Bundessozialgericht Urteil, 12. Apr. 2017 - B 13 R 15/15 R

Streitig ist die Aufhebung eines Feststellungsbescheides nach dem Schwerbehindertenrecht bei einem Ausländer, dessen Aufenthalt in Deutschland zunächst gestattet war und seit Juni 2007 nur geduldet ist.

Der 1957 geborene Kläger ist türkischer Staatsangehöriger kurdischer Volkszugehörigkeit. Er hält sich seit März 2003 in Deutschland auf. Sein Aufenthalt wurde während des letztlich erfolglosen Asylverfahrens gestattet. Unter dem 15.6.2007 wurde dem Kläger eine bis zum 17.9.2007 befristete aufenthaltsrechtliche Duldung erteilt, die in der Folgezeit verlängert wurde.

Auf den Antrag des Klägers vom 6.5.2004 stellte das beklagte Land durch Bescheid vom 16.8.2004 wegen verschiedener Gesundheitsstörungen einen Grad der Behinderung (GdB) von 50 sowie die Schwerbehinderteneigenschaft fest. Einen Antrag auf Änderung/Erhöhung des GdB lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 29.12.2005 ab.

Nach Bekanntwerden der aufenthaltsrechtlichen Duldung hörte der Beklagte den Kläger durch Schreiben vom 5.7.2007 an und hob mit Bescheid vom 25.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.10.2007 gemäß § 48 SGB X den Bescheid vom 16.8.2004 auf, weil die Voraussetzungen des § 2 Abs 2 SGB IX nicht mehr erfüllt seien. Die Schwerbehinderteneigenschaft im Sinne dieser Vorschrift liege nicht mehr vor, weil der Kläger sich lediglich im Rahmen einer Duldung nach § 60a Aufenthaltsgesetz (AufenthG) in Deutschland aufhalte und damit nicht mehr von einem rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt auszugehen sei. Solche Personen hätten keinen Anspruch auf Feststellungen nach dem SGB IX.

Die dagegen erhobene Klage hat das Sozialgericht Stuttgart (SG) abgewiesen (Urteil vom 20.5.2009). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Voraussetzungen gemäß § 2 Abs 2 SGB IX iVm § 30 Abs 3 Satz 2 SGB I seien nicht erfüllt, weil der Kläger im Rahmen der Duldung seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht rechtmäßig im Geltungsbereich des SGB IX habe. Zwar habe das Bundessozialgericht (BSG) im Urteil vom 1.9.1999 - B 9 SB 1/99 R - auch bei einem nur geduldeten Ausländer wegen der besonderen Ziele des Schwerbehindertenrechts dessen nicht nur vorübergehendes Verweilen in Deutschland bejaht, wenn sich aus anderen Umständen ergebe, dass der Ausländer sich auf unbestimmte Zeit in Deutschland aufhalten werde. Wegen der seitdem stattgefundenen Veränderungen im Schwerbehindertenrecht und insbesondere auch im Ausländerrecht ließen sich die vom BSG getroffenen Wertungen heute nicht mehr für Sachverhalte wie den vorliegenden heranziehen.

Zwar heiße es in der Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen von SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN zu § 2 SGB IX(BT-Drucks 14/5074, S 99), auf den der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 12.3.2001 (BT-Drucks 14/5531, S 5) verweise, es bleibe auch bei der Klarstellung der Rechtsprechung, dass gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne des Absatzes 2 auch bei Asylbewerbern und geduldeten Ausländern vorliege, wenn besondere Umstände ergäben, dass sie sich auf unbestimmte Zeit in Deutschland aufhalten würden. Angesichts der weiteren gesetzgeberischen Aktivitäten ließen sich diese besonderen Umstände jedoch nur für geduldete Personen mit einem Arbeitsplatz iS des § 73 SGB IX begründen(§ 2 Abs 2 SGB IX). Eine weitere Ausdehnung auf den Kreis der geduldeten Personen ohne Arbeitsplatz sei nicht mehr möglich.

Mit der gesetzlichen Neuregelung der Duldung im Rahmen der Reform des Zuwanderungsrechts zum 1.1.2005 und den darin zum Ausdruck gekommenen Intentionen des Gesetzgebers lasse sich für den Fall einer bloßen Duldung weder mit Blick auf den Begriff der Rechtmäßigkeit noch auf denjenigen des gewöhnlichen Aufenthalts allgemein eine Anspruchsberechtigung nach dem SGB IX herleiten. Die Rechtsfigur der Duldung gemäß § 60a AufenthG lasse sich trotz gleicher Begrifflichkeit letztlich nicht mehr mit derjenigen in der Entscheidung des BSG von 1999 gleichsetzen. Soweit das BSG von "Vergünstigungen des Schwerbehindertengesetzes" spreche, entspreche dieser Begriff nicht mehr dem der Nachteilsausgleiche nach dem SGB IX. Die konzeptionellen Vergünstigungen, die das Schwerbehindertenrecht für andere Rechtsbereiche, etwa das Steuerrecht oder das Arbeitsrecht, mit sich bringe, spielten für lediglich geduldete Ausländer regelmäßig keine Rolle.

Die Rechtsmittelbelehrung - nach der das Urteil mit der Berufung oder mit der Revision angefochten werden kann - folge aus §§ 143, 144, 161 Abs 1 SGG. In der mündlichen Verhandlung habe der Kläger einen entsprechenden Antrag stellen lassen, dem der Beklagte zugestimmt habe. Nach Ansicht der 13. Kammer habe die vorliegende Rechtssache aufgrund der zu klärenden Fragestellung grundsätzliche Bedeutung. Zudem weiche das Gericht mit der Entscheidung von dem Urteil des BSG aus dem Jahre 1999 ab.

Der Kläger hat unter Vorlage einer Zustimmungserklärung des Beklagten beim BSG "Sprungrevision" eingelegt. Er macht die Verletzung materiellen Rechts geltend. Der Auffassung des angefochtenen Urteils, er - der Kläger - befinde sich als Inhaber einer Duldung rechtswidrig im Bundesgebiet, könne nicht gefolgt werden. Vielmehr sei festzustellen, dass er sich zwar ohne Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufhalte, dass sein Aufenthalt aber von der Ausländerbehörde wissentlich hingenommen werde und es sich nicht um einen strafbaren Aufenthalt handele. Vor allem spreche sein Krankheitsbild (behandlungsbedürftige Epilepsie nach der Operation eines Hirntumors und chronifizierte depressive Störung bei Verdacht auf organische Persönlichkeitsveränderung und auf posttraumatische Belastungsstörung) dafür, dass er sich den Rest seines Lebens im Bundesgebiet aufhalten werde. Klarer könne ein gewöhnlicher Aufenthalt im Bundesgebiet nicht begründet werden. Das SG verkenne, dass die Duldung kein neues Rechtsinstrument sei, sondern entgegen dem ursprünglichen Gesetzentwurf ins AufenthG wieder aufgenommen worden sei. Das Fortbestehen des Rechtsinstituts der Duldung spreche gegen einen Bedeutungswandel. Schon aus diesem Grund würden die vom BSG in seinem Urteil vom 1.9.1999 angestellten Erwägungen fortgelten.

Wie die Praxis zeige, sei die Duldung unverändert mit der Möglichkeit eines im Extremfall sogar lebenslänglichen Inlandsaufenthalts ohne Aufenthaltstitel verbunden. Die Versuche des Gesetzgebers, zB in §§ 104a, 104b AufenthG einem großen Teil der Betroffenen zu einem besseren Status zu helfen, seien von der Praxis der Exekutive nicht gestützt worden. Schon das zeige, dass es sachwidrig sei, auf unabsehbare Dauer in Deutschland lebende Behinderte von den Vergünstigungen des Schwerbehindertenrechts auszuschließen. Es könne auch keine Rede davon sein, dass die Vergünstigungen für geduldete Ausländer bedeutungslos wären. So könnten Eingliederungshilfen gewährt werden. Der Schwerbehindertenausweis erleichtere und beschleunige das gesamte Verwaltungsverfahren für die Eingliederung seelisch wesentlich behinderter Menschen.

Soweit das SG einwende, es könne nicht Aufgabe der Versorgungsämter sein, eine Vielzahl von ausländerrechtlichen Erwägungen bei der Erteilung eines Bescheids nach SGB IX zu berücksichtigen, sei zwar einzuräumen, dass sich ein gewisser zusätzlicher Arbeitsaufwand für die Versorgungsverwaltung ergäbe. Insoweit verhalte es sich jedoch ebenso wie mit ärztlichen Befunden, die der Verwaltung auch nicht automatisch vorlägen, sondern beigezogen und eventuell sogar eigenständig erhoben werden müssten.

Soweit das SG schließlich bei unveränderter Rechtslage eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit der Behauptung verlange, diese Rechtsprechung missachte die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, übersehe das Gericht die vom europäischen Gesetzgeber selbst geschaffene Verpflichtung, Behinderte nicht zu diskriminieren.

Der Kläger beantragt,

 das Urteil des SG Stuttgart vom 20.5.2009 sowie den Bescheid des Beklagten vom 25.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.10.2007 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

 die Revision zurückzuweisen.

Er schließt sich dem angefochtenen Urteil an.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 SGG) einverstanden erklärt.

Die Revision des Klägers ist zulässig.

Obwohl das SG die Zulassung der Revision nicht im Tenor des Urteils ausgesprochen hat, ergibt sie sich mit noch hinreichender Deutlichkeit aus den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils. § 161 Abs 1 Satz 1 SGG, wonach den Beteiligten gegen das Urteil eines SG die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zusteht, wenn der Gegner schriftlich zustimmt und wenn sie von dem SG im Urteil oder auf Antrag durch Beschluss zugelassen wird, verlangt für den Fall der Zulassung im Urteil nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur nicht, dass die Zulassung im Tenor des sozialgerichtlichen Urteils zu erfolgen hat. Die Zulassung im Rahmen der Entscheidungsgründe reicht aus, wenn sie eindeutig durch das Gericht und nicht nur durch dessen Vorsitzenden allein ausgesprochen wird (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 161 RdNr 6 und § 144 RdNr 39 mit zahlreichen Nachweisen).

Ein eindeutiger Ausspruch in diesem Sinne liegt vor, wenn etwa die Aussage "das Gericht lässt die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zu" in die Entscheidungsgründe aufgenommen wird. Demgegenüber stellt es keinen eindeutigen Ausspruch der Zulassung der Revision dar, wenn das SG allein auf eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung, dass die Revision zulässig sei, verweist (BSG SozR 1500 § 161 Nr 16). Im vorliegenden Fall hat das SG zwar nicht ausdrücklich die Formulierung von der Zulassung der Revision verwendet. Durch den erfolgten gesonderten Hinweis auf die Rechtsmittelbelehrung, in der auf die Möglichkeit der Anfechtung des Urteils durch Berufung oder Revision hingewiesen wird, die Nennung des § 161 Abs 1 SGG sowie die Beschreibung, dass der Kläger "einen entsprechenden Antrag" - iS des § 161 Abs 1 Satz 1 SGG - habe stellen lassen, dem der Beklagte zugestimmt habe, wird indes noch hinreichend deutlich, dass das SG die sogenannte Sprungrevision zugelassen hat. Zudem ist das SG in seiner Begründung ausdrücklich auf das Vorliegen der Zulassungsgründe einer grundsätzlichen Bedeutung und Abweichung eingegangen und hat erklärt, dass die Revision zum BSG daher mögliches Rechtsmittel sei. Dies reicht insgesamt zur Dokumentation der Revisionszulassung durch die erkennende Kammer des SG aus. Im Übrigen bleibt es - wie der vorliegende Fall zeigt - zur Vermeidung von Unklarheiten und entsprechenden Prozessrisiken für den Revisionskläger nach wie vor tunlich, die Zulassung der Revision im Tenor des Urteils auszusprechen.

Der Kläger hat die Revision form- und fristgerecht unter Vorlage der schriftlichen Zustimmungserklärung des Beklagten eingelegt und innerhalb der gesetzlichen Frist eine ausreichende Begründung vorgelegt (§ 164 SGG).

Die Revision des Klägers ist auch begründet.

Der Gegenstand des Revisionsverfahrens deckt sich, da das Urteil des SG in vollem Umfang angegriffen ist, mit dem des Klageverfahrens. Streitgegenstand ist der Bescheid des Beklagten vom 25.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.10.2007, mit dem der Bescheid vom 16.8.2004 über die Feststellung eines GdB von 50 sowie der Schwerbehinderteneigenschaft aufgehoben worden ist. Statthafte Klageart ist die Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 SGG). Diese ist zulässig und begründet. Das die Klage abweisende Urteil des SG und der angefochtene Verwaltungsakt des Beklagten sind aufzuheben, denn beide vom Beklagten getroffenen Entscheidungen sind rechtswidrig.

Der Bescheid vom 25.7.2007 ist nicht durch die allein in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage des § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X gedeckt. Nach dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Eine Änderung ist wesentlich, wenn der Verwaltungsakt so, wie er ursprünglich nach der damaligen Sach- und Rechtslage zu Recht erlassen wurde, nach der neuen Sach- oder Rechtslage nicht mehr ergehen dürfte. Maßgebend ist das jeweilige materielle Recht (stRspr; BSGE 59, 111, 112 = SozR 1300 § 48 Nr 19; zuletzt BSGE 95, 57 = SozR 4-1300 § 48 Nr 6; Steinwedel in: Kasseler Komm, Stand Januar 2009, § 48 SGB X, RdNr 13; Schütze in: von Wulffen, SGB X, 6. Aufl 2008, § 48 RdNr 5, 6).

Der Bescheid vom 25.7.2007 ist allerdings nicht schon deshalb rechtswidrig, weil er der Regelung des Bescheides vom 29.12.2005 über die Ablehnung der Feststellung eines höheren GdB als 50 widerspräche. Es kann dahinstehen, ob der Bescheid vom 29.12.2005 unausgesprochen auch die Aussage enthält, dass bis dahin keinerlei wesentliche Änderungen in den für den Bescheid vom 16.8.2004 maßgeblichen Verhältnissen eingetreten seien. Dann würde der Bescheid vom 29.12.2005 allerdings einem nach § 48 Abs 1 SGB X ergangenen Aufhebungsbescheid entgegenstehen, der sich auf Änderungen der Sach- oder Rechtslage bis zum 29.12.2005 bezöge. Indes hat der Beklagte den angefochtenen Bescheid vom 25.7.2007 allein auf eine Änderung der Rechtslage im Jahre 2007 gestützt, so dass es einer etwaigen vorherigen Zurücknahme des Bescheides vom 29.12.2005 nach § 45 Abs 1 SGB X jedenfalls nicht bedurfte.

Der durch den angefochtenen Verwaltungsakt aufgehobene Bescheid vom 16.8.2004 enthält zwei Verfügungssätze, nämlich einerseits die Feststellung des GdB mit 50 und andererseits die Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers. § 2 SGB IX unterscheidet in den in seinen Absätzen 1 und 2 enthaltenen Definitionen die Begriffe Behinderung und Schwerbehinderung. Während nach § 2 Abs 1 SGB IX Menschen behindert sind, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist, bestimmt § 2 Abs 2 SGB IX Menschen als schwerbehindert, wenn bei ihnen ein GdB von wenigstens 50 vorliegt und sie ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz iS des § 73 SGB IX rechtmäßig im Geltungsbereich dieses Gesetzbuchs haben.

