EUGH C-608/17

Vorläufige Fassung

SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

JULIANE KOKOTT

vom 10. Januar 2019(1)

Rechtssache C‑608/17

Skatteverket

gegen

Holmen AB

(Vorabentscheidungsersuchen des Högsta förvaltningsdomstol [Oberster Verwaltungsgerichtshof, Schweden])

„Vorabentscheidungsersuchen – Nationale Steuergesetzgebung – Niederlassungsfreiheit – Abzug von Verlusten einer ausländischen Tochtergesellschaft im Sitzstaat der Muttergesellschaft – Rechtfertigung der Nichtabzugsfähigkeit von sogenannten finalen Verlusten – Verhältnismäßigkeit eines fehlenden grenzüberschreitenden Verlustausgleichs – Begriff der sogenannten finalen Verluste – Erfordernis einer unmittelbaren Beteiligung der Muttergesellschaft für die Annahme eines finalen Verlustes – Berücksichtigung von Verlusten aufgrund einer Verlustausgleichsbeschränkung im Sitzstaat der Enkelgesellschaft – Berücksichtigung von Verlusten aufgrund eines fehlenden Konzernausgleichs im Jahr der Liquidation im Sitzstaat der Enkelgesellschaft “

I.      Einleitung

1.        In diesem und einem weiteren(2) Verfahren ist der Gerichtshof mit der Umsetzung und Auslegung seiner Rechtsprechung durch die Mitgliedstaaten – hier durch das Königreich Schweden – befasst. Es geht um die Frage, ob eine schwedische Muttergesellschaft aufgrund des Art. 49 in Verbindung mit Art. 54 AEUV berechtigt ist, Verluste einer indirekt gehaltenen zu 100 % spanischen Tochtergesellschaft (d.h. Enkelgesellschaft) von ihren in Schweden erwirtschafteten Gewinnen abzuziehen, wenn die Enkelgesellschaft abgewickelt worden ist und nicht alle ihrer Verluste in Spanien nutzen (d. h. mit eigenen bzw. anderen Gewinnen des spanischen Konzerns verrechnen) konnte.

2.        Die Große Kammer des Gerichtshofs(3) hat 2005 entschieden, dass eine grenzüberschreitende Verlustnutzung im Konzern durch die Grundfreiheiten grundsätzlich nicht geboten ist. Damit würden die im Ausland entstandenen Verluste untergehen, könnten mithin von anderen Mitgliedern des Konzerns im Inland nicht genutzt werden. Lediglich für den Fall der sogenannten finalen Verluste sei aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine grenzüberschreitende Verlustnutzung vorzusehen.

3.        Um diese vom Gerichtshof kreierte Fallgruppe der „finalen Verluste“ ranken sich zahlreiche Probleme, die schon zu mehreren Entscheidungen des Gerichtshofs(4) (darunter zwei weitere der Großen Kammer) geführt haben. Alle diese Entscheidungen konnten aber bislang nicht endgültig klären, was die Voraussetzungen für finale Verluste sind.(5)

4.        Insofern erhält der Gerichtshof – will er an der Ausnahme der finalen Verluste weiterhin festhalten(6) – erneut Gelegenheit, dieser Fallgruppe Konturen zu verleihen.

II.    Rechtlicher Rahmen

A.      Unionsrecht

5.        Den unionsrechtlichen Rahmen des Falles bildet die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften nach Art. 49 in Verbindung mit Art 54 AEUV.

B.      Schwedisches Recht

6.        Im schwedischen Recht gibt es den sogenannten Konzernbeitrag zum Zweck des Ergebnisausgleichs innerhalb eines Konzerns. Dieser wird bei der Gesellschaft, die ihn zahlt, abgezogen und bei der Gesellschaft, die ihn empfängt, steuerlich geltend gemacht. Durch Zahlung eines Konzernbeitrags an eine (auch indirekt gehaltene) Tochtergesellschaft, die Verluste erwirtschaftet, kann eine Muttergesellschaft diese Verluste wirtschaftlich auf sich „übertragen“.

7.        Die Vorschriften über den Konzernbeitrag(7) gelten jedoch nicht, wenn die Tochtergesellschaft in Schweden nicht steuerpflichtig ist. Insoweit erlauben nur die aufgrund der unionsrechtlichen Vorgaben eingeführten Regelungen zum Konzernabzug eine grenzüberschreitende Verlustberücksichtigung. Danach kann eine schwedische Muttergesellschaft unter bestimmten Voraussetzungen für endgültige Verluste einer hundertprozentigen ausländischen Tochtergesellschaft einen Konzernabzug geltend machen.(8) Nach dieser Bestimmung muss die Tochtergesellschaft ihren Sitz in einem Staat innerhalb des EWR haben und muss u. a. einer schwedischen Aktiengesellschaft entsprechen.

8.        Ein Verlust ist endgültig, wenn es der Tochtergesellschaft oder einer anderen Person in dem Staat, in dem die Tochtergesellschaft ansässig ist, nicht möglich war und nicht möglich sein wird, ihn zu nutzen. Weitere Voraussetzung ist, dass der Grund, warum der Verlust durch die Tochtergesellschaft nicht genutzt werden kann, nicht darin besteht, dass es an einer rechtlichen Möglichkeit dafür fehlt oder dass diese Möglichkeit zeitlich begrenzt ist.

9.        Nach § 5 ist die Anwendung des Konzernabzugs u. a. davon abhängig, dass die Tochtergesellschaft abgewickelt wurde und die Abwicklung abgeschlossen ist (Nr. 1). Voraussetzung ist nach dem Vorabentscheidungsersuchen außerdem, dass die Tochtergesellschaft während der gesamten Steuerjahre von Mutter- und Tochtergesellschaft bis zum Abschluss der Abwicklung zu 100 % im Besitz der Muttergesellschaft oder dass sie seit Beginn ihrer Tätigkeit bis zum Abschluss der Abwicklung in deren 100%igem Besitz gewesen war (Nr. 2). Zudem darf es keine mit der Muttergesellschaft verbundenen Gesellschaften geben, die nach Abschluss der Abwicklung die Geschäftstätigkeit im Sitzstaat der Tochtergesellschaft fortführen (Nr. 5).

10.      Bei der Ausarbeitung des Gesetzesentwurfs gab es laut Angaben des vorlegenden Gerichts Vorbehalte dagegen, dass die Vorschriften lediglich auf den Verlust direkt gehaltener hundertprozentiger Tochtergesellschaften anwendbar sein sollen. Man war jedoch der Ansicht, dass, wenn die Verluste indirekt gehaltener Tochtergesellschaften ebenfalls erfasst werden würden, die Gesellschaften wählen könnten, in welchem Staat sie die Verluste nutzen.

III. Ausgangsrechtsstreit

11.      Die Rechtssache betrifft einen Vorbescheid des Skatterättsnämnd (Steuerrechtsausschuss, Schweden). Der Vorbescheid geht von folgendem Sachverhalt aus:

12.      Die Holmen AB (im Folgenden: Holmen) ist die Muttergesellschaft in einem Konzern mit Tochtergesellschaften in verschiedenen Ländern, darunter Spanien. Der spanische Teil des Konzerns ist – soweit hier relevant – wie folgt gegliedert: Holmen besitzt sämtliche Anteile der Tochtergesellschaft Holmen Suecia Holding S.L. (im Folgenden: HSH). Diese besitzt alle Anteile an den beiden Enkelgesellschaften Holmen Paper Madrid S.L. (im Folgenden: HPM) und Holmen Paper Iberica S.L. (im Folgenden: HPI).

