Bundesgerichtshof Urteil, 04. Mai 2011 - XII ZR 70/09

Gründe:

I.

1

Die Parteien sind getrenntlebende Eheleute. Der Kläger hat vor dem Amtsgericht Klage auf Abänderung (Herabsetzung) von Jugendamtsurkunden erhoben, die für den Unterhalt der gemeinsamen Kinder in Höhe von monatlich 61,2 % des Mindestunterhalts errichtet wurden. Die Beklagte hat als Prozessstandschafterin der Kinder Widerklage auf Zahlung von 100 % des Mindestunterhalts monatlich erhoben.

2

Das Amtsgericht hat durch das dem Kläger am 19. Oktober 2009 zugestellte Urteil die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Dagegen hat der Kläger "Beschwerde" eingelegt, die er beim Amtsgericht eingereicht hat. Das Rechtsmittel ist am 19. November 2009 (16.41 Uhr) beim Amtsgericht per Fax eingegangen und von diesem durch Verfügung vom 20. November 2009 an das Oberlandesgericht zuständigkeitshalber weitergeleitet worden, wo es am 24. November 2009 eingegangen ist.

3

Mit Verfügung vom 1. Dezember 2009 hat das Oberlandesgericht die Rechtsanwältin des Klägers auf die Statthaftigkeit der Berufung (statt der Beschwerde ) und die Versäumung der Berufungsfrist hingewiesen. Die auf den Hinweis zunächst gewährte Stellungnahmefrist hat es später bis zum 30. Dezember 2009 verlängert. Der Kläger hat sodann die Auffassung vertreten, dass das Rechtsmittelverfahren ein eigenständiges Verfahren sei und darauf das seit dem 1. September 2009 geltende neue Verfahrensrecht Anwendung finde. Das statthafte Rechtsmittel sei daher die Beschwerde, die rechtzeitig beim Amtsgericht eingelegt worden sei.

4

Das Oberlandesgericht hat das als Berufung umgedeutete Rechtsmittel des Klägers als unzulässig verworfen und eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgelehnt. Dagegen richtet sich die vom Kläger eingelegte Rechtsbeschwerde.

II.

5

Die statthafte und wegen Grundsätzlichkeit zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

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1. Das Oberlandesgericht hat die Auffassung vertreten, auf das Rechtsmittel sei nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG das bis August 2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden. Das richtige Rechtsmittel sei die Berufung gewesen und habe beim Oberlandesgericht eingelegt werden müssen. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand könne nicht bewilligt werden, weil die sie begrün- denden Tatsachen weder akten- oder offenkundig noch innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO dargelegt worden seien. Allein die Tatsache, dass das Rechtsmittel falsch bezeichnet und beim falschen Gericht eingereicht worden sei, reiche hierfür noch nicht aus.

7

2. Das hält hinsichtlich der Verwerfung der Berufung in vollem Umfang und im Hinblick auf die abgelehnte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

8

a) Das Rechtsmittel war nur als Berufung statthaft und ist beim Oberlandesgericht erst nach Ablauf der Berufungsfrist gemäß § 517 ZPO eingegangen.

9

Auf das Rechtsmittel findet das bis zum 31. August 2009 geltende Verfahrensrecht Anwendung, was die Rechtsbeschwerde nicht verkennt. Für ein vor Inkrafttreten des FamFG am 1. September 2009 eingeleitetes Verfahren ist nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG auf das gesamte Verfahren bis zu seinem rechtskräftigen Abschluss das seinerzeit geltende Verfahrensrecht anzuwenden. Aus der Sondervorschrift des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG ergibt sich nichts Abweichendes (BGH Beschluss vom 1. März 2010 - II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639 Rn. 8 mwN; ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Senatsurteil vom 25. November 2009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192 Rn. 5 mwN).

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aa) Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ist nicht nur das Verfahren bis zum Abschluss einer Instanz. Vielmehr bezeichnet der Begriff die gesamte, bei Einlegung entsprechender Rechtsmittel auch mehrere Instanzen umfassende gerichtliche Tätigkeit in einer Sache (BGH Beschluss vom 1. März 2010 - II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639 Rn. 8). Zwar könnte der Wortlaut des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG, der auf das Vorhandensein einer Endentscheidung verweist, zu der Fehldeutung verleiten, gerichtliches Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG sei das Verfahren innerhalb eines Rechts- zugs, nicht das gerichtliche Verfahren über den Instanzenzug hinweg, weil nach der Legaldefinition in § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG die Endentscheidung als instanzbeendende Entscheidung konzipiert sei. Dass der Gesetzgeber das Verfahren jedoch instanzübergreifend verstanden hat, ergibt sich eindeutig sowohl aus der Entstehungsgeschichte der Gesetzesvorschrift als auch aus deren Sinn und Zweck, während die Regelung in Art. 111 Abs. 2 FGG-RG nur der Klarstellung in Bestandsverfahren wie Betreuung oder Vormundschaft dienen sollte (BGH Beschluss vom 1. März 2010 - II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639 Rn. 9 ff. mwN).

11

bb) Der von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte Umstand, dass die Widerklage erst nach dem 31. August 2009 rechtshängig geworden ist, steht dem nicht entgegen. Denn durch die Widerklage ist zwar der Streitgegenstand des Verfahrens geändert worden. Dadurch ändert sich die Rechtsnatur des bereits durch die Klage eingeleiteten Verfahrens aber nicht. Das Verfahren ist einheitlich zu behandeln und kann insbesondere im Hinblick auf Rechtsmittel nicht sinnvoll in Klage- und Widerklage-Verfahren aufgeteilt werden (ebenso OLG Frankfurt - 4. Zivilsenat - FamRZ 2010, 1581; aA für den Fall der Klageerweiterung OLG Frankfurt - 19. Zivilsenat - FamRZ 2010, 481). Entsprechend hat das Familiengericht die Widerklage auch als solche bezeichnet, nicht etwa als Widerantrag (vgl. § 113 Abs. 5 FamFG), und seine Entscheidung als - einheitliches - Urteil erlassen. Auf die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob für die Verfahrenseinleitung auf die Einreichung des Prozesskostenhilfe -Antrags oder auf die Anhängigkeit oder Rechtshängigkeit des Hauptsacheantrags abzustellen ist, kommt es demnach hier nicht an.

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b) Das Oberlandesgericht hat über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zutreffend von Amts wegen entschieden und diese im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

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aa) Allerdings kann dem Oberlandesgericht nicht darin gefolgt werden, dass die Wiedereinsetzung bereits aus formellen Gründen scheitere, weil die die Fristversäumung begründenden Tatsachen nicht innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO glaubhaft gemacht worden seien. Denn das Oberlandesgericht war gehalten, ihm bereits bekannte und offenkundige Tatsachen in die Würdigung einzubeziehen und dem Kläger bei einer lückenhaften und ersichtlich ergänzungsbedürftigen Glaubhaftmachung Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag zu geben (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Juni 2007 - XII ZB 232/06 - NJW 2007, 3212).

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Dass die Verspätung auf einem Rechtsirrtum der Rechtsanwältin des Klägers beruhte, war bereits bei Einlegung der Beschwerde offenkundig. Es kommt demnach darauf an, ob es sich um einen verschuldeten oder - ausnahmsweise - unverschuldeten Rechtsirrtum handelt. Zwar ist es richtig, dass hierfür konkrete Umstände dargelegt werden müssen, weil der Rechtsirrtum für einen Rechtsanwalt nur in Ausnahmefällen unverschuldet ist. Es ist zunächst auch nicht ohne weiteres klar geworden, worauf der Rechtsirrtum beruhte und wie die Rechtsanwältin zu der Ansicht gekommen war, das richtige Rechtsmittel sei die beim Amtsgericht einzulegende Beschwerde. Hinzu kommt allerdings der wiederum offenkundige Umstand, dass zum 1. September 2009 mit dem FamFG neues Verfahrensrecht in Kraft getreten ist und bei Anwendung des neuen Rechts (§§ 58, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 FamFG) das vom Kläger eingelegte Rechtsmittel das richtige gewesen wäre. Daher liegt es nahe, dass die Rechtsanwältin sich auf die Geltung des neuen Verfahrensrechts verlassen und die Übergangsregelung des Art. 111 Abs. 1, Abs. 2 FGG-RG missverstanden hatte.

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Unter diesen besonderen Umständen war dem Kläger im Hinblick auf die bei Nachholung der versäumten Prozesshandlung gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO von Amts wegen zu prüfende Frage der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Gelegenheit zur Ergänzung der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen zu geben. Dem hat die vom Oberlandesgericht gewährte und verlängerte Stellungnahmefrist auch Rechnung getragen. Die Fristverlängerung hatte vorwiegend im Hinblick auf eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Bedeutung, weil zur Einlegung des Rechtsmittels und Wahrung der Rechtsmittelfrist die wesentlichen Umstände offenkundig waren. Die Fristverlängerung war aber jedenfalls geboten, um dem Kläger zur Begründung einer unverschuldeten Fristversäumung infolge des Rechtsirrtums eine ergänzende Stellungnahme zu ermöglichen.

16

Der Kläger hat sich zwar auch in seiner innerhalb der verlängerten Frist abgegebenen Stellungnahme nicht auf eine Wiedereinsetzung berufen, sondern die Ansicht vertreten, die Frist gewahrt und mit der Beschwerde das richtige Rechtsmittel eingelegt zu haben. Die für seine Rechtsansicht vom Kläger gegebene Begründung hätte das Oberlandesgericht aber im Hinblick auf die von Amts wegen zu prüfende Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ebenfalls berücksichtigen müssen, soweit sich daraus eine unverschuldete Fristversäumung ergeben konnte.