Die verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen in § 69 SGB IX übernehmen diese rechtsbegriffliche Trennung zwischen Behinderung und Schwerbehinderung. Während nach § 69 Abs 1 SGB IX die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden auf Antrag des behinderten Menschen das Vorliegen einer Behinderung und den GdB von wenigstens 20(s § 69 Abs 1 Satz 5 SGB IX) feststellen, bestimmt § 69 Abs 5 Satz 1 SGB IX, dass die zuständigen Behörden auf entsprechenden Antrag des behinderten Menschen "aufgrund einer Feststellung der Behinderung einen Ausweis über die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch, den GdB sowie im Falle des Absatzes 4 über weitere gesundheitliche Merkmale" ausstellen.

Dadurch dass der Beklagte den Bescheid vom 16.8.2004 vollständig aufgehoben hat, hat er beide darin enthaltene Verfügungssätze (Regelungen iS des § 31 SGB X), nämlich sowohl den über die Feststellung des GdB mit 50 als auch den über die Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft beseitigt. Dazu war er nicht befugt. Denn entgegen der Auffassung des Beklagten und des SG ist in den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen, die bei Erlass des Feststellungsbescheides vom 16.8.2004 vorgelegen haben, hinsichtlich beider Verfügungssätze keine wesentliche Änderung der Sach- oder Rechtslage eingetreten.

Die Aufhebung der Feststellung des GdB mit 50 lässt sich von vornherein nicht mit einem Wegfall des rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalts des Klägers begründen. Denn dieses Merkmal ist nicht konstitutiv für die Feststellung eines GdB. Der Anspruch eines behinderten Menschen auf Feststellung des GdB richtet sich nach § 2 Abs 1, § 69 SGB IX. Zwar regelt § 30 Abs 1 SGB I, dass die Vorschriften dieses Gesetzbuchs, also aller Bücher des SGB einschließlich der nach § 68 SGB I einbezogenen besonderen Gesetze, für alle Personen gelten, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in seinem Geltungsbereich haben (Territorialitätsprinzip). § 37 Abs 1 SGB I schränkt dieses Prinzip jedoch dadurch ein, dass er die Geltung des Ersten und Zehnten Buchs für alle Sozialleistungsbereiche dieses Gesetzbuchs nur insoweit anordnet, als sich aus den übrigen Büchern nichts Abweichendes ergibt. Letzteres ist für das Schwerbehindertenrecht hinsichtlich der für Dritte verbindlichen Statusfeststellung nach § 69 SGB IX wegen deren dienender Funktion der Fall(BSG SozR 4-3250 § 69 Nr 5 RdNr 27; BSGE 99, 9 = SozR 4-3250 § 69 Nr 6, jeweils RdNr 21).

Nach der Rechtsprechung des BSG reicht es aus, dass dem behinderten Menschen aus der Feststellung des GdB in Deutschland konkrete Vorteile erwachsen können (BSG SozR 4-3250 § 69 Nr 5 RdNr 27 f; BSG SozR 4-3250 § 69 Nr 6 RdNr 22 f). Demgegenüber ist § 2 Abs 2 SGB IX - entgegen der Ansicht des SG - hier nicht einschlägig, weil er sich nur auf die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch bezieht(vgl dazu auch § 69 Abs 5 SGB IX). Für den Anspruch auf Feststellung eines GdB genügt danach ein sog Inlandsbezug in dem Sinne, dass der behinderte Mensch wegen seines GdB Nachteilsausgleiche im Inland in Anspruch nehmen kann. Dazu bedarf es hier keiner besonderen Tatsachenfeststellungen. Ein ausreichender Inlandsbezug ist für den Kläger allein wegen seines tatsächlichen langjährigen Aufenthalts in Deutschland ohne Weiteres anzunehmen. Eine Feststellung dazu, welche konkreten Nachteilsausgleiche, Vergünstigungen oder sonstigen Vorteile für den Kläger dabei in Betracht kommen, ist nicht erforderlich (s dazu BSG SozR 4-3250 § 69 Nr 8).

Sonstige Änderungen, die eine Aufhebung der Feststellung des GdB mit 50 rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere in Bezug auf den Gesundheitszustand des Klägers und die bei ihm festgestellten Funktionsstörungen. Entsprechende Tatsachen sind vom Beklagten zur Begründung des angefochtenen Bescheides nicht angeführt worden und werden von ihm bis heute nicht geltend gemacht. Auch wenn tatsächliche Feststellungen des SG zur Höhe des GdB des Klägers vollständig fehlen, erübrigt sich daher eine Zurückverweisung der Sache zur ergänzenden Aufklärung des Sachverhalts.

Hinsichtlich der mit Bescheid vom 16.8.2004 erfolgten Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers fehlt es - bezogen auf den insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung (vgl dazu Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 54 RdNr 3 mwN) - ebenfalls an einer wesentlichen Änderung. Insbesondere ist durch die im Jahre 2007 nach Abschluss des Asylverfahrens erfolgte Änderung des aufenthaltsrechtlichen Status des Klägers, der seitdem nur noch im Besitz einer aufenthaltsrechtlichen Duldung ist, dessen Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch iS des § 2 Abs 2 SGB IX nicht entfallen. Nach dieser Vorschrift sind Menschen schwerbehindert, wenn bei ihnen ein GdB von wenigstens 50 vorliegt und sie ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz iS des § 73 SGB IX rechtmäßig im Geltungsbereich dieses Gesetzes haben. Damit umschreibt § 2 Abs 2 SGB IX den begünstigten Personenkreis in einer Weise, die von dem in § 30 Abs 1 SGB I verankerten Territorialitätsprinzip abweicht(vgl § 37 Abs 1 SGB I). Dies zeigt sich schon daran, dass er neben Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt auch einen Arbeitsplatz im Inland ausreichen lässt, wobei das Merkmal "rechtmäßig" eine zusätzliche Besonderheit darstellt. Insgesamt wird diese Bestimmung vom Sinn und Zweck des Schwerbehindertenrechts geprägt. Der allgemeinen Aufgabenstellung der §§ 10 und 29 SGB I folgend hat sich der Staat nach § 1 SGB IX die Pflicht auferlegt, alle Menschen mit Behinderungen - grundsätzlich unabhängig von ihrem aufenthaltsrechtlichen Status - durch einen möglichst weitgehenden Ausgleich ihrer Behinderung in die Gesellschaft zu integrieren.

Nach der allgemeinen Regelung des § 30 Abs 3 Satz 1 SGB I hat jemand einen Wohnsitz dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Dabei ist entscheidend, ob ein an den objektiven Verhältnissen zu messender realisierbarer Wille vorhanden ist, an einem bestimmten Ort zu wohnen (vgl hierzu Irmen in Hambüchen, Kindergeld/Erziehungsgeld/Elternzeit, Stand April 2007, § 1 BErzGG, RdNr 29). Den gewöhnlichen Aufenthalt hat demgegenüber jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt (§ 30 Abs 3 Satz 2 SGB I). Die Rechtsprechung des BSG beantwortet die Frage, wann diese Voraussetzungen vorliegen, allein nach den tatsächlichen Umständen, ohne, wie etwa die §§ 7 bis 11 BGB, die Geschäftsfähigkeit der betroffenen Person zu berücksichtigen. Zudem bezieht die Rechtsprechung des BSG auch ein prognostisches Element ein. Die Bejahung eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland nach § 30 Abs 3 SGB I hängt danach von einer Prognose über die Dauer des Aufenthalts einer Person in Deutschland ab(vgl hierzu Schlegel in juris PK-SGB I, 1. Aufl 2005, § 30 RdNr 55; Mrozynski, SGB I, 3. Aufl 2003, § 30 RdNr 14 ff, jeweils mwN). Bestimmte Zeiträume, die die Annahme des Beibehaltens und Benutzens der Wohnung bzw des nicht nur vorübergehenden Verweilens an einem Ort begründen oder stützen, sind nicht normiert und auch von der Rechtsprechung nicht hergeleitet worden. Der gewöhnliche Aufenthalt kann danach schon am Tag des Zuzugs begründet werden (s Mrozynski, aaO, § 30 RdNr 19 mwN).

Regelmäßig wird bei nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern, deren Aufenthalt in Deutschland von einer staatlichen Entscheidung über die Art und die Dauer ihres Verbleibens abhängt, der aufenthaltsrechtliche Status auch Einfluss auf die tatsächliche Prognose im Rahmen des § 30 Abs 3 SGB I haben. Insbesondere die aufenthaltsrechtliche Duldung nach § 60a Abs 1 AufenthG, der eine Aussetzung der Abschiebung des nicht aufenthaltsberechtigten Ausländers grundsätzlich für längstens sechs Monate vorsieht, kann der Annahme eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts nach § 30 Abs 3 Satz 2 SGB I entgegenstehen. Diese Verbindung zwischen tatsächlicher Aufenthaltsprognose und aufenthaltsrechtlichem Status eines Ausländers, wie sie zu § 30 Abs 3 SGB I entwickelt worden ist, löst § 2 Abs 2 SGB IX, indem er besonders und eigenständig verlangt, dass der Wohnsitz oder der gewöhnliche Aufenthalt "rechtmäßig" sein muss, wobei diese Begriffe durch den Sinn und Zweck des SGB IX geprägt werden.

Eine Abweichung von den allgemeinen Begriffen des Wohnsitzes und des gewöhnlichen Aufenthalts in Bezug auf den aufenthaltsrechtlichen Status eines Ausländers hat das BSG nach Maßgabe des § 37 Satz 1 SGB I zB hinsichtlich des Anspruchs auf Bundeserziehungsgeld nach § 1 Abs 1 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) angenommen, weil § 1 Abs 6 BErzGG für nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer besondere Bestimmungen über den notwendigen aufenthaltsrechtlichen Status der anspruchsberechtigten Person enthält(s BSG, Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 6/08 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Der nach wie vor in § 1 Abs 1 BErzGG verwendete Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist deswegen nur noch danach zu beurteilen, ob der Ausländer in Bezug auf seinen Lebensmittelpunkt ein reales Verhalten im Sinne eines erkennbaren Willens, sich an einem bestimmten Ort in Deutschland aufhalten zu wollen, gezeigt hat(BSG, aaO). Entsprechende Modifizierungen der Begriffe des "rechtmäßigen" Wohnsitzes und des "rechtmäßigen" gewöhnlichen Aufenthalts sind wegen der Besonderheiten des Schwerbehindertenrechts auch im Rahmen des § 2 Abs 2 SGB IX geboten.

Zunächst ist die Rechtmäßigkeit des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts iS des § 2 Abs 2 SGB IX nicht anhand des Aufenthaltsrechts zu beurteilen. Vielmehr bezeichnet sie entsprechend der Zielsetzung des SGB IX die Befugnis des ausländischen behinderten Menschen, am Leben in der deutschen (inländischen) Gesellschaft teilzunehmen. In diesem Sinne ist auch der Aufenthalt von geduldeten Ausländern als rechtmäßig anzusehen. Denn sie sind zwar ausreisepflichtig, aber rechtlich nicht gehindert, sich weiterhin in Deutschland aufzuhalten, solange ihre Abschiebung ausgesetzt ist (vgl § 60a AufenthG). Anders ist es selbstverständlich mit Ausländern, die sich illegal in Deutschland aufhalten. Die bei der Prüfung eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts anzustellende Prognose hat sich dementsprechend an den tatsächlichen Verhältnissen des Einzelfalles zu orientieren.

Das BSG hat schon zum Rechtszustand nach § 1 Schwerbehindertengesetz (SchwbG), der für die Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft ebenfalls einen rechtmäßigen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet verlangte, entschieden, dass das SchwbG behinderte Ausländer auch dann schützt, wenn sie sich nur geduldet seit Jahren in Deutschland aufhalten, ein Ende dieses Aufenthalts unabsehbar ist und die Ausländerbehörde gleichwohl keine Aufenthaltsbefugnis erteilt(BSG, Urteil vom 1.9.1999 - B 9 SB 1/99 R - BSGE 84, 253 = SozR 3-3870 § 1 Nr 1). Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts kann danach nur unter Berücksichtigung des Zwecks des jeweiligen Gesetzes hinreichend bestimmt werden, in welchem der Begriff gebraucht ist. Angesichts der Ziele des Schwerbehindertenrechts, nämlich der durch unverzügliche, umfassende und dauernde Maßnahmen zu bewältigenden gesellschaftlichen Integration von behinderten Menschen, liegt, wie das BSG in seiner Entscheidung vom 1.9.1999 zum Ausdruck gebracht hat, auch bei nur geduldeten Ausländern ein nicht nur vorübergehendes Verweilen - und damit ein gewöhnlicher Aufenthalt - vor, wenn andere Umstände ergeben, dass sie sich gleichwohl auf unbestimmte Zeit in Deutschland aufhalten werden. Auch ein nur geduldeter und damit ausländerrechtlich nicht rechtmäßiger Aufenthalt ist danach rechtmäßig im Sinne des SchwbG. Dies ergibt sich im Übrigen aus der aus dem Sozialstaatsprinzip folgenden Verpflichtung der staatlichen Gemeinschaft, körperlich oder geistig behinderte Menschen soweit wie möglich in die Gesellschaft einzugliedern (BSGE 84, 253, 254 ff = SozR 3-3870 § 1 Nr 1 S 2 ff).

An dieser Rechtsprechung ist auch für den Rechtszustand nach dem SGB IX im Grundsatz festzuhalten. Sie hat instanzgerichtlich auch in jüngerer Zeit Zustimmung gefunden (SG Bremen, Gerichtsbescheid vom 2.5.2006 - S 3 SB 138/04 -; Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19.9.2006 - L 10 B 10/06 SB -; SG Lüneburg, Urteil vom 28.3.2007 - S 15 SB 54/05 -; SG Duisburg, Urteil vom 15.6.2007 - S 30 SB 140/04 -; SG Münster, Urteil vom 20.10.2008 - S 2 SB 244/07 -; SG Bremen, Gerichtsbescheid vom 13.8.2009 - S 19 SB 3/09 -; Hessisches LSG, Urteil vom 23.9.2009 - L 4 SB 57/08 -; LSG Nordrhein-Westfalen, angefochtenes Urteil vom 28.10.2009 - L 10 SB 45/08 -; SG Köln, Urteil vom 3.12.2009 - S 31 SB 163/08 -). Entgegen der Auffassung des SG haben die seit 1999 ergangenen gesetzlichen Änderungen im Schwerbehindertenrecht und im Ausländerrecht die rechtlichen Grundlagen des Anspruchs nur geduldet in Deutschland lebender behinderter Ausländer auf Feststellung ihrer Schwerbehinderung nicht verändert.

Durch die Eingliederung des Schwerbehindertenrechts in das SGB IX - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen - durch das Gesetz vom 19.6.2001 (BGBl I 1046) zum 1.7.2001 hat sich in Bezug auf die Schwerbehinderteneigenschaft materiell-rechtlich nichts geändert. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum SGB IX (BT-Drucks 14/5531) betont in seiner Anlage 1, dass der Text des Gesetzentwurfs und der Begründung gleichlautend mit dem Text auf den Seiten 3 bis 136 der BT-Drucks 14/5074 sei. Die genannte Drucksache 14/5074 betrifft den Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 16.1.2001. Darin wird zu § 2 des Gesetzentwurfs (Behinderung) angemerkt, dass die Abs 2 und 3 inhaltsgleich die bisherigen Regelungen der §§ 1 und 2 Abs 1 SchwbG übertrügen. Infolgedessen blieben die Feststellungsbescheide der für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden unbeschadet terminologischer Änderungen weiterhin wirksam. Ferner ist ausgeführt, dass es auch bei der Klarstellung der Rechtsprechung bleibe, dass gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne des Abs 2 auch bei Asylbewerbern und geduldeten Ausländern vorliege, wenn besondere Umstände ergäben, dass sie sich auf unbestimmte Zeit in Deutschland aufhalten würden (s BT-Drucks 14/5074, S 99). Abgesehen von dem wortlautgleichen Inhalt der alten und neuen Vorschriften belegt diese klarstellende Begründung des Gesetzentwurfs, dass es insbesondere bei Asylbewerbern und geduldeten Ausländern bei der bisherigen durch die Rechtsprechung entwickelten Rechtslage verbleiben soll. Gemeint ist damit zweifellos das Urteil des BSG vom 1.9.1999 (B 9 SB 1/99 R - BSGE 84, 253 = SozR 3-3870 § 1 Nr 1).

