Bundesgerichtshof Urteil, 12. Aug. 2009 - XII ZR 76/08

bei uns veröffentlicht am12.08.2009
vorgehend
Landgericht Potsdam, 8 O 69/04, 17.11.2004
Brandenburgisches Oberlandesgericht, 3 U 212/04, 17.08.2005

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 76/08 Verkündet am:
12. August 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Nach Rechtshängigkeit des Rückgabeanspruchs schuldet der Mieter im Rahmen
der Herausgabe von Nutzungen nach §§ 546 Abs. 1, 292 Abs. 2, 987
Abs. 1, 99 Abs. 3 BGB auch die Auskehr eines durch Untervermietung erzielten
Mehrerlöses. Dazu gehört auch eine "Entschädigung", die der Mieter von dem
Untermieter als Abfindung für eine vorzeitige Beendigung des Untermietverhältnisses
erhalten hat.
BGH, Urteil vom 12. August 2009 - XII ZR 76/08 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 17. August 2005 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der K. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Schuldnerin). Er verlangt von dem Beklagten Auskehr des Untermietzinses, den dieser nach Beendigung des Hauptmietvertrages mit der Schuldnerin eingenommen hat und Auskehr einer Entschädigung, die der Beklagte für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrages von seiner Untermieterin erhalten hat.
2
Der Beklagte mietete mit Vertrag vom 3. Juni 1991 von der Erbengemeinschaft S. Gewerberäume zu einem Mietzins von 1.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Er vermietete diese Räume mit Untermietvertrag vom 31. Januar 1992 weiter an die B. U. Einzelhandels GmbH (im Folgenden: B. U. GmbH), wozu er gemäß § 4 Ziffer 4 des Mietvertrages berechtigt war. Der monatliche Untermietzins wurde mit 7.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart.
3
In der Folgezeit veräußerte die Erbengemeinschaft das Grundstück an den Kaufmann B., der es im Mai 1997 an die Schuldnerin verkaufte und ihr mit Vereinbarung vom 10. September 1997 sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag mit dem Beklagten abtrat. Gleichzeitig bevollmächtigte er sie, im eigenen Namen für eigene Rechnung sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag einschließlich Kündigungen außergerichtlich und gerichtlich wahrzunehmen.
4
Die Schuldnerin kündigte unter dem 16. Dezember 1997 den Mietvertrag fristlos, hilfsweise zum 30. Juni 1998. Am 1. Februar 1999 wurde sie als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.
5
Der im März 1998 von der Schuldnerin erhobenen, dem Beklagten am 15. Mai 1998 zugestellten Räumungsklage, die vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht erfolglos war, gab der Senat mit Urteil vom 11. September 2002 (XII ZR 187/00 - NJW 2002, 3389) statt. Er verurteilte den Beklagten zur Räumung und Herausgabe der Geschäftsräume und stellte fest, dass das Mietverhältnis aufgrund der Kündigung der Schuldnerin vom 16. Dezember 1997 seit dem 1. Juli 1998 nicht mehr besteht.
6
Der Beklagte gab die Geschäftsräume am 31. Mai 2002 an die Schuldnerin zurück. Bis dahin zahlte er an sie den vereinbarten Mietzins von 1.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer monatlich, außer im Monat Juli 1999, in dem er lediglich 700 DM zahlte. Den Untermietvertrag mit der B. U. GmbH beendete er mit Auflösungsvereinbarung vom 22. Dezember 2001 einvernehmlich zum 31. Januar 2002 gegen Erhalt einer Entschädigungssumme von 14.060,53 € (27.500 DM).
7
Die B. U. GmbH zahlte an den Beklagten folgenden Untermietzins: in der Zeit von Juli 1998 bis Mai 1999 monatlich 7.000 DM, von Juni 1999 bis Mai 2001 monatlich 5.600 DM und von Juni 2001 bis Januar 2002 monatlich 2.800 DM. Die zum 1. Februar 2002 fällige Entschädigungssumme erbrachte die B. U. GmbH im Laufe des Jahres 2002.
8
Die auf Zahlung der von Juli 1998 bis Dezember 1999 von dem Beklagten eingenommenen Untermietzinsen abzüglich der von ihm an die Schuldnerin gezahlten Mietzinsen (50.362,25 €) gerichtete Klage der Schuldnerin hat das Landgericht abgewiesen. Auf ihre Berufung, mit der sie die Klage auf Zahlung des Untermietzinses auch für die Zeit von Januar 2000 bis Januar 2002 (61.406,16 €) und Herausgabe der Entschädigungszahlung (14.060,53 €) auf insgesamt 111.768,41 € erweitert hat, hat das Oberlandesgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Beklagte Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils und Abweisung der erweiterten Klage. Über das Vermögen der Schuldnerin wurde während des Revisionsverfahrens am 30. November 2006 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Kläger hat den Rechtsstreit aufgenommen.

Entscheidungsgründe:

9
Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

10
Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, der Beklagte sei verpflichtet, die seit dem Ende des Hauptmietverhältnisses aus dem Untermietvertrag und der Auflösungsvereinbarung vom 22. Dezember 2001 vereinnahmten Beträge - abzüglich seiner schon geleisteten eigenen Mietaufwendungen - als so genannte mittelbare Sachfrüchte im Sinne von § 99 Abs. 3 i.V.m. § 100 BGB an die Schuldnerin herauszugeben. Für die Zeit vor ihrer Eintragung als neue Eigentümerin im Grundbuch, also bis einschließlich Januar 1999, ergebe sich der Anspruch, zu dessen Geltendmachung sie aufgrund der Abtretungsvereinbarung legitimiert sei, jedenfalls aus § 818 Abs. 1 i.V.m. § 812 Abs. 1 Satz 1 (und § 398 Satz 2) BGB, danach - ab Februar 1999 - auch aus § 987 Abs. 1 BGB. Diese Ansprüche seien auch nicht durch die mietvertragliche Regelung in § 557 Abs. 1 BGB a.F. (jetzt: § 546 a BGB) ausgeschlossen.
11
Die Befugnis des Beklagten zur Untervermietung sei mit dem Ende des Mietvertrages am 30. Juni 1998 ebenso entfallen wie jedes andere Nutzungsrecht. Die Gebrauchs- und Verwertungsbefugnis habe ab diesem Zeitpunkt allein der Schuldnerin bzw. ihrem Zedenten zugestanden. Deshalb könne auf die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur unberechtigten Untervermietung während der Laufzeit des Hauptmietvertrages hier nicht zurückgegriffen werden. Es sei auch nichts dafür ersichtlich, dass die Schuldnerin, wie der Beklagte meine, in die Untervermietung nach dem Wirksamwerden der Kündigung eingewilligt habe.
12
Bei dem Mietüberschuss und der Abfindungssumme, die der Beklagte vereinnahmt habe, handele es sich vielmehr um herausgabepflichtige Nutzungen im Sinne von § 818 Abs. 1 und § 987 Abs. 1 BGB. Zu den Nutzungen eines Mietobjekts gehörten neben den Gebrauchsvorteilen die Mietzinsen als so genannte mittelbare Sachfrüchte (§ 99 Abs. 3 i.V.m. § 100 BGB). Auf den objektiven Mietwert komme es nur für die Bemessung der Gebrauchsvorteile an. Das seien die Vorteile des eigenen Gebrauchs der Sache durch den Besitzer und nicht die Erträgnisse aus Vermietung oder Verpachtung. Der Umfang der herauszugebenden Früchte sei auch nicht durch den Wert der im Wege des Ei- gengebrauchs erzielbaren Vorteile begrenzt. Für eine solche Beschränkung ergebe sich kein Anhaltspunkt im Gesetz. Vielmehr stelle § 100 BGB die Früchte und die Gebrauchsvorteile selbständig nebeneinander. Nutze der Besitzer die Sache im Wege der Vermietung oder Verpachtung, so beruhten die vom Untervermieter erlangten mittelbaren Früchte auch nicht auf seiner persönlichen Leistung. Die Rechtsmeinung, auf die sich der Beklagte berufe, betreffe die Gebrauchsvorteile, die der Besitzer als Inhaber eines Unternehmens oder einer Freiberuflerpraxis erlangt habe, und sei deshalb auf Fälle der streitgegenständlichen Art nicht übertragbar. Hinsichtlich der Früchte habe der Besitzer der Sache im Ergebnis eine ähnliche Position wie ein Beauftragter. Er müsse alles Erlangte herausgeben.
13
Die Verjährungseinrede des Beklagten greife nicht durch. Die Ansprüche, die der Klageerweiterung zugrunde lägen, seien unverjährt. Hinsichtlich der Entschädigungssumme für die vorzeitige Vertragsauflösung sei die dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB frühestens am 31. Dezember 2005 abgelaufen , weil der Anspruch auf Auskehr erst im Jahr 2002 entstanden und damit zur Zahlung fällig geworden sei. Die Verjährung des ältesten mit der Klageerweiterung geltend gemachten Anspruchs auf Herausgabe des Mietüberschusses für Januar 2000 sei rechtzeitig vor ihrem Ablauf am 31. Dezember 2004 nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden. Die Zustellung des klageerweiternden Antrages am 13. Januar 2005 wirke gemäß § 167 ZPO auf das Eingangsdatum bei Gericht, den 23. Dezember 2004, zurück, weil sie demnächst im Sinne des Gesetzes erfolgt sei. Zwischen dem Ablaufdatum der Verjährungsfrist und der Zustellung lägen weniger als zwei Wochen. Da die Klägerin den anspruchsbegründenden Sachverhalt schon in der Eingangsinstanz vollständig vorgetragen und sich eine entsprechende Klageerweiterung mit anwaltlichem Schriftsatz vom 2. November 2004 ausdrücklich vorbehalten habe, sei es un- schädlich, dass der Anspruchsgrund in der Berufungsschrift nicht dargestellt worden sei.
14
Das Berufungsgericht hat die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bezüglich der Frage zugelassen, ob aus dem Grundsatz, wonach der Vermieter bei unberechtigter Untervermietung während eines bestehenden Hauptmietvertrages keinen gesetzlichen Anspruch auf Herausgabe des vom Mieter durch die Untervermietung erzielten Mehrerlöses hat, folge, dass ein solcher Anspruch auch bei berechtigter Untervermietung nach Beendigung des Hauptmietvertrages nicht bestehe.

II.

15
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Überprüfung stand.
16
Im Ergebnis zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger einen Anspruch auf Auskehr der von dem Beklagten nach Beendigung des Hauptmietvertrages ab dem 1. Juli 1998 bis zur Beendigung des Untermietvertrages am 31. Januar 2002 eingenommenen Untermieten abzüglich der von ihm an die Schuldnerin für die Mieträume bezahlten Nutzungsentschädigung und auf Auskehr der für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrages erhaltenen Entschädigung hat.
17
1. Der Anspruch ergibt sich allerdings bereits aus §§ 546 Abs. 1 (§ 556 Abs. 1 a.F.), 292 Abs. 2, 987 Abs. 1 BGB.
18
a) Die Schuldnerin hatte ab Beendigung des Mietvertrages am 1. Juli 1998, die zwischen den Parteien aufgrund des Senatsurteils vom 11. Septem- ber 2002 (XII ZR 187/00 - NJW 2002, 3389) rechtskräftig feststeht (zur Rechtskrafterstreckung auf den Insolvenzverwalter: MünchKomm/Gottwald ZPO 3. Aufl. § 325 Rdn. 24 m.w.N.), einen Anspruch gegen den Beklagten auf Herausgabe der Mieträume zunächst aus abgetretenem Recht gemäß § 546 Abs. 1 BGB556 Abs. 1 BGB a.F.) und ab ihrer Eintragung als Eigentümerin im Grundbuch am 1. Februar 1999 aus eigenem Recht gemäß §§ 566 Abs. 1 (§ 571 Abs. 1 a.F.), 546 Abs. 1 BGB und § 985 BGB.
19
Aufgrund der Abtretungsvereinbarung vom 10. September 1997, mit der der Voreigentümer und Vermieter “alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag“ auf die Schuldnerin übertragen hat, stand ihr dieser Anspruch bereits vor ihrer Eintragung als Eigentümerin des Mietgrundstücks im Grundbuch am 1. Februar 1999 zu. Zwar ist die Übertragung sämtlicher Rechte und Pflichten des Vermieters aus dem Mietvertrag in Form eines Vermieterwechsels mangels Zustimmung des Beklagten als Mieter nicht wirksam geworden (Senatsurteil vom 11. September 2002 - XII ZR 187/00 - NJW 2002, 3389 m.w.N.). Daraus folgt aber nicht gemäß § 139 BGB die Unwirksamkeit der gesamten Vereinbarung. Der Vereinbarung ist vielmehr der Wille der Vertragsparteien zu entnehmen , die Schuldnerin solle als Erwerberin des Mietgrundstücks jedenfalls insoweit in die Rechtsstellung des Vermieters eintreten, als dies ohne Zustimmung des Beklagten möglich ist. Das trifft für den Rückgabeanspruch nach § 546 Abs. 1 BGB zu.
20
Dem Rückgabeanspruch steht nicht entgegen, dass der Beklagte die Räume zunächst berechtigt untervermietet hatte und die Untermieterin möglicherweise aufgrund des Untermietvertrages ein Recht zum Besitz hatte (BGHZ 56, 308; BGH Beschluss vom 22. November 1995 - VIII ARZ 4/95 - NJW 1996, 515, 516). Denn der Beklagte musste nach § 546 Abs. 1 BGB selbst dafür Sorge tragen, dass der unmittelbare Besitzer die Sache an die Schuldne- rin herausgibt (Scheuer in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. V Rdn. 68; Schmidt-Futterer/Gather Mietrecht 9. Aufl. § 546 Rdn. 35).
21
b) Nach § 292 BGB bestimmt sich, wenn der Schuldner einen bestimmten Gegenstand herauszugeben hat, von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an der Anspruch des Gläubigers auf Herausgabe von Nutzungen nach den Vorschriften , die für das Verhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer von dem Eintritt der Rechtshängigkeit des Eigentumsanspruchs an gelten. Herausgabeansprüche im Sinne des § 292 BGB sind auch vertragliche Ansprüche auf Rückgabe der Mietsache (Palandt/Grüneberg BGB 68. Aufl. § 292 Rdn. 3).
22
Die Schuldnerin hat den ab Beendigung des Mietvertrages am 1. Juli 1998 gegen den Beklagten bestehenden Anspruch auf Rückgabe der Mieträume (§ 546 Abs. 1 BGB) bereits mit der diesem am 15. Mai 1998 zugestellten Klage geltend gemacht. Dem Kläger steht somit der geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe der von dem Beklagten ab dem 1. Juli 1998 gezogenen Nutzungen nach §§ 546 Abs. 1, 292 Abs. 2, 987 Abs. 1 BGB zu.
23
c) Zu diesen Nutzungen gehören gemäß §§ 100, 99 Abs. 3 BGB u.a. die mittelbaren Sachfrüchte, d.h. die Erträge, die die Sache vermöge eines Rechtsverhältnisses gewährt. Das sind hier die Untermietzinsen, die der Beklagte durch die Untervermietung der herauszugebenden Mieträume tatsächlich erzielt hat (BGH Urteile vom 21. September 2001 - V ZR 228/00 - NJW 2002, 60, 61 und vom 11. November 1994 - V ZR 116/93 - NJW 1995, 454, 455; zur Herausgabe erzielter Zinsen als Nutzungen des Kapitals: BGHZ 102, 41, 47; 138, 160, 163), und die aufgrund der Vereinbarung über die Auflösung des Untermietvertrages erhaltene Entschädigung.
24
Entgegen der Ansicht der Revision sind die herauszugebenden Nutzungen der Höhe nach nicht auf den objektiven Mietwert beschränkt. Dieser ist regelmäßig dann Bemessungsgrundlage, wenn die Nutzungen durch Eigengebrauch gezogen worden sind (BGH Urteil vom 21. September 2001 - V ZR 228/00 - NJW 2002, 60, 61). Demgegenüber bemisst sich der Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen nicht nach dem objektiven Ertragswert der Gebrauchsvorteile, wenn tatsächliche Nutzungen in Form von Früchten, wie hier der Untermietzinsen und der Entschädigung, gezogen worden sind. Dann sind diese als Ertrag der Nutzung der Mieträume nach §§ 987 Abs. 1, 100, 99 Abs. 3 BGB vollständig abzuführen (BGH Urteile vom 3. Juni 2005 - V ZR 106/04 - NJW-RR 2005, 1542, 1543 und vom 21. September 2001 - V ZR 228/00 - NJW 2002, 60, 61; Soergel/Stadler BGB 13. Aufl. § 987 Rdn. 17; Scheuer in Bub/Treier aaO Kap. V Rdn. 126; Pietz/Leo in Lindner-Figura/ Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete 2. Aufl. Kap. 16 Rdn. 124; vgl. zur Herausgabe des erzielten Mietzinses nach § 818 BGB: MünchKomm/ Schwab BGB 5. Aufl. § 818 Rdn. 11 ff., 80; Reuter/Martinek Ungerechtfertigte Bereicherung § 15 II 3 b; a.A. OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 596, 597; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 1055).
25
Der Herausgabeanspruch umfasst somit auch den über den objektiven Mietwert hinaus von dem Beklagten erzielten höheren Untermietzins und die vereinnahmte Entschädigung für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrages. Dabei ist ohne Bedeutung, ob der Kläger diese Nutzungen auch selbst gezogen hätte (Staudinger/Gursky BGB (2006) § 987 Rdn. 9 m.w.N.).
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Der Gewinn fällt allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann nicht unter die herauszugebenden Nutzungen, wenn er nicht aus der herauszugebenden Sache erzielt worden ist, sondern ausschließlich auf der besonderen Leistung und Fähigkeit des Schuldners beruht (für den Gewinn : aus einem von dem Besitzer erst eingerichteten Betrieb BGHZ 63, 365, 368; aufgrund werterhöhender Investitionen des Schuldners BGHZ 109, 179, 191 und BGH Urteile vom 14. Juli 1995 - V ZR 45/94 - NJW 1995, 2627, 2628 und vom 22. November 1991 - V ZR 160/90 - NJW 1992, 892; bei Rücktritt von einem Kaufvertrag über ein Grundstück mit Gewerbebetrieb BGH Urteil vom 12. Mai 1978 - V ZR 67/77 - NJW 1978, 913; BGHZ 168, 220, 241 ff.).
27
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Entscheidend für die erzielte Untermiete und Entschädigung für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrages sind die unverändert gebliebenen Mieträume. Daneben spielt eine persönliche Geschicklichkeit des Beklagten bei den Verhandlungen eine untergeordnete Rolle (Soergel/Stadler, BGB 13. Aufl. § 987 Rdn. 17).
28
Auch die Entschädigung für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrages konnte der Beklagte nur auf der Grundlage des bestehenden Untermietvertrages erzielen. Sie ist deshalb ebenfalls aus der herauszugebenden Sache erzielt worden.
29
2. Es kann dahin gestellt bleiben, ob die geltend gemachten Ansprüche darüber hinaus auch gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 818 Abs. 1 BGB begründet sind.
30
3. Das Ergebnis steht nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Senats, nach der der Vermieter bei bestehendem Hauptmietvertrag gegen seinen Mieter keinen Anspruch auf Herausgabe des von diesem durch die Untervermietung erzielten Mehrerlöses hat (Senatsurteil BGHZ 131, 297, 304 ff.). In jenem Fall fehlte es aufgrund des bestehenden Hauptmietvertrages bereits an einem Herausgabeanspruch nach §§ 546 Abs. 1, 985 BGB. Auch eine Bereicherung des Mieters auf Kosten des Vermieters schied aus, weil sich der Ver- mieter durch den Abschluss des Hauptmietvertrages für die Laufzeit des Vertrages der Gebrauchs- und Verwertungsmöglichkeit begeben und diese auf den Mieter übertragen hatte, der deshalb mit der Untervermietung, unabhängig davon , ob er sie berechtigt oder unberechtigt vorgenommen hatte, ein ihm zugewiesenes Geschäft wahrnahm.
31
In diesem entscheidenden Punkt weicht der Fall von dem vorliegenden ab. Während dort nicht der Vermieter, sondern der Mieter zur Nutzung der Mieträume berechtigt war, stand hier nach Beendigung des Mietvertrages der Schuldnerin als Eigentümerin und Vermieterin und nicht dem beklagten Mieter das ausschließliche Recht zur Nutzung der Mieträume zu.
32
4. Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass Ansprüche aus §§ 987 ff. BGB nicht durch die mietvertragliche Vorschrift des § 546 a (§ 557 Abs. 1 a.F. BGB) verdrängt werden. Zwischen diesen Ansprüchen besteht nach herrschender Meinung Anspruchskonkurrenz (BGHZ 44, 241, BGH Urteil vom 21. Dezember 1988 - VIII ZR 277/87 - NJW 1989, 2133, 2335 für Pachtvertrag; OLG Düsseldorf ZMR 2007, 33; Scheuer in Bub/Treier aaO Kap. V Rdn. 124; Sternel Mietrecht aktuell 4. Aufl. Kap. XIII Rdn. 118 f.; Blank/ Börstinghaus, Miete 3. Aufl. § 546 a Rdn. 46 m.w.N.).
33
Soweit die Revision dagegen einwendet, § 546 a BGB557 Abs. 1 BGB a.F.) wäre überflüssig, wenn er konkurrierende Ansprüche nicht verdränge , hat der VIII. Zivilsenat in seinem Urteil vom 10. November 1965 (BGHZ 44, 241, 243) dargelegt, dass es keine überzeugenden Anhaltspunkte dafür gibt, der Gesetzgeber habe mit § 557 BGB a.F. zugleich darüber hinaus gehende Bereicherungsansprüche des Vermieters ausschließen wollen. An dieser Auffassung hat der Bundesgerichtshof auch nach Änderung des § 557 BGB a.F. festgehalten (BGHZ 68, 307).
34
5. Auch soweit die Revision sich darauf beruft, die Ansprüche auf Zahlung der Untermietzinsen und der Entschädigung seien verjährt, bleibt ihr der Erfolg versagt.
35
a) Es kann offen bleiben, ob die Ansprüche auf Auskehr der vom 1. Juli 1998 bis 31. Dezember 1999 gezogenen Nutzungen, die mit der am 15. Dezember 2003 bei Gericht eingegangenen und dem Beklagten am 16. Januar 2004 zugestellten Klage geltend gemacht worden sind, am 15. Dezember 2003, dem Zeitpunkt, auf den die Zustellung vom 16. Januar 2004 gemäß § 167 ZPO zurückwirkt, bereits verjährt waren. Denn aus dem Berufungsurteil ergibt sich nicht, dass der Beklagte in den Tatsacheninstanzen gegenüber diesen Ansprüchen die Einrede der Verjährung erhoben hat. Der Beklagte macht auch nicht geltend, sich in den Tatsacheninstanzen insoweit auf die Einrede der Verjährung berufen zu haben. Die Verjährungseinrede kann aber im Revisionsrechtszug nicht erstmals erhoben werden (BGHZ 1, 234, 239; BGH Urteile vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 324/01 - NJW-RR 2004, 275, 276 und vom 5. Dezember 2008 - V ZR 144/07 - NJW 2009, 673, 674).
36
b) Entgegen der Ansicht der Revision sind die mit der Berufungsschrift - ohne weitere Erläuterung - im Wege der Klageerweiterung von der Schuldnerin geltend gemachten Ansprüche auf Auskehr der in der Zeit vom 1. Januar 2000 bis Januar 2002 vereinnahmten Untermietzinsen und der 2002 erhaltenen Entschädigung gegen die der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben hat, nicht verjährt.
37
Die Verjährungsfrist richtet sich gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB grundsätzlich nach dem aufgrund des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26. November 2001 seit dem 1. Januar 2002 geltenden Recht. Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt nach § 195 BGB drei Jahre. Sie be- ginnt aber, weil sie kürzer ist als die nach § 197 BGB a.F. bis zum 31. Dezember 2001 geltende Frist von vier Jahren, mit dem Inkrafttreten der Neuregelung am 1. Januar 2002 zu laufen (Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB) und endet demzufolge erst mit Ablauf des 31. Dezember 2004. Weil die nach altem Recht geltende Verjährungsfrist von vier Jahren auch für die ältesten Ansprüche aus 2000 (Beginn nach § 201 BGB a.F. mit dem Schluss des Jahres 2000) ebenfalls erst mit Ablauf des 31. Dezember 2004 und somit nicht früher abläuft, bleibt es bei der Anwendung des neuen Rechts (Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 179, 361).
38
Die mit der Klageerweiterung geltend gemachten ältesten Ansprüche auf Herausgabe der im Jahr 2000 gezogenen Nutzungen wären somit gemäß § 195 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB erst Ende des Jahres 2004 verjährt. Durch die Zustellung der Klagerweiterung an den Beklagten am 13. Januar 2005, die gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt des Eingangs bei Gericht, den 23. Dezember 2004, zurückwirkt, ist die Verjährung rechtzeitig vor ihrem Ablauf gehemmt worden. Die Klageerweiterung erfüllt, entgegen der Ansicht der Revision , auch die Anforderungen an eine wirksame Klage (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Klageerweiterung - unter Berücksichtigung des bereits in erster Instanz erfolgten substantiierten Vortrags der Schuldnerin zu diesen Ansprüchen - in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dahin ausgelegt, dass sie den Untermietzins für den noch nicht geltend gemachten Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis Januar 2002 und die Entschädigungszahlung umfasst. Dieser Inhalt der Klageerweiterung ergibt sich auch aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, auf das die Berufungsschrift Bezug nimmt und in dem die von dem Kläger behaupteten Forderungen, die Gegenstand des Klageerweiterungsantrags sind, im Einzelnen dargelegt werden. Der Beklagte konnte deshalb den Gegenstand der Klageerweiterung aus der Berufungsschrift hinreichend deutlich erkennen. Damit waren die Anforderungen an eine wirksame Klage erfüllt.
Hahne Fuchs Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 17.11.2004 - 8 O 69/04 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 17.08.2005 - 3 U 212/04 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 12. Aug. 2009 - XII ZR 76/08

