abgesehen davon kann auch nur dann, wenn die entsprechenden Kosten dem Bedarf des Kindes zuzurechnen sind, gewährleistet werden, dass der betreuende Elternteil für einen hieraus folgenden Mehrbedarf des Kindes nicht allein aufzukommen braucht. Würden die Kosten demgegenüber als berufsbedingte Aufwendungen behandelt, hinge die Beteiligung des barunterhaltspflichtigen Elternteils davon ab, ob der betreuende Elternteil überhaupt einen Unterhaltsanspruch hat. Dies wäre bei einem Ehegatten nach Wiederverheiratung oder Begründung einer Lebenspartnerschaft (§ 1586 Abs. 1 BGB) oder gegebenenfalls bei Verwirkung (§ 1579 BGB) nicht (mehr) der Fall. Denkbar ist auch, dass der Ehegattenunterhalt wegen des nunmehr bestehenden Nachrangs (§ 1609 Nr. 2 BGB) nicht zum Tragen kommt. Die nichteheliche Mutter hat nach Ablauf von drei Jahren nach der Geburt des Kindes keinen Unterhaltsanspruch mehr, solange und soweit sich diese Frist nicht aus Billigkeitsgründen verlängert (§ 1615 l Abs. 2 bis 4 BGB n.F.; für die eheliche Mutter vgl. jetzt § 1570 Abs. 1 und 2 BGB n.F.). Ist sie - wie hier - vollschichtig erwerbstä- tig, wird ein Unterhaltsanspruch regelmäßig nicht in Betracht kommen mit der Folge, dass sie für ihren eigenen Unterhalt sorgen, das Kind betreuen und zusätzlich für die Kindergartenkosten aufkommen muss, soweit diese nicht im Tabellenunterhalt enthalten sind. In der Begründung zum Unterhaltsrechtsänderungsgesetz wird indessen ausgeführt, die Kosten der Kinderbetreuung seien bei der Unterhaltsbemessung angemessen zu berücksichtigen (BT-Drucks. 16/1830 S. 17). Das ist über den Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils jedoch nicht in allen Fällen möglich. Ein solches Ergebnis wäre deshalb weder angemessen (so auch Wellenhofer FamRZ 2007, 1282, 1284), noch mit der Entlastung des barunterhaltspflichtigen Ehegatten, die mit der durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz verstärkten Eigenverantwortung des betreuenden Elternteils ohnehin schon einhergeht, zu vereinbaren.
24
4. a) Ob und gegebenenfalls inwieweit sich der barunterhaltspflichtige Elternteil an den Kindergartenbeiträgen zu beteiligen hat, hängt allerdings auch von der Art des hierdurch begründeten Bedarfs ab. Kindergartenbeiträge können , schon da sie regelmäßig anfallen, keinen Sonderbedarf (§ 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB) darstellen. Als Mehrbedarf ist der Teil des Lebensbedarfs anzusehen , der regelmäßig während eines längeren Zeitraums anfällt und das Übliche derart übersteigt, dass er mit den Regelsätzen nicht erfasst werden kann, andererseits aber kalkulierbar ist und deshalb bei der Bemessung des laufenden Unterhalts berücksichtigt werden kann (Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 133; Maurer FamRZ 2006, 663, 667).
25
b) Hinsichtlich des Kindergartenbeitrags hat der Senat entschieden, dass der Beitrag für einen halbtägigen Kindergartenbesuch grundsätzlich keinen Mehrbedarf des Kindes begründet. Der halbtägige Besuch des Kindergartens ist heutzutage die Regel, so dass es sich bei dem hierfür zu zahlenden Beitrag um Kosten handelt, die üblicherweise ab Vollendung des 3. Lebensjahres eines Kindes anfallen. Diese Kosten wurden durch die Sätze der damaligen Düsseldorfer Tabelle gedeckt, bei denen es sich um Pauschalen handelt, mit denen die durchschnittlichen, über einen längeren Zeitraum anfallenden Lebenshaltungskosten eines Kindes der betreffenden Altersstufe bestritten werden können. Der Tabellenbetrag der Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle, bei dem das Existenzminimum eines Kindes als gesichert anzusehen war, schloss den Aufwand für den üblichen Kindergartenbesuch jedenfalls ein. In den niedrigeren Einkommensgruppen bewirkte die bis zum 31. Dezember 2007 unterbleibende Anrechnung des Kindergeldanteils gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB a.F., dass die Lücken beim Kindesunterhalt geschlossen wurden, weshalb auch dieses Kind faktisch über den gleichen Betrag wie in der Gruppe 6 verfügte (Senatsurteil vom 14. März 2007 – XII ZR 158/04 – FamRZ 2007, 882, 886).
26
c) An dieser Beurteilung, die sich auf sozialverträglich gestaltete Kindergartenbeträge bezieht, hält der Senat für Fälle fest, in denen der nach der früheren Düsseldorfer Tabelle titulierte Unterhalt die Kosten für den halbtägigen Kindergartenbesuch bis zu einer Höhe von etwa 50 € monatlich umfasst. Sie kann im vorliegenden Fall auch für die Zeit ab 1. Januar 2008 Geltung beanspruchen. Denn durch die Übergangsregelung des § 36 Nr. 4 EGZPO ist der in § 1612 a BGB n.F. vorgesehene Mindestunterhalt angehoben worden. Ohne diese Anhebung hätte das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz mit der Anknüpfung des Mindestunterhalts an den jeweiligen steuerlichen Freibetrag für das sächliche Existenzminimum zu niedrigeren Zahlbeträgen (West) geführt, als sie sich bislang aus den Regelbeträgen in Verbindung mit der eingeschränkten Kindergeldanrechnung gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB a.F. ergeben haben. Die Regelung bewirkt unterhaltsrechtlich eine vorgezogene Anhebung des (seit 2003 unveränderten) sächlichen Existenzminimums (Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 195). Sie führt im vorliegenden Fall zu einem unveränderten Zahlbetrag.
27
Der Beklagte, der sich zur Zahlung von 100 % des Regelbetrags verpflichtet hat, hatte unter Berücksichtigung der Regelung des § 1612 b Abs. 5 BGB zuletzt (bis zum 31. Dezember 2007) monatlichen Unterhalt für die Klägerin in Höhe von 196 € zu entrichten (Regelbetrag: 202 € x 135 % = 273 € abzüglich hälftiges Kindergeld von 77 €). Die Berechnung nach der Übergangsregelung des Art. 36 Nr. 3 a EGZPO sichert diesen Zahlbetrag bei vorliegenden Titeln oder Unterhaltsvereinbarungen, aufgrund derer Unterhalt als Prozentsatz des jeweiligen Regelbetrags nach der Regelbetrag-VO zu leisten ist (vgl. die Berechnung von Vossenkämper FamRZ 2008, 201, 204), auch wenn das Kindergeld nunmehr gemäß § 1612 b BGB n.F. auf den Barbedarf hälftig anzurechnen ist. In diesem Zahlbetrag sind aber Kindergartenkosten bis zu einer Höhe von etwa 50 € als üblicherweise anfallende Kosten enthalten.
28
b) Mehrbedarf stellen deshalb hier allein diejenigen Kosten dar, die den Aufwand für den halbtägigen Kindergartenbesuch bzw. einen Betrag von etwa 50 € monatlich übersteigen. Insofern ist allerdings dem Grunde nach ein Anspruch der Klägerin gegeben, für den aber grundsätzlich nicht der barunterhaltspflichtige Elternteil allein, sondern beide Elternteile anteilig nach ihren Einkommensverhältnissen aufzukommen haben (vgl. hierzu etwa Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 136).
29
5. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Dem Senat ist es nicht möglich, in der Sache abschließend zu entscheiden, da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zur Leistungsfähigkeit des Beklagten und zu einer etwaigen Beteiligungsquote der Mutter getroffen hat. Ebensowenig ist festgestellt, in welcher Höhe Kosten für einen halbtägigen Kindergartenbesuch anfallen würden, so dass auch eine teilweise Zurückweisung der Revision nicht in Betracht kommt. Hahne Weber-Monecke RiBGH Prof. Dr. Wagenitz isturlaubsbedingtverhindert zuunterschreiben Hahne Dose Fuchs
Vorinstanzen:
AG Hersbruck, Entscheidung vom 16.03.2005 - 2 F 819/04 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 29.08.2005 - 10 UF 395/05 -

(1) Für die Vergangenheit kann der Berechtigte Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur von dem Zeitpunkt an fordern, zu welchem der Verpflichtete zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden ist, über seine Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, zu welchem der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist. Der Unterhalt wird ab dem Ersten des Monats, in den die bezeichneten Ereignisse fallen, geschuldet, wenn der Unterhaltsanspruch dem Grunde nach zu diesem Zeitpunkt bestanden hat.

(2) Der Berechtigte kann für die Vergangenheit ohne die Einschränkung des Absatzes 1 Erfüllung verlangen

1.
wegen eines unregelmäßigen außergewöhnlich hohen Bedarfs (Sonderbedarf); nach Ablauf eines Jahres seit seiner Entstehung kann dieser Anspruch nur geltend gemacht werden, wenn vorher der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Anspruch rechtshängig geworden ist;
2.
für den Zeitraum, in dem er
a)
aus rechtlichen Gründen oder
b)
aus tatsächlichen Gründen, die in den Verantwortungsbereich des Unterhaltspflichtigen fallen,
an der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gehindert war.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 2 kann Erfüllung nicht, nur in Teilbeträgen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt verlangt werden, soweit die volle oder die sofortige Erfüllung für den Verpflichteten eine unbillige Härte bedeuten würde. Dies gilt auch, soweit ein Dritter vom Verpflichteten Ersatz verlangt, weil er anstelle des Verpflichteten Unterhalt gewährt hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 158/04 Verkündet am:
14. März 2007
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
2

a) Besucht ein Kind aus pädagogischen Gründen halbtags einen Kindergarten, begründet der Kindergartenbeitrag
keinen Mehrbedarf des Kindes, sondern ist regelmäßig in dem geschuldeten Tabellenunterhalt
enthalten.

b) Die Freibeträge, die einem auf nachehelichen Unterhalt in Anspruch genommenen Unterhaltspflichtigen
nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG für ein zu berücksichtigendes Kind gewährt werden, sind
unabhängig davon, aus welcher Ehe ein Kind stammt, bei der Ermittlung des unterhaltsrelevanten
Einkommens einzubeziehen. Die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG stehen dagegen dem
(neuen) Ehegatten des Unterhaltspflichtigen zu und sind deshalb außer Betracht zu lassen.

c) Ein dem Unterhaltspflichtigen von seinem Arbeitgeber gezahlter Kinderzuschlag, der ohne Rücksicht
auf eine Ehe gewährt wird, ist auch im Fall der Wiederverheiratung Bestandteil des zur Bemessung
des nachehelichen Unterhalts maßgeblichen Einkommens. Auch insofern kommt es nicht darauf
an, aus welcher Ehe das Kind stammt, für das der Zuschlag geleistet wird.

d) Zur Berücksichtigung des Realsplittingvorteils eines Unterhaltspflichtigen (im Anschluss an Senatsurteil
vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