Da § 2 Abs 2 SGB IX nicht an das Ausländer- bzw Aufenthaltsrecht anknüpft, sondern einen eigenständigen Begriff des rechtmäßigen Wohnsitzes oder Aufenthalts geprägt hat, wirken sich Änderungen des Ausländerrechts von vornherein nicht unmittelbar auf die Auslegung des § 2 Abs 2 SGB IX aus. Dies gilt insbesondere für die Reform des Ausländerrechts durch das Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (AufenthG) vom 30.7.2004 (BGBl I 1950). Gerade die Neuregelung der sog Duldung (§ 60a AufenthG) beinhaltet nach wie vor die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung eines Ausländers. Die Duldung wurde abweichend vom ursprünglichen Gesetzentwurf nicht abgeschafft, ihre Anwendung wurde jedoch zugunsten der humanitären Aufenthaltserlaubnis (§ 25 AufenthG) eingeschränkt. Duldungsgründe im Sinne der früheren Vorschrift des § 55 Ausländergesetz sollten leichter und eher zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis führen(HK-AuslR/Fränkel, § 25 RdNr 3). Aufenthaltsrechtlich befindet sich der geduldete Ausländer aber nach wie vor in einer Situation, in welcher er nach Ablauf der Duldung jederzeit mit einer Abschiebung rechnen muss. An dieser Beurteilung ändert sich auch dann nichts, wenn über mehrere Jahre hinweg die Duldung immer wieder verlängert worden ist (sog Kettenduldungen), sich der Ausländer also mittlerweile faktisch seit langem in Deutschland aufhält. Nach wie vor ist sein Aufenthalt aufgrund der gemäß § 60a Abs 3 AufenthG fortbestehenden Ausreisepflicht aufenthaltsrechtlich rechtswidrig, wenn auch nicht strafbar. Letztlich ist die ausländer- bzw aufenthaltsrechtliche Duldung grundsätzlich unverändert geblieben. Auswirkungen auf das Schwerbehindertenrecht sind daher nicht ohne Weiteres und unabhängig von den Umständen des Einzelfalles herleitbar.

Die bisherige Rechtsprechung des BSG (BSGE 84, 253 = SozR 3-3870 § 1 Nr 1) hat allerdings zur Beurteilung der Frage, ob der geduldete Ausländer nicht nur vorübergehend rechtmäßig in Deutschland verweilt, auf bestimmte Anknüpfungstatsachen abgestellt, die die Annahme stützen, dass er sich auch in Anbetracht einer bloßen Duldung gleichwohl auf unbestimmte Zeit in Deutschland aufhalten werde. Genannt wurden das Bestehen von Abschiebungshindernissen sowie die bisherige jahrelange Duldung des Ausländers. Eine Eingrenzung des Begriffs "jahrelang" wurde nicht vorgenommen, indes für einen mehr als dreieinhalbjährigen geduldeten Aufenthalt bejaht (BSGE 84, 253, 257 f = SozR 3-3870 § 1 Nr 1 S 6).

Diese Rechtsprechung des BSG aus dem Jahr 1999 hat der Gesetzgeber des SGB IX zwar nicht zum Anlass genommen, den Begriff des rechtmäßigen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts im Rahmen des § 2 Abs 2 SGB IX selbst näher zu konkretisieren. Andererseits hat er es aber - im Sinne einer Einengung der vom BSG entwickelten allgemeinen Kriterien - unterlassen, die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch - ähnlich der Regelung des § 1 Abs 6 BErzGG - nur denjenigen zuzuerkennen, die im Besitz bestimmter Aufenthaltstitel sind, und so die geduldeten Ausländer ausdrücklich auszunehmen. Bei dieser Gesetzeslage ist aus den dem SGB IX immanenten Grundsätzen herzuleiten, dass ein aufenthaltsrechtlich nur geduldeter Ausländer, dessen GdB mindestens 50 beträgt, Anspruch auf Feststellung der Schwerbehinderung hat, wenn sein Aufenthalt in Deutschland voraussichtlich länger als sechs Monate andauern wird. Diese Beurteilung kann als Prognose schon vor Ablauf einer sechsmonatigen Aufenthaltszeit in Deutschland getroffen werden.

Die Orientierung an einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten ist der Definition der Behinderung in § 2 Abs 1 Satz 1 SGB IX zu entnehmen. Danach sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Nach § 69 Abs 1 Satz 1 SGB IX stellen auf Antrag des behinderten Menschen die … zuständigen Behörden das Vorliegen einer Behinderung und den Grad der Behinderung fest. Das Zusammenspiel dieser Vorschriften lässt erkennen, dass das Gesetz typisierend davon ausgeht, dass Funktionsbeeinträchtigungen oder Störungen, die länger als sechs Monate andauern, als die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigend anzusehen sind. Sie lösen Ansprüche auf die in § 1 SGB IX allgemein beschriebenen Leistungen, insbesondere auf Ausgleich und Eingliederung aus. Entsprechendes muss für die Teilhabe von nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern am Leben in der Gesellschaft gelten. Auch sie haben daher Anspruch auf Feststellung ihrer Schwerbehinderung, sobald erkennbar ist, dass bei ihnen die Voraussetzungen des § 2 Abs 1 Satz 1 SGB IX erfüllt sind und die Prognose eines über sechsmonatigen Aufenthalts in Deutschland gestellt werden kann(vgl Welti in Lachwitz/Schellhorn/Welti, HK-SGB IX,3. Aufl 2010, § 2 RdNr 48).

Die Annahme einer Anspruchsberechtigung von nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern auf Feststellung ihrer Schwerbehinderteneigenschaft, sobald anzunehmen ist, dass sie sich aufenthaltsrechtlich geduldet mehr als sechs Monate in Deutschland aufhalten werden, wird durch das am 1.1.2009 in Kraft getretene Gesetz zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 13.12.2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen sowie zu dem fakultativen Protokoll vom 13.12.2006 zum Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen vom 21.12.2008 (BGBl II 1419) untermauert. Damit hat dieses Übereinkommen in Deutschland Gesetzeskraft erlangt (zur Rechtsnatur von durch den Deutschen Bundestag ratifizierten völkerrechtlichen Verträgen s Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl 2009, Art 59 RdNr 17 und 19, jeweils mwN). Nach Art 1 des Übereinkommens ist es sein Zweck, den vollen und gleichberechtigten Genuss aller Menschenrechte und Grundfreiheiten durch alle Menschen mit Behinderungen zu fördern, zu schützen und zu gewährleisten und die Achtung der ihnen innewohnenden Würde zu fördern. Diese Generalklausel wird durch zahlreiche folgende Artikel konkretisiert, und zwar hinsichtlich der Rechte und Grundfreiheiten der Menschen mit Behinderungen und der daraus erwachsenden Verpflichtungen der Vertragsstaaten. Bereits aus Art 1 Abs 1 des Übereinkommens wird deutlich, dass die Vertragsstaaten die Menschenrechte und Grundfreiheiten allen Menschen mit Behinderungen garantieren ("fördern, schützen und gewährleisten"), ohne dass nach deren Staatsangehörigkeit und/oder Aufenthaltsrecht in dem jeweiligen Vertragsstaat differenziert wird.

Nach alledem ist auch bei einem aufenthaltsrechtlich nur geduldeten Ausländer, der sich voraussichtlich länger als sechs Monate in Deutschland aufhalten wird, anzunehmen, dass er iS des § 2 Abs 2 SGB IX seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt rechtmäßig im Geltungsbereich des Gesetzes hat. Das trifft für geduldete Ausländer nicht zu, bei denen aufgrund besonderer Umstände ersichtlich ist, dass die Abschiebung gerade erfolgt oder unmittelbar bevorsteht. Für sie kann eine positive Bleibeprognose nicht gestellt werden. Für die Annahme dieser speziellen Situation einer unmittelbar bevorstehenden Abschiebung bedarf es indes der Feststellung konkreter Umstände. Außerdem scheiden danach auch diejenigen Ausländer aus, die sich im Rahmen eines Visums für Touristen, Geschäftsreisende oder für andere kurzfristige Aufenthalte in Deutschland aufhalten (s § 6 Abs 1 bis 3 AufenthG).

Gemessen an diesen Kriterien hat der Kläger zur Zeit des angefochtenen Verwaltungsakts trotz der aufenthaltsrechtlichen Duldung seinen rechtmäßigen Wohnsitz iS des § 2 Abs 2 SGB X weiter in Deutschland gehabt, denn er hat erkennbar seinen Willen gezeigt, auch in Zukunft diese Wohnung im Inland beibehalten und benutzen zu wollen. Dies hat er dadurch hinreichend dokumentiert, dass er entgegen seiner aufenthaltsrechtlichen Verpflichtung zur Ausreise weiterhin in Deutschland verweilt. Nach den Gesamtumständen eines schon im Juli 2007 weit mehr als vier Jahre andauernden Aufenthalts in Deutschland und der Abwesenheit von Anzeichen für eine unmittelbar bevorstehende Abschiebung war im Zeitpunkt des Erlasses des Aufhebungsbescheides vom 25.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.10.2007 weiterhin eine positive Aufenthaltsprognose für mehr als sechs Monate zu stellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision der Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 8. Oktober 2010 wie folgt gefasst wird:

"Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 25. März 2009 aufgehoben. Die Beklagte wird unter Abänderung des Bescheides vom 29. April 2008 verurteilt, der Klägerin Altersrente für schwerbehinderte Menschen ab 1. Mai 2008 unter Zugrundelegung eines Zugangsfaktors von 1,0 zu gewähren. … "

Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin auch im Revisionsverfahren.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte der Klägerin ab dem 1.5.2008 Altersrente für schwerbehinderte Menschen abschlagsfrei mit dem Zugangsfaktor 1,0 gewähren muss.

Die 1948 geborene Klägerin war an Brustkrebs erkrankt. Das Versorgungsamt H. stellte als Behinderung die "Entfernung einer Brustdrüsengeschwulst links" mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50 fest (Bescheid vom 18.11.1994). Diesen Bescheid hob das Versorgungsamt nach Ablauf der Heilungsbewährung auf, veranschlagte den GdB ab dem 20.7.2000 auf weniger als 20 und führte aus, der Klägerin stehe ein Ausweis als Nachweis der Schwerbehinderteneigenschaft noch bis zum Ablauf des Schwerbehindertenschutzes Ende November 2000 zu (Bescheid vom 17.7.2000). Entsprechendes vermerkte das Versorgungsamt im Schwerbehindertenausweis der Klägerin. Mit Bescheid vom 18.2.2003 änderte das Versorgungsamt den Bescheid vom 17.7.2000 und stellte ab dem 19.11.2002 wieder einen GdB von 50 fest.

In der Rentenauskunft vom 31.3.2003 teilte die Beklagte mit, die Klägerin könne eine Altersrente für schwerbehinderte Menschen ab dem 1.5.2008 mit Abschlägen und ab dem 1.5.2011 abschlagsfrei beanspruchen. Die Klägerin machte daraufhin nachwirkenden Vertrauensschutz geltend und legte Schreiben des Versorgungsamts H. vom 31.7.2003 und des Landesversorgungsamtes B. vom 16.9.2003 vor, wonach ihr der Status einer Schwerbehinderten bis zum 30.11.2000 zustehe.

Mit Bescheid vom 26.9.2003 und Widerspruchsbescheid vom 19.12.2003 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf "Anerkennung der Vertrauensschutzregelung für Schwerbehinderte zum Stichtag am 16.11.2000" ab, weil der Aufhebungsbescheid des Versorgungsamtes H. vom 17.7.2000 vor dem Stichtag bindend geworden sei. Damit habe am 16.11.2000 keine Schwerbehinderteneigenschaft iS des § 236a Satz 5 SGB VI(in der Altfassung von Art 6 Nr 34 b SGB IX) vorgelegen. Bei der Schutzfrist des § 116 Abs 1 SGB IX, auf die sich die Klägerin berufe, handele es sich lediglich um eine Nachwirkungszeit aller Rechte und Pflichten, die sich aus dem SGB IX ergäben.

Während des anhängigen Klageverfahrens gewährte die Beklagte der Klägerin ab dem 1.5.2008 Altersrente für schwerbehinderte Menschen, wobei sie den Zugangsfaktor wegen vorzeitiger Inanspruchnahme der Altersrente für 36 Kalendermonate von 1,0 um 0,108 (= 36 Monate x 0,003) auf 0,892 verminderte (Rentenbescheid vom 29.4.2008). Diesen Rentenbescheid hat das SG Heilbronn in entsprechender Anwendung des § 96 SGG in das anhängige Klageverfahren einbezogen und die Klage abgewiesen(Urteil vom 25.3.2009).

Das LSG Baden-Württemberg hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Beklagte verurteilt, den Rentenbescheid vom 29.4.2008 zu ändern und der Klägerin Altersrente für schwerbehinderte Menschen ab dem 1.5.2008 unter Zugrundelegung eines Zugangsfaktors von 1,0 zu zahlen (Urteil vom 8.10.2010): Der Rentenbescheid vom 29.4.2008 sei gemäß § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden, weil er den ursprünglich angefochtenen und nunmehr erledigten (Alt-)Bescheid vom 26.9.2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 19.12.2003 in vollem Umfang ersetzt habe. Die Klägerin erfülle sämtliche Anspruchsvoraussetzungen der Altersrente für schwerbehinderte Menschen nach § 236a Abs 4 SGB VI in der Neufassung (nF) des Gesetzes zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung (RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz) vom 20.4.2007 (BGBl I 554). Denn sie sei vor dem 17.11.1950 geboren sowie am 1.5.2008 schwerbehindert gewesen und habe im 2008 das 60. Lebensjahr vollendet sowie die Wartezeit von 35 Jahren erfüllt. Darüber hinaus sei sie auch am 16.11.2000 schwerbehindert gewesen, weil sie an diesem Tag im Besitz eines entsprechenden Schwerbehindertenausweises gewesen sei, der auch die Beklagte binde. Hierauf habe die Klägerin vertrauen dürfen. Nichts anderes ergebe sich aus dem Bescheid des Versorgungsamtes H. vom 17.7.2000, der frühestens im August 2000 unanfechtbar geworden sei. Denn nach § 38 Abs 1 Halbs 2 Schwerbehindertengesetz(SchwbG 1986) idF vom 26.8.1986 (BGBl I 1421), der damals gegolten habe, ende der gesetzliche Schutz Schwerbehinderter, wenn sich der Grad der Behinderung - wie hier - auf weniger als 50 verringere, erst am Ende des dritten Kalendermonats nach Eintritt der Unanfechtbarkeit des die Verringerung feststellenden Bescheides, hier also Ende November 2000. Dies habe das Versorgungsamt H. im Bescheid vom 17.7.2000 mit Bindungswirkung festgestellt. Bis zum Ablauf dieser dreimonatigen Schonfrist habe der Klägerin der komplette gesetzliche Schutz Schwerbehinderter auch im Hinblick auf die Rentenversicherung zugestanden. Denn der Wortlaut des § 38 Abs 1 SchwbG 1986 beschränke den nachgehenden Schutz nicht nur auf die Rechte nach dem SchwbG, sondern spreche allgemein vom gesetzlichen Schutz. Insoweit unterscheide sich der Wortlaut dieser Vorschrift von ihrer Nachfolgebestimmung des § 116 Abs 1 SGB IX, der den Schutz des schwerbehinderten Menschen nach Herabsetzung des GdB auf die besonderen Regelungen für schwerbehinderte Menschen begrenze. Die Schonfrist solle den Betroffenen die Umstellung auf den neuen, schutzlosen Zustand erleichtern, was auch für die Möglichkeit eines Renteneintritts als Schwerbehinderter gelten müsse. Dabei sei belanglos, dass der BFH (Urteil vom 22.9.1989 - III R 167/86 - SGb 1991, 78 ff) entschieden habe, dass § 33b Einkommenssteuergesetz (EStG) keine Schutzvorschrift iS des § 38 SchwbG 1986 sei.