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bb) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (§ 577 Abs. 3 ZPO). Die Beurteilung, ob die Fristversäumung unverschuldet ist, kann wegen des insoweit erschöpfend aufgeklärten Sachverhalts vom Senat nachgeholt werden. Sie führt zu dem Ergebnis, dass der Rechtsirrtum nicht unverschuldet war. Der Kläger muss sich ein Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen.

18

Der Kläger hat sich für seine Rechtsansicht auf die Regelung in Art. 111 Abs. 2 FGG-RG berufen, wonach jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ein selbständiges Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ist. Seine Rechtsanwältin hat das Rechtsmittelverfahren als eigenständiges Verfahren angesehen, nachdem das erstinstanzliche Verfahren durch Endurteil abgeschlossen worden sei. Wie oben (II.2.a) ausgeführt worden ist, ist diese Auffassung rechtsirrig.

19

Der Rechtsirrtum eines Rechtsanwalts ist regelmäßig nicht unverschuldet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Rechtsanwalt die Gesetze kennen, die in einer Anwaltspraxis gewöhnlich zur Anwendung kommen. Eine irrige Auslegung des Verfahrensrechts kann als Entschuldigungsgrund nur dann in Betracht kommen, wenn der Prozessbevollmächtigte die volle, von einem Rechtsanwalt zu fordernde Sorgfalt aufgewendet hat, um zu einer richtigen Rechtsauffassung zu gelangen. Hierbei ist ein strenger Maßstab anzulegen, denn die Partei, die dem Anwalt die Prozessführung überträgt, vertraut zu Recht darauf, dass er dieser als Fachmann gewachsen ist (BGH Beschluss vom 9. Juli 1993 - V ZB 20/93 - NJW 1993, 2538, 2539). Wenn die Rechtslage zweifelhaft ist, muss der bevollmächtigte Anwalt den sicheren Weg wählen (BGH Beschluss vom 9. Juli 1993 - V ZB 20/93 - NJW 1993, 2538, 2539 mwN). Von einem Rechtsanwalt ist zu verlangen, dass er sich anhand einschlägiger Fachliteratur (vor allem Fachzeitschriften und Kommentare) über den aktuellen Stand der Rechtsprechung informiert. Dazu besteht umso mehr Veranlassung , wenn es sich um eine vor kurzem geänderte Gesetzeslage handelt, die ein erhöhtes Maß an Aufmerksamkeit verlangt.

20

Nach diesen Maßstäben hätte die Rechtsanwältin des Klägers bei sorgfältiger Auswertung der vorliegenden Rechtsprechung und Literatur - zumindest auch - eine fristwahrende Berufung beim Oberlandesgericht einlegen müssen.

21

Allerdings haben einzelne Autoren die Auffassung vertreten, dass auf ein nach dem 1. September 2009 eingeleitetes Rechtsmittelverfahren das neue Verfahrensrecht Anwendung finde (Prütting in Prütting/Helms FamFG Art. 111 FGG-RG Rn. 5; Geimer in Zöller ZPO 28. Aufl. FamFG Einl. Rn. 54; ders. FamRB 2009, 386). Hierbei handelte es sich aber selbst in der früh veröffentlichten Literatur zum neuen Verfahrensrecht um eine Minderheit. Die weit überwiegende Auffassung der Literatur zum Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) und zum FGG-Reformgesetz (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 30. Aufl. vor § 606 Rn. 3; Bork/Jacoby/Schwab/Zorn FamFG vor § 151 Rn. 19; Schlünder/ Nickel Das familiengerichtliche Verfahren Rn. 840; Horndasch in Horndasch/ Viefhues FamFG Art. 111 FGG-RG Rn. 3) hat zutreffend herausgestellt, dass es auf die Einleitung des Verfahrens in erster Instanz ankommt und das alte Verfahrensrecht auch in den weiteren Instanzen fortgilt.

22

Die Rechtsanwältin des Klägers hatte überdies schon im Hinblick auf die von ihr zur Begründung ihrer Auffassung angeführte Kommentarstelle (Geimer in Zöller aaO) Anlass zu einer näheren rechtlichen Nachprüfung. Denn dort befindet sich nicht nur ein Hinweis darauf, dass die Frage streitig sei, sondern ist insbesondere auch eine - bei Kommentierung noch nicht veröffentlichte - Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom 21. September 2009 zitiert, die von der Fortgeltung des alten Verfahrensrechts ausgegangen ist. Abgesehen davon, dass jedenfalls dieser Hinweis die Rechtsanwältin hätte veranlassen müssen, nähere Informationen zu der Entscheidung einzuholen, ist die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln im Heft 21 der Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (FamRZ) veröffentlicht worden (FamRZ 2009, 1852). Dieses Heft erschien Anfang November 2009 und somit rund zwei Wochen vor dem Ablauf der Rechtsmittelfrist. In den Entscheidungsgründen ist nicht nur auf die weitaus überwiegende Literaturansicht hingewiesen, sondern auch auf eine übereinstimmende weitere Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln. Außerdem sind der Entscheidung ergänzende Hinweise der Zeitschriftenredaktion angefügt, mit denen auf weitere Literaturstimmen aufmerksam gemacht worden ist, die ebenfalls mit der Auffassung des Oberlandesgerichts Köln übereinstimmen. Demnach konnte die Rechtsanwältin sich nicht darauf verlassen, dass das richtige Rechtsmittel die beim Amtsgericht einzulegende Beschwerde sei.

23

Der Bundesgerichtshof hat den Rechtsirrtum eines Rechtsanwalts zwar in einem Ausnahmefall als unverschuldet angesehen, wenn dessen fehlerhafte Rechtsansicht (zur Berechnung der Berufungsbegründungsfrist) mit der veröffentlichten Entscheidung eines Oberlandesgerichts übereinstimmte, der sich die gängigen Handkommentare zur Zivilprozessordnung angeschlossen hatten (BGH Beschluss vom 18. Oktober 1984 - III ZB 22/84 - NJW 1985, 495, 496). Damit ist der vorliegende Fall indessen nicht vergleichbar, weil sowohl die Mehrheit der veröffentlichten Literatur als auch erste obergerichtliche Entscheidungen der vereinzelt gebliebenen Rechtsauffassung der genannten Autoren - mit überzeugenden Gründen - widersprachen. Schließlich bedarf die anderslautende Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart (OLGR 2009, 872) keiner Erörterung, weil diese für einen Fall ergangen ist, in dem noch keine veröffentlichte obergerichtliche Rechtsprechung vorlag.

Hahne Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Günter
Vorinstanzen:
AG Nürnberg, Entscheidung vom 15.10.2009 - 105 F 1568/09 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 11.01.2010 - 7 UF 1471/09 -

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt im Wege der Abänderungsklage die Heraufsetzung des Unterhalts, den ihr der Beklagte aufgrund einer Jugendamtsurkunde zu zahlen hat. Die Klägerin, die am 10. Dezember 1984 geboren ist, ist die Tochter des Beklagten. Sie lebt in M. bei ihrer Mutter, die mit dem Beklagten nie verhei ratet war. Der Beklagte lebt mit seiner erwerbstätigen Ehefrau, mit der er keine Kinder hat, in L. . Er verpflichtete sich zuletzt in der Urkunde Nr. ... des Jugendamts der Stadt L. vom 12. April 1999 der Klägerin gegenüber zur Zahlung von 40,38 % des Regelbetrags ab Juli 1999 (damals: 510 DM) ohne Anrechnung von Kindergeld. Seither zahlt der Beklagte den entsprechenden Unterhaltsbetrag von 206 DM monatlich an die Klägerin. Der Beklagte erzielte 1998 steuerpflichtige Einnahmen in Höhe von 25.208 DM, seine Ehefrau von 67.752 DM. Im Jahre 1999 verdienten der Beklagte 19.146,51 DM brutto und seine Ehefrau 70.710 DM. Im Jahre 2000 verdiente der Beklagte zumindest brutto 26.855,91 DM, von denen 14.261 DM steuer- und sozialabgabenpflichtig waren. Seine Ehefrau war weiterhin erwerbstätig. Die Klägerin begehrte mit der Klage zunächst die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 73,96 % des Regelbetrags ab 1. November 1999. Dem gab das Urteil des Familiengerichts durch entsprechende Abänderung der Jugendamtsurkunde statt. Hiergegen legte der Beklagte Berufung mit dem Ziel der Klageabweisung ein. Die Klägerin schloß sich der Berufung des Beklagten an und erstrebte im Wege der Klageerweiterung, den Beklagten in Abänderung der Jugendamtsurkunde zur Zahlung eines monatlichen Unterhalts von 385 DM
für November und Dezember 1999, von monatlich 375 DM für das Jahr 2000 und von 510 DM ab Januar 2001 zu verurteilen. Das Oberlandesgericht wies die Berufung des Beklagten zurück; hingegen hatte die Anschlußberufung der Klägerin in vollem Umfang Erfolg. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision des Beklagten, mit der er die Abweisung der Klage erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist für die Zeit bis 30. November 2002 unbegründet. Für die Zeit danach, dem Beginn des Monats des Eintritts der Volljährigkeit der Klägerin (vgl. § 1612a Abs. 3 Satz 2 BGB), führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klage gemäß § 323 Abs. 4, § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO in Verbindung mit §§ 60, 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII als zulässig angesehen. Der Zulässigkeit der von der Klägerin erhobenen Klage, die spätestens im zweiten Rechtszug als Abänderungsklage zu qualifizieren ist, steht nicht entgegen, daß es sich bei der abzuändernden Jugendamtsurkunde - wie das Oberlandesgericht von der Revision nicht angegriffen festgestellt hat - um eine einseitige Verpflichtungserklärung des Beklagten handelt, der keine Vereinbarung der Parteien zugrunde liegt. Zwar wird in diesen Fällen die
Anwendbarkeit des § 323 Abs. 4 ZPO zum Teil verneint (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 23. Aufl. § 323 Anm. 47 m.N.; Graba Die Abänderung von Unterhaltstiteln 2. Aufl. Rdn. 105 f.). Dem steht jedoch die eindeutig anderslautende Regelung in § 323 Abs. 4 ZPO entgegen, die nicht voraussetzt, daß der festgesetzte Unterhaltsbetrag auf einer Vereinbarung der Parteien beruht (vgl. Senatsurteil vom 27. Juni 1984 - IVb ZR 21/83 - FamRZ 1984, 997). Der Kläger kann in diesen Fällen eine Neufestsetzung des Unterhalts nach den gesetzlichen Vorschriften verlangen, weil sich weder der Urkunde selbst noch dem Parteivortrag für beide Seiten verbindliche Vereinbarungen über die Grundlagen der Unterhaltsbemessung entnehmen lassen (vgl. Senatsurteil vom 23. November 1988 - IVb ZR 20/88 - FamRZ 1989, 172, 174). Entgegen der Revision besteht in diesen Fällen der Abänderungsklage somit auch materiell keine Bindung an die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit der Errichtung der Jugendamtsurkunde. Denn diese sind nicht Geschäftsgrundlage einer Parteivereinbarung geworden, welche an die neuen Verhältnisse anzupassen wäre. Vielmehr richtet sich die Abänderung der Jugendamtsurkunde und die Bemessung des Unterhalts allein nach den zum jeweiligen Zeitpunkt bestehenden Verhältnissen (vgl. Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozeß, 3. Aufl. Rdn. 5339).

