Bundesgerichtshof Urteil, 08. Okt. 2008 - XII ZR 84/06

Tatbestand:

Die Parteien streiten darum, ob die Beklagten Schadensersatz wegen nicht durchgeführter Schönheitsreparaturen, unvollständiger Räumung sowie Beschädigung eines gewerblichen Mietobjektes zu leisten haben. Die Klägerin war seit 1. August 1970 Pächterin eines Gaststättenobjektes in W.. Sie unterverpachtete das Objekt (Restaurant samt Wirtewohnung) ab 1971 an die Beklagten. Das Rechtsverhältnis der Parteien bestimmt sich nach dem Pachtvertrag vom 18. Januar 1979, mit dem ein früherer Pachtvertrag abgelöst worden ist. § 7 des Pachtvertrages lautet: "Pächter erkennt an, das Pachtobjekt in ordentlichem und gebrauchsfähigem /renoviertem Zustand erhalten zu haben. Der Pächter hat das Pachtobjekt nebst Inventar pfleglich zu behandeln und auf seine Kosten dauernd instand zu setzen. Er hat stets für ausreichende Lüftung, Heizung und Reinigung aller ihm überlassenen Räume zu sorgen. Die Instandhaltung umfaßt alle Erhaltungsarbeiten und die sogenannten Schönheitsreparaturen. Die Schönheitsreparaturen sind vom Pächter ohne Aufforderung in angemessenen Abständen mindestens alle zwei Jahre (Toiletten und Küche jährlich) sachgemäß und fachgerecht ausführen zu lassen. Die Verpächterin ist berechtigt, den Pächter zur sachgemäßen Durchführung dieser Arbeiten anzuhalten und nach ergebnislosem Ablauf einer angemessenen Frist die erforderlichen Arbeiten auf Kosten des Pächters vornehmen zu lassen."
In § 17 des Vertrages heißt es: "Bei Auszug hat der Pächter das Pachtobjekt vollständig geräumt und in
a) renoviertem und besenreinem … Zustand mit sämtlichen Schlüsseln zurückzugeben. …" Sowohl das Haupt- als auch das Unterpachtverhältnis endeten aufgrund eines Räumungsvergleichs der Parteien mit den Hauseigentümern. Die Beklagten zogen am 8. Januar 1999 aus, ohne Schönheitsreparaturen durchzuführen. Das Landgericht hat die Klage der Unterverpächterin auf Ersatz der Kosten für die Durchführung von Schönheitsreparaturen, die vollständige Räumung und die Beseitigung von Schäden abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 11.317,53 € nebst Zinsen verurteilt. Dagegen wenden sich die Beklagten mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat überwiegend Erfolg.

I.

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, auf die schuldrechtlichen Pflichten der Parteien seien die bis 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften des BGB anzuwenden. Die Beklagten seien ihrer Verpflichtung zur Durchführung
der Schönheitsreparaturen nicht nachgekommen. Nach §§ 17 a, 7 Abs. 3 des Mietvertrages seien sie zur Ausführung von Schönheitsreparaturen bei Vertragsende unabhängig vom Zeitpunkt der letzten Schönheitsreparaturen verpflichtet. Zwar sei auf den Vertrag das AGBG anwendbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stelle die von § 536 BGB abweichende formularmäßige Abwälzung der turnusmäßigen Schönheitsreparaturen auf den Mieter grundsätzlich keine unangemessene Benachteiligung des Mieters im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG dar. Eine andere Beurteilung gelte auch nicht für die Regelung des § 17 a des Pachtvertrages, wonach die Pächter verpflichtet seien, unabhängig von der Durchführung der letzten Schönheitsreparatur die Räume in renoviertem Zustand zurückzugeben, ihnen also unabhängig von dem Grund der durch sie erfolgten Abnutzung eine Endrenovierungspflicht auferlegt werde. Für die Wohnraummiete sei zwar anerkannt, daß eine solche Klausel den Mieter unangemessen benachteilige und deshalb gemäß § 9 AGBG unwirksam sei. Das werde damit begründet, daß die Übernahme der laufenden Schönheitsreparaturen einen Teil des Entgelts für die Gebrauchsüberlassung darstelle und damit letztlich auch dem Mieter zugute komme, der die Gebrauchsspuren beseitige und damit die renovierte Wohnung wieder nutzen könne. Dagegen komme eine Endrenovierung, die die durchgeführten laufenden Schönheitsreparaturen unberücksichtigt lasse, allein dem Vermieter zugute, der entgegen dem Leitbild der §§ 536, 548 BGB eine Wohnung erhalte, die gerade keine auf den vertragsgemäßen Gebrauch zurückgehenden Abnutzungserscheinungen mehr aufweise. Eine solche vom gesetzlichen Leitbild abweichende Regelung sei gemäß § 9 AGBG unwirksam. Bei Geschäftsraummietverträgen gelte diese Argumentation aber nicht. Hier handele es sich in der Regel um geschäftserfahrene Mieter, die nicht so schutzbedürftig wie ein Wohnraummieter seien. Deshalb sehe das BGB für Wohnraummietverträge besondere Schutzvorschriften vor. So sei der Kündi-
gungsschutz stärker ausgeprägt als bei gewerblicher Miete. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteilige in einem Wohnraummietvertrag eine Formularklausel, die eine monatlich im voraus zu zahlende Miete vorsehe , bei einem Zusammentreffen mit einer die Aufrechnung mit Gegenforderungen beschränkenden Klausel den Mieter unangemessen, weil er im Falle eines zur Minderung berechtigenden Mangels im Folgemonat mit dem ihm zustehenden Bereicherungsanspruch wegen Überzahlung der Miete nicht aufrechnen könne. In gewerblichen Pachtverträgen halte der Bundesgerichtshof diese Beschränkung für zulässig. Nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München stelle in gewerblichen Mietverträgen eine formularmäßige Abwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter anders als bei der Wohnraummiete auch dann keine unangemessene Benachteiligung dar, wenn der Mieter die Räume in abgenutztem Zustand übernommen habe. Daraus folge, daß jedenfalls bei Geschäftsraummiete größere Einschränkungen des Mieters /Pächters durch AGB hingenommen würden. Deshalb sei die Endrenovierungsklausel für den Mieter/Pächter von Gewerberäumen nicht unangemessen. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen nicht durchgeführter Schönheitsreparaturen einschließlich eines dadurch bedingten Nutzungsausfalles betrage 11.526,33 €. Daneben stehe der Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen Beschädigung des Holzfußbodens in Höhe von 2.400 DM (= 1.227,10 €) sowie ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Entfernung eines Bretterverschlages samt Sperrmüll in Höhe von 1.100 DM (= 562,42 €) zu. Nach Verrechnung mit dem Kautionsguthaben in Höhe von 3.908,38 DM betrage die Forderung der Klägerin 22.135,16 DM (= 11.317,53 €). 2. Die Auffassung des Oberlandesgerichts ist nicht frei von Rechtsirrtum.
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß auf die Inhaltskontrolle der Formularklauseln § 9 AGBG anzuwenden ist, weil das Mietverhältnis vor dem 1. Januar 2002 beendet worden ist (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB).
a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung wurden die Klauseln nicht dadurch zu Individualvereinbarungen, daß die Parteien den Mietvertrag durch Individualvertrag verlängert haben.
b) In der Rechtsprechung zur Wohnraummiete wird seit langem die Auffassung vertreten, daß eine Regelung in einem Formularvertrag, die den Mieter verpflichtet, die Mieträume unabhängig vom Zeitpunkt der Vornahme der letzten Schönheitsreparaturen bei Vertragsende renoviert zu übergeben, wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters nach § 9 AGBG (jetzt: § 307 BGB) unwirksam ist (OLG Hamm ZMR 1981, 179; OLG Frankfurt WuM 1981, 272). Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen (Urteil vom 3. Juni 1998 - VIII ZR 317/97 - NJW 1998, 3114, 3115) und darüber hinaus entschieden, daß im Wohnraummietrecht auch jeweils für sich unbedenkliche Klauseln einen Summierungseffekt haben und in ihrer Gesamtheit zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders führen können. Er hält in solchen Fällen sowohl die Endrenovierungsklausel als auch die Klausel, die die Übertragung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter regelt, für unwirksam (Urteil vom 14. Mai 2003 - VIII ZR 308/02 - NJW 2003, 2234, 2235; Urteil vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 335/02 - NZM 2003, 755). Ob diese Auffassung auf Mietverträge über Geschäftsräume übertragen werden kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Die überwiegende Auffassung bejaht dies (OLG Hamm ZMR 2002, 822, 823; LG Hamburg WuM
1994, 675, 676; Scheuer in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. V A 207; Herrlein/Kandelhard/Knops Mietrecht 2. Aufl. § 535 Rdn. 54; Hansen in Ulmer/Brandner AGBG 9. Aufl. Anh. §§ 9-11 Rdn. 509; Schmidt-Futterer/Langenberg Mietrecht 8. Aufl. § 538 Rdn. 128 wollen danach differenzieren, ob die Räumlichkeiten dem Mieter renoviert oder unrenoviert überlassen worden sind). Eine Mindermeinung, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, ist der Auffassung, daß der Geschäftsraummieter nicht wie ein Wohnraummieter sozial schutzbedürftig sei (OLG Celle NZM 2003, 599; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht-, und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 376 halten die Klausel für wirksam, wollen das Verhalten des Vermieters aber als rechtsmißbräuchlich behandeln, wenn bei Rückgabe des Mietobjektes die letzte Renovierung nur kurze Zeit zurückliegt).
c) Der erkennende Senat schließt sich der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats für den Bereich der Geschäftsraummiete an. Nach der gesetzlichen Regelung hat die Schönheitsreparaturen nicht der Mieter, sondern der Vermieter vorzunehmen. Das folgt aus seiner Verpflichtung in § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB, das Mietobjekt während der gesamten Vertragszeit in einem vertragsgemäßen Zustand zu erhalten (Langenberg Schönheitsreparaturen Instandhaltung und Rückbau 2. Aufl. S. 22 Rdn. 1). Auch das Mietrechtsreformgesetz hat daran nichts geändert (Haas Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz E 12, 63). Von diesem gesetzlichen Leitbild weicht die Vertragspraxis , insbesondere in Formularverträgen, seit langem ab. Auch der Bundesgerichtshof (Rechtsentscheid vom 30. Oktober 1984 - VIII ARZ 1/84 - WuM 1985, 46) hat es demgemäß gebilligt, daß in Formularverträgen Schönheitsreparaturen regelmäßig auf den Mieter verlagert werden dürfen, obwohl nach § 9 AGBG (jetzt: § 307 BGB) eine Bestimmung, die von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abweicht, in der Regel als unangemessen und
damit unwirksam anzusehen ist. Begründet wird dies mit einer langen, bereits Verkehrssitte gewordenen Übung (Langenberg aaO S. 24 Rdn. 6). Die in Formularmietverträgen enthaltene Verpflichtung des Mieters, neben der Durchführung der Schönheitsreparaturen die Mietsache bei Beendigung des Mietverhältnisses renoviert zurückzugeben, entfernt sich noch weiter vom gesetzlichen Leitbild und führt zu einer zusätzlichen Verschärfung zu Lasten des Mieters. Er muß in diesen Fällen eine Endrenovierung vornehmen unabhängig davon, wann die letzte Schönheitsreparatur erfolgt ist und ob ein Bedarf hierfür besteht. Eine so weit gehende Abweichung vom gesetzlichen Leitbild hat der VIII. Zivilsenat nicht mehr mit § 307 BGB vereinbar angesehen (BGH, Urteil vom 14. Mai 2003 aaO; Urteil vom 25. Juni 2003 aaO). Dem schließt sich der Senat entgegen den von Wolf/Eckert/Ball (aaO Rdn. 377) vorgebrachten Bedenken auch für den Bereich der Geschäftsraummiete an. Der Einwand, der VIII. Zivilsenat sei nicht auf den Aspekt eingegangen, daß die Schönheitsreparatur Teil der Gegenleistung zur Gebrauchsgewährung sei und die Überwälzung demgemäß in die Kalkulation der Miete eingehe, berücksichtigt nicht ausreichend, daß dem Mieter - abweichend von der gesetzlichen Regelung - ein Übermaß an Renovierungspflichten auferlegt wird. Er muß die Endrenovierung unabhängig vom Zeitpunkt der letzten Schönheitsreparatur und dem Zustand der Mietsache durchführen. Daß die vertragliche Äquivalenz einschneidend gestört werden kann, wenn dem Vermieter zur Abgeltung der Gebrauchsgewährung nur die Mietzahlung verbleibt, hat sich der Vermieter selbst zuzuschreiben. Wenn er dem Mieter ein Übermaß an Renovierungspflichten auferlegt, trägt er das Risiko der Gesamtunwirksamkeit und kann sich nicht darauf berufen, daß dadurch das vertragliche Gleichgewicht gestört wird. Der Senat sieht keinen überzeugenden Grund, für den Bereich der Geschäftsraummiete der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenates nicht zu folgen.
aa) Zu Unrecht beruft sich das Berufungsgericht für die von ihm vertretene Auffassung auf den besonderen Schutz, den das BGB dem Wohnraummieter gewährt. Zwar sieht das Gesetz für Teilbereiche einen besonderen Schutz des Wohnraummieters vor. So ist z.B. der Kündigungsschutz des Wohnraummieters stärker ausgeprägt (vgl. § 573 BGB). Ferner darf das Minderungsrecht nicht zum Nachteil des Mieters beschränkt werden (§ 536 Abs. 4 BGB), worauf das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 127, 245) verweist. Für den Bereich der Schönheitsreparaturen fehlt es aber an einer Besserstellung des Wohnraummieters. Nach der gesetzlichen Regelung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB schuldet der Vermieter von Geschäftsräumen die Durchführung der Schönheitsreparaturen ebenso wie der Wohnraumvermieter. Das Gesetz behandelt die Vermieter in beiden Fällen gleich. bb) Aus der vereinzelten Besserstellung des Wohnraummieters kann nicht der Schluß gezogen werden, das Gesetz habe den Mieter von Geschäftsräumen generell weniger vor belastenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen schützen wollen. Zwar erlaubt das Gesetz eine weitergehende Beschränkung der Rechte des Geschäftsraummieters (vgl. § 24 AGBG = § 310 BGB, wonach die Klauselverbote der §§ 10, 11 AGBG = §§ 308, 309 BGB für Unternehmer nicht gelten). Die Überwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter ist aber in den §§ 10, 11 AGBG nicht geregelt. Sie ist an § 9 AGBG zu messen, einer Bestimmung, die für Unternehmer und Verbraucher gleichermaßen gilt. cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann auch nicht wegen einer allgemein geringeren Schutzbedürftigkeit des Geschäftsraummieters von einer Vereinbarkeit der Klausel mit § 9 AGBG in Geschäftsraummietverträgen ausgegangen werden. Zwar trifft es zu, daß der geschäftserfahrene Unternehmer nicht in gleichem Maße schutzbedürftig ist wie ein Verbraucher.
Das kann z.B. der Fall sein, wenn der Unternehmer Geschäfte der betreffenden Art häufig abschließt. Er kann deshalb mit den Risiken des Geschäfts vielfach besser vertraut und dadurch zu einer entsprechenden Vorsorge in der Lage sein (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 64. Aufl. § 307 Rdn. 40). Für den hier betroffenen Regelungsbereich gelten diese Überlegungen aber nicht. Geschäftsräume werden regelmäßig langfristig vermietet. Die Problematik der Endrenovierung stellt sich meist erst am Ende einer (langen) Vertragslaufzeit. Der Mieter, insbesondere derjenige, der zum ersten Mal Geschäftsräume mietet, geht in der Regel nicht davon aus, daß er - unabhängig vom Zeitpunkt der letzten Schönheitsreparatur - in jedem Fall eine Endrenovierung durchführen muß. Selbst wenn er die Problematik erkennt, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, daß ihm die örtliche Marktsituation die Abwehr einer solchen seine gesetzlichen Rechte beschneidenden Klausel ermöglicht. Auch der Hinweis, der Geschäftsraummieter könne die Kosten der Endrenovierung in die Preise für seine Waren und Dienstleistungen einkalkulieren, überzeugt nicht. Zum einen ist bereits zweifelhaft, ob die jeweilige Marktsituation eine solche Abwälzung erlaubt. Zum anderen ließe sich mit dieser Argumentation jede für den Geschäftsraummieter nachteilige Klausel rechtfertigen. Dem Mieter von Geschäftsräumen kann aber nicht zugemutet werden, die finanziellen Nachteile, die ihm durch eine seine gesetzlichen Rechte beschneidende Klausel auferlegt werden, durch die mit geschäftlichen Risiken verbundene Erhöhung seiner Preise aufzufangen. Daß in Einzelfällen ein Geschäftsraummieter sich auf die Nachteile, die mit einer solchen Klausel verbunden sind, einzustellen vermag, ist nicht entscheidend. Auch im Verkehr mit Unternehmern ist nicht auf die Schutzbedürftigkeit im Einzelfall, sondern auf eine überindividuelle, generalisierende Betrachtungsweise abzustellen (Palandt/Heinrichs aaO § 307 Rdn. 40).
dd) Der Senat hält es auch nicht für einen gangbaren Weg, von der Zulässigkeit der Renovierungsklausel auszugehen und im Einzelfall die Berufung auf eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 242 BGB zuzulassen, wenn die letzte Schönheitsreparatur erst kurz vor dem Auszug des Mieters liegt. Das Gesetz sieht eine solche Differenzierung nicht vor. Nach der Regelung des § 9 AGBG sind unangemessene Klauseln unwirksam. Die §§ 9, 10, 11 AGBG schließen in ihrem Anwendungsbereich als "leges speciales" den Rückgriff auf § 242 BGB aus (vgl. BGHZ 114, 338, 340; Staudinger/Coester BGB (1998) § 9 AGBG Rdn. 37 m.w.N.). Bei der Prüfung der Angemessenheit ist - wie ausgeführt - nicht auf den Einzelfall abzustellen, sondern von einem generalisierenden objektiven Maßstab auszugehen. Das schließt es allerdings nicht aus, daß die Berufung auf eine (wirksame) Klausel im Einzelfall treuwidrig sein kann (Palandt /Heinrichs aaO Vorb. v. § 307 Rdn. 17). ee) Der Senat hält auch eine Differenzierung danach, ob die Räumlichkeiten dem Mieter renoviert oder unrenoviert überlassen worden sind, wie sie Langenberg (aaO S. 34 Rdn. 28) vorschlägt, nicht für geboten. Auch der VIII. Zivilsenat hat für den Bereich des Wohnraummietrechtes nicht darauf abgestellt. Entscheidend ist vielmehr allein, daß der Mieter bei Beendigung des Mietverhältnisses unabhängig vom Zeitpunkt der letzten Schönheitsreparatur die Mietsache renoviert zu übergeben hätte. Es ist kein Grund ersichtlich, insoweit für die Geschäftsraummiete abweichend vom Wohnraummietrecht eine weitere Unterscheidung vorzunehmen.
c) Damit kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit es der Klägerin Schadensersatz wegen Unterlassung der Schönheitsreparaturen sowie eine Entschädigung wegen entgangener Nutzung in Höhe von insgesamt 11.526,33 € zugesprochen hat. Bei Unwirksamkeit der vorgenannten Klauseln haben die Beklagten durch das Unterlassen der Schönheitsreparaturen und der
Endrenovierung keine ihnen obliegende Pflicht verletzt. Es muß daher insoweit bei der klageabweisenden Entscheidung des Landgerichts verbleiben.
d) Soweit das Berufungsgericht die Beklagten zum Schadensersatz für die Beseitigung eines Bretterverschlages und die Beschädigung des Fußbodens in der Wohnung verurteilt hat, bleibt die Revision ohne Erfolg. Nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Beklagten den Bretterverschlag angebracht. Entgegen der Revision ist in den Tatsacheninstanzen kein ausreichender Vortrag gegeben, daß die Beklagten den von ihnen angebrachten Verschlag nach Beendigung des Mietverhältnisses im Mietobjekt zurücklassen durften. Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten hilfsweise auf die Verrechnung mit dem Kautionsguthaben. In den Tatsacheninstanzen hat die Klägerin die Kaution lediglich gegen den Anspruch auf Nutzungsentschädigung verrechnet. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruches für den Fußboden hat der Senat die Verfahrensrügen geprüft, im Ergebnis aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
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Tatbestand:

1

Die Kläger waren in der Zeit zwischen dem 16. Mai 2001 und dem 31. März 2004 Mieter einer Eigentumswohnung des Beklagten. Der Mietvertrag enthält unter anderem folgende Regelungen: "§ 16 Schönheitsreparaturen 1. Der Mieter ist verpflichtet, ohne besondere Aufforderung die laufenden Schönheitsreparaturen fachgerecht nach Maßgabe der folgenden Ziffer 2 auf eigene Kosten vorzunehmen, es sei denn, unter § 29 ist eine abweichende Vereinbarung getroffen. 2. Die Schönheitsreparaturen sind während der Mietzeit regelmäßig nach Ablauf folgender Zeiträume seit Mietbeginn oder nach Durchführung der letzten Schönheitsreparaturen auszuführen: in Küchen, Bädern und Duschen, alle 3 Jahre, in Wohn- und Schlafräumen, Fluren, Dielen und Toiletten, alle 5 Jahre, in anderen Räumen alle 7 Jahre.

3. Verlangt es der Zustand der Räume und trifft nicht den Vermieter, seinen gesetzlichen Vertreter oder Erfüllungsgehilfen Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit daran, sind die laufenden Schönheitsreparaturen wie folgt auszuführen :
a) bei Übergabe renovierter Räume vor Ablauf des jeweils ersten Fristenzeitraumes seit Mietbeginn, oder
b) bei Übergabe nicht renovierter Räume nach Ablauf des jeweils ersten in Ziffer 2 genannten Fristenzeitraumes seit Mietbeginn vor Ablauf des jeweils nächsten Fristenzeitraumes. 4. Von den in Ziffer 2 genannten Fristenzeiträumen kann abgewichen werden, wenn der Zustand der Mieträume die Einhaltung dieser Frist nicht erfordert. ... 7. Sind bei Beendigung des Mietvertrages die Schönheitsreparaturen entsprechend Ziffern 2-4 nicht fällig, so zahlt der Mieter an den Vermieter einen Kostenersatz für die seit der letzten Durchführung der Schönheitsreparaturen erfolgte Abwohnzeit im Fristenzeitraum gemäß Ziffern 2-4, sofern nicht der Mieter die Schönheitsreparaturen durchführt oder sich nicht der unmittelbar folgende Nachmieter zur Durchführung von Schönheitsreparaturen bereiterklärt oder die Kosten hierfür übernimmt. Die Höhe dieses Kostenansatzes wird anhand eines Kostenvoranschlages eines von den Vertragsparteien ausgewählten Fachbetriebes des Malerhandwerks über die üblicherweise bei der Renovierung der Mieträume anfallenden Schönheitsreparaturen ermittelt. Sie entspricht dem Verhältnis der in Ziffern 2-4 festgesetzten Fristen für die Durchführung der Schönheitsreparaturen und der Wohndauer seit den zuletzt durchgeführten Schönheitsreparaturen.
§ 29 Sonstige Vereinbarungen Die Räume werden vermieterseits im renovierten Zustand (Wände hell gestrichen und ohne Tapete, Lackteile lichtgrau) übergeben. ..."

2

Die Kläger strichen am Ende der Mietzeit die Wände und Decken, führten aber keine Arbeiten an den Holzteilen aus. Nach einem vom Beklagten eingeholten Kostenvoranschlag eines Malerbetriebes ist für das Lackieren von Fenstern, Fensterbänken, Fußleisten und Türen ein Kostenaufwand von 3.390,10 € erforderlich. Der Beklagte behielt deshalb - ausgehend von einer von den Klägern zu entrichtenden Quote von 57,5 % - die von diesen gestellte Mietkaution ein.

3

Die Kläger haben geltend gemacht, Renovierungsarbeiten an den Holzteilen seien aufgrund des Zustands der Wohnung nicht erforderlich gewesen; § 16 Nr. 7 des Mietvertrags könne keine Kostenbeteiligung unabhängig vom tatsächlichen Zustand der Wohnung begründen. Sie verlangen die Rückzahlung der Kaution von 1.329,36 € nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat der Klage bis auf einen Teil der geforderten Zinsen stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist nicht begründet.

I.

5

Das Berufungsgericht (LG Kiel, WuM 2006, 312) hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

6

Der Beklagte könne gegen den Anspruch der Kläger auf Auskehrung der Mietkaution nicht mit einem Gegenanspruch aus der Quotenabgeltungsklausel nach § 16 Nr. 7 des Mietvertrages aufrechnen. Die Klausel sei in ihrer Ausgestaltung unklar, benachteilige den Mieter unangemessen und sei daher gemäß § 307 BGB unwirksam. Eine Quotenabgeltungsklausel sei nur zu rechtfertigen, wenn die Abwälzung der Schönheitsreparaturen als Teil des Mietentgeltes angesehen werde. Ausgehend davon seien vom Mieter Schönheitsreparaturen nur entsprechend der Abwohnzeit zu leisten. Diesem Grundsatz trage die hier zu beurteilende Quotenabgeltungsklausel nicht hinreichend Rechnung.

7

Durch die Verweisung auf Nr. 4 der Schönheitsreparaturklausel, die die Möglichkeit vorsehe, von den üblichen Renovierungsfristen abzuweichen, wenn der Zustand der Mieträume deren Einhaltung nicht erfordere, werde zwar die Höhe des zu leistenden Ersatzes vom tatsächlichen Zustand der Wohnung abhängig gemacht. Ob der Zustand der Räume bei Beendigung des Mietverhältnisses die Einhaltung der Fristen erfordere, lasse sich vom Mieter aber nicht hinreichend beeinflussen, wenn die Wohnung bei Mietbeginn unrenoviert oder bereits in diesem Zeitpunkt renovierungsbedürftig gewesen sei. Zudem lasse die Klausel den Mieter im Unklaren darüber, wie der Kostenansatz bei einer unterdurchschnittlichen Abnutzung berechnet werde. Weiter stelle die Klausel den Mieter vor praktisch unlösbare Beweisschwierigkeiten, wenn er geltend machen wolle, dass er die Wohnung nur unterdurchschnittlich abgenutzt habe. Der Mieter werde unangemessen benachteiligt, wenn er das ihm zustehende Recht, wegen einer unterdurchschnittlichen Abnutzung nur eine geringere Quote zu zahlen, aufgrund von Beweisschwierigkeiten tatsächlich regelmäßig nicht ausüben könne. Dieser Effekt werde zum Nachteil des Mieters noch dadurch verstärkt, dass die in § 16 Nr. 2 des Mietvertrags genannten Regelfristen, die letztlich auf den Fristen der Musterverträge des Gesamtverbandes gemeinnütziger Wohnungsunternehmen e.V. aus den Jahren 1962 und 1963 beruhten, nicht mehr der heutigen Lebenswirklichkeit entsprächen und zu kurz bemessen seien.

8

Problematisch sei die Klausel auch hinsichtlich der Höhe der zu zahlenden Kosten. Dem durchschnittlichen Mieter sei bei Anmietung einer Wohnung nicht klar, dass der maßgebliche Bruttopreis für eine Renovierung durch einen Fachbetrieb einen beträchtlichen Umfang annehmen könne; er werde bei sei- nem Auszug von der Höhe der Kosten überrascht. Demgegenüber machten die Kosten für eine Eigenrenovierung durch den Mieter nur einen Bruchteil aus. Deshalb laufe die Quotenabgeltungsklausel, die dem Mieter die Abwendung der Zahlung durch eine Eigenrenovierung gestatte, zwar nicht rechtlich, wohl aber faktisch auf eine unzulässige Endrenovierungsklausel hinaus. Angemessen wäre es insgesamt allenfalls, die Kostenquote am Wert der hypothetischen Eigenleistungen zu bemessen.

9

Die Klausel sei ferner unklar hinsichtlich der Frage, ob der Fachbetrieb, der den Kostenvoranschlag erstelle, von einer Vertragspartei oder nur von beiden gemeinsam ausgesucht werden solle. Der durchschnittliche Mieter werde die Klausel eher im letztgenannten Sinne verstehen. Welche Folgen es habe, wenn keine gemeinsame Auswahl erfolge, regle die Klausel nicht. Unklar sei weiter, wie es zu beurteilen sei, wenn der Mieter - wie im vorliegenden Fall - die Wohnung selbst teilweise renoviere, so dass noch einige Nacharbeiten erforderlich seien, der Wert der erbrachten Leistungen aber möglicherweise schon höher sei als die Kostenquote, die der Mieter entsprechend seiner Abwohnzeit zu tragen hätte.

