Finanzgericht Baden-Württemberg Urteil, 01. Okt. 2014 - 2 K 2084/11

Gründe:

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I. Der Musterkläger begehrt von den Musterbeklagten zu 1 und 2 Schadensersatz aus sogenannter Prospekthaftung im engeren und im weiteren Sinne sowie aus unerlaubter Handlung.

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Die Musterbeklagte zu 1 (im Folgenden: Musterbeklagte) ist geschäftsführende Gründungskommanditistin des geschlossenen Immobilienfonds „P. Immobilien Verwaltungs GmbH & Co. KG - LBB-Fonds 13“ sowie Herausgeberin und Initiatorin des für den Vertrieb von Kommanditanteilen verwendeten Verkaufsprospekts. Die Fondsgesellschaft nahm über eine Treuhandkommanditistin mehr als 6.000 Gesellschafter auf und wurde Ende 1998 geschlossen. Nach § 4 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags werden die Anleger im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Die Fondsgesellschaft investierte rund 2 Mrd. DM in 82 Immobilien. Ab 2001 blieben die Ausschüttungen hinter den Prognosen zurück.

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Die Parteien streiten darüber, ob der sachliche Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (KapMuG) für Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne eröffnet ist. Prospektfehler stellt die Musterbe- klagte in Abrede. Angesichts der Größe des Fonds seien die einzelnen behaupteten Prospektfehler für die Anlageentscheidung der Anleger jedenfalls nicht von Bedeutung gewesen. Schließlich seien etwaige Ansprüche der Anleger verjährt.

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Das Kammergericht hat über die ihm durch mehrfach ergänzten Vorlagebeschluss des Landgerichts vorgelegten Rechtsfragen und Anspruchsvoraussetzungen (Feststellungsziele im Sinne von § 1 Abs. 1 KapMuG) durch Musterentscheid gem. § 14 Abs. 1 Satz 1 KapMuG entschieden (KG, Beschluss vom 3. März 2009 - 4 SCH 2/06 KapMuG, juris).

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Gegen diesen Beschluss wendet sich die Musterbeklagte mit der Rechtsbeschwerde, soweit sie durch die Entscheidung über einzelne Feststellungsziele betroffen ist.

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II. Das Kammergericht hat insoweit zur Begründung der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Der objektive Anwendungsbereich des KapitalanlegerMusterverfahrensgesetzes sei gegenüber der Musterbeklagten eröffnet. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KapMuG erfasse auch Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne. Die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehe dem nicht entgegen. Das KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz erfasse nur solche Streitigkeiten nicht, die - anders als bei der Prospekthaftung im weiteren Sinne - lediglich einen mittelbaren Bezug zu einer öffentlichen Kapitalmarktinformation hätten, bei denen also die Fehlerhaftigkeit der öffentlichen Kapitalmarktinformation keine gesetzliche Voraussetzung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs sei.

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Der Prospekt sei fehlerhaft. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Prospekt den Anleger über alle Umstände, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung seien oder sein könn- ten, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten habe, liege hier aufgrund der in wesentlichen Punkten unrichtigen, unvollständigen und irreführenden Prospektangaben ein einziger Prospektfehler vor. Bei einem hiervon abweichenden Ansatz liege bereits hinsichtlich jeder einzelnen der zu beanstandenden Prospektangaben ein Prospektfehler vor.

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Für die Musterbeklagte ergebe sich aus der Klausel auf Seite 163, 3. Spalte, erster Absatz am Ende des Prospekts keine Verjährungseinrede und kein Ausschluss des Schadensersatzanspruchs, weil diese Klausel der Inhaltskontrolle aus mehreren Gründen nicht standhalte.

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Die Klausel in § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags, Seite 176 des Prospekts zur Verjährungsfrist von Schadensersatzansprüchen der Gesellschafter untereinander verstoße gegen § 242 BGB und sei auf Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo) und aus § 823 Abs. 2, § 826 BGB nicht anwendbar (Feststellungsziel I. 6. d).

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III. Die zulässige Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten, die gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG kraft Gesetzes stets grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat, ist teilweise begründet. Der angefochtene Musterentscheid ist hinsichtlich der Feststellung zu I. 2. insgesamt und zu I. 6. d) teilweise rechtsfehlerhaft. Im Übrigen ist die Rechtsbeschwerde unbegründet. Zur Klarstellung ist die Feststellung zu I. 6. a) aa) neu zu fassen.

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1. Das Kammergericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, Gegenstand eines Musterverfahrens könne das Feststellungsziel sein, ob die Musterbeklagte als Haftungsadressatin für Ansprüche der Anleger aus culpa in contrahendo, mithin aus Prospekthaftung im weiteren Sinne, in Betracht komme. Der Musterbescheid war deshalb hinsichtlich der Feststellung zu I. 2. insgesamt sowie zu I. 6. d) teilweise aufzuheben und der Musterfeststellungsantrag insoweit als unzulässig zurückzuweisen.

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Der Senat ist weder durch § 15 Abs. 1 Satz 3 KapMuG noch durch § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG an einer dahingehenden Überprüfung des Musterentscheids gehindert. In § 15 Abs. 1 Satz 3 KapMuG ist bestimmt, dass die Rechtsbeschwerde nicht darauf gestützt werden kann, dass das Prozessgericht nach § 4 Abs. 1 KapMuG zu Unrecht einen Musterentscheid eingeholt hat. Diese Regelung betrifft die Prüfungskompetenz des Bundesgerichtshofs unmittelbar. § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG erklärt den Vorlagebeschluss für unanfechtbar und für das Oberlandesgericht bindend. Würde eine solche Bindungswirkung für das Oberlandesgericht auch insoweit bestehen, als es die im Vorlagebeschluss formulierten Feststellungsziele nicht darauf überprüfen dürfte, ob sie sich auf einen Anspruch beziehen, der Gegenstand des Musterverfahrens sein kann, könnte dies zu einer mittelbaren Bindung des Senats im Rechtsbeschwerdeverfahren führen. Weder die angeordnete Unanfechtbarkeit noch die gesetzlich vorgegebene Bindungswirkung hindern den Senat jedoch daran festzustellen , dass bestimmte Ansprüche nicht Gegenstand des Musterverfahrens sein können. Nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 16. Juni 2009 - XI ZB 33/08, ZIP 2009, 1393; Beschluss vom 8. September 2009 - XI ZB 4/09, juris Rn. 5; Beschluss vom 30. November 2010 - XI ZB 23/10, ZIP 2011, 147 Rn. 10 f.) findet § 7 Abs. 1 Satz 4 KapMuG, der den Aussetzungsbeschluss des Prozessgerichts für nicht anfechtbar erklärt, auf Aussetzungsbeschlüsse insoweit keine Anwendung, als Ansprüche geltend gemacht werden, die nicht Gegenstand eines Musterfeststellungsantrags sein können. In entsprechender Weise kann auch die Einschränkung in § 4 Abs. 1 Satz 2 und in § 15 Abs. 1 Satz 3 KapMuG das Rechtsbeschwerdegericht nicht binden, wenn schon der Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes nicht eröffnet ist (zur Bindungswirkung für das Oberlandesgericht vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juli 2011 - II ZB 11/10, ZIP 2011, 1790 Rn. 8; zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

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Rechtsstreitigkeiten, in denen Schadensersatzansprüche auf vertraglicher Grundlage oder aus § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 und 3 BGB oder aus der sogenannten Prospekthaftung im weiteren Sinne geltend gemacht werden, können nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von vornherein nicht Gegenstand eines Musterverfahrens gemäß § 1 Abs. 1 KapMuG sein. Das gilt auch dann, wenn sich die Haftung aus der Verwendung eines fehlerhaften Prospekts im Zusammenhang mit einer Beratung oder einer Vermittlung ergibt (BGH, Beschluss vom 10. Juni 2008 - XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88 Rn. 15; Beschluss vom 30. Oktober 2008 - III ZB 92/07, ZIP 2009, 290 Rn. 11; Beschluss vom 16. Juni 2009 - XI ZB 33/08, ZIP 2009, 1393 Rn. 9; Beschluss vom 30. November 2010 - XI ZB 23/10, ZIP 2011, 147 Rn. 11; Beschluss vom 21. Dezember 2010 - XI ZB 25/10, ZIP 2011, 493 Rn. 10 f.).

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2. Das Kammergericht hat hinsichtlich der angegriffenen Feststellungen zu I. 3. zu Recht angenommen, dass der Prospekt die Anleger beim Vertragsschluss nicht in allen Punkten zutreffend über die Risiken der Anlage unterrichtet hat.

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a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger auch außerhalb des Anwendungsbereichs der gesetzlich geregelten Prospekthaftung, etwa nach § 44 BörsG in Verbindung mit §§ 13, 8f, 8g VerkProspG nF, durch einen im sogenannten grauen Kapitalmarkt herausgegebenen Emissionsprospekt für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden. Er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können , insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286 f.; Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 109 f.; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, ZIP 2003, 996, 997; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04, ZIP 2006, 893 Rn. 7; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 7; Urteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08, ZIP 2010, 1132 Rn. 24; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, ZIP 2003, 996, 997).

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Beruht der wirtschaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen Immobilienfonds allein auf der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Vermietung oder Verpachtung von Anlageobjekten, so ist in dem Anlageprospekt deutlich auf mögliche, der Erreichbarkeit dieser Einnahmen entgegenstehende Umstände und die sich hieraus für die Anleger ergebenden Risiken hinzuweisen (BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106). Dabei kommt es für den ursächlichen Zusammenhang zwischen der Verletzung der Aufklärungspflicht und dem vom Anleger geltend gemachten Schaden nicht darauf an, ob sich das Risiko tatsächlich verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff). Bei der Beurteilung der Aufklärungspflicht der Prospektverantwortlichen ist eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts durch den Anleger vorauszusetzen (BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 915; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05, WM 2007, 1507 Rn. 8).

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b) Diesen Anforderungen wird der verwendete Prospekt nicht gerecht.

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aa) Im Prospekt ist in der Beschreibung der Fondsimmobilie Büro- und Geschäftshaus in G. ausgeführt: „Bei der Fondsimmobilie handelt es sich um ein 1995 errichtetes Büro- und Geschäftshaus mit einer Nutzfläche von insgesamt ca. 5035 m² und 89 Freiflächenstellplätzen auf einem etwa 3.120 m² großen Grundstück“ (S. 13des Prospekts). Auf Seite 142 des Prospekts heißt es: „Der Grundbesitz in G. wurde mit Urkunde des Notars … zum Kauf- preis von DM 14.993.000,00 erworben. Auf dem Grundbesitz befindet sich ein im November 1995 fertiggestelltes Büro- und Geschäftshaus mit einer Gesamtnutzfläche von ca. 5.035 m² und 89 Freiflächen-Stellplätzen“. Das Kammergericht hat zutreffend festgestellt (zu I. 3. d), diese Prospektangaben erweckten den unrichtigen Eindruck, dass die Fondsgesellschaft mit diesem Objekt 89 Stellplätze erworben habe, obwohl nach dem tatsächlich abgeschlossenen Kaufvertrag der erworbene Grundbesitz nicht die auf einem Nachbargrundstück gelegenen Stellplätze umfasse. Darin hat das Kammergericht rechtsfehlerfrei einen für die sachgerechte Beurteilung des Beteiligungsangebots erheblichen und damit für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstand gesehen.