II.

Das Oberlandesgericht hat der Klägerin den jeweiligen Mindestunterhalt nach der sogenannten Düsseldorfer Tabelle (Stand 1. Juli 1999 = FamRZ 1999, 766 ff.) zugesprochen. Hierbei hat es bis einschließlich Dezember 2000
das halbe Kindergeld (125 DM bzw. 135 DM) vom Tabellensatz in Höhe von 510 DM abgezogen. Für die Zeit ab 1. Januar 2001, dem Inkrafttreten der Neufassung des § 1612b Abs. 5 BGB durch Art. 1 des Gesetzes zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhalts vom 2. November 2000 (BGBl. I, 1479), hat es einen solchen Abzug nicht mehr vorgenommen. Es hat ausgeführt, daß die Barunterhaltspflicht des Beklagten nicht gemäß § 1603 Abs. 1 BGB ausgeschlossen sei. Vielmehr sei sein angemessener Eigenbedarf durch seine hälftige Beteiligung am bereinigten Gesamteinkommen , das er zusammen mit seiner Ehefrau erziele, gesichert. Dies hält den Angriffen der Revision für die Zeit der Minderjährigkeit der Klägerin stand. 1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts beträgt der monatliche Nettoverdienst des Beklagten wenigstens 1.512 DM. Aus diesem Einkommen kann der Beklagte die der Klägerin zugesprochenen Unterhaltsbeträge bezahlen, ohne seinen eigenen angemessenen Unterhalt zu gefährden. Zwar verbleiben dem Beklagten nach Zahlung des Kindesunterhalts von 510 DM - ohne Berücksichtigung des Kindergelds - lediglich rund 1.000 DM (1.512 DM - 510 DM). Auch liegt dieser Betrag rechnerisch unter seinem angemessenen Selbstbehalt, den das Oberlandesgericht unter Berücksichtigung des Wohnsitzes des Beklagten im Beitrittsgebiet in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise unter Heranziehung der Dresdner Leitlinien Nr. 16 mit 1.645 DM veranschlagt hat. Dieser Betrag des angemessenen Selbstbehalts kann im übrigen noch um die infolge gemeinsamer Haushaltsführung mit seiner Ehefrau eintretende Ersparnis des Beklagten gemindert werden, die das Oberlandesgericht - unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Beitrittsgebiet - in revisionsrechtlich zulässiger Weise mit
365 DM veranschlagt hat, bei seiner Berechnung im Ergebnis jedoch hat da- hinstehen lassen. Der angemessene Selbstbehalt des Beklagten beläuft sich danach noch auf 1.280 DM (angemessener Eigenbedarf: 1.645 DM abzüglich Haushaltsersparnis von 365 DM). Der dadurch entstehende Differenzbetrag von 280 DM wird aber durch den Familienunterhaltsanspruch des Beklagten gegen seine Ehefrau nach §§ 1360, 1360a BGB ausgeglichen, so daß der angemessene Eigenbedarf des Beklagten gesichert ist (s. untenstehende Berechnung ). Entgegen der Auffassung der Revision ist der Anspruch des Beklagten auf Familienunterhalt bei der Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit nicht erst im Rahmen einer erweiterten Leistungspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen , sondern auch schon bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit im Rahmen des § 1603 Abs. 1 BGB (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742 m.N.). Der Umstand, daß der barunterhaltspflichtige Elternteil verheiratet ist, ist zu berücksichtigen, auch wenn dessen Ehegatte dem Kind in keiner Weise unterhaltspflichtig ist. Dies folgt daraus, daß das Gesetz in § 1603 BGB auf die tatsächlichen Verhältnisse des Unterhaltsverpflichteten abstellt und seine Unterhaltspflicht danach bemißt, ob und inwieweit er imstande ist, den begehrten Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu gewähren (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2002 aaO und vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065, 1067 f.). Aus diesem Grunde ist hier die Sicherstellung des eigenen Unterhalts des Beklagten in seiner Ehe zu berücksichtigen: Zwar läßt sich der in einer intakten Ehe bestehende Familienunterhaltsanspruch gemäß §§ 1360, 1360a BGB nicht ohne weiteres nach den zum Ehegattenunterhalt nach Trennung oder Scheidung entwickelten Grundsätzen
bemessen. Denn er ist nach seiner Ausgestaltung nicht auf die Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten , sondern vielmehr als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet , daß jeder von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhalt entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet. Seinem Umfang nach umfaßt er gemäß § 1360a BGB alles, was für die Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und der gemeinsamen Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so daß § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen werden kann (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 366 f.). Es begegnet deshalb keinen Bedenken, den im vorliegenden Fall maßgeblichen Anspruch auf Familienunterhalt in einem Geldbetrag zu veranschlagen und diesen in gleicher Weise wie den Unterhaltsbedarf des getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten zu ermitteln: Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen betrug das gemeinsame bereinigte Nettoeinkommen des Beklagten und seiner Ehefrau im Jahre 1999 monatlich durchschnittlich 4.485,05 DM, im Jahre 2000 4.812,72 DM und ab 2001 monatlich 5.060,24 DM. Dem Beklagten steht davon im Rahmen des Familienunterhalts nach §§ 1360, 1360a BGB rein rechnerisch jeweils die Hälfte zu, 1999 mithin 2.242,50 DM und in den folgenden Jahren 2.406 DM bzw. 2.530 DM. Bei Zahlung der ausgeurteilten Unterhaltsbeträge an die Klägerin in Höhe von 510 DM bleibt der angemessene Eigenbedarf des Beklagten somit gesichert, ohne daß andererseits der Hälfteanteil seiner Ehefrau geschmälert und sie damit indirekt zu Unterhaltsleistungen für das Kind ihres Ehemannes herangezogen würde.
2. Nach alledem hat das Oberlandesgericht mangels Gefährdung des angemessenen Eigenbedarfs des Beklagten zu Recht eine gesteigerte Unterhaltspflicht des Beklagten nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB dahinstehen lassen und brauchte infolgedessen auch nicht zu prüfen, ob eine solche gesteigerte Unterhaltspflicht hier nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB entfällt, weil die das Kind betreuende Mutter als andere unterhaltspflichtige Verwandte im Sinne dieser Vorschrift in Betracht kommt. Daß hier ausnahmsweise die betreuungspflichtige Mutter der Klägerin selbst zu deren Barunterhalt beitragen müßte, weil anderenfalls ein erhebliches finanzielles Ungleichgewicht zwischen den Eltern aufträte (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2002 aaO), ist vom Beklagten weder dargelegt noch auch nur ansatzweise sonst ersichtlich. 3. Die Revision führt zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht, soweit der Unterhaltsanspruch der Klägerin ab Dezember 2002 betroffen ist. Die Klägerin ist in diesem Monat volljährig geworden. Ab Beginn dieses Monats (vgl. § 1612a Abs. 3 Satz 2 BGB) hat sich daher möglicherweise ihr Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten verringert. Zwar hat sich einerseits der Unterhaltsbedarf der Klägerin aufgrund ihrer Volljährigkeit erhöht; andererseits ist jedoch mit Eintritt der Volljährigkeit der Klägerin, auch wenn es sich bei ihr um ein im Sinne von § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB priviligiertes Kind handeln sollte, die Mutter der Klägerin dieser gegenüber grundsätzlich ebenfalls barunterhaltspflichtig geworden (vgl. Senatsurteil vom
9. Januar 2002 - XII ZR 34/00 - FamRZ 2002, 815, 817). Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, zur Frage der Barunterhaltspflicht der Mutter der Klägerin vorzutragen.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Ahlt

Tatbestand:

Der Kläger verlangt die Herabsetzung des Unterhalts, den er aufgrund einer im vereinfachten Verfahren nach Art. 5 § 3 KindUG geänderten Jugendamtsurkunde an den Beklagten zu zahlen hat. Der am 23. März 1987 geborene Beklagte, ist der Sohn des Klägers aus einer nichtehelichen Beziehung. Er ist Schüler und wohnt bei seiner Mutter, die ihn betreut und versorgt. Der Kläger ist verheiratet. Aus seiner Ehe ist ein 1991 geborenes Kind hervorgegangen. Die Ehefrau des Klägers ist Lehrerin im öffentlichen Dienst. Der Kläger ist Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter einer GmbH, die eine Fahrschule betreibt. Sein Gehalt belief sich 1999 auf 4.000 DM (= rund 2.045
1987 verpflichtete sich der Kläger in einer Jugendamtsurkunde, an den Beklagten den Regelunterhalt zuzüglich eines Betrages von 40 % zu bezahlen. Eine vom Kläger hiergegen erhobene Abänderungsklage wurde 1990 durch Urteil des Amtsgerichtes als unbegründet abgewiesen. Die Berufung des Klägers hiergegen wurde vom Landgericht zurückgewiesen. Am 22. Dezember 1995 verpflichtete sich der Kläger in Ersetzung des früheren Unterhaltstitels durch Urkunde des Jugendamts, an den Beklagten den Regelunterhalt zuzüglich eines Zuschlags von 27 % bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres zu bezahlen. Hierauf wurde das von der Mutter bezogene Kindergeld zur Hälfte angerechnet. Der Kläger unterwarf sich außerdem der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde. Auf Antrag des Beklagten änderte das Amtsgericht mit Beschluß vom 19. Oktober 1999 die Urkunde vom 22. Dezember 1995 gemäß Art. 5 § 3 KindUG dahingehend ab, daß der Kläger an den Beklagten ab 1. Juli 1999 monatlich 127 % des jeweiligen Regelbetrags der 3. Altersstufe gemäß § 1 der Regelbetrag-Verordnung abzüglich anzurechnendes hälftiges Kindergeld für ein erstes Kind als Unterhalt zu bezahlen hat. Vor Rechtskraft des Beschlusses erhob der Kläger gegen den Beklagten gemäß § 654 ZPO Klage mit dem Ziel, daß der monatliche Unterhalt ab 1. Juli 1999 auf 46 % des jeweiligen Regelbetrags der 3. Altersstufe herabgesetzt werde, da er bei einem monatlichen NettoEinkommen von 1.900 DM, einem Eigenbedarf von monatlich 1.500 DM und einer Unterhaltsverpflichtung gegenüber zwei Kindern nicht mehr als 235 DM bezahlen könne. Das Familiengericht hat die Klage nach § 654 ZPO für zulässig erachtet und den Beschluß vom 19. Oktober 1999 dahingehend abgeändert, daß der Kläger vom 1. Juli 1999 an monatlich nur mehr 100 % des jeweiligen Regelbe-
trags abzüglich anzurechnendes hälftiges Kindergeld für ein erstes Kind zu bezahlen habe. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung eingelegt. Der Kläger hat im Wege einer unselbständigen Anschlußberufung vom 1. Juli 1999 an die Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtung auf monatlich 80 % des jeweiligen Regelbetrags abzüglich des anteiligen Kindergelds in Höhe von 84 DM begehrt. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, die GmbH habe in den zurückliegenden Jahren nur Verluste erwirtschaftet. Dies sei bei Errichtung der Jugendamtsurkunde nicht absehbar gewesen. Der Konkurs der GmbH habe nur durch die Veräußerung von Fahrzeugen und durch eine Vereinbarung mit den Banken abgewendet werden können, wonach er sich von seinem Brutto-Gehalt von 4.000 DM nach Abzug von Steuern und Sozialabgaben lediglich 1.000 DM ausbezahle und den Rest der GmbH als Darlehen zur Verfügung stelle. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Beklagten das amtsgerichtliche Urteil geändert und die Klage abgewiesen. Die Anschlußberufung des Klägers hat es zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein mit der Anschlußberufung erstrebtes Ziel einer Herabsetzung des Unterhalts auf 80 % des Regelbetrags abzüglich des anteiligen Kindergelds weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

I.