Mit der Revision, die das LSG zugelassen hat, rügt die Beklagte eine Verletzung des § 236a Abs 4 SGB VI nF: Diese Vorschrift setze voraus, dass der Versicherte am 16.11.2000 gemäß § 2 Abs 2 SGB IX tatsächlich schwerbehindert gewesen sei und nicht lediglich- wie die Klägerin - vom (nachwirkenden) Schwerbehindertenschutz erfasst werde. Das LSG wende § 38 SchwbG 1986 systemwidrig an, weil § 236a Abs 4 SGB VI nF eine Rechtsgrundverweisung auf das SGB IX enthalte, das seinerseits die Tatbestandsmerkmale und Rechtsfolgen der Schwerbehinderung allein bestimme. Einschlägig sei deshalb ausschließlich § 116 Abs 1 SGB IX, der- ebenso wie früher § 38 Abs 1 SchwbG 1986- eine dreimonatige Nachwirkungszeit normiere. Indem der Gesetzgeber diese Vorschrift in den zweiten Teil des SGB IX aufgenommen habe, stelle er gesetzessystematisch klar, dass sich die Schutzfrist nur auf die besonderen Regelungen für schwerbehinderte Menschen und damit auf die §§ 68 ff SGB IX bezögen, nicht aber auf das SGB VI. Die Schutzfrist solle einen bereits bestehenden Status für eine Übergangszeit bewahren, nicht jedoch künftige Begünstigungen (Rentengewährung) trotz fehlender Schwerbehinderteneigenschaft ermöglichen. Im Übrigen bestehe - auch nach einer Literaturmeinung - kein Anspruch nach § 236a SGB VI, wenn der GdB bei Beginn der Altersrente bereits unanfechtbar auf weniger als 50 festgelegt sei, auch wenn dieser Zeitpunkt noch innerhalb der dreimonatigen Schutzfrist liege. Das Versorgungsamt H. habe schließlich auch nicht bescheidmäßig mit Bindungswirkung für den Rentenversicherungsträger festgestellt, dass der gesetzliche Schutz der Klägerin als Schwerbehinderte erst Ende November 2000 ende. Vielmehr lasse sich der rechtskräftigen Entscheidung des Versorgungsamtes lediglich entnehmen, dass der für die Rentenversicherung entscheidende GdB am Stichtag des 16.11.2000 weniger als 20 betragen und somit keine Schwerbehinderung vorgelegen habe.

Zu Unrecht nehme die Beklagte an, § 116 Abs 1 SGB IX sei anstelle von § 38 Abs 1 SchwbG 1986 einschlägig. Nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 4.7.1989 - 9 RVs 3/88 - BSGE 65, 185 = SozR 1300 § 48 Nr 57) enthalte § 38 SchwbG 1986 eine "Schonfrist" und unterscheide im Übrigen nicht zwischen der dem schwerbehinderten Menschen mit einem GdB von weniger als 50 vermittelten Schonung durch die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage gegen einen Neufeststellungsbescheid mit einem GdB von weniger als 50 und der sich gemäß Abs 1 anschließenden Schonfrist. Nach dem Wortlaut des § 236a Abs 4 SGB VI sei es gleichgültig, weshalb der Versicherte "schwerbehindert" sei. Der Hinweis auf die Legaldefinition des § 2 Abs 2 SGB IX sage lediglich, dass der frühere Rentenzugang für schwerbehinderte Menschen mit einem GdB von 50 gelte. Für Gleichgestellte gelte er nicht. § 236a Abs 4 SGB VI nF differenziere nicht danach, ob der schwerbehinderte Mensch noch einen GdB von 50 habe oder ob die Fortdauer der Auswirkungen eines GdB von 50 fingiert werde. Jedenfalls § 38 Abs 1 Halbs 2 SchwbG 1986 sei zu entnehmen, dass sich der GdB von 50 im Falle des Eintritts der Rechtskraft eines Neufeststellungsbescheids "erst am Ende des dritten Kalendermonats nach Eintritt der Unanfechtbarkeit des die Verringerung feststellenden Bescheids" reduziere.

Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet.

Zu Recht hat das LSG das klageabweisende Urteil des SG aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, die Altersrente für schwerbehinderte Menschen unter Zugrundelegung eines Zugangsfaktors von 1,0 neu festzustellen und der Klägerin ab dem 1.5.2008 einen entsprechend höheren Rentenmonatsbetrag zu zahlen. Soweit es den Rentenbescheid vom 29.4.2008 nicht selbst geändert, sondern die Beklagte hierzu lediglich "verurteilt" hat, war der Urteilsausspruch wegen offenbarer Unrichtigkeit (§ 138 Satz 1 SGG) zu korrigieren (zur Korrekturbefugnis des Rechtsmittelgerichts vgl BSGE 11, 146, 148; 46, 34, 40 = SozR 1500 § 138 Nr 3). Aus den Entscheidungsgründen geht eindeutig hervor, dass das LSG den angefochtenen Bescheid selbst beseitigen wollte. Da der Senat lediglich klarstellt, was das Berufungsgericht wollte, liegt keine Verböserung zu Lasten der Beklagten und Revisionsklägerin vor (sog Verbot der reformatio in peius).

Mit dem Rentenbescheid vom 29.4.2008 hat die Beklagte über Rentenart, -beginn, -dauer und -höhe jeweils durch Verwaltungsakt (iS des § 31 Satz 1 SGB X) entschieden. Die Klägerin hat mit der Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1, Regelung 2 SGG)zuletzt noch den (wertfeststellenden) Verwaltungsakt über die Rentenhöhe angegriffen und mit der Leistungsklage die Verpflichtung der Beklagten zur Festsetzung eines höheren Rentenwerts unter Zugrundelegung eines Zugangsfaktors von 1,0 geltend gemacht sowie deren Verurteilung zur Zahlung eines höheren monatlichen Rentenbetrags begehrt. Diese sog unechte Leistungsklage hat die Verpflichtungsklage gemäß § 54 Abs 4 SGG konsumiert(BSGE 96, 209, 210 = SozR 4-2600 § 77 Nr 3 RdNr 11).

A. Diese Klagen sind zulässig. Das gilt auch für die Anfechtungsklage, obwohl vor Klageerhebung entgegen § 78 Abs 1 Satz 1 SGG weder Recht- noch Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes über die Rentenhöhe in einem Vorverfahren nachgeprüft worden sind. Denn das obligatorische Vorverfahren, dessen ordnungsgemäße Durchführung grundsätzlich Sachurteilsvoraussetzung ist (BSG SozR 3-1500 § 78 Nr 3 S 5 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 78 RdNr 2), war gemäß § 78 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGG iVm § 96 Abs 1 SGG ausnahmsweise entbehrlich. Nach § 96 Abs 1 SGG, der hier schon idF des Gesetzes zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008 (BGBl I 444) gilt (vgl dazu BSG Beschluss vom 16.12.2009 - B 7 AL 146/09 B - Juris RdNr 8), wird ein nach Klageerhebung ergehender neuer Verwaltungsakt nur dann Gegenstand des (Klage-)Verfahrens, wenn er nach Erlass des Widerspruchsbescheides ergangen ist und den angefochtenen Verwaltungsakt abändert oder ersetzt. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

I. Ursprünglich hat die Klägerin den Bescheid vom 26.9.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19.12.2003 angefochten (§ 95 SGG). Darin hatte die Beklagte allerdings noch nicht über ein Recht auf Rente entschieden, sondern mit der Ablehnung einer "Anerkennung der Vertrauensschutzregelung für Schwerbehinderte zum Stichtag am 16.11.2000" (iS des § 236a Satz 5 Nr 1 SGB VI aF) lediglich ein Tatbestandselement der Altersrente für schwerbehinderte Menschen vorab verneint: Diese Vorabentscheidung über einen isolierten Teil des Rentenanspruchs erfüllt sämtliche Begriffsmerkmale des Verwaltungsakts (§ 31 Satz 1 SGB X), weil die Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts das Ergebnis einer normativen Bewertung, nämlich die Unterordnung von Einzelfallumständen unter gesetzliche Tatbestandsmerkmale, mit unmittelbarer Außenwirkung verbindlich festlegen wollte. Derartige Vorbescheide, mit denen einzelne mit einer Verwaltungsentscheidung verbundene Rechtsfragen vorab geklärt werden, sind grundsätzlich möglich (BSG SozR 3-1300 § 39 Nr 7 S 11 und BSG vom 17.6.2008 - B 8 AY 13/07 R - Juris RdNr 11). Für sie besteht gerade im Übergang vom Erwerbsleben zur Rente ein Bedürfnis, weil die Betroffenen frühzeitig disponieren und dazu wissen müssen, auf welche Rechtslage sie sich einzustellen haben (vgl BSG aaO und SozR 4100 § 75 Nr 6; BVerwGE 57, 158, 161). Deshalb normiert das Gesetz vorgezogene Regelungen teilweise selbst (vgl etwa § 149 Abs 5 Satz 1 SGB VI; § 147a Abs 6 Satz 2 SGB III). Sie sind ansonsten aber auch ohne ausdrückliche gesetzliche Erlaubnis - letztlich als von der Ermächtigungsgrundlage zum Erlass des endgültigen Verwaltungsaktes umfasstes "weniger" - zulässig (BSGE 42, 178 = SozR 3850 § 51 Nr 3), soweit sich aus den einschlägigen Vorschriften oder aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen nichts anders ergibt (BSG SozR 3-1300 § 39 Nr 7 S 11 f). Der Klägerin, die 2003 bereits zu den rentennahen Jahrgängen zählte, genügte in ihrer damaligen Situation keine unverbindliche Rentenauskunft (§ 109 Abs 4 Satz 2 SGB VI in der hier noch maßgeblichen Ursprungsfassung), weil diese - auch angesichts der gegenteiligen Auffassung des Versorgungsamtes H. vom 31.7.2003 und des Landesversorgungsamtes Baden-Württemberg vom 16.9.2003 zum nachwirkenden Schwerbehindertenschutz - keine Rechtssicherheit hätte schaffen können. Andererseits enthielt § 109 SGB VI aF kein Vorabentscheidungsverbot, und es sind auch keine anderen gesetzlichen Bestimmungen ersichtlich, die eine Vorabentscheidung über die Vertrauensschutzregelung für Schwerbehinderte zum Stichtag am 16.11.2000 ausgeschlossen hätten.

II. Lag damit ursprünglich ein anfechtbarer Verwaltungsakt vor, so ist dieser durch den wertfeststellenden Verwaltungsakt im Rentenbescheid vom 29.4.2008, der sowohl nach Erlass des Widerspruchsbescheids vom 19.12.2003 als auch nach Klageerhebung ergangen ist, ersetzt worden. In Anlage 6 dieses Rentenbescheids hat die Beklagte den Zugangsfaktor wegen vorzeitiger Inanspruchnahme der Altersrente für 36 Kalendermonate von 1,0 um 0,108 (= 36 Monate x 0,003) auf 0,892 vermindert. Damit hat sie die vertrauensschutzregelnde Übergangsvorschrift des § 236a Abs 4 SGB VI nF nicht angewendet und der Klägerin zugleich den Vertrauensschutz für schwerbehinderte Menschen zum Stichtag am 16.11.2000 versagt. Hierdurch verlor die im Vorbescheid vom 26.9.2003 enthaltene Regelung gleichzeitig ihre präjudizielle Funktion und damit jegliche rechtliche Bedeutung; der vorabentscheidende Verwaltungsakt erledigte sich gemäß § 39 Abs 2 SGB X wegen Wegfalls des Regelungsobjekts "auf andere Weise"(vgl BSG SozR 3-1300 § 39 Nr 7). An seine Stelle trat während des anhängigen Klageverfahrens der wertfeststellende Verwaltungsakt im Rentenbescheid, der die Regelung im Vorbescheid vollständig ersetzte (§ 96 Abs 1 SGG). Dabei ist unerheblich, dass sich beide Verwaltungsakte auf unterschiedliche Rechtsgrundlagen (§ 236a Satz 5 SGB VI aF einerseits und § 236a Abs 4 SGB VI nF andererseits)stützen (BSG Beschluss vom 28.10.2009 - B 6 KA 56/08 B - Juris RdNr 13).

B. Die Klagen sind auch begründet. Der Monatsbetrag der Rente (§ 64 SGB VI) ist rechnerisch das Produkt aus der Summe der EP und Zugangsfaktor (beide zusammen bilden die persönlichen EP), Rentenartfaktor und aktuellem Rentenwert. Die Klägerin hat den wertfeststellenden Verwaltungsakt nur insoweit angefochten, als die Beklagte den Zugangsfaktor wegen der angeblich vorzeitigen Inanspruchnahme (§ 236a Abs 1 Satz 2, Abs 2 Satz 1 SGB VI nF) der Rente um 36 Monate von 1,0 um 0,108 auf 0,892 gekürzt (§ 77 Abs 2 Nr 2a SGB VI) und damit anstelle von 38,5085 persönlichen EP, die sich bei einem Zugangsfaktor von 1,0 ergeben hätten, nur 34,3496 persönliche EP in die Rentenformel eingestellt hat. Diese Wertfeststellung ist rechtswidrig.

Das LSG hat bindend festgestellt (§ 163 SGG), dass die Klägerin vor dem 17.11.1950 (am 1948) geboren ist, im 2008 und damit vor Rentenbeginn am 1.5.2008 das 60. Lebensjahr vollendet hatte, bei Rentenbeginn als schwerbehinderter Mensch anerkannt war (Bescheid des Versorgungsamts H. vom 18.2.2003) und die Wartezeit von 35 Jahren erfüllt hatte.

Sie war am Stichtag 16.11.2000 auch schwerbehindert. § 236a SGB VI ist eine übergangsrechtliche Vertrauensschutzregelung für einen besonders schutzwürdigen Kreis von Schwerbehinderten, der zum Zeitpunkt der dritten Lesung des Gesetzes zur Reform der Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit im Bundestag darauf vertrauen konnte, aufgrund der zu diesem Zeitpunkt bestehenden Einschränkungen die Altersrente für Schwerbehinderte mit dem 60. Lebensjahr beziehen zu können (vgl etwa O´Sullivan in jurisPK-SGB VI, Stand 6.10.2008, § 236a SGB VI RdNr 43). In dieser Funktion stellt die Norm umfassend auf den durch den Status als Schwerbehinderter vermittelten Schutz und nicht etwa nur begrenzt auf bestimmte Schwerbehinderte als Inhaber dieses Schutzes ab. Zum begünstigten Personenkreis gehören damit auch diejenigen, die - wie die Klägerin - am Stichtag 16.11.2000 aufgrund einer besonderen gesetzlichen Anordnung als Schwerbehinderte anzusehen sind.