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Ein Prospektfehler liegt nach der Rechtsprechung des Senats vor, wenn der Anlageinteressent im Prospekt nicht darauf hingewiesen wird, dass für geplante Stellplätze noch ein dem Gesellschaftsgrundstück benachbartes Flurstück erworben werden muss. Ein solcher Hinweis kann zur vollständigen Information des Anlegers auch dann erforderlich sein, wenn feststeht, dass die Gesellschaft durch den Kauf des Flurstücks nicht mit zusätzlichen Kosten belastet wird, etwa weil mit dem Erwerb möglicherweise zeitliche Verzögerungen bei der Fertigstellung des Anlageobjekts verbunden sind (BGH, Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04, ZIP 2006, 893 Rn. 10) oder sonstige Risiken bestehen können. Danach ist das Berufungsgericht mit Recht von einem Prospektfehler ausgegangen, wenn wie hier entgegen der tatsächlichen Lage der Eindruck erweckt wird, die Stellplätze stünden im Eigentum der Fondsgesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 289 f.).

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Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde steht der Annahme eines Prospektfehlers nicht entgegen, dass es des Erwerbs des Nachbargrundstücks nicht bedurfte und insoweit auch keine langwierigen Verhandlungen und damit Verzögerungen zu befürchten waren. Auch auf den beweisbewehrten Sachvortrag der Musterbeklagten, es habe bereits eine Stellplatzvereinbarung vorgelegen, die nicht den Erwerb, sondern eine kostenfreie Nutzung der Stellplätze beinhaltete, kommt es nicht an. Denn es liegt auf der Hand, dass die dingliche Rechtsposition, die der Anleger der Darstellung im Prospekt entnehmen kann, stärker, werthaltiger und weniger störungsanfällig ist als der tatsächliche bloß schuldrechtliche Anspruch des Fonds. Angesichts der langen Laufzeit des Fonds ist es für den Anlageinteressenten eine wesentliche Information, ob für ein Büro- und Geschäftshaus 89 Parkplätze dauerhaft gesichert als Fondseigentum zur Verfügung stehen oder ob lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf deren Nutzung besteht. Auf eine sachlich richtige und vollständige Unterrichtung durfte die Musterbeklagte deshalb nicht verzichten, ohne dass es entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde darauf ankommt, ob auch der wirtschaftliche Erfolg des Fonds durch die möglicherweise später notwendig werdende kostenpflichtige Anmietung der Parkplätze gefährdet werden konnte.

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bb) Wie das Kammergericht weiter rechtsfehlerfrei festgestellt hat (zu I. 3. f), sind die Prospektangaben zu den in der Ertrags- und Liquiditätsberechnung kalkulierten Zinseinnahmen unrichtig, weil sich bei korrekter Umsetzung der im Prospekt genannten Basisdaten für den prognostizierten Zeitraum von 25 Jahren geringere Zinseinnahmen in Höhe von 20.356.250 DM ergeben. Hierzu hat das Kammergericht unter anderem ausgeführt, berücksichtige man nur den Umstand, dass die Lebensversicherungsbeiträge in Höhe von 13.000.000 DM am Jahresanfang und nicht am Jahresende zu zahlen seien, mithin für das gesamte Jahr nicht zur Erzielung von Zinseinnahmen zur Verfügung stünden, ergebe sich gegenüber dem prognostizierten wirtschaftlichen Erfolg bereits ein um 780.000 DM pro Jahr bzw. um 19.500.000 DM für den kalkulierten Zeitraum von 25 Jahren geringeres Ergebnis. Da dieser Betrag schon mehr als die Hälfte der prognostizierten weiteren Zinseinnahmen aus Mieteinkünften ausmache, habe er aufgrund seiner Gewichtung auch nicht aus Verein- fachungsgründen weggelassen werden dürfen. Die erstmals im Schriftsatz vom 28. November 2008 aufgestellte Behauptung der Musterbeklagten, die Lebensversicherungsbeiträge würden erst am Ende des jeweiligen Jahres fällig, hat das Kammergericht nach § 296a ZPO nicht berücksichtigt, hilfsweise hat es das Vorbringen für unsubstantiiert gehalten.

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Die Feststellung, die Prospektangaben zu den Zinseinnahmen seien unrichtig , wird bereits von der Hilfsbegründung des Kammergerichts getragen. Die Musterbeklagte hätte im Einzelnen vortragen müssen, welcher Lebensversicherungsbeitrag zu welchem Zeitpunkt fällig wird. Die pauschale Behauptung der Musterbeklagten, der Beitrag sei erst am Ende des Jahres fällig, reicht angesichts der Gesamtsumme der zu zahlenden jährlichen Beiträge in Höhe von 13.000.000 DM nicht aus. Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, dass das Kammergericht auf einen gerichtlichen Hinweis gemäß § 139 ZPO hin die Gelegenheit zur Substantiierung des Vortrages hätte geben müssen, so dass sich die Behandlung ihres Vortrages als unsubstantiiert als Verletzung rechtlichen Gehörs darstelle. Diese Rüge ist schon nicht ausreichend ausgeführt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss mit der Rüge der Verletzung des § 139 ZPO der zunächst unterbliebene Vortrag vollständig nachgeholt und schlüssig gemacht werden (BGH, Urteil vom 3. März 1998 - X ZR 14/95, NJWRR 1998, 1268, 1270; Beschluss vom 12. November 2008 - XII ZB 92/08, BeckRS 2008, 25326 Rn. 16; Beschluss vom 16. Juni 2008 - VIII ZB 87/06, WuM 2008, 615 Rn. 11; Beschluss vom 3. Februar 2011 - IX ZR 141/10, BeckRS 2011, 04185 Rn. 8). Die Rechtsbeschwerde führt jedoch nicht aus, welchen erheblichen neuen Sachvortrag zur Fälligkeit der Lebensversicherungsbeiträge die Musterbeklagte auf den von ihr für erforderlich erachteten Hinweis des Gerichts gehalten hätte.

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Die weiteren Verfahrensrügen hinsichtlich der Entscheidung über dieses Feststellungsziel hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1, § 577 Abs. 6 Satz 2 ZPO).

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cc) Rechtsfehlerfrei hat das Kammergericht weiter festgestellt (zu I. 3. a), dass die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Einkaufszentrum N. unvollständig und irreführend sind, weil der Prospekt nicht über das Risiko aufklärt , welches sich daraus ergibt, dass das Einkaufszentrum vor Herausgabe des Prospekts nicht zeitnah fachmännisch untersucht worden ist, obwohl hinsichtlich dieser Immobilie, wie im Prospekt angesprochen, keinerlei Gewährleistungsrechte gegenüber dem Veräußerer mehr bestanden. Hierzu hat das Kammergericht ausgeführt, ein durchschnittlicher Anleger, der den Prospekt sorgfältig lese, müsse den Eindruck gewinnen, eine sorgfältige bautechnische Untersuchung des Objekts habe zeitnah stattgefunden; er, der Anleger, gehe daher hinsichtlich eines vom Fonds zu tragenden etwaigen Instandhaltungsstaus nur ein begrenztes Risiko ein.

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Gegen die Annahme des Kammergerichts, die Begutachtung der Immobilie im Januar/Februar 1997 sei angesichts der Herausgabe des Prospekts am 10. November 1998 nicht mehr zeitnah gewesen, ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nichts zu erinnern, zumal umfangreiche Erneuerungs- und Umbauarbeiten zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen waren. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist ein auf diesen Prospektfehler gestützter Schadensersatzanspruch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unabhängig davon gegeben, ob sich das in dem nicht untersuchten Sanierungsbedarf liegende Unsicherheitsrisiko tatsächlich verwirklicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 113 f.). Der Pflichtverstoß der Musterbeklagten besteht schon darin, dass der Prospekt den Anlegern den Eindruck vermittelt, bezüglich eines Instandhaltungsstaus für das Objekt nur ein begrenztes Risiko einzugehen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, ZIP 2007, 1993 Rn. 10), und ihnen so die Möglichkeit nimmt, ihre Beitrittsentscheidung auf der Grundlage einer zutreffenden und ausreichenden Aufklärung über die Chancen und Risiken der Anlage zu treffen. Dies gilt umso mehr, als es sich bei dem Objekt N. mit einem Kaufpreis von 279.203.200 DM und einer Nutzfläche von 123.665,51 m² um das mit Abstand größte Investitionsobjekt des Fonds handelt, so dass sich ein eventueller Instandhaltungsstau mehr als nur unerheblich auf den wirtschaftlichen Ertrag des Fonds hätte auswirken können.

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dd) Erfolglos greift die Rechtsbeschwerde auch die Feststellung des Kammergerichts (zu I. 3. b) an, dass die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Logistikzentrum in M. unrichtig und unvollständig sind, weil der Prospekt nicht über die Risiken aufklärt, die sich daraus ergeben, dass das Logistikzentrum zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages im Oktober 1997 mit erheblichen Mängeln, unter anderem im Bereich des Brandschutzes, behaftet gewesen ist, die zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe (10. November 1998) noch vorhanden gewesen sind, und der Fondsgesellschaft für die Beseitigung dieser Mängel erhebliche Aufwendungen entstehen könnten, die weder im Investitionsplan noch in der Ertrags- und Liquiditätsberechnung in Form von Rückstellungen berücksichtigt worden sind.

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Bei dem Logistikzentrum M. handelt es sich mit einem Kaufpreis von 71.200.980 DM, Mieteinnahmen von 6.532.200 DM per anno sowie einer Nutzfläche von 36.457 m² um das zweitgrößte Objekt des Fonds. Die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Kammergericht habe verkannt, dass das Objekt M. anders als das Objekt N. nicht unter die 70 Objekte falle, bei denen ausweislich des Prospekts keine Ansprüche gegen den Veräußerer bestünden, geht fehl. Das Objekt in M. gehört vielmehr ebenso wie das in N. ausdrücklich zu den auf Seite 137 des Prospekts unter der Überschrift „5 b Ge- währleistungen“ eingangs genannten 70 Immobilien, bei denen „keinerlei Gewährleistungsrechte gegenüber den Veräußerern“ bestehen.

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Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das Kammergericht auch keine Hinweispflicht der Musterbeklagten auf ein allgemeines Prozessund Insolvenzrisiko bei der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen angenommen. Vielmehr hat das Kammergericht - ohne dass dagegen im Rechtsbeschwerdeverfahren etwas zu erinnern wäre - daran angeknüpft, dass die Musterbeklagte im Prospekt weder die ihr bekannten 117 Altmängel genannt noch mitgeteilt hat, dass es an einer Schätzung der Beseitigungskosten fehlt, und hat deshalb beanstandet, im Prospekt fehle ein Hinweis darauf, dass die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten im Falle der Insolvenz oder eines verlorenen Prozesses gegen den Veräußerer vom Fonds zu tragen wären.

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Die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Kammergericht habe den Vortrag der Musterbeklagten, die Mängelbeseitigungskosten seien nur geringfügig, ohne vorhergehenden gerichtlichen Hinweis nach § 139 ZPO nicht als in vollem Umfang unsubstantiiert behandeln dürfen, verhilft ihr schon deshalb nicht zum Erfolg, weil das Kammergericht bei seiner Würdigung den Vortrag der Musterbeklagten , Mängelbeseitigungskosten seien nur in Höhe von 23.883,36 € entstanden , berücksichtigt hat. Bei seinen Ausführungen zur Unsubstantiiertheit des Vortrags handelt es sich um eine bloße Hilfserwägung, auf die es auch nach der Auffassung des Kammergerichts für seine Entscheidung nicht ankam. Die Rechtsbeschwerde legt im Übrigen auch bei dieser Rüge der Verletzung des § 139 ZPO nicht dar, was die Musterbeklagte auf einen gerichtlichen Hinweis zu den Kosten der Mängelbeseitigung vorgetragen hätte.