Das Oberlandesgericht, dessen Urteil in FamRZ 2001, 767 abgedruckt ist, hat ausgeführt, der Kläger könne im vorliegenden Fall im Rahmen einer Klage nach § 654 ZPO weder geltend machen, er sei in Höhe des festgesetzten Unterhalts von 127 % des Regelbetrages nicht leistungsfähig, noch könne er damit gehört werden, daß der unterhaltsrechtliche Bedarf des Beklagten nicht höher zu veranschlagen sei als der Regelbetrag. Zwar verweise Art. 5 § 3 KindUG, aufgrund dessen Abs. 1 der Beschluß vom 19. Oktober 1999 ergangen ist, in Abs. 2 für das Verfahren auch auf § 654 ZPO. Sinn und Zweck der Abänderungsklage nach § 654 ZPO bestehe jedoch darin, die pauschale Unterhaltsfestsetzung im vereinfachten Verfahren nach §§ 645 ff. ZPO den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls anzupassen. Dieses Bedürfnis bestehe nicht, wenn die Unterhaltshöhe in dem Verfahren, das zu dem nach Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG anzupassenden Titel geführt habe, bereits geprüft worden sei. Würde man § 654 ZPO in diesen Fällen dennoch anwenden, wäre die Umstellung statischer Alttitel im Verfahren nach Art. 5 § 3 KindUG für den Unterhaltsberechtigten mit erheblichen Risiken verbunden, weil dem Unterhaltsschuldner dann eine Abänderungsmöglichkeit ohne Bindung an die Grundlagen des ursprünglichen Titels eröffnet wäre. Eine solche Verschlechterung der Rechtsposition der unterhaltsberechtigten Kinder habe der Gesetzgeber mit dem Erlaß des Kindesunterhaltsgesetzes nicht beabsichtigt. Die Bezugnahme auf § 654 ZPO in Art. 5 § 3 Abs. 2 KindUG sei daher mißverständlich. Festzuhalten sei
vielmehr, daß ein Unterhaltsschuldner, der sich in einer vollstreckbaren Urkunde zur Zahlung von Unterhalt in einer bestimmten Höhe verpflichtet habe, sich von dem hierin liegenden Anerkenntnis nicht durch Erhebung einer Klage nach § 654 ZPO befreien könne. Deshalb könnten Einwendungen des Unterhaltsschuldners , die bereits vor der Umstellung gemäß Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG entstanden seien und nicht mit dieser Umstellung zusammenhingen, nicht mittels einer Klage nach § 654 ZPO geltend gemacht werden. Die Klage sei daher in eine Abänderungsklage nach § 323 ZPO umzudeuten. Diese sei jedoch unbegründet , weil der Kläger nicht den Nachweis geführt habe, daß ihm die Fortzahlung des titulierten Unterhalts unzumutbar sei.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand. 1. Entgegen der Meinung der Revision ist die auf § 654 ZPO gestützte Klage unzulässig. Der Kläger kann in dieser Klageart nicht die Herabsetzung des Unterhalts verlangen, den er bereits aufgrund der nach Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG anzupassenden Jugendamtsurkunde vom 22. Dezember 1995 zu bezahlen hatte und deren Abänderung er vor der Anpassung klageweise nur im Rahmen von § 323 ZPO hätte erreichen können. Richtig ist zwar, worauf die Revision zu Recht hinweist, daß Art. 5 § 3 Abs. 2 KindUG für das in Abs. 1 angesprochene Verfahren auf § 654 ZPO verweist. Auch kann nach § 654 ZPO der Unterhaltsschuldner, sofern eine Unterhaltsfestsetzung im vereinfachten Verfahren gemäß § 649 Abs. 1 oder § 653 Abs. 1 ZPO rechtskräftig erfolgt ist, die Herabsetzung des Unterhalts verlangen,
ohne auf bestimmte Einwendungen beschränkt zu sein. Wird die Klage nach § 654 ZPO innerhalb eines Monats nach Rechtskraft der Unterhaltsfestsetzung erhoben, kann diese auch rückwirkend abgeändert werden. Eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse muß in keinem Fall vorliegen (vgl. Zöller/Philippi, 23. Aufl. § 654 ZPO Rdn. 2 a; Musielak/Borth, 3. Aufl. § 654 ZPO Rdn. 1). Die Verweisung in Art. 5 § 3 Abs. 2 KindUG auf § 654 ZPO bedeutet jedoch nicht, daß auch im Rahmen des vereinfachten Verfahrens nach Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG die Vorschrift des § 654 ZPO uneingeschränkt ohne Rücksicht darauf zur Anwendung kommt, welche Titel angepaßt werden sollen. Etwas anderes ergibt sich - entgegen der Meinung der Revision - nicht aus dem Wortlaut der Verweisungsnorm. Diese ordnet nämlich lediglich die entsprechende Anwendung des § 654 ZPO an. Daraus aber ist zu schließen, daß im Verfahren nach Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG die Bestimmung des § 654 ZPO nur soweit angewandt werden soll, wie dies nach Sinn und Zweck der Vorschriften gerechtfertigt ist. Der Zweck des § 654 ZPO erschließt sich aus seiner Bedeutung im Rahmen des vereinfachten Verfahrens nach §§ 645 ff. ZPO. Dieses ermöglicht allen minderjährigen Kindern, in einem einfachen Verfahren schnell einen ersten Vollstreckungstitel gegen einen Elternteil zu erhalten, in dessen Haushalt sie nicht leben (vgl. Bericht des Rechtsausschusses vom 13. Januar 1998, BT-Drucks. 13/9596, S. 36; Musielak/Borth vor § 645 ZPO Rdn. 2). Dabei sind, um die erwünschte Schnelligkeit zu gewährleisten, Angriffs- und Verteidigungsmöglichkeiten limitiert (vgl. Lipp/Wagenitz, Das neue Kindschaftsrecht § 654 ZPO Rdn. 1): Im Verfahren nach §§ 645, 649 Abs. 1 ZPO kann der Unterhaltsgläubiger höchstens den 1 ½-fachen Regelbetrag fordern (§ 645 Abs. 1 ZPO); der Unterhaltsschuldner kann Einwendungen nur unter den engen Vorausset-
zungen des § 648 ZPO vorbringen. Im Verfahren nach § 653 Abs. 1 ZPO, das in Kindschaftssachen nach § 640 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Anwendung kommt, kann das Kind Unterhalt nur bis zur Höhe des Regelbetrags geltend machen; der Vater ist mit dem Einwand mangelnder oder eingeschränkter Leistungsfähigkeit vollends ausgeschlossen. Die Unterhaltsfestsetzungen nach § 649 Abs. 1 bzw. § 653 Abs. 1 ZPO, auf deren Korrektur sich § 654 ZPO allein bezieht , erfolgen somit zwangsläufig in pauschaler Weise. Dies erfordert ein Verfahren , in dem die Parteien die Schaffung eines Unterhaltstitels herbeiführen können, der ihren jeweiligen individuellen Verhältnissen entspricht. Dem dient die Korrekturklage des § 654 ZPO, die einerseits dem Unterhaltsschuldner die Möglichkeit gibt, den Unterhalt auf den Betrag herabsetzen zu lassen, der dem Kind nach den individuellen Verhältnissen zusteht, und andererseits auch dem Kind die Heraufsetzung des Unterhalts erlaubt. Das Dynamisierungsverfahren nach Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG entspricht dem vereinfachten Verfahren nach §§ 645 ff. ZPO nur insoweit, als die Dynamisierung als solche betroffen ist: Urteile, Beschlüsse und andere Schuldtitel im Sinne des § 794 ZPO, zu denen auch Jugendamtsurkunden zu rechnen sind (vgl. § 60 SGB VIII), können auf Antrag mit Wirkung für die Zukunft dahingehend abgeändert werden, daß die Unterhaltsrente entsprechend §§ 1612 a ff. BGB in Prozentsätzen der jeweils maßgebenden Regelbeträge festgesetzt wird. Hiergegen kann sich der Schuldner wie im vereinfachten Verfahren nach § 645 ff. ZPO nur in eingeschränktem Umfang wehren. Er kann insbesondere, was aus der entsprechenden Anwendung der §§ 646 bis 648 Abs. 1 und 3 ZPO folgt, nicht geltend machen, daß er, wenn die in Art. 5 § 1 KindUG vorgesehene Dynamisierung zu einer betragsmäßigen Erhöhung seiner Unterhaltspflicht führt, mangels Leistungsfähigkeit nicht zur Zahlung in der Lage sei. Diesen Einwand geltend zu machen, ermöglicht dem Unterhaltsschuldner erst die in Art. 5 § 3 Abs. 2 KindUG angeordnete Verweisung auf § 654 ZPO, dessen An-
wendung insoweit aus den gleichen Gründen geboten ist wie im vereinfachten Verfahren nach §§ 645 ff. ZPO. Hingegen widerspräche es Sinn und Zweck der Korrekturklage des § 654 ZPO, sie auch gegen eine Unterhaltsfestsetzung zuzulassen, die unabhängig von der späteren Dynamisierung in einem Unterhaltsurteil, einem Vergleich oder einer Jugendamtsurkunde erfolgt ist. Denn insoweit sind die individuellen Verhältnisse der Parteien - anders als bei Unterhaltsfestsetzungen nach § 649 Abs. 1 und § 653 Abs. 1 ZPO - entweder bereits berücksichtigt, oder der Unterhaltsschuldner ist, worauf das Oberlandesgericht zu Recht hinweist, an sein in der Jugendamtsurkunde abgegebenes Anerkenntnis gebunden. Sinn und Zweck des § 654 ZPO ist es, eine erstmalige pauschalierte Unterhaltsfestsetzung zu korrigieren. Diese Voraussetzungen für die Anwendung der Vorschrift liegen im Verfahren nach Art. 5 § 3 KindUG jedoch nur in bezug auf die Dynamisierung selbst, nicht aber hinsichtlich der Unterhaltsfestsetzung in den genannten Alttiteln vor. Aus diesem Grund ist die Anordnung der entsprechenden Anwendung des § 654 ZPO in Art. 5 § 3 Abs. 2 KindUG so auszulegen, daß sie sich ausschließlich auf das Verfahren der Dynamisierung im engen Sinne bezieht. Dies bedeutet, der Schuldner kann im Wege der Korrekturklage äußerstenfalls erreichen, daß die nach Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG erfolgte Dynamisierung wieder entfällt. Dagegen kann der ursprüngliche Vollstreckungstitel, der bis zu seiner Dynamisierung nur im Rahmen von § 323 ZPO abänderbar war, nach der Dynamisierung nicht unter den erleichterten Voraussetzungen des § 654 ZPO korrigiert werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte des Art. 5 § 3 KindUG. In der Begründung der Bundesregierung zu § 3 der Übergangsvorschrift ist ausgeführt, daß die Vorschrift ein vereinfachtes gerichtliches Verfahren zur Umstellung von Alttiteln über Kindesunterhalt vorsehe
und daß zur Geltendmachung der ausgeschlossenen Einwendung der Rechtsbehelf der Abänderungsklage nach § 654 ZPO zur Verfügung gestellt werde (BT-Drucks. 13/7338, S. 50). Damit sind ersichtlich Einwendungen gemeint, die sich gegen die Dynamisierung als solche richten. Hingegen kann aus diesen Ausführungen nicht geschlossen werden, daß mit der Verweisung auf § 654 ZPO eine generelle Abänderungsmöglichkeit von Alttiteln geschaffen werden sollte, sobald eine Dynamisierung erfolgt sei. Dies gilt um so mehr, als die uneingeschränkte Anwendung des § 654 ZPO auf Alttitel dem mit Art. 5 § 3 KindUG ersichtlich angestrebten Ziel einer Entlastung der Unterhaltsgläubiger und der Familiengerichtsbarkeit zuwiderliefe. Darüber hinaus ist, worauf auch das Oberlandesgericht zu Recht hingewiesen hat, kein sachlicher Grund ersichtlich , weshalb sich das Kind aufgrund der Stellung eines Dynamisierungsantrags der erleichterten Abänderung von Alttiteln ausgesetzt sehen sollte. Dies würde eine Verschlechterung der unterhaltsrechtlichen Position minderjähriger Kinder bedeuten, die der Intention des Gesetzgebers zuwider liefe, der mit dem Kindesunterhaltsgesetz die rechtliche Situation unterhaltsbedürftiger Kinder verbessern wollte (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 2002 - XII ZR 20/00 - FamRZ 2002, 536, 540). Da der Kläger nicht die Dynamisierung als solche angreift, sondern die Höhe des in der Jugendamtsurkunde festgesetzten Unterhaltsbetrags, ist seine auf § 654 ZPO gestützte Klage unzulässig. 2. Das Berufungsgericht hat, von der Revision unbeanstandet, die auf § 654 ZPO gestützte Klage zu Recht in eine solche nach § 323 ZPO umgedeutet. Die für eine Umdeutung erforderlichen Voraussetzungen lagen vor (vgl. Senatsurteile vom 6. November 1991 - XII ZR 240/90 - BGHR ZPO § 323, Umdeutung 1 und vom 29. April 1992 - XII ZR 40/91 - BGHR ZPO § 323, Umdeutung 2): Die Klage war eindeutig als solche nach § 654 ZPO erhoben. Eine be-
richtigende Auslegung schied daher aus. Die Klage auf Abänderung einer Jugendamtsurkunde ist nach § 323 ZPO zulässig (vgl. Senatsurteil vom 27. Juni 1984 - IV b ZR 21/83 - FamRZ 1984, 997). Auch hat der Kläger jedenfalls eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse seit Errichtung der Urkunde behauptet. Weiter standen der Umdeutung weder der Parteiwille, noch schutzwürdige Interessen des Beklagten entgegen. Das Berufungsgericht hat die Abänderungsklage nach § 323 ZPO auch zu Recht als unbegründet abgewiesen, weil der Kläger nicht bewiesen hat, daß ihm die weitere Zahlung des festgesetzten Unterhalts unzumutbar ist. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß sich die Abänderung von Jugendamtsurkunden im Rahmen von § 323 ZPO nach materiellem Recht richtet. Da es sich um eine Abänderungsklage des Verpflichteten handelt, erfolgt die Festsetzung nicht frei von den Grundlagen des abzuändernden Titels. Das Berufungsgericht hat die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage angewandt, weil es - von der Revision unbeanstandet - davon ausging , daß die Parteien die Höhe des Unterhalts, zu dessen Zahlung sich der Kläger in der Jugendamtsurkunde verpflichtet hat (Regelunterhalt zuzüglich eines Zuschlages von 27 %), vorweg vereinbart hatten. Es ist gerechtfertigt, auf eine solche Jugendamtsurkunde, die auf einer Vereinbarung der Parteien beruht , wegen der Ähnlichkeit mit einer gerichtlichen oder notariellen Vereinbarung , die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage anzuwenden (vgl. Wendl/Thalmann Das Unterhaltsrecht in der gerichtlichen Praxis 5. Aufl. § 8 Rdn. 174; Graba Abänderung von Unterhaltstiteln 2. Aufl. Rdn. 257). Unter Anwendung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt , daß der Kläger nicht nachgewiesen hat, daß sich seine Leistungsfähigkeit nach der Zeit der Errichtung der Jugendamtsurkunde vermindert hat, sondern daß sich im Gegenteil die Verluste der GmbH, deren Geschäftsführer und
Gesellschafter der Kläger ist und von der er seit Jahren ein gleichbleibendes Gehalt bezieht, sich ständig vermindert haben. Die Revision rügt in diesem Zusammenhang lediglich, das Berufungsgericht sei davon ausgegangen, daß dem Kläger monatlich nur 1.000 DM ausbezahlt würden. Dann aber wäre er offensichtlich hinsichtlich des geforderten Unterhalts leistungsunfähig geworden, ohne Rücksicht darauf, daß er dem Finanzamt gegenüber weiterhin einen Brutto-Lohn von 4.000 DM angebe. Damit dringt die Revision nicht durch. Denn auf diesen von der Revision gerügten Ausführungen beruht das Berufungsurteil nicht (§ 549 ZPO a.F.). Vielmehr handelt es sich um Hilfserwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es zum Ausdruck bringen will, daß der Kläger in Höhe des zwischen den Parteien strittigen Unterhaltsbetrages Einkommensteuer sparen könnte, wenn er anstatt des Bezugs eines Brutto-Gehaltes von 4.000 DM und der Gewährung eines Darlehens an die GmbH, soweit sein Netto-Gehalt 1.000 DM übersteigt, gleich ein entsprechend niedrigeres Gehalt mit der GmbH vereinbarte. Damit hat das Oberlandesgericht die Darlehensbeträge, die der Kläger der GmbH gewährt, nicht etwa als Aufwendungen angesehen, die unterhaltsrechtlich seine Leistungsfähigkeit herabsetzen würden. Schließlich rügt die Revision eine Verletzung des § 286 ZPO, weil das Berufungsgericht die Möglichkeit eines Wechsels des Klägers in ein anderweitiges Beschäftigungsverhältnis als Fahrlehrer ohne Würdigung des Sachvortrags des Klägers bejaht habe. Auch diese Rüge hat keinen Erfolg. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum möglichen Stellenwechsel des Klägers sind ebenfalls lediglich Hilfserwägungen, auf denen das Urteil nicht beruht (§ 549 ZPO a.F.). Darüber hinaus brauchte das Berufungsgericht nicht weiter auf die Behauptungen des Klägers einzugehen, er könne als angestellter Fahrlehrer monatlich allenfalls 2.000 DM brutto verdienen. Denn bei seiner eigenen Schät-
zung hat es ersichtlich auf die vom Beklagten vorgelegte Auskunft des Fahrlehrerverbandes vom 28. Dezember 1999 abgestellt, wonach ein Fahrlehrer im 3. Berufsjahr wenigstens 4.200 DM verdiene. Auch mußte das Berufungsgericht nicht ausdrücklich zum Vortrag des Klägers Stellung nehmen, er könne wegen der erheblichen Verbindlichkeiten der GmbH diese nicht einfach liquidieren. Denn gerade die vom Kläger behauptete sehr schlechte finanzielle Situation der GmbH, in der der Kläger nichts verdient, stellt den Grund dar, weshalb ihm - wie das Oberlandesgericht ausführt - notfalls ein Wechsel in ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis obliegt.
Hahne Weber-Monecke Fuchs Ahlt Bundesrichterin Frau Dr. Vézina ist krankheitsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Abänderung von Kindesunterhalt.