13.      Die spanischen Gesellschaften bilden seit 2003 eine Steuergruppe und werden nach dem spanischen Steuerkonsolidierungssystem besteuert. Danach können Gewinne und Verluste der Gruppeneinheiten ohne Begrenzung miteinander verrechnet werden. Dies geschieht dadurch, dass die Gruppe eine gemeinsame konsolidierte Körperschaftsteuererklärung erstellt. Nicht genutzte Verluste können ohne zeitliche Begrenzung vorgetragen und in den kommenden Jahren von etwaigen Gewinnen abgezogen werden.

14.      Seit 2011 kann jedoch in Spanien nur noch ein Teil der in einem bestimmten Jahr erzielten Gewinne mit Verlusten aus früheren Jahren verrechnet werden. Die Verluste, die aufgrund dieser Änderung nicht abgezogen werden können, werden wie andere nicht genutzte Verluste auf das folgende Jahr übertragen. Wird die Steuergruppe aufgrund der Auflösung einer Gruppeneinheit aufgelöst, werden etwa verbleibende Verluste den Gesellschaften zugeteilt, in denen sie entstanden sind. Diese können im Jahr der Abwicklung nur in der Einheit genutzt werden, in der sie entstanden sind.

15.      Der spanische Teil des Holmen-Konzerns erwirtschaftete Verluste. Der größte Teil der Verluste entstand bei der Enkelgesellschaft HPM. Seit 2003 hat diese Gesellschaft Betriebsverluste, die dem operativen Geschäft in Spanien zuzurechnen sind, in Höhe von rund 140 Mio. Euro angesammelt. Die Gewinne, die im spanischen Teil des Konzerns während des Antragszeitraums (ab 2003) entstanden, sind nicht erheblich. Holmen beabsichtigt nun, ihre spanischen Tätigkeiten abzuwickeln. Die Abwicklung hat im Jahr 2016 begonnen, indem der Großteil der Vermögenswerte der HPM an einen externen Käufer verkauft wurde.

16.      In dem beantragten Vorbescheid geht es nun um die Frage, ob Holmen nach Abschluss der Abwicklung hinsichtlich der Verluste bei HPM (d. h. der Enkelgesellschaft von Holmen) zum Konzernabzug berechtigt ist. Für die Abwicklung werden in dem beantragten Vorbescheid zwei Alternativen untersucht.

17.      Nach der ersten Alternative werden die Enkelgesellschaft HPI, die Enkelgesellschaft HPM und die Tochtergesellschaft HSH im gleichen Steuerjahr und in der genannten Reihenfolge abgewickelt. Die zweite Alternative besteht darin, dass die Tochtergesellschaft HSH in einer umgekehrten Verschmelzung in die bisherige Enkelgesellschaft HPM eingegliedert und die HPM danach (dann als Tochtergesellschaft) abgewickelt wird.

18.      Der Konzern wird nach beiden Alternativen während der Abwicklung keine Geschäftstätigkeit mehr ausüben und nach Durchführung der Maßnahmen keine Gesellschaft mehr in Spanien behalten. Er plant auch, dort in Zukunft nicht mehr tätig zu sein.

19.      Der Skatterättsnämnd (Steuerrechtsauschuss) entschied, dass Holmen im Fall der Abwicklung nach der ersten Alternative nicht zum Konzernabzug der Verluste der Enkelgesellschaft HPM berechtigt sei. Im Fall der Abwicklung nach der zweiten Alternative sei Holmen hingegen in Bezug auf die endgültigen Verluste bei HPM – dann als Tochtergesellschaft – zum Konzernabzug berechtigt.

20.      Der Skatterättsnämnd (Steuerrechtsausschuss) begründete den Vorbescheid in Bezug auf die erste Alternative im Wesentlichen damit, dass HSH (als die Tochtergesellschaft) in Spanien keine rechtliche Möglichkeit hat, die Verluste der Enkelgesellschaft (HPM) zu nutzen. Damit könnten die Verluste nicht als endgültig im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs angesehen werden. Die Versagung des Konzernabzugs für Verluste gegenüber der schwedischen Muttergesellschaft Holmen könne daher nicht als unverhältnismäßig angesehen werden und stehe daher auch nicht in Widerspruch zum Unionsrecht.

21.      Bezüglich der zweiten Alternative begründet der Skatterättsnämnd (Steuerrechtsaussuss) sein Ergebnis im Wesentlichen damit, dass HPM (dann als direkt gehaltene Tochtergesellschaft) im Rahmen der Veranlagung in Spanien die rechtliche Möglichkeit habe, zumindest einen Teil der in Rede stehenden Verluste selbst zu nutzen. Dass es nach der Auflösung der Steuergruppe für spanische Einheiten, mit Ausnahme der HPM, keine Möglichkeit mehr gebe, die Verluste zu nutzen, führe dazu, dass die Verluste endgültig seien. Zumindest einige der in Rede stehenden Verluste könnten somit als final im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs angesehen werden.

22.      Gegen den Vorbescheid haben sowohl das Skatteverk (Steuerbehörde) als auch die Antragstellerin Holmen beim Högsta förvaltningsdomstol (Oberster Verwaltungsgerichtshof, Schweden) Klage erhoben.

IV.    Vorabentscheidungsersuchen und Verfahren vor dem Gerichtshof

23.      Der mit dem Rechtsstreit befasste Högsta förvaltningsdomstol (Oberster Verwaltungsgerichtshof) hat dem Gerichtshof folgende Fragen vorgelegt:

1.      Setzt die Berechtigung einer Muttergesellschaft in einem Mitgliedstaat – wie sie sich u. a. aus der Rechtssache Marks & Spencer ergibt –, aufgrund von Art. 49 AEUV endgültige Verluste einer Tochtergesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat in Abzug zu bringen, voraus, dass die Tochtergesellschaft von der Muttergesellschaft direkt gehalten wird?

2.      Ist ein Verlust auch insoweit als ein endgültiger Verlust anzusehen, als er aufgrund der Rechtsvorschriften im Sitzstaat der Tochtergesellschaft nicht mit den in einem bestimmten Jahr dort erzielten Gewinnen verrechnet werden konnte, sondern stattdessen vorgetragen wurde, um möglicherweise in einem kommenden Jahr abgezogen werden zu können?

3.      Ist bei der Beurteilung, ob ein Verlust endgültig ist, die Tatsache zu berücksichtigen, dass die Abzugsmöglichkeit anderer Beteiligter als desjenigen, bei dem der Verlust entstanden ist, aufgrund der Rechtsvorschriften im Sitzstaat der Tochtergesellschaft beschränkt ist?

4.      Wenn eine Beschränkung wie die in Frage 3 genannte zu berücksichtigen ist: Muss berücksichtigt werden, inwieweit die Beschränkung faktisch dazu geführt hat, dass ein Teil der Verluste nicht mit den Gewinnen eines anderen Beteiligten verrechnet werden konnte?