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ee) Rechtsfehlerfrei hat das Kammergericht weiter festgestellt (zu I. 3. c), dass die Prospektangaben zur Fondsimmobilie in L. unrichtig und unvollständig sind, weil der Prospekt nicht den Hinweis enthält, dass vor Abschluss des Kaufvertrags ein allgemeines Veräußerungsverbot gegen den Eigentümer in das Grundbuch eingetragen worden ist, so dass sowohl der Investitionsplan als auch die Ertrags- und Liquiditätsberechnung in einem wesentlichen Punkt falsch sind.

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Der Angriff der Rechtsbeschwerde, gemäß § 8 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrags in Verbindung mit der Auflistung unter § 2 Nr. 3 des Gesellschaftsver- trags könnten für den Fonds vorgesehene Objekte unabhängig vom Stand des Erwerbsvorgangs ausgetauscht werden, vermag einen Rechtsfehler des Kammergerichts nicht aufzuzeigen. Der Prospekt ist unrichtig, weil er den Erwerb dieser Fondsimmobilie trotz des erwerbshindernden Risikos des Veräußerungsverbots als sicher darstellt, indem die auch dieses Objekt umfassende Aufzählung auf Seite 142 des Prospekts mit den Worten eingeleitet wird: „Die Fondsgesellschaft ist bzw. wird Eigentümerin …. der folgenden Immobilien….“. Das Objekt L. mit einem Investitionsvolumen von 20.800.000 DM und einem prospektierten Ertrag von 1.841.811,17 DM konnte - ohne dass es hierauf ankommt - wegen des Veräußerungsverbots letztlich nicht erworben werden.

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ff) Zu den Prospektangaben in Bezug auf den Mietgarantievertrag hat das Kammergericht festgestellt (zu I. 3. e), sie seien unrichtig, weil sie auf eine falsche Risikoverteilung hinsichtlich der leerstandsbedingten Nebenkosten schließen ließen, soweit die Mietflächen nicht unter den Generalmietvertrag fielen. Das Kammergericht hat hierzu ausgeführt: Unstreitig seien nach dem Generalmietvertrag die aufgrund fehlender Untervermietung leerstandsbedingten Nebenkosten für diejenigen Objekte, die im Eigentum der Fondsgesellschaft stünden und für die noch keine Mietverträge abgeschlossen gewesen seien, von der Generalmieterin zu tragen gewesen. Dagegen decke der Mietgarantievertrag , der diejenigen Objekte betreffe, die nach dem Wohnungsbauförderungsgesetz errichtet worden seien oder hinsichtlich der die Fondsgesellschaft Beteiligungen an Objektgesellschaften halte, unstreitig die leerstandsbedingten Nebenkosten nicht ab. Diese unterschiedliche wirtschaftliche Risikoverteilung werde an keiner Stelle des Prospekts dargelegt. Stattdessen würden Generalmietvertrag und Mietgarantie im selben Atemzug genannt und werde durch die stets synonyme Verwendung der Begriffe der Eindruck erweckt, dass beide Sicherungsmittel völlig parallel liefen.

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Die Rechtsbeschwerde wendet sich nicht gegen die Feststellung des Kammergerichts, der Prospekt sei insoweit unrichtig. Sie beanstandet vielmehr, die tatrichterliche Würdigung des Kammergerichts sei unvollständig, da es an Feststellungen fehle, wie es zum einen das wirtschaftliche Risiko der leerstandsbedingten Nebenkosten bemessen habe und welche Flächen zum anderen unter die Mietgarantie und welche unter den Generalmietvertrag fielen, so dass in Bezug auf den Gesamtfonds nicht davon ausgegangen werden könne, es habe sich um eine für die Anlageentscheidung wesentliche Information gehandelt. Diese Rüge bleibt ohne Erfolg.

35

Das Kammergericht musste nicht feststellen, wie hoch das Risiko leerstandsbedingter Nebenkosten war. Es konnte nach der Lebenserfahrung davon ausgehen, dass diese Kosten regelmäßig einen nicht unerheblichen Teil der Miete ausmachen. Ebenso durfte das Kammergericht davon absehen, für jede einzelne der 82 Fondsimmobilien zu ermitteln, ob sie unter den Generalmietvertrag oder unter die Mietgarantie fiel, da unstreitig beide Verträge angewandt wurden. Dass dabei die unter den Mietgarantievertrag fallenden Flächen im Verhältnis zu den vom Generalmietvertrag erfassten Flächen zu vernachlässigen sind, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf.

36

c) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das Kammergericht im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die festgestellten Prospektfehler in ihrer Gesamtheit und auch bereits einzeln wesentlich oder erheblich in dem Sinne sind, dass ihnen das für das Eingreifen der Prospekthaftung erforderliche Gewicht zukommt.

37

aa) Die Annahme des Kammergerichts, unrichtige, unvollständige oder irreführende Prospektangaben in wesentlichen Punkten würden nur einen einzigen Prospektfehler darstellen, ist allerdings missverständlich. Aus dem zitierten Senatsurteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106 ergibt sich eine solche Aussage nicht. Dort ist lediglich ausgeführt, dass in wesentlichen Punkten unrichtige oder unvollständige irreführende Prospektangaben eine rechtswidrige Verletzung der dem Anleger gegenüber bestehenden Verhaltenspflich- ten des Prospektverantwortlichen darstellen (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild, das der Prospekt von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt, zu beurteilen, ob er unrichtig oder unvollständig ist (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05, WM 2007, 1507 Rn. 8). Daraus ergibt sich nicht, dass viele einzelne Prospektfehler zusammen einen einzigen Prospektfehler ergeben müssen. Vielmehr folgt daraus nur, dass nicht isoliert auf die im Prospekt wiedergegebenen Einzeltatsachen abgestellt werden darf, sondern diese immer im Zusammenhang mit dem gesamten Prospekt zu würdigen sind.

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bb) Danach stellt sich die Würdigung des Kammergerichts jedoch jedenfalls im Ergebnis als richtig dar. Erfolglos macht die Rechtsbeschwerde geltend, die Gesamtheit der Prospektfehler sei im Hinblick auf das Gesamtinvestitionsvolumen von 2.025.000.000 DM und ein Gesamtbeteiligungskapital von 587.250.000 DM nicht erheblich. Die Rechtsbeschwerde ermittelt dabei für jeden Fehler einen Wert in DM und errechnet daraus einen relativen Anteil an der Investitionssumme und am Beteiligungskapital, der sich für die Musterbeklagte bei günstiger Betrachtung auf einen Fehlerwert von 1,18 % in Relation zum Gesamtinvestitionsvolumen und von 4 % zum Beteiligungskapital belaufe, während für den Musterkläger im günstigsten Fall die Werte bei 2 % und bei 7 % liegen würden. Der Ausgangspunkt der Rechtsbeschwerde, es sei eine generalisierende Betrachtung in der Weise vorzunehmen, dass finanzielle Risiken, die über einen bestimmten Prozentsatz nicht hinausgehen, für die Anlageentscheidung generell nicht wesentlich sind, geht fehl. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann jedenfalls nicht allein auf den wirtschaftlichen Wert eines Fehlers abgestellt werden. Prospektangaben müssen vielmehr grundsätzlich zutreffend sein; eine Irreführungsgefahr darf nicht bestehen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 118).

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d) Die Feststellung des Musterentscheids zu I. 6. a) aa) war um die unterschiedlichen rechtlichen Begründungselemente bereinigt neu zu fassen.

40

aa) Das Kammergericht hat zum Feststellungsziel 4.1. des Vorlagebeschlusses vom 28. November 2006 festgestellt, dass sich aus der Klausel auf Seite 163, 3. Spalte, erster Absatz am Ende des Prospekts, „Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft“, keine Verjährungseinrede und kein Ausschluss des Schadensersatzanspruchs ergäben, weil diese Klausel nach § 3 AGBG bzw. § 305c Abs. 1 BGB nF überraschend sowie gemäß § 5 AGBG bzw. § 305c Abs. 2 BGB nF unklar sei und gegen § 11 Nr. 7 AGBG bzw. § 309 Nr. 7b BGB nF und gegen § 9 AGBG bzw. § 307 BGB nF verstoße.

41

bb) Diese Feststellung ist als Feststellungsziel im Verfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz feststellungsfähig. Für die Beurteilung, ob ein mit einem Musterfeststellungsantrag verfolgtes Begehren Feststellungsziel im Sinne von § 1 Abs. 1 KapMuG sein kann, ist maßgeblich auf die Anspruchsgrundlage abzustellen, auf die der Musterkläger seinen Schadensersatzanspruch stützt. Im Rahmen des Musterfeststellungsverfahrens können solche Tatsachen und Rechtsfragen einer Klärung zugeführt werden, die die Anwendung der Anspruchsnorm selbst begründen oder ausschließen oder der Konkretisierung einer anspruchsbegründenden oder anspruchsausschließenden Voraussetzung der Norm dienen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juni 2008 – XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88 Rn. 14 und 17). Der Musterkläger macht nach den Feststellungen des Kammergerichts auch Ansprüche auf deliktischer Grundlage geltend. Ansprüche wegen falscher, irreführender oder unerlaubter öffentlicher Kapitalmarktinformation im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KapMuG sind unter anderem solche aus deliktischer Prospekthaftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a StGB. Die Klausel richtet sich in ihrem Anwendungsbe- reich nicht nur gegen Ansprüche aus sogenannter Prospekthaftung im weiteren Sinne, sondern gegen alle etwaigen Ansprüche aus der Beteiligung.

42

cc) Es kann dahinstehen, ob alle vom Kammergericht bejahten Unwirksamkeitsgründe vorliegen. Steht die Unwirksamkeit einer Klausel fest, hängt die Entscheidung des Rechtsstreits nicht (mehr) im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 KapMuG davon ab, ob weitere Unwirksamkeitsgründe gegeben sind.

43

(1) Das Kammergericht hat die Klausel zu Recht dem Prüfungsmaßstab des AGB-Gesetzes bzw. der §§ 305 ff. BGB nF unterworfen. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde unterliegt diese Klausel des Emissionsprospekts der AGB-rechtlichen Kontrolle, da es sich - im Gegensatz zu dem ebenfalls im Emissionsprospekt enthaltenen Gesellschafts- und Treuhandvertrag - nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, NJW-RR 2002, 915; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106 mit Bezugnahme auf Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).

44

(2) Das Kammergericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klausel nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam ist.

45

Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, Rn. 8 juris ). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich hier zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahmen enthält, ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass nach Fristablauf die Musterbeklagte die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Fassung der Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen.