e) Zur Verwirkung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt wegen Vereitelung des Umgangsrechts
des Unterhaltspflichtigen mit seinem Kind.
BGH, Urteil vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - OLG Koblenz
AG Mainz
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. März 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats - 3. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Koblenz vom 27. Juli 2004 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger begehrt Abänderung des der Beklagten geschuldeten nachehelichen Unterhalts.
2
Die Ehe der Parteien, aus der das am 4. Dezember 1993 geborene und bei der Beklagten lebende Kind K. hervorgegangen ist, wurde im April 1998 rechtskräftig geschieden. Der Kläger ist wieder verheiratet. Aus der jetzigen Ehe entstammt das am 17. Juni 1999 geborene Kind J. Die Ehefrau des Klägers ist in geringem Umfang erwerbstätig.
3
Mit Teilvergleich vom 2. Oktober 1998 hatte sich der Kläger u.a. verpflichtet , an die Beklagte ab 1. Oktober 1998 nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 1.182 DM (604,35 €) zu zahlen. Auf die Abänderungswiderklage des Klägers wurde der Unterhalt durch Urteil des Amtsgerichts vom 29. Oktober 1999 für die Zeit ab 18. Juni 1999 auf monatlich 939 DM (480,10 €) herabgesetzt. Dabei ging das Amtsgericht davon aus, dass das Einkommen des Klä- gers vor der Errechnung des Ehegattenunterhalts um Fahrtkosten zur Arbeit von monatlich 330 DM (168,73 €) sowie um den Unterhalt für dessen beide Kinder zu bereinigen sei. Die Beklagte war damals nicht erwerbstätig und erzielte auch keine sonstigen Einkünfte.
4
Mit der vorliegenden Abänderungsklage hat der Kläger beantragt, das Urteil vom 29. Oktober 1999 dahin abzuändern, dass er ab Rechtshängigkeit (30. November 2002) keinen nachehelichen Unterhalt mehr zu zahlen hat. Er hat geltend gemacht, die Beklagte übe inzwischen eine Teilzeitbeschäftigung aus und müsse sich Zinseinkünfte aus einem Teilbetrag des von ihm geleisteten Zugewinnausgleichs anrechnen lassen. Deshalb schulde er unter Berücksichtigung seiner erheblichen Fahrtkosten und des gestiegenen Kindesunterhalts keinen nachehelichen Unterhalt mehr. Die Beklagte ist dem Abänderungsbegehren entgegengetreten.
5
Das Amtsgericht hat den Unterhalt auf monatlich 199 € herabgesetzt. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers, mit der er beantragt hat, den Unterhalt auf monatlich 150 € zu reduzieren, ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise geändert und das Urteil vom 29. Oktober 1999 dahin abgeändert, dass der Kläger wie folgt Unterhalt zu zahlen hat: Für Dezember 2002 302 €, von Januar bis Juni 2003 monatlich 320 €, von Juli bis Oktober 2003 monatlich 306 €, für November und Dezember 2003 monatlich 259 € und ab Januar 2004 monatlich 261 €. Dagegen hat der Kläger - zugelassene - Revision eingelegt, mit der er sein zweitinstanzliches Begehren weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass das Urteil vom 29. Oktober 1999 gemäß § 323 Abs. 1 ZPO abzuändern sei, weil sich die Verhältnisse , die für die Verurteilung zur Entrichtung des Unterhalts sowie für dessen Höhe maßgebend gewesen seien, wesentlich verändert hätten. Denn der Kläger verfüge zwar über ein höheres Einkommen, müsse aber auch höheren Kindesunterhalt zahlen. Außerdem habe die Beklagte eine Erwerbstätigkeit aufgenommen. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:
8
Die Beklagte könne weiterhin Unterhalt nach § 1570 BGB beanspruchen, soweit von ihr wegen der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Sohnes keine Erwerbstätigkeit erwartet werden könne. Soweit die aus ihrer Erwerbstätigkeit erzielten Einkünfte zum vollen Unterhalt nicht ausreichten, könne sie gemäß § 1573 Abs. 2 BGB Aufstockungsunterhalt verlangen. Die für die Unterhaltsbemessung maßgebenden ehelichen Lebensverhältnisse seien u.a. von dem Erwerbseinkommen des Klägers geprägt gewesen. Insofern könne allerdings nicht dessen tatsächlich erzieltes Nettoeinkommen zugrunde gelegt werden , vielmehr sei die Steuerberechnung zunächst um unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigende Steuervorteile zu bereinigen. Sodann sei der auf den Kläger im Verhältnis zu seiner Ehefrau entfallende Anteil der Steuer zu ermitteln.
9
Sowohl die Werbungskosten für den Weg zwischen Wohnung und Arbeitsstätte als auch die Sonderausgaben wegen Unterhaltszahlungen an den geschiedenen Ehegatten seien nur insoweit steuermindernd zu berücksichtigen, wie sie unterhaltsrechtlich anzuerkennen seien. Beide Positionen müssten daher auf das dementsprechende Maß herabgesetzt werden. Fahrtkosten seien in den Steuerbescheiden für eine Fahrtstrecke von 50 km angesetzt worden. Sie könnten aber unterhaltsrechtlich nur für eine Fahrtstrecke von 22 km anerkannt werden. Denn nur die hierdurch anfallenden Kosten seien in der abzuändernden Entscheidung berücksichtigt worden, obwohl der Kläger damals schon an seinem jetzigen, von seiner Arbeitsstelle weiter entfernt liegenden Wohnort gelebt habe. Deshalb sei es ihm gemäß § 323 Abs. 2 ZPO verwehrt, nunmehr höhere Fahrtkosten geltend zu machen.
10
Unterhaltszahlungen seien in den Steuerbescheiden für die Jahre 2002 und 2003 jeweils in Höhe des von dem Kläger entsprechend dem Urteil vom 29. Oktober 1999 entrichteten Betrages von (aufgerundet) 5.762 € (480,10 € x 12 Monate) anerkannt worden. Sie müssten aber bei der Berechnung des für den Ehegattenunterhalt nunmehr maßgeblichen Einkommens grundsätzlich mit dem nach dem Berufungsurteil zu entrichtenden Betrag eingestellt werden, um eine Verzerrung der tatsächlichen Einkünfte zu vermeiden. Das rechnerische Problem, das sich daraus ergebe, dass die Höhe des Unterhalts der Beklagten von der Höhe des Nettoeinkommens des Klägers, letzteres aber von der Höhe der als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltszahlungen an die Beklagte abhänge, sei - wie bei der gleich gelagerten Problematik der Berechnung von Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt - in der Weise zu lösen, dass der Ehegattenunterhalt in zwei Stufen errechnet werde. Zunächst werde - ohne Berücksichtigung von als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltsleistungen - der vorläufige Ehegattenunterhalt ermittelt. Sodann werde - unter Berücksichtigung der als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltsleistungen in Höhe des vorläufigen Ehegattenunterhalts - der endgültige Ehegattenunterhalt festgestellt. Da sowohl der Kläger als auch seine Ehefrau Einkünfte erzielten und beide zusammen steuerlich veranlagt worden seien, sei die sodann maßgebli- che Steuer auf den Kläger und seine Ehefrau aufzuteilen. Als Aufteilungsmaßstab biete sich das Verhältnis der Einkommensteuerbeträge an, die nach dem Grundtarif auf die Summe der Einkünfte eines jeden Ehegatten zu zahlen wären.
11
Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass ein der bestehenden Ehe gewährter Steuervorteil nicht der geschiedenen Ehe zugute kommen dürfe. Dies gelte im Rahmen des Abänderungsverfahrens allerdings nur für den Unterhaltszeitraum , der der Verkündung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts folge. Bei der Steuerberechnung sei deshalb erst ab November 2003 der sogenannte Splittingvorteil außer Acht zu lassen; stattdessen sei die Steuer maßgebend, die der Kläger nach dem Grundtarif zu zahlen hätte. Demgegenüber seien der Kinderzuschlag zu seinem Einkommen sowie die Freibeträge für die beiden Kinder dem Grunde nach weiterhin zu berücksichtigen, letztere der Höhe nach allerdings nur, soweit sie nicht auf der bestehenden Ehe beruhten. Bis Oktober 2003 sei dagegen die nach dem Splittingtarif zu berechnende und auf den Kläger entfallende Steuer auf sein zu versteuerndes Einkommen in die Unterhaltsberechnung einzustellen.
12
Ein Wohnvorteil aus der Nutzung des Hausanwesens in S. sei dem Kläger nicht zuzurechnen. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte mit dem entsprechenden Vortrag präkludiert sei, weil der Kläger schon zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung in dem vorausgegangenen Abänderungsverfahren das Haus in S. bewohnt habe. Jedenfalls habe ein entsprechender Wohnvorteil die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt. An dem von den Parteien bewohnten Haus in H. habe kein Wohnvorteil bestanden, weil die Belastungen den Mietwert überstiegen hätten. Der Nutzungsvorteil in S. stelle auch kein Surrogat für Zinseinkünfte aus dem Veräußerungserlös der Immobilien in H. dar, denn während der Ehe seien solche Einkünfte nicht erzielt worden.
13
Von dem Einkommen des Klägers sei - wie in der abzuändernden Entscheidung - der Tabellenunterhalt für die beiden Kinder abzusetzen. Dies stehe zwar bezüglich des Unterhalts für das Kind J. mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Einklang. Der Beklagten sei es aber verwehrt, sich darauf zu berufen, dass die Unterhaltspflicht des Klägers für dieses Kind die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt habe. Das Abänderungsverfahren diene nicht der Korrektur rechtlich unzutreffend beurteilter, aber tatsächlich unverändert gebliebener Umstände. Bei der Bemessung des Kindesunterhalts seien allerdings - anders als bei derjenigen des Ehegattenunterhalts - die steuerlichen Vorteile der neuen Ehe auch für die Zeit ab November 2003 zu berücksichtigen. Allerdings seien auch insofern die steuerlichen Vorteile aus einem Teilbetrag der Fahrtkosten sowie der Durchführung des Realsplittings zu eliminieren. Ausgehend von dem so ermittelten Nettoeinkommen des Klägers ergebe sich nach der Düsseldorfer Tabelle der folgende vorläufige Kindesunterhalt (jeweils monatlich ) für K.: von Dezember 2002 bis Juni 2003 292 €, von Juli bis Dezember 2003 309 € und ab Januar 2004 326 €; für J.: von Dezember 2002 bis Juni 2003 241 €, von Juli 2003 bis Dezember 2003 255 €, ab Januar 2004 269 €.
14
Die von dem Kläger geltend gemachten Kindergarten- und Betreuungskosten für sein Kind aus zweiter Ehe seien neben dem vollen Tabellenunterhalt nicht abzugsfähig. In diesem sei vielmehr der auf den Vater entfallende Teil der Betreuungskosten enthalten. Der weitere Anteil sei von der Mutter abzudecken, und zwar entweder durch die tatsächliche Betreuung oder durch Übernahme der entsprechenden Kosten. Schließlich sei von dem bereinigten Einkommen des Klägers der Erwerbstätigenbonus von 1/7 abzuziehen.
15
Die Beklagte erziele seit September 2002 ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 1.109,59 €. Hiervon seien Fahrtkosten zur Arbeitsstelle in Höhe von 160 € abzusetzen. Ihr sei wegen der ihr obliegenden Betreu- ung des Kindes zuzubilligen, anstelle der zeitaufwändigeren öffentlichen Verkehrsmittel ihren Pkw zu nutzen. Das nach Abzug eines Erwerbstätigenbonus von 1/7 verbleibende Einkommen sei nur zu 2/3 in die Bedarfsberechnung im Wege der Additionsmethode einzustellen. Der Beklagten, die zu 3/4 einer vollen Stelle erwerbstätig sei, könne angesichts des Alters des Kindes nur eine halbschichtige Tätigkeit zugemutet werden. Zu 1/3 sei ihre Arbeit deshalb als überobligationsmäßig zu bewerten. Sie brauche sich nicht darauf verweisen zu lassen , dass K. durch Dritte, insbesondere die Großeltern, betreut werden könne.
16
Bei der Ermittlung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs sei nur das aus zumutbarer Tätigkeit stammende Einkommen zu berücksichtigen. Das überobligationsmäßig erzielte Einkommen sei in einem weiteren Schritt unter Billigkeitsgesichtspunkten teilweise als bedarfsdeckend anzurechnen. Insoweit sei es hier angemessen, diesen Teil des Einkommens zu einem Drittel zu berücksichtigen. Darüber hinaus seien auf den Bedarf der Beklagten weder ersparte Wohnkosten noch fiktive Zinseinkünfte anzurechnen.
17
Auf der Grundlage der so ermittelten bereinigten Nettoeinkommen der Parteien sei der nacheheliche Unterhalt zunächst vorläufig zu errechnen. Der endgültige Betrag sei sodann unter Berücksichtigung der sich aus dem vorläufigen Unterhalt ergebenden Sonderausgaben für Unterhaltsleistungen zu ermitteln. Letztere beeinflussten die Höhe des sowohl für den nachehelichen Unterhalt als auch für den Kindesunterhalt maßgeblichen Nettoeinkommens des Klägers. Dabei seien für den nachehelichen Unterhalt und den Kindesunterhalt teilweise unterschiedliche Berechnungen durchzuführen, da für den Kindesunterhalt der Splittingvorteil durchgehend zu berücksichtigen sei. Wegen des Vorwegabzugs des Kindesunterhalts sei zunächst dessen endgültige Höhe zu bestimmen. Sie belaufe sich für K. von Dezember 2002 bis Juni 2003 auf monatlich 308 € und ab Juli 2003 auf monatlich 326 €, während für J. von Dezem- ber 2002 bis Juni 2003 monatlich 254 € und ab Juli 2003 monatlich 269 € anzusetzen seien. Unter Berücksichtigung dieser Unterhaltspflichten ergebe sich der endgültige nacheheliche Unterhalt in der ausgeurteilten Höhe als Quote von 3/7 der Differenz der beiderseitigen Einkünfte und unter zusätzlicher Anrechnung des aus der überobligationsmäßigen Tätigkeit zu berücksichtigenden Einkommensteils.
18
Soweit der Kläger geltend mache, die Beklagte habe ihren Unterhaltsanspruch verwirkt, weil sie sein Umgangsrecht mit K. seit Jahren vereitele, bleibe dieser Einwand ohne Erfolg. Es sei zwar möglich, dass der Kläger sein Umgangsrecht nicht ausüben könne, weil K. den Kontakt zu ihm ablehne. Die ablehnende Haltung des Kindes sei jedoch nicht zwingend auf eine bewusste Beeinflussung durch die Beklagte zurückzuführen. Ebenso sei es möglich, dass das Verhalten des Klägers für die Abneigung ursächlich sei. Die Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, aus welchen beim Vater liegenden Gründen es aus ihrer Sicht zu Schwierigkeiten beim Umgangsrecht gekommen sei. Ferner sei denkbar, dass sie K. nur unbewusst negativ beeinflusse oder es lediglich unterlasse, positiv auf ihn einzuwirken. Selbst wenn die Beklagte aber nicht alles unternommen haben sollte, um den Kontakt zwischen Vater und Sohn zu fördern, könne hieraus keine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs hergeleitet werden. Regelmäßig führe nicht bereits ein solches Unterlassen, sondern erst die schuldhafte Vereitelung des Umgangs zu einer Verwirkung. Dafür fehle es an hinreichenden Anhaltspunkten. Insbesondere habe der Kläger seine Behauptung, bereits seit seinem Auszug aus der ehelichen Wohnung unterlasse die Beklagte nichts, um das Umgangsrecht zu erschweren oder gar zu verhindern, nicht ausreichend konkretisiert.
19
Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der Begründung, wohl aber im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

II.