10

Die Formulierung "Sind bei Beendigung des Mietvertrags die Schönheitsreparaturen ... nicht fällig", führe den Mieter in die Irre, denn sie suggeriere, dass die Quotenabgeltungsklausel nur in bestimmten Fallkonstellationen eingreife , während sie tatsächlich wegen der unterschiedlichen Länge der Renovierungsintervalle für die verschiedenen Räume nahezu in allen Fällen zu einer Zahlungspflicht des Mieters führe. Berücksichtige man darüber hinaus die beträchtliche Höhe der Kosten, mit denen der Mieter bei Anmietung der Wohnung regelmäßig nicht rechne, zeige sich, dass die Klausel den Mieter insgesamt über ihre erhebliche wirtschaftliche Tragweite, mit der in Allgemeinen Geschäftsbedingungen niemand rechnen müsse, im Unklaren lasse. Schließlich sei die Klausel für den durchschnittlichen Mieter kaum verständlich. Sofern er nicht juristisch vorgebildet sei, werde er aus der Verweisung in Nr. 7 auf die Nummern 2-4 der Klausel kaum ersehen können, dass er die theoretische Möglichkeit habe, durch den Nachweis einer unterdurchschnittlichen Abnutzung der Wohnung den von ihm an den Vermieter zu zahlenden Betrag zu verringern.

II.

11

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Dem Beklagten steht ein Anspruch auf Beteiligung der Kläger an den Kosten der Schönheitsreparatur von Fenstern, Fensterbänken, Fußleisten und Türen, mit dem er gegenüber dem von den Klägern geltend gemachten Anspruch auf Auskehrung der Mietkaution aufrechnen könnte, nicht zu. § 16 Nr. 7 des Mietvertrags , der dem Beklagten einen Anspruch auf anteiligen Ersatz der Kosten für bei Beendigung des Mietverhältnisses nicht fällige Schönheitsreparaturen gewährt, benachteiligt die Kläger unangemessen und ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil die Bestimmung nicht hinreichend klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

12

1. Die Quotenabgeltungsklausel des § 16 Nr. 7 ist nicht bereits deshalb unwirksam, weil die ihr zu Grunde liegende, in § 16 Nr. 2 bis 4 des Mietvertrags geregelte Verpflichtung der Mieter zur Vornahme von Schönheitsreparaturen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht standhielte. Die Nrn. 2 bis 4 beinhalten keinen starren Fristenplan für die Renovierung , sondern verpflichten den Mieter lediglich, Schönheitsreparaturen "regelmäßig" innerhalb der nach der Nutzungsart der Räume gestaffelten Fristen von drei, fünf beziehungsweise sieben Jahren auszuführen. Sie halten ihm zudem in Nr. 4 ausdrücklich die Abweichung von diesen Fristen offen, wenn der Zustand der Mieträume die Einhaltung der Fristen nicht erfordert. Auf der Grundlage eines solchen flexiblen Fristenplans ist die Abwälzung der Schönheitsreparaturverpflichtung auf den Mieter nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 18. Oktober 2006 - VIII ZR 52/06, NJW 2006, 3778, unter II 2 b aa, m.w.N.) nicht zu beanstanden.

13

Allerdings wird im Schrifttum (Langenberg, WuM 2006, 122; ders., WuM 2007, 231, 233; Wiek, WuM 2006, 680, 681; Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 535 Rdnr. 269; vgl. auch Artz, NZM 2007, 265, 274; Kappus, ZMR 2007, 31, 32) zunehmend - wie auch vom Berufungsgericht - die Dauer der Regelfristen von drei, fünf und sieben Jahren als unangemessen kurz kritisiert. Sie entsprechen dem Fristenplan, der in § 7 Fußnote 1 des vom Bundesministerium der Justiz herausgegebenen Mustermietvertrags 1976, Fassung I, enthalten ist (Beilage zum Bundesanzeiger Nr. 22/76, abgedruckt bei Gelhaar in BGBRGRK , 12. Aufl., Vor § 535 Rdnr. 87). Ob bei neu abzuschließenden Mietverträgen wegen inzwischen veränderter Wohnverhältnisse und verbesserter Dekorationsmaterialien zur Vermeidung einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters für einzelne oder für alle Renovierungsarbeiten längere Regelfristen geboten sind oder ob im Hinblick auf die Abhängigkeit des regelmäßigen Renovierungsbedarfs von der Art und Weise der jeweiligen Dekoration und dem konkreten Wohnverhalten kein Anlass für eine Verlängerung der Fristen besteht (so Schach, GE 2006, 1018), bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls für in der Vergangenheit geschlossene Mietverträge hält der Senat an seiner Rechtsprechung (Urteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 48/04, NJW 2005, 1188, unter II 1, m.w.N.; Urteil vom 18. Oktober 2006, aaO) fest, dass der Fristenplan des Mustermietvertrags auch im Falle der formularvertraglichen Vereinbarung zulässig ist.

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2. Anders als das Berufungsgericht meint, lässt auch die auf § 16 Nr. 2 bis 4 aufbauende Quotenabgeltungsklausel des § 16 Nr. 7 des Mietvertrags jedenfalls eine Auslegung zu, bei der ihr sachlicher Regelungsgehalt nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu beanstanden ist. Der Senat kann die für die Inhaltskontrolle erforderliche Auslegung der Formularklausel durch das Berufungsgericht uneingeschränkt überprüfen, weil Abgeltungsklauseln in dieser oder inhaltlich vergleichbarer Fassung auch über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet werden (Senatsurteil vom 18. Oktober 2006, aaO, unter II 2 a, m.w.N.).

15

a) Bei einer Abgeltungsklausel handelt es sich um eine Ergänzung der vertraglichen Verpflichtung des Mieters zur Durchführung von Schönheitsreparaturen nach einem Fristenplan. Ihr Zweck besteht darin, dem Vermieter, der von dem ausziehenden Mieter mangels Fälligkeit der Schönheitsreparaturen nach dem Fristenplan keine Endrenovierung verlangen kann, wenigstens einen prozentualen Anteil an Renovierungskosten für den Abnutzungszeitraum seit den letzten Schönheitsreparaturen während der Mietzeit zu sichern. Eine solche Klausel benachteiligt den Mieter grundsätzlich nicht unangemessen, weil die Abwälzung der turnusmäßigen Schönheitsreparaturen - deren Kosten der Mieter zu tragen hätte, wenn das Mietverhältnis bis zum Eintritt der Fälligkeit der Schönheitsreparaturverpflichtung fortbestanden hätte - rechtlich und wirtschaftlich einen Teil der Gegenleistung des Mieters für die Gebrauchsüberlassung der Räume darstellt, die er anderenfalls - bei einer den Vermieter treffenden Verpflichtung zur Durchführung der Schönheitsreparaturen (§ 535 Abs. 1 Satz 2, § 538 BGB) - über eine höhere Bruttomiete im Voraus abgelten müsste (BGHZ 105, 71, 79 ff.; Senatsurteil vom 18. Oktober 2006, aaO, unter II 2 b bb (2)).

16

b) § 16 Nr. 7 des Mietvertrags lässt bei der Berechnung der Abgeltungsquote die zur Vermeidung einer unangemessenen Benachteiligung der Mieter gebotene (Senatsurteil vom 18. Oktober 2006, aaO) Berücksichtigung des tatsächlichen Erhaltungszustands der Wohnung zu. Die Bestimmung knüpft ausdrücklich an die in § 16 Nr. 2 bis 4 geregelten Fristen für die Durchführung der Schönheitsreparaturen an, indem sie für die Kostenquote das Verhältnis dieser Fristen zu der Wohndauer seit den zuletzt durchgeführten Schönheitsreparaturen für maßgeblich erklärt. Nach Nr. 4 können der Berechnung der Quote längere als die Regelfristen gemäß Nr. 2 zugrunde gelegt werden, wenn der Zustand der Mieträume - im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses - die Einhaltung dieser Fristen nicht erfordert. Die Berechnungsgrundlage für die Abgeltungsquote ist danach nicht "starr", sondern ermöglicht die Beachtung des tatsächlich bestehenden bzw. zu erwartenden Renovierungsbedarfs.

17

Versteht man die Klausel dahin, dass die bisherige Wohndauer ins Verhältnis zu setzen ist zu der Zeit, nach der bei Fortdauer des Mietverhältnisses, also bei einer weiteren Nutzung der Wohnung durch den bisherigen Mieter, voraussichtlich eine Renovierung erforderlich sein würde, sind die Interessen dieses Mieters gewahrt. Er wird bei dieser Auslegung an den Kosten der Renovierung nur in dem Umfang beteiligt, in dem sie von ihm selbst verursacht worden sind. Endet etwa das Mietverhältnis nach vier Jahren, hat aber der Mieter die Wohnung nicht stärker abgenutzt, als es regelmäßig schon nach zwei Jahren zu erwarten wäre, besteht ausgehend von einem üblichen Renovierungsintervall von fünf Jahren für Wohnräume aufgrund seines konkreten Wohnverhaltens Renovierungsbedarf in Wohnräumen voraussichtlich erst nach insgesamt zehn Jahren. Werden dem Mieter in diesem Fall vier Zehntel der Renovierungskosten auferlegt, hat er nicht mehr zu leisten, als es dem durch ihn selbst verursachten Grad der Abnutzung der Wohnung entspricht.

18

Eine angemessene Quotierung in diesem Sinne wird erreicht, wenn - wie es die hier zu beurteilende Klausel durch den Verweis auf die Nrn. 2 bis 4 des § 16 zulässt - die Frist für die voraussichtlich erforderliche Vornahme der Renovierung dem Zustand der Wohnung bei Beendigung des Mietverhältnisses entsprechend flexibel bestimmt und dazu die tatsächliche Wohndauer ins Verhältnis gesetzt wird. Eine angemessene Kostenbeteiligung mit gleichem Ergebnis kann auf einfachere Weise auch dadurch erzielt werden, dass der Berechnung der Quote zwar die Regelfrist zugrunde gelegt wird, dazu aber nicht die tatsächliche Wohndauer, sondern die der Abnutzung entsprechende fiktive Wohndauer ins Verhältnis gesetzt wird. In dem oben gebildeten Beispiel beträgt diese zwei Jahre bei einer Regelfrist von fünf Jahren; daraus folgt eine - rechnerisch identische - Beteiligungsquote von zwei Fünftel.

19

c) Eine unangemessene Benachteiligung des Mieters ergibt sich bei dem hier zu beurteilenden Sachverhalt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht daraus, dass der Mieter einer unrenoviert oder renovierungsbedürftig überlassenen Wohnung den erforderlichen Renovierungsturnus durch eine unterdurchschnittliche Abnutzung nicht hinreichend beeinflussen könnte. Dass der Mieter einer renoviert überlassenen Wohnung durch die Art und Weise seiner Nutzung eine Verlängerung des Renovierungsintervalls erreichen kann, stellt auch das Berufungsgericht nicht in Frage. Nur darauf kommt es in dem hier zu entscheidenden Individualprozess an, weil die Wohnung den Klägern nach § 29 des Mietvertrags vom Beklagten in renoviertem Zustand übergeben worden ist. § 16 Nr. 7 des Mietvertrags der Parteien ist nicht deshalb unwirksam , weil die Verwendung einer derartigen Quotenabgeltungsklausel in einem anderen vertraglichen Zusammenhang möglicherweise eine unangemessene Benachteiligung der Mieter bedeuten würde.

20

Es kann deshalb offen bleiben, ob einer im Schrifttum vertretenen Auffassung zu folgen ist, nach der bei unrenoviert oder renovierungsbedürftig überlassenen Wohnungen Quotenabgeltungsklauseln unzulässig sind (Schmidt- Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 538 Rdnr. 185 f.; Langenberg, Schönheitsreparaturen, Instandsetzung und Rückbau, 2. Aufl., 1 E Rdnr. 9 ff.; Staudinger/Emmerich, BGB (2006), § 535 Rdnr. 108; kritisch auch Börstinghaus , DWW 2005, 92, 93) oder ob jedenfalls andere Berechnungsmodelle geboten sind (Langenberg, WuM 2007, 231, 233 f.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (seit BGHZ 105, 71, 84 ff.) sind Quotenabgeltungsklauseln (auf flexibler Berechnungsgrundlage) grundsätzlich auch bei Vermietung einer unrenoviert oder renovierungsbedürftig überlassenen Wohnung wirksam, wenn die für die Durchführung wie für die anteilige Abgeltung der Schönheitsreparaturen maßgeblichen Fristen nicht vor dem Anfang des Mietverhältnisses zu laufen beginnen (allgemein für die Zulässigkeit von Quotenabgeltungsklauseln auch MünchKommBGB/Schilling, 4. Aufl., § 535 Rdnr. 122; Lammel, Wohnraummietrecht , 3. Aufl., § 535 Rdnr. 192 ff.; Schmid/Harsch, Mietrecht, 2006, § 535 BGB Rdnr. 428; Schneider in Müller/Walther, Miet- und Pachtrecht, Stand Mai 2007, C § 535 Anhang 1 Rdnr. 99; Artz, aaO, S. 273 f.; Blank in: Anpassung der Wohnung an technische Standards - Wirtschaftlichkeitsgebot, 2006, S. 163, 177 ff.; Heinrichs, WuM 2005, 155, 162). Ob daran auch in Zukunft festzuhalten ist oder ob mit Rücksicht auf die inzwischen vom Senat zur Vermeidung einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters geforderte Flexibilisierung von Fristenplänen und Quotenabgeltungsbestimmungen im Hinblick auf die konkrete Abnutzung durch den Mieter eine Änderung der Rechtsprechung bezüglich unrenoviert oder renovierungsbedürftig überlassener Wohnungen geboten ist, bedarf für den vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Für eine Änderung könnte sprechen, dass entweder - wenn der Mieter keine Schönheitsreparaturen durchgeführt hat - sich am Ende der Mietzeit nicht feststellen lässt, in welchem Umfang die Abnutzung durch den Mieter selbst und wie weit sie durch den Vormieter herbeigeführt worden ist, oder der Mieter - wenn er im Laufe des Mietverhältnisses renoviert hat - doppelt belastet wird, indem er zusätzlich zu dem Schönheitsreparaturaufwand eine Kostenquote zu tragen hat, obwohl bzw. weil er die von ihm (jedenfalls auch zur Beseitigung der Abnutzung durch den Vormieter) vorgenommenen Dekorationsarbeiten noch nicht vollständig abgenutzt hat. Diesen Gesichtspunkten kommt jedoch im Fall einer - wie hier - dem Mieter renoviert übergebenen Wohnung keine Bedeutung zu (SchmidtFutterer /Langenberg, aaO, Rdnr. 192; Langenberg, Schönheitsreparaturen, Instandsetzung und Rückbau, aaO, Rdnr. 8).

21

d) Die Mieter werden durch § 16 Nr. 7 des Mietvertrags ferner nicht deshalb unangemessen benachteiligt, weil sie, wie das Berufungsgericht meint, das ihnen zustehende Recht, wegen einer unterdurchschnittlichen Abnutzung nur eine geringere Quote zu zahlen, wegen unlösbarer Beweisschwierigkeiten tatsächlich nicht ausüben könnten. Zwar ist durch die Gestaltung von § 16 Nr. 4 des Mietvertrags als Ausnahmeregelung (die auch für die Berechnung der Quote Anwendung findet) dem Mieter die Beweislast für eine unterdurchschnittliche Abnutzung auferlegt, die ein Abweichen von den Regelfristen ermöglicht. Bei einem Mietverhältnis über eine renoviert überlassene Wohnung steht jedoch fest, dass die im Zeitpunkt der Beendigung festzustellende Abnutzung vollständig während der Mietzeit eingetreten und nicht ganz oder teilweise durch einen Vormieter herbeigeführt worden ist. Der Mieter braucht deshalb nach § 16 Nr. 4 bei der Berechnung der Abgeltungsquote ebenso wie bei der Bestimmung der Fälligkeit der Verpflichtung zur Vornahme von Schönheitsreparaturen nur darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass aufgrund seiner konkreten Nutzung der Wohnung eine Renovierung nach den Regelfristen noch nicht erforderlich ist bzw. - bei Fortsetzung des Mietverhältnisses - sein würde.

22

Die bei einer Beendigung des Mietverhältnisses vor Fälligkeit der Schönheitsreparaturen für die Berechnung der Quote erforderliche Prognose eines aufgrund einer unterdurchschnittlichen Abnutzung gegenüber den Regelfristen verlängerten Renovierungsintervalls mag im Einzelfall schwierig sein und nur durch einen Sachverständigen beweiskräftig gestellt werden können (vgl. Artz, aaO, S. 274; Beyer, GE 2007, 122, 133 f.; Blank, aaO, S. 178; Bub/von der Osten , NZM 2007, 76, 80; Langenberg, WuM 2007, 231, 232 f.; Wiek, WuM 2006, 680, 681). Die Annahme, dass sie regelmäßig tatsächlich unmöglich wäre, wird jedoch durch die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen (vgl. auch LG Hamburg, NJW 2005, 2462, 2463 = WuM 2005, 453). Im Übrigen liegt darin, dass die Beweisführung im Einzelfall scheitern kann, bei dem hier zu beurteilenden Sachverhalt auch deshalb keine unangemessene Benachteiligung des Mieters im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil der Vermieter , der die Wohnung renoviert übergibt und die nach § 535 Abs. 1 Satz 2, § 538 BGB ihm obliegende Schönheitsreparaturverpflichtung nicht auf den Mieter abwälzt, den zukünftig erforderlichen Renovierungsaufwand von vornherein in die Miete einkalkulieren und dabei mangels anderer Anhaltpunkte regelmäßig von den üblichen Renovierungsfristen ausgehen wird.

23

e) Die übrigen, vom Senat für die Wirksamkeit einer Quotenabgeltungsklausel geforderten Voraussetzungen, dass der für die Berechnung der Quote maßgebliche Kostenvoranschlag eines Malerfachgeschäfts nicht ausdrücklich für verbindlich erklärt und dem Mieter nicht untersagt sein darf, seiner anteiligen Zahlungsverpflichtung dadurch zuvorzukommen, dass er vor dem Ende des Mietverhältnisses Schönheitsreparaturen in Kosten sparender Eigenarbeit ausführt (BGHZ 105, 71; Urteil vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 215/03, WuM 2004, 663, unter II 1; Urteil vom 18. Oktober 2006, aaO, unter II 2 b bb (1)), sind erfüllt. Eine am Sinn und Zweck der Klausel ausgerichtete Auslegung (§§ 157, 305 c Abs. 2 BGB) ergibt, dass die Mieter sich nur an den zukünftig anfallenden notwendigen Renovierungskosten zu beteiligen haben und der Kostenvoranschlag dazu lediglich als Berechnungsgrundlage dient, deren Richtigkeit oder Angemessenheit sie bestreiten können (BGHZ 105, 71, 82; Urteil vom 6. Oktober 2004, aaO). Die Möglichkeit der eigenen Durchführung der Schönheitsreparaturen ist den Mietern in § 16 Nr. 7 des Mietvertrags ausdrücklich vorbehalten.

24

3. Die Bestimmung benachteiligt die Kläger aber deshalb unangemessen , weil sie nicht hinreichend klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB).

25

a) Anders als das Berufungsgericht meint, ergibt sich eine zur Unwirksamkeit führende Unklarheit allerdings nicht schon daraus, dass der Fachbetrieb des Malerhandwerks, der den Kostenvoranschlag erstellen soll, nicht allein vom Vermieter, sondern von "den Vertragsparteien", das heißt gemeinsam, zu bestimmen ist. Zwar fehlt eine Regelung für den Fall, dass die vertraglich insoweit vorgesehene Einigung der Parteien nicht zustande kommt. Dadurch wird die Bestimmung jedoch nicht intransparent, sondern sie enthält eine Lücke, die durch dispositives Gesetzesrecht, etwa entsprechend dem Rechtsgedanken von § 316 BGB, geschlossen werden kann und muss.

26

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auch nicht unklar, wie die Fälle zu beurteilen sind, in denen der Mieter zur Abwendung bzw. zur Minderung der Kostenquote die Wohnung - wie hier - selbst teilweise renoviert. Aus der Sicht einer verständigen Mietpartei ist die Klausel so auszulegen, dass der Mieter die Schönheitsreparaturen auch lediglich in einzelnen Räumen der Wohnung ausführen und er hierdurch seine Zahlungsverpflichtung aus der Abgeltungsklausel entsprechend verringern kann (Senatsurteil vom 26. Mai 2004 - VIII ZR 77/03, NJW 2004, 3042, unter II 2 a cc). Nichts anderes kann für die Vornahme eines Teils der Schönheitsreparaturen in sämtlichen Räumen gelten.

27

Darauf, ob der Wert der tatsächlich erbrachten Arbeiten höher ist als die ohne Eigenleistung insgesamt geschuldete Kostenquote, kommt es nicht an.

Denn die anteilige Zahlungspflicht des Mieters nach § 16 Nr. 7 des Mietvertrags bezieht sich auf sämtliche Schönheitsreparaturarbeiten und kann deshalb - für den Mieter erkennbar - nicht schon durch die freiwillige Erbringung von Teilleistungen in Eigenarbeit vollständig abgegolten werden.

28

c) Die Klausel ist aber deshalb nicht hinreichend klar und verständlich, weil aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Mieters nicht eindeutig ist, wie die Abgeltungsquote konkret zu berechnen ist. Einem nicht juristisch gebildeten Vertragspartner erschließt sich schon nicht ohne Weiteres, dass die Maßgeblichkeit der "Abwohnzeit im Fristenzeitraum gemäß Ziffern 2 bis 4" dem Mieter auch bei der Berechnung der Quote den Einwand offen halten soll, er habe die Wohnung nur unterdurchschnittlich abgenutzt. Vor allem aber bleibt zweifelhaft, wie der Fristenzeitraum gemäß Ziffern 2 bis 4 zu bestimmen ist.

29

Da die Anwendbarkeit der Quotenabgeltungsklausel voraussetzt, dass die Schönheitsreparaturen noch nicht fällig sind, kann es nur auf den Zeitraum ankommen, nach dem eine Renovierung in Zukunft voraussichtlich erforderlich sein wird. Dieser kann, wie oben (unter 2 b) dargestellt, in der Weise bestimmt werden, dass das Wohnverhalten des bisherigen Mieters hypothetisch fortgeschrieben und festgestellt wird, wann bei einer Fortdauer des Mietverhältnisses Renovierungsbedarf zu erwarten wäre. Ein Verständnis der Klausel in diesem Sinne liegt nahe, weil es für die Fälligkeit der Verpflichtung zur Vornahme der Schönheitsreparaturen nach § 16 Nr. 2 bis 4 ebenfalls ausschließlich auf die Abnutzung der Wohnung durch den bisherigen Mieter ankommt.

30

Der Wortlaut der Klausel lässt aber, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, auch eine Auslegung dahin zu, dass zur Bestimmung des Fristenzeitraums gemäß Ziffern 2 bis 4 zu der tatsächlichen Wohndauer des Mieters derjenige Zeitraum addiert wird, der sich ergibt, wenn man von der Regelfrist für die Renovierung die der Abnutzung durch den Mieter entsprechende fiktive Mietdauer abzieht. In dem oben (unter 2 b) gebildeten Beispielsfall würde sich dabei ein Renovierungsintervall von insgesamt nur sieben Jahren ergeben, indem zu der vierjährigen Mietzeit, an deren Ende sich der Zustand der Wohnung so darstellt, wie er regelmäßig schon nach zwei Jahren zu erwarten wäre, lediglich drei Jahre hinzugerechnet werden, nämlich die Differenz zwischen der Regelfrist von fünf Jahren und der einer Mietzeit von zwei Jahren entsprechenden Abnutzung. Die Beteiligungsquote des Mieters würde dann vier Siebtel betragen. Für einen solchen Inhalt der Klausel lässt sich anführen, dass bei Beendigung des Mietverhältnisses Art und Umfang der weiteren Abnutzung der Wohnung durch den nachfolgenden Mieter unbekannt sind. Der bisherige Mieter würde durch diese Berechnungsweise jedoch unangemessen benachteiligt. Er müsste mehr als die Hälfte der Renovierungskosten tragen, obwohl er durch sein Wohnverhalten tatsächlich nur zwei Fünftel des zukünftigen Renovierungsaufwands verursacht hat, weil trotz scheinbarer Flexibilisierung für die Restlaufzeit des Renovierungsintervalls doch wieder an eine "starre" Frist angeknüpft wird.

31

Die Formulierung der Klausel schließt eine solche Berechnung der Abgeltungsquote jedenfalls nicht aus und gibt damit dem Vermieter zumindest die Möglichkeit, den Mieter auf eine unangemessen hohe Quote in Anspruch zu nehmen, ohne dass der Mieter dem unter Hinweis auf den Wortlaut der Klausel entgegen treten könnte. Das soll durch das nunmehr in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ausdrücklich normierte Transparenzgebot verhindert werden. Es schließt das Bestimmtheitsgebot ein, nach dem die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden müssen, dass einerseits für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Andererseits soll der Vertragspartner ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte feststellen können, damit er nicht von deren Durchsetzung abgehalten wird. Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot nur dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt (BGHZ 165, 12, 21 f., m.w.N.). Diesen Anforderungen genügt die hier zu beurteilende Klausel aus den vorgenannten Gründen nicht. Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel

Vorinstanzen:
AG Kiel, Entscheidung vom 04.11.2005 - 118 C 28/05 -
LG Kiel, Entscheidung vom 27.04.2006 - 1 S 263/05 -

Tatbestand:

1

Die Kläger hatten von der Beklagten eine Wohnung in Berlin gemietet. Der Formularmietvertrag vom 30. April 2001 enthält u. a. folgende Regelungen: "§ 4 Mietzins, Nebenkosten und Schönheitsreparaturen … 6. Der Mieter ist verpflichtet, die während des Mietverhältnisses anfallenden Schönheitsreparaturen auf eigene Kosten durchzuführen (vgl. § 13). Die Schönheitsreparaturen sind fachgerecht und wie folgt auszuführen: Tapezieren, Anstreichen der Wände und Decken, das Streichen der Fußböden, der Heizkörper einschließlich der Heizrohre, der Innentüren sowie der Fenster und Außentüren von innen. Endet das Mietverhältnis und sind zu diesem Zeitpunkt Schönheitsreparaturen noch nicht fällig, so ist der Mieter verpflichtet, die Kosten für die Schönheitsreparaturen aufgrund eines Kostenvoranschlages eines vom Vermieter auszuwählenden Malerfachgeschäftes an den Vermieter nach folgender Maßgabe zu bezahlen. Liegen die letzten Schönheitsreparaturen während der Mietzeit länger als 1 Jahr zurück, so zahlt der Mieter 20 % der Kosten aufgrund eines Kostenvoranschlages eines Malerfachgeschäftes an den Vermieter, liegen sie länger als 2 Jahre zurück 40 %, länger als 3 Jahre 60 %, länger als 4 Jahre 80 %; dem Mieter ist es unbenommen, seiner anteiligen Zahlungsverpflichtung dadurch zuvorzukommen, dass er vor dem Ende des Mietverhältnisses Schönheitsreparaturen in kostensparender Eigenarbeit fachgerecht ausführt oder ausführen lässt. … § 13 Gebrauch der Mieträume, Schönheitsreparaturen 1. Im Allgemeinen werden Schönheitsreparaturen in den Mieträumen in folgenden Zeitabständen erforderlich: in Küchen, Bädern und Duschen alle 3 Jahre, in Wohn- und Schlafräumen, Fluren, Dielen und Toiletten alle 5 Jahre, in anderen Nebenräumen alle 7 Jahre. …"

2

Die Kläger versahen die Wohnung mit einer Markise zum Preis von 6.250 DM und ließen für 6.702,15 DM Teppichboden verlegen. Nachdem es wegen der von den Klägern als unzureichend empfundenen Trittschalldämmung der Wohnung zu Meinungsverschiedenheiten gekommen war, hoben die Parteien das Mietverhältnis einvernehmlich zum 31. Januar 2004 auf.

3

Die Kläger beließen bei ihrem Auszug den Teppichboden und die Markise in der Wohnung. Schönheitsreparaturen führten sie nicht aus. Die Beklagte ermittelte die Kosten der Schönheitsreparaturen durch Einholung eines Kostenvoranschlages eines Malerfachgeschäftes mit 14.391,59 €. Mit Schreiben vom 27. Juli 2004 verlangte sie von den Klägern entsprechend der Regelung in § 4 Ziffer 6 des Mietvertrages hiervon 40 % (5.756,64 €) und erklärte insoweit die Aufrechnung gegenüber dem Anspruch der Kläger auf Entschädigung für die Markise und den Teppichboden.