46

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass in Absatz 1 der zweiten Spalte und in Satz 2 der dritten Spalte auf S. 163 des Prospekts die Haftung ohnehin auf vorsätzliche oder grob fahrlässige Pflichtverletzungen beschränkt wird, so dass sich, wie die Rechtsbeschwerde meint, aus dem Gesamtzusammenhang ergebe, dass durch die die Verjährungsfrist betreffende Klausel gerade kein Haftungsausschluss für vorsätzliche oder grob fahrlässige Vertragsverletzungen erfolgt sei. Selbst wenn sich die die Haftung grundsätzlich auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkenden Passagen auf die Musterbeklagte als Prospektherausgeberin beziehen sollten, erfasst der eindeutige Wortlaut der die Verjährungsfrist verkürzenden Klausel sämtliche Schadensersatzansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens.

47

e) Das Kammergericht hat weiter festgestellt (zu I. 6. d), dass die Klausel in § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags, S. 176 des Prospekts, „Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen“, gegen § 242 BGB verstößt und auf Ansprüche aus culpa in contrahendo und aus § 823 Abs. 2, § 826 BGB nicht anwendbar ist.

48

Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Feststellung des Kammergerichts richten, dass § 12 Abs. 2 auf Ansprüche aus culpa incontrahendo nicht anwendbar ist (s.o. III. 1.).

49

aa) Auch dieses Feststellungsziel ist im Übrigen im Verfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz feststellungsfähig, weil der Anwendungsbereich der Klausel alle Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander und damit auch Schadensersatzansprüche wegen falscher, irreführender oder unerlaubter öffentlicher Kapitalmarktinformation erfasst. Da die Regelung durch ihre Aufnahme in den Emissionsprospekt Teil der öffentlichen Kapitalmarktinformation geworden ist und alle Anleger in gleicher Weise betrifft, steht einer Überprüfung im Musterverfahren auch nicht entgegen, dass es sich um eine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung handelt.

50

bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, S. 29 – 34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt, NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896, 897; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommmBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; aA Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder aber Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9). Denn die verjährungsverkürzende Klausel des Gesellschaftsvertrags hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel des Gesellschaftsvertrages unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14). Die zusätzlich bestimmte Ausschlussfrist , die eine kenntnisabhängige Anmeldung in sechs Monaten verlangt und auch deliktische Ansprüche erfasst, ist zudem wegen Abweichung von § 852 Abs. 1 BGB aF unwirksam (BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9).

51

Die von der Rechtsbeschwerde angeführten Unterschiede zu den Sachverhalten , die den vorgenannten Urteilen des Bundesgerichtshofs zu Grunde lagen, vermögen nichts daran zu ändern, dass die Klausel zu einer Verkürzung der Verjährung auf unter fünf Jahre führt. Auch der Auffassung der Rechtsbeschwerde , angesichts der Angleichung der Verjährungsvorschriften und aufgrund der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB, der für Dauerschuldverhältnisse neues Recht zur Anwendung bringe, seien die Erwägungen des Kammergerichts nicht mehr tragend, ist nicht zu folgen. Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel des Gesellschaftsvertrags wird von der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde geht es hier auch nicht um die Anwendung neuen Rechts auf den Gesellschaftsvertrag als Dauerschuldverhältnis gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Musterbeklagten ist vielmehr nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Musterklägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).

52

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 2 und 3 KapMuG, § 92 Abs. 1 ZPO. Soweit sich die von der Musterbeklagten eingelegte Rechtsbeschwerde als erfolgreich erwiesen hat, sind gemäß § 19 Abs. 2 KapMuG die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens dem Musterkläger und allen auf seiner Seite Beigeladenen nach dem Grad ihrer Beteiligung im erstinstanzlichen Musterverfahren aufzuerlegen. Im Gegensatz zu § 19 Abs. 1 KapMuG ist für eine Kostenhaftung der Beigeladenen im Fall des § 19 Abs. 2 KapMuG nicht erforderlich , dass diese dem Rechtsbeschwerdeverfahren beigetreten sind. Diese zu Absatz 1 asymmetrische Kostenerstattungsregelung ist vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass der Erfolg der Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten sich nicht nur auf den Musterkläger, sondern auf alle Beigeladenen erstreckt, unabhängig davon, ob sie im Rechtsbeschwerdeverfahren beteiligt waren oder nicht (Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Einführung von KapitalanlegerMusterverfahren , BT-Drucks. 15/5091, S. 32; Kruis in KK-KapMuG, § 19 Rn. 11; Riedel in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 19 Rn. 2).

53

Da danach die Pflicht zur Erstattung der Kosten der (teilweise) erfolgreichen Musterbeklagten im Rechtsbeschwerdeverfahren alle Beigeladenen treffen soll, für und gegen die der Musterentscheid wirkt, sind Beigeladene im Sinne von § 19 Abs. 2 KapMuG alle Kläger der nach § 7 Abs. 1 KapMuG ausgesetzten Verfahren, die ihre Klage nicht innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Aussetzungsbeschlusses in der Hauptsache zurückgenommen haben. Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 und 3 KapMuG wirkt der Musterentscheid für und gegen alle Beigeladenen unabhängig davon, ob sie selbst alle Streitpunkte ausdrücklich geltend gemacht haben. Die Bindungswirkung besteht nach § 16 Abs. 1 Satz 4 KapMuG selbst dann, wenn die Beigeladenen ihre Klage in der Hauptsache zurückgenommen haben. Gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 KapMuG gilt der Aussetzungsbeschluss als Beiladung im Musterverfahren. Mit dem Aussetzungsbeschluss unterrichtet das Prozessgericht die Beigeladenen darüber, dass die anteiligen Kosten des Musterverfahrens zu den Kosten des Prozessverfahrens gehören und dass dies nach § 17 Satz 4 KapMuG nicht gilt, wenn die Klage innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung des Aussetzungsbeschlusses in der Hauptsache zurückgenommen wird, § 8 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 und 2 KapMuG. Dadurch soll es jedem Kläger ermöglicht werden, kostenfrei aus dem Musterverfahren auszutreten (BT-Drucks. 15/5091, S. 26). Andererseits können danach Kläger, die innerhalb der Zwei-Wochen-Frist nach Zustellung des Aussetzungsbeschlusses ihre Klage nicht zurücknehmen, Kosten des Musterverfahrens auch dann anteilig zu tragen haben, wenn sie sich nicht aktiv am Musterverfahren beteiligen.

54

Es kann dahinstehen, ob die Bindungswirkung des Musterentscheids auch Beigeladene trifft, die ihre Klage innerhalb der Zwei-Wochen-Frist zurückgenommen haben. Auch in diesem Fall wären sie an den Kosten des Musterbeklagten bei einer Kostenentscheidung nach § 19 Abs. 2 KapMuG nicht zu beteiligen. Die kostenrechtliche Privilegierung der Klagerücknahme innerhalb der Zwei-Wochen-Frist ab Zustellung des Aussetzungsbeschlusses nach § 17 Satz 4 KapMuG betrifft zwar an sich nur die Kosten, welche dem Musterkläger und der Musterbeklagten sowie den auf beiden Seiten Beigeladenen im erstinstanzlichen Musterverfahren entstanden sind. Dies ergibt sich aus § 17 Satz 1 und 2 KapMuG, woraus auch folgt, dass diese Kosten als Teil der Kosten des ersten Rechtszugs des jeweiligen Prozessverfahrens gelten. Die Regelung des § 17 Satz 4 KapMuG ist aber bei der Kostenentscheidung nach § 19 Abs. 2 KapMuG im Rechtsbeschwerdeverfahren entsprechend dahingehend anzu- wenden, dass Kläger, die innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Aussetzungsbeschlusses ihre Klage zurückgenommen haben, auch keine Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen haben. Es wäre widersprüchlich , wenn sich Kläger durch Rücknahme ihrer Klage innerhalb der ZweiWochen -Frist zwar von dem Kostenrisiko des Musterverfahrens in erster Instanz , nicht aber von demjenigen eines von der Musterbeklagten eingeleiteten Rechtsbeschwerdeverfahrens befreien könnten. In der Regelung des § 8 Abs. 3 Satz 3 KapMuG über die Hinweispflicht bei Zustellung des Aussetzungsbe- schlusses ist auch nur von den „Kosten des Musterverfahrens“ ohne Unter- scheidung zwischen den Kosten des erstinstanzlichen Musterverfahrens und des Rechtsbeschwerdeverfahrens die Rede.

55

Die Festsetzung des Streitwerts für die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens beruht auf § 51a Abs. 1, § 39 Abs. 2 GKG. Nach § 51a Abs. 1 GKG ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz bei der Bestimmung des Streitwerts von der Summe der in sämtlichen nach § 7 KapMuG ausgesetzten Prozessverfahren geltend gemachten Ansprüchen auszugehen, soweit diese Gegenstand des Musterverfahrens sind. Infolgedessen sind bei der Streitwertbemessung im Rechtsbeschwerdeverfahren auch die in den Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüche der Beigeladenen zu berücksichtigen, die zwar dem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht beigetreten sind, ihre Klage aber nicht innerhalb der ZweiWochen -Frist zurückgenommen haben (BT-Drucks. 15/5091, S. 35). Daraus errechnet sich ein Streitwert von 36.138.707,97 €, der gemäß § 39 Abs. 2 GKG auf den Höchstwert von 30 Mio. € zu begrenzen war.

56

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für die außergerichtlichen Kosten findet ihre Grundlage in §§ 23a, 22 Abs. 2 Satz 1 RVG. Nach § 23a RVG bestimmt sich im Musterverfahren nach dem KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz der Gegenstandswert nach der Höhe des von dem Auftraggeber oder gegen diesen im Prozessverfahren geltend gemachten An- spruchs, soweit dieser Gegenstand des Musterverfahrens ist. Im Rechtsbeschwerdeverfahren bestimmt sich der Gegenstandswert nach der Beschwer des Auftraggebers, § 23 Abs. 1 Satz 1 RVG in Verbindung mit § 47 Abs. 1 GKG, die somit dem persönlichen Streitwert des § 23a RVG entspricht (vgl. KKKapMuG /Kruis, § 19 Anh. II–RVG Rn. 10). Für die Musterbeklagte war deshalb die Summe der im Musterverfahren und allen ausgesetzten Verfahren gegen sie geltend gemachten Ansprüche anzusetzen, mithin 36.138.707,97 €; gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 RVG war der Wert auf den Höchstwert von 30 Mio. € zu be- grenzen. Der Musterkläger ist nur in Höhe seines eigenen Anspruchs beschwert , so dass der Gegenstandswert auf 30.000 € festzusetzen war.

57

Gem. § 19 Abs. 5 KapMuG haben der Musterkläger und die auf seiner Seite Beigeladenen die von der Musterbeklagten entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren ihres Prozessbevollmächtigten jeweils nur nach dem Wert zu erstatten, der sich aus den von ihnen im Prozessverfahren geltend gemachten Ansprüchen ergibt, die Gegenstand des Musterverfahrens sind (persönlicher Streitwert). Diese Begrenzung hat beim Erlass der Kostengrundentscheidung unberücksichtigt zu bleiben (vgl. Riedel in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 19 Rn. 13; Kruis in KK-KapMuG, § 19 Rn. 22). Nichts anderes gilt für die gleichgelagerte Begrenzung der Gerichtsgebühren in § 51a Abs. 2 GKG.