24.      Zu diesen Fragen haben im Verfahren vor dem Gerichtshof Holmen, das Königreich Schweden, die Bundesrepublik Deutschland, das Königreich der Niederlande, die Republik Finnland und die Europäische Kommission schriftlich Stellung genommen. An der mündlichen Verhandlung vom 24. Oktober 2018 haben sich die Steuerbehörde, Holmen, das Königreich Schweden, die Bundesrepublik Deutschland, die Republik Finnland und die Europäische Kommission beteiligt.

V.      Rechtliche Würdigung

A.      Niederlassungsfreiheit und finale Verluste einer Enkelgesellschaft

25.      Mit seiner ersten Vorlagefrage – die sich auf die Auslegung des Urteils Marks & Spencer bezieht – möchte das vorlegende Gericht im Ergebnis wissen, ob die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 in Verbindung mit Art 54 AEUV) Schweden verpflichtet, die Verluste einer in Spanien ansässigen und dort zu liquidierenden Enkelgesellschaft zu berücksichtigen. Diese Frage stellt sich vor dem Hintergrund, dass einerseits die Verluste aufgrund des spanischen Steuerrechts nur begrenzt verrechnet werden konnten und aufgrund der Liquidation nun bei der spanischen Enkelgesellschaft untergehen würden. Andererseits konnte Schweden eventuelle Gewinne der Enkelgesellschaft nie besteuern.

26.      Damit geht es um die Frage, ob im vorliegenden Fall finale Verluste der Enkelgesellschaft von Holmen angenommen werden können. Auch die Fragen 2 bis 4 beziehen sich auf die Finalität dieser Verluste, so dass alle Fragen weitgehend zusammen beantwortet werden können.

27.      Zu prüfen ist zunächst, ob die Nichtberücksichtigung der Verluste im Ausland ansässiger Enkelgesellschaften eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt.

28.      Mit der Niederlassungsfreiheit, die Art. 49 AEUV den Unionsbürgern gewährt, ist gemäß Art. 54 AEUV für die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Union haben, das Recht verbunden, ihre Tätigkeit in anderen Mitgliedstaaten durch eine Tochtergesellschaft, Zweigniederlassung oder Agentur auszuüben.

29.      Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit sind nach ständiger Rechtsprechung alle Maßnahmen, die die Ausübung dieser Freiheit unterbinden, behindern oder weniger attraktiv machen.(9)

30.      Eine steuerrechtliche Regelung eines Mitgliedstaats verstößt gegen die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften, wenn sich daraus eine ungleiche Behandlung zum Nachteil der Gesellschaften, die von dieser Freiheit Gebrauch machen, ergibt, wenn die ungleiche Behandlung Situationen betrifft, die objektiv miteinander vergleichbar sind, und wenn sie nicht durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt oder im Hinblick auf das entsprechende Ziel nicht verhältnismäßig ist.(10)

B.      Vergleichbarkeit und Ungleichbehandlung gebietsfremder und gebietsansässiger Enkelgesellschaften

31.      Das schwedische Recht erlaubt einen vollständigen Verlustausgleich zwischen konzernzugehörigen Gesellschaften, die in Schweden besteuert werden, im Wege des Konzernbeitrags. Bei konzernzugehörigen Gesellschaften mit Sitz im Ausland, deren Einkünfte nicht in Schweden besteuert werden, ist der Verlustausgleich davon abhängig, dass die Tochtergesellschaft unmittelbar von einer schwedischen Muttergesellschaft gehalten wird. Dies schließt im Ausland ansässige (und in Schweden nicht besteuerte) Enkelgesellschaften von einem Verlustausgleich aus. Damit liegt eine Ungleichbehandlung vor.

32.      Diese Ungleichbehandlung ist geeignet, die Ausübung der Niederlassungsfreiheit durch die Gründung von Enkelgesellschaften in anderen Mitgliedstaaten weniger attraktiv zu machen. Sie ist jedoch nur dann mit den Bestimmungen des Vertrags unvereinbar, wenn sie objektiv miteinander vergleichbare Situationen betrifft.

33.      Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist die Vergleichbarkeit eines grenzüberschreitenden Sachverhalts mit einem innerstaatlichen Sachverhalt unter Berücksichtigung des mit den fraglichen nationalen Bestimmungen verfolgten Ziels zu prüfen.(11) Der Ausschluss von ausländischen Enkelgesellschaften basiert nach Angaben des vorlegenden Gerichts auf der Überlegung, dass andernfalls ein Wahlrecht der Konzernleitung entstünde, wo die Verluste der Enkelgesellschaft geltend gemacht werden. In Betracht kommt hier z. B. der Mitgliedstaat der Tochtergesellschaft oder derjenige der Muttergesellschaft.

34.      Deutschland ist der Ansicht, dass es insoweit an einer Vergleichbarkeit fehle. Dies wird mit einem Hinweis auf das Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Timac Agro Deutschland(12) und meine Schlussanträge in der Rechtssache Kommission/Vereinigtes Königreich(13) begründet.

35.      Bislang hat der Gerichtshof für die Frage der Vergleichbarkeit von in- und ausländischen Betriebsstätten darauf abgestellt, ob der betreffende Mitgliedstaat auch die Steuerhoheit über die ausländische Betriebsstätte ausübt. So entschied er ausdrücklich(14): „Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Situation einer in Österreich belegenen Betriebsstätte, über deren Ergebnisse die Bundesrepublik Deutschland keine Steuerhoheit ausübt und deren Verluste in Deutschland nicht mehr abzugsfähig sind, in Bezug auf Maßnahmen der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung oder Abschwächung einer Doppelbesteuerung der Gewinne einer gebietsansässigen Gesellschaft nicht mit der Situation einer in Deutschland belegenen Betriebsstätte vergleichbar ist.“ Dieser Gedanke könnte ebenfalls für im Ausland ansässige und nicht im Inland besteuerte Enkelgesellschaften gelten.

36.      Allerdings existiert eine ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs zur grenzüberschreitenden Verlustnutzung zwischen Tochter- und Muttergesellschaften, bei denen eine Vergleichbarkeit stillschweigend oder ausdrücklich bejaht wurde.(15)

37.      Zudem hat der Gerichtshof unlängst in der Rechtssache Bevola in Bezug auf finale Verluste einer gebietsfremden Betriebsstätte eine Vergleichbarkeit von besteuerten inländischen und nicht besteuerten ausländischen Betriebsstätten wiederum ausdrücklich bejaht.(16) Dies muss dann wohl erst recht für besteuerte inländische und nicht besteuerte ausländische beherrschte Enkelgesellschaften gelten.

38.      Schließlich ist das Kriterium der Vergleichbarkeit unscharf. Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass alle Sachverhalte in irgendeinem Aspekt vergleichbar sind, wenn sie nicht identisch sind,(17) sollte dieser Prüfungspunkt ohnehin aufgegeben werden.(18)

39.      Angesichts dessen ist also eine Vergleichbarkeit anzunehmen. Bestehende Unterschiede – hier die fehlende Symmetrie zwischen der Besteuerung der Gewinne und der Berücksichtigung der Verluste(19) – bei einer ausländischen im Gegensatz zu einer inländischen Enkelgesellschaft sind erst auf der Ebene der Rechtfertigung zu berücksichtigen. Folglich liegt eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit vor.