20
1. Das Oberlandesgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Unterhaltsverpflichtung des Klägers gemäß § 323 Abs. 1 ZPO der Abänderung unterliegt, da die insofern maßgebenden Verhältnisse eine wesentliche Änderung erfahren haben. Der Kläger verfügt zwar zum einen über ein höheres Einkommen als in dem vorausgegangenen Rechtsstreit. Mit Rücksicht darauf schuldet er aber auch höheren Kindesunterhalt. Zum anderen erzielt auch die Beklagte inzwischen Erwerbseinkommen. Deshalb kann der Kläger eine Abänderung des Urteils vom 29. Oktober 1999 verlangen.
21
2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte nunmehr nach den §§ 1570, 1573 Abs. 2 BGB unterhaltsberechtigt ist. Das Maß des ihr geschuldeten Unterhalts richtet sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB), die u.a. durch das Einkommen des Klägers geprägt waren.
22
a) Das Berufungsgericht hat das festgestellte Nettoeinkommen des Klägers um Fahrtkosten zur Arbeitsstelle bereinigt, die es auf der Grundlage der im vorausgegangenen Rechtsstreit berücksichtigten kürzeren Fahrtstrecke ermittelt hat. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Da der Kläger seinerzeit nicht mehr in H., sondern schon in S. lebte, ist es ihm gemäß § 323 Abs. 2 ZPO verwehrt , nunmehr geltend zu machen, die Entfernung zwischen Wohnung und Arbeitsstelle betrage nicht 22 km, sondern mehr. Mit Rücksicht darauf hat das Berufungsgericht zu Recht andererseits den steuerlichen Vorteil, der dem Kläger durch die insoweit tatsächlich höheren Werbungskosten zukommt, außer Betracht gelassen. Eine fiktive Steuerlast ist nach der Rechtsprechung des Senats dann in Ansatz zu bringen, wenn steuermindernde tatsächliche Aufwendungen vorliegen, die unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen sind (Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161 und BGHZ 163, 84, 94 = FamRZ 2005, 1817, 1820). Das ist hier der Fall.
23
b) Das Berufungsgericht hat eine fiktive Steuerberechnung auch insofern durchgeführt, als es den Splittingvorteil, der dem Kläger aufgrund seiner Wiederverheiratung zugute kommt, hinsichtlich des Ehegattenunterhalts für die Zeit ab November 2003 nicht berücksichtigt hat. Auch dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.
24
Für die Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens eines wiederverheirateten Unterhaltspflichtigen ist im Hinblick auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Oktober 2003 (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1823) ein gegebenenfalls vorhandener Splittingvorteil außer Betracht zu lassen und die Steuerpflicht fiktiv der Grundtabelle zu entnehmen (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f.). Wegen der Rechtskraft des abzuändernden Urteils gilt dies im Rahmen der hier gebotenen Abänderung nach § 323 ZPO aber erst für die Zeit ab der Änderung der Rechtsprechung durch den vorgenannten Beschluss.
25
Die Abänderung des bestehenden Unterhaltstitels richtet sich auch materiell nach § 323 ZPO. Die Unterhaltspflicht des Klägers bestimmte sich nach dem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts vom 29. Oktober 1999, auch wenn hierdurch der frühere Teilvergleich abgeändert worden war. Eine Durchbrechung der Rechtskraft ist deshalb nur unter den materiellen Voraussetzungen des § 323 ZPO zulässig. Dabei ergeben sich aus der Zielsetzung des § 323 Abs. 1 ZPO, nur unvorhersehbare Veränderungen der maßgebenden tatsächlichen Verhältnisse nachträglich berücksichtigen zu können, zugleich die Grenzen für die Durchbrechung der Rechtskraft. Die aus ihr folgende Bindungswirkung der abzuändernden Entscheidung darf auf Abänderungsklage nur insoweit beseitigt werden, als erstere auf Verhältnissen beruht, die sich nachträglich geändert haben. Insofern ist seit längerem anerkannt, dass sich eine wesentliche Veränderung der maßgeblichen Verhältnisse nicht nur aus einer Änderung der Gesetzeslage, sondern auch aus einer ihr gleichkommenden verfassungskonformen Auslegung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht ergeben kann (Senatsurteil vom 12. Juli 1990 - XII ZR 85/89 - FamRZ 1990, 1091, 1094). Außerdem hat der Senat inzwischen entschieden, dass dies auch für die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch den Bundesgerichtshof gilt (BGHZ 148, 368, 377 f. = FamRZ 2001, 1687, 1690 für die Abänderung von Vergleichen sowie BGHZ 153, 372, 383 f. = FamRZ 2003, 848, 851 f. für die Abänderung von Urteilen). In beiden Fällen kommt die Abänderung eines Unterhaltstitels wegen Änderung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts oder des Bundesgerichtshofs aber erst ab Verkündung der maßgeblichen Entscheidung in Betracht (so für den Splittingvorteil: Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Auf diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Berücksichtigung des Splittingvorteils aus einer zweiten Ehe für weitere Verfahren, die nicht Gegenstand der Verfassungsbeschwerde waren, ausdrücklich hingewiesen (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1825). Der Splittingvorteil hat zur Ermittlung des eheangemessenen Bedarfs der Beklagten deshalb erst für die Zeit ab November 2003 außer Betracht zu bleiben.
26
Für die Bemessung des Kindesunterhalts ist dagegen nicht von einem um den Splittingvorteil bereinigten Einkommen des Klägers, sondern von seinem tatsächlichen Einkommen auszugehen (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 101; a.A. OLG Oldenburg FamRZ 2006, 1223, 1224). Daran hält der Senat fest.
27
c) Soweit das Berufungsgericht den steuerlichen Vorteil, den der Kläger nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG erlangen kann, in Höhe eines vorläufig errechneten Ehegattenunterhalts berücksichtigt hat, hält dies der rechtlichen Nachprüfung allerdings nicht stand.
28
Nach der genannten Bestimmung sind als Sonderausgaben Unterhaltsleistungen an den geschiedenen oder dauernd getrennt lebenden unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen Ehegatten anzuerkennen, wenn der Geber dies mit Zustimmung des Empfängers beantragt hat (sog. Realsplitting). Dabei trifft den Unterhaltspflichtigen grundsätzlich eine Obliegenheit, mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden (Senatsurteil vom 29. April 1998 - XII ZR 266/96 - FamRZ 1998, 953, 954). Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur so weit, wie seine Unterhaltspflicht aus einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen).
29
Ist das nicht der Fall und wird der Unterhaltsschuldner erst zu Unterhaltsleistungen verurteilt, ist nicht gewährleistet, dass er im Umfang der Verurteilung von der Möglichkeit des Realsplittings Gebrauch machen kann. Der maßgebliche Zeitpunkt des Abzugs richtet sich nämlich nach demjenigen der tatsächlichen Zahlung (§ 11 Abs. 2 Satz 1 EStG). Unerheblich ist dagegen der Zeitraum, für den die Leistung wirtschaftlich erbracht wird (BFHE 193, 383 unter II 2 b der Gründe; 167, 58; 145, 507 unter 2 e der Gründe). Unterhaltszahlungen können steuerlich deshalb nur für die Jahre berücksichtigt werden, in denen sie tatsächlich geleistet worden sind (sog. In-Prinzip).
30
Im vorliegenden Fall war es danach zwar zutreffend, das Einkommen des Klägers ohne Berücksichtigung der steuerlichen Vorteile aus dem Realsplitting in Höhe des tatsächlich geleisteten Unterhalts von monatlich 480,10 € zu errechnen, da der Kläger die Abänderung dieses Unterhalts begehrt. Es geht aber nicht an, vorläufig ermittelte Unterhaltsbeträge in die steuerliche Berechnung einzustellen, da nicht absehbar ist, dass diese in dem Jahr, für das sie bestimmt sind, tatsächlich geleistet werden können und deshalb zu einer steuerlichen Entlastung noch in diesem Jahr führen. Anders verhält es sich vorliegend lediglich in Höhe eines Unterhalts von monatlich 150 €, nachdem der Kläger im Berufungsverfahren sein Abänderungsbegehren entsprechend eingeschränkt hat. Nachdem er im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht erklärt hat, von dem Erweiterungsvorbehalt (Abänderung auf 0 €) keinen Gebrauch zu machen, stand fest, dass er in Höhe von 150 € monatlich unterhaltspflichtig bleiben würde. Deshalb wäre für das Jahr 2004 ein Betrag von 1.800 € (150 € x 12) im Rahmen des Realsplittings zu berücksichtigen gewesen. Der zweistufigen Berechnung, die das Berufungsgericht durchgeführt hat, bedarf es danach aber in keinem Fall. Sie wäre - abgesehen von den zuvor genannten Gründen - in den sich als Masseverfahren darstellenden Unterhaltsprozessen auch kaum praktikabel.
31
d) Soweit für die Einkommensberechnung der Splittingtarif maßgebend ist, hat das Berufungsgericht die Aufteilung der auf den Kläger und seine Ehefrau entfallenden Steuerschuld nach dem Verhältnis der Steuerbeträge vorgenommen , die jeder Ehegatte nach dem Grundtarif auf seine Einkünfte zu entrichten hätte. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. für die Aufteilung einer nach Trennung von Ehegatten fällig gewordenen Steuerschuld: Senatsurteil vom 31. Mai 2006 - XII ZR 111/03 - FamRZ 2006, 1178, 1180).
32
e) Das Berufungsgericht hat den Kinderzuschlag (Kinderkomponente), den der Kläger von seinem Arbeitgeber, der F. AG, für beide Kinder zusätzlich zu seiner Vergütung erhält, insgesamt als Einkommensbestandteil berücksichtigt. Auch dagegen ist rechtlich nichts zu erinnern.
33
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats war neben dem Kinderzuschlag auch der Ortszuschlag aus einer neuen Ehe für die Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten zu berücksichtigen. Insoweit hat der Senat das jeweilige Nettoeinkommen für maßgebend gehalten, auch soweit es auf im Besoldungssystem vorgesehenen Zuschlägen beruht, die den persönlichen Verhältnissen des Einkommensbeziehers Rechnung tragen (Senatsurteil vom 14. Februar 1990 - XII ZR 51/89 - FamRZ 1990, 981, 983).
34
An dieser Rechtsprechung hat der Senat aus Gründen, die auch gegen die Berücksichtigung des Splittingvorteils aus zweiter Ehe sprechen, nicht uneingeschränkt festgehalten. Für den Familienzuschlag nach § 40 Abs. 1 BBesG hat er vielmehr entschieden, dass dieser bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nur hälftig anzusetzen ist, wenn er sowohl wegen des Unterhaltsanspruchs aus einer geschiedenen Ehe als auch für eine bestehende Ehe gezahlt wird. Denn durch diesen Zuschlag soll den unterschiedlichen Belastungen des Familienstandes Rechnung getragen, also auch die zusätzliche Belastung in der neuen Familie abgemildert werden (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen).
35
Anders verhält es sich indessen mit dem hier in Rede stehenden Kinderzuschlag. Dieser wird dem Beklagten nicht gewährt, weil er verheiratet ist, sondern weil er Kinder hat, wobei es gleichgültig ist, aus welcher Ehe diese stammen. Der Zuschlag beruht deshalb, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht auf der bestehenden Ehe. Sein Bezug setzt ersichtlich auch nicht voraus, dass die Eltern eines Kindes überhaupt zusammenleben. Er ist deshalb auch im Fall der Wiederverheiratung Bestandteil des unterhaltsrelevanten Einkommens. Insoweit hat es bei dem vorstehend genannten Grundsatz zu bleiben (für den Fall, dass es sich um ein Stiefkind des Unterhaltspflichtigen handelt vgl. aber Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung bestimmt).
36
f) Auch den dem Kläger für den Sohn J. bei der Veranlagung zur Einkommensteuer gewährten Freibetrag nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG hat das Berufungsgericht zu Recht einbezogen. Der Freibetrag von 1.824 € für das sächliche Existenzminimum des Kindes (Kinderfreibetrag) sowie ein weiterer Freibetrag von 1.080 € für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf des Kindes werden nämlich für jedes zu berücksichtigende Kind des Steuerpflichtigen gewährt (§ 32 Abs. 6 Satz 1 EStG). Die Berücksichtigung eines Kindes für einen Kinderfreibetrag setzt - außer bei Pflegekindern - grundsätzlich auch nicht voraus, dass der Steuerpflichtige das Kind in seinen Haushalt aufgenommen oder unterhalten hat (Schmidt Einkommensteuergesetz 25. Aufl. § 32 Rdn. 4). Da diese Freibeträge mithin unabhängig von einer Ehe der Eltern und sogar unabhängig von deren Zusammenleben eingeräumt werden , brauchen sie nicht der bestehenden Ehe vorbehalten zu werden.
37
Anders zu beurteilen sind dagegen die auf § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG beruhenden Freibeträge. Nach dieser Bestimmung verdoppeln sich die vorgenannten Beträge, wenn die Ehegatten - wie hier - nach den §§ 26, 26 b EStG zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden und das Kind zu beiden Ehegatten in einem Kindschaftsverhältnis steht. Die Verdoppelung setzt mithin das Bestehen einer Ehe sowie das nicht dauernde Getrenntleben der Ehegatten voraus, so dass auf jeden Ehegatten ein Freibetrag von insgesamt 2.904 € entfällt. Der aus § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG folgende - und damit der Ehefrau des Klägers zukommende - Steuervorteil muss deshalb der bestehenden Ehe und nicht der geschiedenen Ehe zugute kommen (BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823). Das hat das Berufungsgericht beachtet und im Rahmen der Berechnung des nachehelichen Unterhalts zu Recht für die Zeit ab November 2003 die bei der Steuerberechnung berücksichtigten Freibeträge von zuvor 8.712 € um 2.904 € auf 5.808 € vermindert.
38
g) Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, einen Wohnvorteil bedarfserhöhend zu berücksichtigen. Wie es im Ergebnis zutreffend angenommen hat, kann dahinstehen, ob die Beklagte sich im Rahmen des vorliegenden Abänderungsverfahrens auf einen Wohnvorteil des Klägers berufen kann oder ob sie mit dem entsprechenden Vorbringen nach § 323 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist, weil der Kläger schon zur Zeit der Vorentscheidung in dem Haus in S. mietfrei wohnte. Denn für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits kommt es nicht darauf an, ob das Einkommen des Klägers um einen Wohnvorteil zu erhöhen ist. Er schuldet den ausgeurteilten Unterhalt, wie die Berechnungen unter 3. zeigen, auch unabhängig davon.
39
h) Von dem Einkommen des Klägers ist mit dem Berufungsurteil vorweg der Tabellenunterhalt für die beiden Kinder in Abzug zu bringen. Denn der Kindesunterhalt für J. ist bereits in der abzuändernden Entscheidung vorweg abgezogen worden. Daran ist deshalb festzuhalten. Das Abänderungsverfahren ermöglicht keine freie, von der bisherigen Höhe unabhängige Neufestsetzung des Unterhalts, sondern lediglich eine Anpassung an die zwischenzeitlich eingetretenen veränderten Verhältnisse unter Wahrung der Grundlagen der abzuändernden Entscheidung. Soweit diese Grundlagen unverändert geblieben sind, bleibt die aus der Rechtskraft folgende Bindungswirkung der Entscheidung bestehen und hindert den Abänderungsrichter daran, die diesbezüglichen Tat- und Rechtsfragen erneut zu prüfen (Senatsurteil vom 21. Februar 2001 - XII ZR 276/98 - FamRZ 2001, 1364, 1365).
40
i) Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, die von dem Kläger geltend gemachten Kindergarten- und sonstigen Betreuungskosten für das Kind J. von seinem Einkommen abzusetzen. Auch das begegnet keinen rechtlichen Bedenken und wird von der Revision nicht angegriffen.
41
aa) Die Frage, ob der barunterhaltspflichtige Elternteil zusätzlich zu dem zu leistenden Tabellenunterhalt auch die Kosten für den Besuch des Kindergartens schuldet und ob es sich insoweit um einen Anspruch des betreuenden Elternteils oder des Kindes handelt, wird nicht einheitlich beantwortet (vgl. die Nachweise bei Maurer FamRZ 2006, 663 f.). Soweit davon ausgegangen wird, der betreuende Elternteil sei anspruchsberechtigt, wird darauf abgestellt, dass diesem durch die Drittbetreuung eine Erwerbstätigkeit ermöglicht werde, so dass insoweit berufsbedingte Aufwendungen vorlägen (vgl. einerseits OLG Karlsruhe NJW-RR 1999, 4, andererseits OLG Hamburg DAVorm 1998, 710 ff.).
42
Ob dieser Auffassung zu folgen ist, kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, aus welchen Gründen das Kind J. den Kindergarten besucht. Deshalb ist offen, ob dies in erster Linie aus pädagogischen Gründen, also im Interesse des Kindes, erfolgt oder um der Mutter eine teilweise Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Falls letzteres der Fall sein sollte , würde es sich um einen Anspruch der Ehefrau des Klägers handeln, die der Beklagten gemäß § 1582 BGB aber im Rang nachgeht. Falls für den Kindergartenbesuch dagegen erzieherische Erwägungen im Vordergrund stehen sollten, handelt es sich hinsichtlich des Beitrags um einen Anspruch des Kindes. Denn dessen angemessener Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf, schließt also bei einem der Erziehung noch bedürftigen Kind auch die Kosten der Erziehung ein (§ 1610 Abs. 2 BGB).
43
Insoweit stellt sich die Frage nach der Art dieses Bedarfs. Als Sonderbedarf , d.h. als unregelmäßiger, außergewöhnlich hoher Bedarf (§ 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB), ist der Kindergartenbeitrag schon deshalb nicht zu qualifizieren, weil er regelmäßig anfällt. Mehrbedarf ist demgegenüber der Teil des Lebensbedarfs , der regelmäßig während eines längeren Zeitraums anfällt und das Übliche derart übersteigt, dass er mit den Regelsätzen nicht erfasst werden kann, andererseits aber kalkulierbar ist und deshalb bei der Bemessung des laufenden Unterhalts berücksichtigt werden kann (Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 133; Maurer FamRZ 2006, 663, 667).
44
Der Senat teilt die Auffassung, dass jedenfalls der Beitrag für einen halbtägigen Kindergartenbesuch, wie er hier im Hinblick auf die zusätzlich geltend gemachten Betreuungskosten ersichtlich erfolgt, grundsätzlich keinen Mehrbedarf des Kindes begründet. Der halbtägige Besuch des Kindergartens ist heutzutage die Regel, so dass es sich bei dem hierfür zu entrichtenden Beitrag um Kosten handelt, die üblicherweise ab Vollendung des 3. Lebensjahres eines Kindes anfallen. Diese Kosten werden durch die Sätze der Düsseldorfer Tabelle gedeckt, bei denen es sich um Pauschalen handelt, mit denen die durchschnittlichen , über einen längeren Zeitraum anfallenden Lebenshaltungskosten eines Kindes der betreffenden Altersstufe zu begleichen sind. Im Tabellenbetrag der Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle, bei dem das Existenzminimum eines Kindes als gesichert anzusehen ist, ist der Aufwand für den üblichen Kindergartenbesuch jedenfalls enthalten. In den niedrigeren Einkommensgruppen führt die Nichtanrechnung des Kindergeldanteils gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB dazu, die Lücken beim Kindesunterhalt zu schließen, so dass auch dieses Kind faktisch über den gleichen Betrag wie in der Gruppe 6 verfügt (ebenso OLG Nürnberg FamRZ 2006, 642; vgl. auch Maurer FamRZ 2006, 663, 669). Da der Beklagte Kindesunterhalt nach Gruppe 5 bzw. ab Januar 2004 nach Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle schuldet, ist der Kindergartenbeitrag jedenfalls nicht zusätzlich in Abzug zu bringen.
45
bb) Für die weiter geltend gemachten Betreuungskosten gilt nichts anderes. Die ergänzende Betreuung des Kindes erfolgt erkennbar, um der Mutter eine eingeschränkte Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Da der Kläger den vollen Barunterhalt des Kindes sicherstellt, obliegt seiner Ehefrau indessen die tatsächliche Betreuung. Soweit sie diese Aufgabe nicht selbst wahrnehmen kann und gegebenenfalls einen Anspruch gegen ihren Ehemann hat, geht ihr Unterhaltsanspruch demjenigen der Beklagten im Rang nach.
46
j) Von dem Einkommen des Klägers hat das Berufungsgericht schließlich einen mit 1/7 bemessenen Erwerbstätigenbonus abgesetzt. Auch das ist nach der Rechtsprechung des Senats unbedenklich.
47
3. Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen der Beklagten hat das Berufungsgericht mit monatlich 1.109,59 € festgestellt und hiervon Fahrtkosten von monatlich 160 € abgezogen. Es ist davon ausgegangen, dass der Beklagten mit Rücksicht auf die ihr obliegende Betreuung des Kindes K. lediglich eine halbschichtige Erwerbstätigkeit zumutbar ist und sie im Übrigen - nämlich zu 1/3 ihrer Tätigkeit - überobligationsmäßig arbeitet. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Auch die Revision erhebt hiergegen keine Einwendungen.
48
Den auf die überobligationsmäßige Tätigkeit der Beklagten entfallenden Teil ihres Einkommens hat das Berufungsgericht unter Würdigung der vorliegenden Umstände in Höhe eines Drittels für berücksichtigungsfähig gehalten, den entsprechenden Betrag allerdings auf den zuvor nach der Additionsmethode errechneten Bedarf angerechnet.
49
Dagegen bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Nach der Rechtsprechung des Senats ist der nach den §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB zu bemessende Anteil der überobligationsmäßigen Einkünfte (sog. unterhaltsrelevanter Anteil) ebenfalls im Wege der Additions- bzw. der Differenzmethode zu berücksichtigen. Nur der nicht unterhaltsrelevante Anteil dieser Einkünfte prägt die ehelichen Lebensverhältnisse nicht; er hat bei der Unterhaltsermittlung vollständig außer Betracht zu bleiben (Senatsurteil BGHZ 162, 384, 393 ff.).
50
4. Das stellt die angefochtene Entscheidung im Ergebnis aber ebenso wenig in Frage wie die Einbeziehung des Vorteils aus dem Realsplitting in Höhe der vorläufig errechneten Unterhaltsbeträge. Nach den im Übrigen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen schuldet der Kläger jedenfalls den ausgeurteilten Unterhalt, wie die folgende Berechnung zeigt:
51
Dezember 2002:
52
Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers ist in Höhe des vom Berufungsgericht vorläufig ermittelten Betrages von 2.238,06 € anzusetzen. Abzuziehen sind Fahrtkosten von 220 €, der Kindesunterhalt in Höhe des vorläufig ermittelten Betrages von insgesamt 533 € sowie der Berufsbonus von 1/7 (verbleibendes Einkommen = 1.272,91 €). Auf Seiten der Beklagten sind von dem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von 1.109,59 € die Fahrtkosten von 160 € sowie ebenfalls der Berufsbonus in Abzug zu bringen (verbleibendes Einkommen = 813,93 €). Dieses Einkommen ist in Höhe von 542,62 € (2/3) sowie in Höhe des unterhaltsrelevanten Anteils von 90,44 € (1/3 des Restbetrages) in die Unterhaltsberechnung einzustellen. Dann errechnet sich ein Unterhalt von 319,93 € (1.272,91 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 639,85 € : 2). Die Leistungsfähigkeit des Klägers ist gegeben; ihm verbleiben von seinem - insoweit nicht um den Erwerbstätigenbonus zu vermindernden - Einkommen 1.183,06 € (2.238,06 € ./. 220 € ./. 533 € ./. ausgeurteilter Unterhalt von 302 €).
53
Januar bis Juni 2003:
54
Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt 2.278,02 €. Die Abzugspositionen und das Einkommen der Beklagten sind unverändert. Der geschuldete Unterhalt beläuft sich deshalb auf (2.278,02 € ./. 220 € ./. 533 € = 1.525,02 € ./. 217,86 € Erwerbstätigenbonus = 1.307,16 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 674,10 € : 2 =) 337,05 €.
55
Juli bis Oktober 2003:
56
Der Kindesunterhalt beträgt nunmehr 564 €. Der geschuldete Unterhalt beläuft sich deshalb auf (2.278,02 € ./. 220 € ./. 564 € = 1.494,02 € ./. 213,43 € Erwerbstätigenbonus = 1.280,59 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 647,53 € : 2 =) 323,77 €.
57
November und Dezember 2003:
58
Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt 2.141,26 €. Er schuldet deshalb nachehelichen Unterhalt in Höhe von (2.141,26 € ./. 220 € ./. 564 € = 1.357,26 € ./. 193,89 € Erwerbstätigenbonus = 1.163,37 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 530,31 € : 2 =) 265,16 €.
59
Ab Januar 2004:
60
Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt 2.181,71 €, der Kindesunterhalt 595 €. Der Unterhalt der Beklagten errechnet sich daher mit (2.181,71 € ./. 220 € ./. 595 € = 1.366,71 € ./. 195,24 € Erwerbstätigenbonus = 1.171,47 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 538,41 € : 2 =) 269,20 €.
61
Da das Berufungsgericht für die Zeit ab Januar 2004 den Unterhalt auf monatlich 261 € herabgesetzt hat, kommt es auch auf die Frage, inwieweit sich das Einkommen des Klägers durch die Berücksichtigung des Realsplittings in Höhe von monatlichen Unterhaltsleistungen von 150 € erhöht, nicht an.
62
5. Die Unterhaltsansprüche der Beklagten sind nach der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nach § 1579 Nr. 6 BGB verwirkt. Die Revision wendet insoweit ein, diese Auffassung beruhe auf einer unvollständigen Ausschöpfung des Prozessstoffs. Der Kläger habe vorgetragen und unter Beweis durch Sachverständigengutachten gestellt, dass die Beklagte das gemeinsame Kind so beeinflusst habe, dass es den Kontakt zu seinem Vater ablehne und aggressiv reagiere, wenn es von ihm nur angesprochen werde. Dieses unnatürliche Verhalten beruhe darauf, dass die Beklagte das Kind in einen Loyalitätskonflikt hineingezogen habe, aus dem es sich nicht mehr befreien könne. Zudem habe die Beklagte die im November 2003 vergleichsweise getroffene Umgangsregelung nicht ein einziges Mal eingehalten. Auch Vermittlungsversuche des vom Kläger eingeschalteten Jugendamtes und der Erziehungsberatungsstelle seien daran gescheitert, dass sie sich auf den Standpunkt gestellt habe, sie habe keinen Kontakt zwischen Vater und Sohn zu vermitteln.
63
Mit dieser Rüge vermag die Revision nicht durchzudringen.
64
Zwar kann eine fortgesetzte massive und schuldhafte Vereitelung des Umgangsrechts zu einem Ausschluss oder einer Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs des betreuenden Elternteils gemäß § 1579 Nr. 6 BGB führen. Allerdings muss das Fehlverhalten schwerwiegend sein, um die Annahme der Verwirkung zu rechtfertigen (Senatsurteil vom 14. Januar 1987 - IVb ZR 65/85 - FamRZ 1987, 356, 358). Nach diesem Maßstab ist die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden. Der Kläger hat bereits nicht hinreichend vorgetragen, dass der Beklagten ein schwerwiegendes Fehlverhalten anzulasten ist. Der Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens bedurfte es deshalb nicht, vielmehr wäre dies auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen.
65
Der Kläger hat zum einen nicht dargetan, wie sich sein Umgang mit dem Kind und das Verhältnis zu diesem nach der Trennung der Ehegatten im Einzelnen gestaltet hat. Ebenso wenig ist seinem Vorbringen zu entnehmen, welche Bemühungen er selbst in der Vergangenheit unternommen hat, um eine Änderung der ablehnenden Haltung des Kindes herbeizuführen, etwa indem er diesem durch Briefe oder gelegentliches Übersenden von kleinen Geschenken seine fortbestehende Zuneigung vermittelt hat. Zum anderen hat der Kläger das der Beklagten angelastete Verhalten nicht hinreichend konkretisiert, sondern nur pauschal einen von dieser verursachten Loyalitätskonflikt des Kindes angeführt. Bei dieser Sachlage ist die Annahme des Berufungsgerichts, es sei ebenfalls denkbar, dass die ablehnende Haltung des Kindes auch auf das Verhalten des Klägers zurückzuführen sei, jedenfalls nicht auszuschließen. Solange das aber der Fall ist, erscheint die Schlussfolgerung, der Beklagten sei ein schwerwiegendes Fehlverhalten vorzuwerfen, bereits nicht gerechtfertigt. Dass diese möglicherweise auf K. hätte einwirken können, um ihn zu Besuchen beim Vater zu bewegen, rechtfertigt allein die Annahme einer Verwirkung ebenso wenig wie bloße Schwierigkeiten bei der Ausübung des - tatsächlich gewährten - Umgangsrechts (vgl. zu letzterem Senatsurteil vom 22. November 2006 - XII ZR 24/04 - FamRZ 2007, 193, 195).
Hahne Bundesrichter Sprick ist auf Dienstreise Weber-Monecke und verhindert, zu unterschreiben. Hahne Dose Wagenitz