4

Mit der Klage verlangen die Kläger Ersatz des Zeitwertes des Teppichbodens in Höhe von 2.570,06 € und der Markise in Höhe von 2.662,98 €, ferner Erstattung eines Guthabens in Höhe von 642,27 € aus der Abrechnung der Nebenkosten sowie Rückzahlung der Mietkaution in Höhe von 7.669,38 € nebst ausgerechneter Zinsen (Gesamtbetrag Kaution und Zinsen: 8.058,13 €). Hilfsweise stützen sie die Klage auf Schadensersatzansprüche wegen Umzugskosten (5.855,66 €), wegen der für die neue Wohnung gezahlten Maklerprovision (5.001,92 €) und weiterer Kosten (12.018,30 €). Die Beklagte hat gegenüber den als solchen unstreitigen Ansprüchen auf Rückzahlung der Kaution und des Guthabens aus der Nebenkostenabrechnung die Aufrechnung mit rückständigen Mietzinsforderungen für die Monate Oktober 2003 bis Januar 2004 erklärt.

5

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen. Mit der vom Senat insoweit zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren Anspruch auf Zahlung von Wertersatz für die Markise und den Teppichboden weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

6

Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

7

Ein Anspruch der Kläger auf Erstattung des Zeitwertes der Markise und des Teppichbodens sei - wie das Amtsgericht zutreffend angenommen habe - an sich gegeben. Allerdings greife die von der Beklagten erklärte Aufrechnung durch, weil die zur Aufrechnung gestellte Forderung der Vermieterin wegen unterlassener Schönheitsreparaturen berechtigt sei. Die im Mietvertrag enthaltene Regelung zur Abwälzung der Schönheitsreparaturen auf die Kläger halte der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB stand. § 13 Abs. 1 des Mietvertrages bestimme, dass die Schönheitsreparaturen "im Allgemeinen" in den im Einzelnen genannten Zeitabständen fällig werden, und enthalte deshalb keine starre Fristenregelung.

8

Darüber hinaus sei auch die so genannte Quotenklausel in § 4 Abs. 6 Satz 3 des Mietvertrages wirksam vereinbart worden. Zwar bestimme auch die Quotenklausel Fristen, innerhalb derer sich der Schadensersatzanspruch erhöhe. Gleichwohl sei die Klausel nicht wegen starrer Fristen unwirksam, denn sie verlöre ihren Sinn, wenn die vorgesehenen Fristen ebenfalls je nach dem Zustand der Wohnung verkürzt oder verlängert würden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei die Vereinbarung einer solchen Quotenklausel zulässig, weil die Verpflichtung zur Durchführung von Schönheitsreparaturen Entgeltcharakter habe, also Teil des vom Mieter zu erbringenden Mietzinses sei. Dieser Mietzins ginge dem Vermieter aber verloren, wenn man ihm nicht gestattete, mittels Vereinbarung einer Quotenklausel anteilig Ausgleich zu erlangen. Dem Mieter entstehe auch kein Nachteil, weil sich die Höhe der durch einen Kostenvoranschlag zu ermittelnden Kosten auch nach dem Zustand der Wohnung richte, so dass auch ein besonders guter Erhaltungszustand der Wohnung Berücksichtigung finde.

II.

9

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.

10

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist allein die Frage, ob die Beklagte gegenüber dem Anspruch der Kläger auf Wertersatz in Höhe von zusammen 5.233,04 € für die in der Wohnung zurückgelassene Markise und den Teppichboden wirksam mit einem Anspruch auf Erstattung anteiliger Kosten der Schönheitsreparaturen aufgerechnet hat. Der Wertersatzanspruch der Kläger als solcher ist der Revisionsentscheidung ungeprüft zugrunde zu legen (vgl. BGHZ 109, 179; BGH, Urteil vom 9. Juni 2005 - III ZR 436/04, NZBau 2005, 509, unter II 1).

11

2. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung ist unwirksam, weil ihr der zur Aufrechnung gestellte Anspruch gegen die Kläger auf anteilige Erstattung der Kosten von Schönheitsreparaturen nicht zusteht.

12

a) Ein Anspruch der Beklagten auf Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht durchgeführter Schönheitsreparaturen gemäß § 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 4 Nr. 6, § 13 des Mietvertrages kommt von vornherein nicht in Betracht, weil die Verpflichtung der Kläger zur Ausführung von Schönheitsreparaturen bei Beendigung des Mietverhältnisses im November 2003 nach dem in § 13 Nr. 1 vereinbarten Fristenplan noch nicht fällig war und die Beklagte einen vorzeitigen Renovierungsbedarf auch nicht geltend gemacht hat. Das Zahlungsverlangen der Beklagten kann seine Grundlage daher nur in der in § 4 Nr. 6 des Formularmietvertrages enthaltenen so genannten Abgeltungsklausel haben.

13

b) Diese Formularklausel ist jedoch nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (Senatsurteil vom 18. Oktober 2006 - VIII ZR 52/06, NJW 2006, 3778, unter II 2 b bb (2)).

14

aa) § 4 Nr. 6 des Mietvertrages verpflichtet den Mieter zur Zahlung anteiliger Renovierungskosten, wenn die Schönheitsreparaturen bei seinem Auszug noch nicht fällig sind und er sie auch nicht - zur Vermeidung der Zahlungspflicht - vorzeitig ausführt oder ausführen lässt. Der vom Mieter zu zahlende Betrag ist dabei allein nach dem Zeitablauf seit der letzten Renovierung gestaffelt und jeweils in einem festen Prozentsatz der Kosten angegeben, die sich aus einem vom Vermieter einzuholenden Kostenvoranschlag eines Malerfachgeschäftes ergeben. Eine Berücksichtigung des tatsächlichen Erhaltungszustands der Wohnung sieht die Klausel nicht vor; es handelt sich deshalb um eine Abgeltungsklausel mit "starrer" Berechnungsgrundlage.

15

bb) Eine Formularklausel, die den Mieter zur zeitanteiligen Abgeltung von Renovierungskosten nach einer "starren", an einem Fristenplan ausgerichteten Berechnungsgrundlage verpflichtet, ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (Senatsurteil vom 18. Oktober 2006, aaO). Eine derartige Klausel benachteiligt den Mieter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil sie eine Berücksichtigung des tatsächlichen Erhaltungszustandes der Wohnung nicht zulässt und deshalb dazu führen kann, dass der Mieter - gemessen am Abnutzungsgrad der Wohnung und der Zeitspanne bis zur Fälligkeit der Schönheitsreparaturen - eine übermäßig hohe Abgeltungsquote zu tragen hat und dadurch insoweit auch zur zeitanteiligen Abgeltung zukünftiger Instandhaltungskosten verpflichtet wird; eine solche Regelung ist mit dem Grundgedanken des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB unvereinbar und deshalb als Formularklausel unwirksam.

16

cc) Die in § 4 Nr. 6 des Mietvertrags enthaltene Abgeltungsklausel ist insgesamt unwirksam. Eine teilweise Aufrechterhaltung der Klausel scheidet aus, weil ohne die darin angegebenen feststehenden Fristen und Prozentsätze schon sprachlich keine eigenständige Regelung verbliebe und deshalb eine auf eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion hinauslaufende Umformulie- rung erforderlich wäre (vgl. Senatsurteil vom 18. Oktober 2006, aaO, unter II 2 c).

III.

17

Nach den vorstehenden Ausführungen kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, da es keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Beklagte ist zur Zahlung des - als solcher unstreitigen - Entschädigungsbetrages für die übernommenen Mietereinrichtungen nebst Prozesszinsen (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB) zu verurteilen. Bei der Kostenentscheidung hat der Senat bezüglich der Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde berücksichtigt, dass Gerichtskosten nur hinsichtlich des erfolglosen Teils der Beschwerde anfallen und dass bei der Erstattung der außergerichtlichen Kosten dem degressiven Anstieg der von der Höhe des Gegenstandswertes abhängigen Gebühren Rechnung zu tragen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - V ZR 343/02, NJW 2004, 1048, unter 2 a und b). Ball Wiechers Dr.Wolst Hermanns Dr.Milger

Vorinstanzen:
AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 29.03.2005 - 208 C 356/04 -
LG Berlin, Entscheidung vom 20.09.2005 - 65 S 106/05 -

Tatbestand:

1

Der Beklagte ist seit 1990 Mieter einer Wohnung der Kläger. Der Formularmietvertrag enthält eine Klausel, die den Mieter verpflichtet, die Schönheitsreparaturen “regelmäßig“ innerhalb bestimmter Fristen vorzunehmen. Die Kläger boten dem Beklagten und seiner zwischenzeitlich verstorbenen Ehefrau wegen Unwirksamkeit dieser Verpflichtung vergeblich den Abschluss einer Ergänzungsvereinbarung an, welche die Durchführung der Schönheitsreparaturen durch den Mieter anderweitig regeln sollte. Mit Schreiben vom 29. November 2004 verlangten die Kläger daraufhin die Zustimmung zu einer Mieterhöhung von 384,29 € auf 444,89 €. Der Beklagte stimmte mit Schreiben vom 24. Januar 2005 aufgrund der unstreitigen Einordnung der Wohnung in dem Mietspiegel einer Mieterhöhung auf 390,99 € zu, lehnte aber die weitergehende Zustimmung zu einem monatlichen Zuschlag von 0,71 € je Quadratmeter Wohnfläche für die von den Klägern zu erbringenden Schönheitsreparaturen ab.

2

Das Amtsgericht hat der Klage auf Zustimmung zu einer Mieterhöhung mit Wirkung ab dem 1. Februar 2005 von 390,99 € auf 444,89 € monatlich stattgegeben. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Beklagten die Entscheidung des Amtsgerichts abgeändert und den Beklagten verurteilt, einer Erhöhung der monatlichen Grundmiete mit Wirkung ab dem 1. Februar 2007 auf 406,17 € zuzustimmen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, der Beklagte die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision der Kläger ist unbegründet. Die Revision des Beklagten hat dagegen Erfolg.

I.

4

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

5

Der Vermieter könne auf Grund des Rücksichtnahmegebots nach § 241 Abs. 2 BGB infolge der Unwirksamkeit der Schönheitsreparaturklausel einen Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete vom Mieter verlangen. Dies setze voraus, dass der Vermieter dem Mieter vor einer entsprechenden Zustimmungsklage Verhandlungen über eine Vertragsänderung zur Übernahme von Schönheitsreparaturen anbiete. Darin müsse dem Mieter die Übernahme von Schönheitsreparaturen in der Form von § 7 des Mustermietvertrages des Bundesjustizministeriums aus dem Jahr 1976 und dem weichen Fristenplan gemäß der Fußnote zu § 7 des Mustermietvertrages angeboten werden. Dem seien die Kläger nachgekommen.

6

Der Zuschlag könne jedoch nicht in Anlehnung an § 28 Abs. 4 der Zweiten Berechnungsverordnung bemessen werden. Eine dem sozialen Wohnungsbau vergleichbare Situation liege schon deshalb nicht vor, weil für die Kalkulation der für die Schönheitsreparaturen erforderlichen Kosten nicht auf die Beträge abgestellt werden könne, die durch die Beauftragung eines Fachhandwerkers verursacht würden. Der Vermieter habe regelmäßig keinen Anspruch darauf , dass der Mieter die Schönheitsreparaturen durch einen Fachhandwerker durchführen lasse. Der Mieter könne sie vielmehr selbst ausführen oder durch Verwandte und Bekannte ausführen lassen. Die Kosten würden sich dann nur nach den Materialkosten und einer geringen Entschädigung für die eigene Arbeit bemessen, wie dies in Fällen der nutzlosen Schönheitsreparaturen wegen Umbaus der Wohnung anerkannt sei. Der Vermieter könne danach lediglich einen deutlich reduzierten Zuschlag in Höhe von monatlich 0,20 € je Quadratmeter Wohnfläche beanspruchen.

II.

7

Die Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.

8

1. Das Berufungsgericht hat die formularvertragliche Schönheitsreparaturenklausel wegen eines starren Fristenplans für unwirksam gehalten. Ob dieser Beurteilung, die in der Revisionsinstanz nicht angegriffen wird, zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn auch im Falle der Unwirksamkeit der Klausel steht den Klägern ein Anspruch gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Zustimmung zur Erhöhung der ortsüblichen Vergleichsmiete um einen – wie auch immer zu bemessenden – Zuschlag nicht zu.

9

Allerdings soll der Vermieter nach der vor allem in der Instanzrechtsprechung überwiegend vertretenen Auffassung einen Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen können, wenn entgegen der üblichen Vertragsgestaltung , wie sie den bestehenden Mietspiegeln mit der dort ausgewiesenen Nettomiete in aller Regel zugrunde liegt, die Schönheitsreparaturen nicht von dem Mieter übernommen werden, sondern bei dem Vermieter verbleiben (OLG Koblenz, WuM 1985, 15; OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2001, 945; OLG Karlsruhe , NZM 2007, 481; OLG Frankfurt/M., WuM 2008, 82; LG Hamburg, ZMR 2003, 491; LG Frankfurt/M., NJW-RR 2003, 1522; LG München I, NZM 2002, 945; LG Berlin, GE 1997, 48; LG Wiesbaden, WuM 1987, 127; ebenso MünchKommBGB /Artz, 5. Aufl., § 558a Rdnr. 20; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht , 9. Aufl., § 558a BGB Rdnr. 48 ff.; Flintrop in: Hannemann/Wiegner, MAH Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 35 Rdnr. 115). Hierfür könne es keinen Unterschied machen, ob sich die Parteien bewusst dafür entschieden hätten, dass der Vermieter die Schönheitsreparaturen tragen solle, oder ob sich dies allein daraus ergebe, dass der Vermieter hierzu wegen der Unwirksamkeit der formularmäßigen Überwälzung dieser Pflicht auf den Mieter verpflichtet sei. Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen.

10

a) Einen Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete, wie er den Klägern vorschwebt, sieht das Gesetz nicht vor. Nach § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter eine Mieterhöhung nur bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete und nicht darüber hinaus verlangen.

11

b) Einem weitergehenden Anspruch auf Erhöhung der Miete durch die Gewährung eines Zuschlags steht auch der Sinn und Zweck des § 558 BGB entgegen. Dieser geht dahin, es dem Vermieter zu ermöglichen, im Rahmen des Vergleichsmietensystems eine angemessene, am örtlichen Markt orientierte Miete zu erzielen (vgl. BVerfGE 37, 132, 141 f.; 79, 80, 85; Senatsurteil vom 20. Juni 2007 – VIII ZR 303/06, NJW 2007, 2546, Tz. 12; Staudinger/Emmerich BGB (2006), § 558 Rdnr. 3; MünchKommBGB/Artz, aaO, § 557 Rdnr. 1 f., § 558 Rdnr. 3; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO, § 558 Rdnr. 47).

12

Nach dem Regelungskonzept des Gesetzgebers bilden also die Marktverhältnisse den Maßstab für die Berechtigung einer Mieterhöhung. Der von den Klägern geltend gemachte Zuschlag orientiert sich dagegen an den Kosten für die Vornahme der Schönheitsreparaturen. Auf diese Weise würde bei der nicht preisgebundenen Wohnraummiete ein Kostenelement ohne Rücksicht auf seine Durchsetzbarkeit am Markt zur Begründung einer Mieterhöhung herangezogen. Hiermit wäre jedoch das vom Gesetzgeber vorgesehene System der Vergleichsmieten verlassen (vgl. Emmerich, NZM 2006, 761, 764 f.; Sternel, NZM 2007, 545, 551 f.; Hannemann in: Festschrift für Blank, 2006, S. 189, 199 ff.; Blank in: Schriftenreihe des Ev. Siedlungswerks in Deutschland e.V., Bd. 75, 2006, S. 17, 31 f.; Flatow, WuM 2007, 551, 552; Eisenhardt, WuM 2008, 63, 64 f.).

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c) Ohne Erfolg beruft sich die Revision der Kläger darauf, dass es sich nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 105, 71, 79) bei der Übernahme der Schönheitsreparaturen rechtlich und wirtschaftlich um einen Teil der Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung der Räume handele, weswegen der Verpflichtung des Mieters zur Durchführung von Schönheitsreparaturen Entgeltcharakter zukomme. Aus dieser Rechtsprechung lassen sich keine Maßstäbe für die Ermittlung der am Markt erzielbaren Miete im konkreten Mietverhältnis ablei- ten. Der Entgeltcharakter bildet insoweit lediglich einen Umstand, der für die Würdigung von Bedeutung ist, ob entsprechende Formularklauseln einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhalten. Der Entgeltcharakter als solcher kann dagegen keinen abstrakten Zuschlag rechtfertigen, wie er von den Klägern entsprechend § 28 Abs. 4 der Zweiten Berechnungsverordnung geltend gemacht wird, weil damit, wie dargelegt, entgegen der gesetzgeberischen Konzeption nicht die ortsübliche Vergleichsmiete, sondern ein Kostenelement für die Begründung der Mieterhöhung herangezogen würde.

14

d) Nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung soll die Bildung eines Zuschlags allerdings nur dazu dienen, eine Vergleichbarkeit der Ausgangsmiete mit der Vergleichsmiete bei einer unterschiedlichen Mietstruktur herzustellen. Insoweit verhalte es sich nicht anders als bei einer vereinbarten Teilinklusivmiete, wenn der zum Vergleich herangezogene Mietspiegel von einer Nettomiete ausgehe. Auch in einem solchen Fall sei die Vergleichbarkeit durch die Bildung von Zuschlägen zur Erfassung des betreffenden Kostenanteils herzustellen (OLG Karlsruhe, aaO, 482; vgl. ferner Börstinghaus, WuM 2007, 426, 427 f.).

15

Dieser Sichtweise kann ebenfalls nicht gefolgt werden, weil sie außer Acht lässt, dass die Betriebskosten mit den Kosten für die Vornahme der Schönheitsreparaturen nicht gleichgesetzt werden können. Für die Betriebskosten sieht das Gesetz die Möglichkeit einer Umlage (§ 556 BGB) ausdrücklich vor. Dementsprechend werden bei der Erstellung der Mietspiegel lediglich die Nettomieten zugrunde gelegt. An diese Praxis, wonach die Nettomiete im Marktgeschehen der Ausgangspunkt einer Mietpreisbildung ist, hat auch der Senat angeknüpft, als er bei der Teilinklusivmiete die Bildung von Zuschlägen zur Erfassung des betreffenden Kostenanteils für sachgerecht erachtet hat (Senatsurteil vom 26. Oktober 2005 – VIII ZR 41/05, NJW-RR 2006, 227, Tz. 13 ff.; Senatsurteil vom 23. Mai 2007 – VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626, Tz. 10; Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 – VIII ZR 331/06, WuM 2007, 707, Tz. 9).

16

Bei den für Schönheitsreparaturen anzusetzenden Kosten, die ein zusätzliches Element in die Mietpreisbildung hineintragen würden, ist die Ausgangslage hingegen anders. Zwar ist am Markt die Überwälzung dieser Reparaturen als solcher auf den Mieter seit langem zur Regel geworden. Ob dies aber auch dann der Fall gewesen wäre, wenn der Mieter nicht mehr ohne Weiteres die Möglichkeit der kostengünstigen Selbstvornahme zu einem Zeitpunkt hätte, der bei Vertragsschluss regelmäßig noch in ferner Zukunft liegt und ihm gewisse Steuerungsmöglichkeiten eröffnet, sondern er die Kosten der Schönheitsreparaturen über einen monatlich zu zahlenden Aufschlag auf die Grundmiete abzugelten hätte, ist offen.

17

Da es für eine Mieterhöhung nach § 558 BGB nicht auf fiktive Verhältnisse , sondern auf die tatsächliche Vergleichsmiete am Markt ankommt, fehlt es für die beanspruchte, über die tatsächliche Vergleichsmiete hinausgehende Mieterhöhung an einer tauglichen Anknüpfung in den Marktgegebenheiten.

18

2. Die Kläger können die beanspruchte Mieterhöhung auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB verlangen. Nach der Rechtsprechung des Senats setzt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung einer Lücke, die durch die Unwirksamkeit einer der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht unterliegenden Klausel entstanden ist, voraus , dass der Regelungsplan der Parteien infolge der Lücke einer Vervollständigung bedarf. Das ist nur dann anzunehmen, wenn dispositives Gesetzesrecht zur Füllung der Lücke nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des AGB-Verwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bie- tet (BGHZ 143, 103, 120, m.w.N). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, da der Verbleib der in § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB angelegten Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen bei dem Vermieter keine unangemessene, den typischen Interessen der Vertragspartner widersprechende Regelung darstellt. Der Verwender einer unzulässigen Formularbestimmung muss sich vielmehr im Rahmen dessen, was noch als angemessene, den typischen Interessen der Vertragspartner Rechnung tragende Lösung anzusehen ist, mit der ihm ungünstigeren Regelung begnügen, die der ersatzlose Wegfall der von ihm verwendeten unzulässigen Klausel zur Folge hat (BGHZ, aaO, 121).

19

3. Den Klägern steht der beanspruchte Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete auch nicht gemäß § 313 BGB wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu. Nach dieser Vorschrift kommt eine Anpassung des Vertrages in Betracht, wenn einer Vertragspartei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage besteht jedoch kein Raum, wenn nach der gesetzlichen Regelung derjenige das Risiko zu tragen hat, der sich auf die Störung beruft (§ 313 Abs. 1 BGB; Senatsurteil vom 31. Mai 2006 – VIII ZR 159/05, NJW 2006, 2771, Tz. 11 ff.).

20

Bei der Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen weist § 306 BGB grundsätzlich dem Verwender das Risiko der Unwirksamkeit und der daraus erwachsenden Folgen zu. Denn nach § 306 Abs. 2 BGB richtet sich der Inhalt des Vertrages in diesem Fall nach den sonst zur Anwendung kommenden gesetzlichen Regelungen. Das bedeutet hier, dass die Kläger als Vermieter mangels wirksamer Abwälzung der Schönheitsreparaturen gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die Instandhaltungslast in vollem Umfang zu tragen haben. Die wirtschaftlichen Nachteile der Klauselunwirksamkeit sind also ihrer Risikosphäre zugewiesen.

III.

21

Nach den vorstehenden Ausführungen kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist; es ist daher in diesem Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil es weiterer tatsächlicher Feststellungen nicht bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist unter Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils abzuweisen. Die Revision der Kläger ist zurückzuweisen. Ball Wiechers Hermanns Dr. Hessel Dr. Achilles

Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.08.2005 - 51 C 3169/05 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.05.2007 - 21 S 375/05 -

Tatbestand:

Die Parteien streiten darum, ob die Beklagten Schadensersatz wegen nicht durchgeführter Schönheitsreparaturen, unvollständiger Räumung sowie Beschädigung eines gewerblichen Mietobjektes zu leisten haben. Die Klägerin war seit 1. August 1970 Pächterin eines Gaststättenobjektes in W.. Sie unterverpachtete das Objekt (Restaurant samt Wirtewohnung) ab 1971 an die Beklagten. Das Rechtsverhältnis der Parteien bestimmt sich nach dem Pachtvertrag vom 18. Januar 1979, mit dem ein früherer Pachtvertrag abgelöst worden ist. § 7 des Pachtvertrages lautet: "Pächter erkennt an, das Pachtobjekt in ordentlichem und gebrauchsfähigem /renoviertem Zustand erhalten zu haben. Der Pächter hat das Pachtobjekt nebst Inventar pfleglich zu behandeln und auf seine Kosten dauernd instand zu setzen. Er hat stets für ausreichende Lüftung, Heizung und Reinigung aller ihm überlassenen Räume zu sorgen. Die Instandhaltung umfaßt alle Erhaltungsarbeiten und die sogenannten Schönheitsreparaturen. Die Schönheitsreparaturen sind vom Pächter ohne Aufforderung in angemessenen Abständen mindestens alle zwei Jahre (Toiletten und Küche jährlich) sachgemäß und fachgerecht ausführen zu lassen. Die Verpächterin ist berechtigt, den Pächter zur sachgemäßen Durchführung dieser Arbeiten anzuhalten und nach ergebnislosem Ablauf einer angemessenen Frist die erforderlichen Arbeiten auf Kosten des Pächters vornehmen zu lassen."
In § 17 des Vertrages heißt es: "Bei Auszug hat der Pächter das Pachtobjekt vollständig geräumt und in
a) renoviertem und besenreinem … Zustand mit sämtlichen Schlüsseln zurückzugeben. …" Sowohl das Haupt- als auch das Unterpachtverhältnis endeten aufgrund eines Räumungsvergleichs der Parteien mit den Hauseigentümern. Die Beklagten zogen am 8. Januar 1999 aus, ohne Schönheitsreparaturen durchzuführen. Das Landgericht hat die Klage der Unterverpächterin auf Ersatz der Kosten für die Durchführung von Schönheitsreparaturen, die vollständige Räumung und die Beseitigung von Schäden abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 11.317,53 € nebst Zinsen verurteilt. Dagegen wenden sich die Beklagten mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat überwiegend Erfolg.

I.