C.      Rechtfertigung

40.      Eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit kann durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Rechtfertigungsgründe können hier die Wahrung der ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse zwischen den Mitgliedstaaten und die Vermeidung einer doppelten Verlustberücksichtigung (obwohl nur einmal besteuert wurde) sein.(20) Darüber hinaus muss die Maßnahme geeignet sein, die Erreichung ihres Ziels zu gewährleisten, und darf nicht über das hinausgehen, was dafür erforderlich ist.(21)

41.      Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den „finalen“ Verlusten ist es unverhältnismäßig, wenn der Mitgliedstaat der Muttergesellschaft eine Verlustberücksichtigung verweigert, obwohl die ausländische Tochtergesellschaft alle Möglichkeiten zur Berücksichtigung der Verlustberücksichtigung ausgeschöpft hat und keine Möglichkeit mehr besteht, dass diese Verluste irgendwie noch berücksichtigt werden können. Dies muss der Steuerpflichtige nachweisen.(22) Allein durch eine Liquidation nach einer Fusion könne jedoch nicht nachgewiesen werden, dass es keine Möglichkeit gäbe, die Verluste im Sitzstaat der Tochtergesellschaft zu berücksichtigen.(23)

1.      Zum Rechtfertigungsgrund der Vermeidung einer doppelten Verlustberücksichtigung

42.      Eine doppelte Verlustberücksichtigung scheint im vorliegenden Fall ausgeschlossen. Holmen hat ausweislich des Vorbescheids sämtliche wirtschaftliche Tätigkeiten eingestellt und auch keine verwertbaren Wirtschaftsgüter mehr. Einzig die aus den vorherigen Wirtschaftsjahren stammenden Verluste sind noch übrig und die Gesellschaft soll liquidiert werden. Da sowohl die Tochter- als auch die Enkelgesellschaft im gleichen Mitgliedstaat ansässig sind und eine Verlustberücksichtigung bei der Tochtergesellschaft nach spanischem Steuerrecht ausscheidet, besteht auch keine Gefahr, dass die Verluste der Enkelgesellschaft doppelt bei der Mutter- und der Tochtergesellschaft geltend gemacht werden können.

43.      Wenn aber keine Gefahr der doppelten Verlustnutzung besteht, greift dieser Rechtfertigungsgrund nicht ein.

2.      Zum Rechtfertigungsgrund der Wahrung der ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse

44.      Was die ausgewogene Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten angeht, ist darauf hinzuweisen, dass es sich um ein vom Gerichtshof anerkanntes legitimes Ziel handelt,(24) aufgrund dessen es erforderlich sein kann, auf die wirtschaftlichen Tätigkeiten der in einem dieser Mitgliedstaaten ansässigen Steuerpflichtigen, sowohl was Gewinne als auch was Verluste betrifft, nur dessen Steuerrecht anzuwenden.(25)

45.      Im vorliegenden Fall scheidet aufgrund dieses Rechtfertigungsgrundes die Annahme von zu berücksichtigenden finalen Verlusten jedoch aus drei Gründen aus: Erstens würde eine Berücksichtigung der in Spanien über die Jahre erwirtschafteten Verluste der Enkelgesellschaft die Steuerautonomie der Mitgliedstaaten verletzen (unter Nrn. 46 ff.). Zweitens liegt die Voraussetzung von rechtlich zwar nutzbaren, jedoch faktisch nicht nutzbaren Verlusten hier nicht vor (unter Nrn. 57 ff.). Drittens sind finale Verluste im Verhältnis zur Muttergesellschaft im Rahmen einer mittelbaren Beteiligung (d. h. bei einer Enkelgesellschaft) grundsätzlich ausgeschlossen (dazu unter Nrn. 73 ff.).

a)      Berücksichtigung der Steuerautonomie der Mitgliedstaaten

46.      Wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, können die Grundfreiheiten nicht zur Folge haben, den Mitgliedstaat des Sitzes dieser Muttergesellschaft zu verpflichten, eine Verlustberücksichtigung zu deren Gunsten mit einem Betrag vorzusehen, der seinen Ursprung allein im Steuersystem eines anderen Mitgliedstaats hat, da sonst die Steuerautonomie des erstgenannten Mitgliedstaats durch die Ausübung der Steuerhoheit des anderen Mitgliedstaats beschränkt würde.(26)

47.      Insofern kann – so der Gerichtshof ausdrücklich(27) – „die Endgültigkeit der Verluste einer gebietsfremden Tochtergesellschaft im Sinne der Rn. 55 des Urteils Marks & Spencer[(28)] nicht von dem Umstand herrühren, dass der Mitgliedstaat, in dem diese Tochtergesellschaft ihren Sitz hat, jegliche Möglichkeit des Verlustvortrags ausschließt“.(29) Denn dann müsste ein Mitgliedstaat sein Steuerrecht an dasjenige eines anderen anpassen.

48.      Wenn nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs(30) die Endgültigkeit der Verluste nicht von dem Umstand herrühren kann, dass der Mitgliedstaat, in dem die Tochtergesellschaft ihren Sitz hat, jegliche Möglichkeit des Verlustvortrags ausschließt, dann muss dies auch für einen Ausschluss einer Verlustübertragung auf einen Dritten gelten. Gleiches gilt für die Beendigung einer Verlustübertragung. In beiden Fällen wird eine zukünftige Verlustnutzung – einmal durch den Steuerpflichtigen selbst, einmal durch einen Dritten – unterbunden. Die Situationen sind daher auch gleich zu behandeln.

49.      Wie bereits oben unter den Nrn. 41 ff. ausgeführt, ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs vor der Bejahung von sogenannten finalen Verlusten also zu prüfen, ob diese nicht zuvor durch eine Übertragung auf Dritte hätten berücksichtigt werden können. Damit können nur fremde Erwerber oder andere Konzerngesellschaften gemeint sein. Ist dies jedoch nicht möglich, weil das spanische Steuerrecht dies – hier aufgrund der Liquidation, die zu einer Beendigung der spanischen Konzernkonsolidierung führt – ausschließt, dann führt dieser rechtliche Verlustverrechnungsausschluss nicht dazu, dass nunmehr finale Verluste vorliegen.

50.      Ohnehin hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass die Grundfreiheiten dem nicht entgegenstehen, wenn ein grenzüberschreitend verrechenbarer Verlust immer am Ende des Veranlagungszeitraums als finaler Verlust festzustellen ist.(31) Damit ist jeder vortragsfähige Verlust – jedenfalls zunächst(32) – nicht final.

51.      Diese angesammelten (vorgetragenen) Verluste, die in einem Jahr als nicht final gelten (weil sie vortragsfähig sind oder ihre Verlustverrechnung nach nationalem Recht ausgeschlossen war), können nicht später zu finalen Verlusten werden, weil aufgrund der Liquidation ein weiterer Verlustvortrag ausscheidet.

52.      Andernfalls würden die zunächst erfolgreichen Tätigkeiten in Spanien allein in Spanien besteuert, die anschließend verlustbringenden Tätigkeiten hingegen durch das Steueraufkommen der Staaten, in denen die Konzernmütter ansässig sind, finanziert. Dies widerspräche der Wahrung einer angemessenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse.