Tatbestand

1

Kläger Die zu 1 und 2 sowie die damalige Ehefrau des Klägers zu 3 zeichneten durch Vermittlung der Beklagten zu 2 Beteiligungen an Immobilienfonds als Kommanditisten, und zwar die Klägerin zu 1 und die Ehefrau des Klägers zu 3 mit Beitrittserklärungen vom 7. und 26. Mai 1997 je eine Beteiligung in Höhe von 500.000 DM bzw. 600.000 DM, jeweils zuzüglich 5 % Agio, an der D.D.C. C. -C. -C. Grundstücks-Entwicklungs-GmbH & Co. W. -G. 2 KG und der Kläger zu 2 mit Beitrittserklärung vom 3. Dezember 1997 eine Beteiligung in Höhe von 300.000 DM zuzüglich 5 % Agio an dem Grundrenditefonds D.D.C. T. N. L. P. -, Grundstücks- und Verwaltungs -GmbH & Co. C. -C. R. KG.

2

Die Kläger, der Kläger zu 3 aus abgetretenem Recht seiner früheren Ehefrau, haben die Beklagten wegen Verletzung (vor-)vertraglicher Pflichten auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die zunächst auf Teilbeträge beschränkte Schadensersatzklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die gegen die Beklagten zu 1 und 3 gerichtete Klage ebenfalls abgewiesen und die Beklagte zu 2 verurteilt, an die Klägerin zu 1 (525.000 DM =) 268.428,23 € nebst Zinsen, an den Kläger zu 2 (315.000 DM =) 161.056,94 € nebst Zinsen und an den Kläger zu 3 (630.000 DM =) 322.113,88 € nebst Zinsen , jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditanteile, zu zahlen. Der Senat hat die von den Klägern erhobene Nichtzulassungsbeschwerde, soweit sie nicht (gegen den Beklagten zu 3) zurückgenommen worden ist, zurückgewiesen. Auf die von der Beklagten zu 2 eingelegte Beschwerde hat der Senat die Revision (nur) hinsichtlich der Anspruchshöhe zugelassen, soweit die Beklagte zu 2 zur Zahlung von mehr als 112.692,82 € nebst Zinsen an die Kläge- rin zu 1, 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger zu 2 und 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger zu 3 verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe

3

Die Revision führt in dem Umfang, in dem sie zugelassen worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

I.

4

Es geht in diesem Revisionsverfahren - da die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 2 gegenüber den Klägern dem Grunde nach und jedenfalls in Höhe der vom Berufungsgericht ausgeurteilten Beträge, soweit sie von der Revisionszulassung unberührt geblieben sind (220.408 DM = 112.692,82 € nebst Zinsen an die Klägerin zu 1; 132.245 DM = 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger zu 2; 264.490 DM = 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger zu 3), feststeht - nur noch um die Frage, ob die Kläger sich auf ihren Schaden in Höhe der für die Beteiligung an den Immobilienfonds aufgebrachten Beträge (Klägerin zu 1: 525.000 DM, Kläger zu 2: 315.000 DM, Kläger zu 3: 630.000 DM) die von ihnen nach der Behauptung der Beklagten zu 2 erzielten steuerlichen Vorteile der Vermögensanlagen (Klägerin zu 1: 304.592 DM, Kläger zu 2: 182.755 DM, Kläger zu 3: 365.510 DM) anrechnen lassen müssen.

5

Das Berufungsgericht hat den Standpunkt vertreten, eine dahingehende Vorteilsausgleichung scheide aus. Im Ergebnis nicht anders als in dem Fall BGHZ 74, 103 fehle es an einer anrechenbaren Steuerersparnis, weil der Ersparnis als Nachteil gegenüber stehe, dass auch die Schadensersatzleistung zu versteuern sei. Vorliegend hätten sich die Kläger bei den in Rede stehenden Immobilienfonds zwar nicht an einer gewerblich tätigen Kommanditgesellschaft beteiligt. Unbeschadet dessen, dass beide Gesellschaften lediglich vermögensverwaltende Tätigkeiten ausübten, sei hier die Schadensersatzleistung aber gleichfalls zu versteuern. Entscheidend sei, dass die Schadensersatzleistung im wirtschaftlichen Zusammenhang mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung stehe, weil sie dadurch ausgelöst worden sei, dass die beiden Fonds insolvent geworden oder zumindest kaum noch werthaltig seien, so dass positive Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht (mehr) oder kaum noch erzielt werden könnten.

II.

6

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

7

1. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten (vgl. BGHZ 74, 103, 113 f; Senatsurteil BGHZ 109, 380, 392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzu- rechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGHZ 53, 132, 134; 74, 103, 114).

8

2. Allerdings ist bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile auch in den Blick zu nehmen, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGHZ 53, 132, 134 ff), sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. BGHZ 74, 103, 114 ff) oder der gegebenenfalls - so auch im Streitfall - Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - VersR 1990, 95, 96; Loritz /Wagner ZfIR 2003, 753, 761). So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. BGHZ 74, 103, 114 f unter Bezugnahme auf BFH BStBl. 1977 II S. 220; BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00 - NJW 2002, 1711, 1712). Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt worden , eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berech- nung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1103; vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - NJW-RR 1990, 229, 230). Soweit vereinzelt in der juristischen Fachliteratur anklingt, Steuervorteile, die der Geschädigte bei einer Abschreibungsgesellschaft durch Verlustzuweisungen erhalten habe, seien generell nicht anrechenbar, weil im Regelfall der Geschädigte ohne die fehlerhafte Information eine andere, nicht mit dem Verlust des eingezahlten Kapitals verbundene steuerbegünstigte Anlage getätigt hätte (MünchKomm-BGB/Oetker 4. Aufl. § 249 Rn. 239 im Anschluss an KnobbeKeuk , 25 Jahre Karlsruher Forum [1983], S. 134, 135), vermag der Senat dem in dieser Verallgemeinerung nicht zu folgen. Es gibt keinen Erfahrungssatz in dieser Richtung. Das schließt selbstverständlich nicht aus, dass sich ein solcher Ansatz im Einzelfall je nach dem konkreten Parteivorbringen im Rahmen der hypothetischen Prüfung, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte, auf die Schadensberechnung auswirken kann. Die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit beim Geschädigten, wobei ihm die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen.

9

3. Wie das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat, unterscheidet sich jedoch der vorliegende Fall von den Kommanditbeteiligungen, die Gegenstand der Beurteilung in den oben angeführten Entscheidungen gewesen sind, in einem maßgeblichen Punkt, mit der Folge dass - jedenfalls nach dem Stand des vorliegenden Revisionsverfahrens - keine dem steuerlichen Vorteil der Kläger gegenzurechnende weitere Versteuerung zugrunde zu legen ist.

10

a) Eine Versteuerung der Schadensersatzleistung unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Einnahme (§§ 15- 17 EStG) entfällt hier, weil die beiden Fondsgesellschaften, an denen die Kläger sich beteiligt haben, als bloße Vermögensverwaltungsgesellschaften nicht gewerblich tätig sind. Die Beteiligung an einer vermögensverwaltenden KG ist steuerliches Privatvermögen und die Einkünfte erschöpfen sich in solchen aus Vermietung und Verpachtung (vgl. § 21 EStG). Ist eine Personengesellschaft nur in dieser Weise vermögensverwaltend tätig, fällt sie nicht unter § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, hat also keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb (vgl. Schmidt/Wacker EStG 24. Aufl. § 15 Rn. 200), sondern erzielt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (vgl. Schmidt/Drenseck aaO § 21 Rn. 107, 108; zu Fällen solcher Art vgl. etwa BFHE 169, 418 = BStBl. 1993 II S. 281; BFHE 181, 462 = BStBl. 1997 II S. 250). Handelt es sich aber um eine Vermögensverwaltung im privaten Bereich, kommt eine Versteuerung der Schadensersatzleistung nach § 15 oder § 16 EStG von vornherein nicht in Betracht.

11

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Steuerbarkeit des Schadensersatzanspruchs als einer der Einkommensteuer unterliegenden Einnahme ergebe sich daraus, dass es sich um eine Leistung "im wirtschaftlichen Zusammenhang" mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) handele, hat nach dem bisherigen Parteivortrag keine rechtliche Grundlage. Voraussetzung einer solchen Verknüpfung der Schadensersatzleistung mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung wäre, dass die Ersatzleistung sich ihrem wirtschaftlichen Gehalt nach als Gegenleistung für die Überlassung des Gebrauchs oder der Nutzung des überlassenen Gegenstands darstellen würde oder jedenfalls als Entgelt, welches in einem objektiven wirtschaftlichen oder tatsächlichen Zusammenhang mit der Einkunftsart steht und damit durch sie veranlasst wäre (vgl. BFH BB 2002, 1742, 1743). Der Klageantrag zielt jedoch maßgeblich darauf ab, dass mit der Schadensersatzzahlung Zug um Zug gegen Übertragung des Vermögensgegenstandes (der Kommanditbeteiligungen) der Substanzwert abgegolten wird (vgl. zur Abgrenzung zwischen zeitlichen Nutzungsüberlassungen und nicht steuerbaren vermögensumschichtenden Vorgängen Schmidt/Drenseck aaO § 21 Rn. 2, 4).

12

Da es sich bei der Schadensersatzleistung nicht unmittelbar um Einkommen aus Vermietung und Verpachtung handelt, könnte eine einkommensteuerrechtliche Zuordnung zu dieser Einkommensart allenfalls dadurch erfolgen , dass die Schadensersatzleistung als Rückerstattung von Werbungskosten (§ 9 EStG) zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung solcher Einnahmen zu qualifizieren wäre. Für einen solchen Tatbestand gibt es hier jedoch bisher keine Anhaltspunkte. Zwar sind nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs Beträge, die Werbungskosten ersetzen, im Jahre des Zuflusses steuerpflichtige Einnahmen bei der Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden waren (vgl. BFH NV 1995, 499, 500 unter Bezugnahme auf BFHE 170, 111 und BFHE 171, 183). Dies hat der Bundesfinanzhof gerade auch für Schadensersatzleistungen angenommen, mit denen Finanzierungsaufwendungen ersetzt werden sollen, die als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt wurden, wobei es für die steuerrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung ist, ob der ursprüngliche Darlehensgläubiger oder - wie es hier in Rede steht - ein Dritter die Werbungskosten erstattet (vgl. BFH NV 1995, 499, 500). Um den Ersatz solcher Aufwendungen geht es hier jedoch - auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts - nicht. Nach allgemeinen steuerrechtlichen Grundsätzen wäre das zur Einkünfteerzielung dienende Vermögen nicht in die Ermittlung der Überschusseinkünfte einzubeziehen, so dass die Gegenleistungen zum Erwerb einer Kapitalanlage grundsätzlich nicht absetzbar wären (vgl. BFH BStBl. II 1986, 747, 748 ; Blümich/Thürmer EStG § 9 [Stand Januar 2002] Rn. 135; Lademann /Söffing/Brockhoff EStG § 9 [Stand Juli 2001] Rn. 9; Schmidt/Drenseck aaO § 9 Rn. 24; Wüllenkemper, Rückfluss von Aufwendungen im Einkommensteuerrecht S. 17 f). Danach hätten die hier von den Klägern geltend gemachten Zahlungen als Anleger für die Beteiligung an den beiden Fonds keine Werbungskosten dargestellt, und umgekehrt wäre die Erstattung dieser Beträge nicht als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu versteuern.