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 12. Aug. 2009 - XII ZR 76/08

Referenzen - Gesetze

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(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2.die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Ansp

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung


(1) Die Verjährung wird gehemmt durch1.die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,1a.die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen
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(1) Die Verjährung wird gehemmt durch1.die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,1a.die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 818 Umfang des Bereicherungsanspruchs


(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 139 Teilnichtigkeit


Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 167 Rückwirkung der Zustellung


Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächs

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(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebr

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 985 Herausgabeanspruch


Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 546 Rückgabepflicht des Mieters


(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben. (2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 197 Dreißigjährige Verjährungsfrist


(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,2.Herausgabeansprüche

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 987 Nutzungen nach Rechtshängigkeit


(1) Der Besitzer hat dem Eigentümer die Nutzungen herauszugeben, die er nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht. (2) Zieht der Besitzer nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Nutzungen nicht, die er nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirt

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 201 Beginn der Verjährungsfrist von festgestellten Ansprüchen


Die Verjährung von Ansprüchen der in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 6 bezeichneten Art beginnt mit der Rechtskraft der Entscheidung, der Errichtung des vollstreckbaren Titels oder der Feststellung im Insolvenzverfahren, nicht jedoch vor der Entstehung des An

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 557 Mieterhöhungen nach Vereinbarung oder Gesetz


(1) Während des Mietverhältnisses können die Parteien eine Erhöhung der Miete vereinbaren. (2) Künftige Änderungen der Miethöhe können die Vertragsparteien als Staffelmiete nach § 557a oder als Indexmiete nach § 557b vereinbaren. (3) Im Übrig

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 100 Nutzungen


Nutzungen sind die Früchte einer Sache oder eines Rechts sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewährt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 99 Früchte


(1) Früchte einer Sache sind die Erzeugnisse der Sache und die sonstige Ausbeute, welche aus der Sache ihrer Bestimmung gemäß gewonnen wird. (2) Früchte eines Rechts sind die Erträge, welche das Recht seiner Bestimmung gemäß gewährt, insbesondere

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 292 Haftung bei Herausgabepflicht


(1) Hat der Schuldner einen bestimmten Gegenstand herauszugeben, so bestimmt sich von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an der Anspruch des Gläubigers auf Schadensersatz wegen Verschlechterung, Untergangs oder einer aus einem anderen Grunde eintreten

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Aug. 2009 - XII ZR 76/08 zitiert oder wird zitiert von 8 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Aug. 2009 - XII ZR 76/08 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juni 2005 - V ZR 106/04

bei uns veröffentlicht am 03.06.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL V ZR 106/04 Verkündet am: 3. Juni 2005 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: n

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Sept. 2002 - XII ZR 187/00

bei uns veröffentlicht am 11.09.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 187/00 Verkündet am: 11. September 2002 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Sept. 2001 - V ZR 228/00

bei uns veröffentlicht am 21.09.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 228/00 Verkündet am: 21. September 2001 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ne

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Dez. 2008 - V ZR 144/07

bei uns veröffentlicht am 05.12.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 144/07 Verkündet am: 5. Dezember 2008 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei
4 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 12. Aug. 2009 - XII ZR 76/08.

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Mai 2013 - XII ZR 115/11

bei uns veröffentlicht am 15.05.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 115/11 Verkündet am: 15. Mai 2013 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja B

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2012 - V ZR 206/11

bei uns veröffentlicht am 13.07.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 206/11 Verkündet am: 13. Juli 2012 Langendörfer-Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 812 A

Amtsgericht Stralsund Urteil, 25. Feb. 2016 - 21 C 35/15

bei uns veröffentlicht am 25.02.2016

Tenor 1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin und die Gemeinde H., diese vertreten durch das Amt W., ..., vertreten durch den Amtsvorsteher, 4.468,72 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

Bundesgerichtshof Versäumnisurteil, 14. März 2014 - V ZR 218/13

bei uns veröffentlicht am 14.03.2014

Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 25. Juli 2013 aufg

Referenzen

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 187/00 Verkündet am:
11. September 2002
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Ein von einem Vertreter einer Erbengemeinschaft abgeschlossener Mietvertrag
kann mangels Rechtsfähigkeit derselben nicht mit der Erbengemeinschaft als solcher
, sondern nur mit den einzelnen Miterben zustande kommen.

b) Zur Frage der Einhaltung der Schriftform in einem solchen Fall.
BGH, Urteil vom 11. September 2002 - XII ZR 187/00 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Juli 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Gerber, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dr. Vézina

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 10. Mai 2000 aufgehoben. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 4. Februar 1999 abgeändert: Der Beklagte wird verurteilt, die Geschäftsräume im Vorderhaus J. 26 in P. , bestehend aus einem Laden und einem Büroraum, zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. Es wird festgestellt, daß das Mietverhältnis aufgrund der Kündigung vom 16. Dezember 1997 seit dem 1. Juli 1998 nicht mehr besteht. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt Räumung und Herausgabe von Geschäftsräumen. Der Beklagte mietete durch schriftlichen Mietvertrag vom 3. Juni 1991 Gewerberäume an. Der Vertrag wurde von S. K. für die Vermieter unterzeichnet. In dem Vertragsformular ist als Vermieter "die Erbengemeinschaft Sa. vertreten durch S. K. " aufgeführt. Das Mietverhältnis war bis 31. Mai 1993 befristet. § 2 Abs. 1 b des Mietvertrages enthielt eine Verlängerungsoption, wonach dem Beklagten das Recht eingeräumt wurde, das Mietverhältnis dreimal um jeweils fünf Jahre zu verlängern. Der Beklagte vermietete die Räume an die B. Laden GmbH & Co KG weiter. Mit Schreiben vom 13. März 1992 kündigte die Erbengemeinschaft Sa. das Mietverhältnis fristlos mit der Behauptung, daß der Beklagte die Vertragsurkunde abredewidrig verändert habe. Gleichwohl wurde das Mietverhältnis weiterhin durchgeführt. In der Folgezeit veräußerte die Erbengemeinschaft das Grundstück an den Kaufmann U. B. , der als Eigentümer eingetragen wurde. Dieser verkaufte das Grundstück im Mai 1997 an die Klägerin, für die eine Auflassungsvormerkung eingetragen wurde, und traf mit ihr am 10. September 1997 folgende Vereinbarung: "Vollmacht und Abtretungserklärung ... Hiermit trete ich meine sämtlichen Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Mietverhältnis über das Objekt J. 26 in P. mit Herrn O. an die Firma K. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH ab und bevollmächtige diese, im eigenen Namen für eigene Rechnung
sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis einschließlich Kündigungen außergerichtlich und gerichtlich wahrzunehmen." Die Klägerin kündigte unter dem 16. Dezember 1997 das Mietverhältnis unter Hinweis auf die ihr vom Eigentümer erteilte Vollmacht und auf die Abtretung fristlos, hilfsweise zum 30. Juni 1998. Am 1. Februar 1999 wurde die Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Mit Schreiben vom 8. März 1999 kündigte die Klägerin erneut fristlos. Die auf sofortige, hilfsweise zum 30. Juni 1998 erfolgende, Räumung und Herausgabe der Geschäftsräume gerichtete Klage hat das Landgericht abgewiesen. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin ihren Räumungsanspruch - zeitlich modifiziert - weiter verfolgt und im Wege der Klageerweiterung beantragt festzustellen , daß das Mietverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten aufgrund der fristlosen Kündigung vom 16. Dezember 1997 seit dem 1. Januar 1998 nicht mehr bestehe, hilfsweise, daß das Mietverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten aufgrund der fristgerechten Kündigung vom 16. Dezember 1997 seit dem 1. Juli 1998 nicht mehr bestehe, weiter hilfsweise, daß das Mietverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten aufgrund der fristlosen Kündigung vom 8. März 1999 seit dem 10. März 1999 nicht mehr bestehe. Die Berufung blieb ohne Erfolg. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Revision, die der Senat angenommen hat.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts hat die Kündigung der Klägerin vom 16. Dezember 1997 das Mietverhältnis zum 30. Juni 1998 beendet.

I.

Das Oberlandesgericht hat im wesentlichen ausgeführt, der Mietvertrag sei mit den Mitgliedern der Erbengemeinschaft Sa. wirksam zustande gekommen , auch wenn nicht alle Mitglieder namentlich aufgeführt worden seien. Für die Vermieterseite habe S. K. als Vertreter der Erbengemeinschaft die Vertragsurkunde unterzeichnet. Das Mietverhältnis sei nach den vertraglichen Vereinbarungen bis zum 31. Mai 1993 befristet gewesen. Die Vertragsurkunde habe den Anforderungen des § 566 BGB a.F. entsprochen. Für die Wahrung der Schriftform sei es nicht erforderlich gewesen, die einzelnen Erben in der Vertragsurkunde aufzuführen. Vielmehr habe es ausgereicht, daß die Vertragsparteien - etwa durch eine Nachfrage bei dem Nachlaßgericht - bestimmbar gewesen seien. Das Mietverhältnis sei nicht durch die Kündigungen beendet worden. Die fristlosen Kündigungen vom 13. März 1992 und 16. Dezember 1997 seien unwirksam, da die Klägerin nicht bewiesen habe, daß die Vertragsurkunde von dem Beklagten inhaltlich verändert worden sei. Eine ordentliche Kündigung sei aufgrund der in § 2 b des Mietvertrages vereinbarten Verlängerungsoption und der damit weiterhin bestehenden Befristung des Mietverhältnisses nicht möglich gewesen. Die Klägerin sei zudem vor ihrem Eigentumserwerb nicht berechtigt gewesen, die Kündigung auszusprechen. Erst mit
dem Grundstückserwerb am 1. Februar 1999 sei die Klägerin gemäß § 571 BGB in die Rechte und Pflichten des Vermieters eingetreten. Auch der Fall, daß dem Grundstückserwerber das Kündigungsrecht vom Vermieter isoliert abgetreten oder eine Ermächtigung zu seiner Ausübung erteilt werde, liege hier nicht vor. Denn das Kündigungsrecht sollte vorliegend nicht isoliert abgetreten werden , vielmehr sollte die Klägerin bereits vor dem Erwerb des Eigentums in das Vertragsverhältnis insgesamt eintreten. Eine Umdeutung in eine bloße Ermächtigung zur Kündigung scheide aus, weil sie nicht dem hypothetischen Willen der Parteien entspreche. Der Hilfsantrag sei unbegründet, da auch die Kündigung vom 8. März 1999 aus diesem Grund unwirksam sei. Der Mietvertrag sei auch nicht sittenwidrig gewesen. Eine Sittenwidrigkeit könne nicht festgestellt werden , da die Klägerin weder konkrete Vergleichsmieten noch den ortsüblichen Mietzins vorgetragen habe.

II.

Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß der Mietvertrag nicht mit der Erbengemeinschaft, sondern mit den Miterben zustande gekommen ist. Dies folgt daraus, daß die Erbengemeinschaft keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt und auch sonst nicht rechtsfähig ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1988 - VIII ZR 277/87 - NJW 1989, 2133, 2134). Vereinzelt wird zwar die Ansicht vertreten, daß der Erbengemeinschaft die Rechtsfähigkeit unter Aberkennung der Rechtssubjektsqualität zuzuerkennen sei (vgl.
Gierke Deutsches Privatrecht, (1895) Bd. I, S. 682) bzw. daß ihr eine Teil- rechtsfähigkeit (vgl. Grunewald AcP 197 (1997) 305, 306 f.) oder eine Vollrechtsfähigkeit zukomme (vgl. Flume Die Personengesellschaft Bd. I (1977) S. 59 Fn. 48). Eine weitere Auffassung (Karsten Schmidt NJW 1985, 2785, 2788 f.) sieht nur die unternehmenstragende Erbengemeinschaft als rechtsfähig an. Die Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1988, aaO 2134; BGHZ 30, 391, 397) und die überwiegende Meinung in der Literatur (vgl. Staudinger /Werner BGB (13. Bearb. 1996) § 2032 Rdn. 4, 5; Staudinger/Bork 100 Jahre BGB (1998) S. 181 ff., 195; MünchKomm/Dütz BGB 3. Aufl. § 2032 Rdn. 12; Ulmer AcP 198 (1998) 113, 124 ff.) vertreten indes den Standpunkt, daß die Erbengemeinschaft als solche nicht rechtsfähig ist. Dies wird damit begründet , daß es sich bei der Erbengemeinschaft nicht um ein eigenständiges Rechtssubjekt handelt, sondern um eine gesamthänderisch verbundene Personenmehrheit , der mit dem Nachlaß ein Sondervermögen zugeordnet ist. Aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft durch die Entscheidung des II. Zivilsenates (Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 - NJW 2001, 1056 f.) ergibt sich für die Erbengemeinschaft keine andere Rechtsstellung. Die Rechtsfähigkeit und damit auch die Parteifähigkeit jeglicher Gesamthand, etwa in der Form einer Innengesellschaft oder der Erbengemeinschaft , ist damit nicht anerkannt worden (Armbrüster GE 2001, 821, 823; a.A. Grunewald aaO 306 f.). Die Entscheidung des II. Zivilsenates läßt sich zudem nicht auf die Erbengemeinschaft übertragen, da sie allein den besonderen Bedürfnissen des Rechtsverkehrs im Bereich des Gesellschaftsrechtes Rechnung getragen hat. Die Rechtsstellung der Erbengemeinschaft ist auch nicht mit der BGBGesellschaft vergleichbar. In beiden Fällen ist zwar ein gesamthänderisch ge-
bundenes Sondervermögen vorhanden. Die Erbengemeinschaft ist jedoch dadurch gekennzeichnet, daß sie anders als die BGB-Gesellschaft nicht rechtsgeschäftlich , sondern gesetzlich begründet wird. Sie ist zudem keine werbende Gemeinschaft, da sie - im Gegensatz zur BGB-Gesellschaft - nicht auf Dauer angelegt, sondern auf Auseinandersetzung gerichtet ist (vgl. Staudinger/Bork, aaO S. 186). Weiterhin ist die Handlungsorganisation bei der Personengesellschaft und der Erbengemeinschaft unterschiedlich ausgeprägt. Im Bereich des Gesellschaftsrechts regelt ein Gesellschaftsvertrag in Verbindung mit den gesetzlichen Bestimmungen die Rechte und Pflichten der auf Dauer angelegten Außengesellschaft , insbesondere Geschäftsführung und Vertretung. Demgegenüber besitzt die auf Auseinandersetzung angelegte Erbengemeinschaft keine Elemente, die ihre Handlungsorganisation prägen. Dies betrifft vor allem das Fehlen eines auf Dauer angelegten Handlungszweckes und der darauf gerichteten Personenverbindung (vgl. Ulmer aaO 126 f.). Die Erbengemeinschaft kann daher nicht als Personenverbindung angesehen werden, die als solche zur Teilnahme am Rechtsverkehr bestimmt oder zumindest geeignet ist. Charakteristisch für eine Außengesellschaft als Vertragspartei ist jedoch, daß sie als Außengesellschaft an dem Rechtsverkehr teilnimmt und in diesem Rahmen auch Rechte und Pflichten begründet (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2001, aaO 1056 f.; Krämer NZM 2002, 465, 466 f.). Dem steht die Entscheidung des BGH (Urteil vom 13. Juni 1995 - IX ZR 121/94 - NJW 1995, 2551, 2552) nicht entgegen. Zwar heißt es dort, das Berufungsgericht habe prüfen müssen, ob nicht der Erbengemeinschaft als solcher Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zustehen könnten. Damit ist aber entgegen der Ansicht von Grunewald (vgl. aaO S. 313 ff.) nicht die
Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft anerkannt, sondern nur bejaht worden, daß ein etwaiger Schadensersatzanspruch dem (der Testamentsvollstreckung unterliegenden) Nachlaß und nicht dem Eigenvermögen der einzelnen Erben zugerechnet werden kann. 2. Dem Berufungsgericht ist auch zuzustimmen, daß bei Vertragsschluß eine hinreichend bestimmte Einigung der Parteien über die Identität der Vermieterseite vorlag. Die Auslegung eines Vertrages ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Regeln, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob sie auf einem Verfahrensfehler beruht, indem unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliches Auslegungsmaterial außer acht gelassen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober - V ZR 196/93 - NJW 1995, 45, 46). Die von dem Berufungsgericht vorgenommene Auslegung, daß der Begriff der Erbengemeinschaft von den Vertragsparteien als Kurzbezeichnung für die Erben als handelnde Rechtssubjekte verstanden wurde, ist nicht zu beanstanden. Die Vertragsparteien waren sich jedenfalls darüber einig, daß der Vertrag mit den Mitgliedern der Erbengemeinschaft zustande kommen sollte, unbeschadet der Frage, ob und welche Gedanken der Beklagte sich über die Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft gemacht hat. Dies ergibt sich daraus , daß ein Mietvertrag mit der Erbengemeinschaft als Rechtssubjekt nicht zustande kommen konnte. Daher konnte sich die Einigung hinsichtlich der Vertragsparteien nur auf die Miterben erstrecken, die Mitglieder der Erbengemeinschaft waren. Diese waren auch bestimmbar, weil sie durch Ermittlungen - etwa durch Anfragen bei dem Nachlaßgericht - ausfindig gemacht werden konnten. Die Vertragsparteien haben desweiteren zu erkennen gegeben, daß sie den Vertrag als abgeschlossen betrachten, da sie den Mietvertrag in Vollzug gesetzt
haben (vgl. Senatsurteil vom 29. September 1999 - XII ZR 313/98 - NJW 2000, 354, 356). 3. Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, daß eine Sittenwidrigkeit des Mietvertrages - wie die Revision in der mündlichen Verhandlung nicht mehr gerügt hat - nicht vorliegt. 4. Die Revision wendet sich zudem ohne Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, das Mietverhältnis sei durch die fristlosen Kündigungen vom 13. März 1992 und 16. Dezember 1997 nicht beendet worden. Das Berufungsgericht hat die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigungen darauf gestützt, daß die Klägerin nicht bewiesen habe, daß der Mietvertrag von dem Beklagten abredewidrig abgeändert worden ist. Die von der Revision gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts erhoben Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. 5. Der Revision ist indes darin zu folgen, daß das Mietverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 16. Dezember 1997 zum 30. Juni 1998 beendet worden ist. Das Mietverhältnis war nach § 566 Satz 2 BGB a.F. ordentlich kündbar, da der Mietvertrag nicht dem Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. entsprach. Ein Mietvertrag genügt dann der Schriftform, wenn sich alle wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere der Mietgegenstand, der Mietzins sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses aus der Urkunde ergeben (vgl. Senatsurteile vom 30. Juni 1999 BGHZ 142, 158, 161; vom 29. September 1999 aaO 356). Hierbei sind auch die Vertragsparteien genau zu bezeichnen, da der Beweisfunktion, der das Schriftformerfordernis u.a. dient (vgl. BGHZ 139, 123, 130), nur dann genügt ist, wenn die genaue Bezeichnung des Vermieters aus der Vertragsurkunde ersichtlich ist. Dies gilt insbesondere
dann, wenn auf einer Vertragsseite eine Personenmehrheit beteiligt ist. Für einen Grundstückserwerber, dessen Informationsbedürfnis die in § 566 BGB a.F. vorgeschriebene Schriftform vorrangig dient, ist es zudem von wesentlicher Bedeutung , wer als Vermieter den Mietvertrag abgeschlossen hat, da er nur dann nach § 571 BGB a.F. in das Mietverhältnis eintritt, wenn der Vermieter und der Grundstückseigentümer identisch sind. Diesen Anforderungen genügt die bei Vertragsschluß gefertigte Vertragsurkunde nicht. Darin ist als Vermieterin lediglich die Erbengemeinschaft Sa. aufgeführt. Diese war nicht Vertragspartei, da der Mietvertrag mit den einzelnen Erben zustande gekommen ist. Aus der Vertragsurkunde war damit für die Klägerin als Erwerberin des Mietobjektes nicht zu ersehen, wer Vertragspartei des Mietvertrages geworden ist, da die Erben nicht namentlich genannt waren. Nach der Rechtsprechung des Senates dürfen zwar auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände zur Auslegung herangezogen werden, ob der wesentliche Vertragsinhalt beurkundet ist. Dies betrifft etwa die Ermittlung der genauen Lage der Mieträume. Der Senat hat jedoch auch in diesen Fällen gefordert, daß sich aus der Vertragsurkunde selbst die hinreichende Bezeichnung der Größe und Lage der Mieträume im Gebäude ergeben muß (vgl. Senatsurteile vom 7. Juli 1999 - XII ZR 15/97 - NJW 1999, 3257, 3258; vom 30. Juni 1999 aaO 164). In Anwendung dieser Grundsätze ist es daher erforderlich , daß die Vertragsparteien aus der Urkunde bestimmbar sind. Anhaltspunkte , die eine solche Bestimmbarkeit der Vertragsparteien zulassen, sind indes aus der Urkunde nicht ersichtlich. Die fehlende Bestimmbarkeit ergibt sich schon daraus, daß aus der Urkunde nicht hervorgeht, ob mit der "Erbengemeinschaft Sa. " die Erben nach einem Erblasser Sa. oder Erben mit dem Namen Sa. gemeint waren. Aufgrund dieser unpräzisen Bezeichnung
ist für einen Erwerber des Mietobjektes aus der Vertragsurkunde nicht zu ersehen , wer der Erblasser und damit der frühere Grundstückseigentümer ist. Aus der Vertragsurkunde ist auch nicht die Anschrift des Erblassers bzw. der Erben ersichtlich. Für einen Erwerber besteht damit keine Möglichkeit, anhand der Vertragsurkunde die Erben zu ermitteln. Im übrigen ist für die Einhaltung der Schriftform auch erforderlich, daß sämtliche Vertragsparteien die Vertragsurkunde unterzeichnen. Unterzeichnet ein Vertreter - wie hier - den Mietvertrag, muß das Vertretungsverhältnis in der Urkunde durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen (vgl. BGHZ 125, 175, 179; OLG Rostock , NJW-RR 2001, 514, 515; Heile in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäftsund Wohnraummiete, 3. Aufl. Kap. II Rdn. 758). Ob darüber hinaus weitere Anforderungen - etwa die Angabe der Art und des Grundes des Vertretungsverhältnisses - in der Vertragsurkunde erfüllt sein müssen, kann dahinstehen, da das Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. bereits wegen der ungenauen Bezeichnung der Vertragsparteien nicht gewahrt war. Aus dem gleichen Grund kann auch dahinstehen, ob die Unterschrift des S. K. dem Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. entsprach. 6. Die Revision rügt auch zu Recht, daß die Klägerin zur Ausübung des Kündigungsrechts befugt war. Zwar war die Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung am 16. Dezember 1997 noch nicht Eigentümerin, so daß die Voraussetzungen des § 571 BGB a.F. nicht vorlagen. Der Eigentümer und Vermieter hatte sie aber ermächtigt, im eigenen Namen die Rechte der Vermieterin geltend zu machen sowie zu kündigen. Eine solche Ermächtigung ist wirksam (Senatsurteil vom 10. Dezember 1997 - XII ZR 119/96 - NJW 1998, 896, 897). Dem steht nicht entgegen, daß der Vermieter "alle Rechte und Pflichten aus dem
Mietvertrag" auf die Klägerin übertragen hat. Zwar ist die Übertragung sämtlicher Rechte und Pflichten des Vermieters aus dem Mietvertrag mangels Zustimmung des Mieters nicht wirksam geworden (BGH, Urteil vom 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94 - NJW 1996, 3147, 3148 m.w.N.). Dies bedeutet aber nicht, daß die Unwirksamkeit der Übertragung der Pflichten gemäß § 139 BGB die Unwirksamkeit des gesamten Rechtsgeschäfts zur Folge hat. Der Vereinbarung ist der Wille der Vertragsparteien zu entnehmen, die Erwerberin und Klägerin solle mit Vertragsschluß jedenfalls insoweit in die Rechtsstellung des Vermieters eintreten, als dies ohne Zustimmung des Mieters möglich ist. Dies traf auf die Ermächtigung zur Kündigung zu. In der Ermächtigung des Erwerbers zur Kündigung ist, worauf die Revision zutreffend hinweist, keine Umgehung des § 571 BGB a.F. zu sehen. Die Bestimmung soll den Mieter davor schützen, im Falle der Veräußerung des Mietobjekts dem Herausgabeanspruch des Erwerbers ausgesetzt zu sein (BGHZ 48, 244, 247). Diese Gefahr besteht hier nicht. Der Mieter kann sich dem Erwerber gegenüber, der vor seiner Eintragung im Grundbuch als Eigentümer die Rechte des Vermieters geltend macht, seinerseits auf seine Rechte als Mieter in vollem Umfang stützen.
7. Auf den Feststellungsantrag der Klägerin hin war daher festzustellen, daß das Mietverhältnis seit dem 1. Juli 1998 nicht mehr besteht, da die Kündigung vom 16. Dezember 1997 das Mietverhältnis nach § 565 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB a.F. zum 30. Juni 1998 beendet hat.
Hahne Gerber Wagenitz Fuchs Vézina

Nutzungen sind die Früchte einer Sache oder eines Rechts sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewährt.

Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden (Abtretung). Mit dem Abschluss des Vertrags tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers.

(1) Der Besitzer hat dem Eigentümer die Nutzungen herauszugeben, die er nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht.

(2) Zieht der Besitzer nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Nutzungen nicht, die er nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft ziehen könnte, so ist er dem Eigentümer zum Ersatz verpflichtet, soweit ihm ein Verschulden zur Last fällt.

(1) Während des Mietverhältnisses können die Parteien eine Erhöhung der Miete vereinbaren.

(2) Künftige Änderungen der Miethöhe können die Vertragsparteien als Staffelmiete nach § 557a oder als Indexmiete nach § 557b vereinbaren.

(3) Im Übrigen kann der Vermieter Mieterhöhungen nur nach Maßgabe der §§ 558 bis 560 verlangen, soweit nicht eine Erhöhung durch Vereinbarung ausgeschlossen ist oder sich der Ausschluss aus den Umständen ergibt.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Der Besitzer hat dem Eigentümer die Nutzungen herauszugeben, die er nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht.

(2) Zieht der Besitzer nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Nutzungen nicht, die er nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft ziehen könnte, so ist er dem Eigentümer zum Ersatz verpflichtet, soweit ihm ein Verschulden zur Last fällt.

Nutzungen sind die Früchte einer Sache oder eines Rechts sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewährt.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 187/00 Verkündet am:
11. September 2002
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Ein von einem Vertreter einer Erbengemeinschaft abgeschlossener Mietvertrag
kann mangels Rechtsfähigkeit derselben nicht mit der Erbengemeinschaft als solcher
, sondern nur mit den einzelnen Miterben zustande kommen.

b) Zur Frage der Einhaltung der Schriftform in einem solchen Fall.
BGH, Urteil vom 11. September 2002 - XII ZR 187/00 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Juli 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Gerber, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dr. Vézina

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 10. Mai 2000 aufgehoben. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 4. Februar 1999 abgeändert: Der Beklagte wird verurteilt, die Geschäftsräume im Vorderhaus J. 26 in P. , bestehend aus einem Laden und einem Büroraum, zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. Es wird festgestellt, daß das Mietverhältnis aufgrund der Kündigung vom 16. Dezember 1997 seit dem 1. Juli 1998 nicht mehr besteht. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt Räumung und Herausgabe von Geschäftsräumen. Der Beklagte mietete durch schriftlichen Mietvertrag vom 3. Juni 1991 Gewerberäume an. Der Vertrag wurde von S. K. für die Vermieter unterzeichnet. In dem Vertragsformular ist als Vermieter "die Erbengemeinschaft Sa. vertreten durch S. K. " aufgeführt. Das Mietverhältnis war bis 31. Mai 1993 befristet. § 2 Abs. 1 b des Mietvertrages enthielt eine Verlängerungsoption, wonach dem Beklagten das Recht eingeräumt wurde, das Mietverhältnis dreimal um jeweils fünf Jahre zu verlängern. Der Beklagte vermietete die Räume an die B. Laden GmbH & Co KG weiter. Mit Schreiben vom 13. März 1992 kündigte die Erbengemeinschaft Sa. das Mietverhältnis fristlos mit der Behauptung, daß der Beklagte die Vertragsurkunde abredewidrig verändert habe. Gleichwohl wurde das Mietverhältnis weiterhin durchgeführt. In der Folgezeit veräußerte die Erbengemeinschaft das Grundstück an den Kaufmann U. B. , der als Eigentümer eingetragen wurde. Dieser verkaufte das Grundstück im Mai 1997 an die Klägerin, für die eine Auflassungsvormerkung eingetragen wurde, und traf mit ihr am 10. September 1997 folgende Vereinbarung: "Vollmacht und Abtretungserklärung ... Hiermit trete ich meine sämtlichen Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Mietverhältnis über das Objekt J. 26 in P. mit Herrn O. an die Firma K. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH ab und bevollmächtige diese, im eigenen Namen für eigene Rechnung
sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis einschließlich Kündigungen außergerichtlich und gerichtlich wahrzunehmen." Die Klägerin kündigte unter dem 16. Dezember 1997 das Mietverhältnis unter Hinweis auf die ihr vom Eigentümer erteilte Vollmacht und auf die Abtretung fristlos, hilfsweise zum 30. Juni 1998. Am 1. Februar 1999 wurde die Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Mit Schreiben vom 8. März 1999 kündigte die Klägerin erneut fristlos. Die auf sofortige, hilfsweise zum 30. Juni 1998 erfolgende, Räumung und Herausgabe der Geschäftsräume gerichtete Klage hat das Landgericht abgewiesen. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin ihren Räumungsanspruch - zeitlich modifiziert - weiter verfolgt und im Wege der Klageerweiterung beantragt festzustellen , daß das Mietverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten aufgrund der fristlosen Kündigung vom 16. Dezember 1997 seit dem 1. Januar 1998 nicht mehr bestehe, hilfsweise, daß das Mietverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten aufgrund der fristgerechten Kündigung vom 16. Dezember 1997 seit dem 1. Juli 1998 nicht mehr bestehe, weiter hilfsweise, daß das Mietverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten aufgrund der fristlosen Kündigung vom 8. März 1999 seit dem 10. März 1999 nicht mehr bestehe. Die Berufung blieb ohne Erfolg. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Revision, die der Senat angenommen hat.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts hat die Kündigung der Klägerin vom 16. Dezember 1997 das Mietverhältnis zum 30. Juni 1998 beendet.

I.

Das Oberlandesgericht hat im wesentlichen ausgeführt, der Mietvertrag sei mit den Mitgliedern der Erbengemeinschaft Sa. wirksam zustande gekommen , auch wenn nicht alle Mitglieder namentlich aufgeführt worden seien. Für die Vermieterseite habe S. K. als Vertreter der Erbengemeinschaft die Vertragsurkunde unterzeichnet. Das Mietverhältnis sei nach den vertraglichen Vereinbarungen bis zum 31. Mai 1993 befristet gewesen. Die Vertragsurkunde habe den Anforderungen des § 566 BGB a.F. entsprochen. Für die Wahrung der Schriftform sei es nicht erforderlich gewesen, die einzelnen Erben in der Vertragsurkunde aufzuführen. Vielmehr habe es ausgereicht, daß die Vertragsparteien - etwa durch eine Nachfrage bei dem Nachlaßgericht - bestimmbar gewesen seien. Das Mietverhältnis sei nicht durch die Kündigungen beendet worden. Die fristlosen Kündigungen vom 13. März 1992 und 16. Dezember 1997 seien unwirksam, da die Klägerin nicht bewiesen habe, daß die Vertragsurkunde von dem Beklagten inhaltlich verändert worden sei. Eine ordentliche Kündigung sei aufgrund der in § 2 b des Mietvertrages vereinbarten Verlängerungsoption und der damit weiterhin bestehenden Befristung des Mietverhältnisses nicht möglich gewesen. Die Klägerin sei zudem vor ihrem Eigentumserwerb nicht berechtigt gewesen, die Kündigung auszusprechen. Erst mit
dem Grundstückserwerb am 1. Februar 1999 sei die Klägerin gemäß § 571 BGB in die Rechte und Pflichten des Vermieters eingetreten. Auch der Fall, daß dem Grundstückserwerber das Kündigungsrecht vom Vermieter isoliert abgetreten oder eine Ermächtigung zu seiner Ausübung erteilt werde, liege hier nicht vor. Denn das Kündigungsrecht sollte vorliegend nicht isoliert abgetreten werden , vielmehr sollte die Klägerin bereits vor dem Erwerb des Eigentums in das Vertragsverhältnis insgesamt eintreten. Eine Umdeutung in eine bloße Ermächtigung zur Kündigung scheide aus, weil sie nicht dem hypothetischen Willen der Parteien entspreche. Der Hilfsantrag sei unbegründet, da auch die Kündigung vom 8. März 1999 aus diesem Grund unwirksam sei. Der Mietvertrag sei auch nicht sittenwidrig gewesen. Eine Sittenwidrigkeit könne nicht festgestellt werden , da die Klägerin weder konkrete Vergleichsmieten noch den ortsüblichen Mietzins vorgetragen habe.

II.

Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß der Mietvertrag nicht mit der Erbengemeinschaft, sondern mit den Miterben zustande gekommen ist. Dies folgt daraus, daß die Erbengemeinschaft keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt und auch sonst nicht rechtsfähig ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1988 - VIII ZR 277/87 - NJW 1989, 2133, 2134). Vereinzelt wird zwar die Ansicht vertreten, daß der Erbengemeinschaft die Rechtsfähigkeit unter Aberkennung der Rechtssubjektsqualität zuzuerkennen sei (vgl.
Gierke Deutsches Privatrecht, (1895) Bd. I, S. 682) bzw. daß ihr eine Teil- rechtsfähigkeit (vgl. Grunewald AcP 197 (1997) 305, 306 f.) oder eine Vollrechtsfähigkeit zukomme (vgl. Flume Die Personengesellschaft Bd. I (1977) S. 59 Fn. 48). Eine weitere Auffassung (Karsten Schmidt NJW 1985, 2785, 2788 f.) sieht nur die unternehmenstragende Erbengemeinschaft als rechtsfähig an. Die Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1988, aaO 2134; BGHZ 30, 391, 397) und die überwiegende Meinung in der Literatur (vgl. Staudinger /Werner BGB (13. Bearb. 1996) § 2032 Rdn. 4, 5; Staudinger/Bork 100 Jahre BGB (1998) S. 181 ff., 195; MünchKomm/Dütz BGB 3. Aufl. § 2032 Rdn. 12; Ulmer AcP 198 (1998) 113, 124 ff.) vertreten indes den Standpunkt, daß die Erbengemeinschaft als solche nicht rechtsfähig ist. Dies wird damit begründet , daß es sich bei der Erbengemeinschaft nicht um ein eigenständiges Rechtssubjekt handelt, sondern um eine gesamthänderisch verbundene Personenmehrheit , der mit dem Nachlaß ein Sondervermögen zugeordnet ist. Aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft durch die Entscheidung des II. Zivilsenates (Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 - NJW 2001, 1056 f.) ergibt sich für die Erbengemeinschaft keine andere Rechtsstellung. Die Rechtsfähigkeit und damit auch die Parteifähigkeit jeglicher Gesamthand, etwa in der Form einer Innengesellschaft oder der Erbengemeinschaft , ist damit nicht anerkannt worden (Armbrüster GE 2001, 821, 823; a.A. Grunewald aaO 306 f.). Die Entscheidung des II. Zivilsenates läßt sich zudem nicht auf die Erbengemeinschaft übertragen, da sie allein den besonderen Bedürfnissen des Rechtsverkehrs im Bereich des Gesellschaftsrechtes Rechnung getragen hat. Die Rechtsstellung der Erbengemeinschaft ist auch nicht mit der BGBGesellschaft vergleichbar. In beiden Fällen ist zwar ein gesamthänderisch ge-
bundenes Sondervermögen vorhanden. Die Erbengemeinschaft ist jedoch dadurch gekennzeichnet, daß sie anders als die BGB-Gesellschaft nicht rechtsgeschäftlich , sondern gesetzlich begründet wird. Sie ist zudem keine werbende Gemeinschaft, da sie - im Gegensatz zur BGB-Gesellschaft - nicht auf Dauer angelegt, sondern auf Auseinandersetzung gerichtet ist (vgl. Staudinger/Bork, aaO S. 186). Weiterhin ist die Handlungsorganisation bei der Personengesellschaft und der Erbengemeinschaft unterschiedlich ausgeprägt. Im Bereich des Gesellschaftsrechts regelt ein Gesellschaftsvertrag in Verbindung mit den gesetzlichen Bestimmungen die Rechte und Pflichten der auf Dauer angelegten Außengesellschaft , insbesondere Geschäftsführung und Vertretung. Demgegenüber besitzt die auf Auseinandersetzung angelegte Erbengemeinschaft keine Elemente, die ihre Handlungsorganisation prägen. Dies betrifft vor allem das Fehlen eines auf Dauer angelegten Handlungszweckes und der darauf gerichteten Personenverbindung (vgl. Ulmer aaO 126 f.). Die Erbengemeinschaft kann daher nicht als Personenverbindung angesehen werden, die als solche zur Teilnahme am Rechtsverkehr bestimmt oder zumindest geeignet ist. Charakteristisch für eine Außengesellschaft als Vertragspartei ist jedoch, daß sie als Außengesellschaft an dem Rechtsverkehr teilnimmt und in diesem Rahmen auch Rechte und Pflichten begründet (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2001, aaO 1056 f.; Krämer NZM 2002, 465, 466 f.). Dem steht die Entscheidung des BGH (Urteil vom 13. Juni 1995 - IX ZR 121/94 - NJW 1995, 2551, 2552) nicht entgegen. Zwar heißt es dort, das Berufungsgericht habe prüfen müssen, ob nicht der Erbengemeinschaft als solcher Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zustehen könnten. Damit ist aber entgegen der Ansicht von Grunewald (vgl. aaO S. 313 ff.) nicht die
Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft anerkannt, sondern nur bejaht worden, daß ein etwaiger Schadensersatzanspruch dem (der Testamentsvollstreckung unterliegenden) Nachlaß und nicht dem Eigenvermögen der einzelnen Erben zugerechnet werden kann. 2. Dem Berufungsgericht ist auch zuzustimmen, daß bei Vertragsschluß eine hinreichend bestimmte Einigung der Parteien über die Identität der Vermieterseite vorlag. Die Auslegung eines Vertrages ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Regeln, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob sie auf einem Verfahrensfehler beruht, indem unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliches Auslegungsmaterial außer acht gelassen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober - V ZR 196/93 - NJW 1995, 45, 46). Die von dem Berufungsgericht vorgenommene Auslegung, daß der Begriff der Erbengemeinschaft von den Vertragsparteien als Kurzbezeichnung für die Erben als handelnde Rechtssubjekte verstanden wurde, ist nicht zu beanstanden. Die Vertragsparteien waren sich jedenfalls darüber einig, daß der Vertrag mit den Mitgliedern der Erbengemeinschaft zustande kommen sollte, unbeschadet der Frage, ob und welche Gedanken der Beklagte sich über die Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft gemacht hat. Dies ergibt sich daraus , daß ein Mietvertrag mit der Erbengemeinschaft als Rechtssubjekt nicht zustande kommen konnte. Daher konnte sich die Einigung hinsichtlich der Vertragsparteien nur auf die Miterben erstrecken, die Mitglieder der Erbengemeinschaft waren. Diese waren auch bestimmbar, weil sie durch Ermittlungen - etwa durch Anfragen bei dem Nachlaßgericht - ausfindig gemacht werden konnten. Die Vertragsparteien haben desweiteren zu erkennen gegeben, daß sie den Vertrag als abgeschlossen betrachten, da sie den Mietvertrag in Vollzug gesetzt
haben (vgl. Senatsurteil vom 29. September 1999 - XII ZR 313/98 - NJW 2000, 354, 356). 3. Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, daß eine Sittenwidrigkeit des Mietvertrages - wie die Revision in der mündlichen Verhandlung nicht mehr gerügt hat - nicht vorliegt. 4. Die Revision wendet sich zudem ohne Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, das Mietverhältnis sei durch die fristlosen Kündigungen vom 13. März 1992 und 16. Dezember 1997 nicht beendet worden. Das Berufungsgericht hat die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigungen darauf gestützt, daß die Klägerin nicht bewiesen habe, daß der Mietvertrag von dem Beklagten abredewidrig abgeändert worden ist. Die von der Revision gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts erhoben Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. 5. Der Revision ist indes darin zu folgen, daß das Mietverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 16. Dezember 1997 zum 30. Juni 1998 beendet worden ist. Das Mietverhältnis war nach § 566 Satz 2 BGB a.F. ordentlich kündbar, da der Mietvertrag nicht dem Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. entsprach. Ein Mietvertrag genügt dann der Schriftform, wenn sich alle wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere der Mietgegenstand, der Mietzins sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses aus der Urkunde ergeben (vgl. Senatsurteile vom 30. Juni 1999 BGHZ 142, 158, 161; vom 29. September 1999 aaO 356). Hierbei sind auch die Vertragsparteien genau zu bezeichnen, da der Beweisfunktion, der das Schriftformerfordernis u.a. dient (vgl. BGHZ 139, 123, 130), nur dann genügt ist, wenn die genaue Bezeichnung des Vermieters aus der Vertragsurkunde ersichtlich ist. Dies gilt insbesondere
dann, wenn auf einer Vertragsseite eine Personenmehrheit beteiligt ist. Für einen Grundstückserwerber, dessen Informationsbedürfnis die in § 566 BGB a.F. vorgeschriebene Schriftform vorrangig dient, ist es zudem von wesentlicher Bedeutung , wer als Vermieter den Mietvertrag abgeschlossen hat, da er nur dann nach § 571 BGB a.F. in das Mietverhältnis eintritt, wenn der Vermieter und der Grundstückseigentümer identisch sind. Diesen Anforderungen genügt die bei Vertragsschluß gefertigte Vertragsurkunde nicht. Darin ist als Vermieterin lediglich die Erbengemeinschaft Sa. aufgeführt. Diese war nicht Vertragspartei, da der Mietvertrag mit den einzelnen Erben zustande gekommen ist. Aus der Vertragsurkunde war damit für die Klägerin als Erwerberin des Mietobjektes nicht zu ersehen, wer Vertragspartei des Mietvertrages geworden ist, da die Erben nicht namentlich genannt waren. Nach der Rechtsprechung des Senates dürfen zwar auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände zur Auslegung herangezogen werden, ob der wesentliche Vertragsinhalt beurkundet ist. Dies betrifft etwa die Ermittlung der genauen Lage der Mieträume. Der Senat hat jedoch auch in diesen Fällen gefordert, daß sich aus der Vertragsurkunde selbst die hinreichende Bezeichnung der Größe und Lage der Mieträume im Gebäude ergeben muß (vgl. Senatsurteile vom 7. Juli 1999 - XII ZR 15/97 - NJW 1999, 3257, 3258; vom 30. Juni 1999 aaO 164). In Anwendung dieser Grundsätze ist es daher erforderlich , daß die Vertragsparteien aus der Urkunde bestimmbar sind. Anhaltspunkte , die eine solche Bestimmbarkeit der Vertragsparteien zulassen, sind indes aus der Urkunde nicht ersichtlich. Die fehlende Bestimmbarkeit ergibt sich schon daraus, daß aus der Urkunde nicht hervorgeht, ob mit der "Erbengemeinschaft Sa. " die Erben nach einem Erblasser Sa. oder Erben mit dem Namen Sa. gemeint waren. Aufgrund dieser unpräzisen Bezeichnung
ist für einen Erwerber des Mietobjektes aus der Vertragsurkunde nicht zu ersehen , wer der Erblasser und damit der frühere Grundstückseigentümer ist. Aus der Vertragsurkunde ist auch nicht die Anschrift des Erblassers bzw. der Erben ersichtlich. Für einen Erwerber besteht damit keine Möglichkeit, anhand der Vertragsurkunde die Erben zu ermitteln. Im übrigen ist für die Einhaltung der Schriftform auch erforderlich, daß sämtliche Vertragsparteien die Vertragsurkunde unterzeichnen. Unterzeichnet ein Vertreter - wie hier - den Mietvertrag, muß das Vertretungsverhältnis in der Urkunde durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen (vgl. BGHZ 125, 175, 179; OLG Rostock , NJW-RR 2001, 514, 515; Heile in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäftsund Wohnraummiete, 3. Aufl. Kap. II Rdn. 758). Ob darüber hinaus weitere Anforderungen - etwa die Angabe der Art und des Grundes des Vertretungsverhältnisses - in der Vertragsurkunde erfüllt sein müssen, kann dahinstehen, da das Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. bereits wegen der ungenauen Bezeichnung der Vertragsparteien nicht gewahrt war. Aus dem gleichen Grund kann auch dahinstehen, ob die Unterschrift des S. K. dem Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. entsprach. 6. Die Revision rügt auch zu Recht, daß die Klägerin zur Ausübung des Kündigungsrechts befugt war. Zwar war die Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung am 16. Dezember 1997 noch nicht Eigentümerin, so daß die Voraussetzungen des § 571 BGB a.F. nicht vorlagen. Der Eigentümer und Vermieter hatte sie aber ermächtigt, im eigenen Namen die Rechte der Vermieterin geltend zu machen sowie zu kündigen. Eine solche Ermächtigung ist wirksam (Senatsurteil vom 10. Dezember 1997 - XII ZR 119/96 - NJW 1998, 896, 897). Dem steht nicht entgegen, daß der Vermieter "alle Rechte und Pflichten aus dem
Mietvertrag" auf die Klägerin übertragen hat. Zwar ist die Übertragung sämtlicher Rechte und Pflichten des Vermieters aus dem Mietvertrag mangels Zustimmung des Mieters nicht wirksam geworden (BGH, Urteil vom 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94 - NJW 1996, 3147, 3148 m.w.N.). Dies bedeutet aber nicht, daß die Unwirksamkeit der Übertragung der Pflichten gemäß § 139 BGB die Unwirksamkeit des gesamten Rechtsgeschäfts zur Folge hat. Der Vereinbarung ist der Wille der Vertragsparteien zu entnehmen, die Erwerberin und Klägerin solle mit Vertragsschluß jedenfalls insoweit in die Rechtsstellung des Vermieters eintreten, als dies ohne Zustimmung des Mieters möglich ist. Dies traf auf die Ermächtigung zur Kündigung zu. In der Ermächtigung des Erwerbers zur Kündigung ist, worauf die Revision zutreffend hinweist, keine Umgehung des § 571 BGB a.F. zu sehen. Die Bestimmung soll den Mieter davor schützen, im Falle der Veräußerung des Mietobjekts dem Herausgabeanspruch des Erwerbers ausgesetzt zu sein (BGHZ 48, 244, 247). Diese Gefahr besteht hier nicht. Der Mieter kann sich dem Erwerber gegenüber, der vor seiner Eintragung im Grundbuch als Eigentümer die Rechte des Vermieters geltend macht, seinerseits auf seine Rechte als Mieter in vollem Umfang stützen.
7. Auf den Feststellungsantrag der Klägerin hin war daher festzustellen, daß das Mietverhältnis seit dem 1. Juli 1998 nicht mehr besteht, da die Kündigung vom 16. Dezember 1997 das Mietverhältnis nach § 565 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB a.F. zum 30. Juni 1998 beendet hat.
Hahne Gerber Wagenitz Fuchs Vézina

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, 2347) fort. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Aufstellung der Betriebskosten zu erlassen.

(2) Die Vertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden.

(3) Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet. Einwendungen gegen die Abrechnung hat der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

(3a) Ein Glasfaserbereitstellungsentgelt nach § 72 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes hat der Mieter nur bei wirtschaftlicher Umsetzung der Maßnahme zu tragen. Handelt es sich um eine aufwändige Maßnahme im Sinne von § 72 Absatz 2 Satz 4 des Telekommunikationsgesetzes, hat der Mieter die Kosten nur dann zu tragen, wenn der Vermieter vor Vereinbarung der Glasfaserbereitstellung soweit möglich drei Angebote eingeholt und das wirtschaftlichste ausgewählt hat.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 oder Absatz 3a abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 187/00 Verkündet am:
11. September 2002
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Ein von einem Vertreter einer Erbengemeinschaft abgeschlossener Mietvertrag
kann mangels Rechtsfähigkeit derselben nicht mit der Erbengemeinschaft als solcher
, sondern nur mit den einzelnen Miterben zustande kommen.

b) Zur Frage der Einhaltung der Schriftform in einem solchen Fall.
BGH, Urteil vom 11. September 2002 - XII ZR 187/00 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Juli 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Gerber, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dr. Vézina

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 10. Mai 2000 aufgehoben. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 4. Februar 1999 abgeändert: Der Beklagte wird verurteilt, die Geschäftsräume im Vorderhaus J. 26 in P. , bestehend aus einem Laden und einem Büroraum, zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. Es wird festgestellt, daß das Mietverhältnis aufgrund der Kündigung vom 16. Dezember 1997 seit dem 1. Juli 1998 nicht mehr besteht. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt Räumung und Herausgabe von Geschäftsräumen. Der Beklagte mietete durch schriftlichen Mietvertrag vom 3. Juni 1991 Gewerberäume an. Der Vertrag wurde von S. K. für die Vermieter unterzeichnet. In dem Vertragsformular ist als Vermieter "die Erbengemeinschaft Sa. vertreten durch S. K. " aufgeführt. Das Mietverhältnis war bis 31. Mai 1993 befristet. § 2 Abs. 1 b des Mietvertrages enthielt eine Verlängerungsoption, wonach dem Beklagten das Recht eingeräumt wurde, das Mietverhältnis dreimal um jeweils fünf Jahre zu verlängern. Der Beklagte vermietete die Räume an die B. Laden GmbH & Co KG weiter. Mit Schreiben vom 13. März 1992 kündigte die Erbengemeinschaft Sa. das Mietverhältnis fristlos mit der Behauptung, daß der Beklagte die Vertragsurkunde abredewidrig verändert habe. Gleichwohl wurde das Mietverhältnis weiterhin durchgeführt. In der Folgezeit veräußerte die Erbengemeinschaft das Grundstück an den Kaufmann U. B. , der als Eigentümer eingetragen wurde. Dieser verkaufte das Grundstück im Mai 1997 an die Klägerin, für die eine Auflassungsvormerkung eingetragen wurde, und traf mit ihr am 10. September 1997 folgende Vereinbarung: "Vollmacht und Abtretungserklärung ... Hiermit trete ich meine sämtlichen Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Mietverhältnis über das Objekt J. 26 in P. mit Herrn O. an die Firma K. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH ab und bevollmächtige diese, im eigenen Namen für eigene Rechnung
sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis einschließlich Kündigungen außergerichtlich und gerichtlich wahrzunehmen." Die Klägerin kündigte unter dem 16. Dezember 1997 das Mietverhältnis unter Hinweis auf die ihr vom Eigentümer erteilte Vollmacht und auf die Abtretung fristlos, hilfsweise zum 30. Juni 1998. Am 1. Februar 1999 wurde die Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Mit Schreiben vom 8. März 1999 kündigte die Klägerin erneut fristlos. Die auf sofortige, hilfsweise zum 30. Juni 1998 erfolgende, Räumung und Herausgabe der Geschäftsräume gerichtete Klage hat das Landgericht abgewiesen. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin ihren Räumungsanspruch - zeitlich modifiziert - weiter verfolgt und im Wege der Klageerweiterung beantragt festzustellen , daß das Mietverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten aufgrund der fristlosen Kündigung vom 16. Dezember 1997 seit dem 1. Januar 1998 nicht mehr bestehe, hilfsweise, daß das Mietverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten aufgrund der fristgerechten Kündigung vom 16. Dezember 1997 seit dem 1. Juli 1998 nicht mehr bestehe, weiter hilfsweise, daß das Mietverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten aufgrund der fristlosen Kündigung vom 8. März 1999 seit dem 10. März 1999 nicht mehr bestehe. Die Berufung blieb ohne Erfolg. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Revision, die der Senat angenommen hat.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts hat die Kündigung der Klägerin vom 16. Dezember 1997 das Mietverhältnis zum 30. Juni 1998 beendet.

I.