53.      Besonders deutlich wird dies durch die hier relevante spanische Regelung, die vorgetragene Verluste seit 2011 nur eingeschränkt berücksichtigt, selbst wenn ausreichende Gewinne in diesem Jahr vorliegen sollten, die Spanien auch besteuert hat. Dass diese Verluste noch existieren, ergibt sich primär aus der rechtlichen Beschränkung der Verlustverrechnung durch Spanien im Jahr 2011. Daran muss sich die schwedische Steuerrechtsordnung nicht anpassen (Autonomieprinzip).

54.      Ebenfalls ändert sich die Eigenschaft des nicht finalen Verlustes bei Übertragung auf den Dritten (hier die Konzernmutter in Spanien) nicht später, nur weil der Mitgliedstaat die Übertragung der Verluste beendet. Vielmehr steht das Autonomieprinzip dem entgegen, dass in einem Veranlagungszeitraum nicht finale Verluste in einen späteren Veranlagungszeitraum aufgrund der Besonderheiten des nationalen Rechts in einem anderen Mitgliedstaat wieder zu finalen Verlusten werden.

55.      Ähnlich geht der Gerichtshof in dem Urteil Kommission/Vereinigtes Königreich davon aus, dass sich an der einmal fehlenden Finalität nachträglich nichts mehr ändert.(33) Jedenfalls deuten die Aussagen dort darauf hin, dass allenfalls der in dem letzten Jahr der Abwicklung erwirtschaftete Verlust der Tochtergesellschaft noch irgendwie (grenzüberschreitend) verrechnet werden können muss, nicht aber die bis dahin aufgelaufenen und nach nationalem (hier spanischem) Recht vorgetragenen Verluste.(34)

56.      Da sich die Existenz der vorliegenden fraglichen Verluste allein aus dem spanischen Recht ergibt, sind sie keine finalen Verluste der Enkelgesellschaft.

b)      Differenzierung zwischen faktischer und rechtlicher Finalität?

57.      Fast alle Verfahrensbeteiligten trennen vor diesem Hintergrund für die Beurteilung der Finalität eines Verlustes zwischen rechtlich und faktisch nicht verwertbaren (d.h. finalen) Verlusten.

58.      Verluste, die deshalb nicht nutzbar sind, weil sie im Mitgliedstaat der Entstehung rechtlich nicht anerkannt oder aufgrund rechtlicher Beschränkungen nicht verwertbar (z.B. nicht vor- oder rücktragbar) sind, sollen keine finalen Verluste im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs darstellen. Lediglich solche Verluste, die rechtlich zwar verwertbar wären, faktisch in der Zukunft aber nicht verwertet werden können, könnten als finale Verluste betrachtet werden. Dies überzeugt aufgrund der Autonomie der Steuerrechtsordnungen (Nr. 46 ff.).

59.      Zweifelhaft erscheint mir aber, ob es rechtlich verwertbare, aber faktisch nicht verwertbare Verluste überhaupt geben kann. Ich möchte dies an einem Beispiel veranschaulichen. Der einzige Fall, bei dem trotz unbeschränkter Verlustvortrags- und Verlustrücktragsmöglichkeit ein Verlust verbliebe, wäre der Fall eines insgesamt defizitären Unternehmens, welches nie ausreichend Gewinn erwirtschaftet hat, auch nachdem alle Wirtschaftsgüter veräußert wurden. In diesem Fall würde sich auch der Verlust des letzten Jahres trotz Verlustrücktragsmöglichkeit (faktisch) nicht auswirken können.

60.      Aber auch in diesem Fall bestünde immer noch die Möglichkeit, diese Verluste mit der Veräußerung des Unternehmens im Ergebnis auf einen Käufer zu übertragen,(35) sofern der Sitzmitgliedstaat dies zulässt. Der Käufer wird den Wert der bestehenden Verluste über den Kaufpreis des Unternehmens berücksichtigen, so dass der Verkäufer insoweit diese Verluste „realisiert“.

61.      Wenn die jeweilige Rechtsordnung eine Übertragung der Verluste auf andere Personen ermöglicht, dann ist eine Verwertung dieser Verluste immer auch faktisch möglich. Sie ist vielleicht im Einzelfall nicht von besonderem Erfolg gekrönt, weil der Erwerber eines defizitären Unternehmens nicht unbedingt viel Geld für ein solches ausgeben wird. Dies ändert aber nichts an einer faktischen Verwertbarkeit der Verluste.

62.      Damit basiert die Endgültigkeit der Verluste auch in diesem Fall entweder auf der Rechtsordnung des Mitgliedstaats (Ausschluss jeder Verlustübertragungsmöglichkeit) oder auf der Entscheidung des Steuerpflichtigen, die Gesellschaft nicht zu veräußern, sondern zu liquidieren. In beiden Fällen ist aber nicht einleuchtend, warum eine fehlende Verlustberücksichtigung in einem anderen Mitgliedstaat dann unverhältnismäßig sein sollte. Nicht ohne Grund verlangt auch der Gerichtshof, dass alle Möglichkeiten zur Berücksichtigung von Verlusten ausgeschöpft wurden. Dazu gehört auch eine Übertragung der Verluste auf einen Dritten im Wege eines Verkaufs.

63.      Holmen hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass es derartige Überlegungen gab, sich jedoch dann für eine Liquidation entschieden wurde. Insofern kann auch deshalb konstatiert werden, dass bei Holmen keine finalen Verluste vorliegen.

D.      Finale Verluste im Sinne von Bevola?

64.      Dem steht auch nicht das jüngere Urteil Bevola(36) entgegen. Zum einen hat der Gerichtshof dort „lediglich“ die Marks & Spencer-Ausnahme auf „finale“ Verluste von Betriebsstätten übertragen und nicht die oben vorgenommenen Einschränkungen in Frage gestellt.(37) Insbesondere hat er sich nicht näher zu der Frage geäußert, wann finale Verluste vorliegen.

65.      Zum anderen wird in diesem neueren Urteil schwerpunktmäßig(38) mit dem Leistungsfähigkeitsprinzip argumentiert. Dies mag in einer Betriebsstättenkonstellation noch verständlich sein, da Betriebsstätten rechtlich einen unselbständigen Teil des Unternehmens eines Steuerpflichtigen darstellen. Bei Tochter- und Enkelgesellschaften würde diese Argumentation jedoch nicht greifen. Diese sind selbständige Rechtspersonen, die auch eine eigenständige finanzielle Leistungsfähigkeit (wenn man darunter die Fähigkeit, aufgrund ihrer Einkünfte Steuern zu zahlen, versteht) aufweisen.(39) Dass es für die zutreffende Besteuerung der Leistungsfähigkeit der Muttergesellschaft notwendig sei, die Verluste der Tochtergesellschaft zu berücksichtigen, hat der Gerichtshof – und dies zu Recht – nicht entschieden.

66.      Der Konzernausgleich stellt steuerrechtlich betrachtet vielmehr eine Durchbrechung des Leistungsfähigkeitsprinzips dar, weil die Leistungsfähigkeit mehrerer Rechtssubjekte zusammengerechnet wird. Die Einbeziehung weiterer Rechtssubjekte kann daher jedenfalls nicht mit dem Grundsatz einer Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit begründet werden.