2

Der Kläger ist der Vater der am 3. November 1988, 23. Juni 1990 und 20. April 1994 geborenen Beklagten. Die Ehe der Eltern wurde 1999 geschieden. Im Rahmen des Scheidungsverfahrens schlossen die Ehegatten am 26. Mai 1998 einen gerichtlichen Vergleich, durch den sich der Kläger u.a. ver- pflichtete, Kindesunterhalt in Höhe von monatlich jeweils 447 DM für die Kinder L. und P. und von monatlich 352 DM für das Kind D. zu zahlen. Das Kindergeld sollte der Mutter ohne Anrechnung auf die Unterhaltsbeträge in voller Höhe zustehen. Grundlage dieser Vereinbarung war ein anrechnungsfähiges Einkommen des Klägers von 4.436 DM (4.794 DM Erwerbseinkommen ./. 238 DM berufsbedingte Aufwendungen ./. 120 DM Darlehensraten LBS).

3

Zum 31. März 1999 kündigte der Kläger sein Arbeitsverhältnis. Nachdem er einige Zeit arbeitslos gewesen war und eine selbständige Tätigkeit wieder aufgegeben hatte, erhob er Anfang 2000 Abänderungsklage mit dem Ziel, nur geringeren Kindesunterhalt und keinen Ehegattenunterhalt mehr zahlen zu müssen. Die Abänderungsklage wurde hinsichtlich des Kindesunterhalts durch Urteil vom 13. März 2001 abgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Kläger habe seinen Arbeitsplatz mutwillig in Kenntnis seiner Unterhaltspflicht und angesichts der bekannten schwierigen Situation auf dem Arbeitsmarkt aufgegeben , um sich der Unterhaltspflicht zu entziehen; er müsse sich deshalb so behandeln lassen, als ob er noch das frühere Einkommen erziele.

4

Ab März 2002 war der Kläger erneut erwerbstätig. Sein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen belief sich auf 1.499 €. Im November 2002 hat er erneut Abänderungsklage erhoben. Er hat geltend gemacht, unter Berücksichtigung berufsbedingter Aufwendungen von 103 €, der Darlehensrate an die LBS und einer monatlichen Rate von 50 € auf Anwaltskosten nicht mehr zur Zahlung von Ehegattenunterhalt und nur noch eingeschränkt zur Leistung von Kindesunterhalt verpflichtet zu sein, nämlich in Höhe von jeweils 154,96 € für die Söhne L. und P. und in Höhe von 131,34 € für D. Er hat beantragt, das Urteil des Amtsgerichts dementsprechend für die Zeit ab 1. August 2002 abzuändern.

5

Die Ehefrau hat den Klageanspruch bezüglich des sie betreffenden Unterhalts anerkannt. Die Kinder sind der Klage entgegengetreten und haben Widerklage erhoben, mit der sie beantragt haben, den Vergleich vom 26. Mai 1998 für die Zeit ab 1. Dezember 2002 dahin abzuändern, dass der Kläger an sie unter Anrechnung des Kindergeldes nach Maßgabe des § 1612 b Abs. 5 BGB einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 100 % des Regelbetrags nach § 1 der Regelbetragverordnung zu zahlen habe.

6

Das Amtsgericht hat die Vorentscheidung entsprechend dem Anerkenntnis bezüglich des Ehegattenunterhalts abgeändert und im Übrigen Klage und Widerklage abgewiesen. Dagegen haben beide Seiten Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt haben. Das Oberlandesgericht hat dem Abänderungsbegehren des Klägers, dessen Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2004 betriebsbedingt gekündigt worden ist, im Wesentlichen stattgegeben und das Urteil vom 13. März 2001 dahin abgeändert, dass der Kläger ab 18. November 2002 (Rechtshängigkeit der Abänderungsklage) an die beiden älteren Kinder L. und P. einen monatlichen Unterhalt von jeweils 156 € und an das jüngere Kind D. einen monatlichen Unterhalt von 132 € für die Zeit bis zum 30. Juni 2003 und von monatlich 133 € ab 1.Juli 2003 zu zahlen hat. Im Übrigen hat es die Abänderungsklage sowie die Widerklage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Beklagten zu 2 bis 4, mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang und insoweit zur Zurückverweisung an das Oberlandesgericht.

8

1. Das Oberlandesgericht hat die auf Abänderung des Urteils vom 13. März 2001 gerichtete Klage für zulässig und überwiegend begründet gehalten. Es hat im Wesentlichen ausgeführt:

9

Auch wenn es sich hinsichtlich des Kindesunterhalts um ein klageabweisendes Urteil handele, habe sich das Abänderungsbegehren hiergegen, und nicht gegen den Vergleich, zu richten. Der die Abänderungsklage abweisende Teil der Entscheidung beruhe auf der richterlichen Prognose, dass die Unterhaltsansprüche der Kinder weiterhin in der durch Vergleich vereinbarten Höhe bestünden. Die Zulässigkeit scheitere auch nicht an § 323 Abs. 1 und 3 ZPO. Das gelte unabhängig davon, ob festgestellt werden könne, dass der Kläger den von ihm - nach dem Urteil vom 13. März 2001 mutwillig - aufgegebenen Arbeitsplatz ohnehin später, etwa wegen Arbeitsunfähigkeit oder sonstiger nachhaltiger Verschlechterung seines Gesundheitszustandes, verloren hätte, so dass es an der wesentlichen Veränderung der Verhältnisse nach § 323 Abs. 1 ZPO fehlen könne. Es könne auch dahinstehen, ob sich die Prognose des Richters in diesem Urteil als unrichtig erweise. Nach allgemeiner Meinung könne nämlich ein Abänderungskläger, dessen Leistungsfähigkeit im Ersturteil fingiert worden sei, zur Vermeidung unerträglicher Belastungen nach einer gewissen Zeit die Anpassung der Unterhaltsrente an die tatsächlichen Verhältnisse verlangen. Zur Vermeidung verfassungswidriger Ergebnisse wegen unverhältnismäßiger Belastung des Unterhaltsschuldners sei es gerechtfertigt, die Korrektur des Urteils vom 13. März 2001 für die Zeit ab Erhebung der vorliegenden Ab- änderungsklage vorzunehmen, nachdem der Beklagte durch die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit seiner unterhaltsrechtlichen Erwerbsobliegenheit genügt habe.