Das Oberlandesgericht hat im wesentlichen ausgeführt, der Mietvertrag sei mit den Mitgliedern der Erbengemeinschaft Sa. wirksam zustande gekommen , auch wenn nicht alle Mitglieder namentlich aufgeführt worden seien. Für die Vermieterseite habe S. K. als Vertreter der Erbengemeinschaft die Vertragsurkunde unterzeichnet. Das Mietverhältnis sei nach den vertraglichen Vereinbarungen bis zum 31. Mai 1993 befristet gewesen. Die Vertragsurkunde habe den Anforderungen des § 566 BGB a.F. entsprochen. Für die Wahrung der Schriftform sei es nicht erforderlich gewesen, die einzelnen Erben in der Vertragsurkunde aufzuführen. Vielmehr habe es ausgereicht, daß die Vertragsparteien - etwa durch eine Nachfrage bei dem Nachlaßgericht - bestimmbar gewesen seien. Das Mietverhältnis sei nicht durch die Kündigungen beendet worden. Die fristlosen Kündigungen vom 13. März 1992 und 16. Dezember 1997 seien unwirksam, da die Klägerin nicht bewiesen habe, daß die Vertragsurkunde von dem Beklagten inhaltlich verändert worden sei. Eine ordentliche Kündigung sei aufgrund der in § 2 b des Mietvertrages vereinbarten Verlängerungsoption und der damit weiterhin bestehenden Befristung des Mietverhältnisses nicht möglich gewesen. Die Klägerin sei zudem vor ihrem Eigentumserwerb nicht berechtigt gewesen, die Kündigung auszusprechen. Erst mit
dem Grundstückserwerb am 1. Februar 1999 sei die Klägerin gemäß § 571 BGB in die Rechte und Pflichten des Vermieters eingetreten. Auch der Fall, daß dem Grundstückserwerber das Kündigungsrecht vom Vermieter isoliert abgetreten oder eine Ermächtigung zu seiner Ausübung erteilt werde, liege hier nicht vor. Denn das Kündigungsrecht sollte vorliegend nicht isoliert abgetreten werden , vielmehr sollte die Klägerin bereits vor dem Erwerb des Eigentums in das Vertragsverhältnis insgesamt eintreten. Eine Umdeutung in eine bloße Ermächtigung zur Kündigung scheide aus, weil sie nicht dem hypothetischen Willen der Parteien entspreche. Der Hilfsantrag sei unbegründet, da auch die Kündigung vom 8. März 1999 aus diesem Grund unwirksam sei. Der Mietvertrag sei auch nicht sittenwidrig gewesen. Eine Sittenwidrigkeit könne nicht festgestellt werden , da die Klägerin weder konkrete Vergleichsmieten noch den ortsüblichen Mietzins vorgetragen habe.

II.

Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß der Mietvertrag nicht mit der Erbengemeinschaft, sondern mit den Miterben zustande gekommen ist. Dies folgt daraus, daß die Erbengemeinschaft keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt und auch sonst nicht rechtsfähig ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1988 - VIII ZR 277/87 - NJW 1989, 2133, 2134). Vereinzelt wird zwar die Ansicht vertreten, daß der Erbengemeinschaft die Rechtsfähigkeit unter Aberkennung der Rechtssubjektsqualität zuzuerkennen sei (vgl.
Gierke Deutsches Privatrecht, (1895) Bd. I, S. 682) bzw. daß ihr eine Teil- rechtsfähigkeit (vgl. Grunewald AcP 197 (1997) 305, 306 f.) oder eine Vollrechtsfähigkeit zukomme (vgl. Flume Die Personengesellschaft Bd. I (1977) S. 59 Fn. 48). Eine weitere Auffassung (Karsten Schmidt NJW 1985, 2785, 2788 f.) sieht nur die unternehmenstragende Erbengemeinschaft als rechtsfähig an. Die Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1988, aaO 2134; BGHZ 30, 391, 397) und die überwiegende Meinung in der Literatur (vgl. Staudinger /Werner BGB (13. Bearb. 1996) § 2032 Rdn. 4, 5; Staudinger/Bork 100 Jahre BGB (1998) S. 181 ff., 195; MünchKomm/Dütz BGB 3. Aufl. § 2032 Rdn. 12; Ulmer AcP 198 (1998) 113, 124 ff.) vertreten indes den Standpunkt, daß die Erbengemeinschaft als solche nicht rechtsfähig ist. Dies wird damit begründet , daß es sich bei der Erbengemeinschaft nicht um ein eigenständiges Rechtssubjekt handelt, sondern um eine gesamthänderisch verbundene Personenmehrheit , der mit dem Nachlaß ein Sondervermögen zugeordnet ist. Aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft durch die Entscheidung des II. Zivilsenates (Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 - NJW 2001, 1056 f.) ergibt sich für die Erbengemeinschaft keine andere Rechtsstellung. Die Rechtsfähigkeit und damit auch die Parteifähigkeit jeglicher Gesamthand, etwa in der Form einer Innengesellschaft oder der Erbengemeinschaft , ist damit nicht anerkannt worden (Armbrüster GE 2001, 821, 823; a.A. Grunewald aaO 306 f.). Die Entscheidung des II. Zivilsenates läßt sich zudem nicht auf die Erbengemeinschaft übertragen, da sie allein den besonderen Bedürfnissen des Rechtsverkehrs im Bereich des Gesellschaftsrechtes Rechnung getragen hat. Die Rechtsstellung der Erbengemeinschaft ist auch nicht mit der BGBGesellschaft vergleichbar. In beiden Fällen ist zwar ein gesamthänderisch ge-
bundenes Sondervermögen vorhanden. Die Erbengemeinschaft ist jedoch dadurch gekennzeichnet, daß sie anders als die BGB-Gesellschaft nicht rechtsgeschäftlich , sondern gesetzlich begründet wird. Sie ist zudem keine werbende Gemeinschaft, da sie - im Gegensatz zur BGB-Gesellschaft - nicht auf Dauer angelegt, sondern auf Auseinandersetzung gerichtet ist (vgl. Staudinger/Bork, aaO S. 186). Weiterhin ist die Handlungsorganisation bei der Personengesellschaft und der Erbengemeinschaft unterschiedlich ausgeprägt. Im Bereich des Gesellschaftsrechts regelt ein Gesellschaftsvertrag in Verbindung mit den gesetzlichen Bestimmungen die Rechte und Pflichten der auf Dauer angelegten Außengesellschaft , insbesondere Geschäftsführung und Vertretung. Demgegenüber besitzt die auf Auseinandersetzung angelegte Erbengemeinschaft keine Elemente, die ihre Handlungsorganisation prägen. Dies betrifft vor allem das Fehlen eines auf Dauer angelegten Handlungszweckes und der darauf gerichteten Personenverbindung (vgl. Ulmer aaO 126 f.). Die Erbengemeinschaft kann daher nicht als Personenverbindung angesehen werden, die als solche zur Teilnahme am Rechtsverkehr bestimmt oder zumindest geeignet ist. Charakteristisch für eine Außengesellschaft als Vertragspartei ist jedoch, daß sie als Außengesellschaft an dem Rechtsverkehr teilnimmt und in diesem Rahmen auch Rechte und Pflichten begründet (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2001, aaO 1056 f.; Krämer NZM 2002, 465, 466 f.). Dem steht die Entscheidung des BGH (Urteil vom 13. Juni 1995 - IX ZR 121/94 - NJW 1995, 2551, 2552) nicht entgegen. Zwar heißt es dort, das Berufungsgericht habe prüfen müssen, ob nicht der Erbengemeinschaft als solcher Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zustehen könnten. Damit ist aber entgegen der Ansicht von Grunewald (vgl. aaO S. 313 ff.) nicht die
Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft anerkannt, sondern nur bejaht worden, daß ein etwaiger Schadensersatzanspruch dem (der Testamentsvollstreckung unterliegenden) Nachlaß und nicht dem Eigenvermögen der einzelnen Erben zugerechnet werden kann. 2. Dem Berufungsgericht ist auch zuzustimmen, daß bei Vertragsschluß eine hinreichend bestimmte Einigung der Parteien über die Identität der Vermieterseite vorlag. Die Auslegung eines Vertrages ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Regeln, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob sie auf einem Verfahrensfehler beruht, indem unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliches Auslegungsmaterial außer acht gelassen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober - V ZR 196/93 - NJW 1995, 45, 46). Die von dem Berufungsgericht vorgenommene Auslegung, daß der Begriff der Erbengemeinschaft von den Vertragsparteien als Kurzbezeichnung für die Erben als handelnde Rechtssubjekte verstanden wurde, ist nicht zu beanstanden. Die Vertragsparteien waren sich jedenfalls darüber einig, daß der Vertrag mit den Mitgliedern der Erbengemeinschaft zustande kommen sollte, unbeschadet der Frage, ob und welche Gedanken der Beklagte sich über die Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft gemacht hat. Dies ergibt sich daraus , daß ein Mietvertrag mit der Erbengemeinschaft als Rechtssubjekt nicht zustande kommen konnte. Daher konnte sich die Einigung hinsichtlich der Vertragsparteien nur auf die Miterben erstrecken, die Mitglieder der Erbengemeinschaft waren. Diese waren auch bestimmbar, weil sie durch Ermittlungen - etwa durch Anfragen bei dem Nachlaßgericht - ausfindig gemacht werden konnten. Die Vertragsparteien haben desweiteren zu erkennen gegeben, daß sie den Vertrag als abgeschlossen betrachten, da sie den Mietvertrag in Vollzug gesetzt
haben (vgl. Senatsurteil vom 29. September 1999 - XII ZR 313/98 - NJW 2000, 354, 356). 3. Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, daß eine Sittenwidrigkeit des Mietvertrages - wie die Revision in der mündlichen Verhandlung nicht mehr gerügt hat - nicht vorliegt. 4. Die Revision wendet sich zudem ohne Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, das Mietverhältnis sei durch die fristlosen Kündigungen vom 13. März 1992 und 16. Dezember 1997 nicht beendet worden. Das Berufungsgericht hat die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigungen darauf gestützt, daß die Klägerin nicht bewiesen habe, daß der Mietvertrag von dem Beklagten abredewidrig abgeändert worden ist. Die von der Revision gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts erhoben Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. 5. Der Revision ist indes darin zu folgen, daß das Mietverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 16. Dezember 1997 zum 30. Juni 1998 beendet worden ist. Das Mietverhältnis war nach § 566 Satz 2 BGB a.F. ordentlich kündbar, da der Mietvertrag nicht dem Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. entsprach. Ein Mietvertrag genügt dann der Schriftform, wenn sich alle wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere der Mietgegenstand, der Mietzins sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses aus der Urkunde ergeben (vgl. Senatsurteile vom 30. Juni 1999 BGHZ 142, 158, 161; vom 29. September 1999 aaO 356). Hierbei sind auch die Vertragsparteien genau zu bezeichnen, da der Beweisfunktion, der das Schriftformerfordernis u.a. dient (vgl. BGHZ 139, 123, 130), nur dann genügt ist, wenn die genaue Bezeichnung des Vermieters aus der Vertragsurkunde ersichtlich ist. Dies gilt insbesondere
dann, wenn auf einer Vertragsseite eine Personenmehrheit beteiligt ist. Für einen Grundstückserwerber, dessen Informationsbedürfnis die in § 566 BGB a.F. vorgeschriebene Schriftform vorrangig dient, ist es zudem von wesentlicher Bedeutung , wer als Vermieter den Mietvertrag abgeschlossen hat, da er nur dann nach § 571 BGB a.F. in das Mietverhältnis eintritt, wenn der Vermieter und der Grundstückseigentümer identisch sind. Diesen Anforderungen genügt die bei Vertragsschluß gefertigte Vertragsurkunde nicht. Darin ist als Vermieterin lediglich die Erbengemeinschaft Sa. aufgeführt. Diese war nicht Vertragspartei, da der Mietvertrag mit den einzelnen Erben zustande gekommen ist. Aus der Vertragsurkunde war damit für die Klägerin als Erwerberin des Mietobjektes nicht zu ersehen, wer Vertragspartei des Mietvertrages geworden ist, da die Erben nicht namentlich genannt waren. Nach der Rechtsprechung des Senates dürfen zwar auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände zur Auslegung herangezogen werden, ob der wesentliche Vertragsinhalt beurkundet ist. Dies betrifft etwa die Ermittlung der genauen Lage der Mieträume. Der Senat hat jedoch auch in diesen Fällen gefordert, daß sich aus der Vertragsurkunde selbst die hinreichende Bezeichnung der Größe und Lage der Mieträume im Gebäude ergeben muß (vgl. Senatsurteile vom 7. Juli 1999 - XII ZR 15/97 - NJW 1999, 3257, 3258; vom 30. Juni 1999 aaO 164). In Anwendung dieser Grundsätze ist es daher erforderlich , daß die Vertragsparteien aus der Urkunde bestimmbar sind. Anhaltspunkte , die eine solche Bestimmbarkeit der Vertragsparteien zulassen, sind indes aus der Urkunde nicht ersichtlich. Die fehlende Bestimmbarkeit ergibt sich schon daraus, daß aus der Urkunde nicht hervorgeht, ob mit der "Erbengemeinschaft Sa. " die Erben nach einem Erblasser Sa. oder Erben mit dem Namen Sa. gemeint waren. Aufgrund dieser unpräzisen Bezeichnung
ist für einen Erwerber des Mietobjektes aus der Vertragsurkunde nicht zu ersehen , wer der Erblasser und damit der frühere Grundstückseigentümer ist. Aus der Vertragsurkunde ist auch nicht die Anschrift des Erblassers bzw. der Erben ersichtlich. Für einen Erwerber besteht damit keine Möglichkeit, anhand der Vertragsurkunde die Erben zu ermitteln. Im übrigen ist für die Einhaltung der Schriftform auch erforderlich, daß sämtliche Vertragsparteien die Vertragsurkunde unterzeichnen. Unterzeichnet ein Vertreter - wie hier - den Mietvertrag, muß das Vertretungsverhältnis in der Urkunde durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen (vgl. BGHZ 125, 175, 179; OLG Rostock , NJW-RR 2001, 514, 515; Heile in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäftsund Wohnraummiete, 3. Aufl. Kap. II Rdn. 758). Ob darüber hinaus weitere Anforderungen - etwa die Angabe der Art und des Grundes des Vertretungsverhältnisses - in der Vertragsurkunde erfüllt sein müssen, kann dahinstehen, da das Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. bereits wegen der ungenauen Bezeichnung der Vertragsparteien nicht gewahrt war. Aus dem gleichen Grund kann auch dahinstehen, ob die Unterschrift des S. K. dem Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. entsprach. 6. Die Revision rügt auch zu Recht, daß die Klägerin zur Ausübung des Kündigungsrechts befugt war. Zwar war die Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung am 16. Dezember 1997 noch nicht Eigentümerin, so daß die Voraussetzungen des § 571 BGB a.F. nicht vorlagen. Der Eigentümer und Vermieter hatte sie aber ermächtigt, im eigenen Namen die Rechte der Vermieterin geltend zu machen sowie zu kündigen. Eine solche Ermächtigung ist wirksam (Senatsurteil vom 10. Dezember 1997 - XII ZR 119/96 - NJW 1998, 896, 897). Dem steht nicht entgegen, daß der Vermieter "alle Rechte und Pflichten aus dem
Mietvertrag" auf die Klägerin übertragen hat. Zwar ist die Übertragung sämtlicher Rechte und Pflichten des Vermieters aus dem Mietvertrag mangels Zustimmung des Mieters nicht wirksam geworden (BGH, Urteil vom 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94 - NJW 1996, 3147, 3148 m.w.N.). Dies bedeutet aber nicht, daß die Unwirksamkeit der Übertragung der Pflichten gemäß § 139 BGB die Unwirksamkeit des gesamten Rechtsgeschäfts zur Folge hat. Der Vereinbarung ist der Wille der Vertragsparteien zu entnehmen, die Erwerberin und Klägerin solle mit Vertragsschluß jedenfalls insoweit in die Rechtsstellung des Vermieters eintreten, als dies ohne Zustimmung des Mieters möglich ist. Dies traf auf die Ermächtigung zur Kündigung zu. In der Ermächtigung des Erwerbers zur Kündigung ist, worauf die Revision zutreffend hinweist, keine Umgehung des § 571 BGB a.F. zu sehen. Die Bestimmung soll den Mieter davor schützen, im Falle der Veräußerung des Mietobjekts dem Herausgabeanspruch des Erwerbers ausgesetzt zu sein (BGHZ 48, 244, 247). Diese Gefahr besteht hier nicht. Der Mieter kann sich dem Erwerber gegenüber, der vor seiner Eintragung im Grundbuch als Eigentümer die Rechte des Vermieters geltend macht, seinerseits auf seine Rechte als Mieter in vollem Umfang stützen.
7. Auf den Feststellungsantrag der Klägerin hin war daher festzustellen, daß das Mietverhältnis seit dem 1. Juli 1998 nicht mehr besteht, da die Kündigung vom 16. Dezember 1997 das Mietverhältnis nach § 565 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB a.F. zum 30. Juni 1998 beendet hat.
Hahne Gerber Wagenitz Fuchs Vézina

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

(1) Hat der Schuldner einen bestimmten Gegenstand herauszugeben, so bestimmt sich von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an der Anspruch des Gläubigers auf Schadensersatz wegen Verschlechterung, Untergangs oder einer aus einem anderen Grunde eintretenden Unmöglichkeit der Herausgabe nach den Vorschriften, welche für das Verhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer von dem Eintritt der Rechtshängigkeit des Eigentumsanspruchs an gelten, soweit nicht aus dem Schuldverhältnis oder dem Verzug des Schuldners sich zugunsten des Gläubigers ein anderes ergibt.

(2) Das Gleiche gilt von dem Anspruch des Gläubigers auf Herausgabe oder Vergütung von Nutzungen und von dem Anspruch des Schuldners auf Ersatz von Verwendungen.

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

Nutzungen sind die Früchte einer Sache oder eines Rechts sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewährt.

(1) Früchte einer Sache sind die Erzeugnisse der Sache und die sonstige Ausbeute, welche aus der Sache ihrer Bestimmung gemäß gewonnen wird.

(2) Früchte eines Rechts sind die Erträge, welche das Recht seiner Bestimmung gemäß gewährt, insbesondere bei einem Recht auf Gewinnung von Bodenbestandteilen die gewonnenen Bestandteile.

(3) Früchte sind auch die Erträge, welche eine Sache oder ein Recht vermöge eines Rechtsverhältnisses gewährt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 228/00 Verkündet am:
21. September 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Der "nicht so berechtigte" Besitzer kann zur Herausgabe von Nutzungen, die er
unter Überschreitung eines ihm gesetzlich zugewiesenen Besitzrechts gezogen
hat, unter dem Gesichtspunkt der Eingriffskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB)
verpflichtet sein (Abgrenzung zu BGHZ 131, 297).

b) Der Anspruch aus § 988 BGB kann nur im Fall des Eigengebrauchs nach dem
objektiven Ertragswert der Gebrauchsvorteile berechnet werden; anderenfalls
können nach dieser Vorschrift nur die tatsächlich gezogenen Nutzungen herausverlangt
werden.
BGH, Urt. v. 21. September 2001- V ZR 228/00 - Thüringer OLG in Jena
LG Meiningen
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel, die
Richterin Dr. Lambert-Lang und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und
Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 30. Mai 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 1. Juni 1999 wird in Höhe eines weiteren Betrages von 8.750 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 6. März 1998 zurückgewiesen.
Im übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin des VEB S. und N. H. Dieser unterhielt auf einem volkseigenen Grundstück, dessen Rechtsträger er war, eine Berufsschule mit Lehrlingswohnheim. Die Klägerin ist nach § 11 Abs. 2 TreuhandG mit der Umwandlung des VEB zum 1. Juli 1990 Eigentümerin des Grundstücks geworden. Das Grundbuch ist entsprechend berichtigt.
Am 31. August 1990 überließ die Klägerin dem beklagten Landkreis (im folgenden: Beklagter) Berufsschule und Lehrlingswohnheim zur Nutzung. Anlaß dazu gab das DDR-Berufsschulgesetz vom 13. August 1990 (GBl. I S. 919), dessen § 8 Abs. 3 die kostenlose Übergabe zur Nutzung spätestens bis zum 31. Dezember 1990 vorschrieb.
Der Beklagte nutzte in der Folgezeit die Gebäude durch Vermietung einer Wohnung und einer Arztpraxis, zum Teil durch weiteren Betrieb der Lehrlingsausbildung.
Die Klägerin verlangt Nutzungsentschädigung. Zum einen begehrt sie die Auskehr der gezogenen Mieten für die Wohnung und die Arztpraxis in einer Gesamthöhe von 76.720 DM. Es geht dabei um den Zeitraum vom 1. April 1993 (Arztpraxis) bzw. 1. Juli 1990 (Wohnung) bis zum 30. April 1997. Zum anderen macht sie hinsichtlich des übrigen Lehrlingswohnheims Nutzungsentschädigung für die Zeit von September 1993 bis August 1997 in einer Höhe von 136.000 DM geltend, wobei sie sich in erster Linie auf einen in dieser Höhe gutachtlich ermittelten Ertragswert stützt, daneben aber auch auf tatsächlich gezogene Mieteinnahmen in diesen Betrag übersteigendem Umfang verweist.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Verurteilung nur in Höhe eines Betrages von 67.970 DM aufrechterhalten. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche im Umfang der Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


I.