Vorinstanzen:
AG Mainz, Entscheidung vom 24.11.2003 - 34 F 397/02 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 27.07.2004 - 11 UF 875/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XII ZR 150/05
Verkündet am:
5. März 2008
Küpferle
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die für den Kindergartenbesuch anfallenden Kosten sind unabhängig davon, ob die
Einrichtung halb- oder ganztags besucht wird, zum Bedarf eines Kindes zu rechnen.
Einen Mehrbedarf des Kindes begründeten diese Kosten für die Zeit bis zum 31. Dezember
2007 grundsätzlich aber nur insoweit, als sie den Aufwand für den halbtägigen
Kindergartenbesuch überstiegen. Im übrigen waren die Kosten regelmäßig in
dem laufenden Kindesunterhalt enthalten, falls dieser das Existenzminimum für ein
Kind dieses Alters deckte (im Anschluss an Senatsurteil vom 14. März 2007 - XII ZR
158/04 - FamRZ 2007, 882 ff.). Diese Beurteilung ist jedenfalls vorerst auch für Alttitel
gerechtfertigt, bei denen die Berechnung nach der Übergangsregelung des Art. 36
Nr. 3 lit. a EGZPO den bisherigen Zahlbetrag sichert.
BGH, Versäumnisurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 150/05 - OLG Nürnberg
AG Hersbruck
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. März 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats und Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 29. August 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um den für die Klägerin zu entrichtenden Kindergartenbeitrag.
2
Der Beklagte ist der Vater der am 21. August 2001 nichtehelich geborenen Klägerin. Er ist verheiratet und hat noch drei eheliche Kinder. Mit Jugendamtsurkunde vom 19. September 2001 hatte er sich verpflichtet, der Klägerin ab ihrer Geburt monatlichen Unterhalt in Höhe von 100 % des Regelbetrags (§ 1 Regelbetrag-Verordnung) der jeweiligen Altersstufe unter Berücksichtigung der Hälfte des auf ein Kind entfallenden Kindergeldes zu zahlen, wobei der hälftige Kindergeldanteil nach § 1612 b Abs. 5 BGB a.F. in der Höhe nicht anrechenbar ist, in der der geschuldete Unterhalt 135 % des jeweiligen Regelbetrages der jeweiligen Altersstufe unterschreitet. Seine (zweite) Abänderungsklage, mit der er im Hinblick auf eine behauptete eingeschränkte Leistungsfähigkeit eine Herabsetzung des Unterhalts auf 42,18 % des Regelbetrags erreichen wollte, ist rechtskräftig abgewiesen worden.
3
Die Klägerin, deren Mutter erwerbstätig ist, besucht ganztags einen Kindergarten. Sie macht für die Zeit ab Juli 2004 Anspruch auf Mehrbedarf in Höhe des Kindergartenbeitrags von zunächst monatlich 87 € und - nach einem Wechsel des Kindergartens - von monatlich 91 € (jeweils ohne Essensgeld) geltend. Der Beklagte hat sich u.a. auf fehlende Leistungsfähigkeit berufen.
4
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt sie ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Gegen den im Verhandlungstermin nicht vertretenen Beklagten ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht inhaltlich jedoch nicht auf der Säumnis; es berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff.).
6
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Das Berufungsgericht hat die erhobene Leistungsklage, ohne hierauf im Einzelnen einzugehen, für zulässig gehalten. Das begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken.
8
Es ist zwar anerkannt, dass eine vom Jugendamt nach den §§ 60, 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII aufgenommene vollstreckbare Urkunde der vom Unterhaltsberechtigten erhobenen Abänderungsklage unterliegt, und zwar auch dann, wenn es sich um eine einseitige Verpflichtungserklärung handelt, der keine Vereinbarung der Parteien zugrunde liegt (Senatsurteile vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24; vom 23. November 1988 - IVb ZR 20/88 - FamRZ 1989, 172, 174 und vom 27. Juni 1984 - IVb ZR 21/83 - FamRZ 1984, 997). Die Abänderungsklage stellt aber nicht die einzige Möglichkeit dar, durch die der Unterhaltsgläubiger, dessen Unterhaltsanspruch nicht insgesamt tituliert worden ist, eine Mehrforderung geltend machen kann. Wenn keine (schlüssige) Vereinbarung über den Gesamtunterhalt vorliegt, ist es ihm nicht verwehrt, seinen gesetzlichen Unterhaltsanspruch ohne Rücksicht auf die Urkunde und die darin enthaltene Verpflichtungserklärung des Schuldners zu realisieren. Ihm steht insofern grundsätzlich ein Wahlrecht zu (Senatsurteil vom 16. Januar 1980 - IVb ZR 115/78 - FamRZ 1980, 342, 343; Johannsen /Henrich/Brudermüller Eherecht 4. Aufl. § 323 ZPO Rdn. 141; Graba Die Abänderung von Unterhaltstiteln 3. Aufl. Rdn. 105 f. und FamRZ 2005, 678, 679; Soyka Die Abänderungsklage im Unterhaltsrecht 2. Aufl. Rdn. 174; Wendl/Thalmann Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 8 Rdn. 168). Da aus der bloßen Entgegennahme der Unterhaltszahlungen nicht ohne zusätzliche - hier weder festgestellte noch sonst ersichtliche - An- haltspunkte auf eine Vereinbarung der Parteien geschlossen werden kann, war es der Klägerin unbenommen, die Klage nach § 258 ZPO zu erheben.

II.