Diesem Ergebnis steht auch der Wortlaut von § 236a SGB VI nicht entgegen, obwohl der Klammer-Hinweis auf "§ 2 Abs 2 Neuntes Buch" den Anschein erwecken könnte, die Übergangsregelung sei nur auf diejenigen Schwerbehinderten beschränkt, die am Stichtag auch die in dieser Norm genannten tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllen. Insofern ist zunächst darauf hinzuweisen, dass § 2 Abs 2 SGB IX erst zum 1.7.2001 in Kraft getreten ist und damit am Stichtag 16.11.2000 noch nicht anwendbar war. Da die Vorschrift jedoch inhaltlich dem bis zum 30.6.2001 geltenden Recht entspricht (vgl BSG Beschluss vom 8.8.2001 - B 9 SB 5/01 B - Juris und BSGE 106, 101 ff = SozR 4-3250 § 2 Nr 2), handelt es sich insofern für die Zeit ab dem 1.7.2001 um eine bloße Textänderung ohne Änderung des hierdurch verkörperten Rechts und entspricht damit umgekehrt der Verweis in § 236a Abs 4 SGB VI auf das aktuell in § 2 Abs 2 SGB IX verkörperte Recht der Sache nach einem Hinweis auf den am Stichtag 16.11.2000 tatsächlich geltenden § 1 SchwbG; auf diese Norm war in der bis zum 30.6.2001 geltenden Fassung von § 236a SGB VI auch ausdrücklich verwiesen worden.

Das LSG durfte offen lassen, ob die Klägerin am 16.11.2000 die tatbestandlichen Voraussetzungen des damit einschlägigen § 1 SchwbG erfüllte, dh ob sie noch oder wieder über einen GdB von 50 verfügte und (rechtmäßig) im Inland wohnte, sich dort aufhielt oder beschäftigt war. Vom im vorliegenden Zusammenhang maßgeblichen Schutz als schwerbehinderte Menschen sind nämlich auch diejenigen erfasst, die am Stichtag nach der allgemeinen Regelung in § 38 Abs 1 Halbs 2 SchwbG 1986 dem gesetzlichen Schutz als Schwerbehinderte unterfallen und die deshalb ihre Schwerbehinderteneigenschaft zu diesem Zeitpunkt noch mit einem gültigen Schwerbehindertenausweis nachweisen können. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist am 16.11.2000 noch diese Norm, die erst am 30.6.2001 außer Kraft getreten ist (Art 63 iVm Art 68 Abs 1 SGB IX), anwendbar, während der erst am 1.7.2001 ohne Rückwirkung in Kraft getretene (Art 68 Abs 1 SGB IX) § 116 SGB IX insofern nicht in Betracht kommt. Das Schwerbehindertenrecht sieht auch diesen Personenkreis noch vorübergehend (fiktiv) als schwerbehinderte Menschen an.

§ 38 Abs 1 Halbs 1 SchwbG 1986 setzt zunächst als unausgesprochene Grundregel voraus, dass der gesetzliche Schutz Schwerbehinderter besteht, solange - unabhängig von deren Feststellung - die Voraussetzungen nach § 1 SchwbG für die Schwerbehinderteneigenschaft vorliegen. Umgekehrt erlischt dieser Schutz nach der aaO ausdrücklich getroffenen Regelung, wenn - wiederum unabhängig von einer entsprechenden Feststellung - die Voraussetzungen nach § 1 SchwbG entfallen. Wird schließlich die Verringerung des GdB auf weniger als 50 durch Bescheid festgestellt, erlischt nach § 38 Abs 1 Halbs 2 SchwbG 1986 der gesetzliche Schutz Schwerbehinderter erst am Ende des dritten Kalendermonats nach Eintritt der Unanfechtbarkeit dieses Bescheides. Da auch im letztgenannten Fall trotz der tatbestandsmäßig vorausgesetzten bestandskräftigen Feststellung einer Verringerung des GdB auf weniger als 50 für die Dauer der dreimonatigen Schonfrist ausdrücklich ein zeitlich begrenzt fortbestehender "gesetzlicher Schutz" als "Schwerbehinderter" angeordnet wird, setzt das Gesetz auch dort die Eigenschaft als Schwerbehinderter weiter voraus und fingiert damit den Status, der sich sonst bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 1 SchwbG ergibt. Die Gesamtheit der so unmittelbar aufgrund der Erfüllung der Voraussetzungen nach § 1 SchwbG oder fiktiv auf der Grundlage von § 38 Abs 1 Halbs 2 SchwbG 1986 als Schwerbehinderte anzusehenden Personen genießt damit den durch diesen Status vermittelten Schutz und ist folglich auch von der Schutznorm des § 236a Abs 4 SGB VI erfasst. Soweit diese auf § 1 SchwbG ("§ 2 Abs 2 des Neunten Buchs") verweist, beschränkt sich diese Inbezugnahme daher auf die Rechtsfolge dieser Norm und die nur exemplarische Benennung ihres Tatbestandes als eines von mehreren Wegen, die zum Status als Schwerbehinderter führen können. Die Materialien zu § 236a Abs 4 SGB VI und seinen Vorgängernormen, stehen diesem Ergebnis nicht entgegen. Sie enthalten keinen Hinweis darauf, dass die vorliegende Konstellation von den Entwurfsverfassern oder im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens bedacht worden wäre. Erkennen lässt sich dort lediglich, dass mit der gewählten Formulierung dem - im Laufe des Verfahrens auch erörterten - Ausschluss der den Schwerbehinderten Gleichgestellten (§ 2 SchwbG) mit einem GdB von wenigstens 30, aber weniger als 50, Rechnung getragen werden sollte.

Auf der Grundlage von § 38 Abs 1 Halbs 2 SchwbG 1986 hat die Versorgungsverwaltung vorliegend durch den Bescheid vom 17.7.2000 neben der Aufhebung/Änderung der Verwaltungsakte aus dem Bescheid vom 18.11.1994 (Feststellung des GdB von 50 und Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft) als weiteren Verwaltungsakt verlautbart, dass der gesetzliche Schutz der Klägerin als Schwerbehinderte erst mit Ende November 2000 - und damit erst nach dem 16.11.2000 - erlischt. Diese die Klägerin begünstigende Regelung ist zusammen mit den im Bescheid vom 17.7.2000 getroffenen anderen Regelungen wirksam und nach den Feststellungen des LSG auch bestandskräftig geworden. Es handelt sich dabei nach der Rechtsprechung des BSG um einen Verwaltungsakt, der konkret für den jeweiligen Einzelfall das Ende der Schwerbehinderteneigenschaft regelt und der damit zahlreiche Rechtsverhältnisse - unter anderem gegenüber Sozialversicherungsträgern - beeinflusst (BSGE 65, 185 = SozR 1300 § 48 Nr 57).

Das einheitliche Schutzkonzept des Schwerbehindertenrechts, an das § 236a Abs 4 SGB VI anknüpft, wird durch die Regelungen über den Schwerbehindertenausweis im hier noch anzuwendenden § 4 Abs 5 SchwbG 1986 bestätigt. Nach Abs 2 aaO dient der Ausweis dem Nachweis für die Inanspruchnahme von Rechten und Nachteilsausgleichen, die Schwerbehinderten nach dem SchwbG oder nach anderen Vorschriften zustehen. Mit dem Hinweis auf andere Vorschriften außerhalb des SchwbG bindet der Gesetzgeber auch Dritte an den Inhalt des Schwerbehindertenausweises, der damit zur öffentlichen Urkunde (§ 415 ZPO) wird, die eine Behörde (das Versorgungsamt) innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse (Schwerbehindertenausweisverordnung vom 25.7.1991, BGBl I 1739) ausstellt und eine behördliche Erklärung iS von § 417 ZPO enthält. Als öffentliche Urkunde erbringt der Schwerbehindertenausweis den vollen Beweis seines Inhalts gegenüber jedem Dritten (vgl Ausschussbericht, BT-Drucks 7/4960 S 5 f; BSGE 60, 11, 16 = BSG SozR 3870 § 3 Nr 21; BSGE 60, 284, 285 = SozR 3870 § 3 Nr 23; SozR 3-3870 § 4 Nr 4 S 20; BVerwGE 66, 315, 320; Dau in Dau/Düwell/Joussen, LPK-SGB IX, 3. Aufl 2011, § 69 RdNr 39; Kossens in Kossens/von der Heide/Maaß, SGB IX, 3. Aufl 2009, § 69 RdNr 51; Oppermann in Hauck/Noftz, SGB IX, K § 69 RdNrn 36, 38, Stand IV/11; Schorn in Müller-Wenner/Schorn, SGB IX Teil 2, 2003, § 69 RdNr 113; Stähler/Bieritz-Harder in Lachwitz/Schellhorn/Welti, HK-SGB IX, 3. Aufl. 2010, § 69 RdNr 20; Voelzke, SGb 1991, 80) und beweist, dass das Versorgungsamt die im Ausweis gekennzeichneten Entscheidungen getroffen hat. Diese (drittwirkende) Beweisfunktion des Schwerbehindertenausweises ist schon deshalb notwendig, weil die Versorgungsverwaltung oftmals nicht selbst über soziale Leistungen und Vergünstigungen entscheidet. Stattdessen stellt sie nach einheitlichen Maßstäben für andere Behörden (zB Sozialversicherungsträger, Finanzämter, Hauptfürsorgestelle) und sonstige Dritte (zB Arbeitgeber, öffentliche Einrichtungen, GEZ) Beginn, Dauer und Ende der Schwerbehinderteneigenschaft, des GdB und weiterer gesundheitlicher Merkmale fest, die außerhalb der originär versorgungsbehördlichen Zuständigkeit verschiedenartige Berechtigungen auslösen (BSGE 52, 168, 174 = SozR 3870 § 3 Nr 13; Voelzke, SGb 1991, 80, 81). Die Bindungswirkung und Beweisfunktion erstreckt sich auf die gesamte Gültigkeitsdauer des Schwerbehindertenausweises; er ist erst einzuziehen, wenn eine Neufeststellung unanfechtbar geworden und der gesetzliche Schutz Schwerbehinderter erloschen ist (§ 4 Abs 5 Satz 4 SchwbG 1986). Dies belegt, dass das Schwerbehindertenrecht auch den Personenkreis, der während der Schonfrist noch von der nachwirkenden Schutzwirkung erfasst wird, weiterhin unverändert als schwerbehinderte Menschen ansieht. Während der nachwirkenden dreimonatigen Schutzfrist des § 38 Abs 1 SchwbG 1986 müssen Behörden deshalb die Eintragungen im Schwerbehindertenausweis ungeprüft zugrunde legen und davon abweichende Feststellungen in Änderungsbescheiden ignorieren. Die Beklagte ist daher an die Festschreibung des Versorgungsamts H. im Schwerbehindertenausweis der Klägerin gebunden, dass deren Schwerbehindertenschutz erst "Ende Nov. 2000" abläuft (§ 4 Abs 5 Satz 2 SchwbG 1986).

Dass sich der auf diese Weise vermittelte gesetzliche Schutz Schwerbehinderter auch auf die abschlagsfreie Inanspruchnahme der vorgezogenen Altersrente für schwerbehinderte Menschen nach § 236a Satz 5 SGB VI aF bzw § 236a Abs 4 SGB VI nF erstreckt, ergibt sich, wenn man den Begriff des "gesetzlichen Schutzes Schwerbehinderter" nach seinem Wortsinn (a), der Entstehungsgeschichte (b), seiner systematischen Stellung (c) sowie nach Sinn und Zweck (d) auslegt.

a) Der Bedeutungsumfang des Ausdrucks "der gesetzliche Schutz Schwerbehinderter" ist weit und enthält keine Einschränkungen seines Schutzbereichs. Er erfasst damit nicht nur Schutzvorschriften des SchwbG, sondern auch alle anderen (materiellen) Gesetze, die Schwerbehinderte begünstigen, indem sie ihnen Rechte, Nachteilsausgleiche oder sonstige Leistungen gewähren oder einräumen. Zu diesen (Schutz-)Gesetzen zählt damit auch § 236a Abs 4 SGB VI nF, der es gerade schwerbehinderten Menschen ermöglicht, eine Altersrente vorzeitig und abschlagsfrei in Anspruch zu nehmen.

b) Die historische Interpretation bestätigt das weite Wortverständnis. Entwicklungshistorisch ist der sachliche Schutzbereich der Nachwirkung bis zum Inkrafttreten des SGB IX immer weiter ausgedehnt worden und erfasst auch nach überwiegender Meinung in der rechtswissenschaftlichen Literatur die vorgezogene Altersrente für schwerbehinderte Menschen (§ 236a SGB VI nF).

Zusammenfassend ergibt sich aus der Vorgeschichte, dass der Nachwirkungsschutz ursprünglich auf die Vorteile beschränkt war, die das SchwbeschG 1923 vorsah ("Schutz dieses Gesetzes"), im weiteren Verlauf durch eine offenere Formulierung auch auf andere Gesetze ("Schutz des Gesetzes") erstreckt (Wechsel vom Demonstrativpronomen "dieses" zum bestimmten Artikel "des") und schließlich ohne Bezug auf bestimmten Rechtsquellen einschränkungslos auf jede gesetzliche Schutznorm erweitert wurde ("der gesetzliche Schutz"). Mit dem SchwbG 1986 vereinheitlichte und verkürzte der Gesetzgeber den zeitlichen Schutzbereich (dh die Schonfrist) der Nachwirkungsnorm zum 1.8.1986 auf drei Kalendermonate, ohne jedoch ihren sachlichen Schutzbereich einzuengen.

Auch die Literatur bestimmte die Reichweite der Nachwirkung des § 38 Abs 1 Satz 1 SchwbG 1986 und seiner Vorgängerregelungen weit. Im Rahmen von § 24 SchwbeschG 1953 und § 25 SchwbeschG 1961 in der Fassung vom 14.8.1961 (BGBl I 1233) bestand weitgehend Einigkeit, dass der Schwerbeschädigte während der Nachwirkungsfrist noch in vollen Umfang als solcher zu behandeln sei (Becker, SchwbeschG, 2. Aufl 1962, § 25 RdNr 6; Gröninger, SchwbeschG, Stand Juni 1962, § 25<= § 24 aF> Anm 4; Monjau, SchwbeschG, 1954, Anm zu § 24; Rohwer-Kahlmann/ Schroeder-Prinzten, SchwbeschG, Kommentar, Stand 1957, § 24 RdNr 11; Sellmann, Kommentar zum SchwbeschG, 1954, § 24 RdNr 6; Wilrodt-Gotzen, SchwbeschG, 1953, § 24 RdNr 7; Zigan, Kommentar zum SchwbeschG, 1953, § 24 RdNr 4; aA nur Rewolle, SchwbeschG, 6. Aufl 1973, Anm V 2 zu § 25). Nach Ritzer (Kommentar zum SchwbG, 1974, § 35 Anm 1), Wilrodt/Neumann (Kommentar zum SchwbG, 4. Aufl 1976, § 35 RdNr 2) und Neubert/Becke (SchwbG, 1974, § 35 Anm 6) bezweckte § 35 SchwbG 1974, dass der Schwerbehinderte bis zum Ablauf der Schonfrist im Genuss aller Rechte aus dem SchwbG bleiben solle. Zu § 38 SchwbG 1986 präzisierte Pahlen(in Neuman/Pahlen, SchwbG, 9. Aufl 1999, § 38 RdNr 13), dass der Schwerbehinderte im Genuss aller Rechte aus dem SchwbG und sonstiger Schutzbestimmungen bleibe. Schimanski (GK-SchwbG, 2. Aufl 1999, § 38 RdNr 80)legte ausdrücklich dar, dass Schwerbehinderte bis zum Ablauf der Nachwirkungszeit alle Rechte und Pflichten besäßen, die ihnen die Gesetze gäben (ähnlich auch Voelzke, SGb 1991, 80 f). Hierzu zähle auch der Anspruch auf flexibles Altersruhegeld ab Vollendung des 60. Lebensjahres. Gouder (in Wiegand, Kommentar zum SchwbG, Stand Januar 2001, § 38 RdNr 16) führte aus, den Betroffenen stehe bis zum Ablauf der Schonfrist der komplette gesetzliche Schutz Schwerbehinderter auch im Hinblick auf die Rentenversicherung zu. Nur Cramer (SchwbG, 5. Aufl 1998, § 38 RdNr 2a) verneinte einen Anspruch nach § 37 SGB VI, wenn der GdB - bezogen auf den Rentenbeginn(hier: 1.5.2008) - bereits unanfechtbar auf weniger als 50 festgestellt sei, auch wenn dieser Zeitpunkt noch innerhalb der dreimonatigen Schonfrist liege (ähnlich Weber, SchwbG, Stand Mai 2000, § 38 Anm 3; so jetzt auch zu § 116 SGB IX Kossens, aaO, § 116 RdNr 5). Ob sich diese Ausführungen auch auf den hier maßgeblichen Stichtag (16.11.2000) beziehen, lassen Cramer (aaO) und Weber (aaO) allerdings offen. Die rentenversicherungsrechtliche Literatur beschäftigt sich - soweit ersichtlich - nicht mit dem Nachwirkungsschutz des § 38 Abs 1 SchwbG 1986 und seinen Folgen für die Vertrauensschutzregelungen des § 236a SGB VI.