Das Berufungsgericht hält den Beklagten nach § 988 BGB für verpflichtet , die gezogenen Mieten für die Wohnung und die Arztpraxis an die Klägerin auszukehren, allerdings erst ab dem 1. August 1992. Bis zu diesem Zeitpunkt habe nämlich § 8 Abs. 3 des DDR-Berufsschulgesetzes dem Beklagten ein Recht zum Besitz gewährt, das erst mit Auûerkrafttreten des Gesetzes erloschen sei. Der geltend gemachte Anspruch von 76.720 DM sei daher nur in dem zugesprochenen Umfang von 67.970 DM begründet.
Hinsichtlich des übrigen Lehrlingswohnheims hält das Berufungsgericht die Klage nur unter den hier nicht gegebenen Voraussetzungen des § 987 Abs. 2 BGB für begründet, da die Klägerin nicht die Auskehr gezogener Nutzungen verlangt habe, sondern eine am Ertragswert berechnete Entschädigung für schuldhaft nicht gezogene Nutzungen. Unter diesem Gesichtspunkt hafte der Beklagte indes nicht, da er vom Wegfall seines Besitzrechts keine Kenntnis gehabt habe (§ 990 Abs. 1 Satz 2 BGB).

II.



Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Hinsichtlich der gezogenen Mieten für die Wohnung und die Arztpraxis ist der geltend gemachte Anspruch in voller Höhe, d.h. auch bezüglich des Zeitraumes der Geltung des DDR-Berufsschulgesetzes, begründet.

a) Das ist zweifelsfrei dann anzunehmen, wenn das DDR-Berufsschulgesetz dem Beklagten kein Recht zur kostenlosen Nutzung gewährt hat, weil - wie die Revision annimmt - § 8 Abs. 3 dieses Gesetzes wegen Verstoûes gegen höherrangiges DDR-Verfassungsrecht nichtig war. § 988 BGB erfaût dann auch den vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten Zeitraum (Mehrbetrag von 8.750 DM). Soweit die Revisionserwiderung meint, ein Recht zum Besitz ergebe sich aus einer die Regelungen des DDR-Berufsschulgesetzes überlagernden Vertragsbeziehung, steht dem die rechtsfehlerfreie Würdigung der Umstände durch das Landgericht entgegen, die sich das Berufungsgericht zu eigen gemacht hat.

b) Im Ergebnis ändert sich nichts, wenn man von der Wirksamkeit des § 8 Abs. 3 DDR-BerufsschulG ausgeht.
aa) Die Norm billigt dem Beklagten nämlich die kostenlose Nutzung des Lehrlingswohnheims mit seinen Räumlichkeiten nicht schlechthin, sondern nur zweckgebunden zu. Der Beklagte wurde nach § 8 Abs. 2 DDR-BerufsschulG neuer Träger der Berufsschule und des Lehrlingswohnheims. Er sollte die damit verbundenen Aufgaben weiterführen und erhielt deswegen die Gebäude
kostenlos zur Nutzung übergeben. Wohnheime, die als solche nicht weitergenutzt werden konnten, erhielt er zwar ebenfalls übergeben, aber nicht zur freien Verwendung, sondern mit der Möglichkeit, sie einer anderen öffentlichen Nutzung zuzuführen (§ 8 Abs. 3 Satz 2 DDR-BerufsschulG). Eine privatwirtschaftliche Nutzung zur Gewinnerzielung sah das Gesetz demgegenüber nicht vor. Dies lag auûerhalb der Aufgaben, die das Gesetz den neuen Schulträgern zuwies (vgl. §§ 2, 7 DDR-BerufsschulG). Gemessen daran war die Vermietung der Räumlichkeiten als Wohnung und als Arztpraxis vom Gesetz nicht gedeckt. Der Beklagte verfolgte damit weder Zwecke des Schul- und Ausbildungsbetriebes noch andere öffentliche Aufgaben.
bb) Zweifelhaft ist, ob bei dieser Konstellation § 988 BGB angewendet werden kann. Die Norm setzt an sich eine Vindikationslage voraus. Daran fehlt es. Denn bei - unterstellter - Wirksamkeit des DDR-Berufsschulgesetzes war der Beklagte zum Besitz berechtigt. Er überschritt zwar die Befugnisse, die ihm das Besitzrecht gab, zog Nutzungen aus Rechtsgeschäften, zu denen ihn das Gesetz nicht legitimierte. Das lieû aber die Besitzberechtigung nicht automatisch entfallen. Die ganz herrschende Meinung lehnt daher die Anwendung des § 988 BGB, auch die entsprechende Anwendung der Norm, auf den Fall der "Nicht-so-Berechtigung" ab (Senat, BGHZ 59, 51, 58; Staudinger/Gursky, BGB [1999] vor §§ 987 bis 993 Rdn. 13; MünchKomm-BGB/Medicus, 3. Aufl., vor §§ 987 bis 1003 Rdn. 11; Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. Aufl., § 11 Rdn. 27, jew. m.w.N.).
cc) Ob im vorliegenden Fall anders zu entscheiden ist, kann dahinstehen. Hält man § 988 BGB für nicht anwendbar, so ergibt sich der Anspruch jedenfalls aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Eingriffs-
kondiktion (vgl. auch Staudinger/Gursky aaO). Der Beklagte hat durch die zweckwidrige Nutzung nämlich in die der Klägerin als Eigentümerin verbliebene Rechtsposition eingegriffen, ohne dazu berechtigt zu sein. Das Gesetz hat ihm nur die Nutzung als Schul- und Ausbildungseinrichtung oder zu anderen öffentlichen Zwecken zugewiesen. Jede nicht diesen Zwecken dienende Nutzung blieb dem Eigentümer vorbehalten.
Allerdings entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes , daû der Vermieter im Falle unberechtigter Untervermietung keinen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den Mieter auf Herausgabe eines durch die Untervermietung erzielten Mehrerlöses hat (Urt. v. 20. Mai 1964, VIII ZR 235/63, NJW 1964, 1853; Urt. v. 8. Januar 1969, VIII ZR 184/66, WM 1969, 298, 300; BGHZ 131, 297, 304 ff). Diese Auffassung begründet der Bundesgerichtshof damit, daû es an dem erforderlichen Merkmal der Bereicherung des Mieters auf Kosten des Vermieters fehle. Die Untervermietung sei auch dann, wenn sie unberechtigt vorgenommen werde, ein dem Mieter zugewiesenes Geschäft. Denn der Vermieter habe sich durch den Abschluû des Hauptmietvertrages der Gebrauchs- und Verwertungsmöglichkeit begeben, die der Mieter durch die Untervermietung wahrnehme (vgl. BGHZ 131, 297, 306).
Im vorliegenden Fall liegen die Dinge anders. Die Rechtsprechung zur unberechtigten Untervermietung kann hierauf nicht angewendet werden.
Die Klägerin hat sich ihrer Gebrauchs- und Verwertungsmöglichkeiten nicht vertraglich zugunsten des Beklagten begeben, sondern sie hat ihm den Besitz aufgrund einer gesetzlichen Anordnung überlassen. Das Gesetz forderte die Überlassung - wie dargelegt - nur zur Verwirklichung bestimmter öffentli-
cher Zwecke. Nur insoweit wies es die Gebrauchs- und Verwertungsmöglichkeiten dem Beklagten zu. Die Möglichkeit der Nutzung durch Vermietung und Verpachtung blieb demgegenüber der Klägerin als Eigentümerin zugeordnet. In diese Rechtsposition griff der Beklagte ein, als er die Gebäude zweckwidrig zur Gewinnerzielung nutzte. Infolgedessen erlangte er die damit verbundenen Vermögensvorteile auch auf Kosten der Klägerin.
Wollte man das anders sehen, führte dies zu einer unangemessenen Benachteiligung der Klägerin als Eigentümerin. Anders als in den Fällen der unberechtigten Untervermietung hätte sie nämlich der Vermietung durch den Beklagten nicht mit hinreichender Wirkung entgegentreten können. Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien wurde durch das DDRBerufsschulgesetz bestimmt. Es sah für den Fall der unberechtigten Nutzung weder die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung noch einen Unterlassungsanspruch vor. Anders als der Vermieter, dem diese Rechte nach §§ 550, 553 BGB gegenüber dem unberechtigt untervermietenden Mieter zustehen, konnte die Klägerin auf die zweckwidrige Nutzung durch den Beklagten daher nicht in vergleichbarer Weise reagieren. Daû möglicherweise ein Unterlassungsanspruch nach § 1004 BGB gegeben war, verbessert zwar die Position der Klägerin , stellt diese aber nicht einem Vermieter in solchen Fällen gleich.

c) Soweit die Revisionserwiderung meint, jedenfalls für die Monate Juli und August 1990 bestehe kein Anspruch auf Herausgabe der gezogenen Miete , da der Beklagte den Besitz nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erst am 31. August 1990 übertragen erhalten habe, verkennt sie, daû dies für den Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Ein-
griffskondiktion ohne Belang ist. Der Beklagte hat auch dann (erst recht) in das der Klägerin nach der Güterzuordnung verbliebene Nutzungsrecht eingegriffen.
2. Hinsichtlich der Nutzung des Lehrlingswohnheims rügt die Revision zu Recht, daû das Berufungsgericht den geltend gemachten Anspruch - rechtsfehlerhaft - nur unter dem Gesichtspunkt des § 987 Abs. 2 BGB geprüft hat. Der Anspruch ist nämlich dem Grunde nach aus § 988 BGB begründet.

a) Allerdings ist der Revision nicht zu folgen, wenn sie meint, die nach dieser Vorschrift herauszugebenden Gebrauchsvorteile (§ 100 BGB) könnten nach dem gutachtlich festgestellten Ertragswert berechnet werden. Zwar ist anerkannt, daû bei der Bewertung der Gebrauchsvorteile deren objektiver Wert maûgeblich ist, der sich in geeigneten Fällen am Ertragswert bemessen kann (s. nur Soergel/Mühl, BGB, 12. Aufl., § 987 Rdn. 2; vgl. auch Senat, Urt. v. 12. Mai 1978, V ZR 67/77, NJW 1978, 1578). Es geht bei dieser Bewertung aber nur um die Vorteile des Eigengebrauchs einer Sache (Staudinger/Gursky, § 987 Rdn. 16), also etwa um die Vorteile, die der Besitzer einer Wohnung daraus zieht, daû er sie nicht vermietet, sondern selbst nutzt (s. auch Palandt/ Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 100 Rdn. 1). Demgegenüber kann der Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen nicht nach dem objektiven Ertragswert der Gebrauchsvorteile bemessen werden, wenn tatsächliche Nutzungen in Form von Früchten (z.B. Mietzins) gezogen worden sind. Dann kann vielmehr allein die Herausgabe dieser Nutzungen verlangt werden. Anderenfalls geriete man in einen Widerspruch zu § 987 Abs. 2 BGB, der die Herausgabe nicht gezogener Nutzungen nur nach Rechtshängigkeit bzw. Bösgläubigkeit (§ 990 Abs. 1 BGB) und unter der zusätzlichen Voraussetzung des Verschuldens anordnet. Denn
diese Regelung liefe leer, wenn der Eigentümer schon nach § 988 BGB stets den objektiven Ertragswert herausverlangen könnte.

b) Die Klägerin kann aber nach § 988 BGB die tatsächlich gezogenen Nutzungen herausverlangen. Soweit das Berufungsgericht eine Erstreckung der Klage auf diese Rechtsfolge vermiût, verkennt es, daû es insoweit nur um die Frage der Berechnung des erhobenen Anspruchs geht. Da der Beklagte in erheblichem Umfang Mieteinnahmen von den Lehrlingen erhalten hat, gezogene Nutzungen also vorliegen, bedarf es keiner Stellung eines darauf ausgerichteten Zahlungsantrags. Der Antrag auf Zahlung von 136.000 DM erfaût ohne weiteres die Herausgabe der Nutzungen in dieser Höhe, bedurfte lediglich - als Teilklage - der Konkretisierung.

III.


Die Klage ist hinsichtlich der aus dem Betrieb des Lehrlingswohnheims gezogenen Nutzungen nicht entscheidungsreif. Zum einen muû die Klägerin den geltend gemachten Teilanspruch den gezogenen Nutzungen zeitlich und der Höhe nach konkret zuordnen. Ferner ist der Anspruch - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - auf Herausgabe der durch die Nutzung der Gebäude erzielten Vorteile beschränkt. Enthalten die von den Lehrlingen gezahlten Beträge eine Vergütung für andere Leistungen, etwa für die pädagogische Betreuung, so stellen diese Einnahmen keine der Klägerin zugeordneten Vermögensvorteile dar. Schlieûlich bedarf es der Prüfung - wie das Berufungsgericht nicht verkennt - inwieweit der Beklagte ihm entstandene Kosten unter
dem Gesichtspunkt des § 818 Abs. 3 BGB (auf den § 988 BGB verweist) abziehen kann.
Diese letztere Frage stellt sich nicht hinsichtlich des Anspruchs auf Herausgabe der erwirtschafteten Mieten für die Wohnung und die Arztpraxis, da - wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat - insoweit ein Sachzusammenhang mit den von dem Beklagten geltend gemachten Ausgaben nicht besteht (§ 818 Abs. 3 BGB) und eine gesonderte Aufrechnung mit selbständigen Ansprüchen vom Berufungsgericht nach § 530 Abs. 2 ZPO rechtsfehlerfrei nicht zugelassen worden ist. Insoweit war der Klage daher stattzugeben.
Wenzel Lambert-Lang Krüger Lemke Gaier

(1) Der Besitzer hat dem Eigentümer die Nutzungen herauszugeben, die er nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht.

(2) Zieht der Besitzer nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Nutzungen nicht, die er nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft ziehen könnte, so ist er dem Eigentümer zum Ersatz verpflichtet, soweit ihm ein Verschulden zur Last fällt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
V ZR 106/04 Verkündet am:
3. Juni 2005
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ermöglicht der Besitz einer Sache deren Nutzung, so ist eine auf Zahlung des objektiven
Ertragswerts der Sache gerichtete Klage des Eigentümers für die Zeit ab Bösgläubigkeit
des Besitzers oder Rechtshängigkeit der Herausgabeklage unabhängig
davon schlüssig, wie der Besitzer die Sache genutzt hat. Es obliegt dem Besitzer
einzuwenden, daß er ohne sein Verschulden ganz oder teilweise keine Nutzungen
gezogen hat und deshalb einen geringeren Betrag schuldet.
BGH, Versäumnisurteil vom 3. Juni 2005 - V ZR 106/04 -LG Berlin
Kammergericht
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Juni 2005 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und die
Richterin Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 15. März 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist Eigentümerin eines mit mehreren gewerblich genutzten Gebäuden bebauten Grundstücks in Berlin. Die Beklagte hatte 1997 einen bis Ende 2000 befristeten Untermietvertrag über das mehr als 18.000 qm Nutzflä-
che umfassende Objekt geschlossen. Einige Flächen unterteilte sie in kleinere Abschnitte und vermietete diese weiter. Andere Teile des Grundstücks wurden entweder von der Beklagten selbst genutzt oder blieben ungenutzt. Im Hinblick auf den Ablauf des zwischen der Klägerin und der Hauptmieterin bestehenden Mietverhältnisses zum 31. Dezember 2000 verhandelten die Parteien über die Konditionen eines zwischen ihnen zu schließenden Mietvertrags. Eine Einigung kam jedoch nicht zustande. Mit Schreiben vom 4. Januar 2001 wies die Klägerin die Beklagte darauf hin, daß die weitere Nutzung des Grundstücks rechtsgrundlos erfolge.
Mit der Klage hat die Klägerin - neben der Räumung des Objekts und einer Auskunft über die Namen und Anschriften der Untermieter der Beklagten - ein nach dem objektiven Mietwert berechnetes Nutzungsentgelt in Höhe von 469.457,12 € für den Zeitraum vom 1. Februar 2001 bis zum 30. Juni 2001 sowie von 94.402,12 € monatlich ab dem 1. Juli 2001 geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels den Zahlungsantrag für den Zeitraum bis Ende Juni 2001 insgesamt und für die Zeit ab 1. Juli 2001 wegen des 50.677,54 € nebst Zinsen übersteigenden Betrags abgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe - über die von der Beklagten zugestandenen Mieteinnahmen von 50.677,54 € hinaus - keinen Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen gemäß den §§ 987 Abs. 1, 990 Abs. 1 BGB. Zwar sei die Beklagte seit Anfang Januar 2001 hinsichtlich ihres Besitzrechts nicht in gutem Glauben gewesen. Die Klägerin habe jedoch die Mieteinnahmen der Beklagten nicht vorgetragen und auch nicht substantiiert dargelegt, welche Gebäude oder Gebäudeteile von der Beklagten selbst genutzt und inwieweit Nutzungen nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft schuldhaft nicht gezogen worden seien. Eine solche Darlegung sei erforderlich , weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 988 BGB der Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen nicht nach dem objektiven Ertragswert der Gebrauchsvorteile bemessen werden könne, wenn Nutzungen gezogen worden seien; vielmehr beschränke sich der Anspruch in diesem Fall auf die Herausgabe der tatsächlich gezogenen Nutzungen. Entsprechendes müsse für den Anspruch aus § 987 Abs. 1 BGB gelten. Die Vorschrift des § 987 Abs. 2 BGB, die den Ersatz für nicht gezogene Nutzungen von einem Verschulden des Besitzers abhängig mache, liefe nämlich leer, wenn der Eigentümer den objektiven Mietwert der Sache bereits nach § 987 Abs. 1 BGB, also unabhängig von einem Verschulden, verlangen könne. Sofern die Klägerin zu der erforderlichen Darlegung nicht imstande sei, müsse sie zunächst Auskunft von der Beklagten verlangen.

II.


Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß sich der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines „Nutzungsentgelts“ nach den Vorschriften des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses bestimmt. Nach gefestigter Rechtsprechung finden die Vorschriften der §§ 987 ff. BGB auf den Besitzer, dessen ursprüngliches Besitzrecht entfallen ist (Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 88/95, NJW 1996, 921 m.w.N.), und damit auch auf den infolge des Wegfalls des Hauptmietvertrags nicht mehr zum Besitz berechtigten Untermieter Anwendung (BGHZ 131, 95, 102 f.; Senat, Urt. v. 6. November 1968, V ZR 85/65, LM § 987 BGB Nr. 10; ebenso: Staudinger / Gursky, BGB [1999], Vorbem. zu §§ 987-994 Rdn. 24; Palandt/Bassenge, BGB, 64. Aufl., Vorb. v. § 987 Rdn. 16; a.A. Staudinger/Emmerich, BGB [2003], § 540 Rdn. 30; Greiner, ZMR 1998, 403 ff.).
Da die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts seit Anfang 2001 Kenntnis von ihrem fehlenden Besitzrecht hatte, ist sie verpflichtet, die ab diesem Zeitpunkt gezogenen Nutzungen herauszugeben (§ 990 Abs. 1 Satz 2, § 987 Abs. 1 BGB) und schuldhaft nicht gezogene Nutzungen zu ersetzen (§ 990 Abs. 1 Satz 2, § 987 Abs. 2 BGB).
2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne auf dieser Grundlage nicht Ersatz des objektiven Ertragswerts ihres Eigentums verlangen, sondern müsse zur schlüssigen Darlegung der Anspruchshöhe im einzelnen darlegen, für welche Flächen die Beklagte Mieteinnahmen erzielt, welche sie selbst genutzt und in welcher Höhe sie nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft schuldhaft keine Nutzungen gezogen habe.


a) Zwar kann der Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen nach § 987 Abs. 1 BGB nicht nach dem objektiven Ertragswert der Gebrauchsvorteile bemessen werden, wenn tatsächliche Nutzungen in Form von Früchten (z.B. Mietzins) gezogen worden sind. Andernfalls entstünde ein Widerspruch zu § 987 Abs. 2 BGB, der die Herausgabe nicht gezogener Nutzungen nur nach Rechtshängigkeit bzw. bei Bösgläubigkeit des Besitzers (§ 990 Abs. 1 BGB) und unter der zusätzlichen Voraussetzung des Verschuldens anordnet (Senat, Urt. v. 21. September 2001, V ZR 228/00, NJW 2002, 60, 61). Hieraus folgt, daß der gutgläubige, unverklagte Besitzer, der die Sache nicht selbst genutzt, sondern weitervermietet hat, nur auf Herausgabe des Mietzinses nach § 987 Abs. 1 BGB in Anspruch genommen werden kann. Demgemäß gehört hier die Angabe der tatsächlichen Mieteinnahmen zu einem schlüssigen Klagevortrag.

b) Auch im Fall eines verschärft haftenden, also bösgläubigen oder verklagten Besitzers sind der Anspruch aus § 987 Abs. 1 BGB einerseits und derjenige aus § 987 Abs. 2 BGB andererseits grundsätzlich auseinander zu halten. Hinsichtlich der an einen schlüssigen Klagevortrag zu stellenden Anforderungen ist aber zu beachten, daß der Eigentümer zu dem für den Anspruch aus § 987 Abs. 2 BGB zusätzlich erforderlichen Verschulden grundsätzlich keinen gesonderten Vortrag halten muß. Ermöglicht der Besitz - wie hier - objektiv eine Nutzung, handelt der bösgläubige bzw. verklagte Besitzer regelmäßig schuldhaft , wenn er seine Pflicht zur ordnungsgemäßen Bewirtschaftung nicht erfüllt (BGH, Urt. v. 20. Dezember 2001, IX ZR 401/99, NJW 2002, 1050, 1052). Demgemäß hat der Besitzer in entsprechender Anwendung des § 282 BGB a.F. (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.) darzulegen und zu beweisen, daß ihm die unterlassene Ziehung von Nutzungen nicht vorzuwerfen ist (vgl. Pa-
landt/Bassenge, BGB, 64. Aufl., § 987 Rdn. 8; Bamberger/Roth/Fritzsche, BGB, § 987 Rdn. 79; Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 2, 2. Aufl., § 987 Rdn. 2 sowie Staudinger/Gursky, BGB [1999], Vorbem. zu §§ 987-993 Rdn. 69 u. § 989 Rdn. 35). Für die Zeit nach Rechtshängigkeit oder Eintritt der Bösgläubigkeit ist eine auf Ersatz des objektiven Ertragswerts gerichtete Klage deshalb unabhängig davon schlüssig, wie der Besitzer die Sache genutzt hat (vgl. BGH, Urt. v. 20. Dezember 2001, IX ZR 401/99, aaO). Hat er sie unter Wert vermietet, schuldet er Herausgabe der Mieteinnahmen nach § 987 Abs. 1 BGB und Ersatz der Differenz zum üblichen Mietzins nach § 987 Abs. 2 BGB. Hat der Besitzer die Sache selbst genutzt, schuldet er Ersatz des objektiven Mietwerts, weil hiernach seine Gebrauchvorteile bewertet werden (vgl. Senat, Urt. v. 21. September 2001, V ZR 228/00, NJW 2002, 60, 61). Hat er keine Nutzungen gezogen, ist der übliche Mietzins nach § 987 Abs. 2 BGB zu ersetzen. Es obliegt dann dem Besitzer einzuwenden, daß er einen geringeren Betrag schuldet , weil er ohne sein Verschulden ganz oder teilweise keine Nutzungen aus der Sache gezogen hat. Der Schlüssigkeit eines alternativ auf § 987 Abs. 1 und Abs. 2 BGB gestützten Klageantrags (zur Möglichkeit, einander ausschließende Anspruchsgrundlagen geltend zu machen, vgl. BGHZ 19, 387, 390; BGH, Urt. v. 20. Mai 1987, VIII ZR 282/86, WM 1987, 1013) steht nicht entgegen, daß der Besitzer, der fehlendes Verschulden an einer unterlassenen Nutzziehung einwenden will, hierzu notwendigerweise auch darlegen muß, inwieweit die Sache während seiner Besitzzeit ungenutzt geblieben ist. Zwar handelt es sich dabei um eine Tatbestandsvoraussetzung des § 987 Abs. 2 BGB, auf die sich seine - auf das fehlende Verschulden beschränkte - Darlegungs- und Beweislast nicht be-
zieht. Ein sachlicher Grund, es dem Eigentümer deshalb zu verwehren, seine Klage auf Herausgabe bzw. Ersatz des dem objektiven Ertragswert der Sache entsprechenden Betrags alternativ auf § 987 Abs. 1 und § 987 Abs. 2 BGB zu stützen, folgt hieraus indessen nicht. Insbesondere wird der Besitzer nicht gezwungen , Informationen preiszugeben, die der Eigentümer sonst nicht erlangen könnte. Der Besitzer ist aufgrund des Auskunftsanspruchs des Eigentümers über die von ihm gezogenen Nutzungen (§ 260 BGB, vgl. BGHZ 32, 76, 96 für § 988 BGB) materiell-rechtlich verpflichtet, nähere Angaben zu der Vermietungssituation während seiner Besitzzeit zu machen. Es ist ihm deshalb zuzumuten , im Rahmen des Entlastungsbeweises darzulegen, in welchen Zeiträumen oder hinsichtlich welcher Teile er aus der Sache des Eigentümers schuldlos keine Nutzungen zu ziehen vermochte.

III.


Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben, soweit e s zu Lasten der Klägerin ergangen ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die erforderlichen Feststellungen zu dem objektiven Ertragswert des von der Beklagten innegehaltenen Gewerbeobjekts treffen kann. Ferner ist der Beklagten Gelegenheit zu geben, ihren Vortrag unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu ergänzen.
Im weiteren Verfahren wird das Berufungsgericht, soweit erforderlich, auch zu prüfen haben, ob die Klage unter dem Gesichtspunkt des Verzugs der Beklagten mit der Herausgabe des Objekts (§ 990 Abs. 2 BGB i.V.m. § 286 Abs. 1 BGB a.F.) begründet ist.

Sollte es für die neue Entscheidung - trotz der Möglichkeit der Klägerin, Nutzungsersatz in Höhe des objektiven Mietwerts zu verlangen - auf die Höhe der tatsächlich gezogenen Nutzungen ankommen, wird das Berufungsgericht den von der Revision zu Recht als übergangen gerügten Vortrag der Beklagten zu berücksichtigen haben, sie habe vor Juli 2001 Mieteinnahmen von ca. 23 DM/qm bei einem Leerstand von 25 % erzielt (Berufungsbegründung S. 2 u. 5, GA I/168 u. 171). Im übrigen wäre hinsichtlich der Darlegung der Mieteinnahmen - ungeachtet des daneben bestehenden materiell-rechtlichen Auskunftsanspruchs der Klägerin - eine sekundäre Behauptungslast der Beklagten (vgl. BGHZ 145, 170, 184 m.w.N.) naheliegend und daher von dem Berufungsgericht zu erwägen.
Wenzel Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Stresemann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 228/00 Verkündet am:
21. September 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Der "nicht so berechtigte" Besitzer kann zur Herausgabe von Nutzungen, die er
unter Überschreitung eines ihm gesetzlich zugewiesenen Besitzrechts gezogen
hat, unter dem Gesichtspunkt der Eingriffskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB)
verpflichtet sein (Abgrenzung zu BGHZ 131, 297).

b) Der Anspruch aus § 988 BGB kann nur im Fall des Eigengebrauchs nach dem
objektiven Ertragswert der Gebrauchsvorteile berechnet werden; anderenfalls
können nach dieser Vorschrift nur die tatsächlich gezogenen Nutzungen herausverlangt
werden.
BGH, Urt. v. 21. September 2001- V ZR 228/00 - Thüringer OLG in Jena
LG Meiningen
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel, die
Richterin Dr. Lambert-Lang und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und
Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 30. Mai 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 1. Juni 1999 wird in Höhe eines weiteren Betrages von 8.750 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 6. März 1998 zurückgewiesen.
Im übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin des VEB S. und N. H. Dieser unterhielt auf einem volkseigenen Grundstück, dessen Rechtsträger er war, eine Berufsschule mit Lehrlingswohnheim. Die Klägerin ist nach § 11 Abs. 2 TreuhandG mit der Umwandlung des VEB zum 1. Juli 1990 Eigentümerin des Grundstücks geworden. Das Grundbuch ist entsprechend berichtigt.
Am 31. August 1990 überließ die Klägerin dem beklagten Landkreis (im folgenden: Beklagter) Berufsschule und Lehrlingswohnheim zur Nutzung. Anlaß dazu gab das DDR-Berufsschulgesetz vom 13. August 1990 (GBl. I S. 919), dessen § 8 Abs. 3 die kostenlose Übergabe zur Nutzung spätestens bis zum 31. Dezember 1990 vorschrieb.
Der Beklagte nutzte in der Folgezeit die Gebäude durch Vermietung einer Wohnung und einer Arztpraxis, zum Teil durch weiteren Betrieb der Lehrlingsausbildung.
Die Klägerin verlangt Nutzungsentschädigung. Zum einen begehrt sie die Auskehr der gezogenen Mieten für die Wohnung und die Arztpraxis in einer Gesamthöhe von 76.720 DM. Es geht dabei um den Zeitraum vom 1. April 1993 (Arztpraxis) bzw. 1. Juli 1990 (Wohnung) bis zum 30. April 1997. Zum anderen macht sie hinsichtlich des übrigen Lehrlingswohnheims Nutzungsentschädigung für die Zeit von September 1993 bis August 1997 in einer Höhe von 136.000 DM geltend, wobei sie sich in erster Linie auf einen in dieser Höhe gutachtlich ermittelten Ertragswert stützt, daneben aber auch auf tatsächlich gezogene Mieteinnahmen in diesen Betrag übersteigendem Umfang verweist.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Verurteilung nur in Höhe eines Betrages von 67.970 DM aufrechterhalten. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche im Umfang der Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


I.

Das Berufungsgericht hält den Beklagten nach § 988 BGB für verpflichtet , die gezogenen Mieten für die Wohnung und die Arztpraxis an die Klägerin auszukehren, allerdings erst ab dem 1. August 1992. Bis zu diesem Zeitpunkt habe nämlich § 8 Abs. 3 des DDR-Berufsschulgesetzes dem Beklagten ein Recht zum Besitz gewährt, das erst mit Auûerkrafttreten des Gesetzes erloschen sei. Der geltend gemachte Anspruch von 76.720 DM sei daher nur in dem zugesprochenen Umfang von 67.970 DM begründet.
Hinsichtlich des übrigen Lehrlingswohnheims hält das Berufungsgericht die Klage nur unter den hier nicht gegebenen Voraussetzungen des § 987 Abs. 2 BGB für begründet, da die Klägerin nicht die Auskehr gezogener Nutzungen verlangt habe, sondern eine am Ertragswert berechnete Entschädigung für schuldhaft nicht gezogene Nutzungen. Unter diesem Gesichtspunkt hafte der Beklagte indes nicht, da er vom Wegfall seines Besitzrechts keine Kenntnis gehabt habe (§ 990 Abs. 1 Satz 2 BGB).

II.



Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Hinsichtlich der gezogenen Mieten für die Wohnung und die Arztpraxis ist der geltend gemachte Anspruch in voller Höhe, d.h. auch bezüglich des Zeitraumes der Geltung des DDR-Berufsschulgesetzes, begründet.

a) Das ist zweifelsfrei dann anzunehmen, wenn das DDR-Berufsschulgesetz dem Beklagten kein Recht zur kostenlosen Nutzung gewährt hat, weil - wie die Revision annimmt - § 8 Abs. 3 dieses Gesetzes wegen Verstoûes gegen höherrangiges DDR-Verfassungsrecht nichtig war. § 988 BGB erfaût dann auch den vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten Zeitraum (Mehrbetrag von 8.750 DM). Soweit die Revisionserwiderung meint, ein Recht zum Besitz ergebe sich aus einer die Regelungen des DDR-Berufsschulgesetzes überlagernden Vertragsbeziehung, steht dem die rechtsfehlerfreie Würdigung der Umstände durch das Landgericht entgegen, die sich das Berufungsgericht zu eigen gemacht hat.

b) Im Ergebnis ändert sich nichts, wenn man von der Wirksamkeit des § 8 Abs. 3 DDR-BerufsschulG ausgeht.
aa) Die Norm billigt dem Beklagten nämlich die kostenlose Nutzung des Lehrlingswohnheims mit seinen Räumlichkeiten nicht schlechthin, sondern nur zweckgebunden zu. Der Beklagte wurde nach § 8 Abs. 2 DDR-BerufsschulG neuer Träger der Berufsschule und des Lehrlingswohnheims. Er sollte die damit verbundenen Aufgaben weiterführen und erhielt deswegen die Gebäude
kostenlos zur Nutzung übergeben. Wohnheime, die als solche nicht weitergenutzt werden konnten, erhielt er zwar ebenfalls übergeben, aber nicht zur freien Verwendung, sondern mit der Möglichkeit, sie einer anderen öffentlichen Nutzung zuzuführen (§ 8 Abs. 3 Satz 2 DDR-BerufsschulG). Eine privatwirtschaftliche Nutzung zur Gewinnerzielung sah das Gesetz demgegenüber nicht vor. Dies lag auûerhalb der Aufgaben, die das Gesetz den neuen Schulträgern zuwies (vgl. §§ 2, 7 DDR-BerufsschulG). Gemessen daran war die Vermietung der Räumlichkeiten als Wohnung und als Arztpraxis vom Gesetz nicht gedeckt. Der Beklagte verfolgte damit weder Zwecke des Schul- und Ausbildungsbetriebes noch andere öffentliche Aufgaben.
bb) Zweifelhaft ist, ob bei dieser Konstellation § 988 BGB angewendet werden kann. Die Norm setzt an sich eine Vindikationslage voraus. Daran fehlt es. Denn bei - unterstellter - Wirksamkeit des DDR-Berufsschulgesetzes war der Beklagte zum Besitz berechtigt. Er überschritt zwar die Befugnisse, die ihm das Besitzrecht gab, zog Nutzungen aus Rechtsgeschäften, zu denen ihn das Gesetz nicht legitimierte. Das lieû aber die Besitzberechtigung nicht automatisch entfallen. Die ganz herrschende Meinung lehnt daher die Anwendung des § 988 BGB, auch die entsprechende Anwendung der Norm, auf den Fall der "Nicht-so-Berechtigung" ab (Senat, BGHZ 59, 51, 58; Staudinger/Gursky, BGB [1999] vor §§ 987 bis 993 Rdn. 13; MünchKomm-BGB/Medicus, 3. Aufl., vor §§ 987 bis 1003 Rdn. 11; Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. Aufl., § 11 Rdn. 27, jew. m.w.N.).
cc) Ob im vorliegenden Fall anders zu entscheiden ist, kann dahinstehen. Hält man § 988 BGB für nicht anwendbar, so ergibt sich der Anspruch jedenfalls aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Eingriffs-
kondiktion (vgl. auch Staudinger/Gursky aaO). Der Beklagte hat durch die zweckwidrige Nutzung nämlich in die der Klägerin als Eigentümerin verbliebene Rechtsposition eingegriffen, ohne dazu berechtigt zu sein. Das Gesetz hat ihm nur die Nutzung als Schul- und Ausbildungseinrichtung oder zu anderen öffentlichen Zwecken zugewiesen. Jede nicht diesen Zwecken dienende Nutzung blieb dem Eigentümer vorbehalten.
Allerdings entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes , daû der Vermieter im Falle unberechtigter Untervermietung keinen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den Mieter auf Herausgabe eines durch die Untervermietung erzielten Mehrerlöses hat (Urt. v. 20. Mai 1964, VIII ZR 235/63, NJW 1964, 1853; Urt. v. 8. Januar 1969, VIII ZR 184/66, WM 1969, 298, 300; BGHZ 131, 297, 304 ff). Diese Auffassung begründet der Bundesgerichtshof damit, daû es an dem erforderlichen Merkmal der Bereicherung des Mieters auf Kosten des Vermieters fehle. Die Untervermietung sei auch dann, wenn sie unberechtigt vorgenommen werde, ein dem Mieter zugewiesenes Geschäft. Denn der Vermieter habe sich durch den Abschluû des Hauptmietvertrages der Gebrauchs- und Verwertungsmöglichkeit begeben, die der Mieter durch die Untervermietung wahrnehme (vgl. BGHZ 131, 297, 306).
Im vorliegenden Fall liegen die Dinge anders. Die Rechtsprechung zur unberechtigten Untervermietung kann hierauf nicht angewendet werden.
Die Klägerin hat sich ihrer Gebrauchs- und Verwertungsmöglichkeiten nicht vertraglich zugunsten des Beklagten begeben, sondern sie hat ihm den Besitz aufgrund einer gesetzlichen Anordnung überlassen. Das Gesetz forderte die Überlassung - wie dargelegt - nur zur Verwirklichung bestimmter öffentli-
cher Zwecke. Nur insoweit wies es die Gebrauchs- und Verwertungsmöglichkeiten dem Beklagten zu. Die Möglichkeit der Nutzung durch Vermietung und Verpachtung blieb demgegenüber der Klägerin als Eigentümerin zugeordnet. In diese Rechtsposition griff der Beklagte ein, als er die Gebäude zweckwidrig zur Gewinnerzielung nutzte. Infolgedessen erlangte er die damit verbundenen Vermögensvorteile auch auf Kosten der Klägerin.
Wollte man das anders sehen, führte dies zu einer unangemessenen Benachteiligung der Klägerin als Eigentümerin. Anders als in den Fällen der unberechtigten Untervermietung hätte sie nämlich der Vermietung durch den Beklagten nicht mit hinreichender Wirkung entgegentreten können. Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien wurde durch das DDRBerufsschulgesetz bestimmt. Es sah für den Fall der unberechtigten Nutzung weder die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung noch einen Unterlassungsanspruch vor. Anders als der Vermieter, dem diese Rechte nach §§ 550, 553 BGB gegenüber dem unberechtigt untervermietenden Mieter zustehen, konnte die Klägerin auf die zweckwidrige Nutzung durch den Beklagten daher nicht in vergleichbarer Weise reagieren. Daû möglicherweise ein Unterlassungsanspruch nach § 1004 BGB gegeben war, verbessert zwar die Position der Klägerin , stellt diese aber nicht einem Vermieter in solchen Fällen gleich.

c) Soweit die Revisionserwiderung meint, jedenfalls für die Monate Juli und August 1990 bestehe kein Anspruch auf Herausgabe der gezogenen Miete , da der Beklagte den Besitz nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erst am 31. August 1990 übertragen erhalten habe, verkennt sie, daû dies für den Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Ein-
griffskondiktion ohne Belang ist. Der Beklagte hat auch dann (erst recht) in das der Klägerin nach der Güterzuordnung verbliebene Nutzungsrecht eingegriffen.
2. Hinsichtlich der Nutzung des Lehrlingswohnheims rügt die Revision zu Recht, daû das Berufungsgericht den geltend gemachten Anspruch - rechtsfehlerhaft - nur unter dem Gesichtspunkt des § 987 Abs. 2 BGB geprüft hat. Der Anspruch ist nämlich dem Grunde nach aus § 988 BGB begründet.

a) Allerdings ist der Revision nicht zu folgen, wenn sie meint, die nach dieser Vorschrift herauszugebenden Gebrauchsvorteile (§ 100 BGB) könnten nach dem gutachtlich festgestellten Ertragswert berechnet werden. Zwar ist anerkannt, daû bei der Bewertung der Gebrauchsvorteile deren objektiver Wert maûgeblich ist, der sich in geeigneten Fällen am Ertragswert bemessen kann (s. nur Soergel/Mühl, BGB, 12. Aufl., § 987 Rdn. 2; vgl. auch Senat, Urt. v. 12. Mai 1978, V ZR 67/77, NJW 1978, 1578). Es geht bei dieser Bewertung aber nur um die Vorteile des Eigengebrauchs einer Sache (Staudinger/Gursky, § 987 Rdn. 16), also etwa um die Vorteile, die der Besitzer einer Wohnung daraus zieht, daû er sie nicht vermietet, sondern selbst nutzt (s. auch Palandt/ Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 100 Rdn. 1). Demgegenüber kann der Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen nicht nach dem objektiven Ertragswert der Gebrauchsvorteile bemessen werden, wenn tatsächliche Nutzungen in Form von Früchten (z.B. Mietzins) gezogen worden sind. Dann kann vielmehr allein die Herausgabe dieser Nutzungen verlangt werden. Anderenfalls geriete man in einen Widerspruch zu § 987 Abs. 2 BGB, der die Herausgabe nicht gezogener Nutzungen nur nach Rechtshängigkeit bzw. Bösgläubigkeit (§ 990 Abs. 1 BGB) und unter der zusätzlichen Voraussetzung des Verschuldens anordnet. Denn
diese Regelung liefe leer, wenn der Eigentümer schon nach § 988 BGB stets den objektiven Ertragswert herausverlangen könnte.

b) Die Klägerin kann aber nach § 988 BGB die tatsächlich gezogenen Nutzungen herausverlangen. Soweit das Berufungsgericht eine Erstreckung der Klage auf diese Rechtsfolge vermiût, verkennt es, daû es insoweit nur um die Frage der Berechnung des erhobenen Anspruchs geht. Da der Beklagte in erheblichem Umfang Mieteinnahmen von den Lehrlingen erhalten hat, gezogene Nutzungen also vorliegen, bedarf es keiner Stellung eines darauf ausgerichteten Zahlungsantrags. Der Antrag auf Zahlung von 136.000 DM erfaût ohne weiteres die Herausgabe der Nutzungen in dieser Höhe, bedurfte lediglich - als Teilklage - der Konkretisierung.