9
1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2006, 642 ff. veröffentlicht ist, hat einen über den titulierten Unterhalt hinausgehenden Anspruch auf Zahlung weiteren Unterhalts in Höhe der durch den Kindergartenbesuch entstehenden Kosten verneint. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Kindergartenbeitrag stelle keinen vom Beklagten zu tragenden Mehrbedarf dar. Der halbtägige Kindergartenbesuch sei heutzutage die Regel. Bei dem hierfür zu entrichtenden Beitrag handle es sich deshalb um Kosten, die üblicherweise bei Kindern ab dem 3. Lebensjahr zu tragen seien. Diese Kosten würden durch die Sätze der nach den unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Familiensenate in Süddeutschland maßgeblichen Düsseldorfer Tabelle gedeckt. Hierbei handle es sich um Pauschalen, mit denen die durchschnittlichen Lebenshaltungskosten des Kindes der betreffenden Altersstufe zu begleichen seien. Jedenfalls im Tabellenbetrag der Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle, bei dem das Existenzminimum des Kindes als gesichert anzusehen sei, sei der Aufwand für den "üblichen" Kindergartenbesuch enthalten. In den niedrigeren Einkommensgruppen führe die Nichtanrechnung des Kindergeldanteils des Barunterhaltspflichtigen gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) dazu, die Lücken beim Kindesunterhalt zu schließen, so dass dieses Kind faktisch ebenfalls über den gleichen Betrag wie in der Gruppe 6 verfüge. Der barunterhaltspflichtige Elternteil sei daher nicht verpflichtet , neben dem Tabellenunterhalt für die "normalen" Kosten der Erziehung und Betreuung eines Kindes im Kindergarten aufzukommen. Gegen diese Auffassung sprächen nicht die Regelsätze der Sozialhilfe, die sowohl bis zum 31. Dezember 2004 als auch ab 1. Januar 2005 selbst unter Berücksichtigung der Kosten für Unterkunft und Heizung unter dem Tabellenwert der Gruppe 6 lägen.
10
Die über den "üblichen" Kindergartenbesuch hinausgehenden Kosten für den ganztägigen Besuch dieser Einrichtung könnten zwar Mehrbedarf des Kindes sein. Dies sei allerdings nicht regelmäßig, sondern nur dann der Fall, wenn besondere, in der Person des Kindes liegende Gründe vorlägen. Solche Gründe , die sich nicht darin erschöpfen dürften, dass sich der Kindergartenbesuch im Allgemeinen als erzieherisch nützlich und sinnvoll darstelle, seien nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Es bestehe kein Zweifel, dass die Klägerin den Ganztagskindergarten im Interesse der Mutter besuche, damit diese einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachgehen könne. Wenn die Mutter ihrerseits unterhaltsberechtigt wäre, müssten die Kindergartenkosten als berufsbedingte Aufwendungen bei der Ermittlung der Höhe ihres Unterhaltsanspruchs berücksichtigt werden. Wegen der zeitlichen Befristung des § 1615 l Abs. 2 BGB (a.F.) könne die Mutter allerdings keinen Unterhalt mehr beanspruchen. Diese faktische Ungleichbehandlung gegenüber einer Mutter, die Trennungs - bzw. nachehelichen Unterhalt verlangen könne, rechtfertige es jedoch nicht, Aufwendungen der Mutter als Mehrbedarf des Kindes zu deklarieren. Es sei vielmehr Sache des Gesetzgebers, eine Verbesserung für die nichteheliche Mutter im Rahmen der (geplanten) Änderung des § 1615 l BGB herbeizuführen.
11
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
12
2. Die Frage, ob der einem Kind nach den §§ 1601 ff. BGB barunterhaltspflichtige Elternteil diesem auch die Kosten für den Besuch eines Kindergartens schuldet oder ob es sich insoweit um einen Anspruch des betreuen- den Elternteils handelt, wird in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beantwortet.
13
Das Oberlandesgericht Hamburg (DAVorm 1998, 710, 711) geht - ohne zwischen halb- oder ganztägigem Kindergartenbesuch zu differenzieren - von einem Bedarf des Kindes aus, wenn der betreuende Elternteil kein Einkommen erzielt. Ist dieser erwerbstätig, so seien die Kosten als berufsbedingte Aufwendungen von dessen Einkommen abzuziehen, minderten also sein unterhaltsrechtlich zu berücksichtigendes Einkommen (ebenso Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. V Rdn. 67; vgl. auch Spangenberg FamRZ 2007, 1022 f., der eine wahlweise Geltendmachung als Bedarf des Kindes oder des betreuenden Elternteils für möglich hält).
14
Überwiegend wird demgegenüber angenommen, die Kosten für den halbtägigen Besuch des Kindergartens stellten einen Bedarf des Kindes dar (KG FamRZ 2007, 2100, 2101; OLG Stuttgart FamRZ 2007, 150, 151 und FamRZ 2004, 1129; OLG Celle FamRZ 2003, 323 [LS]; OLG Bamberg FF 2000, 142; Scholz FamRZ 2006, 737, 740; Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 275; Staudinger/Engler/Kaiser BGB [2000] § 1610 Rdn. 68; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 10. Aufl. Rdn. 350; Menne ZKJ 2006, 298), wobei teilweise zusätzlich gefordert wird, dass der Kindergartenbesuch allein aus pädagogischen Gründen erfolge und nicht, um dem betreuenden Elternteil eine Erwerbstätigkeit zu ermöglichen (OLG München OLGR 1993, 154; OLG Zweibrücken OLGR 2002, 230).
15
Zum anderen wird vertreten, die Kosten eines ganztägigen Kindergartenbesuchs könnten nicht als Bedarf des Kindes geltend gemacht werden, sondern seien allein im Rahmen des Ehegattenunterhalts zu berücksichtigen (OLG Frankfurt FamRZ 2007, 1353, 1354). Dies müsse jedenfalls mit Rücksicht auf die erweiterte Erwerbsobliegenheit eines Ehegatten nach der Neufassung des § 1570 BGB durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 9. November 2007 (BGBl. I 3189) gelten (Gerhardt in FA-FamR 6. Aufl. 6. Kap. Rdn. 153; Viefhues juris PR-FamR 15/2007 Anm. 4; Hollinger in juris Konkret Das neue Unterhaltsrecht § 1570 Rdn. 73).
16
Schließlich wird angenommen, die Kosten für den Kindergarten seien unabhängig davon, ob dieser ganztägig oder lediglich halbtägig besucht werde, wegen der von solchen Einrichtungen übernommenen pädagogischen und bildungsmäßigen Aufgaben als Bedarf des Kindes zu qualifizieren (Maurer FamRZ 2006, 663, 665 ff.; vgl. auch Eschenbruch/Klinkhammer/Wohlgemuth Der Unterhaltsprozess 4. Aufl. Rdn. 3043).
17
3. Der Senat, der diese Frage bisher nicht zu entscheiden brauchte, vertritt die Auffassung, dass die für den Kindergartenbesuch anfallenden Kosten, und zwar gleichgültig, ob die Einrichtung halb- oder ganztags besucht wird, zum Bedarf eines Kindes zu rechnen sind und grundsätzlich keine berufsbedingten Aufwendungen des betreuenden Elternteils darstellen.
18
a) Zwar hat der Senat Kosten, die einem erwerbstätigen Ehegatten für die Fremdbetreuung des bei ihm lebenden Kindes notwendigerweise entstehen, als mit der Erwerbstätigkeit verbundenen Aufwand angesehen (vgl. etwa Senatsurteil vom 29. November 2000 - XII ZR 212/98 - FamRZ 2001, 350, 352). Dies bezog sich indes auf Fälle, in denen der erwerbstätige Ehegatte, der für den Bar- und Betreuungsunterhalt der bei ihm lebenden Kinder aufkam und für deren zeitweise Fremdbetreuung Aufwendungen hatte, zugleich von dem anderen Ehegatten auf Unterhalt in Anspruch genommen wurde. Hierbei ging es um die Frage der Berechnung seines unterhaltsrelevanten Einkommens, also ob und in welcher Höhe sein - überobligationsmäßig erzieltes - Einkommen für den Ehegattenunterhalt heranzuziehen war und ob die Fremdbetreuungskosten von seinem Einkommen vorweg abzuziehen waren. Das betrifft nur das Unterhaltsrechtsverhältnis der Ehegatten zueinander und lässt den Unterhaltsbedarf des Kindes unberührt.
19
b) Dass die mit einer Fremdbetreuung verbundenen Kosten berufsbedingte Aufwendungen des betreuenden Elternteils darstellen, kann aber nicht in allen Fällen angenommen werden. Vielmehr ist insofern eine differenzierte Betrachtungsweise geboten, die darauf Bedacht zu nehmen hat, dass der Unterhaltsbedarf eines Kindes dessen gesamten Lebensbedarf einschließlich der Kosten der Erziehung umfasst (§ 1610 Abs. 2 BGB). Wenn Aufwendungen in erster Linie erzieherischen Zwecken dienen, wie es bei denjenigen für den Kindergartenbesuch der Fall ist, bestimmen sie jedenfalls den Bedarf des Kindes und nicht denjenigen des betreuenden Elternteils.
20
Durch die Kindergartenbetreuung soll ein Kind Förderung in seiner Entwicklung erfahren und den Eltern zugleich Hilfe bei der Erziehung zuteil werden. Diese Zielsetzung kommt auch in den Kindergartengesetzen der Länder zum Ausdruck. So heißt es etwa in Art. 13 des hier relevanten Bayerischen Kinderbildungs - und -betreuungsgesetzes vom 8. Juli 2005 (GVBl. S. 236 ff.): "Das pädagogische Personal ... hat die Kinder in ihrer Entwicklung zu eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeiten zu unterstützen mit dem Ziel, zusammen mit den Eltern die hierzu notwendigen Basiskompetenzen zu vermitteln. Dazu zählen beispielsweise positives Selbstwertgefühl, Problemlösefähigkeit , lernmethodische Kompetenz, Verantwortungsübernahme sowie Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit. Das pädagogische Personal hat ... die Kinder ganzheitlich zu bilden und zu erziehen und auf deren Integrationsfähigkeit hinzuwirken. Der Entwicklungsverlauf des Kindes ist zu beachten." Nach Art. 15 Abs. 2 des Gesetzes haben die Kindertageseinrichtungen mit Kindern ab Vollendung des 3. Lebensjahres im Rahmen ihres eigenständigen Bildungsund Erziehungsauftrags mit der Grund- und Förderschule zusammenzuarbeiten. Sie haben die Aufgabe, Kinder, deren Einschulung ansteht, auf diesen Übergang vorzubereiten und hierbei zu begleiten. Vergleichbare Regelungen finden sich auch in den anderen Landesgesetzen, etwa in § 2 des BadenWürttembergischen Kinderbetreuungsgesetzes vom 9. April 2003 (GBl. S. 164 ff.). Nach § 22 Abs. 2 SGB VIII sollen Tageseinrichtungen für Kinder unter anderem die Entwicklung des Kindes zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit fördern und die Erziehung und Bildung in der Familie ergänzen.
21
Danach bietet der Kindergarten zum einen fürsorgende Betreuung mit dem Ziel einer Förderung sozialer Verhaltensweisen. Zum anderen stellt er zugleich eine Bildungseinrichtung im elementaren Bereich dar. Mit der Schaffung von Kindergärten gewährleistet der Staat Chancengleichheit im Bezug auf die Lebens- und Bildungsmöglichkeiten von Kindern und trägt damit sozialstaatlichen Belangen Rechnung (BVerfG FamRZ 1998, 887, 888 f.). Darüber hinaus wird in der aktuellen gesellschaftspolitischen Diskussion gerade unter Hinweis auf das Wächteramt des Staates zum Schutz des Kindeswohls (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG) gefordert, dass Kinder Kindergärten oder vergleichbare Einrichtungen besuchen, damit sie selbst sowie das Erziehungsverhalten der Eltern einer Kontrolle unterliegen (vgl. KG FamRZ 2007, 2100, 2101). Nach alledem kann nicht bezweifelt werden, dass der Kindergartenbesuch dem Kindeswohl in maßgeblicher Weise dient. Ein Kind würde benachteiligt, wenn ihm die Möglichkeit , insofern Förderung in seiner Erziehung und Entwicklung zu erfahren, vorenthalten würde. Damit korrespondiert, dass ein Kind vom vollendeten 3. Lebensjahr an bis zum Schuleintritt Anspruch auf den Besuch einer Tageseinrichtung hat. Die Träger der öffentlichen Jugendhilfe haben darauf hin- zuwirken, dass für diese Altersgruppe ein bedarfsgerechtes Angebot an Ganztagsplätzen oder ergänzend Förderung in der Kindertagespflege zur Verfügung steht (§ 24 Abs. 1 SGB VIII). Dieser Anspruch dient in erster Linie dem Kind.
22
c) Bei dieser Sach- und Rechtslage stehen die erzieherischen Aufgaben des Kindergartens derart im Vordergrund, dass dem Gesichtspunkt der Ermöglichung einer Erwerbstätigkeit des betreffenden Elternteils nur untergeordnete Bedeutung, eher diejenige eines Nebeneffekts, zukommt. Deshalb müssen die durch den Kindergartenbesuch entstehenden Kosten als solche der Erziehung und damit als Bedarf des Kindes angesehen werden. Für die Beurteilung kann es auch nicht darauf ankommen, ob der Kindergarten halbtags, überhalbtags oder ganztags erfolgt. Denn die erzieherische Bedeutung ist davon unabhängig und in jedem Fall gegeben.
23
d) Abgesehen davon kann auch nur dann, wenn die entsprechenden Kosten dem Bedarf des Kindes zuzurechnen sind, gewährleistet werden, dass der betreuende Elternteil für einen hieraus folgenden Mehrbedarf des Kindes nicht allein aufzukommen braucht. Würden die Kosten demgegenüber als berufsbedingte Aufwendungen behandelt, hinge die Beteiligung des barunterhaltspflichtigen Elternteils davon ab, ob der betreuende Elternteil überhaupt einen Unterhaltsanspruch hat. Dies wäre bei einem Ehegatten nach Wiederverheiratung oder Begründung einer Lebenspartnerschaft (§ 1586 Abs. 1 BGB) oder gegebenenfalls bei Verwirkung (§ 1579 BGB) nicht (mehr) der Fall. Denkbar ist auch, dass der Ehegattenunterhalt wegen des nunmehr bestehenden Nachrangs (§ 1609 Nr. 2 BGB) nicht zum Tragen kommt. Die nichteheliche Mutter hat nach Ablauf von drei Jahren nach der Geburt des Kindes keinen Unterhaltsanspruch mehr, solange und soweit sich diese Frist nicht aus Billigkeitsgründen verlängert (§ 1615 l Abs. 2 bis 4 BGB n.F.; für die eheliche Mutter vgl. jetzt § 1570 Abs. 1 und 2 BGB n.F.). Ist sie - wie hier - vollschichtig erwerbstä- tig, wird ein Unterhaltsanspruch regelmäßig nicht in Betracht kommen mit der Folge, dass sie für ihren eigenen Unterhalt sorgen, das Kind betreuen und zusätzlich für die Kindergartenkosten aufkommen muss, soweit diese nicht im Tabellenunterhalt enthalten sind. In der Begründung zum Unterhaltsrechtsänderungsgesetz wird indessen ausgeführt, die Kosten der Kinderbetreuung seien bei der Unterhaltsbemessung angemessen zu berücksichtigen (BT-Drucks. 16/1830 S. 17). Das ist über den Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils jedoch nicht in allen Fällen möglich. Ein solches Ergebnis wäre deshalb weder angemessen (so auch Wellenhofer FamRZ 2007, 1282, 1284), noch mit der Entlastung des barunterhaltspflichtigen Ehegatten, die mit der durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz verstärkten Eigenverantwortung des betreuenden Elternteils ohnehin schon einhergeht, zu vereinbaren.
24
4. a) Ob und gegebenenfalls inwieweit sich der barunterhaltspflichtige Elternteil an den Kindergartenbeiträgen zu beteiligen hat, hängt allerdings auch von der Art des hierdurch begründeten Bedarfs ab. Kindergartenbeiträge können , schon da sie regelmäßig anfallen, keinen Sonderbedarf (§ 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB) darstellen. Als Mehrbedarf ist der Teil des Lebensbedarfs anzusehen , der regelmäßig während eines längeren Zeitraums anfällt und das Übliche derart übersteigt, dass er mit den Regelsätzen nicht erfasst werden kann, andererseits aber kalkulierbar ist und deshalb bei der Bemessung des laufenden Unterhalts berücksichtigt werden kann (Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 133; Maurer FamRZ 2006, 663, 667).
25
b) Hinsichtlich des Kindergartenbeitrags hat der Senat entschieden, dass der Beitrag für einen halbtägigen Kindergartenbesuch grundsätzlich keinen Mehrbedarf des Kindes begründet. Der halbtägige Besuch des Kindergartens ist heutzutage die Regel, so dass es sich bei dem hierfür zu zahlenden Beitrag um Kosten handelt, die üblicherweise ab Vollendung des 3. Lebensjahres eines Kindes anfallen. Diese Kosten wurden durch die Sätze der damaligen Düsseldorfer Tabelle gedeckt, bei denen es sich um Pauschalen handelt, mit denen die durchschnittlichen, über einen längeren Zeitraum anfallenden Lebenshaltungskosten eines Kindes der betreffenden Altersstufe bestritten werden können. Der Tabellenbetrag der Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle, bei dem das Existenzminimum eines Kindes als gesichert anzusehen war, schloss den Aufwand für den üblichen Kindergartenbesuch jedenfalls ein. In den niedrigeren Einkommensgruppen bewirkte die bis zum 31. Dezember 2007 unterbleibende Anrechnung des Kindergeldanteils gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB a.F., dass die Lücken beim Kindesunterhalt geschlossen wurden, weshalb auch dieses Kind faktisch über den gleichen Betrag wie in der Gruppe 6 verfügte (Senatsurteil vom 14. März 2007 – XII ZR 158/04 – FamRZ 2007, 882, 886).
26
c) An dieser Beurteilung, die sich auf sozialverträglich gestaltete Kindergartenbeträge bezieht, hält der Senat für Fälle fest, in denen der nach der früheren Düsseldorfer Tabelle titulierte Unterhalt die Kosten für den halbtägigen Kindergartenbesuch bis zu einer Höhe von etwa 50 € monatlich umfasst. Sie kann im vorliegenden Fall auch für die Zeit ab 1. Januar 2008 Geltung beanspruchen. Denn durch die Übergangsregelung des § 36 Nr. 4 EGZPO ist der in § 1612 a BGB n.F. vorgesehene Mindestunterhalt angehoben worden. Ohne diese Anhebung hätte das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz mit der Anknüpfung des Mindestunterhalts an den jeweiligen steuerlichen Freibetrag für das sächliche Existenzminimum zu niedrigeren Zahlbeträgen (West) geführt, als sie sich bislang aus den Regelbeträgen in Verbindung mit der eingeschränkten Kindergeldanrechnung gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB a.F. ergeben haben. Die Regelung bewirkt unterhaltsrechtlich eine vorgezogene Anhebung des (seit 2003 unveränderten) sächlichen Existenzminimums (Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 195). Sie führt im vorliegenden Fall zu einem unveränderten Zahlbetrag.
27
Der Beklagte, der sich zur Zahlung von 100 % des Regelbetrags verpflichtet hat, hatte unter Berücksichtigung der Regelung des § 1612 b Abs. 5 BGB zuletzt (bis zum 31. Dezember 2007) monatlichen Unterhalt für die Klägerin in Höhe von 196 € zu entrichten (Regelbetrag: 202 € x 135 % = 273 € abzüglich hälftiges Kindergeld von 77 €). Die Berechnung nach der Übergangsregelung des Art. 36 Nr. 3 a EGZPO sichert diesen Zahlbetrag bei vorliegenden Titeln oder Unterhaltsvereinbarungen, aufgrund derer Unterhalt als Prozentsatz des jeweiligen Regelbetrags nach der Regelbetrag-VO zu leisten ist (vgl. die Berechnung von Vossenkämper FamRZ 2008, 201, 204), auch wenn das Kindergeld nunmehr gemäß § 1612 b BGB n.F. auf den Barbedarf hälftig anzurechnen ist. In diesem Zahlbetrag sind aber Kindergartenkosten bis zu einer Höhe von etwa 50 € als üblicherweise anfallende Kosten enthalten.
28
b) Mehrbedarf stellen deshalb hier allein diejenigen Kosten dar, die den Aufwand für den halbtägigen Kindergartenbesuch bzw. einen Betrag von etwa 50 € monatlich übersteigen. Insofern ist allerdings dem Grunde nach ein Anspruch der Klägerin gegeben, für den aber grundsätzlich nicht der barunterhaltspflichtige Elternteil allein, sondern beide Elternteile anteilig nach ihren Einkommensverhältnissen aufzukommen haben (vgl. hierzu etwa Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 136).
29
5. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Dem Senat ist es nicht möglich, in der Sache abschließend zu entscheiden, da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zur Leistungsfähigkeit des Beklagten und zu einer etwaigen Beteiligungsquote der Mutter getroffen hat. Ebensowenig ist festgestellt, in welcher Höhe Kosten für einen halbtägigen Kindergartenbesuch anfallen würden, so dass auch eine teilweise Zurückweisung der Revision nicht in Betracht kommt. Hahne Weber-Monecke RiBGH Prof. Dr. Wagenitz isturlaubsbedingtverhindert zuunterschreiben Hahne Dose Fuchs
Vorinstanzen:
AG Hersbruck, Entscheidung vom 16.03.2005 - 2 F 819/04 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 29.08.2005 - 10 UF 395/05 -