c) Die logisch-systematische Interpretation spricht ebenfalls für eine große Reichweite der Nachwirkung. Denn § 38 SchwbG 1986 sprach allgemein und gesetzesübergreifend vom "gesetzlichen Schutz", während § 39 SchwbG 1986 einschränkend und gesetzesimmanent auf "die Vorteile dieses Gesetzes" rekurrierte. Unterscheidet der Gesetzgeber in dieser Weise in aufeinanderfolgenden Bestimmungen zwischen verschiedenen Schutzbereichen, so muss man zum "gesetzlichen Schutz" auch die Rechte, Nachteilsausgleiche und Begünstigungen zählen, die schwerbehinderten Menschen nach Vorschriften außerhalb des SchwbG zustehen (vgl dazu auch Cramer, aaO). Dabei bestimmt sich das Zusammenspiel der beiden ranggleichen Bundesnormen (§ 38 SchwbG 1986 einerseits und § 236a Abs 4 SGB VI nF andererseits) nach dem Leitgedanken von der Einheit der Rechtsordnung: § 236a Abs 4 SGB VI nF ist eine Schutznorm zugunsten Schwerbehinderter; wer (noch) schwerbehindert ist, regelt ua § 38 SchwbG 1986.

d) Wie sich bereits aus der Entstehungsgeschichte ergibt, bestand der Zweck der Schonfrist ursprünglich darin, ehemals Schwerbeschädigten bzw Schwerbehinderten einen nachwirkenden Kündigungsschutz zu verschaffen und ihnen in der Umstellungsphase den Übergang in ein Arbeitsverhältnis zu erleichtern, das vom SchwbeschG bzw SchwbG nicht mehr geschützt war (Gouder, aaO, § 38 RdNr 7). In der Folgezeit blieb dieser Schutz jedoch nicht auf das Arbeits- und Berufsleben beschränkt (vgl dazu Franz, Schwerbehindertengesetz mit Praxiskommentar, 4. Aufl 1995, § 38 RdNr 350), sondern wurde auf eine nahezu unübersehbare Vielzahl weiterer Vorteile und Vergünstigungen ausgedehnt, wenngleich der besondere Kündigungsschutz des Schwerbehindertenrechts weiterhin zu den zentralen und wichtigsten Anwendungsfeldern der Schonfrist zählte. Der Gedanke, Schwerbehinderten die Umstellung auf eine neue Erwerbsquelle zur Sicherung des Lebensunterhalts zu erleichtern, trägt aber auch und gerade im Übergang vom Arbeitsleben in die Rente. Denn hier wie da kann der Wegfall der Schwerbehinderteneigenschaft großen Einfluss auf die zukünftige Lebensplanung haben (Aufhebungsvertrag, Kündigung, Arbeitslosigkeit, Altersteilzeitvereinbarung) und umfangreiche Vermögensdispositionen im Hinblick auf die Alterssicherung oder eine längere Erwerbsphase erfordern. Zudem besteht beim Wegfall der Schwerbehinderteneigenschaft auch heute noch ein erhöhtes Kündigungsrisiko mit der Gefahr anschließender Arbeitslosigkeit, die durch die vorgezogene Altersrente für schwerbehinderte Menschen gerade reduziert werden sollte (vgl dazu Künzler in Eichenhofer/Rische/Schmähl, Handbuch der gesetzlichen Rentenversicherung SGB VI, 2011, Kap 12 RdNr 33). In diesem Kontext erscheint die Nachwirkung der Schwerbehinderteneigenschaft besonders dringlich, so dass auch unter teleologischen Gesichtspunkten die weite Auslegung vorzugswürdig ist.

Dass die Klägerin unter diesen Umständen aufgrund des befristeten Schutzes als Schwerbehinderte einen dauerhaften rentenrechtlichen Vorteil erhält, ist Resultat der vom Gesetzgeber verfassungsrechtlich grundsätzlich unbedenklich (vgl zuletzt etwa BVerfG Kammerbeschluss vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 - ZFSH/SGB 2011, 337 ff) und in sachgerechter Anknüpfung an den Tag der dritten Lesung des Gesetzes zur Reform der Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit im Bundestag gewählten Stichtagsregelung. Diese bringt - ohne dass sich hieraus Bedenken gegen ihre Verfassungsmäßigkeit ergäben - durch ihr punktuelles Vorgehen "im Guten wie im Bösen" stets unvermeidbar Unwägbarkeiten mit sich, die bei einer zeitlichen Längsschnittbetrachtung ggf vermieden werden könnten. So bliebe etwa auch unberücksichtigt, wenn ein tatsächlich einen GdB von 50 rechtfertigender körperlicher, geistiger oder seelischer Zustand unmittelbar vor dem Stichtag entfiele oder bereits am Stichtag feststünde, dass er demnächst mit der Folge eines GdB unter 50 entfallen werde. Für den Umstand, dass der Stichtag in die von vorneherein begrenzte Schonfrist fällt oder nicht, gilt nichts anderes.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Streitig ist die Aufhebung eines Feststellungsbescheides nach dem Schwerbehindertenrecht bei einem Ausländer, dessen Aufenthalt in Deutschland zunächst gestattet war und seit Juni 2007 nur geduldet ist.

Der 1957 geborene Kläger ist türkischer Staatsangehöriger kurdischer Volkszugehörigkeit. Er hält sich seit März 2003 in Deutschland auf. Sein Aufenthalt wurde während des letztlich erfolglosen Asylverfahrens gestattet. Unter dem 15.6.2007 wurde dem Kläger eine bis zum 17.9.2007 befristete aufenthaltsrechtliche Duldung erteilt, die in der Folgezeit verlängert wurde.

Auf den Antrag des Klägers vom 6.5.2004 stellte das beklagte Land durch Bescheid vom 16.8.2004 wegen verschiedener Gesundheitsstörungen einen Grad der Behinderung (GdB) von 50 sowie die Schwerbehinderteneigenschaft fest. Einen Antrag auf Änderung/Erhöhung des GdB lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 29.12.2005 ab.

Nach Bekanntwerden der aufenthaltsrechtlichen Duldung hörte der Beklagte den Kläger durch Schreiben vom 5.7.2007 an und hob mit Bescheid vom 25.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.10.2007 gemäß § 48 SGB X den Bescheid vom 16.8.2004 auf, weil die Voraussetzungen des § 2 Abs 2 SGB IX nicht mehr erfüllt seien. Die Schwerbehinderteneigenschaft im Sinne dieser Vorschrift liege nicht mehr vor, weil der Kläger sich lediglich im Rahmen einer Duldung nach § 60a Aufenthaltsgesetz (AufenthG) in Deutschland aufhalte und damit nicht mehr von einem rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt auszugehen sei. Solche Personen hätten keinen Anspruch auf Feststellungen nach dem SGB IX.

Die dagegen erhobene Klage hat das Sozialgericht Stuttgart (SG) abgewiesen (Urteil vom 20.5.2009). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Voraussetzungen gemäß § 2 Abs 2 SGB IX iVm § 30 Abs 3 Satz 2 SGB I seien nicht erfüllt, weil der Kläger im Rahmen der Duldung seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht rechtmäßig im Geltungsbereich des SGB IX habe. Zwar habe das Bundessozialgericht (BSG) im Urteil vom 1.9.1999 - B 9 SB 1/99 R - auch bei einem nur geduldeten Ausländer wegen der besonderen Ziele des Schwerbehindertenrechts dessen nicht nur vorübergehendes Verweilen in Deutschland bejaht, wenn sich aus anderen Umständen ergebe, dass der Ausländer sich auf unbestimmte Zeit in Deutschland aufhalten werde. Wegen der seitdem stattgefundenen Veränderungen im Schwerbehindertenrecht und insbesondere auch im Ausländerrecht ließen sich die vom BSG getroffenen Wertungen heute nicht mehr für Sachverhalte wie den vorliegenden heranziehen.

Zwar heiße es in der Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen von SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN zu § 2 SGB IX(BT-Drucks 14/5074, S 99), auf den der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 12.3.2001 (BT-Drucks 14/5531, S 5) verweise, es bleibe auch bei der Klarstellung der Rechtsprechung, dass gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne des Absatzes 2 auch bei Asylbewerbern und geduldeten Ausländern vorliege, wenn besondere Umstände ergäben, dass sie sich auf unbestimmte Zeit in Deutschland aufhalten würden. Angesichts der weiteren gesetzgeberischen Aktivitäten ließen sich diese besonderen Umstände jedoch nur für geduldete Personen mit einem Arbeitsplatz iS des § 73 SGB IX begründen(§ 2 Abs 2 SGB IX). Eine weitere Ausdehnung auf den Kreis der geduldeten Personen ohne Arbeitsplatz sei nicht mehr möglich.

Mit der gesetzlichen Neuregelung der Duldung im Rahmen der Reform des Zuwanderungsrechts zum 1.1.2005 und den darin zum Ausdruck gekommenen Intentionen des Gesetzgebers lasse sich für den Fall einer bloßen Duldung weder mit Blick auf den Begriff der Rechtmäßigkeit noch auf denjenigen des gewöhnlichen Aufenthalts allgemein eine Anspruchsberechtigung nach dem SGB IX herleiten. Die Rechtsfigur der Duldung gemäß § 60a AufenthG lasse sich trotz gleicher Begrifflichkeit letztlich nicht mehr mit derjenigen in der Entscheidung des BSG von 1999 gleichsetzen. Soweit das BSG von "Vergünstigungen des Schwerbehindertengesetzes" spreche, entspreche dieser Begriff nicht mehr dem der Nachteilsausgleiche nach dem SGB IX. Die konzeptionellen Vergünstigungen, die das Schwerbehindertenrecht für andere Rechtsbereiche, etwa das Steuerrecht oder das Arbeitsrecht, mit sich bringe, spielten für lediglich geduldete Ausländer regelmäßig keine Rolle.

Die Rechtsmittelbelehrung - nach der das Urteil mit der Berufung oder mit der Revision angefochten werden kann - folge aus §§ 143, 144, 161 Abs 1 SGG. In der mündlichen Verhandlung habe der Kläger einen entsprechenden Antrag stellen lassen, dem der Beklagte zugestimmt habe. Nach Ansicht der 13. Kammer habe die vorliegende Rechtssache aufgrund der zu klärenden Fragestellung grundsätzliche Bedeutung. Zudem weiche das Gericht mit der Entscheidung von dem Urteil des BSG aus dem Jahre 1999 ab.

Der Kläger hat unter Vorlage einer Zustimmungserklärung des Beklagten beim BSG "Sprungrevision" eingelegt. Er macht die Verletzung materiellen Rechts geltend. Der Auffassung des angefochtenen Urteils, er - der Kläger - befinde sich als Inhaber einer Duldung rechtswidrig im Bundesgebiet, könne nicht gefolgt werden. Vielmehr sei festzustellen, dass er sich zwar ohne Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufhalte, dass sein Aufenthalt aber von der Ausländerbehörde wissentlich hingenommen werde und es sich nicht um einen strafbaren Aufenthalt handele. Vor allem spreche sein Krankheitsbild (behandlungsbedürftige Epilepsie nach der Operation eines Hirntumors und chronifizierte depressive Störung bei Verdacht auf organische Persönlichkeitsveränderung und auf posttraumatische Belastungsstörung) dafür, dass er sich den Rest seines Lebens im Bundesgebiet aufhalten werde. Klarer könne ein gewöhnlicher Aufenthalt im Bundesgebiet nicht begründet werden. Das SG verkenne, dass die Duldung kein neues Rechtsinstrument sei, sondern entgegen dem ursprünglichen Gesetzentwurf ins AufenthG wieder aufgenommen worden sei. Das Fortbestehen des Rechtsinstituts der Duldung spreche gegen einen Bedeutungswandel. Schon aus diesem Grund würden die vom BSG in seinem Urteil vom 1.9.1999 angestellten Erwägungen fortgelten.

Wie die Praxis zeige, sei die Duldung unverändert mit der Möglichkeit eines im Extremfall sogar lebenslänglichen Inlandsaufenthalts ohne Aufenthaltstitel verbunden. Die Versuche des Gesetzgebers, zB in §§ 104a, 104b AufenthG einem großen Teil der Betroffenen zu einem besseren Status zu helfen, seien von der Praxis der Exekutive nicht gestützt worden. Schon das zeige, dass es sachwidrig sei, auf unabsehbare Dauer in Deutschland lebende Behinderte von den Vergünstigungen des Schwerbehindertenrechts auszuschließen. Es könne auch keine Rede davon sein, dass die Vergünstigungen für geduldete Ausländer bedeutungslos wären. So könnten Eingliederungshilfen gewährt werden. Der Schwerbehindertenausweis erleichtere und beschleunige das gesamte Verwaltungsverfahren für die Eingliederung seelisch wesentlich behinderter Menschen.

Soweit das SG einwende, es könne nicht Aufgabe der Versorgungsämter sein, eine Vielzahl von ausländerrechtlichen Erwägungen bei der Erteilung eines Bescheids nach SGB IX zu berücksichtigen, sei zwar einzuräumen, dass sich ein gewisser zusätzlicher Arbeitsaufwand für die Versorgungsverwaltung ergäbe. Insoweit verhalte es sich jedoch ebenso wie mit ärztlichen Befunden, die der Verwaltung auch nicht automatisch vorlägen, sondern beigezogen und eventuell sogar eigenständig erhoben werden müssten.

Soweit das SG schließlich bei unveränderter Rechtslage eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit der Behauptung verlange, diese Rechtsprechung missachte die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, übersehe das Gericht die vom europäischen Gesetzgeber selbst geschaffene Verpflichtung, Behinderte nicht zu diskriminieren.

Der Kläger beantragt,

 das Urteil des SG Stuttgart vom 20.5.2009 sowie den Bescheid des Beklagten vom 25.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.10.2007 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

 die Revision zurückzuweisen.

Er schließt sich dem angefochtenen Urteil an.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 SGG) einverstanden erklärt.

Die Revision des Klägers ist zulässig.