10

Die Klage habe auch im Wesentlichen Erfolg. Ausweislich der von dem Kläger vorgelegten Bezügeabrechnungen sei von dem von ihm behaupteten monatlichen Nettoeinkommen von 1.499 € auszugehen. Hiervon seien berufsbedingte Aufwendungen von monatlich 103 € in Abzug zu bringen (Pkw-Kosten bei 20 km und einem Kilometersatz von 0,27 €). Im Hinblick auf den bei dem Kläger ärztlich diagnostizierten und therapierten Gelenkverschleiß sei die Pkw-Nutzung angemessen. Die fortlaufende Zahlung der Darlehensrate an die LBS habe der Kläger in Höhe von 61 € nachgewiesen. Die von ihm in Zusammenhang mit einer Strafverteidigung zu leistende Monatsrate von 50 € auf Anwaltskosten sei ebenfalls absetzbar; ein unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten bei Eingehung dieser Schuld sei nicht ersichtlich. Danach ergebe sich ein bereinigtes Einkommen von 1.285 € monatlich. Durchgreifende Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in dem hier betroffenen Zeitraum aus einer Ganztagstätigkeit ein höheres Einkommen habe erzielen können, lägen nicht vor. Ungeachtet seines tatsächlichen Gesundheitszustandes sei ihm auch nicht zuzumuten , zur Steigerung seiner Einkünfte eine Nebentätigkeit aufzunehmen, da ein solches Verlangen unverhältnismäßig sei. Der Kläger habe eine normale Bürotätigkeit unter Einschluss von Buchhaltungsarbeiten und der Erledigung von Korrespondenz in der Zeit von 7.15 Uhr bis 16.00 Uhr zu erbringen. Auch wenn sich diese Arbeiten nicht als besonders schwierig oder anstrengend darstellen sollten, erforderten sie einen Grad an psychischer und intellektueller Leistung, der schwerlich erbracht werden könne, wenn der Kläger wegen einer zusätzlichen Arbeit nicht über die erforderlichen Ruhepausen verfüge und sich daraus Einschränkungen seiner vollen Leistungsfähigkeit ergäben. Bei Berücksichtigung des ihm zu belassenden notwendigen Selbstbehalts von 840 € erge- be eine Mangelfallberechnung unter Einsatz der Regelbeträge der Regelbetragverordnung keine höheren an die Beklagten zu zahlenden monatlichen Unterhaltsrenten als jeweils 156 € für die Beklagten zu 2 und 3 und 132 € bzw. 133 € für den Beklagten zu 4. Daraus folge zugleich, dass die Widerklage unbegründet sei.

11

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

12

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass das Abänderungsbegehren des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts vom 13. März 2001 zu richten ist. Nach der Rechtsprechung des Senats kann § 323 ZPO auch bei klageabweisenden Urteilen zur Anwendung kommen, wenn diese - im Rahmen der Überprüfung der ursprünglichen Prognose - die künftige Entwicklung der Verhältnisse vorausschauend berücksichtigen. Eine spätere Abänderungsklage stellt dann abermals die Geltendmachung einer von der (letzten) Prognose abweichenden Entwicklung der Verhältnisse dar, für die das Gesetz die Abänderungsklage vorsieht, um die (erneute) Anpassung an die veränderten Urteilsgrundlagen zu ermöglichen (vgl. Senatsurteil vom 28. März 2007 - XII ZR 163/04 - FamRZ 2007, 983, 984).

13

Das Urteil des Amtsgerichts vom 13. März 2001 geht davon aus, der Kläger sei weiterhin im Umfang des vereinbarten Kindesunterhalts unterhaltspflichtig , weil er sich sein früheres Einkommen nunmehr fiktiv zurechnen lassen müsse. Es beruht damit auf einer Prognose der künftigen Entwicklung und stellt den Rechtszustand auch für die Zukunft fest. Da der Kläger die Korrektur dieser Prognose begehrt, steht die Abänderung der Entscheidung vom 13. März 2001 in Frage.

14

2. Nach § 323 Abs. 1 ZPO kommt es hierfür auf die Änderung derjenigen Verhältnisse an, die für die Verurteilung zur Entrichtung der Leistung sowie für ihre Höhe und Dauer maßgebend waren. Nach § 323 Abs. 2 ZPO ist die Klage nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf die sie gestützt wird, erst nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in dem vorausgegangenen Verfahren entstanden sind.

15

Für die Zulässigkeit der Abänderungsklage ist es erforderlich, dass der Kläger Tatsachen behauptet, die eine derartige Änderung ergeben.

16

a) Der Kläger hat nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen geltend gemacht, seit März 2002 wieder einer Erwerbstätigkeit nachzugehen , jedoch nur ein monatliches Nettoeinkommen von 1.499 € zu erzielen. Eine besser bezahlte Arbeitsstelle habe er trotz seiner Bemühungen, die er auch nach dem Beginn der Beschäftigung fortgesetzt habe, nicht zu finden vermocht. Es stellt sich deshalb die Frage, ob ihm die Abänderungsklage mit diesem Vorbringen eröffnet ist.

17

b) In Rechtsprechung und Schrifttum wird die Behandlung der Fälle, in denen fiktive Verhältnisse Grundlage der Abänderung sind, nicht einheitlich beantwortet. Insbesondere bereitet der Fall der fortdauernden Arbeitslosigkeit desjenigen Unterhaltsschuldners Probleme, dessen Leistungsfähigkeit fingiert wurde , indem ihm tatsächlich nicht erzielte Einkünfte wegen Verletzung seiner Erwerbsobliegenheit zugerechnet wurden. Hat er sich anschließend hinreichend, aber erfolglos um eine neue Beschäftigung bemüht, so steht ihm nach allgemeiner Meinung die Abänderungsklage offen (OLG Karlsruhe FamRZ 1983, 931, 932; KG FamRZ 1984, 1245 f.; OLG Hamm FamRZ 1995, 1217; Soyka, Die Abänderungsklage im Unterhaltsrecht Rdn. 83; Wendl/Thalmann Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 8 Rdn. 158 c; Göppinger /Vogel Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 2404; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 10. Aufl. Rdn. 729 ff.; Gerhardt in Handbuch des Fachanwalts für Familienrecht 6. Aufl. 6. Kap. Rdn. 651; differenzierend Johannsen/Henrich/Brudermüller Eherecht 4. Aufl. § 323 ZPO Rdn. 71; Graba FamRZ 2002, 6, 10 f.; Schwab/Maurer/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. I Rdn. 1031; MünchKomm/Gottwald ZPO 3. Aufl. § 323 Rdn. 81). Insoweit wird ausgeführt, bei einer fingierten Leistungsfähigkeit , die darauf beruhe, dass der Unterhaltspflichtige einer Erwerbsobliegenheit nicht nachkomme oder seine Arbeitsstelle mutwillig aufgebe und dadurch arbeitslos werde, könne seine zeitlich unbegrenzte Leistungsfähigkeit nicht unterstellt werden. Er könne nicht wegen eines einmal begangenen Fehlers für alle Zeit als leistungsfähig gelten. Denn es müsse immer mit gewissen Veränderungen im Arbeitsleben gerechnet werden, die dazu führen könnten, dass der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz verliere, oder Gründe einträten, die ihn im Verhältnis zu dem Unterhaltsgläubiger zur Aufgabe der Arbeitsstelle berechtigten. Einem Unterhaltspflichtigen müsse daher nach einer gewissen Übergangszeit die Möglichkeit eingeräumt werden, darzutun und zu beweisen, dass er sich nach Kräften um eine angemessene Arbeitsstelle bemüht, seinen Fehler also wieder gutzumachen versucht habe, seine Bemühungen aber trotz aller Anstrengungen erfolglos geblieben seien.

18

Hinsichtlich der dogmatischen Behandlung dieser Fälle werden unterschiedliche Auffassungen vertreten. Teilweise wird nur eine Annexkorrektur im Rahmen einer aus anderen Gründen eröffneten Abänderungsklage für zulässig gehalten, teilweise wird § 323 Abs. 2 ZPO einschränkend angewandt, um die Prognose entsprechend den aktuellen Verhältnissen zu korrigieren (vgl. hierzu im Einzelnen Johannsen/Henrich/Brudermüller Eherecht 4. Aufl. § 323 ZPO Rdn. 71; Graba, FamRZ 2002, 6, 11).

19

c) Der Senat ist der Auffassung, dass die unterschiedlichen Fallgestaltungen der fingierten Leistungsfähigkeit eines Unterhaltsschuldners aufgrund einer Verletzung seiner Erwerbsobliegenheit einer differenzierten Beurteilung bedürfen. Denn es besteht ein entscheidender Unterschied zwischen dem Fall, in dem der Unterhaltspflichtige zunächst schuldlos seine Arbeitsstelle verliert und sich danach nicht in ausreichendem Maß um eine neue Arbeit bemüht, so dass ihm nunmehr fiktiv ein erzielbares Einkommen - gegebenenfalls entsprechend jetzt schlechterer Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt - zugerechnet wird, und jenem Fall, in dem er - wie hier - mutwillig einen gut bezahlten sicheren Arbeitsplatz aufgibt und deshalb fiktiv so behandelt wird, als ob er noch die frühere Arbeitsstelle mit dem dabei erzielten Einkommen habe. In dem letzteren Fall ist eine Abänderung des auf fiktiver Grundlage ergangenen Urteils nur dann zulässig, wenn er geltend macht, dass er die frühere Arbeitsstelle in der Zwischenzeit ohnehin verloren hätte, etwa weil er den Anforderungen aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr gewachsen gewesen oder Personal abgebaut worden und er hiervon betroffen gewesen wäre (vgl. auch Graba FamRZ 2002, 6, 10). Es reicht dagegen nicht aus, wenn er vorträgt, inzwischen wieder einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, mit ihr aber das frühere Einkommen nicht erzielen zu können. Denn er muss darlegen, dass die der Verurteilung zugrunde liegende Prognose aufgrund einer Veränderung der Verhältnisse nicht mehr gerechtfertigt ist. Die Prognose geht in Fällen der mutwilligen Aufgabe des Arbeitsplatzes aber regelmäßig dahin, dass der Unterhaltsschuldner ohne das ihm vorzuwerfende Verhalten weiterhin über seinen früheren Arbeitsplatz und das frühere Einkommen verfügen würde. Eine zeitliche Komponente derart, dass eine solche Prognose nur für einen bestimmten Zeitraum Geltung beansprucht, wie es das Oberlandesgericht meint, ist einer Verurteilung auf fiktiver Grundlage nicht immanent, es sei denn, das Gericht hätte eine ausdrückliche Einschränkung dieser Art gemacht.