(1) Kinder sind

1.
im ersten Grad mit dem Steuerpflichtigen verwandte Kinder,
2.
Pflegekinder (Personen, mit denen der Steuerpflichtige durch ein familienähnliches, auf längere Dauer berechnetes Band verbunden ist, sofern er sie nicht zu Erwerbszwecken in seinen Haushalt aufgenommen hat und das Obhuts- und Pflegeverhältnis zu den Eltern nicht mehr besteht).

(2)1Besteht bei einem angenommenen Kind das Kindschaftsverhältnis zu den leiblichen Eltern weiter, ist es vorrangig als angenommenes Kind zu berücksichtigen.2Ist ein im ersten Grad mit dem Steuerpflichtigen verwandtes Kind zugleich ein Pflegekind, ist es vorrangig als Pflegekind zu berücksichtigen.

(3) Ein Kind wird in dem Kalendermonat, in dem es lebend geboren wurde, und in jedem folgenden Kalendermonat, zu dessen Beginn es das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, berücksichtigt.

(4)1Ein Kind, das das 18. Lebensjahr vollendet hat, wird berücksichtigt, wenn es

1.
noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat, nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht und bei einer Agentur für Arbeit im Inland als Arbeitsuchender gemeldet ist oder
2.
noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat und
a)
für einen Beruf ausgebildet wird oder
b)
sich in einer Übergangszeit von höchstens vier Monaten befindet, die zwischen zwei Ausbildungsabschnitten oder zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des gesetzlichen Wehr- oder Zivildienstes, einer vom Wehr- oder Zivildienst befreienden Tätigkeit als Entwicklungshelfer oder als Dienstleistender im Ausland nach § 14b des Zivildienstgesetzes oder der Ableistung des freiwilligen Wehrdienstes nach § 58b des Soldatengesetzes oder der Ableistung eines freiwilligen Dienstes im Sinne des Buchstaben d liegt, oder
c)
eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes nicht beginnen oder fortsetzen kann oder
d)
einen der folgenden freiwilligen Dienste leistet:
aa)
ein freiwilliges soziales Jahr im Sinne des Jugendfreiwilligendienstegesetzes,
bb)
ein freiwilliges ökologisches Jahr im Sinne des Jugendfreiwilligendienstegesetzes,
cc)
einen Bundesfreiwilligendienst im Sinne des Bundesfreiwilligendienstgesetzes,
dd)
eine Freiwilligentätigkeit im Rahmen des Europäischen Solidaritätskorps im Sinne der Verordnung (EU) 2021/888 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2021 zur Aufstellung des Programms für das Europäische Solidaritätskorps und zur Aufhebung der Verordnungen (EU) 2018/1475 und (EU) Nr. 375/2014 (ABl. L 202 vom 8.6.2021, S. 32),
ee)
einen anderen Dienst im Ausland im Sinne von § 5 des Bundesfreiwilligendienstgesetzes,
ff)
einen entwicklungspolitischen Freiwilligendienst „weltwärts“ im Sinne der Förderleitlinie des Bundesministeriums für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung vom 1. Januar 2016,
gg)
einen Freiwilligendienst aller Generationen im Sinne von § 2 Absatz 1a des Siebten Buches Sozialgesetzbuch oder
hh)
einen Internationalen Jugendfreiwilligendienst im Sinne der Richtlinie des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 4. Januar 2021 (GMBl S. 77) oder
3.
wegen körperlicher, geistiger oder seelischer Behinderung außerstande ist, sich selbst zu unterhalten; Voraussetzung ist, dass die Behinderung vor Vollendung des 25. Lebensjahres eingetreten ist.
2Nach Abschluss einer erstmaligen Berufsausbildung oder eines Erststudiums wird ein Kind in den Fällen des Satzes 1 Nummer 2 nur berücksichtigt, wenn das Kind keiner Erwerbstätigkeit nachgeht.3Eine Erwerbstätigkeit mit bis zu 20 Stunden regelmäßiger wöchentlicher Arbeitszeit, ein Ausbildungsdienstverhältnis oder ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne der §§ 8 und 8a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch sind unschädlich.

(5)1In den Fällen des Absatzes 4 Satz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 Buchstabe a und b wird ein Kind, das

1.
den gesetzlichen Grundwehrdienst oder Zivildienst geleistet hat, oder
2.
sich anstelle des gesetzlichen Grundwehrdienstes freiwillig für die Dauer von nicht mehr als drei Jahren zum Wehrdienst verpflichtet hat, oder
3.
eine vom gesetzlichen Grundwehrdienst oder Zivildienst befreiende Tätigkeit als Entwicklungshelfer im Sinne des § 1 Absatz 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ausgeübt hat,
für einen der Dauer dieser Dienste oder der Tätigkeit entsprechenden Zeitraum, höchstens für die Dauer des inländischen gesetzlichen Grundwehrdienstes oder bei anerkannten Kriegsdienstverweigerern für die Dauer des inländischen gesetzlichen Zivildienstes über das 21. oder 25. Lebensjahr hinaus berücksichtigt.2Wird der gesetzliche Grundwehrdienst oder Zivildienst in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, geleistet, so ist die Dauer dieses Dienstes maßgebend.3Absatz 4 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6)1Bei der Veranlagung zur Einkommensteuer wird für jedes zu berücksichtigende Kind des Steuerpflichtigen ein Freibetrag von 3 012 Euro für das sächliche Existenzminimum des Kindes (Kinderfreibetrag) sowie ein Freibetrag von 1 464 Euro für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf des Kindes vom Einkommen abgezogen.2Bei Ehegatten, die nach den §§ 26, 26b zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden, verdoppeln sich die Beträge nach Satz 1, wenn das Kind zu beiden Ehegatten in einem Kindschaftsverhältnis steht.3Die Beträge nach Satz 2 stehen dem Steuerpflichtigen auch dann zu, wenn

1.
der andere Elternteil verstorben oder nicht unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder
2.
der Steuerpflichtige allein das Kind angenommen hat oder das Kind nur zu ihm in einem Pflegekindschaftsverhältnis steht.
4Für ein nicht nach § 1 Absatz 1 oder 2 unbeschränkt einkommensteuerpflichtiges Kind können die Beträge nach den Sätzen 1 bis 3 nur abgezogen werden, soweit sie nach den Verhältnissen seines Wohnsitzstaates notwendig und angemessen sind.5Für jeden Kalendermonat, in dem die Voraussetzungen für einen Freibetrag nach den Sätzen 1 bis 4 nicht vorliegen, ermäßigen sich die dort genannten Beträge um ein Zwölftel.6Abweichend von Satz 1 wird bei einem unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen Elternpaar, bei dem die Voraussetzungen des § 26 Absatz 1 Satz 1 nicht vorliegen, auf Antrag eines Elternteils der dem anderen Elternteil zustehende Kinderfreibetrag auf ihn übertragen, wenn er, nicht jedoch der andere Elternteil, seiner Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind für das Kalenderjahr im Wesentlichen nachkommt oder der andere Elternteil mangels Leistungsfähigkeit nicht unterhaltspflichtig ist; die Übertragung des Kinderfreibetrags führt stets auch zur Übertragung des Freibetrags für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf.7Eine Übertragung nach Satz 6 scheidet für Zeiträume aus, für die Unterhaltsleistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz gezahlt werden.8Bei minderjährigen Kindern wird der dem Elternteil, in dessen Wohnung das Kind nicht gemeldet ist, zustehende Freibetrag für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf auf Antrag des anderen Elternteils auf diesen übertragen, wenn bei dem Elternpaar die Voraussetzungen des § 26 Absatz 1 Satz 1 nicht vorliegen.9Eine Übertragung nach Satz 8 scheidet aus, wenn der Übertragung widersprochen wird, weil der Elternteil, bei dem das Kind nicht gemeldet ist, Kinderbetreuungskosten trägt oder das Kind regelmäßig in einem nicht unwesentlichen Umfang betreut.10Die den Eltern nach den Sätzen 1 bis 9 zustehenden Freibeträge können auf Antrag auch auf einen Stiefelternteil oder Großelternteil übertragen werden, wenn dieser das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat oder dieser einer Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind unterliegt.11Die Übertragung nach Satz 10 kann auch mit Zustimmung des berechtigten Elternteils erfolgen, die nur für künftige Kalenderjahre widerrufen werden kann.12Voraussetzung für die Berücksichtigung des Kinderfreibetrags sowie des Freibetrags für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf des Kindes ist die Identifizierung des Kindes durch die an dieses Kind vergebene Identifikationsnummer (§ 139b der Abgabenordnung).13Ist das Kind nicht nach einem Steuergesetz steuerpflichtig (§ 139a Absatz 2 der Abgabenordnung), ist es in anderer geeigneter Weise zu identifizieren.14Die nachträgliche Identifizierung oder nachträgliche Vergabe der Identifikationsnummer wirkt auf Monate zurück, in denen die übrigen Voraussetzungen für die Gewährung des Kinderfreibetrags sowie des Freibetrags für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf des Kindes vorliegen.

(1) Liegen die Ergebnisse einer bundesweiten neuen Einkommens- und Verbrauchsstichprobe vor, wird die Höhe der Regelbedarfe in einem Bundesgesetz neu ermittelt.

(2) Bei der Ermittlung der bundesdurchschnittlichen Regelbedarfsstufen nach § 27a Absatz 2 sind Stand und Entwicklung von Nettoeinkommen, Verbraucherverhalten und Lebenshaltungskosten zu berücksichtigen. Grundlage hierfür sind die durch die Einkommens- und Verbrauchsstichprobe nachgewiesenen tatsächlichen Verbrauchsausgaben unterer Einkommensgruppen.

(3) Für die Ermittlung der Regelbedarfsstufen beauftragt das Bundesministerium für Arbeit und Soziales das Statistische Bundesamt mit Sonderauswertungen, die auf der Grundlage einer neuen Einkommens- und Verbrauchsstichprobe vorzunehmen sind. Sonderauswertungen zu den Verbrauchsausgaben von Haushalten unterer Einkommensgruppen sind zumindest für Haushalte (Referenzhaushalte) vorzunehmen, in denen nur eine erwachsene Person lebt (Einpersonenhaushalte), sowie für Haushalte, in denen Paare mit einem Kind leben (Familienhaushalte). Dabei ist festzulegen, welche Haushalte, die Leistungen nach diesem Buch und dem Zweiten Buch beziehen, nicht als Referenzhaushalte zu berücksichtigen sind. Für die Bestimmung des Anteils der Referenzhaushalte an den jeweiligen Haushalten der Sonderauswertungen ist ein für statistische Zwecke hinreichend großer Stichprobenumfang zu gewährleisten.

(4) Die in Sonderauswertungen nach Absatz 3 ausgewiesenen Verbrauchsausgaben der Referenzhaushalte sind für die Ermittlung der Regelbedarfsstufen als regelbedarfsrelevant zu berücksichtigen, soweit sie zur Sicherung des Existenzminimums notwendig sind und eine einfache Lebensweise ermöglichen, wie sie einkommensschwache Haushalte aufweisen, die ihren Lebensunterhalt nicht ausschließlich aus Leistungen nach diesem oder dem Zweiten Buch bestreiten. Nicht als regelbedarfsrelevant zu berücksichtigen sind Verbrauchsausgaben der Referenzhaushalte, wenn sie bei Leistungsberechtigten nach diesem Buch oder dem Zweiten Buch

1.
durch bundes- oder landesgesetzliche Leistungsansprüche, die der Finanzierung einzelner Verbrauchspositionen der Sonderauswertungen dienen, abgedeckt sind und diese Leistungsansprüche kein anrechenbares Einkommen nach § 82 oder § 11 des Zweiten Buches darstellen oder
2.
nicht anfallen, weil bundesweit in einheitlicher Höhe Vergünstigungen gelten.