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, auf die schuldrechtlichen Pflichten der Parteien seien die bis 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften des BGB anzuwenden. Die Beklagten seien ihrer Verpflichtung zur Durchführung
der Schönheitsreparaturen nicht nachgekommen. Nach §§ 17 a, 7 Abs. 3 des Mietvertrages seien sie zur Ausführung von Schönheitsreparaturen bei Vertragsende unabhängig vom Zeitpunkt der letzten Schönheitsreparaturen verpflichtet. Zwar sei auf den Vertrag das AGBG anwendbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stelle die von § 536 BGB abweichende formularmäßige Abwälzung der turnusmäßigen Schönheitsreparaturen auf den Mieter grundsätzlich keine unangemessene Benachteiligung des Mieters im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG dar. Eine andere Beurteilung gelte auch nicht für die Regelung des § 17 a des Pachtvertrages, wonach die Pächter verpflichtet seien, unabhängig von der Durchführung der letzten Schönheitsreparatur die Räume in renoviertem Zustand zurückzugeben, ihnen also unabhängig von dem Grund der durch sie erfolgten Abnutzung eine Endrenovierungspflicht auferlegt werde. Für die Wohnraummiete sei zwar anerkannt, daß eine solche Klausel den Mieter unangemessen benachteilige und deshalb gemäß § 9 AGBG unwirksam sei. Das werde damit begründet, daß die Übernahme der laufenden Schönheitsreparaturen einen Teil des Entgelts für die Gebrauchsüberlassung darstelle und damit letztlich auch dem Mieter zugute komme, der die Gebrauchsspuren beseitige und damit die renovierte Wohnung wieder nutzen könne. Dagegen komme eine Endrenovierung, die die durchgeführten laufenden Schönheitsreparaturen unberücksichtigt lasse, allein dem Vermieter zugute, der entgegen dem Leitbild der §§ 536, 548 BGB eine Wohnung erhalte, die gerade keine auf den vertragsgemäßen Gebrauch zurückgehenden Abnutzungserscheinungen mehr aufweise. Eine solche vom gesetzlichen Leitbild abweichende Regelung sei gemäß § 9 AGBG unwirksam. Bei Geschäftsraummietverträgen gelte diese Argumentation aber nicht. Hier handele es sich in der Regel um geschäftserfahrene Mieter, die nicht so schutzbedürftig wie ein Wohnraummieter seien. Deshalb sehe das BGB für Wohnraummietverträge besondere Schutzvorschriften vor. So sei der Kündi-
gungsschutz stärker ausgeprägt als bei gewerblicher Miete. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteilige in einem Wohnraummietvertrag eine Formularklausel, die eine monatlich im voraus zu zahlende Miete vorsehe , bei einem Zusammentreffen mit einer die Aufrechnung mit Gegenforderungen beschränkenden Klausel den Mieter unangemessen, weil er im Falle eines zur Minderung berechtigenden Mangels im Folgemonat mit dem ihm zustehenden Bereicherungsanspruch wegen Überzahlung der Miete nicht aufrechnen könne. In gewerblichen Pachtverträgen halte der Bundesgerichtshof diese Beschränkung für zulässig. Nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München stelle in gewerblichen Mietverträgen eine formularmäßige Abwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter anders als bei der Wohnraummiete auch dann keine unangemessene Benachteiligung dar, wenn der Mieter die Räume in abgenutztem Zustand übernommen habe. Daraus folge, daß jedenfalls bei Geschäftsraummiete größere Einschränkungen des Mieters /Pächters durch AGB hingenommen würden. Deshalb sei die Endrenovierungsklausel für den Mieter/Pächter von Gewerberäumen nicht unangemessen. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen nicht durchgeführter Schönheitsreparaturen einschließlich eines dadurch bedingten Nutzungsausfalles betrage 11.526,33 €. Daneben stehe der Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen Beschädigung des Holzfußbodens in Höhe von 2.400 DM (= 1.227,10 €) sowie ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Entfernung eines Bretterverschlages samt Sperrmüll in Höhe von 1.100 DM (= 562,42 €) zu. Nach Verrechnung mit dem Kautionsguthaben in Höhe von 3.908,38 DM betrage die Forderung der Klägerin 22.135,16 DM (= 11.317,53 €). 2. Die Auffassung des Oberlandesgerichts ist nicht frei von Rechtsirrtum.
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß auf die Inhaltskontrolle der Formularklauseln § 9 AGBG anzuwenden ist, weil das Mietverhältnis vor dem 1. Januar 2002 beendet worden ist (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB).
a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung wurden die Klauseln nicht dadurch zu Individualvereinbarungen, daß die Parteien den Mietvertrag durch Individualvertrag verlängert haben.
b) In der Rechtsprechung zur Wohnraummiete wird seit langem die Auffassung vertreten, daß eine Regelung in einem Formularvertrag, die den Mieter verpflichtet, die Mieträume unabhängig vom Zeitpunkt der Vornahme der letzten Schönheitsreparaturen bei Vertragsende renoviert zu übergeben, wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters nach § 9 AGBG (jetzt: § 307 BGB) unwirksam ist (OLG Hamm ZMR 1981, 179; OLG Frankfurt WuM 1981, 272). Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen (Urteil vom 3. Juni 1998 - VIII ZR 317/97 - NJW 1998, 3114, 3115) und darüber hinaus entschieden, daß im Wohnraummietrecht auch jeweils für sich unbedenkliche Klauseln einen Summierungseffekt haben und in ihrer Gesamtheit zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders führen können. Er hält in solchen Fällen sowohl die Endrenovierungsklausel als auch die Klausel, die die Übertragung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter regelt, für unwirksam (Urteil vom 14. Mai 2003 - VIII ZR 308/02 - NJW 2003, 2234, 2235; Urteil vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 335/02 - NZM 2003, 755). Ob diese Auffassung auf Mietverträge über Geschäftsräume übertragen werden kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Die überwiegende Auffassung bejaht dies (OLG Hamm ZMR 2002, 822, 823; LG Hamburg WuM
1994, 675, 676; Scheuer in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. V A 207; Herrlein/Kandelhard/Knops Mietrecht 2. Aufl. § 535 Rdn. 54; Hansen in Ulmer/Brandner AGBG 9. Aufl. Anh. §§ 9-11 Rdn. 509; Schmidt-Futterer/Langenberg Mietrecht 8. Aufl. § 538 Rdn. 128 wollen danach differenzieren, ob die Räumlichkeiten dem Mieter renoviert oder unrenoviert überlassen worden sind). Eine Mindermeinung, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, ist der Auffassung, daß der Geschäftsraummieter nicht wie ein Wohnraummieter sozial schutzbedürftig sei (OLG Celle NZM 2003, 599; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht-, und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 376 halten die Klausel für wirksam, wollen das Verhalten des Vermieters aber als rechtsmißbräuchlich behandeln, wenn bei Rückgabe des Mietobjektes die letzte Renovierung nur kurze Zeit zurückliegt).
c) Der erkennende Senat schließt sich der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats für den Bereich der Geschäftsraummiete an. Nach der gesetzlichen Regelung hat die Schönheitsreparaturen nicht der Mieter, sondern der Vermieter vorzunehmen. Das folgt aus seiner Verpflichtung in § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB, das Mietobjekt während der gesamten Vertragszeit in einem vertragsgemäßen Zustand zu erhalten (Langenberg Schönheitsreparaturen Instandhaltung und Rückbau 2. Aufl. S. 22 Rdn. 1). Auch das Mietrechtsreformgesetz hat daran nichts geändert (Haas Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz E 12, 63). Von diesem gesetzlichen Leitbild weicht die Vertragspraxis , insbesondere in Formularverträgen, seit langem ab. Auch der Bundesgerichtshof (Rechtsentscheid vom 30. Oktober 1984 - VIII ARZ 1/84 - WuM 1985, 46) hat es demgemäß gebilligt, daß in Formularverträgen Schönheitsreparaturen regelmäßig auf den Mieter verlagert werden dürfen, obwohl nach § 9 AGBG (jetzt: § 307 BGB) eine Bestimmung, die von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abweicht, in der Regel als unangemessen und
damit unwirksam anzusehen ist. Begründet wird dies mit einer langen, bereits Verkehrssitte gewordenen Übung (Langenberg aaO S. 24 Rdn. 6). Die in Formularmietverträgen enthaltene Verpflichtung des Mieters, neben der Durchführung der Schönheitsreparaturen die Mietsache bei Beendigung des Mietverhältnisses renoviert zurückzugeben, entfernt sich noch weiter vom gesetzlichen Leitbild und führt zu einer zusätzlichen Verschärfung zu Lasten des Mieters. Er muß in diesen Fällen eine Endrenovierung vornehmen unabhängig davon, wann die letzte Schönheitsreparatur erfolgt ist und ob ein Bedarf hierfür besteht. Eine so weit gehende Abweichung vom gesetzlichen Leitbild hat der VIII. Zivilsenat nicht mehr mit § 307 BGB vereinbar angesehen (BGH, Urteil vom 14. Mai 2003 aaO; Urteil vom 25. Juni 2003 aaO). Dem schließt sich der Senat entgegen den von Wolf/Eckert/Ball (aaO Rdn. 377) vorgebrachten Bedenken auch für den Bereich der Geschäftsraummiete an. Der Einwand, der VIII. Zivilsenat sei nicht auf den Aspekt eingegangen, daß die Schönheitsreparatur Teil der Gegenleistung zur Gebrauchsgewährung sei und die Überwälzung demgemäß in die Kalkulation der Miete eingehe, berücksichtigt nicht ausreichend, daß dem Mieter - abweichend von der gesetzlichen Regelung - ein Übermaß an Renovierungspflichten auferlegt wird. Er muß die Endrenovierung unabhängig vom Zeitpunkt der letzten Schönheitsreparatur und dem Zustand der Mietsache durchführen. Daß die vertragliche Äquivalenz einschneidend gestört werden kann, wenn dem Vermieter zur Abgeltung der Gebrauchsgewährung nur die Mietzahlung verbleibt, hat sich der Vermieter selbst zuzuschreiben. Wenn er dem Mieter ein Übermaß an Renovierungspflichten auferlegt, trägt er das Risiko der Gesamtunwirksamkeit und kann sich nicht darauf berufen, daß dadurch das vertragliche Gleichgewicht gestört wird. Der Senat sieht keinen überzeugenden Grund, für den Bereich der Geschäftsraummiete der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenates nicht zu folgen.
aa) Zu Unrecht beruft sich das Berufungsgericht für die von ihm vertretene Auffassung auf den besonderen Schutz, den das BGB dem Wohnraummieter gewährt. Zwar sieht das Gesetz für Teilbereiche einen besonderen Schutz des Wohnraummieters vor. So ist z.B. der Kündigungsschutz des Wohnraummieters stärker ausgeprägt (vgl. § 573 BGB). Ferner darf das Minderungsrecht nicht zum Nachteil des Mieters beschränkt werden (§ 536 Abs. 4 BGB), worauf das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 127, 245) verweist. Für den Bereich der Schönheitsreparaturen fehlt es aber an einer Besserstellung des Wohnraummieters. Nach der gesetzlichen Regelung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB schuldet der Vermieter von Geschäftsräumen die Durchführung der Schönheitsreparaturen ebenso wie der Wohnraumvermieter. Das Gesetz behandelt die Vermieter in beiden Fällen gleich. bb) Aus der vereinzelten Besserstellung des Wohnraummieters kann nicht der Schluß gezogen werden, das Gesetz habe den Mieter von Geschäftsräumen generell weniger vor belastenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen schützen wollen. Zwar erlaubt das Gesetz eine weitergehende Beschränkung der Rechte des Geschäftsraummieters (vgl. § 24 AGBG = § 310 BGB, wonach die Klauselverbote der §§ 10, 11 AGBG = §§ 308, 309 BGB für Unternehmer nicht gelten). Die Überwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter ist aber in den §§ 10, 11 AGBG nicht geregelt. Sie ist an § 9 AGBG zu messen, einer Bestimmung, die für Unternehmer und Verbraucher gleichermaßen gilt. cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann auch nicht wegen einer allgemein geringeren Schutzbedürftigkeit des Geschäftsraummieters von einer Vereinbarkeit der Klausel mit § 9 AGBG in Geschäftsraummietverträgen ausgegangen werden. Zwar trifft es zu, daß der geschäftserfahrene Unternehmer nicht in gleichem Maße schutzbedürftig ist wie ein Verbraucher.
Das kann z.B. der Fall sein, wenn der Unternehmer Geschäfte der betreffenden Art häufig abschließt. Er kann deshalb mit den Risiken des Geschäfts vielfach besser vertraut und dadurch zu einer entsprechenden Vorsorge in der Lage sein (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 64. Aufl. § 307 Rdn. 40). Für den hier betroffenen Regelungsbereich gelten diese Überlegungen aber nicht. Geschäftsräume werden regelmäßig langfristig vermietet. Die Problematik der Endrenovierung stellt sich meist erst am Ende einer (langen) Vertragslaufzeit. Der Mieter, insbesondere derjenige, der zum ersten Mal Geschäftsräume mietet, geht in der Regel nicht davon aus, daß er - unabhängig vom Zeitpunkt der letzten Schönheitsreparatur - in jedem Fall eine Endrenovierung durchführen muß. Selbst wenn er die Problematik erkennt, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, daß ihm die örtliche Marktsituation die Abwehr einer solchen seine gesetzlichen Rechte beschneidenden Klausel ermöglicht. Auch der Hinweis, der Geschäftsraummieter könne die Kosten der Endrenovierung in die Preise für seine Waren und Dienstleistungen einkalkulieren, überzeugt nicht. Zum einen ist bereits zweifelhaft, ob die jeweilige Marktsituation eine solche Abwälzung erlaubt. Zum anderen ließe sich mit dieser Argumentation jede für den Geschäftsraummieter nachteilige Klausel rechtfertigen. Dem Mieter von Geschäftsräumen kann aber nicht zugemutet werden, die finanziellen Nachteile, die ihm durch eine seine gesetzlichen Rechte beschneidende Klausel auferlegt werden, durch die mit geschäftlichen Risiken verbundene Erhöhung seiner Preise aufzufangen. Daß in Einzelfällen ein Geschäftsraummieter sich auf die Nachteile, die mit einer solchen Klausel verbunden sind, einzustellen vermag, ist nicht entscheidend. Auch im Verkehr mit Unternehmern ist nicht auf die Schutzbedürftigkeit im Einzelfall, sondern auf eine überindividuelle, generalisierende Betrachtungsweise abzustellen (Palandt/Heinrichs aaO § 307 Rdn. 40).
dd) Der Senat hält es auch nicht für einen gangbaren Weg, von der Zulässigkeit der Renovierungsklausel auszugehen und im Einzelfall die Berufung auf eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 242 BGB zuzulassen, wenn die letzte Schönheitsreparatur erst kurz vor dem Auszug des Mieters liegt. Das Gesetz sieht eine solche Differenzierung nicht vor. Nach der Regelung des § 9 AGBG sind unangemessene Klauseln unwirksam. Die §§ 9, 10, 11 AGBG schließen in ihrem Anwendungsbereich als "leges speciales" den Rückgriff auf § 242 BGB aus (vgl. BGHZ 114, 338, 340; Staudinger/Coester BGB (1998) § 9 AGBG Rdn. 37 m.w.N.). Bei der Prüfung der Angemessenheit ist - wie ausgeführt - nicht auf den Einzelfall abzustellen, sondern von einem generalisierenden objektiven Maßstab auszugehen. Das schließt es allerdings nicht aus, daß die Berufung auf eine (wirksame) Klausel im Einzelfall treuwidrig sein kann (Palandt /Heinrichs aaO Vorb. v. § 307 Rdn. 17). ee) Der Senat hält auch eine Differenzierung danach, ob die Räumlichkeiten dem Mieter renoviert oder unrenoviert überlassen worden sind, wie sie Langenberg (aaO S. 34 Rdn. 28) vorschlägt, nicht für geboten. Auch der VIII. Zivilsenat hat für den Bereich des Wohnraummietrechtes nicht darauf abgestellt. Entscheidend ist vielmehr allein, daß der Mieter bei Beendigung des Mietverhältnisses unabhängig vom Zeitpunkt der letzten Schönheitsreparatur die Mietsache renoviert zu übergeben hätte. Es ist kein Grund ersichtlich, insoweit für die Geschäftsraummiete abweichend vom Wohnraummietrecht eine weitere Unterscheidung vorzunehmen.
c) Damit kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit es der Klägerin Schadensersatz wegen Unterlassung der Schönheitsreparaturen sowie eine Entschädigung wegen entgangener Nutzung in Höhe von insgesamt 11.526,33 € zugesprochen hat. Bei Unwirksamkeit der vorgenannten Klauseln haben die Beklagten durch das Unterlassen der Schönheitsreparaturen und der
Endrenovierung keine ihnen obliegende Pflicht verletzt. Es muß daher insoweit bei der klageabweisenden Entscheidung des Landgerichts verbleiben.
d) Soweit das Berufungsgericht die Beklagten zum Schadensersatz für die Beseitigung eines Bretterverschlages und die Beschädigung des Fußbodens in der Wohnung verurteilt hat, bleibt die Revision ohne Erfolg. Nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Beklagten den Bretterverschlag angebracht. Entgegen der Revision ist in den Tatsacheninstanzen kein ausreichender Vortrag gegeben, daß die Beklagten den von ihnen angebrachten Verschlag nach Beendigung des Mietverhältnisses im Mietobjekt zurücklassen durften. Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten hilfsweise auf die Verrechnung mit dem Kautionsguthaben. In den Tatsacheninstanzen hat die Klägerin die Kaution lediglich gegen den Anspruch auf Nutzungsentschädigung verrechnet. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruches für den Fußboden hat der Senat die Verfahrensrügen geprüft, im Ergebnis aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
Hahne Sprick Fuchs Ahlt Vézina

Tatbestand:

Die Parteien streiten im wesentlichen darum, ob ein zwischen ihnen geschlossener Gaststättenpachtvertrag wegen eines auffällig überhöhten Pacht-
zinses sittenwidrig und deswegen ein Kaufvertrag über das Inventar der Gaststätte ebenfalls nichtig ist. Der Beklagte verpachtete dem Kläger mit schriftlichem Vertrag vom 11. August 1993 die Gaststätte T. in H. für monatlich 6.000 DM einschließlich Mehrwertsteuer zuzüglich Nebenkosten. Der Kläger hat dem Beklagten gemäß § 6 des Pachtvertrags eine Kaution in Höhe von 24.000 DM in Form einer schriftlichen Bankbürgschaft gestellt, über die beide Parteien nur gemeinsam verfügen können. Der Kläger und der Widerbeklagte zu 3 (M. B. ) kauften ebenfalls am 11. August 1993 das Inventar der Gaststätte zum Preis von 110.000 DM vom Beklagten. Einen Teilbetrag von 70.000 DM zahlten der Kläger und der Widerbeklagte zu 3, die in dieser Höhe ein Darlehen ihrer Brauerei erhalten hatten, vereinbarungsgemäß sofort. Den Restbetrag von 40.000 DM sollten sie in monatlichen Raten von 1.000 DM ab 1. September 1993 leisten. Hiervon haben sie insgesamt 14.000 DM bezahlt, so daß noch 26.000 DM offen sind. Mit Vertrag vom 10. Februar 1994 verpachtete der Beklagte die Gaststätte an die Widerbeklagte zu 2 (Z. T. Gaststättenbetriebs GmbH) für eine monatliche Pacht von 6.000 DM zuzüglich 450 DM Nebenkosten einschließlich Mehrwertsteuer, wobei streitig ist, ob der Widerbeklagte zu 3, der für die Widerbeklagte zu 2 handelte, auch Pächter werden sollte. Im Januar 1995 kündigte die Widerbeklagte zu 2 das Pachtverhältnis fristlos mit der Begründung, die Pacht sei auffällig überhöht. Anfang März 1995 kündigte auch der Beklagte das Pachtverhältnis fristlos wegen rückständiger Pachtzinsen. Die Gaststätte wurde am 10. März 1995 geräumt, wobei streitig ist, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang das Inventar in der Gaststätte verblieben oder mitgenommen worden ist. Im Zeitpunkt der Räumung der Gaststätte waren die Nebenkosten für die Monate November 1994 bis Februar 1995 in Höhe von monatlich 450 DM und die Pacht für Dezember 1994 bis Februar
1995 von monatlich 6.000 DM sowie der Anteil für März 1995 in Höhe von 2.000 DM, insgesamt somit 21.800 DM, nicht bezahlt. Der Kläger, der geltend macht, das Pachtverhältnis zwischen ihm und dem Beklagten sei bereits im Oktober 1993 beendet worden, verlangt vom Beklagten mit der Klage die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde. Der Beklagte verlangt vom Kläger und den Widerbeklagten zu 2 und 3 im Wege der Widerklage die Zahlung der - rechnerisch unstreitigen - Pacht- und Nebenkostenrückstände von insgesamt 21.800 DM nebst Zinsen sowie vom Kläger zusätzlich die Zustimmung zur Auszahlung dieses Betrages aus der Bankbürgschaft. Die Widerbeklagten zu 2 und 3 machen geltend, der Widerbeklagte zu 3 sei nie Pächter geworden. Außerdem sei der Pachtvertrag wegen eines auffällig überhöhten Pachtzinses sittenwidrig. Deswegen sei auch der Kaufvertrag nichtig. Sie haben daher gegen den Beklagten Wider-Widerklage auf Rückzahlung überzahlter Pacht in Höhe von 46.908 DM und des gezahlten Kaufpreises in Höhe von 84.000 DM erhoben. Das Landgericht hat Pacht- und Kaufvertrag als wirksam angesehen. Es hat den Beklagten verurteilt, dem Kläger die Bürgschaftsurkunde Zug um Zug gegen Zahlung des Restkaufpreises von 26.000 DM für das Gaststätteninventar zurückzugeben. Die Widerklage des Beklagten gegen den Kläger auf Zahlung der restlichen Pacht in Höhe von 21.800 DM nebst Zinsen und auf seine Zustimmung zur Auszahlung dieses Betrages aus der Bürgschaft hat es abgewiesen , weil der Kläger spätestens mit Abschluß des neuen Pachtvertrages vom 10. Februar 1994 aus dem Pachtverhältnis ausgeschieden sei. Auch gegen den Widerbeklagten zu 3 blieb die Widerklage mangels Passivlegitimation erfolglos. Dagegen hat es die Widerbeklagte zu 2 zur Zahlung des genannten Betrages verurteilt. Die Wider-Widerklage der Widerbeklagten zu 2 und 3 gegen den Beklagten auf Rückzahlung überzahlter Pacht (46.908 DM) und des Kaufpreises
für das Inventar (84.000 DM) hat es mangels Sittenwidrigkeit des Pachtvertrags abgewiesen. Auf die Berufungen des Klägers und der Widerbeklagten zu 2 und 3 hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung der Anschlußberufung des Beklagten den Pachtvertrag als sittenwidrig und den Kaufvertrag deswegen als nichtig angesehen. Es hat den Beklagten zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an den Kläger verurteilt. Die Widerklage des Beklagten auf rückständige Pacht hat es abgewiesen. Auf die von den Widerbeklagten zu 2 und 3 ihrerseits erhobenen (Wider-)Widerklagen hat es den Beklagten zur Rückzahlung überhöhter Pacht von 16.894,62 DM an die Widerbeklagte zu 2 und zur Rückzahlung des Kaufpreises für das Inventar in Höhe von 71.000 DM an den Widerbeklagten zu 3 verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Senat angenommene Revision des Beklagten, mit der er seine zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Da der Kläger und die Widerbeklagte zu 2 trotz ordnungsgemäßer Ladung in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten waren, ist über die Revision des Beklagten auf dessen Antrag in bezug auf den Kläger und die Widerbeklagte zu 2 durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht jedoch auch insoweit nicht auf einer Säumnisfolge, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81). Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage des Beklagten auf rückständige Pacht und Nebenkosten (21.800 DM) gegen den Widerbeklagten zu 3 richtet. Das Berufungsgericht hat
die Abweisung der Widerklage damit begründet, daß der Widerbeklagte zu 3 nach dem Pachtvertrag vom 10. Februar 1994 nicht Pächter wurde. Gegen diese Auslegung des Pachtvertrages wendet sich die Revision nicht. Revisionsrechtlich erhebliche Fehler des Berufungsgerichts sind insoweit auch sonst nicht ersichtlich. Im übrigen ist die Revision des Beklagten begründet. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kläger habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde und schulde den Widerbeklagten zu 2 und 3 die Rückzahlung überhöhter Pacht bzw. Rückzahlung des Kaufpreises für das Inventar, weil der Pachtvertrag nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und deswegen der Kaufpreis über das Inventar gemäß § 139 BGB ebenfalls nichtig sei. Der Pachtvertrag sei sittenwidrig, weil zwischen Leistung und Gegenleistung ein besonders auffälliges Mißverhältnis bestehe. Denn nach dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen S. betrage die ortsübliche Pacht für vergleichbare Gaststätten 3.122,82 DM einschließlich 15 % MWSt. Die vereinbarte Pacht von 6.000 DM liege damit um 92 % über der ortsüblichen Pacht. Dieses besonders auffällige, grobe Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung rechtfertige den Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung des Beklagten. Der Widerbeklagten zu 2 stehe daher für die Monate Februar 1994 bis November 1994, in denen sie die Pacht bezahlt habe, gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 2 BGB ein Bereicherungsanspruch in Höhe von 28.771,80 DM (6.000 DM - 3.122,82 DM = 2.877,18 DM
x 10) zu. Von diesem Betrag seien 12.209,40 DM abzuziehen. Dies sei der Wertersatz, den die Widerbeklagte zu 2 dem Beklagten für die Überlassung der Gaststätte von Dezember 1994 bis 10. März 1995 schulde (3.122,82 DM x 3 zuzüglich 1.040,94 DM für März 1995 zuzüglich 1.800 DM Nebenkosten). Dem Widerbeklagten zu 3 stehe gegen den Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises für das Inventar in Höhe von 71.000 DM zu. Der Widerbeklagte zu 3 sei vom Kläger ermächtigt worden, diesen Anspruch, der materiell auch dem Kläger zustehe, im Wege der gewillkürten Prozeßstandschaft alleine geltend zu machen. Die Nichtigkeit des Pachtvertrages führe gemäß § 139 BGB auch zur Nichtigkeit des Kaufvertrags. Zwar hätten die Kläger insgesamt 84.000 DM auf den Kaufpreis bezahlt. Von diesem Betrag sei jedoch der Wert der Nutzung des Inventars für 13 Monate in Höhe von insgesamt 13.000 DM abzuziehen, so daß ein Anspruch von 71.000 DM verbleibe. Dem Kläger stehe, auch wenn er nicht bewiesen habe, mit Abschluß des Pachtvertrags vom 10. Februar 1994 aus dem Pachtvertrag vom 11. August 1993 entlassen worden zu sein, ein uneingeschränkter Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde zu; der Beklagte habe nämlich keinen Anspruch auf Zahlung des restlichen Kaufpreises in Höhe von 26.000 DM. Ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten an der Bürgschaftsurkunde nach § 273 BGB entfalle daher schon aus diesem Grunde.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ansatz des Oberlandesgerichts, daß bei der Prüfung, ob ein Gaststättenpachtvertrag ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung aufweist und der Vertrag bei Hinzutreten subjektiver Umstände deshalb als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist, der angemessene orts- bzw. marktübliche Pachtzins für die Gebrauchsüberlassung der Gaststätte der tatsächlich vereinbarten Pacht gegenüberzustellen ist. Die sogenannte EOP-Methode (an der Ertragskraft orientierte Pachtwertfindung) und die von ihr abgeleitete sogenannte indirekte Vergleichsmethode sind hingegen nicht geeignet, den zum Vergleich heranzuziehenden marktüblichen Pachtzins zu bestimmen (BGHZ 141, 257; Senatsurteil vom 13. Juni 2001 - XII ZR 49/99 - NJW 2002, 55). 2. Die Revision rügt auch ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe das Gutachten des Sachverständigen S. nicht verwerten dürfen.
a) Entgegen den Ausführungen der Revision ist nicht zu beanstanden, daß das Oberlandesgericht in den Rügen des Beklagten, der Sachverständige habe gegen seine Pflicht zur Neutralität verstoßen, kein Ablehnungsgesuch gesehen hat. Das Berufungsgericht hat sich außerdem im Rahmen der Beweiswürdigung , wie erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 21. März 1981 - IVa ZR 108/80 - NJW 1981, 209), mit den Vorwürfen des Beklagten zur angeblichen Befangenheit des Sachverständigen auseinandergesetzt. Es ist zu dem Ergebnis gekommen, daß der Sachverständige nicht befangen ist und sein Gutachten deshalb verwertet werden kann. Der Senat hat die hiergegen erhobenen Rügen der Revision geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO a.F.).
b) Nach Meinung der Revision ist das Gutachten auch deswegen nicht verwertbar, weil die Ausführungen des Sachverständigen gegen die Denkgesetze und allgemeinen Erfahrungssätze verstoßen würden. Hierzu rügt die Re-
vision, der Gutachter hätte bei der Berechnung der ortsüblichen Pacht die Tatsache berücksichtigen müssen, daß die streitgegenständliche Gaststätte im Gegensatz zu den vom Sachverständigen herangezogenen Vergleichsgaststätten mehr Außen- als Innenplätze habe. Die Ausführungen des Sachverständigen , die gegenüber den Innenplätzen erhöhte Anzahl von Außenplätzen sei ohne Einfluß auf die Bewertung der Pachtsache, sei schlichtweg nicht nachvollziehbar. Damit dringt die Revision nicht durch. Das Oberlandesgericht konnte den Ausführungen des Sachverständigen auch darin folgen, daß die Sitzplätze im Gastraum als Basis anzusetzen seien und daß der Umstand, daß die Gaststätte mehr Außen- als Innenplätze aufweise , nicht zu einer höheren Pacht führe, weil die Außenplätze lediglich als Sitzplatzausgleich an warmen Tagen dienten und die Gaststätte im übrigen relativ abgelegen außerhalb der Fußgänger- und Touristenzone liege. 3. Das Oberlandesgericht ist auch rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß wegen der von ihm festgestellten Überteuerung der Pacht um rund 92 % ein besonders auffälliges, grobes Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt. Dieses besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nämlich schon dann, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. BGHZ 141, 257, 262; 146, 248, 302). Rechtsfehlerhaft war es jedoch, daß das Berufungsgericht keine tatrichterliche Würdigung vorgenommen hat, ob dieses Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung für den Beklagten erkennbar war, sondern allein aus dem Vorliegen des groben Mißverhältnisses auf eine verwerfliche Gesinnung des Beklagten geschlossen hat. Im einzelnen:
a) Ein Vertrag ist als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Mißverhältnis
zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände hinzutreten, z.B. eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten (BGHZ 141, 257, 263). Ein besonders auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung legt im allgemeinen den Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten nahe (st.Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99 - NJW 2000, 2669, 2670). Für bestimmte Vertragstypen hat der Bundesgerichtshof allein wegen eines auffälligen Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten geschlossen, auch wenn im konkreten Fall keine weiteren, für ein sittenwidriges Verhalten des Begünstigten sprechende Umstände hinzukamen. Dies gilt insbesondere für Teilzahlungs- oder Ratenkreditverträge mit privaten Kunden (BGHZ 80, 153, 161; 98, 174, 178 m.N.) und für Grundstückskaufverträge (BGHZ 146, 248, 302 m.N.).
b) Wie der Senat indes zwischenzeitlich entschieden hat (Senatsurteil vom 13. Juni 2001 aaO, 57), sind auf die Prüfung, ob ein gewerblicher Mietoder Pachtvertrag als wucherähnlich nichtig ist, nicht ohne weiteres die Grundsätze zu übertragen, die im Rahmen von Teilzahlungs- oder Ratenkreditverträgen sowie Grundstückskaufverträgen in bezug auf die Feststellung der verwerflichen Gesinnung des Begünstigten gelten. Auch in diesen Fällen verzichtet die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings nicht auf das subjektive Element der Sittenwidrigkeit. Sie geht lediglich davon aus, daß das vorliegende auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung einen hinreichend sicheren Rückschluß darauf zuläßt, daß auch dieses subjektive Element - die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten - gegeben ist. Ein solcher Rückschluß setzt aber voraus, daß sich der Begünstigte nach der allgemeinen Lebenserfahrung zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, es liege ein auffälliges Mißverhältnis vor (vgl. BGHZ 146 aaO 303, 304). Davon kann nur dann ausgegangen werden, wenn der Marktwert der Leistung für ihn in et-
wa erkennbar war. Dies ist bei Darlehensverträgen von Kreditbanken mit Privatpersonen stets und bei Grundstücksgeschäften Privater regelmäßig der Fall (vgl. BGHZ 146 aaO 303, 304). Im Gegensatz dazu kommt es jedoch, wie der Senat in seinem Urteil vom 13. Juni 2001 aaO 57 im einzelnen dargelegt hat, beim Abschluß von gewerblichen Miet- und Pachtverträgen nicht nur in Ausnahmefällen zu Bewertungsschwierigkeiten. Deshalb ist bei gewerblichen Mietverträgen regelmäßig eine tatrichterliche Würdigung erforderlich, ob das auffällige Mißverhältnis für den Begünstigten erkennbar war. 4. Das Berufungsurteil ist demnach im vorbezeichneten Umfang aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen hat, ob neben dem Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung weitere Umstände oder weitere Regelungen in dem Vertrag für eine verwerfliche Gesinnung des Beklagten sprechen (vgl. dazu Senatsurteil vom 13. Juni 2001 aaO, 57) oder ob für den Beklagten das grobe Mißverhältnis nicht erkennbar war. 5. Für das weitere Verfahren dürfte folgendes zu beachten sein: Sollte das Berufungsgericht zum Ergebnis kommen, der Kaufvertrag sei gültig, dürfte zu prüfen sein, ob im Verhältnis der Parteien das Verbraucherkreditgesetz anzuwenden ist und ob der Beklagte vom Kaufvertrag zurückgetreten ist, weil er, was von ihm jedoch bestritten wird, das Inventar an sich genommen hat (§ 13 Abs. 3 VerbrKrG i.V. mit § 346 ff. BGB a.F.). Klärungsbedürftig wäre in diesem Zusammenhang auch, ob der Beklagte beim Verkauf des Inventars in Ausübung seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit (§ 1 Abs. 1 VerbrKrG) handelte und ob der Kaufvertrag mit dem Kreditvertrag der Brauerei ein verbundenes Geschäft i.S. von § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildet.
Zweifelhaft erscheint weiterhin, ob, wovon die Parteien aber anscheinend ausgehen, der Kläger, selbst wenn Pacht- und Kaufvertrag nichtig sein sollten, die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an sich verlangen kann. Denn bei Wegfall des Sicherungszwecks steht, wenn sich nicht aus den jeweiligen vertraglichen Beziehungen etwas anderes ergibt, der Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde entsprechend § 371 BGB dem Bürgen und nicht dem Pächter zu (vgl. OLG Celle ZMR 2002, 812; OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 668). Der Kläger könnte daher vom Beklagten allenfalls die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die bürgende Bank verlangen.
Hahne Sprick RiBGH Fuchs ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne Ahlt Vézina