20

d) An dieser Betrachtungsweise sieht sich der Senat nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen gehindert.

21

Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Recht des Verwandtenunterhalts ist § 1603 Abs. 1 BGB, nach dem nicht unterhaltspflichtig ist, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind gemäß § 1603 Abs. 2 BGB ihren minderjährigen und privilegierten volljährigen unverheirateten Kindern gegenüber aber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Hieraus sowie aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Arbeitskraft. Daher ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass nicht nur die tatsächlichen , sondern auch die fiktiv erzielbaren Einkünfte berücksichtigt werden, wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte. Grundvoraussetzung eines jeden Unterhaltsanspruchs bleibt allerdings die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten. Überschreitet der ausgeurteilte Unterhalt die Grenze des Zumutbaren, ist die Beschränkung der Dispositionsfreiheit des Verpflichteten im finanziellen Bereich als Folge der Unterhaltsansprüche des Bedürftigen nicht mehr Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung und kann vor dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG nicht bestehen (vgl. BVerfG FamRZ 2007, 273, 274). Ob dies uneingeschränkt auch für den Fall mutwilliger Arbeitsplatzaufgabe gilt, kann hier dahinstehen.

22

In einem Fall wie dem vorliegenden wird jedenfalls die Grenze des Zumutbaren schon deswegen nicht überschritten, weil ein Abänderungsbegehren nur nach den vorstehend aufgezeigten Maßgaben für zulässig erachtet wird. Das dem Unterhaltsschuldner fiktiv zugerechnete Einkommen war für ihn erzielbar und hätte - unveränderte Umstände unterstellt - ohne sein vorwerfbares Verhalten auch weiterhin erzielt werden können. Bei dieser Fallgestaltung gebietet es der Schutz der Unterhaltsberechtigten, den Unterhaltsschuldner an den fortwirkenden Folgen seines mutwilligen Verhaltens festzuhalten. Im Übrigen bleibt der Schutz des Unterhaltspflichtigen auch bei Berücksichtigung fiktiver Einkünfte durch seinen notwendigen Selbstbehalt gewährleistet der den eigenen Sozialhilfebedarf nicht unterschreiten darf (Senatsurteile BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684 und vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - zur Veröffentlichung bestimmt). Einen weiteren Schutz gegenüber überzogenen Unterhaltsforderungen genießt der Unterhaltsschuldner auch durch die Pfändungsfreigrenzen des § 850 d ZPO. Der Beschränkung seiner Dispositionsfreiheit im finanziellen Bereich kann er schließlich durch die Einleitung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens bezüglich der Unterhaltsrückstände entgegenwirken , wozu ihn nach der Rechtsprechung des Senats wegen seiner gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen und privilegierten volljährigen Kindern sogar eine Obliegenheit treffen kann (vgl. hierzu Senatsurteile BGHZ 162, 234 ff. = FamRZ 2005, 605 ff., vom 31. Oktober 2007 - XII ZR 112/05 - FamRZ 2008, 137 und vom 12. Dezember 2007 - XII ZR 23/06 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

23

3. Der Vortrag, den das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, genügt danach nicht, um dem Kläger die Abänderungsklage zu eröffnen. Das Urteil des Amtsgerichts vom 13. März 2001 ist ausdrücklich darauf gestützt worden, dass er seinen Arbeitsplatz aufgegeben habe, um sich der Unterhaltspflicht zu entziehen; wenn er in Kenntnis seiner Unterhaltspflicht und angesichts der bekannt schwierigen Situation auf dem Arbeitsmarkt mutwillig seine Arbeitsstelle aufgebe, müsse er im bisherigen Umfang als leistungsfähig angesehen werden. Dieser Fiktion liegt die Prognose zugrunde, dass der Unterhaltspflichtige ohne die unterhaltsrechtlich vorwerfbare Aufgabe seiner Arbeitsstelle weiter zu gleichen Bedingungen beschäftigt wäre. Mit Rücksicht auf diese Prognose ist eine Abänderungsklage nur dann zulässig, wenn der Kläger geltend macht, dass er die frühere Arbeitsstelle ohnehin verloren hätte, oder sein Einkommen daraus aus anderen Gründen (z.B. Kurzarbeit) zurückgegangen wäre, er mithin einen von dieser Prognose abweichenden Verlauf behauptet (vgl. Senatsurteil vom 18. März 1992 - XII ZR 24/91 - NJW-RR 1992, 1091, 1092).

24

4. Nach dem im Berufungsurteil in Bezug genommenen Klagevorbringen hat der Kläger allerdings auch behauptet, aufgrund der seit der vorausgegangenen Entscheidung fortschreitenden Verschlechterung seines Gesundheitszustands zu der früheren, in drei Schichten zu verrichtenden Tätigkeit nicht mehr in der Lage zu sein. Die bereits früher diagnostizierte Coxarthrose, an der er unter anderem leide, habe sich wesentlich verschlimmert, weshalb ihm ein Grad der Behinderung von 50 % zuerkannt worden sei.

25

Damit stützt der Kläger sich auf eine nach Schluss der mündlichen Verhandlung in dem vorausgegangenen Rechtsstreit eingetretene Änderung der Verhältnisse, die - ihre Richtigkeit unterstellt - zu einer Korrektur der damaligen Prognose veranlassen und zu einer Anpassung des Unterhalts an die veränderten Verhältnisse führen würde. Mit dieser Begründung ist dem Kläger die Abänderungsklage deshalb eröffnet.

III.

26

Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben, da das Berufungsgericht zu der Begründetheit der mit dem vorstehenden Vorbringen zulässigen Abänderungsklage keine Feststellungen getroffen hat. Die Sache ist deshalb zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen und zur erneuten Entscheidung über die Abänderungsklage und die Widerklage der Beklagten an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

IV.

27

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

28

Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, dem Kläger zusätzlich fiktive Einkünfte aus einer Nebenbeschäftigung zuzurechnen. Dagegen bestehen, falls es hierauf erneut ankommen sollte, keine rechtlichen Bedenken.

29

Eine über die tatsächliche Erwerbstätigkeit hinausgehende Obliegenheit des Unterhaltspflichtigen zur Erzielung von Einkommen, das diesem insoweit bei der Unterhaltsberechnung fiktiv zugerechnet wird, kann nur angenommen werden, wenn und soweit die Aufnahme einer weiteren oder anderen Erwerbstätigkeit dem Unterhaltspflichtigen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zumutbar ist und ihn nicht unverhältnismäßig belastet (BVerfG FamRZ 2003, 661 f. und FamRZ 1985, 143).

30

Eine solche unzumutbare Belastung hat das Berufungsgericht nach den getroffenen Feststellungen zu Recht bejaht. Es hat maßgeblich darauf abgestellt , dass der Kläger, der in der Zeit von 7.15 bis 16.00 Uhr Bürotätigkeiten zu verrichten hat, psychisch und intellektuell Leistungen erbringen muss, zu denen er schwerlich in der Lage ist, wenn er wegen einer zusätzlichen Arbeit nicht über die erforderlichen Ruhepausen verfügt. Dabei ist noch unberücksichtigt geblieben, dass der Kläger in seiner Erwerbsfähigkeit gemindert ist und sich mehrfach krankengymnastischer Behandlung unterzogen hat, die einigen Zeitaufwand erfordert. Darüber hinaus war er auf seinem Arbeitsplatz ohne einschlägige Vorkenntnisse eingesetzt worden und musste auch deshalb bemüht sein, den an ihn gestellten Anforderungen zu entsprechen.

31

Abgesehen davon bestimmt das Zeitarbeitsgesetz vom 6. April 1994 (BGBl. I 1170) in § 3, dass die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer grundsätzlich acht Stunden nicht überschreiten darf. Dabei sind gemäß § 2 ArbZG die Arbeitszeiten bei verschiedenen Arbeitgebern zusammenzurechnen. Längere Arbeitszeiten sind nur ausnahmsweise zulässig, wenn innerhalb bestimmter Fristen ein Freizeitausgleich gewährt wird. Bei dem Überangebot an Arbeitssuchenden, das für geringfügige Beschäftigungen zur Verfügung steht, spricht im Übrigen auch die allgemeine Lebenserfahrung nicht dafür, dass solche Stellen an Arbeitnehmer, die ihre Arbeitskraft schon für acht Stunden eingesetzt haben, vergeben werden (vgl. KG FamRZ 2003, 1208, 1210).

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Vorinstanzen:
AG Ettlingen, Entscheidung vom 12.08.2003 - 1 F 232/02 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.05.2005 - 20 UF 114/03 -