(5) Die Summen der sich nach Absatz 4 ergebenden regelbedarfsrelevanten Verbrauchsausgaben der Referenzhaushalte sind Grundlage für die Prüfung der Regelbedarfsstufen, insbesondere für die Altersabgrenzungen bei Kindern und Jugendlichen. Die nach Satz 1 für die Ermittlung der Regelbedarfsstufen zugrunde zu legenden Summen der regelbedarfsrelevanten Verbrauchsausgaben aus den Sonderauswertungen sind jeweils mit der sich nach § 28a Absatz 2 ergebenden Veränderungsrate entsprechend fortzuschreiben. Die sich durch die Fortschreibung nach Satz 2 ergebenden Summenbeträge sind jeweils bis unter 0,50 Euro abzurunden sowie von 0,50 Euro an aufzurunden und ergeben die Regelbedarfsstufen (Anlage).

(1) Hilfe zum Lebensunterhalt ist Personen zu leisten, die ihren notwendigen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln bestreiten können.

(2) Eigene Mittel sind insbesondere das eigene Einkommen und Vermögen. Bei nicht getrennt lebenden Ehegatten oder Lebenspartnern sind das Einkommen und Vermögen beider Ehegatten oder Lebenspartner gemeinsam zu berücksichtigen. Gehören minderjährige unverheiratete Kinder dem Haushalt ihrer Eltern oder eines Elternteils an und können sie den notwendigen Lebensunterhalt aus ihrem Einkommen und Vermögen nicht bestreiten, sind vorbehaltlich des § 39 Satz 3 Nummer 1 auch das Einkommen und das Vermögen der Eltern oder des Elternteils gemeinsam zu berücksichtigen.

(3) Personen, die ihren Lebensunterhalt aus eigenen Mitteln und Kräften bestreiten können, jedoch einzelne im Haushalt erforderliche Tätigkeiten nicht verrichten können, erhalten auf Antrag einen angemessenen Zuschuss, wenn ihnen die Aufbringung der für die geleistete Hilfe und Unterstützung notwendigen Kosten nicht in voller Höhe zumutbar ist. Als angemessen gelten Aufwendungen, die üblicherweise als Anerkennung für unentgeltlich geleistete Hilfen und Unterstützungen oder zur Abgeltung des entsprechenden Aufwandes geleistet werden. Den Zuschuss erhält nicht, wer einen entsprechenden Anspruch auf Assistenzleistungen nach § 78 des Neunten Buches hat.

(1) Für die Inanspruchnahme von Angeboten

1.
der Jugendarbeit nach § 11,
2.
der allgemeinen Förderung der Erziehung in der Familie nach § 16 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 und 3 und
3.
der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und Kindertagespflege nach den §§ 22 bis 24
können Kostenbeiträge festgesetzt werden.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 kann der Kostenbeitrag auf Antrag ganz oder teilweise erlassen oder ein Teilnahmebeitrag auf Antrag ganz oder teilweise vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe übernommen werden, wenn

1.
die Belastung
a)
dem Kind oder dem Jugendlichen und seinen Eltern oder
b)
dem jungen Volljährigen
nicht zuzumuten ist und
2.
die Förderung für die Entwicklung des jungen Menschen erforderlich ist.
Lebt das Kind oder der Jugendliche nur mit einem Elternteil zusammen, so tritt dieser an die Stelle der Eltern. Für die Feststellung der zumutbaren Belastung gelten die §§ 82 bis 85, 87, 88 und 92 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 des Zwölften Buches entsprechend, soweit nicht Landesrecht eine andere Regelung trifft. Bei der Einkommensberechnung bleiben das Baukindergeld des Bundes sowie die Eigenheimzulage nach dem Eigenheimzulagengesetz außer Betracht.

(3) Im Fall des Absatzes 1 Nummer 3 sind Kostenbeiträge zu staffeln. Als Kriterien für die Staffelung können insbesondere das Einkommen der Eltern, die Anzahl der kindergeldberechtigten Kinder in der Familie und die tägliche Betreuungszeit des Kindes berücksichtigt werden. Werden die Kostenbeiträge nach dem Einkommen berechnet, bleibt das Baukindergeld des Bundes außer Betracht. Darüber hinaus können weitere Kriterien berücksichtigt werden.

(4) Im Fall des Absatzes 1 Nummer 3 wird der Kostenbeitrag auf Antrag erlassen oder auf Antrag ein Teilnahmebeitrag vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe übernommen, wenn die Belastung durch Kostenbeiträge den Eltern und dem Kind nicht zuzumuten ist. Nicht zuzumuten sind Kostenbeiträge immer dann, wenn Eltern oder Kinder Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch, Leistungen nach dem dritten und vierten Kapitel des Zwölften Buches oder Leistungen nach den §§ 2 und 3 des Asylbewerberleistungsgesetzes beziehen oder wenn die Eltern des Kindes Kinderzuschlag gemäß § 6a des Bundeskindergeldgesetzes oder Wohngeld nach dem Wohngeldgesetz erhalten. Der Träger der öffentlichen Jugendhilfe hat die Eltern über die Möglichkeit einer Antragstellung nach Satz 1 bei unzumutbarer Belastung durch Kostenbeiträge zu beraten. Absatz 2 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XII ZR 150/05
Verkündet am:
5. März 2008
Küpferle
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die für den Kindergartenbesuch anfallenden Kosten sind unabhängig davon, ob die
Einrichtung halb- oder ganztags besucht wird, zum Bedarf eines Kindes zu rechnen.
Einen Mehrbedarf des Kindes begründeten diese Kosten für die Zeit bis zum 31. Dezember
2007 grundsätzlich aber nur insoweit, als sie den Aufwand für den halbtägigen
Kindergartenbesuch überstiegen. Im übrigen waren die Kosten regelmäßig in
dem laufenden Kindesunterhalt enthalten, falls dieser das Existenzminimum für ein
Kind dieses Alters deckte (im Anschluss an Senatsurteil vom 14. März 2007 - XII ZR
158/04 - FamRZ 2007, 882 ff.). Diese Beurteilung ist jedenfalls vorerst auch für Alttitel
gerechtfertigt, bei denen die Berechnung nach der Übergangsregelung des Art. 36
Nr. 3 lit. a EGZPO den bisherigen Zahlbetrag sichert.
BGH, Versäumnisurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 150/05 - OLG Nürnberg
AG Hersbruck
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. März 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats und Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 29. August 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um den für die Klägerin zu entrichtenden Kindergartenbeitrag.
2
Der Beklagte ist der Vater der am 21. August 2001 nichtehelich geborenen Klägerin. Er ist verheiratet und hat noch drei eheliche Kinder. Mit Jugendamtsurkunde vom 19. September 2001 hatte er sich verpflichtet, der Klägerin ab ihrer Geburt monatlichen Unterhalt in Höhe von 100 % des Regelbetrags (§ 1 Regelbetrag-Verordnung) der jeweiligen Altersstufe unter Berücksichtigung der Hälfte des auf ein Kind entfallenden Kindergeldes zu zahlen, wobei der hälftige Kindergeldanteil nach § 1612 b Abs. 5 BGB a.F. in der Höhe nicht anrechenbar ist, in der der geschuldete Unterhalt 135 % des jeweiligen Regelbetrages der jeweiligen Altersstufe unterschreitet. Seine (zweite) Abänderungsklage, mit der er im Hinblick auf eine behauptete eingeschränkte Leistungsfähigkeit eine Herabsetzung des Unterhalts auf 42,18 % des Regelbetrags erreichen wollte, ist rechtskräftig abgewiesen worden.
3
Die Klägerin, deren Mutter erwerbstätig ist, besucht ganztags einen Kindergarten. Sie macht für die Zeit ab Juli 2004 Anspruch auf Mehrbedarf in Höhe des Kindergartenbeitrags von zunächst monatlich 87 € und - nach einem Wechsel des Kindergartens - von monatlich 91 € (jeweils ohne Essensgeld) geltend. Der Beklagte hat sich u.a. auf fehlende Leistungsfähigkeit berufen.
4
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt sie ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Gegen den im Verhandlungstermin nicht vertretenen Beklagten ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht inhaltlich jedoch nicht auf der Säumnis; es berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff.).
6
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Das Berufungsgericht hat die erhobene Leistungsklage, ohne hierauf im Einzelnen einzugehen, für zulässig gehalten. Das begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken.
8
Es ist zwar anerkannt, dass eine vom Jugendamt nach den §§ 60, 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII aufgenommene vollstreckbare Urkunde der vom Unterhaltsberechtigten erhobenen Abänderungsklage unterliegt, und zwar auch dann, wenn es sich um eine einseitige Verpflichtungserklärung handelt, der keine Vereinbarung der Parteien zugrunde liegt (Senatsurteile vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24; vom 23. November 1988 - IVb ZR 20/88 - FamRZ 1989, 172, 174 und vom 27. Juni 1984 - IVb ZR 21/83 - FamRZ 1984, 997). Die Abänderungsklage stellt aber nicht die einzige Möglichkeit dar, durch die der Unterhaltsgläubiger, dessen Unterhaltsanspruch nicht insgesamt tituliert worden ist, eine Mehrforderung geltend machen kann. Wenn keine (schlüssige) Vereinbarung über den Gesamtunterhalt vorliegt, ist es ihm nicht verwehrt, seinen gesetzlichen Unterhaltsanspruch ohne Rücksicht auf die Urkunde und die darin enthaltene Verpflichtungserklärung des Schuldners zu realisieren. Ihm steht insofern grundsätzlich ein Wahlrecht zu (Senatsurteil vom 16. Januar 1980 - IVb ZR 115/78 - FamRZ 1980, 342, 343; Johannsen /Henrich/Brudermüller Eherecht 4. Aufl. § 323 ZPO Rdn. 141; Graba Die Abänderung von Unterhaltstiteln 3. Aufl. Rdn. 105 f. und FamRZ 2005, 678, 679; Soyka Die Abänderungsklage im Unterhaltsrecht 2. Aufl. Rdn. 174; Wendl/Thalmann Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 8 Rdn. 168). Da aus der bloßen Entgegennahme der Unterhaltszahlungen nicht ohne zusätzliche - hier weder festgestellte noch sonst ersichtliche - An- haltspunkte auf eine Vereinbarung der Parteien geschlossen werden kann, war es der Klägerin unbenommen, die Klage nach § 258 ZPO zu erheben.

II.