Tatbestand:

Die Parteien streiten darum, ob die Beklagten Schadensersatz wegen nicht durchgeführter Schönheitsreparaturen, unvollständiger Räumung sowie Beschädigung eines gewerblichen Mietobjektes zu leisten haben. Die Klägerin war seit 1. August 1970 Pächterin eines Gaststättenobjektes in W.. Sie unterverpachtete das Objekt (Restaurant samt Wirtewohnung) ab 1971 an die Beklagten. Das Rechtsverhältnis der Parteien bestimmt sich nach dem Pachtvertrag vom 18. Januar 1979, mit dem ein früherer Pachtvertrag abgelöst worden ist. § 7 des Pachtvertrages lautet: "Pächter erkennt an, das Pachtobjekt in ordentlichem und gebrauchsfähigem /renoviertem Zustand erhalten zu haben. Der Pächter hat das Pachtobjekt nebst Inventar pfleglich zu behandeln und auf seine Kosten dauernd instand zu setzen. Er hat stets für ausreichende Lüftung, Heizung und Reinigung aller ihm überlassenen Räume zu sorgen. Die Instandhaltung umfaßt alle Erhaltungsarbeiten und die sogenannten Schönheitsreparaturen. Die Schönheitsreparaturen sind vom Pächter ohne Aufforderung in angemessenen Abständen mindestens alle zwei Jahre (Toiletten und Küche jährlich) sachgemäß und fachgerecht ausführen zu lassen. Die Verpächterin ist berechtigt, den Pächter zur sachgemäßen Durchführung dieser Arbeiten anzuhalten und nach ergebnislosem Ablauf einer angemessenen Frist die erforderlichen Arbeiten auf Kosten des Pächters vornehmen zu lassen."
In § 17 des Vertrages heißt es: "Bei Auszug hat der Pächter das Pachtobjekt vollständig geräumt und in
a) renoviertem und besenreinem … Zustand mit sämtlichen Schlüsseln zurückzugeben. …" Sowohl das Haupt- als auch das Unterpachtverhältnis endeten aufgrund eines Räumungsvergleichs der Parteien mit den Hauseigentümern. Die Beklagten zogen am 8. Januar 1999 aus, ohne Schönheitsreparaturen durchzuführen. Das Landgericht hat die Klage der Unterverpächterin auf Ersatz der Kosten für die Durchführung von Schönheitsreparaturen, die vollständige Räumung und die Beseitigung von Schäden abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 11.317,53 € nebst Zinsen verurteilt. Dagegen wenden sich die Beklagten mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat überwiegend Erfolg.

I.

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, auf die schuldrechtlichen Pflichten der Parteien seien die bis 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften des BGB anzuwenden. Die Beklagten seien ihrer Verpflichtung zur Durchführung
der Schönheitsreparaturen nicht nachgekommen. Nach §§ 17 a, 7 Abs. 3 des Mietvertrages seien sie zur Ausführung von Schönheitsreparaturen bei Vertragsende unabhängig vom Zeitpunkt der letzten Schönheitsreparaturen verpflichtet. Zwar sei auf den Vertrag das AGBG anwendbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stelle die von § 536 BGB abweichende formularmäßige Abwälzung der turnusmäßigen Schönheitsreparaturen auf den Mieter grundsätzlich keine unangemessene Benachteiligung des Mieters im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG dar. Eine andere Beurteilung gelte auch nicht für die Regelung des § 17 a des Pachtvertrages, wonach die Pächter verpflichtet seien, unabhängig von der Durchführung der letzten Schönheitsreparatur die Räume in renoviertem Zustand zurückzugeben, ihnen also unabhängig von dem Grund der durch sie erfolgten Abnutzung eine Endrenovierungspflicht auferlegt werde. Für die Wohnraummiete sei zwar anerkannt, daß eine solche Klausel den Mieter unangemessen benachteilige und deshalb gemäß § 9 AGBG unwirksam sei. Das werde damit begründet, daß die Übernahme der laufenden Schönheitsreparaturen einen Teil des Entgelts für die Gebrauchsüberlassung darstelle und damit letztlich auch dem Mieter zugute komme, der die Gebrauchsspuren beseitige und damit die renovierte Wohnung wieder nutzen könne. Dagegen komme eine Endrenovierung, die die durchgeführten laufenden Schönheitsreparaturen unberücksichtigt lasse, allein dem Vermieter zugute, der entgegen dem Leitbild der §§ 536, 548 BGB eine Wohnung erhalte, die gerade keine auf den vertragsgemäßen Gebrauch zurückgehenden Abnutzungserscheinungen mehr aufweise. Eine solche vom gesetzlichen Leitbild abweichende Regelung sei gemäß § 9 AGBG unwirksam. Bei Geschäftsraummietverträgen gelte diese Argumentation aber nicht. Hier handele es sich in der Regel um geschäftserfahrene Mieter, die nicht so schutzbedürftig wie ein Wohnraummieter seien. Deshalb sehe das BGB für Wohnraummietverträge besondere Schutzvorschriften vor. So sei der Kündi-
gungsschutz stärker ausgeprägt als bei gewerblicher Miete. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteilige in einem Wohnraummietvertrag eine Formularklausel, die eine monatlich im voraus zu zahlende Miete vorsehe , bei einem Zusammentreffen mit einer die Aufrechnung mit Gegenforderungen beschränkenden Klausel den Mieter unangemessen, weil er im Falle eines zur Minderung berechtigenden Mangels im Folgemonat mit dem ihm zustehenden Bereicherungsanspruch wegen Überzahlung der Miete nicht aufrechnen könne. In gewerblichen Pachtverträgen halte der Bundesgerichtshof diese Beschränkung für zulässig. Nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München stelle in gewerblichen Mietverträgen eine formularmäßige Abwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter anders als bei der Wohnraummiete auch dann keine unangemessene Benachteiligung dar, wenn der Mieter die Räume in abgenutztem Zustand übernommen habe. Daraus folge, daß jedenfalls bei Geschäftsraummiete größere Einschränkungen des Mieters /Pächters durch AGB hingenommen würden. Deshalb sei die Endrenovierungsklausel für den Mieter/Pächter von Gewerberäumen nicht unangemessen. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen nicht durchgeführter Schönheitsreparaturen einschließlich eines dadurch bedingten Nutzungsausfalles betrage 11.526,33 €. Daneben stehe der Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen Beschädigung des Holzfußbodens in Höhe von 2.400 DM (= 1.227,10 €) sowie ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Entfernung eines Bretterverschlages samt Sperrmüll in Höhe von 1.100 DM (= 562,42 €) zu. Nach Verrechnung mit dem Kautionsguthaben in Höhe von 3.908,38 DM betrage die Forderung der Klägerin 22.135,16 DM (= 11.317,53 €). 2. Die Auffassung des Oberlandesgerichts ist nicht frei von Rechtsirrtum.
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß auf die Inhaltskontrolle der Formularklauseln § 9 AGBG anzuwenden ist, weil das Mietverhältnis vor dem 1. Januar 2002 beendet worden ist (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB).
a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung wurden die Klauseln nicht dadurch zu Individualvereinbarungen, daß die Parteien den Mietvertrag durch Individualvertrag verlängert haben.
b) In der Rechtsprechung zur Wohnraummiete wird seit langem die Auffassung vertreten, daß eine Regelung in einem Formularvertrag, die den Mieter verpflichtet, die Mieträume unabhängig vom Zeitpunkt der Vornahme der letzten Schönheitsreparaturen bei Vertragsende renoviert zu übergeben, wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters nach § 9 AGBG (jetzt: § 307 BGB) unwirksam ist (OLG Hamm ZMR 1981, 179; OLG Frankfurt WuM 1981, 272). Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen (Urteil vom 3. Juni 1998 - VIII ZR 317/97 - NJW 1998, 3114, 3115) und darüber hinaus entschieden, daß im Wohnraummietrecht auch jeweils für sich unbedenkliche Klauseln einen Summierungseffekt haben und in ihrer Gesamtheit zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders führen können. Er hält in solchen Fällen sowohl die Endrenovierungsklausel als auch die Klausel, die die Übertragung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter regelt, für unwirksam (Urteil vom 14. Mai 2003 - VIII ZR 308/02 - NJW 2003, 2234, 2235; Urteil vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 335/02 - NZM 2003, 755). Ob diese Auffassung auf Mietverträge über Geschäftsräume übertragen werden kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Die überwiegende Auffassung bejaht dies (OLG Hamm ZMR 2002, 822, 823; LG Hamburg WuM
1994, 675, 676; Scheuer in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. V A 207; Herrlein/Kandelhard/Knops Mietrecht 2. Aufl. § 535 Rdn. 54; Hansen in Ulmer/Brandner AGBG 9. Aufl. Anh. §§ 9-11 Rdn. 509; Schmidt-Futterer/Langenberg Mietrecht 8. Aufl. § 538 Rdn. 128 wollen danach differenzieren, ob die Räumlichkeiten dem Mieter renoviert oder unrenoviert überlassen worden sind). Eine Mindermeinung, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, ist der Auffassung, daß der Geschäftsraummieter nicht wie ein Wohnraummieter sozial schutzbedürftig sei (OLG Celle NZM 2003, 599; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht-, und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 376 halten die Klausel für wirksam, wollen das Verhalten des Vermieters aber als rechtsmißbräuchlich behandeln, wenn bei Rückgabe des Mietobjektes die letzte Renovierung nur kurze Zeit zurückliegt).
c) Der erkennende Senat schließt sich der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats für den Bereich der Geschäftsraummiete an. Nach der gesetzlichen Regelung hat die Schönheitsreparaturen nicht der Mieter, sondern der Vermieter vorzunehmen. Das folgt aus seiner Verpflichtung in § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB, das Mietobjekt während der gesamten Vertragszeit in einem vertragsgemäßen Zustand zu erhalten (Langenberg Schönheitsreparaturen Instandhaltung und Rückbau 2. Aufl. S. 22 Rdn. 1). Auch das Mietrechtsreformgesetz hat daran nichts geändert (Haas Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz E 12, 63). Von diesem gesetzlichen Leitbild weicht die Vertragspraxis , insbesondere in Formularverträgen, seit langem ab. Auch der Bundesgerichtshof (Rechtsentscheid vom 30. Oktober 1984 - VIII ARZ 1/84 - WuM 1985, 46) hat es demgemäß gebilligt, daß in Formularverträgen Schönheitsreparaturen regelmäßig auf den Mieter verlagert werden dürfen, obwohl nach § 9 AGBG (jetzt: § 307 BGB) eine Bestimmung, die von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abweicht, in der Regel als unangemessen und
damit unwirksam anzusehen ist. Begründet wird dies mit einer langen, bereits Verkehrssitte gewordenen Übung (Langenberg aaO S. 24 Rdn. 6). Die in Formularmietverträgen enthaltene Verpflichtung des Mieters, neben der Durchführung der Schönheitsreparaturen die Mietsache bei Beendigung des Mietverhältnisses renoviert zurückzugeben, entfernt sich noch weiter vom gesetzlichen Leitbild und führt zu einer zusätzlichen Verschärfung zu Lasten des Mieters. Er muß in diesen Fällen eine Endrenovierung vornehmen unabhängig davon, wann die letzte Schönheitsreparatur erfolgt ist und ob ein Bedarf hierfür besteht. Eine so weit gehende Abweichung vom gesetzlichen Leitbild hat der VIII. Zivilsenat nicht mehr mit § 307 BGB vereinbar angesehen (BGH, Urteil vom 14. Mai 2003 aaO; Urteil vom 25. Juni 2003 aaO). Dem schließt sich der Senat entgegen den von Wolf/Eckert/Ball (aaO Rdn. 377) vorgebrachten Bedenken auch für den Bereich der Geschäftsraummiete an. Der Einwand, der VIII. Zivilsenat sei nicht auf den Aspekt eingegangen, daß die Schönheitsreparatur Teil der Gegenleistung zur Gebrauchsgewährung sei und die Überwälzung demgemäß in die Kalkulation der Miete eingehe, berücksichtigt nicht ausreichend, daß dem Mieter - abweichend von der gesetzlichen Regelung - ein Übermaß an Renovierungspflichten auferlegt wird. Er muß die Endrenovierung unabhängig vom Zeitpunkt der letzten Schönheitsreparatur und dem Zustand der Mietsache durchführen. Daß die vertragliche Äquivalenz einschneidend gestört werden kann, wenn dem Vermieter zur Abgeltung der Gebrauchsgewährung nur die Mietzahlung verbleibt, hat sich der Vermieter selbst zuzuschreiben. Wenn er dem Mieter ein Übermaß an Renovierungspflichten auferlegt, trägt er das Risiko der Gesamtunwirksamkeit und kann sich nicht darauf berufen, daß dadurch das vertragliche Gleichgewicht gestört wird. Der Senat sieht keinen überzeugenden Grund, für den Bereich der Geschäftsraummiete der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenates nicht zu folgen.
aa) Zu Unrecht beruft sich das Berufungsgericht für die von ihm vertretene Auffassung auf den besonderen Schutz, den das BGB dem Wohnraummieter gewährt. Zwar sieht das Gesetz für Teilbereiche einen besonderen Schutz des Wohnraummieters vor. So ist z.B. der Kündigungsschutz des Wohnraummieters stärker ausgeprägt (vgl. § 573 BGB). Ferner darf das Minderungsrecht nicht zum Nachteil des Mieters beschränkt werden (§ 536 Abs. 4 BGB), worauf das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 127, 245) verweist. Für den Bereich der Schönheitsreparaturen fehlt es aber an einer Besserstellung des Wohnraummieters. Nach der gesetzlichen Regelung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB schuldet der Vermieter von Geschäftsräumen die Durchführung der Schönheitsreparaturen ebenso wie der Wohnraumvermieter. Das Gesetz behandelt die Vermieter in beiden Fällen gleich. bb) Aus der vereinzelten Besserstellung des Wohnraummieters kann nicht der Schluß gezogen werden, das Gesetz habe den Mieter von Geschäftsräumen generell weniger vor belastenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen schützen wollen. Zwar erlaubt das Gesetz eine weitergehende Beschränkung der Rechte des Geschäftsraummieters (vgl. § 24 AGBG = § 310 BGB, wonach die Klauselverbote der §§ 10, 11 AGBG = §§ 308, 309 BGB für Unternehmer nicht gelten). Die Überwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter ist aber in den §§ 10, 11 AGBG nicht geregelt. Sie ist an § 9 AGBG zu messen, einer Bestimmung, die für Unternehmer und Verbraucher gleichermaßen gilt. cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann auch nicht wegen einer allgemein geringeren Schutzbedürftigkeit des Geschäftsraummieters von einer Vereinbarkeit der Klausel mit § 9 AGBG in Geschäftsraummietverträgen ausgegangen werden. Zwar trifft es zu, daß der geschäftserfahrene Unternehmer nicht in gleichem Maße schutzbedürftig ist wie ein Verbraucher.
Das kann z.B. der Fall sein, wenn der Unternehmer Geschäfte der betreffenden Art häufig abschließt. Er kann deshalb mit den Risiken des Geschäfts vielfach besser vertraut und dadurch zu einer entsprechenden Vorsorge in der Lage sein (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 64. Aufl. § 307 Rdn. 40). Für den hier betroffenen Regelungsbereich gelten diese Überlegungen aber nicht. Geschäftsräume werden regelmäßig langfristig vermietet. Die Problematik der Endrenovierung stellt sich meist erst am Ende einer (langen) Vertragslaufzeit. Der Mieter, insbesondere derjenige, der zum ersten Mal Geschäftsräume mietet, geht in der Regel nicht davon aus, daß er - unabhängig vom Zeitpunkt der letzten Schönheitsreparatur - in jedem Fall eine Endrenovierung durchführen muß. Selbst wenn er die Problematik erkennt, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, daß ihm die örtliche Marktsituation die Abwehr einer solchen seine gesetzlichen Rechte beschneidenden Klausel ermöglicht. Auch der Hinweis, der Geschäftsraummieter könne die Kosten der Endrenovierung in die Preise für seine Waren und Dienstleistungen einkalkulieren, überzeugt nicht. Zum einen ist bereits zweifelhaft, ob die jeweilige Marktsituation eine solche Abwälzung erlaubt. Zum anderen ließe sich mit dieser Argumentation jede für den Geschäftsraummieter nachteilige Klausel rechtfertigen. Dem Mieter von Geschäftsräumen kann aber nicht zugemutet werden, die finanziellen Nachteile, die ihm durch eine seine gesetzlichen Rechte beschneidende Klausel auferlegt werden, durch die mit geschäftlichen Risiken verbundene Erhöhung seiner Preise aufzufangen. Daß in Einzelfällen ein Geschäftsraummieter sich auf die Nachteile, die mit einer solchen Klausel verbunden sind, einzustellen vermag, ist nicht entscheidend. Auch im Verkehr mit Unternehmern ist nicht auf die Schutzbedürftigkeit im Einzelfall, sondern auf eine überindividuelle, generalisierende Betrachtungsweise abzustellen (Palandt/Heinrichs aaO § 307 Rdn. 40).
dd) Der Senat hält es auch nicht für einen gangbaren Weg, von der Zulässigkeit der Renovierungsklausel auszugehen und im Einzelfall die Berufung auf eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 242 BGB zuzulassen, wenn die letzte Schönheitsreparatur erst kurz vor dem Auszug des Mieters liegt. Das Gesetz sieht eine solche Differenzierung nicht vor. Nach der Regelung des § 9 AGBG sind unangemessene Klauseln unwirksam. Die §§ 9, 10, 11 AGBG schließen in ihrem Anwendungsbereich als "leges speciales" den Rückgriff auf § 242 BGB aus (vgl. BGHZ 114, 338, 340; Staudinger/Coester BGB (1998) § 9 AGBG Rdn. 37 m.w.N.). Bei der Prüfung der Angemessenheit ist - wie ausgeführt - nicht auf den Einzelfall abzustellen, sondern von einem generalisierenden objektiven Maßstab auszugehen. Das schließt es allerdings nicht aus, daß die Berufung auf eine (wirksame) Klausel im Einzelfall treuwidrig sein kann (Palandt /Heinrichs aaO Vorb. v. § 307 Rdn. 17). ee) Der Senat hält auch eine Differenzierung danach, ob die Räumlichkeiten dem Mieter renoviert oder unrenoviert überlassen worden sind, wie sie Langenberg (aaO S. 34 Rdn. 28) vorschlägt, nicht für geboten. Auch der VIII. Zivilsenat hat für den Bereich des Wohnraummietrechtes nicht darauf abgestellt. Entscheidend ist vielmehr allein, daß der Mieter bei Beendigung des Mietverhältnisses unabhängig vom Zeitpunkt der letzten Schönheitsreparatur die Mietsache renoviert zu übergeben hätte. Es ist kein Grund ersichtlich, insoweit für die Geschäftsraummiete abweichend vom Wohnraummietrecht eine weitere Unterscheidung vorzunehmen.
c) Damit kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit es der Klägerin Schadensersatz wegen Unterlassung der Schönheitsreparaturen sowie eine Entschädigung wegen entgangener Nutzung in Höhe von insgesamt 11.526,33 € zugesprochen hat. Bei Unwirksamkeit der vorgenannten Klauseln haben die Beklagten durch das Unterlassen der Schönheitsreparaturen und der
Endrenovierung keine ihnen obliegende Pflicht verletzt. Es muß daher insoweit bei der klageabweisenden Entscheidung des Landgerichts verbleiben.
d) Soweit das Berufungsgericht die Beklagten zum Schadensersatz für die Beseitigung eines Bretterverschlages und die Beschädigung des Fußbodens in der Wohnung verurteilt hat, bleibt die Revision ohne Erfolg. Nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Beklagten den Bretterverschlag angebracht. Entgegen der Revision ist in den Tatsacheninstanzen kein ausreichender Vortrag gegeben, daß die Beklagten den von ihnen angebrachten Verschlag nach Beendigung des Mietverhältnisses im Mietobjekt zurücklassen durften. Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten hilfsweise auf die Verrechnung mit dem Kautionsguthaben. In den Tatsacheninstanzen hat die Klägerin die Kaution lediglich gegen den Anspruch auf Nutzungsentschädigung verrechnet. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruches für den Fußboden hat der Senat die Verfahrensrügen geprüft, im Ergebnis aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
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Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Kosten der Durchführung von Schönheitsreparaturen.

2

Die Beklagten hatten vom Kläger eine Drei-Zimmer-Wohnung in D. gemietet. Das Mietverhältnis dauerte vom 1. September 1998 bis zum 31. August 2002.

3

Über die Instandhaltung und Instandsetzung der Mieträume enthält der Mietvertrag in § 8 Ziffer 2 unter anderem folgende vorgedruckte Klausel: "Der Mieter hat insbesondere die Verpflichtung, auf seine Kosten alle Schönheitsreparaturen … auszuführen bzw. ausführen zu lassen… Diese Arbeiten sind ab Mietbeginn in der Regel in Küchen, Bädern und Toiletten spätestens nach drei Jahren, in Wohnräumen, Schlafräumen, Dielen… spätestens nach fünf Jahren und in sonstigen Räumlichkeiten … spätestens nach sieben Jahren zu tätigen."

4

In § 12 Ziffer 1 des Mietvertrages heißt es weiter: "Die Mieträume sind zum Vertragsablauf geräumt, sauber und in dem Zustand zurückzugeben, in dem sie sich bei regelmäßiger Vornahme der Schönheitsreparaturen - vgl. § 8 Ziff. 2 - befinden müssen, wobei aufgelaufene Renovierungsintervalle - vgl. § 8 Ziff. 2 - vom Mieter zeitanteilig zu entschädigen sind, und zwar nach Wahl des Mieters in Geld auf der Basis eines Kostenvoranschlages oder durch fachgerechte Renovierung durch den Mieter."

5

Der Kläger behauptet, die Beklagten hätten bei ihrem Auszug die erforderlichen Schönheitsreparaturen trotz Setzung einer Nachfrist nicht bzw. nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Er hat zunächst Zahlung der ihm entstandenen Kosten eines Malerbetriebs in Höhe von 4.199,36 € begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Im (ersten) Berufungsverfahren hat der Kläger seinen Anspruch noch in Höhe von 3.330,17 € weiterverfolgt. Das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Es hat eine Verpflichtung der Beklagten zur Durchführung von Schönheitsreparaturen verneint, weil die Klausel in § 8 Ziffer 2 des Mietvertrags einen starren Fristenplan enthalte und deshalb unwirksam sei. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen (ersten) Revision hat der Kläger sein Begehren noch in Höhe von 2.581,35 € weiterverfolgt. Mit Urteil vom 13. Juli 2005 (VIII ZR 351/04, NJW 2005, 3416) hat der Senat das Berufungsurteil im Umfang der Anfechtung aufgehoben und den Rechtsstreit zur Nachholung der erforderlichen weiteren Tatsachenfeststellungen (insbesondere zur Schadenshöhe) und zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

6

Das Landgericht hat die Berufung des Klägers erneut zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht wiederum zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang von 2.581,35 € - wie im vorangegangenen Revisionsverfahren - weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision hat Erfolg.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Dem Kläger stehe kein Anspruch auf Ersatz der Kosten für Schönheitsreparaturen zu. Die in § 8 Ziffer 2 des Mietvertrags bestimmte Abwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter sei wegen unangemessener Benachteiligung der Beklagten gemäß § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) unwirksam, denn die darin bezeichnete Frist sei hinsichtlich der Toilette zu kurz.

10

Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Klausel sei - abgesehen von dem Fall starrer Fristen - auch dann unwirksam, wenn sie so genannte verkürzte Fristen gegenüber den im Mustermietvertrag des Bundesministeriums der Justiz vorgesehenen Zeitabständen für die Renovierung enthalte. Hier sei die Renovierungsfrist für die Toilette von fünf auf drei Jahre verkürzt. Da innerhalb dieser Frist bei normaler Wohnungsnutzung noch kein Renovie- rungsbedarf entstehe, benachteilige die verkürzte Frist den Mieter unangemessen. Hieraus folge die Unwirksamkeit der gesamten Regelung über die Schönheitsreparaturen , denn es käme einer unzulässigen geltungserhaltenden Reduktion gleich, nur die Regelung über den Toilettenraum als unwirksam anzusehen.

11

Dem Kläger stehe auch kein Anspruch auf Zahlung anteiliger Renovierungskosten gemäß der in § 12 Ziffer 1 des Mietvertrags enthaltenen Abgeltungsklausel zu. Zwar nehme diese Vertragsbestimmung Bezug auf den in § 8 Ziffer 2 des Mietvertrags enthaltenen "weichen" Fristenplan. Die in der vorgenannten Regelung enthaltene Öffnungsklausel beziehe sich jedoch nicht, jedenfalls nicht ausdrücklich, auf die Abgeltungsklausel. Der Mieter könne der Abgeltungsklausel nicht eindeutig entnehmen, dass sich die Höhe seiner Zahlungspflicht im konkreten Fall am tatsächlichen Zustand der Wohnung bemessen solle. Vielmehr dränge sich der Schluss auf, dass der Zahlungsanspruch des Vermieters zwingend mit Ablauf der Fristen entstehe. Auch wenn eine andere Auslegung denkbar wäre, ginge die Mehrdeutigkeit zu Lasten des Klägers als Verwender der Formularklausel.