67.      Im Gegenteil widerspricht es sogar vielmehr dem Grundsatz einer Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit, wenn ein Mitgliedstaat nur eine Seite (d. h. nur die Einkünfte oder nur die Ausgaben) berücksichtigt. Meines Wissens gibt es zudem weder einen allgemeinen steuerrechtlichen noch einen allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz, dass am Ende eines Lebenszyklus einer Rechtsperson alle Verluste irgendwie ausgeglichen werden müssten. Insbesondere gebietet das Leistungsfähigkeitsprinzip hier keinen Verlustexport in andere Mitgliedstaaten.

68.      Auch nach Maßgabe des Urteils Bevola liegen hier also keine abzugsfähigen finalen Verluste vor, die von Spanien nach Schweden exportiert werden können.

E.      Zwischenergebnis unter Berücksichtigung eines „fairen Binnenmarktes“

69.      Dieses aus der Rechtsprechung abgeleitete Ergebnis überzeugt auch im Hinblick auf einen „fairen“ Binnenmarkt, der angesichts der sogenannten BEPS-Debatte(40) wieder etwas mehr in den Fokus gerückt ist. Denn eine grenzüberschreitende Verlustverrechnungsmöglichkeit finaler Verluste würde gerade in der vorliegenden besonderen Konstellation vor allem große grenzüberschreitend agierende Konzerne gegenüber kleineren (in der Regel nicht grenzüberschreitend tätigen) Unternehmen begünstigen. Wenn z. B. Holmen weiß, dass letztendlich alle aufgelaufenen Verluste aus dem spanischen Geschäftsmodell mit den Gewinnen in Schweden verrechnet werden können, dann kann Holmen bei dem Versuch, sich auf dem spanischen Markt zu positionieren, ganz anders im Wettbewerb auftreten als ein spanischer Mitbewerber, der davon ausgehen muss, dass seine Verluste untergehen werden, wenn er seine Geschäftstätigkeit in Spanien einstellt. Für Holmen wären die „spanischen Verluste“ eine viel geringere Belastung als für einen inländischen Konkurrenten ohne eine entsprechende Konzernstruktur.

70.      Unter Berücksichtigung dessen und bei konsequenter Anwendung der Rechtsprechung des Gerichtshofs (vgl. Nrn. 41 ff. und die dort angeführte Rechtsprechung) gelangt man also zu folgendem Ergebnis: Ist die Verlustnutzung im Sitzstaat der Enkelgesellschaft rechtlich ausgeschlossen, liegen keine finalen Verluste vor. Wenn eine Verlustnutzung durch den Sitzstaat möglich ist, dann muss der Steuerpflichtige diese Möglichkeiten ausgeschöpft haben. Darunter fällt ausweislich des Urteils Marks & Spencer(41) auch eine Realisierung der Verluste durch Übertragung auf einen Dritten, an der es hier fehlt.

71.      Damit ist hier der Ausschluss der Verrechnung der Verluste einer im Ausland ansässigen und im Inland nicht besteuerten Enkelgesellschaft durch Schweden nicht unverhältnismäßig.

F.      Beantwortung der einzelnen Fragen

72.      Damit komme ich zur konkreten Beantwortung der einzelnen Fragen.

1.      Zur ersten Frage: Erfordernis einer unmittelbaren Beteiligung

73.      Mit seiner ersten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht im Ergebnis wissen, ob die Verluste einer in Spanien ansässigen und dort zu liquidierenden Enkelgesellschaft als finale Verluste zu betrachten sind. Dies ist zu verneinen.

74.      Die Marks & Spencer-Ausnahme für finale Verluste differenziert im Hinblick auf finale Verluste zwar nicht zwischen Tochter- und Enkelgesellschaften. Damit würde sie auf den ersten Blick sowohl der Konzernmuttergesellschaft als auch der dazwischenstehenden Tochtergesellschaft eine Verlustverrechnung mit den finalen Verlusten der Enkelgesellschaft erlauben.

75.      Zwar war auch die dem Marks & Spencer-Urteil zugrunde liegende Konstellation eine mittelbare Beteiligungskette, worauf Holmen und die Kommission zu Recht hinweisen. Die Enkelgesellschaft, die Muttergesellschaft (eine Holding) und die Großmuttergesellschaft (Konzernmutter) waren dort sogar in drei verschiedenen Mitgliedstaaten ansässig. Das ergibt sich aber nur aus dem Vorabentscheidungsersuchen und den Schlussanträgen des Generalanwalts.(42) Im Urteil findet sich dies weder im Tatbestand, noch geht der Gerichtshof in seinem Urteil darauf ein.

76.      Daraus abzuleiten, dass der Gerichtshof stillschweigend entschieden habe, dass die Konzernmutter auch die (finalen) Verluste einer Enkelgesellschaft berücksichtigen können müsse, erscheint mir aber im Gegensatz zur Kommission und in Übereinstimmung mit den Niederlanden und Schweden zu weitgehend. Der Gerichtshof musste sich dort nämlich nicht mit dieser Frage näher auseinandersetzen, da er dazu auch nicht befragt worden ist.

77.      Vor allem aber hätte eine solche Betrachtungsweise ein Wahlrecht innerhalb eines Konzerns zur Folge, der entscheiden könnte, in welchem Mitgliedstaat welcher Tochter- oder der Muttergesellschaft die „finalen“ Verluste der Enkelgesellschaften geltend gemacht werden.

78.      Insbesondere wenn alle drei Gesellschaften in unterschiedlichen Mitgliedstaaten ansässig wären und entsprechende verrechenbare Gewinne existierten, wäre dieses Wahlrecht im Hinblick auf die Optimierung der Konzernsteuerquote bedeutsam. Ein solches Wahlrecht kann aber nach zutreffender Ansicht der beteiligten Mitgliedstaaten nicht bestehen. Es würde auch die Wahrung der ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse zwischen den Mitgliedstaaten in Frage stellen. Hinzu kommt die Gefahr, dass die Verluste möglicherweise in mehreren Mitgliedstaaten geltend gemacht werden.

79.      Da grundsätzlich noch eine Verlustverrechnung bei der unmittelbaren Muttergesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat möglich ist, ergibt sich vielmehr ein grundsätzlicher Vorrang einer Verlustverrechnung mit der unmittelbaren Muttergesellschaft vor einer Verlustverrechnung mit der mittelbaren Muttergesellschaft (hier der Konzernmutter in Schweden). Dieser Vorrang vermeidet dann auch die oben genannten Risiken eines Wahlrechts des Steuerpflichtigen ebenso wie die Möglichkeit einer doppelten Verlustberücksichtigung in den Drei-Staaten-Verhältnissen.