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1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2006, 642 ff. veröffentlicht ist, hat einen über den titulierten Unterhalt hinausgehenden Anspruch auf Zahlung weiteren Unterhalts in Höhe der durch den Kindergartenbesuch entstehenden Kosten verneint. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Kindergartenbeitrag stelle keinen vom Beklagten zu tragenden Mehrbedarf dar. Der halbtägige Kindergartenbesuch sei heutzutage die Regel. Bei dem hierfür zu entrichtenden Beitrag handle es sich deshalb um Kosten, die üblicherweise bei Kindern ab dem 3. Lebensjahr zu tragen seien. Diese Kosten würden durch die Sätze der nach den unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Familiensenate in Süddeutschland maßgeblichen Düsseldorfer Tabelle gedeckt. Hierbei handle es sich um Pauschalen, mit denen die durchschnittlichen Lebenshaltungskosten des Kindes der betreffenden Altersstufe zu begleichen seien. Jedenfalls im Tabellenbetrag der Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle, bei dem das Existenzminimum des Kindes als gesichert anzusehen sei, sei der Aufwand für den "üblichen" Kindergartenbesuch enthalten. In den niedrigeren Einkommensgruppen führe die Nichtanrechnung des Kindergeldanteils des Barunterhaltspflichtigen gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) dazu, die Lücken beim Kindesunterhalt zu schließen, so dass dieses Kind faktisch ebenfalls über den gleichen Betrag wie in der Gruppe 6 verfüge. Der barunterhaltspflichtige Elternteil sei daher nicht verpflichtet , neben dem Tabellenunterhalt für die "normalen" Kosten der Erziehung und Betreuung eines Kindes im Kindergarten aufzukommen. Gegen diese Auffassung sprächen nicht die Regelsätze der Sozialhilfe, die sowohl bis zum 31. Dezember 2004 als auch ab 1. Januar 2005 selbst unter Berücksichtigung der Kosten für Unterkunft und Heizung unter dem Tabellenwert der Gruppe 6 lägen.
10
Die über den "üblichen" Kindergartenbesuch hinausgehenden Kosten für den ganztägigen Besuch dieser Einrichtung könnten zwar Mehrbedarf des Kindes sein. Dies sei allerdings nicht regelmäßig, sondern nur dann der Fall, wenn besondere, in der Person des Kindes liegende Gründe vorlägen. Solche Gründe , die sich nicht darin erschöpfen dürften, dass sich der Kindergartenbesuch im Allgemeinen als erzieherisch nützlich und sinnvoll darstelle, seien nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Es bestehe kein Zweifel, dass die Klägerin den Ganztagskindergarten im Interesse der Mutter besuche, damit diese einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachgehen könne. Wenn die Mutter ihrerseits unterhaltsberechtigt wäre, müssten die Kindergartenkosten als berufsbedingte Aufwendungen bei der Ermittlung der Höhe ihres Unterhaltsanspruchs berücksichtigt werden. Wegen der zeitlichen Befristung des § 1615 l Abs. 2 BGB (a.F.) könne die Mutter allerdings keinen Unterhalt mehr beanspruchen. Diese faktische Ungleichbehandlung gegenüber einer Mutter, die Trennungs - bzw. nachehelichen Unterhalt verlangen könne, rechtfertige es jedoch nicht, Aufwendungen der Mutter als Mehrbedarf des Kindes zu deklarieren. Es sei vielmehr Sache des Gesetzgebers, eine Verbesserung für die nichteheliche Mutter im Rahmen der (geplanten) Änderung des § 1615 l BGB herbeizuführen.
11
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
12
2. Die Frage, ob der einem Kind nach den §§ 1601 ff. BGB barunterhaltspflichtige Elternteil diesem auch die Kosten für den Besuch eines Kindergartens schuldet oder ob es sich insoweit um einen Anspruch des betreuen- den Elternteils handelt, wird in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beantwortet.
13
Das Oberlandesgericht Hamburg (DAVorm 1998, 710, 711) geht - ohne zwischen halb- oder ganztägigem Kindergartenbesuch zu differenzieren - von einem Bedarf des Kindes aus, wenn der betreuende Elternteil kein Einkommen erzielt. Ist dieser erwerbstätig, so seien die Kosten als berufsbedingte Aufwendungen von dessen Einkommen abzuziehen, minderten also sein unterhaltsrechtlich zu berücksichtigendes Einkommen (ebenso Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. V Rdn. 67; vgl. auch Spangenberg FamRZ 2007, 1022 f., der eine wahlweise Geltendmachung als Bedarf des Kindes oder des betreuenden Elternteils für möglich hält).
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Überwiegend wird demgegenüber angenommen, die Kosten für den halbtägigen Besuch des Kindergartens stellten einen Bedarf des Kindes dar (KG FamRZ 2007, 2100, 2101; OLG Stuttgart FamRZ 2007, 150, 151 und FamRZ 2004, 1129; OLG Celle FamRZ 2003, 323 [LS]; OLG Bamberg FF 2000, 142; Scholz FamRZ 2006, 737, 740; Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 275; Staudinger/Engler/Kaiser BGB [2000] § 1610 Rdn. 68; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 10. Aufl. Rdn. 350; Menne ZKJ 2006, 298), wobei teilweise zusätzlich gefordert wird, dass der Kindergartenbesuch allein aus pädagogischen Gründen erfolge und nicht, um dem betreuenden Elternteil eine Erwerbstätigkeit zu ermöglichen (OLG München OLGR 1993, 154; OLG Zweibrücken OLGR 2002, 230).
15
Zum anderen wird vertreten, die Kosten eines ganztägigen Kindergartenbesuchs könnten nicht als Bedarf des Kindes geltend gemacht werden, sondern seien allein im Rahmen des Ehegattenunterhalts zu berücksichtigen (OLG Frankfurt FamRZ 2007, 1353, 1354). Dies müsse jedenfalls mit Rücksicht auf die erweiterte Erwerbsobliegenheit eines Ehegatten nach der Neufassung des § 1570 BGB durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 9. November 2007 (BGBl. I 3189) gelten (Gerhardt in FA-FamR 6. Aufl. 6. Kap. Rdn. 153; Viefhues juris PR-FamR 15/2007 Anm. 4; Hollinger in juris Konkret Das neue Unterhaltsrecht § 1570 Rdn. 73).
16
Schließlich wird angenommen, die Kosten für den Kindergarten seien unabhängig davon, ob dieser ganztägig oder lediglich halbtägig besucht werde, wegen der von solchen Einrichtungen übernommenen pädagogischen und bildungsmäßigen Aufgaben als Bedarf des Kindes zu qualifizieren (Maurer FamRZ 2006, 663, 665 ff.; vgl. auch Eschenbruch/Klinkhammer/Wohlgemuth Der Unterhaltsprozess 4. Aufl. Rdn. 3043).
17
3. Der Senat, der diese Frage bisher nicht zu entscheiden brauchte, vertritt die Auffassung, dass die für den Kindergartenbesuch anfallenden Kosten, und zwar gleichgültig, ob die Einrichtung halb- oder ganztags besucht wird, zum Bedarf eines Kindes zu rechnen sind und grundsätzlich keine berufsbedingten Aufwendungen des betreuenden Elternteils darstellen.
18
a) Zwar hat der Senat Kosten, die einem erwerbstätigen Ehegatten für die Fremdbetreuung des bei ihm lebenden Kindes notwendigerweise entstehen, als mit der Erwerbstätigkeit verbundenen Aufwand angesehen (vgl. etwa Senatsurteil vom 29. November 2000 - XII ZR 212/98 - FamRZ 2001, 350, 352). Dies bezog sich indes auf Fälle, in denen der erwerbstätige Ehegatte, der für den Bar- und Betreuungsunterhalt der bei ihm lebenden Kinder aufkam und für deren zeitweise Fremdbetreuung Aufwendungen hatte, zugleich von dem anderen Ehegatten auf Unterhalt in Anspruch genommen wurde. Hierbei ging es um die Frage der Berechnung seines unterhaltsrelevanten Einkommens, also ob und in welcher Höhe sein - überobligationsmäßig erzieltes - Einkommen für den Ehegattenunterhalt heranzuziehen war und ob die Fremdbetreuungskosten von seinem Einkommen vorweg abzuziehen waren. Das betrifft nur das Unterhaltsrechtsverhältnis der Ehegatten zueinander und lässt den Unterhaltsbedarf des Kindes unberührt.
19
b) Dass die mit einer Fremdbetreuung verbundenen Kosten berufsbedingte Aufwendungen des betreuenden Elternteils darstellen, kann aber nicht in allen Fällen angenommen werden. Vielmehr ist insofern eine differenzierte Betrachtungsweise geboten, die darauf Bedacht zu nehmen hat, dass der Unterhaltsbedarf eines Kindes dessen gesamten Lebensbedarf einschließlich der Kosten der Erziehung umfasst (§ 1610 Abs. 2 BGB). Wenn Aufwendungen in erster Linie erzieherischen Zwecken dienen, wie es bei denjenigen für den Kindergartenbesuch der Fall ist, bestimmen sie jedenfalls den Bedarf des Kindes und nicht denjenigen des betreuenden Elternteils.
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Durch die Kindergartenbetreuung soll ein Kind Förderung in seiner Entwicklung erfahren und den Eltern zugleich Hilfe bei der Erziehung zuteil werden. Diese Zielsetzung kommt auch in den Kindergartengesetzen der Länder zum Ausdruck. So heißt es etwa in Art. 13 des hier relevanten Bayerischen Kinderbildungs - und -betreuungsgesetzes vom 8. Juli 2005 (GVBl. S. 236 ff.): "Das pädagogische Personal ... hat die Kinder in ihrer Entwicklung zu eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeiten zu unterstützen mit dem Ziel, zusammen mit den Eltern die hierzu notwendigen Basiskompetenzen zu vermitteln. Dazu zählen beispielsweise positives Selbstwertgefühl, Problemlösefähigkeit , lernmethodische Kompetenz, Verantwortungsübernahme sowie Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit. Das pädagogische Personal hat ... die Kinder ganzheitlich zu bilden und zu erziehen und auf deren Integrationsfähigkeit hinzuwirken. Der Entwicklungsverlauf des Kindes ist zu beachten." Nach Art. 15 Abs. 2 des Gesetzes haben die Kindertageseinrichtungen mit Kindern ab Vollendung des 3. Lebensjahres im Rahmen ihres eigenständigen Bildungsund Erziehungsauftrags mit der Grund- und Förderschule zusammenzuarbeiten. Sie haben die Aufgabe, Kinder, deren Einschulung ansteht, auf diesen Übergang vorzubereiten und hierbei zu begleiten. Vergleichbare Regelungen finden sich auch in den anderen Landesgesetzen, etwa in § 2 des BadenWürttembergischen Kinderbetreuungsgesetzes vom 9. April 2003 (GBl. S. 164 ff.). Nach § 22 Abs. 2 SGB VIII sollen Tageseinrichtungen für Kinder unter anderem die Entwicklung des Kindes zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit fördern und die Erziehung und Bildung in der Familie ergänzen.
21
Danach bietet der Kindergarten zum einen fürsorgende Betreuung mit dem Ziel einer Förderung sozialer Verhaltensweisen. Zum anderen stellt er zugleich eine Bildungseinrichtung im elementaren Bereich dar. Mit der Schaffung von Kindergärten gewährleistet der Staat Chancengleichheit im Bezug auf die Lebens- und Bildungsmöglichkeiten von Kindern und trägt damit sozialstaatlichen Belangen Rechnung (BVerfG FamRZ 1998, 887, 888 f.). Darüber hinaus wird in der aktuellen gesellschaftspolitischen Diskussion gerade unter Hinweis auf das Wächteramt des Staates zum Schutz des Kindeswohls (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG) gefordert, dass Kinder Kindergärten oder vergleichbare Einrichtungen besuchen, damit sie selbst sowie das Erziehungsverhalten der Eltern einer Kontrolle unterliegen (vgl. KG FamRZ 2007, 2100, 2101). Nach alledem kann nicht bezweifelt werden, dass der Kindergartenbesuch dem Kindeswohl in maßgeblicher Weise dient. Ein Kind würde benachteiligt, wenn ihm die Möglichkeit , insofern Förderung in seiner Erziehung und Entwicklung zu erfahren, vorenthalten würde. Damit korrespondiert, dass ein Kind vom vollendeten 3. Lebensjahr an bis zum Schuleintritt Anspruch auf den Besuch einer Tageseinrichtung hat. Die Träger der öffentlichen Jugendhilfe haben darauf hin- zuwirken, dass für diese Altersgruppe ein bedarfsgerechtes Angebot an Ganztagsplätzen oder ergänzend Förderung in der Kindertagespflege zur Verfügung steht (§ 24 Abs. 1 SGB VIII). Dieser Anspruch dient in erster Linie dem Kind.
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c) Bei dieser Sach- und Rechtslage stehen die erzieherischen Aufgaben des Kindergartens derart im Vordergrund, dass dem Gesichtspunkt der Ermöglichung einer Erwerbstätigkeit des betreffenden Elternteils nur untergeordnete Bedeutung, eher diejenige eines Nebeneffekts, zukommt. Deshalb müssen die durch den Kindergartenbesuch entstehenden Kosten als solche der Erziehung und damit als Bedarf des Kindes angesehen werden. Für die Beurteilung kann es auch nicht darauf ankommen, ob der Kindergarten halbtags, überhalbtags oder ganztags erfolgt. Denn die erzieherische Bedeutung ist davon unabhängig und in jedem Fall gegeben.
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d) Abgesehen davon kann auch nur dann, wenn die entsprechenden Kosten dem Bedarf des Kindes zuzurechnen sind, gewährleistet werden, dass der betreuende Elternteil für einen hieraus folgenden Mehrbedarf des Kindes nicht allein aufzukommen braucht. Würden die Kosten demgegenüber als berufsbedingte Aufwendungen behandelt, hinge die Beteiligung des barunterhaltspflichtigen Elternteils davon ab, ob der betreuende Elternteil überhaupt einen Unterhaltsanspruch hat. Dies wäre bei einem Ehegatten nach Wiederverheiratung oder Begründung einer Lebenspartnerschaft (§ 1586 Abs. 1 BGB) oder gegebenenfalls bei Verwirkung (§ 1579 BGB) nicht (mehr) der Fall. Denkbar ist auch, dass der Ehegattenunterhalt wegen des nunmehr bestehenden Nachrangs (§ 1609 Nr. 2 BGB) nicht zum Tragen kommt. Die nichteheliche Mutter hat nach Ablauf von drei Jahren nach der Geburt des Kindes keinen Unterhaltsanspruch mehr, solange und soweit sich diese Frist nicht aus Billigkeitsgründen verlängert (§ 1615 l Abs. 2 bis 4 BGB n.F.; für die eheliche Mutter vgl. jetzt § 1570 Abs. 1 und 2 BGB n.F.). Ist sie - wie hier - vollschichtig erwerbstä- tig, wird ein Unterhaltsanspruch regelmäßig nicht in Betracht kommen mit der Folge, dass sie für ihren eigenen Unterhalt sorgen, das Kind betreuen und zusätzlich für die Kindergartenkosten aufkommen muss, soweit diese nicht im Tabellenunterhalt enthalten sind. In der Begründung zum Unterhaltsrechtsänderungsgesetz wird indessen ausgeführt, die Kosten der Kinderbetreuung seien bei der Unterhaltsbemessung angemessen zu berücksichtigen (BT-Drucks. 16/1830 S. 17). Das ist über den Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils jedoch nicht in allen Fällen möglich. Ein solches Ergebnis wäre deshalb weder angemessen (so auch Wellenhofer FamRZ 2007, 1282, 1284), noch mit der Entlastung des barunterhaltspflichtigen Ehegatten, die mit der durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz verstärkten Eigenverantwortung des betreuenden Elternteils ohnehin schon einhergeht, zu vereinbaren.
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4. a) Ob und gegebenenfalls inwieweit sich der barunterhaltspflichtige Elternteil an den Kindergartenbeiträgen zu beteiligen hat, hängt allerdings auch von der Art des hierdurch begründeten Bedarfs ab. Kindergartenbeiträge können , schon da sie regelmäßig anfallen, keinen Sonderbedarf (§ 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB) darstellen. Als Mehrbedarf ist der Teil des Lebensbedarfs anzusehen , der regelmäßig während eines längeren Zeitraums anfällt und das Übliche derart übersteigt, dass er mit den Regelsätzen nicht erfasst werden kann, andererseits aber kalkulierbar ist und deshalb bei der Bemessung des laufenden Unterhalts berücksichtigt werden kann (Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 133; Maurer FamRZ 2006, 663, 667).
25
b) Hinsichtlich des Kindergartenbeitrags hat der Senat entschieden, dass der Beitrag für einen halbtägigen Kindergartenbesuch grundsätzlich keinen Mehrbedarf des Kindes begründet. Der halbtägige Besuch des Kindergartens ist heutzutage die Regel, so dass es sich bei dem hierfür zu zahlenden Beitrag um Kosten handelt, die üblicherweise ab Vollendung des 3. Lebensjahres eines Kindes anfallen. Diese Kosten wurden durch die Sätze der damaligen Düsseldorfer Tabelle gedeckt, bei denen es sich um Pauschalen handelt, mit denen die durchschnittlichen, über einen längeren Zeitraum anfallenden Lebenshaltungskosten eines Kindes der betreffenden Altersstufe bestritten werden können. Der Tabellenbetrag der Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle, bei dem das Existenzminimum eines Kindes als gesichert anzusehen war, schloss den Aufwand für den üblichen Kindergartenbesuch jedenfalls ein. In den niedrigeren Einkommensgruppen bewirkte die bis zum 31. Dezember 2007 unterbleibende Anrechnung des Kindergeldanteils gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB a.F., dass die Lücken beim Kindesunterhalt geschlossen wurden, weshalb auch dieses Kind faktisch über den gleichen Betrag wie in der Gruppe 6 verfügte (Senatsurteil vom 14. März 2007 – XII ZR 158/04 – FamRZ 2007, 882, 886).
26
c) An dieser Beurteilung, die sich auf sozialverträglich gestaltete Kindergartenbeträge bezieht, hält der Senat für Fälle fest, in denen der nach der früheren Düsseldorfer Tabelle titulierte Unterhalt die Kosten für den halbtägigen Kindergartenbesuch bis zu einer Höhe von etwa 50 € monatlich umfasst. Sie kann im vorliegenden Fall auch für die Zeit ab 1. Januar 2008 Geltung beanspruchen. Denn durch die Übergangsregelung des § 36 Nr. 4 EGZPO ist der in § 1612 a BGB n.F. vorgesehene Mindestunterhalt angehoben worden. Ohne diese Anhebung hätte das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz mit der Anknüpfung des Mindestunterhalts an den jeweiligen steuerlichen Freibetrag für das sächliche Existenzminimum zu niedrigeren Zahlbeträgen (West) geführt, als sie sich bislang aus den Regelbeträgen in Verbindung mit der eingeschränkten Kindergeldanrechnung gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB a.F. ergeben haben. Die Regelung bewirkt unterhaltsrechtlich eine vorgezogene Anhebung des (seit 2003 unveränderten) sächlichen Existenzminimums (Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 195). Sie führt im vorliegenden Fall zu einem unveränderten Zahlbetrag.
27
Der Beklagte, der sich zur Zahlung von 100 % des Regelbetrags verpflichtet hat, hatte unter Berücksichtigung der Regelung des § 1612 b Abs. 5 BGB zuletzt (bis zum 31. Dezember 2007) monatlichen Unterhalt für die Klägerin in Höhe von 196 € zu entrichten (Regelbetrag: 202 € x 135 % = 273 € abzüglich hälftiges Kindergeld von 77 €). Die Berechnung nach der Übergangsregelung des Art. 36 Nr. 3 a EGZPO sichert diesen Zahlbetrag bei vorliegenden Titeln oder Unterhaltsvereinbarungen, aufgrund derer Unterhalt als Prozentsatz des jeweiligen Regelbetrags nach der Regelbetrag-VO zu leisten ist (vgl. die Berechnung von Vossenkämper FamRZ 2008, 201, 204), auch wenn das Kindergeld nunmehr gemäß § 1612 b BGB n.F. auf den Barbedarf hälftig anzurechnen ist. In diesem Zahlbetrag sind aber Kindergartenkosten bis zu einer Höhe von etwa 50 € als üblicherweise anfallende Kosten enthalten.
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b) Mehrbedarf stellen deshalb hier allein diejenigen Kosten dar, die den Aufwand für den halbtägigen Kindergartenbesuch bzw. einen Betrag von etwa 50 € monatlich übersteigen. Insofern ist allerdings dem Grunde nach ein Anspruch der Klägerin gegeben, für den aber grundsätzlich nicht der barunterhaltspflichtige Elternteil allein, sondern beide Elternteile anteilig nach ihren Einkommensverhältnissen aufzukommen haben (vgl. hierzu etwa Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 136).
29
5. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Dem Senat ist es nicht möglich, in der Sache abschließend zu entscheiden, da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zur Leistungsfähigkeit des Beklagten und zu einer etwaigen Beteiligungsquote der Mutter getroffen hat. Ebensowenig ist festgestellt, in welcher Höhe Kosten für einen halbtägigen Kindergartenbesuch anfallen würden, so dass auch eine teilweise Zurückweisung der Revision nicht in Betracht kommt. Hahne Weber-Monecke RiBGH Prof. Dr. Wagenitz isturlaubsbedingtverhindert zuunterschreiben Hahne Dose Fuchs
Vorinstanzen:
AG Hersbruck, Entscheidung vom 16.03.2005 - 2 F 819/04 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 29.08.2005 - 10 UF 395/05 -