13

Die Kläger haben zwar in der Revisionsverhandlung darauf verwiesen, dass in den mit ihren Klageanträgen zurückverlangten Beträgen (anteilig) auch diejenigen Aufwendungen steckten, die im Rahmen des Gesamtaufwandes für die Herstellung der zur Vermietung und Verpachtung bestimmten Anlage steuermindernd als Werbungskosten geltend gemacht worden seien. An einem revisionsrechtlich beachtlichen Tatsachenvortrag, der konkrete steuerrechtliche Schlussfolgerungen in einer anderen Richtung, als der bisher zugrunde liegende Sachverhalt sie erlaubt, nahelegen würde, fehlt es jedoch. Die Kläger haben insoweit aber Gelegenheit zu weiterem Vortrag in der neuen Berufungsverhandlung.

14

c) Auch ein sonstiger Steuertatbestand, der an die von den Klägern verlangte Schadensersatzleistung anknüpfte, ist - bisher - nicht ersichtlich.

15

aa) Der zu gewährende Schadensatzanspruch gehört nicht gemäß § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG ("… Entschädigungen, die gewährt worden sind … als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen …") zu den zu versteuernden Einkünften im Sinne von § 2 Abs. 1 EStG. Unter der betreffenden Entschädigung wird eine Ersatzleistung verstanden, die der Steuerpflichtige als Ausgleich erhält für einen Schaden in Gestalt eines Einnahmeverlustes oder des Verlustes einer Einnahmemöglichkeit, den er erlitten hat oder erlitten haben würde, wenn er die Ersatzleistung nicht erhalten hätte (vgl. BFH DB 1986, 2415; Boelsen DB 1988, 2187, 2189; Schmidt/Seeger aaO § 24 Rn. 5). Die Kläger verlangen jedoch im Streitfall gerade nicht Ersatz für entgangene Einnahmen , auch nicht für eine entgangene Einnahmemöglichkeit, sondern Ersatz für die von ihnen gezeichneten Kommanditeinlagen (vgl. BGHZ 74, 103, 115 f mit Hinweis auf BFH BStBl. II 1973, 121, 123). Diesen Fall erfasst § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG nicht.

16

bb) Nach dem bisherigen Sachstand sprechen die überwiegenden Gesichtspunkte dafür, dass auch die mit der Klage im Erfolgsfall verbundene Übertragung der KG-Anteile der Kläger auf die Beklagte, Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung, für sich keinen Steuertatbestand erfüllt, und zwar - entgegen der Revisionserwiderung - auch nicht als privates Veräußerungsgeschäft nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Satz 4 EStG. Es handelt sich bei dieser Übertragung nur um eine notwendige Voraussetzung - als Ausdruck des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots - für die Durchsetzung des Schadensersatzbegehrens der Kläger, das dahin geht, so gestellt zu werden, als hätten sie die ihnen durch die Beklagte vermittelte Vermögensanlage nicht gezeichnet (vgl. § 249 Abs. 1 BGB). Sie stellt danach nur einen Teilakt im Rahmen der schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung der Anschaffung der Kläger dar, keine steuerrechtliche "Veräußerung" im Sinne des § 23 EStG (Loritz /Wagner aaO S. 761). Nach der Rechtsprechung der Finanzgerichte und der überwiegenden Meinung im steuerrechtlichen Schrifttum erfüllt die bloße Rückgewähr eines Wirtschaftsgutes im Zusammenhang mit der Rückgängigmachung des ursprünglichen Ankaufsvertrages durch Rücktritt, Wandlung oder Anfechtung nicht den Tatbestand des § 23 EStG (Spekulationsgewinn) (FG RhPf DStRE 2005, 156 f unter Hinweis auf BFH BStBl II 1993, 897 zu § 16 Abs. 1 und 2 EStG und BFH BStBl II 1983, 315 zu § 7b EStG; Fischer FR 2000, 393, 394; Kube in Kirchhof EStG 5. Aufl. § 23 Rn. 17; Jansen in Herrmann /Heuer/Raupach EStG § 23 [Stand November 2002] Rn. 57; Schmidt/Weber -Grellet aaO § 23 Rn. 48). Es gibt eigentlich keinen Grund, die Rückgängigmachung des Anschaffungsgeschäfts aufgrund eines Schadensersatzanspruchs des Erwerbers, die ebenfalls zu einem Rückabwicklungsverhältnis führt, steuerrechtlich anders zu behandeln, und zwar auch dann nicht, wenn, wie hier, die "Rückgewähr" des Wirtschaftsguts nicht unmittelbar an den ursprünglichen Anbieter erfolgt, sondern - im Hinblick auf das erwähnte schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot - an den auf der Anbieterseite tätig gewordenen, schadensersatzpflichtigen Anlagevermittler.

17

Im Hinblick darauf, dass das zitierte Urteil des rheinland-pfälzischen Finanzgerichts (aaO) noch nicht rechtskräftig ist und die Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main für den Fall der Rückabwicklung eines Grundstückskaufs durch Wandlung - nach Androhung einer Klage durch den Käufer wegen böswillig verschwiegener Mängel - einen anderen Standpunkt vertritt (RdVfg. v. 12. Juli 2001 - DStR 2001, 1753), lässt sich allerdings revisionsrechtlich nicht ausschließen, dass die Kläger nach der von den für sie zuständigen Finanzbehörden tatsächlich geübten Praxis doch mit einer Besteuerung eines "Veräußerungs" -Gewinns rechnen müssen. Eine solche (nachhaltige) Verwaltungspraxis wäre gegebenenfalls bei der Schadensberechnung im Schadensersatzprozess zu beachten. Bisher fehlt es allerdings an jedem Vortrag der Kläger in dieser Richtung.

18

d) Schließlich gibt es nach dem derzeitigen Sachstand auch keinen Anhalt dafür, daß die von den Klägern in Anspruch genommenen Steuervorteile nachträglich entfallen könnten.

III.

19

Da nach allem die Begründung des angefochtenen Urteils die Verurteilung der Beklagten zu 2 zur Zahlung von mehr als 112.692,82 € nebst Zinsen an die Klägerin zu 1 (525.000 DM Kapitaleinsatz ./. 304.592 DM behauptete Steuervorteile = 220.408 DM Verlust), 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger zu 2 (315.000 DM Kapitaleinsatz ./. 182.755 DM behauptete Steuervorteile = 132.245 DM Verlust) und 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger zu 3 (630.000 DM Kapitaleinsatz ./. 365.510 DM behauptete Steuervorteile = 264.490 DM Verlust) nicht trägt und das Urteil insoweit auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden kann, ist es in diesem Umfang aufzuheben. Die Sache ist zur weiteren Prüfung des noch offenen Teils der Klageansprüche an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Nach den Grundsätzen über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf Vorteile, die den Schaden mindern (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02 - NJW 2004, 79, 81) wird es in der neuen Berufungsverhandlung in erster Linie Sache der Kläger sein, auf die Berechnungen der Beklagten zu 2 bezüglich der behaupteten Steuervorteile der Kläger im Einzelnen zu erwidern und gegebenenfalls darzulegen, dass sie - anders als nach der vorstehend dargestellten Sicht der steuerrechtlichen Lage - doch mit einer bestimmten Besteuerung im Zusammenhang mit der Abtretung ihrer KG-Anteile Zug um Zug gegen Zahlung des Schadensersatzbetrages zu rechnen haben.

IV.

20

Bei der Entscheidung über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens - soweit dies nicht schon in dem Senatsbeschluss vom 29. Juni 2005 geschehen ist - hat sich der Senat nach den vom V. Zivilsenat mit Beschluss vom 17. Dezember 2003 (V ZR 343/02 - NJW 2004,1048) entwickelten Grundsätzen ausgerichtet.

Tatbestand:

1

Die Beklagte zu 1, deren Komplementär der Beklagte zu 2 ist, kauft Altwohnbestände an und veräußert diese nach Durchführung von Renovierungsmaßnahmen als Wohnungseigentum weiter. Im Jahr 1997 erwarben der Kläger und seine Ehefrau (im Folgenden Käufer) eine solche – in B. belegene – Wohnung und traten einem Mietpool bei. Finanziert wurde der Kauf von der B. Bausparkasse im Wege eines Vorausdarlehns mit zwei nachgeschalteten Bausparverträgen. Den Vertragsabschlüssen waren Beratungsgespräche u.a. mit dem von der Beklagten zu 1 eingeschalteten Zeugen W. vorangegangenen , der den Eheleuten eine Musterberechnung vorgelegt und auch die gewählte Finanzierungsalternative vorgeschlagen hatte.

2

Der Kläger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz weiteren Schadens verpflichtet sind. Hierzu macht er geltend , seine Ehefrau und er seien zu ihrem Nachteil in mehrfacher Hinsicht falsch beraten worden. Mit der Drittwiderklage erstreben die Beklagten die Feststellung, dass der Ehefrau des Klägers im Zusammenhang mit den Verhandlungen der Repräsentanten der Beklagten zu 1. keine Ansprüche zustehen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihre Anträge weiter. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Schadensersatzklage sei unter dem Blickwinkel der Schlechterfüllung des zwischen der Beklagten zu 1 und den Käufern konkludent zustande gekommen Beratungsvertrages begründet , wobei die Haftung des Beklagten zu 2 aus § 161 Abs. 2 i.V.m. § 128 Satz 1 HBG folge. Die Beklagte zu 1 habe die Käufer nicht vor Vertragsschluss über die sich abzeichnende Verschlechterung der Ertragssituation informiert. Das Abrutschen des Mietpools in die Verlustzone sei für die Beklagte zu 1 als ein im Bereich der Wohnungswirtschaft erfahrenes Unternehmen ohne weiteres voraussehbar gewesen. Die Kausalität zwischen Beratungspflichtverletzung und Kaufvertragsschluss sei zu bejahen. Die Beklagten hätten nicht den Beweis geführt, dass die Käufer auch bei zutreffender Information den Kaufvertrag geschlossen hätten. Die Widerklage sei unbegründet.

II.

4

Das Berufungsurteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

5

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht eine Haftung der Beklagten dem Grunde nach bejaht.

6

a) Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Verletzung der den Verkäufer treffenden Beratungspflicht schon dann vorliegt, wenn er ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie gibt (Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207), und dies auch dann gilt, wenn der Käufer auf Empfehlung des Verkäufers einem Mietpool beitritt. In solchen Fällen muss das Risiko erhöhter Instandsetzungskosten und das Vermietungsrisiko fremder Wohnungen nicht nur angesprochen , sondern auch – etwa durch Abschläge bei den Einnahmen oder durch Zuschläge bei den monatlichen Belastungen – angemessen bei der Darstellung der Erträge berücksichtigt werden (Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 176 f. m.w.N.). Daher genügt der Verkäufer seiner Beratungspflicht nicht schon dann, wenn er zwar die Systematik des Mietpoolvertrags erläutert und den Käufern vor Augen führt, dass im Falle von Leerständen sämtliche Mitglieder des Mietpools "etwas weniger bekommen", er jedoch nicht darauf hinweist, dass in dem den Käufern vorgerechneten Mietertrag ein angemessenes Mietausfallrisiko nicht einkalkuliert ist.