II.

12

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

13

1. Das Berufungsgericht durfte einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen unterlassener Durchführung fälliger Schönheitsreparaturen nicht (erneut) mit der Begründung verneinen, die in § 8 Ziffer 2 des Mietvertrages formularmäßig bestimmte Übertragung der Schönheitsreparaturen auf die Beklagten sei wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters gemäß § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) insgesamt unwirksam. Diese Frage ist vom Senat be- reits im ersten Revisionsverfahren mit Bindungswirkung für das Berufungsgericht im gegenteiligen Sinn entschieden worden.

14

Die Bindungswirkung nach § 563 Abs. 2 ZPO bezieht sich auf diejenige rechtliche Beurteilung, auf der die Entscheidung des Revisionsgerichts unmittelbar beruht (BGHZ 51, 131, 135; 132, 6, 10; 145, 316, 319; 163, 223, 233). Tragender Grund für die Aufhebung des ersten Berufungsurteils war die rechtliche Beurteilung des Senats, dass die Schönheitsreparaturen durch die Regelung in § 8 Ziffer 2 des Mietvertrages - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - wirksam auf den Mieter übertragen sind und dem Kläger deshalb bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen, zu denen noch tatsächliche Feststellungen zu treffen sind, ein Schadensersatzspruch wegen Nichtausführung geschuldeter Schönheitsreparaturen zusteht. Das erste Revisionsurteil in dieser Sache beruht mithin unmittelbar auf der Rechtsauffassung des Senats, dass § 8 Ziffer 2 des Mietvertrags einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB standhält. Diese Beurteilung hatte das Berufungsgericht nach Zurückverweisung der Sache gemäß § 563 Abs. 2 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Es durfte deshalb nicht - mit der nunmehr gegebenen Begründung, die Klausel benachteilige den Mieter unter dem Aspekt einer zu kurzen Renovierungsfrist für die Toilette unangemessen - wiederum darauf abstellen, dass § 8 Ziffer 2 des Mietvertrags der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhalte.

15

2. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Kläger den geltend gemachten Zahlungsanspruch nicht auf die Regelung in § 12 des Mietvertrags stützen könne. Die darin enthaltene Quotenabgeltungsklausel ist wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters unwirksam.

16

a) Allerdings lässt die Klausel - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - bei der Berechnung der Abgeltungsquote die zur Vermeidung einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters gebotene Berücksichtigung des tatsächlichen Erhaltungszustands der Wohnung zu, denn sie verweist auf die in § 8 Ziffer 2 des Mietvertrags genannten Renovierungsintervalle. Dort sind aber - wie der Senat im ersten Revisionsurteil in dieser Sache (aaO) entschieden hat - keine starren Renovierungsfristen vorgesehen. Bei einem unterdurchschnittlichen Abnutzungsgrad kann der Mieter nach diesem ausdrücklich nur "in der Regel" geltenden Fristenplan eine längere Renovierungsfrist in Anspruch nehmen. Dass dies auch für die Berechnung der Abgeltungsquote gilt, ergibt sich ohne weiteres daraus, dass die Abgeltungsklausel - ohne Einschränkung - auf § 8 Ziffer 2 des Mietvertrags verweist, der - wie ausgeführt - einen flexiblen Fristenplan enthält. Dass dieser (flexible) Fristenplan deshalb auch der Berechnung der Abgeltungsquote zugrunde zu legen ist, ist für einen verständigen Mieter unschwer zu erkennen.

17

b) Die Abgeltungsklausel benachteiligt den Mieter jedoch deswegen unangemessen , weil sie im Hinblick auf die konkrete Berechnung des vom Mieter hiernach als "zeitanteilige Entschädigung angelaufener Renovierungsintervalle" geschuldeten Betrags nicht hinreichend klar und verständlich ist. Das in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB normierte Transparenzgebot gebietet es, tatbestandliche Voraussetzungen und Rechtsfolgen in Formularbedingungen so genau zu beschreiben , dass einerseits für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen und andererseits der Vertragspartner seine Rechte und Pflichten ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach feststellen kann (Senatsurteil vom 26. September 2007 - VIII ZR 143/06, NJW 2007, 2632, Tz. 31). Diesen Anforderungen wird die in § 12 des Mietvertrags enthaltene Abgeltungsklausel nicht gerecht.

18

Es ist bereits zweifelhaft, ob der weitere Klauseltext, dass die Entschädigung nach Wahl des Mieters in Geld auf der Basis eines - nicht näher bezeichneten - Kostenvoranschlages oder durch fachgerechte Renovierung durch den Mieter zu geschehen habe, für einen durchschnittlichen Mieter hinreichend verdeutlicht , dass Ausgangspunkt für die Berechnung der von ihm an den Vermieter in Geld zu entrichtenden zeitanteiligen Entschädigung das Angebot eines Malerbetriebes für die (hypothetische) vollständige Renovierung der Wohnung sein soll. Vor allem aber kann der Mieter der Klausel nicht entnehmen, wie der von ihm zu tragende Anteil an einer mit Hilfe eines Kostenvoranschlags ermittelten Summe der Renovierungskosten (Abgeltungsquote) zu bestimmen ist. Nach der Klausel hat der Mieter "angelaufene Renovierungsintervalle zeitanteilig zu entschädigen". Was mit einem "angelaufenen Renovierungsintervall" gemeint ist und wie das für die konkrete Berechnung der dem Mieter auferlegten Abgeltungsquote maßgebliche Intervall ermittelt werden soll, wird nicht erläutert und kann der Klausel nicht entnommen werden. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass während der Mietzeit nur eine unterdurchschnittliche Abnutzung der Dekoration eingetreten ist, z.B. trotz Ablaufs der für die Vornahme der Schönheitsreparaturen vorgesehenen Regelfristen noch kein Renovierungsbedarf besteht.

19

c) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Abgeltungsklausel auch nicht deswegen unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes für das vorliegende Vertragsverhältnis als wirksam zu behandeln, weil der Senat in früheren Entscheidungen vergleichbare Abgeltungsklauseln als zulässig angesehen hat (BGHZ 105, 71, 76 ff.; Urteil vom 3. Juni 1998 - VIII ZR 317/97, NJW 1998, 3114, unter III 3; Urteil vom 6. Oktober 2004 – VIII ZR 215/03, NZM 2004, 903, unter II 1; zur Frage des Vertrauensschutzes vgl. Sternel, NZM 2007, 545, 546 f.; Artz, NZM 2007, 265, 268; Beyer, GE 2007, 122, 130; Bub/von der Osten, NZM 2007, 76, 79; Horst, NZM 2007, 185, 191 f.).

20

Dem Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die sich aufgrund einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung als unwirksam erweisen , ist im Allgemeinen kein Vertrauensschutz zuzubilligen (vgl. BGHZ 132, 6, 12). Höchstrichterliche Urteile sind kein Gesetzesrecht und erzeugen damit keine vergleichbare Rechtsbindung. Gerichtliche Entscheidungen, die die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts betreffen, wirken schon ihrer Natur nach auf einen in der Vergangenheit liegenden, in seiner rechtlichen Bewertung noch nicht abgeschlossenen Sachverhalt ein. Für diese grundsätzlich zulässige so genannte unechte Rückwirkung können sich zwar im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes Schranken aus dem Prinzip der Rechtssicherheit ergeben. Das Risiko, dass eine zunächst unbeanstandet gebliebene Klausel in späteren höchstrichterlichen Entscheidungen wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners als unwirksam beurteilt wird, trägt aber grundsätzlich der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen (BGHZ, aaO). Ein Vertragspartner, der sich nicht mit der gesetzlichen Regelung begnügt und zur Erweiterung seiner Rechte den Weg der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wählt, wird in der Regel nicht dadurch in seinem schutzwürdigen Vertrauen beeinträchtigt, dass eine Klausel geraume Zeit unbeanstandet geblieben ist und erst nach Jahren gerichtlich für unwirksam erachtet wird (BGHZ, aaO). Soweit der Bundesgerichtshof in den von der Revision angeführten Fällen (BGHZ 130, 19, 35; 137, 153, 156 f.; 153, 311, 312), gleichwohl für besonders gelagerte Sachverhalte auch dem Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen teilweise Vertrauensschutz zugebilligt hat, besteht mangels Vergleichbarkeit für eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf unwirksame Schönheitsreparaturklauseln kein Anlass. In diesen Fällen tritt vielmehr gemäß § 306 Abs. 2 BGB die dispositive gesetzliche Bestimmung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB an die Stelle der unzulässigen Klausel (Senatsurteile vom 28. Juni 2006 - VIII ZR 124/05, NJW 2006, 2915, Tz. 21 sowie vom 18. Oktober 2006 - VIII ZR 52/06, NJW 2006, 3778, Tz. 27).

III.

21

Das Berufungsurteil kann keinen Bestand haben, weil die vom Berufungsgericht gegebene Begründung die Verneinung eines Schadensersatzanspruchs des Klägers wegen unterlassener Schönheitsreparaturen nicht trägt; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 2 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles

Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.04.2004 - 23 C 6319/03 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.02.2007 - 21 S 241/04 -

Tatbestand:

1

Der Beklagte ist seit 1990 Mieter einer Wohnung der Kläger. Der Formularmietvertrag enthält eine Klausel, die den Mieter verpflichtet, die Schönheitsreparaturen “regelmäßig“ innerhalb bestimmter Fristen vorzunehmen. Die Kläger boten dem Beklagten und seiner zwischenzeitlich verstorbenen Ehefrau wegen Unwirksamkeit dieser Verpflichtung vergeblich den Abschluss einer Ergänzungsvereinbarung an, welche die Durchführung der Schönheitsreparaturen durch den Mieter anderweitig regeln sollte. Mit Schreiben vom 29. November 2004 verlangten die Kläger daraufhin die Zustimmung zu einer Mieterhöhung von 384,29 € auf 444,89 €. Der Beklagte stimmte mit Schreiben vom 24. Januar 2005 aufgrund der unstreitigen Einordnung der Wohnung in dem Mietspiegel einer Mieterhöhung auf 390,99 € zu, lehnte aber die weitergehende Zustimmung zu einem monatlichen Zuschlag von 0,71 € je Quadratmeter Wohnfläche für die von den Klägern zu erbringenden Schönheitsreparaturen ab.

2

Das Amtsgericht hat der Klage auf Zustimmung zu einer Mieterhöhung mit Wirkung ab dem 1. Februar 2005 von 390,99 € auf 444,89 € monatlich stattgegeben. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Beklagten die Entscheidung des Amtsgerichts abgeändert und den Beklagten verurteilt, einer Erhöhung der monatlichen Grundmiete mit Wirkung ab dem 1. Februar 2007 auf 406,17 € zuzustimmen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, der Beklagte die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision der Kläger ist unbegründet. Die Revision des Beklagten hat dagegen Erfolg.

I.

4

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

5

Der Vermieter könne auf Grund des Rücksichtnahmegebots nach § 241 Abs. 2 BGB infolge der Unwirksamkeit der Schönheitsreparaturklausel einen Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete vom Mieter verlangen. Dies setze voraus, dass der Vermieter dem Mieter vor einer entsprechenden Zustimmungsklage Verhandlungen über eine Vertragsänderung zur Übernahme von Schönheitsreparaturen anbiete. Darin müsse dem Mieter die Übernahme von Schönheitsreparaturen in der Form von § 7 des Mustermietvertrages des Bundesjustizministeriums aus dem Jahr 1976 und dem weichen Fristenplan gemäß der Fußnote zu § 7 des Mustermietvertrages angeboten werden. Dem seien die Kläger nachgekommen.

6

Der Zuschlag könne jedoch nicht in Anlehnung an § 28 Abs. 4 der Zweiten Berechnungsverordnung bemessen werden. Eine dem sozialen Wohnungsbau vergleichbare Situation liege schon deshalb nicht vor, weil für die Kalkulation der für die Schönheitsreparaturen erforderlichen Kosten nicht auf die Beträge abgestellt werden könne, die durch die Beauftragung eines Fachhandwerkers verursacht würden. Der Vermieter habe regelmäßig keinen Anspruch darauf , dass der Mieter die Schönheitsreparaturen durch einen Fachhandwerker durchführen lasse. Der Mieter könne sie vielmehr selbst ausführen oder durch Verwandte und Bekannte ausführen lassen. Die Kosten würden sich dann nur nach den Materialkosten und einer geringen Entschädigung für die eigene Arbeit bemessen, wie dies in Fällen der nutzlosen Schönheitsreparaturen wegen Umbaus der Wohnung anerkannt sei. Der Vermieter könne danach lediglich einen deutlich reduzierten Zuschlag in Höhe von monatlich 0,20 € je Quadratmeter Wohnfläche beanspruchen.

II.

7

Die Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.

8

1. Das Berufungsgericht hat die formularvertragliche Schönheitsreparaturenklausel wegen eines starren Fristenplans für unwirksam gehalten. Ob dieser Beurteilung, die in der Revisionsinstanz nicht angegriffen wird, zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn auch im Falle der Unwirksamkeit der Klausel steht den Klägern ein Anspruch gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Zustimmung zur Erhöhung der ortsüblichen Vergleichsmiete um einen – wie auch immer zu bemessenden – Zuschlag nicht zu.

9

Allerdings soll der Vermieter nach der vor allem in der Instanzrechtsprechung überwiegend vertretenen Auffassung einen Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen können, wenn entgegen der üblichen Vertragsgestaltung , wie sie den bestehenden Mietspiegeln mit der dort ausgewiesenen Nettomiete in aller Regel zugrunde liegt, die Schönheitsreparaturen nicht von dem Mieter übernommen werden, sondern bei dem Vermieter verbleiben (OLG Koblenz, WuM 1985, 15; OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2001, 945; OLG Karlsruhe , NZM 2007, 481; OLG Frankfurt/M., WuM 2008, 82; LG Hamburg, ZMR 2003, 491; LG Frankfurt/M., NJW-RR 2003, 1522; LG München I, NZM 2002, 945; LG Berlin, GE 1997, 48; LG Wiesbaden, WuM 1987, 127; ebenso MünchKommBGB /Artz, 5. Aufl., § 558a Rdnr. 20; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht , 9. Aufl., § 558a BGB Rdnr. 48 ff.; Flintrop in: Hannemann/Wiegner, MAH Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 35 Rdnr. 115). Hierfür könne es keinen Unterschied machen, ob sich die Parteien bewusst dafür entschieden hätten, dass der Vermieter die Schönheitsreparaturen tragen solle, oder ob sich dies allein daraus ergebe, dass der Vermieter hierzu wegen der Unwirksamkeit der formularmäßigen Überwälzung dieser Pflicht auf den Mieter verpflichtet sei. Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen.

10

a) Einen Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete, wie er den Klägern vorschwebt, sieht das Gesetz nicht vor. Nach § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter eine Mieterhöhung nur bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete und nicht darüber hinaus verlangen.

11

b) Einem weitergehenden Anspruch auf Erhöhung der Miete durch die Gewährung eines Zuschlags steht auch der Sinn und Zweck des § 558 BGB entgegen. Dieser geht dahin, es dem Vermieter zu ermöglichen, im Rahmen des Vergleichsmietensystems eine angemessene, am örtlichen Markt orientierte Miete zu erzielen (vgl. BVerfGE 37, 132, 141 f.; 79, 80, 85; Senatsurteil vom 20. Juni 2007 – VIII ZR 303/06, NJW 2007, 2546, Tz. 12; Staudinger/Emmerich BGB (2006), § 558 Rdnr. 3; MünchKommBGB/Artz, aaO, § 557 Rdnr. 1 f., § 558 Rdnr. 3; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO, § 558 Rdnr. 47).

12

Nach dem Regelungskonzept des Gesetzgebers bilden also die Marktverhältnisse den Maßstab für die Berechtigung einer Mieterhöhung. Der von den Klägern geltend gemachte Zuschlag orientiert sich dagegen an den Kosten für die Vornahme der Schönheitsreparaturen. Auf diese Weise würde bei der nicht preisgebundenen Wohnraummiete ein Kostenelement ohne Rücksicht auf seine Durchsetzbarkeit am Markt zur Begründung einer Mieterhöhung herangezogen. Hiermit wäre jedoch das vom Gesetzgeber vorgesehene System der Vergleichsmieten verlassen (vgl. Emmerich, NZM 2006, 761, 764 f.; Sternel, NZM 2007, 545, 551 f.; Hannemann in: Festschrift für Blank, 2006, S. 189, 199 ff.; Blank in: Schriftenreihe des Ev. Siedlungswerks in Deutschland e.V., Bd. 75, 2006, S. 17, 31 f.; Flatow, WuM 2007, 551, 552; Eisenhardt, WuM 2008, 63, 64 f.).

13

c) Ohne Erfolg beruft sich die Revision der Kläger darauf, dass es sich nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 105, 71, 79) bei der Übernahme der Schönheitsreparaturen rechtlich und wirtschaftlich um einen Teil der Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung der Räume handele, weswegen der Verpflichtung des Mieters zur Durchführung von Schönheitsreparaturen Entgeltcharakter zukomme. Aus dieser Rechtsprechung lassen sich keine Maßstäbe für die Ermittlung der am Markt erzielbaren Miete im konkreten Mietverhältnis ablei- ten. Der Entgeltcharakter bildet insoweit lediglich einen Umstand, der für die Würdigung von Bedeutung ist, ob entsprechende Formularklauseln einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhalten. Der Entgeltcharakter als solcher kann dagegen keinen abstrakten Zuschlag rechtfertigen, wie er von den Klägern entsprechend § 28 Abs. 4 der Zweiten Berechnungsverordnung geltend gemacht wird, weil damit, wie dargelegt, entgegen der gesetzgeberischen Konzeption nicht die ortsübliche Vergleichsmiete, sondern ein Kostenelement für die Begründung der Mieterhöhung herangezogen würde.

14

d) Nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung soll die Bildung eines Zuschlags allerdings nur dazu dienen, eine Vergleichbarkeit der Ausgangsmiete mit der Vergleichsmiete bei einer unterschiedlichen Mietstruktur herzustellen. Insoweit verhalte es sich nicht anders als bei einer vereinbarten Teilinklusivmiete, wenn der zum Vergleich herangezogene Mietspiegel von einer Nettomiete ausgehe. Auch in einem solchen Fall sei die Vergleichbarkeit durch die Bildung von Zuschlägen zur Erfassung des betreffenden Kostenanteils herzustellen (OLG Karlsruhe, aaO, 482; vgl. ferner Börstinghaus, WuM 2007, 426, 427 f.).

15

Dieser Sichtweise kann ebenfalls nicht gefolgt werden, weil sie außer Acht lässt, dass die Betriebskosten mit den Kosten für die Vornahme der Schönheitsreparaturen nicht gleichgesetzt werden können. Für die Betriebskosten sieht das Gesetz die Möglichkeit einer Umlage (§ 556 BGB) ausdrücklich vor. Dementsprechend werden bei der Erstellung der Mietspiegel lediglich die Nettomieten zugrunde gelegt. An diese Praxis, wonach die Nettomiete im Marktgeschehen der Ausgangspunkt einer Mietpreisbildung ist, hat auch der Senat angeknüpft, als er bei der Teilinklusivmiete die Bildung von Zuschlägen zur Erfassung des betreffenden Kostenanteils für sachgerecht erachtet hat (Senatsurteil vom 26. Oktober 2005 – VIII ZR 41/05, NJW-RR 2006, 227, Tz. 13 ff.; Senatsurteil vom 23. Mai 2007 – VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626, Tz. 10; Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 – VIII ZR 331/06, WuM 2007, 707, Tz. 9).

16

Bei den für Schönheitsreparaturen anzusetzenden Kosten, die ein zusätzliches Element in die Mietpreisbildung hineintragen würden, ist die Ausgangslage hingegen anders. Zwar ist am Markt die Überwälzung dieser Reparaturen als solcher auf den Mieter seit langem zur Regel geworden. Ob dies aber auch dann der Fall gewesen wäre, wenn der Mieter nicht mehr ohne Weiteres die Möglichkeit der kostengünstigen Selbstvornahme zu einem Zeitpunkt hätte, der bei Vertragsschluss regelmäßig noch in ferner Zukunft liegt und ihm gewisse Steuerungsmöglichkeiten eröffnet, sondern er die Kosten der Schönheitsreparaturen über einen monatlich zu zahlenden Aufschlag auf die Grundmiete abzugelten hätte, ist offen.

17

Da es für eine Mieterhöhung nach § 558 BGB nicht auf fiktive Verhältnisse , sondern auf die tatsächliche Vergleichsmiete am Markt ankommt, fehlt es für die beanspruchte, über die tatsächliche Vergleichsmiete hinausgehende Mieterhöhung an einer tauglichen Anknüpfung in den Marktgegebenheiten.

18

2. Die Kläger können die beanspruchte Mieterhöhung auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB verlangen. Nach der Rechtsprechung des Senats setzt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung einer Lücke, die durch die Unwirksamkeit einer der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht unterliegenden Klausel entstanden ist, voraus , dass der Regelungsplan der Parteien infolge der Lücke einer Vervollständigung bedarf. Das ist nur dann anzunehmen, wenn dispositives Gesetzesrecht zur Füllung der Lücke nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des AGB-Verwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bie- tet (BGHZ 143, 103, 120, m.w.N). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, da der Verbleib der in § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB angelegten Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen bei dem Vermieter keine unangemessene, den typischen Interessen der Vertragspartner widersprechende Regelung darstellt. Der Verwender einer unzulässigen Formularbestimmung muss sich vielmehr im Rahmen dessen, was noch als angemessene, den typischen Interessen der Vertragspartner Rechnung tragende Lösung anzusehen ist, mit der ihm ungünstigeren Regelung begnügen, die der ersatzlose Wegfall der von ihm verwendeten unzulässigen Klausel zur Folge hat (BGHZ, aaO, 121).

19

3. Den Klägern steht der beanspruchte Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete auch nicht gemäß § 313 BGB wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu. Nach dieser Vorschrift kommt eine Anpassung des Vertrages in Betracht, wenn einer Vertragspartei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage besteht jedoch kein Raum, wenn nach der gesetzlichen Regelung derjenige das Risiko zu tragen hat, der sich auf die Störung beruft (§ 313 Abs. 1 BGB; Senatsurteil vom 31. Mai 2006 – VIII ZR 159/05, NJW 2006, 2771, Tz. 11 ff.).

20

Bei der Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen weist § 306 BGB grundsätzlich dem Verwender das Risiko der Unwirksamkeit und der daraus erwachsenden Folgen zu. Denn nach § 306 Abs. 2 BGB richtet sich der Inhalt des Vertrages in diesem Fall nach den sonst zur Anwendung kommenden gesetzlichen Regelungen. Das bedeutet hier, dass die Kläger als Vermieter mangels wirksamer Abwälzung der Schönheitsreparaturen gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die Instandhaltungslast in vollem Umfang zu tragen haben. Die wirtschaftlichen Nachteile der Klauselunwirksamkeit sind also ihrer Risikosphäre zugewiesen.

III.

21

Nach den vorstehenden Ausführungen kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist; es ist daher in diesem Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil es weiterer tatsächlicher Feststellungen nicht bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist unter Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils abzuweisen. Die Revision der Kläger ist zurückzuweisen. Ball Wiechers Hermanns Dr. Hessel Dr. Achilles

Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.08.2005 - 51 C 3169/05 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.05.2007 - 21 S 375/05 -