80.      Dieser Vorrang gilt auch, wenn – wie hier – Enkel- und Tochtergesellschaft im gleichen Mitgliedstaat ansässig sind. Zwar besteht hier keine Gefahr einer Optimierung der Konzernsteuerquote durch Auswahl des Mitgliedstaats der Verlustverrechnung, wie Holmen zutreffend vorträgt. Ebenso ist eine gesteigerte Gefahr der mehrfachen Verlustberücksichtigung ausgeschlossen. Die entscheidende Frage ist aber auch hier nicht, ob Tochter- und Enkelgesellschaft im gleichen Land ansässig sind, sondern ob bei der Enkelgesellschaft finale Verluste im Verhältnis zur Muttergesellschaft im anderen Mitgliedstaat vorliegen. Wie oben ausgeführt, ist dies aber zu verneinen.

81.      Auf die erste Frage ist damit zu antworten, dass die Verluste einer mittelbar gehaltenen Gesellschaft (d. h. einer Enkelgesellschaft) grundsätzlich keine finalen Verluste im Verhältnis zur „Großmuttergesellschaft“ (d. h. zur Muttergesellschaft der Tochtergesellschaft) darstellen.

2.      Zur zweiten Frage: spanische Verlustverrechnungsbeschränkung

82.      Mit der zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob ein Verlust auch insoweit als ein endgültiger Verlust anzusehen ist, wenn er aufgrund einer Beschränkung der Verlustverrechnung vorgetragen werden musste.

83.      Auf diese Frage ist nach Maßgabe der obigen Ausführungen zu antworten, dass der „lediglich“ vorgetragene Verlust nicht als sogenannten finaler Verlust zu betrachten ist, auch wenn er aufgrund einer Verlustausgleichsbeschränkung im Staat der Tochtergesellschaft nicht mit früheren Gewinnen verrechnet werden konnte.

84.      Die Existenz dieses Verlustes hängt allein von der Ausgestaltung des spanischen Steuerrechts ab und kann Schweden nicht dazu zwingen, diesen Verlust steuermindernd zu berücksichtigen.

3.      Zur dritten und zur vierten Frage:

85.      Mit seiner dritten und seiner vierten Frage möchte das Gericht wissen, ob für die Beurteilung der Finalität eines Verlustes die Tatsache zu berücksichtigen ist, dass die Abzugsmöglichkeiten anderer Beteiligter als desjenigen, bei dem der Verlust entstanden ist, aufgrund der Rechtsvorschriften im Sitzstaat der Tochtergesellschaft beschränkt sind, und wenn ja, ob zu berücksichtigen ist, inwieweit die Beschränkungen tatsächlich dazu geführt haben, dass ein Teil der Verluste nicht verrechnet werden konnte.

86.      Hinsichtlich dieser beiden Fragen ist aufgrund der obigen Ausführungen zu antworten, dass bei der Betrachtung, ob finale Verluste der Enkelgesellschaft vorliegen, immer nur die Beschränkungen bei der Enkelgesellschaft entscheidend sind. Wenn für die Enkelgesellschaft die Möglichkeit besteht, die Verluste auf einen Dritten (z. B. eine Tochtergesellschaft) zu übertragen, dann scheiden finale Verluste der Enkelgesellschaft aus. Daher kommt es nicht darauf an, ob Dritte den Verlust im konkreten Fall auch effektiv verwenden konnten. Dies ist allenfalls für die Frage relevant, ob bei diesen Dritten finale Verluste im Verhältnis zu deren Muttergesellschaften vorliegen.

VI.    Entscheidungsvorschlag

87.      Aus diesen Gründen schlage ich vor, die Vorlagefragen des Högsta förvaltningsdomtol (Oberster Verwaltungsgerichtshof, Schweden) wie folgt zu beantworten:

1.      Art. 49 in Verbindung mit Art. 54 AEUV setzt für eine grenzüberschreitende Verlustverrechnung bei der Muttergesellschaft voraus, dass die defizitäre Tochtergesellschaft direkt gehalten wird.

2.      Der „lediglich“ vorgetragene Verlust ist nicht als sogenannter finaler Verlust zu betrachten, auch wenn er aufgrund einer Verlustausgleichsbeschränkung im Staat der Tochtergesellschaft nicht mit früheren Gewinnen verrechnet werden konnte.

3.      Für die Betrachtung der Finalität von Verlusten einer Enkelgesellschaft ist auch die Möglichkeit der Übertragung und Verrechnung von Verlusten auf Dritte und damit auch auf ihre Muttergesellschaft (bzw. weitere konzernzugehörige Gesellschaften) in diesem Mitgliedstaat mit einzubeziehen. Ob deren Abzugsmöglichkeiten beschränkt sind, ist allein für die Frage nach deren „finalen“ Verlusten entscheidend.

1      Originalsprache: Deutsch.

2      Anhängig unter C‑607/17, vgl. dazu auch meine Schlussanträge vom gleichen Tag.

3      Urteil vom 13. Dezember 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763).

4      Ohne Anspruch auf Vollständigkeit: Urteile vom 4. Juli 2018, NN (C‑28/17, EU:C:2018:526), vom 12. Juni 2018, Bevola und Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424), vom 17. Dezember 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829), vom 3. Februar 2015, Kommission/Vereinigtes Königreich (C‑172/13, EU:C:2015:50), vom 7. November 2013, K (C‑322/11, EU:C:2013:716), vom 21. Februar 2013, A (C‑123/11, EU:C:2013:84), sowie vom 15. Mai 2008, Lidl Belgium (C‑414/06, EU:C:2008:278).

5      Der Bundesfinanzhof in Deutschland ist sogar der Ansicht, dass mittlerweile „die Prüfungsebene der Rechtfertigungsgründe (als ‚Standort‘ der Verhältnismäßigkeitsprüfung und der Rechtsfigur der finalen Verluste) entfallen ist“. – vgl. BFH, Urteil vom 22. Februar 2017, I R 2/15, BStBl. II 2017, 709, Rn. 38).

6      Die Rechtsfigur der finalen Verluste wird von mehreren Stimmen im Gerichtshof für entbehrlich gehalten: vgl. nur Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi in der Rechtssache K (C‑322/11, EU:C:2013:183, Nrn. 66 ff. und 87) sowie meine Schlussanträge in der Rechtssache Kommission/Vereinigtes Königreich (C‑172/13, EU:C:2014:2321, Nrn. 41 ff.) und in der Rechtssache A (C‑123/11, EU:C:2012:488, Nrn. 50 ff.).

7      Kapitel 35 des Inkomstskattelag (1999:1229) – Gesetz Nr. 1229 aus dem Jahr 1999 über die Körperschaft- und Einkommensteuer.

8      Kapitel 35 a des Inkomstskattelag (1999:1229).

9      Urteile vom 29. November 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, Rn. 36), vom 21. Mai 2015, Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331, Rn. 34), und vom 16. April 2015, Kommission/Deutschland (C‑591/13, EU:C:2015:230, Rn. 56 und die dort angeführte Rechtsprechung).

10      Vgl. in diesem Sinne Urteile vom 4. Juli 2018, NN (C‑28/17, EU:C:2018:526, Rn. 18), vom 25. Februar 2010 (X Holding, C‑337/08, EU:C:2010:89, Rn. 20), sowie vom 12. Dezember 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑446/04, EU:C:2006:774, Rn. 167).