7

Bei der Beratung über den Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken bildet die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands das Kernstück. Sie soll den Käufer nicht nur von der Möglichkeit überzeugen, mit seinen finanziellen Mitteln das Objekt erwerben, sondern – worauf es hier ankommt – auch halten zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377; Urt. v. 13. Oktober 2006 aaO). Vor diesem Hintergrund darf der Käufer trotz Erläuterung der Funktionsweise des Mietpools davon ausgehen, dass der Verkäufer das – immer bestehende – Mietausfallsrisiko (Senatsurt. v. 9. November 2007, V ZR 281/06, Umdruck S. 5) einkalkuliert hat und nicht schon jeder Leerstand oder sonstiger Mietausfall dazu führt, dass die vorgerechnete Rendite nicht mehr erzielt werden kann.

8

Gemessen daran hat die Beklagte zu 1 die Ertragslage zu positiv dargestellt. Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts hat sie nach Abzug der Verwaltungskosten eine Nettomiete von 6,90 DM/qm zugrunde gelegt , in die ein Mietausfallswagnis nicht einkalkuliert worden ist, das Mietausfälle , mit denen üblicherweise gerechnet werden muss, hätte auffangen können. Die Nichtberücksichtigung dieses Risikos bildet den Beratungsfehler, während die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Abgleiten des Mietpools in die Verlustzone in den Folgejahren nur veranschaulichen, dass sich das Leerstands - und Mietausfallrisiko auch realisiert hat (vgl. dazu auch Senatsurt. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, NZM 2007, 821, 822). Auf die Frage, ob das Berufungsgericht Verluste des Mietpools in jedem Folgejahr zutreffend angenommen hat, kommt es daher nicht an. Im Übrigen räumt auch die Revision nicht aus, dass der Erwerb der Eigentumswohnung jedenfalls in der Gesamtschau für die Käufer nachteilig war.

9

b) Die Verletzung der Beratungspflicht hat die Beklagte zu 1 zu vertreten, wobei ihr das Verschulden der von ihr eingeschaltenen Berater und deren Beauftragten nach § 278 BGB zuzurechnen ist. Die Verschuldensvermutung entsprechend § 282 BGB a.F. (nunmehr § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) hat sie nicht entkräftet. Dabei kommt es auf das unter Sachverständigenbeweis gestellte Vorbringen, Fachkreise hätten eine unmittelbar bevorstehende Trendwende auf dem Wohnungsmarkt vorausgesagt, ebenso wenig an wie auf das Vorbringen, gemäß der eingereichten "Wohnungsmarktbeobachtung 1997 für das Land Nordrhein-Westfalen" habe man von gleich bleibenden Ergebnissen auf der Mieteinnahmeseite ausgehen können, Unterdeckungen wären nicht aufgetreten , wenn auch in den Folgejahren die Jahresmiete des Verkaufsjahres 1997 hätte erzielt werden können und die Mieten trotz der bis Ende 1997 bestehenden Wohnungsbindung hätten erhöht werden können, wenn es nicht zu einem drastischen Einbruch auf dem Mietmarkt gekommen wäre. Denn ausschlaggebend ist, dass mit Leerständen stets gerechnet werden muss.

10

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kausalität des Beratungsfehlers für den Kaufentschluss vermutet wird (dazu Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022; Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, NJW 2005, 983, 985; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207). Eine Abweichung von der Rechtsprechung des Senats liegt darin nicht. Zwar greift diese Vermutung nur ein, wenn es für den anderen Teil vernünftigerweise nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion auf die Aufklärung gibt und die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts ausscheidet (vgl. Senatsurt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021 f.). Für die Möglichkeit eines solchen Konflikts fehlt jedoch jeder Anhaltspunkt. Die von der Revision ins Feld geführte Kündbarkeit des Mietpools gibt hierfür schon deshalb nichts her, weil mit der Kündigung zwar die anteilige Mithaftung für die anderen Poolwohnungen entfallen, dafür aber das Ausfallrisiko bei der eigenen Wohnung erhöht worden wäre. Dass sich die Kläger hierauf eingelassen hätten, liegt mehr als fern. Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass die Mitgliedschaft im Mietpool nach § 3 des Darlehensvertrages ohnehin nur mit Zustimmung der B. hätte gekündigt werden dürfen.

11

2. Ohne Erfolg wendet die Revision schließlich ein, die Käufer müssten sich auf den Schaden die von ihnen erzielten Steuervorteile anrechnen lassen. Eine solche Anrechnung im Wege der Vorteilsausgleichung scheidet nämlich aus, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt (std. Rspr., vgl. BGHZ 74, 103, 114; BGH, Urt. v. 13. Januar 2004, XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868, 1870; Urt. v. 17. November 2006, III ZR 350/04, NJW 2006, 499; jeweils m.w.N.). So liegt es hier.

12

a) Allerdings folgt dies nicht schon aus § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Der gegenteiligen Rechtsauffassung – wonach ein Veräußerungsgewinn im Sinne der genannten Vorschrift darin liegen soll, dass der zurückgezahlte Kaufpreis höher sei als die um die Gebäudeabschreibungen verminderten Anschaffungskosten (so etwa OFD Frankfurt a.M., Rundverfügung v. 12. Juli 2001, S 2256 A-19-St II 27, DStR 2001, 1753, 1754) – ist der Bundesfinanzhof mit der überzeugenden Erwägung entgegen getreten, dass die schadensersatzrechtliche Rückgewähr eines Wirtschaftsgutes nur einen notwendigen Teilakt im Rahmen der Rückabwicklung darstellt und damit nicht als "marktoffenbarer Vorgang" angesehen werden kann, der für eine Veräußerung nach § 23 EStG kennzeichnend ist (BFHE 214, 267, 268 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 17. November 2005, III ZR 350/04, NJW 2006, 499, 501; jeweils m.w.N.). Das ändert indessen nichts daran , dass erstattete Werbungskosten nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes im Jahr ihres Zuflusses (§ 11 Abs. 1 EStG) als Einkünfte aus der Einkommensart zu qualifizieren sind, in der sie zuvor geltend gemacht wurden (vgl. nur BFHE 171, 183, 184; 175, 546, 547; 198, 425, 427 f.; BFH/NV 1991, 316; 2005, 188, 189 f. m.w.N.; ebenso BGH, Urt. v. 25. Februar 1988, VII ZR 152/87, NJW-RR 1988, 788, 789; vgl. auch BGH, Urt. v. 17. November 2006, aaO, NJW 2006, 499, 500) und dies auch dann gilt, wenn eine solche Erstattung als Rechnungsposten in einen Rückkaufpreis eingegangen ist (BFH, BFH/NV 1995, 499, 500). Erforderlich ist nur, dass ein innerer Zusammenhang zwischen der Zahlung und den Einnahmen besteht (BFH, BFH/NV 2005, 188, 190). Dieser liegt hier vor, weil den Käufern sämtliche Schäden und damit auch die Werbungskosten zu ersetzen sind, die ihnen infolge des Erwerbs entstanden sind.

13

b) Soweit die Revision argumentiert, die Käufer hätten nicht dargetan, dass die Schadensersatzleistung zu versteuern sei, wird nicht bedacht, dass die Erwerber – anders als in dem vom III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 17. November 2006 entschiedenen Fall (III ZR 350/04, NJW 2006, 499 ff.) – bereits in der Berufungsinstanz vorgebracht haben, ihnen würden die Steuervorteile wegen des in der Schadensersatzzahlung enthaltenen Werbungskostenrückflusses wieder genommen. Dass sie weder die erzielten Steuervorteile noch die aus einer Versteuerung der ihnen im Zuge von Schadensersatzzahlungen resultierenden Nachteile konkret dargestellt und rechnerisch gegenüber gestellt haben, ist schon deshalb unschädlich, weil Feststellungen dazu , in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der zu erstattenden Werbungskosten auswirkt, in der Regel nicht getroffen werden müssen (vgl. nur BGHZ 74, 103, 114; BGH, Urt. v. 13. Januar 2004, XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868, 1870; Urt. v. 17. November 2006, III ZR 350/04, NJW 2006, 499; jeweils m.w.N.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger besondere Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch nach einer Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (vgl. BGH, Urt. v. 27. Juni 1984, IVa ZR 231/82, NJW 1984, 2524; Urt. v. 9. Oktober 1989, II ZR 257/88, NJW-RR 1990, 229, 230 m.w.N.). Die Revision verweist auf keinen Tatsachenvortrag, aus dem sich dies ergeben könnte.

III.

14

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch Roth

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung zweier Darlehen, die ihm die beklagte Volksbank zur Finanzierung der Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat.

2

Der Kläger, ein damals 41-jähriger Kraftfahrer, wurde im Februar 1993 von einer Vermittlerin geworben, sich zur Alterssicherung und Steuerersparnis ohne Eigenkapital an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "G. Verwaltungs-GbR (WGS-Fonds Nr. …)" (nachfolgend: GbR) zu beteiligen. Am 17. Februar 1993 unterzeichnete er einen Antrag auf Eintritt in die GbR mit einer Beteiligung von 30.650 DM und eine Darlehensanfrage nebst Selbstauskunft. Außerdem erteilte er zwei Mitarbeiterinnen der von der Fondsinitiatorin , der W. GmbH, beauftragten Fondsvertreiberin eine notarielle Vollmacht, ihn beim Fondsbeitritt zu vertreten.

3

Finanzierung Zur des Beitritts unterzeichnete der Kläger am 29. April 1993 einen Darlehensvertrag über 31.290 DM und einen weiteren über 3.948 DM, jeweils zu einem bis zum 1. April 2003 festgeschriebenen effektiven Jahreszins von 9,47%. Das niedrigere Darlehen war bei Ablauf der Zinsfestschreibung fällig, während die bis zu diesem Termin ausgesetzte Tilgung des höheren Darlehens spätestens zum 1. April 2013 zu erfolgen hatte. Als Sicherheit verpfändete der Kläger für beide Darlehen am 30. März 1993 seine Fondsbeteiligung und trat der Beklagten für das höhere Darlehen seine Ansprüche aus einer Kapitallebensversicherung ab, die vereinbarungsgemäß auch zur Tilgung dieses Darlehens dienen sollte. Beide, von der Beklagten am 17. Mai 1993 gegengezeichneten , Verträge enthielten eine Widerrufsbelehrung mit dem Zusatz , dass der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen empfangen habe und es nicht binnen zwei Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Darlehensauszahlung zurückzahle.

4

Nachdem eine der vom Kläger Bevollmächtigten mit notarieller Urkunde vom 11. Mai 1993 seinen Fondsbeitritt erklärt hatte, wurde die Darlehensvaluta vertragsgemäß auf ein Konto der Fondstreuhänderin ausgezahlt. Am 13. März 2003 widerrief der Kläger die Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz, leistete weitere Zahlungen nur unter Vorbehalt und stellte sie Ende September 2003 ein.

5

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückzahlung der von ihm teilweise in Form von Ausschüttungen des Fonds geleisteten Zahlungen von 14.284,75 € nebst Zinsen und auf Rückübertragung der Ansprüche aus der Lebensversicherung Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche gegen die GbR in Anspruch. Außerdem begehrt er die Feststellung, dass der Beklagten aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche mehr gegen ihn zustehen.