Obwohl das SG die Zulassung der Revision nicht im Tenor des Urteils ausgesprochen hat, ergibt sie sich mit noch hinreichender Deutlichkeit aus den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils. § 161 Abs 1 Satz 1 SGG, wonach den Beteiligten gegen das Urteil eines SG die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zusteht, wenn der Gegner schriftlich zustimmt und wenn sie von dem SG im Urteil oder auf Antrag durch Beschluss zugelassen wird, verlangt für den Fall der Zulassung im Urteil nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur nicht, dass die Zulassung im Tenor des sozialgerichtlichen Urteils zu erfolgen hat. Die Zulassung im Rahmen der Entscheidungsgründe reicht aus, wenn sie eindeutig durch das Gericht und nicht nur durch dessen Vorsitzenden allein ausgesprochen wird (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 161 RdNr 6 und § 144 RdNr 39 mit zahlreichen Nachweisen).

Ein eindeutiger Ausspruch in diesem Sinne liegt vor, wenn etwa die Aussage "das Gericht lässt die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zu" in die Entscheidungsgründe aufgenommen wird. Demgegenüber stellt es keinen eindeutigen Ausspruch der Zulassung der Revision dar, wenn das SG allein auf eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung, dass die Revision zulässig sei, verweist (BSG SozR 1500 § 161 Nr 16). Im vorliegenden Fall hat das SG zwar nicht ausdrücklich die Formulierung von der Zulassung der Revision verwendet. Durch den erfolgten gesonderten Hinweis auf die Rechtsmittelbelehrung, in der auf die Möglichkeit der Anfechtung des Urteils durch Berufung oder Revision hingewiesen wird, die Nennung des § 161 Abs 1 SGG sowie die Beschreibung, dass der Kläger "einen entsprechenden Antrag" - iS des § 161 Abs 1 Satz 1 SGG - habe stellen lassen, dem der Beklagte zugestimmt habe, wird indes noch hinreichend deutlich, dass das SG die sogenannte Sprungrevision zugelassen hat. Zudem ist das SG in seiner Begründung ausdrücklich auf das Vorliegen der Zulassungsgründe einer grundsätzlichen Bedeutung und Abweichung eingegangen und hat erklärt, dass die Revision zum BSG daher mögliches Rechtsmittel sei. Dies reicht insgesamt zur Dokumentation der Revisionszulassung durch die erkennende Kammer des SG aus. Im Übrigen bleibt es - wie der vorliegende Fall zeigt - zur Vermeidung von Unklarheiten und entsprechenden Prozessrisiken für den Revisionskläger nach wie vor tunlich, die Zulassung der Revision im Tenor des Urteils auszusprechen.

Der Kläger hat die Revision form- und fristgerecht unter Vorlage der schriftlichen Zustimmungserklärung des Beklagten eingelegt und innerhalb der gesetzlichen Frist eine ausreichende Begründung vorgelegt (§ 164 SGG).

Die Revision des Klägers ist auch begründet.

Der Gegenstand des Revisionsverfahrens deckt sich, da das Urteil des SG in vollem Umfang angegriffen ist, mit dem des Klageverfahrens. Streitgegenstand ist der Bescheid des Beklagten vom 25.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.10.2007, mit dem der Bescheid vom 16.8.2004 über die Feststellung eines GdB von 50 sowie der Schwerbehinderteneigenschaft aufgehoben worden ist. Statthafte Klageart ist die Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 SGG). Diese ist zulässig und begründet. Das die Klage abweisende Urteil des SG und der angefochtene Verwaltungsakt des Beklagten sind aufzuheben, denn beide vom Beklagten getroffenen Entscheidungen sind rechtswidrig.

Der Bescheid vom 25.7.2007 ist nicht durch die allein in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage des § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X gedeckt. Nach dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Eine Änderung ist wesentlich, wenn der Verwaltungsakt so, wie er ursprünglich nach der damaligen Sach- und Rechtslage zu Recht erlassen wurde, nach der neuen Sach- oder Rechtslage nicht mehr ergehen dürfte. Maßgebend ist das jeweilige materielle Recht (stRspr; BSGE 59, 111, 112 = SozR 1300 § 48 Nr 19; zuletzt BSGE 95, 57 = SozR 4-1300 § 48 Nr 6; Steinwedel in: Kasseler Komm, Stand Januar 2009, § 48 SGB X, RdNr 13; Schütze in: von Wulffen, SGB X, 6. Aufl 2008, § 48 RdNr 5, 6).

Der Bescheid vom 25.7.2007 ist allerdings nicht schon deshalb rechtswidrig, weil er der Regelung des Bescheides vom 29.12.2005 über die Ablehnung der Feststellung eines höheren GdB als 50 widerspräche. Es kann dahinstehen, ob der Bescheid vom 29.12.2005 unausgesprochen auch die Aussage enthält, dass bis dahin keinerlei wesentliche Änderungen in den für den Bescheid vom 16.8.2004 maßgeblichen Verhältnissen eingetreten seien. Dann würde der Bescheid vom 29.12.2005 allerdings einem nach § 48 Abs 1 SGB X ergangenen Aufhebungsbescheid entgegenstehen, der sich auf Änderungen der Sach- oder Rechtslage bis zum 29.12.2005 bezöge. Indes hat der Beklagte den angefochtenen Bescheid vom 25.7.2007 allein auf eine Änderung der Rechtslage im Jahre 2007 gestützt, so dass es einer etwaigen vorherigen Zurücknahme des Bescheides vom 29.12.2005 nach § 45 Abs 1 SGB X jedenfalls nicht bedurfte.

Der durch den angefochtenen Verwaltungsakt aufgehobene Bescheid vom 16.8.2004 enthält zwei Verfügungssätze, nämlich einerseits die Feststellung des GdB mit 50 und andererseits die Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers. § 2 SGB IX unterscheidet in den in seinen Absätzen 1 und 2 enthaltenen Definitionen die Begriffe Behinderung und Schwerbehinderung. Während nach § 2 Abs 1 SGB IX Menschen behindert sind, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist, bestimmt § 2 Abs 2 SGB IX Menschen als schwerbehindert, wenn bei ihnen ein GdB von wenigstens 50 vorliegt und sie ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz iS des § 73 SGB IX rechtmäßig im Geltungsbereich dieses Gesetzbuchs haben.

Die verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen in § 69 SGB IX übernehmen diese rechtsbegriffliche Trennung zwischen Behinderung und Schwerbehinderung. Während nach § 69 Abs 1 SGB IX die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden auf Antrag des behinderten Menschen das Vorliegen einer Behinderung und den GdB von wenigstens 20(s § 69 Abs 1 Satz 5 SGB IX) feststellen, bestimmt § 69 Abs 5 Satz 1 SGB IX, dass die zuständigen Behörden auf entsprechenden Antrag des behinderten Menschen "aufgrund einer Feststellung der Behinderung einen Ausweis über die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch, den GdB sowie im Falle des Absatzes 4 über weitere gesundheitliche Merkmale" ausstellen.

Dadurch dass der Beklagte den Bescheid vom 16.8.2004 vollständig aufgehoben hat, hat er beide darin enthaltene Verfügungssätze (Regelungen iS des § 31 SGB X), nämlich sowohl den über die Feststellung des GdB mit 50 als auch den über die Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft beseitigt. Dazu war er nicht befugt. Denn entgegen der Auffassung des Beklagten und des SG ist in den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen, die bei Erlass des Feststellungsbescheides vom 16.8.2004 vorgelegen haben, hinsichtlich beider Verfügungssätze keine wesentliche Änderung der Sach- oder Rechtslage eingetreten.

Die Aufhebung der Feststellung des GdB mit 50 lässt sich von vornherein nicht mit einem Wegfall des rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalts des Klägers begründen. Denn dieses Merkmal ist nicht konstitutiv für die Feststellung eines GdB. Der Anspruch eines behinderten Menschen auf Feststellung des GdB richtet sich nach § 2 Abs 1, § 69 SGB IX. Zwar regelt § 30 Abs 1 SGB I, dass die Vorschriften dieses Gesetzbuchs, also aller Bücher des SGB einschließlich der nach § 68 SGB I einbezogenen besonderen Gesetze, für alle Personen gelten, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in seinem Geltungsbereich haben (Territorialitätsprinzip). § 37 Abs 1 SGB I schränkt dieses Prinzip jedoch dadurch ein, dass er die Geltung des Ersten und Zehnten Buchs für alle Sozialleistungsbereiche dieses Gesetzbuchs nur insoweit anordnet, als sich aus den übrigen Büchern nichts Abweichendes ergibt. Letzteres ist für das Schwerbehindertenrecht hinsichtlich der für Dritte verbindlichen Statusfeststellung nach § 69 SGB IX wegen deren dienender Funktion der Fall(BSG SozR 4-3250 § 69 Nr 5 RdNr 27; BSGE 99, 9 = SozR 4-3250 § 69 Nr 6, jeweils RdNr 21).

Nach der Rechtsprechung des BSG reicht es aus, dass dem behinderten Menschen aus der Feststellung des GdB in Deutschland konkrete Vorteile erwachsen können (BSG SozR 4-3250 § 69 Nr 5 RdNr 27 f; BSG SozR 4-3250 § 69 Nr 6 RdNr 22 f). Demgegenüber ist § 2 Abs 2 SGB IX - entgegen der Ansicht des SG - hier nicht einschlägig, weil er sich nur auf die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch bezieht(vgl dazu auch § 69 Abs 5 SGB IX). Für den Anspruch auf Feststellung eines GdB genügt danach ein sog Inlandsbezug in dem Sinne, dass der behinderte Mensch wegen seines GdB Nachteilsausgleiche im Inland in Anspruch nehmen kann. Dazu bedarf es hier keiner besonderen Tatsachenfeststellungen. Ein ausreichender Inlandsbezug ist für den Kläger allein wegen seines tatsächlichen langjährigen Aufenthalts in Deutschland ohne Weiteres anzunehmen. Eine Feststellung dazu, welche konkreten Nachteilsausgleiche, Vergünstigungen oder sonstigen Vorteile für den Kläger dabei in Betracht kommen, ist nicht erforderlich (s dazu BSG SozR 4-3250 § 69 Nr 8).

Sonstige Änderungen, die eine Aufhebung der Feststellung des GdB mit 50 rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere in Bezug auf den Gesundheitszustand des Klägers und die bei ihm festgestellten Funktionsstörungen. Entsprechende Tatsachen sind vom Beklagten zur Begründung des angefochtenen Bescheides nicht angeführt worden und werden von ihm bis heute nicht geltend gemacht. Auch wenn tatsächliche Feststellungen des SG zur Höhe des GdB des Klägers vollständig fehlen, erübrigt sich daher eine Zurückverweisung der Sache zur ergänzenden Aufklärung des Sachverhalts.

Hinsichtlich der mit Bescheid vom 16.8.2004 erfolgten Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers fehlt es - bezogen auf den insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung (vgl dazu Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 54 RdNr 3 mwN) - ebenfalls an einer wesentlichen Änderung. Insbesondere ist durch die im Jahre 2007 nach Abschluss des Asylverfahrens erfolgte Änderung des aufenthaltsrechtlichen Status des Klägers, der seitdem nur noch im Besitz einer aufenthaltsrechtlichen Duldung ist, dessen Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch iS des § 2 Abs 2 SGB IX nicht entfallen. Nach dieser Vorschrift sind Menschen schwerbehindert, wenn bei ihnen ein GdB von wenigstens 50 vorliegt und sie ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz iS des § 73 SGB IX rechtmäßig im Geltungsbereich dieses Gesetzes haben. Damit umschreibt § 2 Abs 2 SGB IX den begünstigten Personenkreis in einer Weise, die von dem in § 30 Abs 1 SGB I verankerten Territorialitätsprinzip abweicht(vgl § 37 Abs 1 SGB I). Dies zeigt sich schon daran, dass er neben Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt auch einen Arbeitsplatz im Inland ausreichen lässt, wobei das Merkmal "rechtmäßig" eine zusätzliche Besonderheit darstellt. Insgesamt wird diese Bestimmung vom Sinn und Zweck des Schwerbehindertenrechts geprägt. Der allgemeinen Aufgabenstellung der §§ 10 und 29 SGB I folgend hat sich der Staat nach § 1 SGB IX die Pflicht auferlegt, alle Menschen mit Behinderungen - grundsätzlich unabhängig von ihrem aufenthaltsrechtlichen Status - durch einen möglichst weitgehenden Ausgleich ihrer Behinderung in die Gesellschaft zu integrieren.

Nach der allgemeinen Regelung des § 30 Abs 3 Satz 1 SGB I hat jemand einen Wohnsitz dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Dabei ist entscheidend, ob ein an den objektiven Verhältnissen zu messender realisierbarer Wille vorhanden ist, an einem bestimmten Ort zu wohnen (vgl hierzu Irmen in Hambüchen, Kindergeld/Erziehungsgeld/Elternzeit, Stand April 2007, § 1 BErzGG, RdNr 29). Den gewöhnlichen Aufenthalt hat demgegenüber jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt (§ 30 Abs 3 Satz 2 SGB I). Die Rechtsprechung des BSG beantwortet die Frage, wann diese Voraussetzungen vorliegen, allein nach den tatsächlichen Umständen, ohne, wie etwa die §§ 7 bis 11 BGB, die Geschäftsfähigkeit der betroffenen Person zu berücksichtigen. Zudem bezieht die Rechtsprechung des BSG auch ein prognostisches Element ein. Die Bejahung eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland nach § 30 Abs 3 SGB I hängt danach von einer Prognose über die Dauer des Aufenthalts einer Person in Deutschland ab(vgl hierzu Schlegel in juris PK-SGB I, 1. Aufl 2005, § 30 RdNr 55; Mrozynski, SGB I, 3. Aufl 2003, § 30 RdNr 14 ff, jeweils mwN). Bestimmte Zeiträume, die die Annahme des Beibehaltens und Benutzens der Wohnung bzw des nicht nur vorübergehenden Verweilens an einem Ort begründen oder stützen, sind nicht normiert und auch von der Rechtsprechung nicht hergeleitet worden. Der gewöhnliche Aufenthalt kann danach schon am Tag des Zuzugs begründet werden (s Mrozynski, aaO, § 30 RdNr 19 mwN).

Regelmäßig wird bei nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern, deren Aufenthalt in Deutschland von einer staatlichen Entscheidung über die Art und die Dauer ihres Verbleibens abhängt, der aufenthaltsrechtliche Status auch Einfluss auf die tatsächliche Prognose im Rahmen des § 30 Abs 3 SGB I haben. Insbesondere die aufenthaltsrechtliche Duldung nach § 60a Abs 1 AufenthG, der eine Aussetzung der Abschiebung des nicht aufenthaltsberechtigten Ausländers grundsätzlich für längstens sechs Monate vorsieht, kann der Annahme eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts nach § 30 Abs 3 Satz 2 SGB I entgegenstehen. Diese Verbindung zwischen tatsächlicher Aufenthaltsprognose und aufenthaltsrechtlichem Status eines Ausländers, wie sie zu § 30 Abs 3 SGB I entwickelt worden ist, löst § 2 Abs 2 SGB IX, indem er besonders und eigenständig verlangt, dass der Wohnsitz oder der gewöhnliche Aufenthalt "rechtmäßig" sein muss, wobei diese Begriffe durch den Sinn und Zweck des SGB IX geprägt werden.

Eine Abweichung von den allgemeinen Begriffen des Wohnsitzes und des gewöhnlichen Aufenthalts in Bezug auf den aufenthaltsrechtlichen Status eines Ausländers hat das BSG nach Maßgabe des § 37 Satz 1 SGB I zB hinsichtlich des Anspruchs auf Bundeserziehungsgeld nach § 1 Abs 1 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) angenommen, weil § 1 Abs 6 BErzGG für nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer besondere Bestimmungen über den notwendigen aufenthaltsrechtlichen Status der anspruchsberechtigten Person enthält(s BSG, Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 6/08 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Der nach wie vor in § 1 Abs 1 BErzGG verwendete Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist deswegen nur noch danach zu beurteilen, ob der Ausländer in Bezug auf seinen Lebensmittelpunkt ein reales Verhalten im Sinne eines erkennbaren Willens, sich an einem bestimmten Ort in Deutschland aufhalten zu wollen, gezeigt hat(BSG, aaO). Entsprechende Modifizierungen der Begriffe des "rechtmäßigen" Wohnsitzes und des "rechtmäßigen" gewöhnlichen Aufenthalts sind wegen der Besonderheiten des Schwerbehindertenrechts auch im Rahmen des § 2 Abs 2 SGB IX geboten.