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den Beklagten restliche Nebenkosten für die Jahre 1992 bis 1997 aus einem Mietvertrag über Gewerberäume in einem Einkaufszentrum. Mit Vertrag vom Juni 1989 vermietete die Klägerin an die Beklagte zu 1, deren Komplementärin die Beklagte zu 2 ist, Räume in einem Einkaufszentrum zum Betrieb eines Spielsalons mit Gaststätte. Zur Übernahme der Nebenkosten enthält Ziff. 7.1 des Mietvertrages folgende Bestimmung:
"7 Nebenkosten 7.1 Sämtliche Nebenkosten des Einkaufszentrums, insbesondere die Kosten des Betriebes , der Instandhaltung und der Gemeinschaftsanlagen einschließlich der Verkehrsflächen werden unbeschadet notwendiger Sonderregelungen von allen Mietern anteilig nach laut Mietvertrag in Anspruch genommener Bruttomietflächen im Verhältnis zur gewerblichen Bruttomietfläche insgesamt getragen. Die Nebenkosten werden in ihrer tatsächlichen, nachgewiesenen Höhe ohne Beschränkung auf die gemäß § 27 der II. Berechnungsverordnung (als Anlage beigefügt) aufgeführten Kosten umgelegt, soweit sie nicht direkt abgerechnet werden. Die Nebenkosten für das Einkaufszentrum betreffen insbesondere:
a) Klimatisierung - einschließlich der Nebenkosten für vorschriftsmäßige Lagerung der Heizmaterialien sowie den mit der Beheizung verbundenen Kundendienst, Reparaturen und Erneuerungen sowie Instanzsetzungen, die sich aus dem Gebrauch und der üblichen Abnutzung ergeben,
b) Belüftungskosten - einschließlich aller Nebenkosten wie unter a)
c) Kosten des Gases oder elektrischen Stromes - einschließlich aller Nebenkosten wie unter a)
d) Wasser- und Kanalgebühren, ferner die Müllabfuhrgebühren und Kaminfegergebühren bzw. Kosten für Wegereinigung (Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht ) und sonstiger öffentlicher Abgaben
e) Betriebs-, Wartungs-, Pflege- und Instandhaltungskosten für alle allgemeinen Einrichtungen des Einkaufszentrums, insbesondere für alle technischen Einrichtungen (z.B. Telefonzentrale, Musikübertragungsanlage, Blumen und Pflanzen etc.) einschl. Außenanlagen und Parkplätzen sowie Kosten für Hausmeister und Haushandwerker sowie das für die Bewachung und Betreuung des Objektes notwendige Personal incl. kfm. und techn. Center-Management
f) anteilige Betriebskosten von Aufzügen, Rolltreppen und Sprinkleranlagen - einschließlich aller Nebenkosten wie unter a)
g) Kosten der für das Gesamtobjekt notwendigen und/oder üblichen Versicherungen sowie alle für den Betrieb, die Unterhaltung, Bewachung und Verwaltung notwendigen Kosten einschließlich der Gestellung und Unterbringung des hierfür erforderlichen Personals
h) sonstige Kosten gemäß § 27 der II. Berechnungsverordnung (siehe Anlage)."
Die von der Klägerin der Beklagten zu 1 zunächst erteilten Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 1992 bis 1997 wiesen unterschiedliche Gesamtmietflächen und bis zu sechs verschiedene Verteilerschlüssel für die einzelnen Abrechnungspositionen auf. In zweiter Instanz hat die Klägerin neue Abrechnungen für die Jahre 1992 bis 1997 auf der Grundlage des Anteils der
von der Beklagten zu 1 gemieteten Bruttomietfläche im Verhältnis zur gesamten Bruttomietfläche des Einkaufszentrums erstellt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin keine ordnungsgemäßen Abrechnungen erteilt habe. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat angenommenen Revision verfolgt sie ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Nebenkosten schon deshalb für unbegründet gehalten, weil die Vereinbarung über die Nebenkosten in Ziff. 7.1 des Mietvertrages gemäß § 9 AGBG unwirksam sei. Die Umlegung aller Nebenkosten auf den Mieter, ohne Begrenzung nach Einzelpositionen oder der Höhe nach, verstoße auch bei der gewerblichen Miete gegen § 9 AGBG, wenn dem Mieter die Erhaltungslast auferlegt werde. Eine teilweise Aufrechterhaltung der unwirksamen Bestimmung komme nicht in Betracht, weil dies dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener AGB widerspreche. Für eine ergänzende Vertragsauslegung fehle es an einer planwidrigen Lücke. Das Gesetz enthalte mit § 546 BGB eine
dispositive gesetzliche Regelung für die Frage, wer bei fehlender oder unwirksamer anderweitiger Vereinbarung die Nebenkosten zu tragen habe. Im übrigen seien auch die im Berufungsrechtszug vorgelegten Abrechnungen , die nach dem Verhältnis der gesamten Bruttomietfläche zu der von der Beklagten zu 1 gemieteten Fläche vorgenommen worden seien, nicht ordnungsgemäß. Das folge schon daraus, daß sie Bewachungskosten enthielten, die allein der Beklagten zu 1 in Rechnung gestellt worden seien. Auch fehlten die Einnahmen aus dem Parkhaus, die in die Abrechnungen eingestellt werden müßten, weil auch die Kosten für die Parkplätze im Mietvertrag mit umgelegt würden. Weiter sei die Abrechnung der Heizkosten nicht nach der Heizkostenverordnung vom 23. Februar 1981 in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Januar 1989 erfolgt.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Ohne Erfolg rügt die Revision einen Verstoß gegen § 308 ZPO. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Landgericht die Klage nur als zur Zeit unbegründet oder als endgültig unbegründet abgewiesen hat. Im letzteren Fall liegt ohnehin kein Verstoß gegen das Verbot der Schlechterstellung (§ 536 ZPO a.F./§ 528 ZPO n.F.) vor. Auch bei einer Abweisung der Klage als zur Zeit unbegründet war das Berufungsgericht durch das Verbot der Schlechterstellung nicht gehindert, die Klage endgültig abzuweisen. Denn die Klägerin hat an der Aufrechterhaltung der durch das Urteil des Landgerichts begründeten Rechtsstellung kein schutzwürdiges Interesse. Sie hat mit ihrem Rechtsmittel den ge-
samten Anspruch zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt und somit weiterhin ein umfassendes Sachurteil erstrebt. In einem solchen Fall muß sie mit einer endgültigen Abweisung der Klage rechnen (BGHZ 104, 212, 214, 215). 2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision weiter darauf, die Vereinbarung der Nebenkosten in Ziff. 7.1 des Mietvertrages sei eine Preisvereinbarung im Sinne von § 8 AGBG (§ 307 Abs. 3 BGB), weshalb eine Überprüfung am Maßstab des § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) ausscheide. § 8 AGBG beschränkt die Inhaltskontrolle nach den §§ 9 bis 11 AGBG auf Klauseln, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen. Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung unterliegen ebensowenig wie Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt der gesetzlichen Inhaltskontrolle, weil das Gesetz den Vertragsparteien grundsätzlich freistellt, Leistung und Gegenleistung im Vertrag frei zu bestimmen (BGHZ 91, 316, 318). Das gilt aber nicht für vorformulierte, vom dispositiven Recht abweichende Nebenabreden wie die vorliegende Nebenkostenvereinbarung. Denn sie enthält eine Abänderung der sich aus den §§ 535, 538 BGB ergebenden Vertragspflicht des Vermieters, die Mietsache auf seine Kosten in gebrauchsfähigem Zustand zur Verfügung zu stellen und zu erhalten (vgl. zu Schönheitsreparaturen BGHZ 108, 1, 4). 3. Das Berufungsgericht geht auch zu Recht davon aus, daß Ziff. 7.1 des Mietvertrages den Mieter gemäß § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) unangemessen benachteiligt, soweit ihm anteilig die Erhaltungslast für das gesamte Einkaufszentrum auferlegt wird. Die Überwälzung der gesamten Kosten der Instandhaltung des Einkaufszentrums (Ziff. 7.1 Satz 1) und der unter Ziff. 7.1 a), b), c), e), f) aufgeführten Kosten, die u.a. Reparaturen und Erneuerungen sowie
Instandsetzungen von Gemeinschaftsanlagen umfassen, weichen erheblich vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages ab.
a) Nach § 535 Abs. 1 BGB/§ 536 BGB a.F. hat der Vermieter dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Ihm obliegt somit die Instandhaltung und Instandsetzung des Mietobjekts. Unter den Kosten der Instandhaltung werden - vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen der Parteien - in Anlehnung an § 28 Abs. 1 Zweite Berechnungsverordnung (II. BV) die Kosten verstanden, die zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs aufgewendet werden müssen, um die durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen und sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen. Bei den Instandsetzungskosten handelt es sich in der Regel um Kosten aus Reparatur und Wiederbeschaffung (für die Wohnraummiete : vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg Mietrecht 8. Aufl. § 556 Rdn. 97; BGH Urteil vom 7. April 2004 - VIII ZR 146/03 - NJW-RR 2004, 877). Die Verpflichtung zur Instandhaltung und Instandsetzung kann nach h. M. in Rechtsprechung und Literatur bei der Gewerberaummiete formularmäßig auf den Mieter übertragen werden, soweit sie sich auf Schäden erstreckt, die dem Mietgebrauch oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind (BGH Urteil vom 25. Februar 1987 - VIII ZR 88/86 - NJW-RR 1987, 906; Kraemer in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. III Rdn. 1080; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 370; Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 8. Aufl. § 535 Rdn. 67 m.w.N.; Langenberg Schönheitsreparaturen Instandsetzung und Rückbau 2. Aufl. S. 173; Fritz Gewerberaummietrecht 4. Aufl. Rdn. 183). Die zulässige Abweichung vom gesetzlichen Leitbild findet aber dort ihre Grenze, wo dem Mieter die Erhaltungslast von gemeinsam mit anderen Mietern
genutzten Flächen und Anlagen ohne Beschränkung der Höhe nach auferlegt wird. Damit werden dem Mieter auch Kosten übertragen, die nicht durch seinen Mietgebrauch veranlaßt sind und die nicht in seinen Risikobereich fallen. Ihm werden dadurch, daß er die gemeinschaftlich genutzten Flächen und Anlagen in dem bei Mietbeginn bestehenden, in der Regel gebrauchten Zustand vorfindet, die Kosten für die Behebung anfänglicher Mängel bzw. bereits vorhandener Abnutzungen durch Reparatur oder Erneuerung überbürdet, deren Höhe für ihn nicht überschaubar ist. Darüber hinaus werden ihm Kosten für Schäden auferlegt , die von Dritten verursacht worden sind, für deren Handeln er keine Verantwortung trägt, so daß auch insoweit ihm nicht zurechenbare und der Höhe nach nicht vorhersehbare Kosten auf ihn übertragen werden. Diese Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages benachteiligen den Mieter unangemessen (Schmidt-Futterer/Langenberg aaO § 538 BGB Rdn. 29; KG NJW-RR 2003, 586; OLG Naumburg NJW-RR 2000, 823; OLG Düsseldorf NZM 2000, 464; OLG Dresden NJW-RR 1997, 395; OLG Köln NJW-RR 1994, 524). Die Übertragung der Erhaltungslast gemeinschaftlich genutzter Flächen und Anlagen ist allenfalls wirksam, wenn sie in einem bestimmten, zumutbaren Rahmen erfolgt. In der Literatur und Rechtsprechung wird hierzu beispielsweise eine Kostenbegrenzung auf einen festen Prozentsatz der Jahresmiete vorgeschlagen (Kraemer in Bub/Treier aaO; Fritz aaO Rdn. 183, 229; Bub NZM 1998, 789, 793; Wodicka NZM 1999, 1081; KG NJW-RR 2003, 586).
b) Nach diesen Grundsätzen halten der Einleitungssatz von Ziff. 7.1 sowie a), b), c), e), f) einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) nicht stand. Sie überbürden dem Mieter anteilig nach der von ihm gemieteten Fläche ohne Begrenzung der Höhe nach die Kosten der Instandhaltung des Einkaufszentrums und seiner Gemeinschaftsanlagen sowie der Instandhaltung der im einzelnen aufgeführter Anlagen. Die Klausel ist deshalb insoweit gemäß § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) unwirksam.
4. Auch die Regelung unter g) hält einer Kontrolle am Maßstab des § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) nicht stand. Sie ist nicht hinreichend bestimmt und verstößt deshalb gegen das Transparenzgebot. Die von § 535 BGB abweichende Vereinbarung der Übernahme weiterer Kosten neben der Miete für die Gewährung des Gebrauchs durch den Mieter bedarf stets einer ausdrücklichen, inhaltlich bestimmten Vereinbarung (Blank/Börstinghaus Miete 2. Aufl. § 556 Rdn. 76 ff.; Bub in Bub/Treier aaO Kap. II Rdn. 434, 435; Fritz aaO Rdn. 172). Nur dann ist es dem Mieter möglich, sich zumindest ein grobes Bild davon zu machen, welche zusätzlichen Kosten auf ihn zukommen können. Diesen Anforderungen genügt die Regelung unter g) nicht. Sie ist inhaltlich unklar und damit nicht hinreichend bestimmt. Es ist offen, welche Versicherungen die „üblichen“ Versicherungen sein sollen und was unter den Kosten zu verstehen ist, die für den „Betrieb“ und die „Unterhaltung“ des „Gesamtobjekts“ anfallen. Die äußerst pauschalen Angaben ermöglichen es dem Mieter nicht, sich einen Überblick über die von ihm zu tragenden Kosten zu verschaffen. Es liegen auch keine Anhaltspunkte für ein übereinstimmendes Verständnis der Parteien von diesen Begriffen vor. 5. Dagegen sind die Regelungen unter d) und h) inhaltlich nicht zu beanstanden. Durch die unter h) ausdrücklich erfolgte Bezugnahme auf die Betriebskosten gemäß dem (damaligen) § 27 II BV und den - dem Mietvertrag beigefügten - Betriebskostenkatalog der Anlage 3 zu § 27 II BV haben die Parteien die dort im einzelnen aufgeführten Betriebskosten wirksam vereinbart. Bei der Regelung unter d) handelt es sich im wesentlichen um die in den Ziffern 2, 3, 8 und 12 der in Anlage 3 genannten Betriebskosten.
6. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts führt die Unwirksamkeit der unangemessenen Regelungsteile in Ziff. 7.1 nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel, sondern nur zur Unwirksamkeit dieser Regelungsteile. Zwar darf eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gegen § 9 AGBG verstößt, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht im Wege der sogenannten geltungserhaltenden Reduktion auf den gerade noch zulässigen Inhalt zurückgeführt und damit aufrechterhalten werden (BGH Urteil vom 25. März 1998 - VIII ZR 244/97 - NJW 1998, 2284, 2285 m.w.N.). Läßt sich eine Formularklausel jedoch nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen, so ist die Aufrechterhaltung des zulässigen Teils nach der gleichfalls ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtlich unbedenklich (BGHZ 145, 203, 212; BGH Urteile vom 7. Oktober 1981 - VIII ZR 214/80 - NJW 1982, 178, 181; vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 344/02 - NJW 2003, 2899; BGH Beschluß vom 10. September 1997 - VIII ARZ 1/97 - NJW 1997, 3437, 3439; Heinrich NZM 2005, 201, 204).). So ist es hier. Sprachlich verbleibt nach Streichung der unwirksamen Regelungsteile ein aus sich heraus verständlicher Klauselrest. Auch handelt es sich bei den einzelnen Klauselteilen, die jeweils die Übertragung verschiedener Kosten regeln, obwohl sie denselben Sachkomplex betreffen, um nebeneinander stehende, selbständige Regelungsteile, die Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein können (vgl. BGH Urteile vom 24. März 1988 - III ZR 21/87 - NJW 1988, 2106, 2107; vom 30. September 1987 - VIII ZR 226/86 - NJW 1988, 198, 200; Beschluß vom 10. September 1997 - VIII ARZ 1/97 - aaO). Es handelt sich auch nicht nur um unselbständige Beispiele einer umfassenden unwirksamen Regelung. Denn angesichts des Umfangs der aufgelisteten einzelnen Kosten unter Ziff. 7.1 a) bis h) bleibt für weitere Kosten so wenig Spielraum, daß den einleitenden Worten in Ziff. 7.1 "sämtliche Nebenkosten"
keine eigenständige Bedeutung zukommt und sie insbesondere nicht wegen fehlender Transparenz unwirksam sind (§ 9 AGBG/§ 307 Abs. 1, 2 BGB). Schließlich stellt der zulässige Klauselrest im Gesamtgefüge des Vertrages auch eine sinnvolle eigenständige Regelung dar.

III.

Der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es der Klägerin Gelegenheit geben kann, ihre Abrechnung dem wirksamen Klauselrest anzupassen. Hahne Sprick Fuchs Ahlt Vézina

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den Beklagten restliche Nebenkosten für die Jahre 1992 bis 1997 aus einem Mietvertrag über Gewerberäume in einem Einkaufszentrum. Mit Vertrag vom Juni 1989 vermietete die Klägerin an die Beklagte zu 1, deren Komplementärin die Beklagte zu 2 ist, Räume in einem Einkaufszentrum zum Betrieb eines Spielsalons mit Gaststätte. Zur Übernahme der Nebenkosten enthält Ziff. 7.1 des Mietvertrages folgende Bestimmung:
"7 Nebenkosten 7.1 Sämtliche Nebenkosten des Einkaufszentrums, insbesondere die Kosten des Betriebes , der Instandhaltung und der Gemeinschaftsanlagen einschließlich der Verkehrsflächen werden unbeschadet notwendiger Sonderregelungen von allen Mietern anteilig nach laut Mietvertrag in Anspruch genommener Bruttomietflächen im Verhältnis zur gewerblichen Bruttomietfläche insgesamt getragen. Die Nebenkosten werden in ihrer tatsächlichen, nachgewiesenen Höhe ohne Beschränkung auf die gemäß § 27 der II. Berechnungsverordnung (als Anlage beigefügt) aufgeführten Kosten umgelegt, soweit sie nicht direkt abgerechnet werden. Die Nebenkosten für das Einkaufszentrum betreffen insbesondere:
a) Klimatisierung - einschließlich der Nebenkosten für vorschriftsmäßige Lagerung der Heizmaterialien sowie den mit der Beheizung verbundenen Kundendienst, Reparaturen und Erneuerungen sowie Instanzsetzungen, die sich aus dem Gebrauch und der üblichen Abnutzung ergeben,
b) Belüftungskosten - einschließlich aller Nebenkosten wie unter a)
c) Kosten des Gases oder elektrischen Stromes - einschließlich aller Nebenkosten wie unter a)
d) Wasser- und Kanalgebühren, ferner die Müllabfuhrgebühren und Kaminfegergebühren bzw. Kosten für Wegereinigung (Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht ) und sonstiger öffentlicher Abgaben
e) Betriebs-, Wartungs-, Pflege- und Instandhaltungskosten für alle allgemeinen Einrichtungen des Einkaufszentrums, insbesondere für alle technischen Einrichtungen (z.B. Telefonzentrale, Musikübertragungsanlage, Blumen und Pflanzen etc.) einschl. Außenanlagen und Parkplätzen sowie Kosten für Hausmeister und Haushandwerker sowie das für die Bewachung und Betreuung des Objektes notwendige Personal incl. kfm. und techn. Center-Management
f) anteilige Betriebskosten von Aufzügen, Rolltreppen und Sprinkleranlagen - einschließlich aller Nebenkosten wie unter a)
g) Kosten der für das Gesamtobjekt notwendigen und/oder üblichen Versicherungen sowie alle für den Betrieb, die Unterhaltung, Bewachung und Verwaltung notwendigen Kosten einschließlich der Gestellung und Unterbringung des hierfür erforderlichen Personals
h) sonstige Kosten gemäß § 27 der II. Berechnungsverordnung (siehe Anlage)."
Die von der Klägerin der Beklagten zu 1 zunächst erteilten Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 1992 bis 1997 wiesen unterschiedliche Gesamtmietflächen und bis zu sechs verschiedene Verteilerschlüssel für die einzelnen Abrechnungspositionen auf. In zweiter Instanz hat die Klägerin neue Abrechnungen für die Jahre 1992 bis 1997 auf der Grundlage des Anteils der
von der Beklagten zu 1 gemieteten Bruttomietfläche im Verhältnis zur gesamten Bruttomietfläche des Einkaufszentrums erstellt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin keine ordnungsgemäßen Abrechnungen erteilt habe. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat angenommenen Revision verfolgt sie ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Nebenkosten schon deshalb für unbegründet gehalten, weil die Vereinbarung über die Nebenkosten in Ziff. 7.1 des Mietvertrages gemäß § 9 AGBG unwirksam sei. Die Umlegung aller Nebenkosten auf den Mieter, ohne Begrenzung nach Einzelpositionen oder der Höhe nach, verstoße auch bei der gewerblichen Miete gegen § 9 AGBG, wenn dem Mieter die Erhaltungslast auferlegt werde. Eine teilweise Aufrechterhaltung der unwirksamen Bestimmung komme nicht in Betracht, weil dies dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener AGB widerspreche. Für eine ergänzende Vertragsauslegung fehle es an einer planwidrigen Lücke. Das Gesetz enthalte mit § 546 BGB eine
dispositive gesetzliche Regelung für die Frage, wer bei fehlender oder unwirksamer anderweitiger Vereinbarung die Nebenkosten zu tragen habe. Im übrigen seien auch die im Berufungsrechtszug vorgelegten Abrechnungen , die nach dem Verhältnis der gesamten Bruttomietfläche zu der von der Beklagten zu 1 gemieteten Fläche vorgenommen worden seien, nicht ordnungsgemäß. Das folge schon daraus, daß sie Bewachungskosten enthielten, die allein der Beklagten zu 1 in Rechnung gestellt worden seien. Auch fehlten die Einnahmen aus dem Parkhaus, die in die Abrechnungen eingestellt werden müßten, weil auch die Kosten für die Parkplätze im Mietvertrag mit umgelegt würden. Weiter sei die Abrechnung der Heizkosten nicht nach der Heizkostenverordnung vom 23. Februar 1981 in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Januar 1989 erfolgt.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Ohne Erfolg rügt die Revision einen Verstoß gegen § 308 ZPO. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Landgericht die Klage nur als zur Zeit unbegründet oder als endgültig unbegründet abgewiesen hat. Im letzteren Fall liegt ohnehin kein Verstoß gegen das Verbot der Schlechterstellung (§ 536 ZPO a.F./§ 528 ZPO n.F.) vor. Auch bei einer Abweisung der Klage als zur Zeit unbegründet war das Berufungsgericht durch das Verbot der Schlechterstellung nicht gehindert, die Klage endgültig abzuweisen. Denn die Klägerin hat an der Aufrechterhaltung der durch das Urteil des Landgerichts begründeten Rechtsstellung kein schutzwürdiges Interesse. Sie hat mit ihrem Rechtsmittel den ge-
samten Anspruch zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt und somit weiterhin ein umfassendes Sachurteil erstrebt. In einem solchen Fall muß sie mit einer endgültigen Abweisung der Klage rechnen (BGHZ 104, 212, 214, 215). 2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision weiter darauf, die Vereinbarung der Nebenkosten in Ziff. 7.1 des Mietvertrages sei eine Preisvereinbarung im Sinne von § 8 AGBG (§ 307 Abs. 3 BGB), weshalb eine Überprüfung am Maßstab des § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) ausscheide. § 8 AGBG beschränkt die Inhaltskontrolle nach den §§ 9 bis 11 AGBG auf Klauseln, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen. Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung unterliegen ebensowenig wie Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt der gesetzlichen Inhaltskontrolle, weil das Gesetz den Vertragsparteien grundsätzlich freistellt, Leistung und Gegenleistung im Vertrag frei zu bestimmen (BGHZ 91, 316, 318). Das gilt aber nicht für vorformulierte, vom dispositiven Recht abweichende Nebenabreden wie die vorliegende Nebenkostenvereinbarung. Denn sie enthält eine Abänderung der sich aus den §§ 535, 538 BGB ergebenden Vertragspflicht des Vermieters, die Mietsache auf seine Kosten in gebrauchsfähigem Zustand zur Verfügung zu stellen und zu erhalten (vgl. zu Schönheitsreparaturen BGHZ 108, 1, 4). 3. Das Berufungsgericht geht auch zu Recht davon aus, daß Ziff. 7.1 des Mietvertrages den Mieter gemäß § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) unangemessen benachteiligt, soweit ihm anteilig die Erhaltungslast für das gesamte Einkaufszentrum auferlegt wird. Die Überwälzung der gesamten Kosten der Instandhaltung des Einkaufszentrums (Ziff. 7.1 Satz 1) und der unter Ziff. 7.1 a), b), c), e), f) aufgeführten Kosten, die u.a. Reparaturen und Erneuerungen sowie
Instandsetzungen von Gemeinschaftsanlagen umfassen, weichen erheblich vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages ab.
a) Nach § 535 Abs. 1 BGB/§ 536 BGB a.F. hat der Vermieter dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Ihm obliegt somit die Instandhaltung und Instandsetzung des Mietobjekts. Unter den Kosten der Instandhaltung werden - vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen der Parteien - in Anlehnung an § 28 Abs. 1 Zweite Berechnungsverordnung (II. BV) die Kosten verstanden, die zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs aufgewendet werden müssen, um die durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen und sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen. Bei den Instandsetzungskosten handelt es sich in der Regel um Kosten aus Reparatur und Wiederbeschaffung (für die Wohnraummiete : vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg Mietrecht 8. Aufl. § 556 Rdn. 97; BGH Urteil vom 7. April 2004 - VIII ZR 146/03 - NJW-RR 2004, 877). Die Verpflichtung zur Instandhaltung und Instandsetzung kann nach h. M. in Rechtsprechung und Literatur bei der Gewerberaummiete formularmäßig auf den Mieter übertragen werden, soweit sie sich auf Schäden erstreckt, die dem Mietgebrauch oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind (BGH Urteil vom 25. Februar 1987 - VIII ZR 88/86 - NJW-RR 1987, 906; Kraemer in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. III Rdn. 1080; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 370; Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 8. Aufl. § 535 Rdn. 67 m.w.N.; Langenberg Schönheitsreparaturen Instandsetzung und Rückbau 2. Aufl. S. 173; Fritz Gewerberaummietrecht 4. Aufl. Rdn. 183). Die zulässige Abweichung vom gesetzlichen Leitbild findet aber dort ihre Grenze, wo dem Mieter die Erhaltungslast von gemeinsam mit anderen Mietern
genutzten Flächen und Anlagen ohne Beschränkung der Höhe nach auferlegt wird. Damit werden dem Mieter auch Kosten übertragen, die nicht durch seinen Mietgebrauch veranlaßt sind und die nicht in seinen Risikobereich fallen. Ihm werden dadurch, daß er die gemeinschaftlich genutzten Flächen und Anlagen in dem bei Mietbeginn bestehenden, in der Regel gebrauchten Zustand vorfindet, die Kosten für die Behebung anfänglicher Mängel bzw. bereits vorhandener Abnutzungen durch Reparatur oder Erneuerung überbürdet, deren Höhe für ihn nicht überschaubar ist. Darüber hinaus werden ihm Kosten für Schäden auferlegt , die von Dritten verursacht worden sind, für deren Handeln er keine Verantwortung trägt, so daß auch insoweit ihm nicht zurechenbare und der Höhe nach nicht vorhersehbare Kosten auf ihn übertragen werden. Diese Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages benachteiligen den Mieter unangemessen (Schmidt-Futterer/Langenberg aaO § 538 BGB Rdn. 29; KG NJW-RR 2003, 586; OLG Naumburg NJW-RR 2000, 823; OLG Düsseldorf NZM 2000, 464; OLG Dresden NJW-RR 1997, 395; OLG Köln NJW-RR 1994, 524). Die Übertragung der Erhaltungslast gemeinschaftlich genutzter Flächen und Anlagen ist allenfalls wirksam, wenn sie in einem bestimmten, zumutbaren Rahmen erfolgt. In der Literatur und Rechtsprechung wird hierzu beispielsweise eine Kostenbegrenzung auf einen festen Prozentsatz der Jahresmiete vorgeschlagen (Kraemer in Bub/Treier aaO; Fritz aaO Rdn. 183, 229; Bub NZM 1998, 789, 793; Wodicka NZM 1999, 1081; KG NJW-RR 2003, 586).
b) Nach diesen Grundsätzen halten der Einleitungssatz von Ziff. 7.1 sowie a), b), c), e), f) einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) nicht stand. Sie überbürden dem Mieter anteilig nach der von ihm gemieteten Fläche ohne Begrenzung der Höhe nach die Kosten der Instandhaltung des Einkaufszentrums und seiner Gemeinschaftsanlagen sowie der Instandhaltung der im einzelnen aufgeführter Anlagen. Die Klausel ist deshalb insoweit gemäß § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) unwirksam.
4. Auch die Regelung unter g) hält einer Kontrolle am Maßstab des § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) nicht stand. Sie ist nicht hinreichend bestimmt und verstößt deshalb gegen das Transparenzgebot. Die von § 535 BGB abweichende Vereinbarung der Übernahme weiterer Kosten neben der Miete für die Gewährung des Gebrauchs durch den Mieter bedarf stets einer ausdrücklichen, inhaltlich bestimmten Vereinbarung (Blank/Börstinghaus Miete 2. Aufl. § 556 Rdn. 76 ff.; Bub in Bub/Treier aaO Kap. II Rdn. 434, 435; Fritz aaO Rdn. 172). Nur dann ist es dem Mieter möglich, sich zumindest ein grobes Bild davon zu machen, welche zusätzlichen Kosten auf ihn zukommen können. Diesen Anforderungen genügt die Regelung unter g) nicht. Sie ist inhaltlich unklar und damit nicht hinreichend bestimmt. Es ist offen, welche Versicherungen die „üblichen“ Versicherungen sein sollen und was unter den Kosten zu verstehen ist, die für den „Betrieb“ und die „Unterhaltung“ des „Gesamtobjekts“ anfallen. Die äußerst pauschalen Angaben ermöglichen es dem Mieter nicht, sich einen Überblick über die von ihm zu tragenden Kosten zu verschaffen. Es liegen auch keine Anhaltspunkte für ein übereinstimmendes Verständnis der Parteien von diesen Begriffen vor. 5. Dagegen sind die Regelungen unter d) und h) inhaltlich nicht zu beanstanden. Durch die unter h) ausdrücklich erfolgte Bezugnahme auf die Betriebskosten gemäß dem (damaligen) § 27 II BV und den - dem Mietvertrag beigefügten - Betriebskostenkatalog der Anlage 3 zu § 27 II BV haben die Parteien die dort im einzelnen aufgeführten Betriebskosten wirksam vereinbart. Bei der Regelung unter d) handelt es sich im wesentlichen um die in den Ziffern 2, 3, 8 und 12 der in Anlage 3 genannten Betriebskosten.
6. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts führt die Unwirksamkeit der unangemessenen Regelungsteile in Ziff. 7.1 nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel, sondern nur zur Unwirksamkeit dieser Regelungsteile. Zwar darf eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gegen § 9 AGBG verstößt, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht im Wege der sogenannten geltungserhaltenden Reduktion auf den gerade noch zulässigen Inhalt zurückgeführt und damit aufrechterhalten werden (BGH Urteil vom 25. März 1998 - VIII ZR 244/97 - NJW 1998, 2284, 2285 m.w.N.). Läßt sich eine Formularklausel jedoch nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen, so ist die Aufrechterhaltung des zulässigen Teils nach der gleichfalls ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtlich unbedenklich (BGHZ 145, 203, 212; BGH Urteile vom 7. Oktober 1981 - VIII ZR 214/80 - NJW 1982, 178, 181; vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 344/02 - NJW 2003, 2899; BGH Beschluß vom 10. September 1997 - VIII ARZ 1/97 - NJW 1997, 3437, 3439; Heinrich NZM 2005, 201, 204).). So ist es hier. Sprachlich verbleibt nach Streichung der unwirksamen Regelungsteile ein aus sich heraus verständlicher Klauselrest. Auch handelt es sich bei den einzelnen Klauselteilen, die jeweils die Übertragung verschiedener Kosten regeln, obwohl sie denselben Sachkomplex betreffen, um nebeneinander stehende, selbständige Regelungsteile, die Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein können (vgl. BGH Urteile vom 24. März 1988 - III ZR 21/87 - NJW 1988, 2106, 2107; vom 30. September 1987 - VIII ZR 226/86 - NJW 1988, 198, 200; Beschluß vom 10. September 1997 - VIII ARZ 1/97 - aaO). Es handelt sich auch nicht nur um unselbständige Beispiele einer umfassenden unwirksamen Regelung. Denn angesichts des Umfangs der aufgelisteten einzelnen Kosten unter Ziff. 7.1 a) bis h) bleibt für weitere Kosten so wenig Spielraum, daß den einleitenden Worten in Ziff. 7.1 "sämtliche Nebenkosten"
keine eigenständige Bedeutung zukommt und sie insbesondere nicht wegen fehlender Transparenz unwirksam sind (§ 9 AGBG/§ 307 Abs. 1, 2 BGB). Schließlich stellt der zulässige Klauselrest im Gesamtgefüge des Vertrages auch eine sinnvolle eigenständige Regelung dar.

III.