11      Urteile vom 4. Juli 2018, NN (C‑28/17, EU:C:2018:526, Rn. 31), vom 12. Juni 2018, Bevola und Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424, Rn. 32), vom 22. Juni 2017, Bechtel (C‑20/16, EU:C:2017:488, Rn. 53), vom 12. Juni 2014, SCA Group Holding u. a. (C‑39/13 bis C‑41/13, EU:C:2014:1758, Rn. 28), und vom 25. Februar 2010, X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89, Rn. 22).

12      Urteil vom 17. Dezember 2015 (C‑388/14, EU:C:2015:829, Rn. 65), welches auf das Urteil vom 17. Juli 2014, Nordea Bank (C‑48/13, EU:C:2014:2087, Rn. 24), und das Urteil vom 14. Dezember 2006, Denkavit Internationaal und Denkavit France (C‑170/05, EU:C:2006:783, Rn. 34 und 35), Bezug nimmt.

13      C‑172/13, EU:C:2014:2321, Nr. 26 – allerdings habe ich dort im konkreten Fall eine Vergleichbarkeit bejaht (siehe Nr. 29).

14      Urteil vom 17. Dezember 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, Rn. 65), unter Hinweis auf das Urteil vom 17. Juli 2014, Nordea Bank (C‑48/13, EU:C:2014:2087, Rn. 24), und das Urteil vom 14. Dezember 2006, Denkavit Internationaal und Denkavit France (C‑170/05, EU:C:2006:783, Rn. 34 und 35).

15      Urteile vom 4. Juli 2018, NN (C‑28/17, EU:C:2018:526, Rn. 35), vom 3. Februar 2015, Kommission/Vereinigtes Königreich (C‑172/13, EU:C:2015:50, Rn. 22 ff.), vom 21. Februar 2013, A (C‑123/11, EU:C:2013:84, Rn. 35), sowie vom 13. Dezember 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, Rn. 27 ff.).

16      Urteil vom 12. Juni 2018, Bevola und Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424, Rn. 38 und 39).

17      Zwar sagt ein deutsches Sprichwort, dass man Äpfel nicht mit Birnen vergleichen könne. Aber auch Äpfel und Birnen haben Gemeinsamkeiten (so sind beide Kernobst) und sind damit insofern auch vergleichbar.

18      Dies hatte ich dem Gerichtshof schon in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Nordea Bank (C‑48/13, EU:C:2014:153, Nrn. 21 bis 28) vorgeschlagen.

19      Vgl. dazu ausdrücklich Urteile vom 6. September 2012, Philips Electronics (C‑18/11, EU:C:2012:532), und vom 15. Mai 2008, Lidl Belgium (C‑414/06, EU:C:2008:278, Rn. 33).

20      Urteil vom 13. Dezember 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, Rn. 43 ff.).

21      Urteile vom 29. November 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, Rn. 42), vom 12. September 2006, Cadbury Schweppes und Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, Rn. 47), und vom 13. Dezember 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, Rn. 35).

22      Urteil vom 13. Dezember 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, Rn. 55 und 56).

23      Urteil vom 21. Februar 2013, A (C‑123/11, EU:C:2013:84, Rn. 51 und 52).

24      Urteile vom 7. November 2013, K (C‑322/11, EU:C:2013:716, Rn. 50), vom 29. November 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, Rn. 45), und vom 6. September 2012, Philips Electronics (C‑18/11, EU:C:2012:532, Rn. 23); Urteil vom 13. Dezember 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, Rn. 45 und 46).

25      Urteile vom 7. November 2013, K (C‑322/11, EU:C:2013:716, Rn. 50), vom 15. Mai 2008, Lidl Belgium (C‑414/06, EU:C:2008:278, Rn. 31), vom 18. Juli 2007, Oy AA (C‑231/05, EU:C:2007:439, Rn. 54), und vom 13. Dezember 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, Rn. 45).

26      In diesem Sinne bereits die Urteile vom 21. Dezember 2016, Masco Denmark und Damixa (C‑593/14, EU:C:2016:984, Rn. 41), und vom 30. Juni 2011, Meilicke u. a. (C‑262/09, EU:C:2011:438, Rn. 33).

27      Urteil vom 3. Februar 2015, Kommission/Vereinigtes Königreich (C‑172/13, EU:C:2015:50, Rn. 33).

28      Urteil vom 13. Dezember 2005 (C‑446/03, EU:C:2005:763).

29      Vgl. Urteil vom 7. November 2013, K (C‑322/11, EU:C:2013:716, Rn. 75 bis 79 und die dort angeführte Rechtsprechung)

30      Urteile vom 3. Februar 2015, Kommission/Vereinigtes Königreich (C‑172/13, EU:C:2015:50, Rn. 33), und vom 17. Dezember 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, Rn. 54).

31      Urteil vom 3. Februar 2015, Kommission/Vereinigtes Königreich (C‑172/13, EU:C:2015:50, Rn. 31 und 36).

32      Die Bundesrepublik Deutschland vertritt daher die Ansicht, dass nur der im letzten Jahr entstehende Verlust aufgrund der faktisch fehlenden Vortragsfähigkeit als sogenannter finaler Verlust zu betrachten ist, während die vorgetragenen Verluste ihren Charakter als nicht finale Verluste nicht mehr verlieren.

33      Vgl. Urteil vom 3. Februar 2015 (C‑172/13, EU:C:2015:50, Rn. 37).

34      So wird der EuGH zum Teil auch verstanden – vgl. die Stellungnahme von Deutschland in diesem Verfahren und z. B. David Eisendle, „Grenzüberschreitende Verlustverrechnung im Jahre 11 nach Marks & Spencer“, ISR 2016, 37 (42).

35      Diesen Punkt spricht z. B. der EuGH, Urteil vom 21. Februar 2013, A (C‑123/11, EU:C:2013:84, Rn. 52 ff.), ausdrücklich an.

36      Urteil vom 12. Juni 2018, Bevola und Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424, Rn. 61 ff.).

37      Im Gegenteil – der Gerichtshof hat ausdrücklich das nationale Gericht damit beauftragt, festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Annahme eines finalen Verlustes überhaupt vorliegen – vgl. Urteil vom 12. Juni 2018, Bevola und Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424, Rn. 65).

38      Urteil vom 12. Juni 2018, Bevola und Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424, Rn. 39 und 59); siehe auch Urteil vom 4. Juli 2018, NN (C‑28/17, EU:C:2018:526, Rn. 35).

39      Die Annahme einer rechtlich relevanten grenzüberschreitenden Leistungsfähigkeit von Konzernen würde wohl vor allem neue Gestaltungsperspektiven für große internationale Konzerne eröffnen. Bedenklich daher das Urteil vom 4. Juli 2018, NN (C‑28/17, EU:C:2018:526, Rn. 35).

40      Darunter wird vereinfacht ausgedrückt die Steuergestaltung sogenannter multinationaler Konzerne verstanden, die innerhalb der bisherigen Steuersysteme über (rechtlich legale) Möglichkeiten verfügen, ihre Bemessungsgrundlagen in Hochsteuerländern zu minimieren und die Gewinne in Niedrigsteuerländer (Base Erosion and Profit Shifting) zu verlagern.

41      Urteil vom 13. Dezember 2005 (C‑446/03, EU:C:2005:763, Rn. 55).

42      Schlussanträge des Generalanwalts Poiares Maduro in der Rechtssache Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:201, Nr. 8).