Zunächst ist die Rechtmäßigkeit des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts iS des § 2 Abs 2 SGB IX nicht anhand des Aufenthaltsrechts zu beurteilen. Vielmehr bezeichnet sie entsprechend der Zielsetzung des SGB IX die Befugnis des ausländischen behinderten Menschen, am Leben in der deutschen (inländischen) Gesellschaft teilzunehmen. In diesem Sinne ist auch der Aufenthalt von geduldeten Ausländern als rechtmäßig anzusehen. Denn sie sind zwar ausreisepflichtig, aber rechtlich nicht gehindert, sich weiterhin in Deutschland aufzuhalten, solange ihre Abschiebung ausgesetzt ist (vgl § 60a AufenthG). Anders ist es selbstverständlich mit Ausländern, die sich illegal in Deutschland aufhalten. Die bei der Prüfung eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts anzustellende Prognose hat sich dementsprechend an den tatsächlichen Verhältnissen des Einzelfalles zu orientieren.

Das BSG hat schon zum Rechtszustand nach § 1 Schwerbehindertengesetz (SchwbG), der für die Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft ebenfalls einen rechtmäßigen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet verlangte, entschieden, dass das SchwbG behinderte Ausländer auch dann schützt, wenn sie sich nur geduldet seit Jahren in Deutschland aufhalten, ein Ende dieses Aufenthalts unabsehbar ist und die Ausländerbehörde gleichwohl keine Aufenthaltsbefugnis erteilt(BSG, Urteil vom 1.9.1999 - B 9 SB 1/99 R - BSGE 84, 253 = SozR 3-3870 § 1 Nr 1). Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts kann danach nur unter Berücksichtigung des Zwecks des jeweiligen Gesetzes hinreichend bestimmt werden, in welchem der Begriff gebraucht ist. Angesichts der Ziele des Schwerbehindertenrechts, nämlich der durch unverzügliche, umfassende und dauernde Maßnahmen zu bewältigenden gesellschaftlichen Integration von behinderten Menschen, liegt, wie das BSG in seiner Entscheidung vom 1.9.1999 zum Ausdruck gebracht hat, auch bei nur geduldeten Ausländern ein nicht nur vorübergehendes Verweilen - und damit ein gewöhnlicher Aufenthalt - vor, wenn andere Umstände ergeben, dass sie sich gleichwohl auf unbestimmte Zeit in Deutschland aufhalten werden. Auch ein nur geduldeter und damit ausländerrechtlich nicht rechtmäßiger Aufenthalt ist danach rechtmäßig im Sinne des SchwbG. Dies ergibt sich im Übrigen aus der aus dem Sozialstaatsprinzip folgenden Verpflichtung der staatlichen Gemeinschaft, körperlich oder geistig behinderte Menschen soweit wie möglich in die Gesellschaft einzugliedern (BSGE 84, 253, 254 ff = SozR 3-3870 § 1 Nr 1 S 2 ff).

An dieser Rechtsprechung ist auch für den Rechtszustand nach dem SGB IX im Grundsatz festzuhalten. Sie hat instanzgerichtlich auch in jüngerer Zeit Zustimmung gefunden (SG Bremen, Gerichtsbescheid vom 2.5.2006 - S 3 SB 138/04 -; Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19.9.2006 - L 10 B 10/06 SB -; SG Lüneburg, Urteil vom 28.3.2007 - S 15 SB 54/05 -; SG Duisburg, Urteil vom 15.6.2007 - S 30 SB 140/04 -; SG Münster, Urteil vom 20.10.2008 - S 2 SB 244/07 -; SG Bremen, Gerichtsbescheid vom 13.8.2009 - S 19 SB 3/09 -; Hessisches LSG, Urteil vom 23.9.2009 - L 4 SB 57/08 -; LSG Nordrhein-Westfalen, angefochtenes Urteil vom 28.10.2009 - L 10 SB 45/08 -; SG Köln, Urteil vom 3.12.2009 - S 31 SB 163/08 -). Entgegen der Auffassung des SG haben die seit 1999 ergangenen gesetzlichen Änderungen im Schwerbehindertenrecht und im Ausländerrecht die rechtlichen Grundlagen des Anspruchs nur geduldet in Deutschland lebender behinderter Ausländer auf Feststellung ihrer Schwerbehinderung nicht verändert.

Durch die Eingliederung des Schwerbehindertenrechts in das SGB IX - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen - durch das Gesetz vom 19.6.2001 (BGBl I 1046) zum 1.7.2001 hat sich in Bezug auf die Schwerbehinderteneigenschaft materiell-rechtlich nichts geändert. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum SGB IX (BT-Drucks 14/5531) betont in seiner Anlage 1, dass der Text des Gesetzentwurfs und der Begründung gleichlautend mit dem Text auf den Seiten 3 bis 136 der BT-Drucks 14/5074 sei. Die genannte Drucksache 14/5074 betrifft den Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 16.1.2001. Darin wird zu § 2 des Gesetzentwurfs (Behinderung) angemerkt, dass die Abs 2 und 3 inhaltsgleich die bisherigen Regelungen der §§ 1 und 2 Abs 1 SchwbG übertrügen. Infolgedessen blieben die Feststellungsbescheide der für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden unbeschadet terminologischer Änderungen weiterhin wirksam. Ferner ist ausgeführt, dass es auch bei der Klarstellung der Rechtsprechung bleibe, dass gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne des Abs 2 auch bei Asylbewerbern und geduldeten Ausländern vorliege, wenn besondere Umstände ergäben, dass sie sich auf unbestimmte Zeit in Deutschland aufhalten würden (s BT-Drucks 14/5074, S 99). Abgesehen von dem wortlautgleichen Inhalt der alten und neuen Vorschriften belegt diese klarstellende Begründung des Gesetzentwurfs, dass es insbesondere bei Asylbewerbern und geduldeten Ausländern bei der bisherigen durch die Rechtsprechung entwickelten Rechtslage verbleiben soll. Gemeint ist damit zweifellos das Urteil des BSG vom 1.9.1999 (B 9 SB 1/99 R - BSGE 84, 253 = SozR 3-3870 § 1 Nr 1).

Da § 2 Abs 2 SGB IX nicht an das Ausländer- bzw Aufenthaltsrecht anknüpft, sondern einen eigenständigen Begriff des rechtmäßigen Wohnsitzes oder Aufenthalts geprägt hat, wirken sich Änderungen des Ausländerrechts von vornherein nicht unmittelbar auf die Auslegung des § 2 Abs 2 SGB IX aus. Dies gilt insbesondere für die Reform des Ausländerrechts durch das Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (AufenthG) vom 30.7.2004 (BGBl I 1950). Gerade die Neuregelung der sog Duldung (§ 60a AufenthG) beinhaltet nach wie vor die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung eines Ausländers. Die Duldung wurde abweichend vom ursprünglichen Gesetzentwurf nicht abgeschafft, ihre Anwendung wurde jedoch zugunsten der humanitären Aufenthaltserlaubnis (§ 25 AufenthG) eingeschränkt. Duldungsgründe im Sinne der früheren Vorschrift des § 55 Ausländergesetz sollten leichter und eher zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis führen(HK-AuslR/Fränkel, § 25 RdNr 3). Aufenthaltsrechtlich befindet sich der geduldete Ausländer aber nach wie vor in einer Situation, in welcher er nach Ablauf der Duldung jederzeit mit einer Abschiebung rechnen muss. An dieser Beurteilung ändert sich auch dann nichts, wenn über mehrere Jahre hinweg die Duldung immer wieder verlängert worden ist (sog Kettenduldungen), sich der Ausländer also mittlerweile faktisch seit langem in Deutschland aufhält. Nach wie vor ist sein Aufenthalt aufgrund der gemäß § 60a Abs 3 AufenthG fortbestehenden Ausreisepflicht aufenthaltsrechtlich rechtswidrig, wenn auch nicht strafbar. Letztlich ist die ausländer- bzw aufenthaltsrechtliche Duldung grundsätzlich unverändert geblieben. Auswirkungen auf das Schwerbehindertenrecht sind daher nicht ohne Weiteres und unabhängig von den Umständen des Einzelfalles herleitbar.

Die bisherige Rechtsprechung des BSG (BSGE 84, 253 = SozR 3-3870 § 1 Nr 1) hat allerdings zur Beurteilung der Frage, ob der geduldete Ausländer nicht nur vorübergehend rechtmäßig in Deutschland verweilt, auf bestimmte Anknüpfungstatsachen abgestellt, die die Annahme stützen, dass er sich auch in Anbetracht einer bloßen Duldung gleichwohl auf unbestimmte Zeit in Deutschland aufhalten werde. Genannt wurden das Bestehen von Abschiebungshindernissen sowie die bisherige jahrelange Duldung des Ausländers. Eine Eingrenzung des Begriffs "jahrelang" wurde nicht vorgenommen, indes für einen mehr als dreieinhalbjährigen geduldeten Aufenthalt bejaht (BSGE 84, 253, 257 f = SozR 3-3870 § 1 Nr 1 S 6).

Diese Rechtsprechung des BSG aus dem Jahr 1999 hat der Gesetzgeber des SGB IX zwar nicht zum Anlass genommen, den Begriff des rechtmäßigen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts im Rahmen des § 2 Abs 2 SGB IX selbst näher zu konkretisieren. Andererseits hat er es aber - im Sinne einer Einengung der vom BSG entwickelten allgemeinen Kriterien - unterlassen, die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch - ähnlich der Regelung des § 1 Abs 6 BErzGG - nur denjenigen zuzuerkennen, die im Besitz bestimmter Aufenthaltstitel sind, und so die geduldeten Ausländer ausdrücklich auszunehmen. Bei dieser Gesetzeslage ist aus den dem SGB IX immanenten Grundsätzen herzuleiten, dass ein aufenthaltsrechtlich nur geduldeter Ausländer, dessen GdB mindestens 50 beträgt, Anspruch auf Feststellung der Schwerbehinderung hat, wenn sein Aufenthalt in Deutschland voraussichtlich länger als sechs Monate andauern wird. Diese Beurteilung kann als Prognose schon vor Ablauf einer sechsmonatigen Aufenthaltszeit in Deutschland getroffen werden.

Die Orientierung an einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten ist der Definition der Behinderung in § 2 Abs 1 Satz 1 SGB IX zu entnehmen. Danach sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Nach § 69 Abs 1 Satz 1 SGB IX stellen auf Antrag des behinderten Menschen die … zuständigen Behörden das Vorliegen einer Behinderung und den Grad der Behinderung fest. Das Zusammenspiel dieser Vorschriften lässt erkennen, dass das Gesetz typisierend davon ausgeht, dass Funktionsbeeinträchtigungen oder Störungen, die länger als sechs Monate andauern, als die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigend anzusehen sind. Sie lösen Ansprüche auf die in § 1 SGB IX allgemein beschriebenen Leistungen, insbesondere auf Ausgleich und Eingliederung aus. Entsprechendes muss für die Teilhabe von nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern am Leben in der Gesellschaft gelten. Auch sie haben daher Anspruch auf Feststellung ihrer Schwerbehinderung, sobald erkennbar ist, dass bei ihnen die Voraussetzungen des § 2 Abs 1 Satz 1 SGB IX erfüllt sind und die Prognose eines über sechsmonatigen Aufenthalts in Deutschland gestellt werden kann(vgl Welti in Lachwitz/Schellhorn/Welti, HK-SGB IX,3. Aufl 2010, § 2 RdNr 48).

Die Annahme einer Anspruchsberechtigung von nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern auf Feststellung ihrer Schwerbehinderteneigenschaft, sobald anzunehmen ist, dass sie sich aufenthaltsrechtlich geduldet mehr als sechs Monate in Deutschland aufhalten werden, wird durch das am 1.1.2009 in Kraft getretene Gesetz zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 13.12.2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen sowie zu dem fakultativen Protokoll vom 13.12.2006 zum Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen vom 21.12.2008 (BGBl II 1419) untermauert. Damit hat dieses Übereinkommen in Deutschland Gesetzeskraft erlangt (zur Rechtsnatur von durch den Deutschen Bundestag ratifizierten völkerrechtlichen Verträgen s Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl 2009, Art 59 RdNr 17 und 19, jeweils mwN). Nach Art 1 des Übereinkommens ist es sein Zweck, den vollen und gleichberechtigten Genuss aller Menschenrechte und Grundfreiheiten durch alle Menschen mit Behinderungen zu fördern, zu schützen und zu gewährleisten und die Achtung der ihnen innewohnenden Würde zu fördern. Diese Generalklausel wird durch zahlreiche folgende Artikel konkretisiert, und zwar hinsichtlich der Rechte und Grundfreiheiten der Menschen mit Behinderungen und der daraus erwachsenden Verpflichtungen der Vertragsstaaten. Bereits aus Art 1 Abs 1 des Übereinkommens wird deutlich, dass die Vertragsstaaten die Menschenrechte und Grundfreiheiten allen Menschen mit Behinderungen garantieren ("fördern, schützen und gewährleisten"), ohne dass nach deren Staatsangehörigkeit und/oder Aufenthaltsrecht in dem jeweiligen Vertragsstaat differenziert wird.

Nach alledem ist auch bei einem aufenthaltsrechtlich nur geduldeten Ausländer, der sich voraussichtlich länger als sechs Monate in Deutschland aufhalten wird, anzunehmen, dass er iS des § 2 Abs 2 SGB IX seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt rechtmäßig im Geltungsbereich des Gesetzes hat. Das trifft für geduldete Ausländer nicht zu, bei denen aufgrund besonderer Umstände ersichtlich ist, dass die Abschiebung gerade erfolgt oder unmittelbar bevorsteht. Für sie kann eine positive Bleibeprognose nicht gestellt werden. Für die Annahme dieser speziellen Situation einer unmittelbar bevorstehenden Abschiebung bedarf es indes der Feststellung konkreter Umstände. Außerdem scheiden danach auch diejenigen Ausländer aus, die sich im Rahmen eines Visums für Touristen, Geschäftsreisende oder für andere kurzfristige Aufenthalte in Deutschland aufhalten (s § 6 Abs 1 bis 3 AufenthG).

Gemessen an diesen Kriterien hat der Kläger zur Zeit des angefochtenen Verwaltungsakts trotz der aufenthaltsrechtlichen Duldung seinen rechtmäßigen Wohnsitz iS des § 2 Abs 2 SGB X weiter in Deutschland gehabt, denn er hat erkennbar seinen Willen gezeigt, auch in Zukunft diese Wohnung im Inland beibehalten und benutzen zu wollen. Dies hat er dadurch hinreichend dokumentiert, dass er entgegen seiner aufenthaltsrechtlichen Verpflichtung zur Ausreise weiterhin in Deutschland verweilt. Nach den Gesamtumständen eines schon im Juli 2007 weit mehr als vier Jahre andauernden Aufenthalts in Deutschland und der Abwesenheit von Anzeichen für eine unmittelbar bevorstehende Abschiebung war im Zeitpunkt des Erlasses des Aufhebungsbescheides vom 25.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.10.2007 weiterhin eine positive Aufenthaltsprognose für mehr als sechs Monate zu stellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.