Der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es der Klägerin Gelegenheit geben kann, ihre Abrechnung dem wirksamen Klauselrest anzupassen. Hahne Sprick Fuchs Ahlt Vézina

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten nach ordentlicher Kündigungserklärung Räumung und Herausgabe eines Einkaufszentrums. Die Beklagte beruft sich darauf, der Mietvertrag, der eine Festlaufzeit von 20 Jahren vorsehe, entspreche der Schriftform; zumindest sei es der Klägerin nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf einen Formmangel zu berufen. Am 25. April 1983 unterzeichneten Herr M. für die Klägerin und die C. KG Vertriebsgesellschaft (nachstehend C.
KG) zwei Schriftstücke, von denen das eine die Überschrift "Vereinbarung" und das andere die Überschrift "Mietvertrag" trägt. Die "Vereinbarung" hatte auszugsweise folgenden Wortlaut: "C. ist daran interessiert, … ein SB-Warenhaus mit Bauund Hobbymarkt zu betreiben. … Dieses vorausgeschickt, schließen die Parteien den folgenden Mietvertrag: 1.) P. überläßt C. Standort den … D. , E. -Straße, auf der Grundlage des als Anlage beigefügten Mietvertrages. 2.) Die Grundlaufzeit für den Mietvertrag nach Ziffer 1) beträgt 20 Jahre seit Überlassung des umgebauten Objektes. C. kann im Wege der Option die Grundlaufzeit um jeweils fünf Jahre verlängern. Das Optionsrecht kann mehrmals nacheinander ausgeübt werden. 3.) Der monatliche Mietzins pro Quadratmeter Nutzfläche des SBWarenhauses , ermittelt nach DIN 277, beträgt DM 10,50. Die Nutzfläche wird - vorbehaltlich des endgültigen Aufmaßes - gegenwärtig mit 9.355 qm veranschlagt. … … 7.) Beide Parteien werden unverzüglich diesen Mietvertrag unter Beachtung der Regelungen, die in dem beigefügten Mietvertrag enthalten sind, vervollständigen. Die Regelungen in dieser Vereinbarung haben Vorrang gegenüber evtl. anderslautenden Regelungen im beigefügten Mustermietvertrag."
Der maschinenschriftlich erstellte, mit einigen handschriftlichen Zusätzen und Änderungen versehene "Mietvertrag" vom 25. April 1983 enthielt keinen Verweis auf die "Vereinbarung" vom selben Tage und wurde mit ihr nicht körperlich verbunden. Er war in einem anderen Schriftbild als die "Vereinbarung" gehalten und eigenständig paginiert. In § 1 Ziffer 2 wurde im Hinblick auf die vermieteten Flächen auf einen "beigefügten bzw. noch beizufügenden" farblich gekennzeichneten Lageplan Bezug genommen, der als "wesentlicher Bestandteil" des Mietvertrages bezeichnet, aber nie erstellt wurde. In § 13 Ziffer 2 wurde folgende Regelung getroffen: "P. bestellt für C. Vorkaufsrecht ein am Grundstück …, und zwar für jeden Erwerbsfall. Solange eine Eintragung im Grundbuch nicht erfolgt ist, besteht das Recht als schuldrechtliches Vorkaufsrecht." Dieses Vorkaufsrecht wurde aufgrund notarieller Bewilligung der Klägerin vom 4. Juli 1984 am 29. Mai 1984 im Grundbuch eingetragen. § 20 des "Mietvertrages" lautet wie folgt: "Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise gegen zwingendes Recht verstoßen oder aus anderen Gründen nichtig oder unwirksam sein, so bleibt die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen unberührt. Die nichtige oder unwirksame Bestimmung ist durch eine solche zu ersetzen, die dem wirtschaftlich Gewollten in zulässiger Weise am nächsten kommt." Am 14. Juli 1983 unterzeichneten die gleichen Parteien einen privatschriftlichen "Nachtrag Nr. 1 zur Vereinbarung/Mietvertrag vom 25.04.1983", in dem sich die Klägerin in Abänderung der Ziffer 5 der "Vereinbarung" vom
25. April 1983 verpflichtete, ein durch beigefügten Lageplan näher bezeichnetes zusätzliches Grundstück zu erwerben, darauf weitere Parkplätze zu schaffen und diese der C. KG für eine pauschale Jahresmiete von 100.000 DM zur Verfügung zu stellen. Im Februar 1990 vereinbarten die Vertragsparteien sowie die R. Handelsgesellschaft oHG, Zweigniederlassung t. der -Markt, die C. KG das Einkaufszentrum inzwischen untervermietet hatte, einen "Nachtrag 2 zum Mietvertrag vom 25.04.1983 nebst Nachtrag 1", in dem die vermietete Gebäudefläche erweitert wurde. Ausweislich der Präambel des "Nachtrags 2" sollten "mit der nachfolgenden Vereinbarung … alle zwischen den Beteiligten bestehenden Meinungsverschiedenheiten der Vergangenheit bezüglich des Mietobjektes erledigt" sein. § 6 des "Nachtrags 2" hatte auszugsweise folgenden Wortlaut: "Dieser Nachtrag 2 wird Bestandteil des Hauptmietvertrages. Beide Parteien verpflichten sich, diesen Nachtrag 2 dem Hauptmietvertrag als Anlage beizuheften." Mit einer als "Vertragsübernahme" bezeichneten Vereinbarung vom 18. November 1992 mit der A. S. KG übertrug die C. KG dieser aufgrund der ihr in § 13 Ziffer 1 des "Mietvertrages" eingeräumten Befugnis sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis mit Wirkung zum 1. Januar 1993. Im September 1999 ging dieA. S. KG in der Beklagten auf. Mit Schreiben vom 30. September 1999, das der Beklagten am selben Tage zuging , erklärte die Klägerin die Kündigung des Mietverhältnisses zum 31. März 2000 und widersprach einer stillschweigenden Fortsetzung des Mietverhältnisses nach § 568 BGB (a.F.).
Das Landgericht wies die Räumungsklage der Klägerin mit der Begründung ab, es könne dahinstehen, ob der Mietvertrag mangels Einhaltung der Schriftform als auf unbestimmte Zeit geschlossen gelte. Jedenfalls habe die Klägerin das Mietverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung vorzeitig beenden können, da ihr die Berufung auf einen etwaigen Formmangel nach Treu und Glauben verwehrt sei. Denn aufgrund der als Mietvorvertrag zu qualifizierenden "Vereinbarung" vom 25. April 1983 habe die Beklagte Anspruch auf Nachholung der Schriftform. Auf die Berufung der Klägerin änderte das Oberlandesgericht diese Entscheidung ab und verurteilte die Beklagte antragsgemäß zur Räumung und Herausgabe. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, die das Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zugelassen hat, ob eine im Mietvertrag enthaltene salvatorische Klausel (hier: § 20 des "Mietvertrages" ) die Vertragsparteien zur Nachholung der Schriftform verpflichtet.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils , zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin und damit zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden landgerichtlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, zwischen der Klägerin und der C. KG sei ein wirksamer Mietvertrag zustande gekommen, in den die Beklagte auf Mieterseite eingetreten sei. Dem stehe nicht entgegen, daß die "Vereinbarung" und der "Mietvertrag" sowie der "Nachtrag 1" auf Seiten der Klägerin jeweils von Herrn M. ohne ausdrücklichen Hinweis auf sein Handeln als deren Vertreter unterzeichnet sei. Dessen Handeln nicht im eigenen, sondern im Namen der Klägerin ergebe sich unter anderem aus den Umständen des Vertragsschlusses und insbesondere daraus, daß nach den Bestimmungen des von ihm unterzeichneten Mietvertrages die Klägerin Vermieterin sein sollte. Soweit die Klägerin mit Nichtwissen bestreite, ihm hierzu Vollmacht erteilt zu haben , sei dieses Bestreiten nach § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig. Abgesehen davon habe die Klägerin angesichts der langjährigen Durchführung des Vertrages das rechtsgeschäftliche Handeln des Herrn M. zumindest nachträglich genehmigt. Der Wirksamkeit des Mietvertrages stehe auch nicht die nach § 313 Satz 1 BGB a.F. formunwirksame Einräumung eines Vorkaufsrechts entgegen. Zwar sei dieser Formmangel durch die spätere Eintragung des Vorkaufsrechts im Grundbuch nicht gemäß § 313 Satz 2 BGB a.F. geheilt worden. Dies führe aber nicht zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages, da die hierfür grundsätzlich bestehende gesetzliche Vermutung des § 139 BGB durch die salvatorische Klausel in § 20 Ziffer 1 des "Mietvertrages" in ihr Gegenteil verkehrt worden sei und die Klägerin die somit bestehende Vermutung für die Wirksamkeit der mietvertraglichen Vereinbarungen nicht widerlegt habe. Die Klägerin habe das Mietverhältnis durch ordentliche Kündigung vorzeitig beendet, da die Vereinbarungen der ursprünglichen Vertragsparteien
nicht der Schriftform des § 566 Satz 1 BGB a.F. entsprochen hätten und der Mietvertrag daher nach § 566 Satz 2 BGB a.F. als auf unbestimmte Zeit geschlossen gelte. Die "Vereinbarung" vom 25. April 1983 sei kein bloßer Mietvorvertrag, der als solcher nach herrschender Auffassung nicht der Schriftform bedürfe, sondern ein mit endgültigem Bindungswillen zustande gekommener Mietvertrag , der in der Urkunde auch als solcher bezeichnet sei. Die Gesamtheit der mietvertraglichen Vereinbarungen der Vertragsparteien ergebe sich indes nicht aus einer einheitlichen Urkunde, sondern teils aus der "Vereinbarung" und teils aus dem "Mietvertrag" vom selben Tage, mithin aus zwei gesonderten, nicht körperlich verbundenen Urkunden, deren Einheitlichkeit auch nicht aus wechselseitiger Bezugnahme oder anderen, eine zweifelsfreie Zuordnung ermöglichenden äußeren oder inhaltlichen Merkmalen folge. Dies gelte um so mehr, als die "Vereinbarung" auf einen "Mustermietvertrag" Bezug nehme, der "Mietvertrag" vom selben Tage aber weder als Mustermietvertrag bezeichnet sei noch - mangels im Einzelfall auszufüllender Lükken - einen solchen darstelle; vielmehr erwecke der "Mietvertrag" den Eindruck eines eigenständigen, vollständigen Vertragswerkes, das insbesondere nicht erkennen lasse, daß er lediglich Anlage zu weiteren, ihm zudem vorgehenden Vereinbarungen der Vertragsparteien sein solle. Zudem gehe der Verweis in § 1 Ziffer 2 des "Mietvertrages" auf einen tatsächlich nicht existierenden Lageplan ins Leere. Darauf, ob auch die Nachträge 1 und 2 der Schriftform entsprächen, komme es folglich nicht mehr an. Der Klägerin sei es auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Mangel der Schriftform zu berufen. Ein auf die Beklagte übergegangener
Anspruch auf Abschluß eines formgerechten Mietvertrages ergebe sich nicht aus der "Vereinbarung" vom 25. April 1983, da diese keinen Mietvorvertrag darstelle , der einen solchen Anspruch gewähren könne, und die Vertragsparteien sich in Ziffer 7 dieser Vereinbarung nur zur inhaltlichen Vervollständigung ihres Vertragswerkes, nicht aber zu dessen Niederlegung in einer formgerechten Vertragsurkunde verpflichtet hätten. Es sei bereits nicht ersichtlich, daß die Vertragsparteien bei Vertragsschluß Zweifel an der Einhaltung der Schriftform gehabt und deshalb eine Nachbesserung der Form ins Auge gefaßt hätten. Auch die Präambel des Nachtrags 2 hindere die Klägerin nicht, sich auf den Formmangel zu berufen. Danach hätten mit diesem Nachtrag zwar alle bisherigen Meinungsverschiedenheiten der beteiligten Parteien beigelegt werden sollen; daß dazu aber auch ein Streit der Vertragsparteien über die Wahrung der Schriftform gehört habe, sei nicht ersichtlich und erscheine wenig lebensnah. Auch soweit die Klägerin selbst eine Zusammenfassung der verschiedenen zwischen den Parteien bestehenden Vereinbarungen gewünscht habe, sei es ihr dabei nicht um die Nachholung der Schriftform, sondern allein um inhaltliche Änderungen und damit letztlich um den Abschluß eines neuen Vertrages gegangen. Ein Anspruch der Beklagten auf Herstellung der Schriftform ergebe sich auch nicht aus § 6 des Nachtrages 2, in dem die Vertragspartner sich verpflichtet hätten, "diesen Nachtrag 2 dem Hauptmietvertrag als Anlage beizuheften". Schon der Wortlaut des § 6 umfasse nicht die "Vereinbarung" vom 25. April 1983, und auch sonst enthalte dieser Nachtrag - wie auch schon der "Mietvertrag" - keinen erkennbaren Bezug auf die Bestimmungen jener "Vereinbarung". Auch der Umstand, daß die Beklagte sich mit Wissen der Klägerin zu einer langfristigen Untervermietung verpflichtet habe, stehe der Berufung auf den
Mangel der Schriftform nicht entgegen. Es sei Sache der Beklagten gewesen, den Untermietvertrag so zu gestalten, daß sie bei vorzeitiger Beendigung des Hauptmietvertrages keine Schadensersatzpflichten träfen. Schließlich lasse sich eine Verpflichtung der (Vertrags-)Parteien zur Nachholung der Schriftform auch dann nicht aus der salvatorischen Ersetzungsklausel des § 20 Satz 2 des "Mietvertrages" herleiten, wenn deren Wirksamkeit unterstellt werde, sei es, daß sie individuell ausgehandelt wurde oder aber trotz erheblicher Bedenken den Anforderungen der §§ 6 Abs. 2, 9 Abs. 1 AGBG (vgl. jetzt §§ 306, 307 BGB) genüge. Denn diese Klausel sei ihrem Wortlaut nach darauf zugeschnitten, die Rechtsfolge der Unwirksamkeit des gesamten Vertrages nach § 139 BGB zu verhindern, falls einzelne Bestimmungen gegen zwingendes Recht verstoßen oder aus anderen Gründen nichtig oder unwirksam sind. Die Frage der Schriftform sei davon nicht betroffen, weil deren Wahrung nicht zur Nichtigkeit oder Unwirksamkeit einzelner Vertragsbestimmungen führe. Auch seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß diese Klausel im vorliegenden Einzelfall im Hinblick auf Zweifel an der Wahrung der Schriftform vereinbart worden sei, zumal die Beklagte selbst vorgetragen habe, diese Klausel sei bei Vertragsschluß lediglich "abgenickt" worden.

II.

Dies hält der revisionsrechtlichen Prüfung und den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand. 1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, das Mietverhältnis sei wirksam zustande gekommen. Die Räumungsklage ist mithin nicht
etwa schon deshalb aus § 985 BGB begründet, weil ein Mietverhältnis nicht zustande gekommen wäre und die Beklagte deshalb von vornherein kein Recht zum Besitz im Sinne des § 986 Abs. 1 BGB erworben hätte.
a) Unstreitig wollte der auf Seiten der Klägerin auftretende Herr M. mit seiner Unterschrift nicht etwa sich selbst, sondern die Klägerin als Vermieterin verpflichten. Dies ergibt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend erkennt, bereits aus den Umständen seines Auftretens bei Vertragsunterzeichnung. Ob seiner Unterschrift ein Vertretungszusatz beigefügt war oder nicht, ist nicht für das Zustandekommen des Mietvertrages, sondern allenfalls für die Wahrung der Schriftform von Belang und allein unter diesem Gesichtspunkt zu prüfen. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht Herrn M. auch als zum Abschluß des Mietvertrages bevollmächtigt angesehen, weil die Klägerin die von der Beklagten behauptete Erteilung der Vollmacht unzulässigerweise nur mit Nichtwissen bestritten hat. Abgesehen davon wäre nicht nur in der langjährigen Durchführung des Mietvertrages, sondern auch schon in der Bewilligung der Eintragung des Vorkaufsrechts sowie in der Vereinbarung des Nachtrags 2 eine nachträgliche Genehmigung durch die Klägerin zu sehen.
b) Der Vertrag ist auch nicht nach § 139 BGB gesamtnichtig, ohne daß es einer Entscheidung darüber bedarf, ob die formunwirksame Einräumung eines Vorkaufsrechts durch dessen Eintragung in das Grundbuch geheilt wurde oder nicht. Mit zutreffender Begründung hat das Berufungsgericht nämlich aus der salvatorischen Erhaltungsklausel des § 20 Satz 1 des "Mietvertrages" gefolgert , daß hier entgegen der Regelung des § 139 BGB eine Vermutung für die Wirksamkeit der von der Vereinbarung des Vorkaufsrechts nicht betroffenen mietvertraglichen Regelungen besteht, die die Klägerin nicht hat widerlegen können. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Wirksamkeit dieser salvatori-
schen Erhaltungsklausel nicht in Zweifel gezogen, obwohl es an anderer Stelle hat dahinstehen lassen, ob es sich bei den Vereinbarungen der Vertragsparteien um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, und für diesen Fall im Hinblick auf §§ 6 Abs. 2, 9 Abs. 1 AGBG Bedenken gegen die Wirksamkeit der salvatorischen Ersetzungsklausel des § 20 Satz 2 des "Mietvertrages" geäußert hat. Beide Klauseln sind nämlich inhaltlich trennbar und einzeln aus sich heraus verständlich (vgl. BGHZ 145, 203, 212). Denn die Klausel, daß eine nichtige oder unwirksame Bestimmung durch eine solche zu ersetzen ist, die dem wirtschaftlich Gewollten in zulässiger Weise am nächsten kommt, kann ohne weiteres gestrichen werden, ohne daß darunter der Sinn der vorhergehenden Klausel leidet, nach der die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen erhalten bleibt, falls einzelne Bestimmungen des Vertrages ganz oder teilweise nichtig oder unwirksam sind (vgl. MünchKomm-BGB/Basedow 4. Aufl. § 306 Rdn. 18). Bei Erhaltungsklauseln einerseits und Ersetzungsklauseln andererseits handelt es sich um zwei unterschiedliche Arten von salvatorischen Klauseln (vgl. MünchKomm -BGB/Mayer-Maly/Busche 4. Aufl. § 139 Rdn. 5); eine Erhaltungsklausel ist auch in gewerbemietrechtlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen unbedenklich (vgl. Michalski/Römermann NJW 1994, 886, 887) und stellt auch für sich allein eine sinnvolle Regelung dar. 2. Der Wahrung der Schriftform steht jedenfalls das Fehlen eines Vertretungszusatzes neben der Unterschrift des Herrn M. in den Urkunden vom 25. April 1983 und in dem Nachtrag 1 hierzu nicht entgegen. Denn da M. nicht selbst Vertragspartei werden sollte, kann seine Unterschrift auf der im "Mietvertrag" mit "Vermieter" und in der "Vereinbarung" mit "P. " gekennzeichneten Unterschriftszeile nur bedeuten, daß er mit seiner Unterschrift die Klägerin vertreten wollte. Dabei hätte auch eine Unterzeichnung als Vertreter ohne Vertretungsmacht der Schriftform nicht entgegengestanden, so daß es auch der Kennzeichnung der Art seines Vertretungsverhältnisses nicht bedurfte.
Nur wenn von mehreren Vermietern oder Mietern oder von mehreren Gesellschaftern einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts lediglich einer unterschreibt, ist zur Wahrung der Schriftform ein Vertretungszusatz erforderlich, weil andernfalls nicht ersichtlich wäre, ob der Unterzeichnende die Unterschrift nur für sich selbst oder aber zugleich in Vertretung der anderen leistet (vgl. Senatsurteile vom 16. Juli 2003 - XII ZR 65/02 - NJW 2003, 3053, 3054 und vom 5. November 2003 - XII ZR 134/02 - NJW 2004, 1103 f.). Derartige Zweifel konnten hier nicht auftreten. 3. Auch das Fehlen des in § 1 Ziffer 2 des "Mietvertrages" erwähnten Lageplans steht der Wahrung der Schriftform nicht entgegen. Er ist entbehrlich, weil der Mietgegenstand bereits durch die "Vereinbarung" hinreichend und abschließend bezeichnet und konkretisiert oder zumindest anhand der örtlichen Gegebenheiten konkretisierbar ist, nämlich als "Standort" (Ziffer 1 der "Vereinbarung" ) bzw. "Gelände" (Ziffer 6) in D. , E. -Straße, dessen Eigentümerin die Klägerin ist, nebst aufstehenden und noch umzubauenden Gebäuden. Daß es sich dabei um das Grundstück E. -Straße 15 handelt, ist unstreitig und ergibt sich aus den aus dem Grundbuch ersichtlichen Eigentumsverhältnissen , nicht zuletzt aber auch aus dem Einleitungssatz des von den Vertragsparteien unterzeichneten Nachtrages 2, der auf den Mietvertrag vom 25. April 1983 Bezug nimmt und die genaue Grundstücksbezeichnung enthält. Soweit demgegenüber aus § 1 Ziffer 2 des "Mietvertrages" die Einschränkung entnommen werden könnte, daß nicht das gesamte Grundstück (das "Mietgrundstück" im Sinne der Ziffer 5 der "Vereinbarung") vermietet werden sollte, sondern nur einzelne, durch farbliche Kennzeichnung in einem beizufügenden Lageplan bezeichnete Teilflächen, ist diese Einschränkung nicht Gegenstand der Einigung der Parteien geworden. Denn die in der "Vereinbarung" getroffenen Regelungen, die eine solche Einschränkung des Mietgegenstandes nicht vorsehen, haben nach der ausdrücklichen Vereinbarung der Vertragspar-
teien in Ziffer 7 der "Vereinbarung" Vorrang vor allen anderslautenden Regelungen. 4. Es bedarf auch keiner abschließenden Entscheidung, ob das Berufungsgericht die "Vereinbarung" zu Recht nicht als bloßen Mietvorvertrag, sondern als endgültige bindende Vereinbarung der Parteien angesehen hat, wofür indes vieles spricht. War letzteres der Fall, hat das Berufungsgericht die Schriftform zwar zutreffend als nicht gewahrt angesehen, weil sich die Gesamtheit der mietvertraglichen Vereinbarungen der Vertragsparteien dann nicht aus einer einheitlichen Urkunde ergibt, sondern teils aus der "Vereinbarung" und teils aus dem "Mietvertrag" vom selben Tage, mithin aus zwei gesonderten, nicht körperlich verbundenen Urkunden, die auch nicht durch wechselseitige Bezugnahme oder andere, eine zweifelsfreie Zuordnung ermöglichende äußere oder inhaltliche Merkmale zu einer gedanklichen Einheit verbunden sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist es der Klägerin aber im vorliegenden Fall aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf einen solchen Mangel der Schriftform zu berufen und ihre vorzeitige Kündigung darauf zu stützen. Dies folgt aus § 6 des Nachtrages 2 vom Februar 1990, demzufolge sich die Vertragsparteien verpflichtet haben, "diesen Nachtrag 2 dem Hauptmietvertrag als Anlage beizuheften".
a) Das Berufungsgericht hat diese Klausel nicht ausgelegt, sondern sich auf den Hinweis beschränkt, schon der Wortlaut dieser Bestimmung umfasse nicht die Verpflichtung, den Nachtrag (auch) der "Vereinbarung" vom 25. April 1983 beizuheften. Es hat diese Bestimmung daher als eindeutig angesehen. Ob
dies zutrifft, ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Prüfung des Revisionsgerichts unterliegt (vgl. BGHZ 32, 60, 63). Die Prüfung ergibt, daß die vom Berufungsgericht angenommene Eindeutigkeit nicht besteht, so daß die Erklärungen der Parteien vom Revisionsgericht selbst auszulegen sind.
b) Soweit die Parteien sich verpflichtet haben, den Nachtrag 2 als Anlage dem "Hauptmietvertrag" anzuheften, kann dem schon nicht mit Sicherheit entnommen werden, daß damit allein der "Mietvertrag" vom 25. April 1983 und nicht auch die "Vereinbarung" vom selben Tage gemeint sei. Denn in der Präambel und in § 3 der Anlage 2 wird auf einen vorhandenen Untermieter (t. - Markt) hingewiesen. Deshalb liegt zum einen das Verständnis nicht fern, daß mit der Verwendung des Begriffs "Hauptmietvertrag" präzisiert werden sollte, daß die Anlage nicht dem Untermietvertrag, sondern dem Vertrag zwischen den beiden Hauptmietparteien angeheftet werden sollte. Zum anderen legt diese Vereinbarung die Auslegung nahe, daß unter "Hauptmietvertrag" die Gesamtheit der beurkundeten Vereinbarungen der Hauptmietparteien zu verstehen ist. Denn der Nachtrag 2 wird eingangs als Nachtrag "zum Mietvertrag vom 25.04.1983 nebst Nachtrag 1 vom 14.07.1983" bezeichnet, bezieht den Nachtrag 1 also in seine Bezugnahme ein. Dieser von beiden Vertragsparteien unterzeichnete Nachtrag ist seinerseits als Nachtrag "zur Vereinbarung/Mietvertrag vom 25. 4. 1983" bezeichnet und ändert Ziffer 5 der "Vereinbarung" vom 25. April 1983, so daß bereits durch diesen Nachtrag eine gedankliche Verklammerung zwischen der "Vereinbarung" vom 25. April 1983 und dem "Mietvertrag" vom selben Tage herbeigeführt wird. War aber bereits der Nachtrag 1 als Nachtragsvereinbarung zu dem aus beiden Urkunden bestehenden Vertragswerk gewollt, liegt die Annahme fern, der Nachtrag 2, der sich ausdrücklich auch auf den Nachtrag 1 bezieht, solle abweichend davon nur
ein Nachtrag zu einer dieser Urkunden, nämlich dem "Mietvertrag" vom 25. April 1983, sein und nur dieser Urkunde beigeheftet werden.
c) Jedenfalls im Wege ergänzender Auslegung des § 6 des Nachtrages 2 wäre davon auszugehen, daß diese Bestimmung die Parteien verpflichtet, eine feste körperliche Verbindung dieses Nachtrages sowohl mit dem "Mietvertrag" vom 25. April 1983 als auch mit der "Vereinbarung" vom selben Tage herzustellen , was zugleich auch den ursprünglichen Mangel der Schriftform, nämlich die fehlende Verbindung dieser beiden Urkunden miteinander, geheilt hätte. Denn § 6 des Nachtrages 2 hat ersichtlich den alleinigen Zweck, der Wahrung der Schriftform zu dienen. Dieser Bestimmung ist zu entnehmen, daß die Parteien zumindest Zweifel hatten, ob die Bezugnahme in Anlage 2 auf den Mietvertrag vom 25. April 1983 nebst Nachtrag 1 ausreichend war, die Schriftform zu wahren, und deshalb den sichereren Weg der körperlichen Verbindung der Urkunden vereinbarten. Daraus ist zugleich zu ersehen, daß beide Vertragsparteien dafür sorgen wollten, ihre langfristige Bindung an den Mietvertrag durch Wahrung der Schriftform sicherzustellen. Wäre ihnen zu diesem Zeitpunkt bewußt gewesen, daß diese langfristige Bindung möglicherweise nicht erst durch die Nachtragsvereinbarung 2 in Frage gestellt wurde, sofern diese mit den früheren Urkunden nicht zu einer Einheit verbunden wurde, sondern daß diese langfristige Bindung bereits mangels Verbindung der beiden ursprünglichen Urkunden vom 25. April 1983 zweifelhaft war, hätten sie redlicherweise nicht nur vereinbart, die vermeintlich bislang gewahrte Schriftform weiterhin zu wahren, sondern zugleich den ursprünglich vorhandenen Mangel der Schriftform durch Zusammenheftung aller Urkunden zu heilen.
d) Jedenfalls verhält sich die Klägerin widersprüchlich, wenn sie sich einerseits auf den Standpunkt stellt, der Inhalt des bestehenden Mietvertrages
ergebe sich aus zwei getrennten Urkunden, zum anderen aber geltend macht, ihre Verpflichtung, die Anlage 2 dem (Haupt-)Mietvertrag beizuheften, beschränke sich nur auf eine der beiden Urkunden, aus denen dieser Mietvertrag ihrer Ansicht nach besteht. 5. Da die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ausreichen und weiterer Sachvortrag nicht zu erwarten ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden. Der Klägerin ist es verwehrt, sich auf einen Mangel der Schriftform zu berufen, weil sie der Beklagten gegenüber zu dessen Heilung verpflichtet ist, so daß sich ihre Kündigung als unwirksam erweist. Ihre Berufung gegen das die Räumungsklage abweisende Urteil des Landgerichts ist daher nicht begründet.
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