III.


Die Klage ist hinsichtlich der aus dem Betrieb des Lehrlingswohnheims gezogenen Nutzungen nicht entscheidungsreif. Zum einen muû die Klägerin den geltend gemachten Teilanspruch den gezogenen Nutzungen zeitlich und der Höhe nach konkret zuordnen. Ferner ist der Anspruch - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - auf Herausgabe der durch die Nutzung der Gebäude erzielten Vorteile beschränkt. Enthalten die von den Lehrlingen gezahlten Beträge eine Vergütung für andere Leistungen, etwa für die pädagogische Betreuung, so stellen diese Einnahmen keine der Klägerin zugeordneten Vermögensvorteile dar. Schlieûlich bedarf es der Prüfung - wie das Berufungsgericht nicht verkennt - inwieweit der Beklagte ihm entstandene Kosten unter
dem Gesichtspunkt des § 818 Abs. 3 BGB (auf den § 988 BGB verweist) abziehen kann.
Diese letztere Frage stellt sich nicht hinsichtlich des Anspruchs auf Herausgabe der erwirtschafteten Mieten für die Wohnung und die Arztpraxis, da - wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat - insoweit ein Sachzusammenhang mit den von dem Beklagten geltend gemachten Ausgaben nicht besteht (§ 818 Abs. 3 BGB) und eine gesonderte Aufrechnung mit selbständigen Ansprüchen vom Berufungsgericht nach § 530 Abs. 2 ZPO rechtsfehlerfrei nicht zugelassen worden ist. Insoweit war der Klage daher stattzugeben.
Wenzel Lambert-Lang Krüger Lemke Gaier

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

(1) Während des Mietverhältnisses können die Parteien eine Erhöhung der Miete vereinbaren.

(2) Künftige Änderungen der Miethöhe können die Vertragsparteien als Staffelmiete nach § 557a oder als Indexmiete nach § 557b vereinbaren.

(3) Im Übrigen kann der Vermieter Mieterhöhungen nur nach Maßgabe der §§ 558 bis 560 verlangen, soweit nicht eine Erhöhung durch Vereinbarung ausgeschlossen ist oder sich der Ausschluss aus den Umständen ergibt.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 144/07 Verkündet am:
5. Dezember 2008
Weschenfelder
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) § 3 und § 7 MaBV sind Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.

b) Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert auch den Anspruch auf Verschaffung
des Eigentums an dem verkauften Grundstück.
BGH, Urteil vom 5. Dezember 2008 - V ZR 144/07 - OLG Brandenburg
LG Neuruppin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die
Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und
den Richter Dr. Czub

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 16. August 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen den Beklagten zu 2 abgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Mit notariellem Vertrag vom 9. Dezember 1993 verkaufte die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, dem Kläger eine noch nicht vermessene, als "Flurstück 75/32 (neu)" bezeichnete Grundstücksfläche mit einer Größe von 319 qm. Ferner übernahm sie die Verpflichtung, auf der Fläche eine Doppelhaushälfte mit Carport zu errichten. Nachfolgend zahlte der Kläger den vollen Kaufpreis und erhielt von der Beklagten zu 1 im Gegenzug eine Bankbürgschaft in derselben Höhe.
2
In einer Nachtragsvereinbarung vom 30. Dezember 1994 wurde festgehalten , dass "sich das Vertragsgrundstück nach dem amtlichen Auszug aus dem Veränderungsnachweis nunmehr als Flurstück 75/32 mit einer Größe von 237 qm beschreibt" und dass sich hierauf die in der Vorurkunde abgegebenen Bewilligungen und Anträge bezögen. Weiter heißt es: "Die…(o.g.) Erklärungen werden nur zur Ermöglichung des Grundbuchvollzugs abgegeben. Vertragsrechtliche Erklärungen sind hiermit nicht verbunden, insbesondere auch nicht wegen der Flächenabweichung bei Flur Nr. 75/32; dies bedeutet, dass vertragliche und gesetzliche Ansprüche unverändert offen bleiben."
3
Im März 1995 wurde zu Gunsten des Klägers eine Auflassungsvormerkung für das (nur) 237 qm große Grundstück mit der Flurstücksbezeichnung 75/32 in das Grundbuch eingetragen. Im Juli 1995 stellte die Beklagte zu 1 die zweite Kaufpreisrate fällig und informierte die Bürgin, dass sich die Bürgschaft um diesen Betrag verringere.
4
Als Ausgleich für die geringere Fläche des Flurstücks 75/32 ließ die Beklagte zu 1 dem Kläger mit dem heutigen Flurstück 254 eine weitere Fläche von 72 qm auf. Das Grundbuchamt lehnte jedoch die Eigentumsumschreibung im Jahr 2002 mit der Begründung ab, das Flurstück 254 sei zusammen mit anderen Flurstücken bereits in Miteigentumsanteile aufgeteilt und in über 300 Grundbücher desselben Wohngebiets eingetragen worden.
5
Der Kläger ist inzwischen als Eigentümer des Flurstücks 75/32 eingetragen. Von der Doppelhaushälfte mit Nebengebäude und Carport befinden sich 6 qm der Grundfläche auf dem Flurstück 254. Mehrfache Aufforderungen des Klägers an die Beklagte zu 1, ihm das Flurstück 254 zu übereignen, blieben erfolglos.
6
Mit der Klage hat der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1 die Rückabwicklung des Kaufvertrages im Wege des großen Schadensersatzes verlangt. Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1 dem Grunde nach stattgegeben. Die Berufung der Beklagten zu 1 ist erfolglos geblieben, ebenso ihre dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde.
7
Den Beklagten zu 2 nimmt der Kläger unter anderem wegen Verletzung der Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung auf Schadensersatz in Höhe von 313.754,59 € in Anspruch. Insoweit hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen richtet sich seine von dem Senat zugelassene Revision. Der Beklagte zu 2 beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

8
Das Berufungsgericht hält einen Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 u. § 7 MaBV für nicht gegeben. Zwar sei anerkannt, dass der Geschäftsführer einer Bauträgergesellschaft wegen Verletzung von Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung persönlich haften könne. Dem Schutzzweck des § 7 MaBV sei hier aber Genüge getan. Durch die Bürgschaft , die der Bauträger nach dieser Vorschrift zu stellen habe, solle der Käufer einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort und nicht erst bei dessen Abnahme oder in Raten entsprechend dem Baufortschritt zu entrichten. Die Sicherung des Eigentumserwerbs an dem Bauwerk erfolge dabei über die Vorschriften der §§ 946, 94 BGB durch Sicherung des Eigentumsverschaf- fungsanspruchs. Soweit es um den Erwerb des Grundstücks selbst gehe, sei der Erwerber in der Regel durch die Auflassungsvormerkung hinreichend geschützt und bedürfe des zusätzlichen Schutzes der Makler- und Bauträgerverordnung nicht. Das Eigentum an dem Bauwerk habe der Kläger erlangt, da es im Wesentlichen auf dem durch die Auflassungsvormerkung gesicherten Grundstück 75/32 errichtet worden sei; der auf dem Flurstück 254 befindliche Gebäudeteil sei als Überbau dem Grundstück 75/32 zuzurechnen. Andere Ansprüche des Klägers kämen nicht in Betracht, insbesondere sei der Beklagte zu 2 weder aus einem Schuldbeitritt zum Schadensersatz verpflichtet noch hafte er gemäß § 823 Abs. 1 BGB oder gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB.

II.

9
Das angefochtene Urteil ist nicht zu beanstanden, soweit es andere Ansprüche als denjenigen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 3, 7 MaBV betrifft; die Revision erhebt diesbezüglich auch keine Einwände. Revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand hält dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers wegen Verletzung der Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung lägen nicht vor.
10
1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach der Geschäftsführer einer Bauträgergesellschaft wegen Verletzung der Regelungen in § 3 und § 7 MaBV nach § 823 Abs. 2 BGB persönlich haften kann.
11
a) Das an den Bauträger gerichtete Verbot, Zahlungen entgegenzunehmen , ohne dass die in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 MaBV genannten Voraussetzungen vorliegen, bezweckt den Schutz des Erwerbers vor Vermögensschädigungen durch ungesicherte Vorleistungen. Die Verbraucherschutzbestimmung soll in Kombination mit § 3 Abs. 2 MaBV sicherstellen, dass Leistungen des Erwerbers ein entsprechender Gegenwert gegenübersteht (vgl. BGHZ 160, 277, 281; 146, 250, 258; 139, 387, 390). Sie ist daher ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (ebenso: OLG Frankfurt OLGR 2005, 478, 479; OLG Celle ZfIR 2001, 412, 414; OLG Hamm NJW-RR 1999, 530, 531; Palandt /Sprau, BGB, 68. Aufl., § 823 Rdn. 66; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, 2. Aufl., § 823 Rdn. 222; Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Einleitung Rdn. 83; Grziwotz/Bischoff, MaBV, § 3 Rdn. 210; a.A. OLG Dresden NJW-RR 1997, 1506, 1507). Entsprechendes gilt für § 7 MaBV, der ebenfalls den Schutz des vorauszahlenden Erwerbers bezweckt. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass der Erwerber entweder die zugesagten Leistungen des Bauträgers oder aber die Rückzahlung seiner Mittel erhält, wenn der Wert der Leistung des Bauträgers hinter dem zurückbleibt, was der Bauträger schuldet (BGHZ 162, 378, 382; BGH, Urt. v. 19. Juli 2001, IX ZR 149/00, NJW 2001, 3329, 3330 f; Urt. v. 21. Januar 2003, XI ZR 145/02, NJW-RR 2003, 592).
12
b) Wegen der Verletzung eines Schutzgesetzes kann der Geschäftsführer einer GmbH auch persönlich haften. Zwar handelt der Geschäftsführer im Rahmen seines Aufgabenkreises als organschaftlicher Vertreter der juristischen Person, so dass diese nach § 31 BGB für Schäden haftet, die er in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen einem Dritten zufügt. Dieser Grundsatz schließt indessen eine daneben bestehende eigene Haftung des Geschäftsführers nach § 823 Abs. 2 BGB nicht aus, wenn er persönlich den Schaden durch eine unerlaubte Handlung herbeigeführt hat (vgl. BGHZ 109, 297, 302 f.; BGH, Urt. v. 11. Juli 2006, VI ZR 340/04, WM 2006, 1896, 1898; Urt. v. 12. März 1996, VI ZR 90/95, NJW 1996, 1535, 1536).
13
2. Mit dem Regelungsgehalt von § 3 und § 7 MaBV unvereinbar ist dagegen die Ansicht des Berufungsgerichts, dem Schutzzweck der Makler- und Bauträgerverordnung sei hier Genüge getan, weil der Kläger das Eigentum an dem errichteten Bauwerk erlangt habe.
14
a) Nach § 3 Abs. 1 MaBV darf der Bauträger Zahlungen des Erwerbers nur entgegennehmen, wenn bestimmte Mindestsicherungen erfüllt sind. Dazu zählt die Eintragung einer Auflassungsvormerkung an dem Vertragsobjekt (Satz 1 Nr. 2). Von dieser Verpflichtung ist der Bauträger unter den in § 7 MaBV genannten weiteren Voraussetzungen freigestellt, wenn er Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte in Form einer Bürgschaft (§ 7 Abs. 1 Satz 1 u. 2, § 2 Abs. 2 MaBV) leistet. Die Verpflichtung des Bauträgers, eine Bürgschaft zu stellen, soll Störungen des Gleichgewichts zwischen den Vorauszahlungen des Erwerbers und den Leistungen des Bauträgers umfassend auffangen (vgl. BGHZ 175, 161, 165 f. m.w.N.). Die Bürgschaft sichert daher nicht nur die Fertigstellung der geschuldeten Bauleistung, sondern auch den Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an dem verkauften Grundstück (vgl. OLG München, BauR 2006, 1919 sowie Basty, aaO, Rdn. 572).
15
Die Annahme des Berufungsgerichts, soweit es um den Erwerb des Grundstücks gehe, sei der Erwerber bereits durch die Auflassungsvormerkung geschützt, ist nicht zutreffend. Der Bauträger wird durch die Möglichkeit, eine Bürgschaft nach § 7 MaBV zu stellen, von dem in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV enthaltenen Verbot freigestellt, Zahlungen des Erwerbers vor Eintragung einer Auflassungsvormerkung entgegenzunehmen. Die Sicherung des Erwerbers nach § 7 MaBV kommt deshalb gerade in Fällen in Betracht, in denen er - wie der Kläger - Zahlungen zu einem Zeitpunkt leistet, zu dem noch keine Auflassungsvormerkung eingetragen ist, er also hinsichtlich des Grundstückserwerbs keine gesicherte Rechtsposition innehat. Im Hinblick auf dieses Sicherungsbedürfnis bestimmt § 7 Abs. 1 Satz 3 MaBV, dass die Bürgschaft aufrechtzuerhalten ist, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV erfüllt sind, also unter anderem eine Auflassungsvormerkung eingetragen wurde, und das Vertragsobjekt vollständig fertig gestellt ist.
16
b) Das Sicherungsbedürfnis des Klägers ist durch die Eintragung der Auflassungsvormerkung für das Flurstück 75/32 im März 1995 nicht entfallen. Insoweit verkennt das Berufungsgericht, dass der Grundstückserwerb nur dann im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV gesichert ist, wenn die Vormerkung "an dem Vertragsobjekt" eingetragen ist, wenn also der durch die Auflassungsvormerkung gesicherte Anspruch dem vertraglich vereinbarten Eigentumsverschaffungsanspruch entspricht (vgl. Basty, aaO, Rdn. 271). Eine solche Vormerkung hat es hier zu keiner Zeit gegeben. Wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend ausführt, entspricht dasjenige, was der Kläger bisher erhalten hat, nämlich das Eigentum an dem Flurstück 75/32, nicht den Vereinbarungen des Kaufvertrages. Folglich kann eine für das Flurstück 75/32 eingetragene Auflassungsvormerkung nicht als Sicherung des vertraglichen Eigentumsverschaffungsanspruchs des Klägers angesehen werden.
17
3. Das Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Ob ein möglicher Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB verjährt ist, wie die Revisionserwiderung geltend macht, lässt sich im Revisionsverfahren nicht feststellen. Zum einen kann die Verjährungseinrede nicht erstmals in der Revisionsinstanz erhoben werden (BGHZ 1, 234; BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003, IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 276); dass sie von dem Beklagten zu 2 schon in den Tatsacheninstanzen erhoben worden ist, zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Zum anderen können die zu den tatsächlichen Voraussetzungen der Verjährung notwendigen Feststellungen im Revisionsverfahren nicht getroffen werden (vgl. BGH, Urt. v. 2. Oktober 1997, I ZR 88/95, NJW 1998, 1395, 1398 [insoweit in BGHZ 136, 380 nicht abgedruckt]).

III.

18
Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen zu den weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB getroffen, insbesondere zu dem Verursachungsbeitrag und einem Verschulden des Beklagten zu 2 sowie zu einem Schaden des Klägers.
19
Für das weitere Verfahren, in dem auch die nunmehr erhobene Einrede der Verjährung zu prüfen sein wird, weist der Senat auf Folgendes hin:
20
Ein Verstoß gegen §§ 3 und 7 MaBV kann zum einen darin liegen, dass die von der Beklagten zu 1 gestellte Bürgschaft offenbar eine sog. Abschmelzungsklausel enthielt. Andernfalls hätte für sie kein Anlass bestanden, die Bürgin nach Fälligstellung der zweiten Kaufpreisrate im Juli 1995 darüber zu informieren , dass sich die Bürgschaft um den genannten Betrag verringere. Eine solche Bürgschaft entspricht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht den Anforderungen der Makler- und Bauträgerverordnung (Urt. v. 6. Mai 2003, XI ZR 33/02, NJW-RR 2003, 1171) und stellt den Bauträger daher nicht von dem Verbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV frei, Zahlungen entgegenzu- nehmen, bevor eine Auflassungsvormerkung an dem Vertragsobjekt eingetragen worden ist (vgl. Basty, aaO, Rdn. 548). Zum anderen kommt eine Verletzung von § 7 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV in Betracht, weil die Beklagte zu 1 die Abschmelzung der Bürgschaft veranlasst hat, ohne dass eine Auflassungsvormerkung an dem Vertragsobjekt zugunsten des Klägers im Grundbuch eingetragen war. Ob der Beklagte zu 2 hierfür verantwortlich war, wird von dem Berufungsgericht gegebenenfalls festzustellen sein.
21
Ein schuldhaftes Handeln des Beklagten zu 2 scheidet nicht schon deshalb aus, weil sich die Erkenntnis, dass Bürgschaften, die Abschmelzungsklauseln enthalten, mit der Makler- und Bauträgerverordnung unvereinbar sind, im Zeitpunkt der Zahlung des Klägers (1994) noch nicht durchgesetzt hatte. Selbst wenn der Beklagte zu 2 damals eine Abschmelzungsklausel entsprechend dem erreichten Bautenstand für wirksam halten durfte, musste er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt doch erkennen, dass eine solche eingeschränkte Bürgschaft ihren Zweck nur erfüllen konnte, wenn der Eigentumsverschaffungsanspruch des Erwerbers gesichert war, also die in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 MaBV genannten Voraussetzungen vorlagen.
22
Bei der Feststellung des Schadens des Klägers wird die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof zu dem Sicherungsumfang einer Bürgschaft nach § 7 MaBV zu berücksichtigen sein (vgl. BGHZ 151, 147, 155; BGH, Urt. v. 21. Januar 2003, XI ZR 145/02, NJW-RR 2003, 592, 593). Schäden, die durch eine solche Bürgschaft nicht gesichert sind, liegen außerhalb des Schutzzwecks von § 7 MaBV und können daher nicht nach § 823 Abs. 2 BGB ersetzt verlangt werden. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Neuruppin, Entscheidung vom 29.06.2006 - 1 O 522/04 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 16.08.2007 - 5 U 142/06 -

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

Die Verjährung von Ansprüchen der in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 6 bezeichneten Art beginnt mit der Rechtskraft der Entscheidung, der Errichtung des vollstreckbaren Titels oder der Feststellung im Insolvenzverfahren, nicht jedoch vor der Entstehung des Anspruchs. § 199 Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.