6

Das Landgericht hat die auf den Widerruf der Darlehensverträge gestützte Klage ab- und das Oberlandesgericht die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter und macht zusätzlich geltend, beide Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen die Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes nichtig.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

9

Der Kläger könne aus dem Widerruf der Darlehensverträge keine Ansprüche gegen die Beklagte herleiten. Dabei könne dahingestellt bleiben , ob der Abschluss der Darlehensverträge auf einer der Beklagten zurechenbaren Haustürsituation beruhe und ob ein Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG bei Personalkrediten nicht ohnehin - wie vom Landgericht vertreten - gemäß § 5 Abs. 2 HWiG ausgeschlossen sei. Selbst im Falle eines wirksamen Widerrufs stehe der Beklagten nämlich im Rahmen der Vertragsrückabwicklung im Ergebnis noch ein überschießender Zahlungsanspruch gegen den Kläger zu. Auch wenn hier von einem verbundenen Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG auszugehen sei, sei der Kläger nach den Grundsätzen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46 ff.) gemäß § 3 HWiG zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet und könne gegenüber der Beklagten nur sein gesellschaftsrechtliches Abfindungsguthaben in Anrechnung bringen. Seine Pflicht zur Valutarückzahlung entfalle auch nicht aus den in den so genannten "Securenta-Entscheidungen" (BGHZ 133, 254 ff. und Urteil vom 17. September 1996 - XI ZR 197/95, WM 1996, 2103 ff.) genannten Gründen, weil dieser - zudem auf einer Sondersituation beruhenden - Rechtsprechung hier die anerkannten Grundsätze der Behandlung von Gesellschaften auf fehlerhafter Vertragsgrundlage entgegenstünden. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft könnten nicht mit dem Argument beiseite geschoben werden, der effektive Schutz des Verbrauchers sei vorrangig. Da bei Verrechnung der wechselseitigen Ansprüche aus § 3 HWiG selbst im für den Kläger günstigsten Falle noch ein Restzahlungsanspruch der Beklagten verbleibe, sei die Klage insgesamt unbegründet.

II.

10

hält Dies rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

11

1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, der Kläger sei auch im Fall eines wirksamen Widerrufs gemäß § 3 HWiG gegenüber der Beklagten zur Rückzahlung der Darlehensvaluta gegen Verrechnung seines Abfindungsguthabens und nicht nur - wie von ihm angeboten - zur Übertragung seiner Ansprüche aus der Fondsbeteiligung verpflichtet.

12

a) Zwar hat ein Darlehensnehmer die Valuta im Fall des Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz grundsätzlich zurückzuzahlen. Das Widerrufsrecht soll seine rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit gewährleisten , nicht jedoch das wirtschaftliche Risiko der Darlehensverwendung auf den Darlehensgeber abwälzen. Eine andere Beurteilung ist aber dann geboten, wenn der Darlehensnehmer den Kredit nicht empfangen hat oder der Darlehensvertrag und das finanzierte Geschäft ein verbundenes Geschäft bilden mit der Folge, dass der Widerruf des Darlehensvertrages zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts entgegensteht. In diesem Fall erfordert der Zweck der gesetzlichen Widerrufsregelung, dem Kunden innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seinen Verpflichtungserklärungen festhalten will oder nicht, eine Auslegung des § 3 HWiG, dahin, dass dem Darlehensgeber nach dem Widerruf kein Zahlungsanspruch gegen den Darlehensnehmer in Höhe des Darlehenskapitals zusteht. Die Rückabwicklung hat in diesem Falle vielmehr unmittelbar zwischen dem Kreditgeber und dem Partner des finanzierten Geschäfts zu erfolgen (st.Rspr.: Senat BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; Urteile vom 17. September 1996 - XI ZR 197/95, WM 1996, 2103, 2104 f. und vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66; Beschlüsse vom 16. September 2003 - XI ZR 447/02, WM 2003, 2184, 2186 und vom 23. September 2003 - XI ZR 325/02, WM 2003, 2186, 2187). Dabei spielt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Rolle, ob die Beklagte als deutlich von der Anlagegesellschaft getrenntes Rechtssubjekt mit nicht deckungsgleichen wirtschaftlichen Interessen aufgetreten ist. Die auf dem Schutzzweck des Widerrufsrechts beruhende Freistellung des Darlehensnehmers von der Verpflichtung zur Rückzahlung der Darlehensvaluta stellt allein darauf ab, dass es sich hierbei um verbundene Geschäfte handelt.

13

aa) Mit der danach entscheidungserheblichen Frage, ob die vom Kläger geschlossenen Darlehensverträge mit dem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bilden, hat sich das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht näher befasst, sondern ist unter Zugrundelegung der Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46 ff.) und des erkennenden Senats vom 23. September 2003 (XI ZR 135/02, WM 2003, 2232 ff.) von einem verbundenen Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG einfach ausgegangen, ohne dazu Feststellungen zu treffen.

14

Nach dieser Rechtsprechung, an der festgehalten wird, wird eine wirtschaftliche Einheit im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus die Bank um Finanzierung seines Anlagegeschäfts ersucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Anlagevertreibers dem Interessenten zugleich mit den Anlageunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zuvor dem Anlagevertreiber gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (BGHZ 156, 46, 51; Senat, Urteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234).

15

war Das nach dem Tatsachenvortrag des Klägers hier der Fall. Danach sollen zwischen der Beklagten und der W. GmbH ständige Geschäftsbeziehungen bestanden haben, im Rahmen derer die Beklagte vorab eine allgemeine Finanzierungszusage gegeben, mit der W. GmbH die Darlehensbedingungen ausgehandelt und sich mit deren Vertriebssystem einverstanden erklärt haben soll. Außerdem soll sie es der W. GmbH bzw. dem Vertrieb überlassen haben, gemeinsam mit der Gesellschaftsbeteiligung auch den Darlehensvertrag anzubahnen und dessen Abschluss bis zur Unterschriftsreife vorzubereiten, ohne selbst mit den Darlehensnehmern in Kontakt zu treten. Auch im Fall des Klägers soll die Vermittlerin bereits zusammen mit der Fondsbeteiligung die als gesichert dargestellte Finanzierung durch die Beklagte angeboten und im Folgenden die Vorbereitung des Vertragsabschlusses bis zur Unterschrift des Klägers übernommen haben, ohne dass die Beklagte mit ihm jemals persönlich in Kontakt getreten ist. Da dieser Vortrag von der Beklagten in wesentlichen Punkten, insbesondere was eine Finanzierungsabsprache mit der W. GmbH und die Überlassung von Darle- hensvertragsformularen angeht, bestritten worden ist und das Berufungsgericht dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Klägers nicht nachgegangen ist, ist das Berufungsurteil fehlerhaft.

16

bb) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG, dass die Widerrufsbelehrung keine anderen Erklärungen enthalten darf, einer Erstreckung der Widerrufswirkungen auf das verbundene Geschäft nicht entgegen. Selbst wenn diese Vorschrift, was der erkennende Senat für zweifelhaft hält, einen Zusatz zu der Widerrufsbelehrung verbieten sollte, der zutreffend auf die Widerrufserstreckung im Fall eines verbundenen Geschäfts hinweist (BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1528; a.A. OLG Stuttgart OLGReport 2004, 202, 204), würde dies die Wirkungserstreckung nicht ausschließen, weil der Verbraucher nicht vor deren möglichen nachteiligen Folgen (z.B. einer Fehlbetragshaftung gemäß § 739 BGB) gewarnt werden kann (so aber Mülbert/Hoger WM 2004, 2281, 2288 f.). Die Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz erfordert keinen Hinweis auf mögliche nachteilige Folgen des Widerrufs. So muss der Verbraucher z.B. auch nicht auf seine Rückgewährpflichten nach § 3 Abs. 1 und 3 HWiG hingewiesen werden, die ihn insbesondere bei einem Darlehen erheblich belasten können. Anderes folgt auch nicht aus § 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG, weil die Belehrung über das Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz allein nach diesem Gesetz zu beurteilen ist (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02, WM 2004, 1579, 1580; BGHZ 159, 280, 287; Strube BKR 2002, 938, 939 f.; Stüsser NJW 1999, 1586, 1590; a.A. Bernd Peters WM 2005, 456 ff.).

17

cc) Soweit die Revisionserwiderung darauf hinweist, dass der notariell beurkundete und durch eine Vertreterin erklärte Fondsbeitritt des Klägers nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG isoliert nicht widerrufbar wäre (vgl. BGHZ 144, 223, 226 ff.; Senatsurteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1249, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 23, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330 f. und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 420 f.), führt auch das zu keiner anderen Beurteilung. Auch bei notarieller Beurkundung des finanzierten Geschäfts kann aufgrund der Verbundenheit der beiden Verträge eine Befreiung des Kreditnehmers von der Pflicht zur Darlehensrückzahlung nach § 3 HWiG geboten sein (vgl. Senat, Beschlüsse vom 16. November 2003 - XI ZR 447/02, WM 2003, 2184, 2186 und vom 23. September 2003 - XI ZR 325/02, WM 2003, 2186, 2187 für die Kreditfinanzierung einer Eigentumswohnung). Der dem Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG zugrunde liegende Gedanke, dass bei notarieller Beurkundung ein Übereilungsschutz durch eine Widerrufsmöglichkeit nicht erforderlich ist (BT-Drucks. 10/2876 S. 12), gilt nicht zwangsläufig auch für den nicht beurkundeten Darlehensvertrag. Liegen für diesen die Voraussetzungen eines Widerrufs vor, bedarf es weiterhin des Schutzes vor dem übereilten Vertragsabschluss, der aufgrund der Verbundenheit der beiden Geschäfte auch auf das beurkundete Geschäft zu erstrecken ist (vgl. Althammer BKR 2003, 280, 283 f.; kritisch Westermann ZIP 2002, 189, 195).

18

Die b) Grundsätze der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur fehlerhaften Gesellschaft stehen der Freistellung des Klägers von der Darlehensrückzahlung, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nicht entgegen. Nach diesen Grundsätzen ist ein fehlerhafter Gesellschaftsbeitritt, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist, grundsätzlich zunächst wirksam. Der Gesellschafter hat aber das Recht, sich im Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen. An Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt alsdann das ihm nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zustehende Abfindungsguthaben (BGHZ 156, 46, 52 f.). Die Beschränkung auf das Abfindungsguthaben hat nicht zur Folge, dass er auch dem Kreditgeber im Falle des Widerrufs des Darlehensvertrages nur seinen Abfindungsanspruch entgegensetzen kann und eine eventuelle Differenz gegenüber der noch offenen Darlehensvaluta zu zahlen hat.

19

aa) Zweck der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ist es, im Interesse des Rechtsverkehrs an der Erhaltung einer Haftungsgrundlage und der Gesellschafter an der Bewahrung der geschaffenen Werte der Gesellschaft für die Vergangenheit Bestandsschutz zu gewähren (vgl. BGHZ 55, 5, 8; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 705 Rdn. 347). Dieser Zweck wird nicht tangiert, wenn der Gesellschafter nicht den Gesellschaftsbeitritt , sondern den zu seiner Finanzierung geschlossenen Darlehensvertrag widerruft. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dementsprechend entschieden, dass in einem solchen Fall die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft im Verhältnis des Gesellschafters zu der kreditgebenden Bank keine Anwendung findet und der kreditnehmende Gesellschafter der Bank lediglich zur Übertragung des finanzierten Gesellschaftsanteils bzw. seiner Rechte aus dem fehlerhaften Beitritt verpflichtet ist, nicht aber die Darlehensvaluta zurückzahlen muss (BGHZ 159, 280, 287 f. und Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529; so auch OLG Stuttgart WM 2005, 972, 980 und WM 2005, 981, 986; MünchKommBGB/Habersack 4. Aufl. § 358 Rdn. 87, 92; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 358 Rdn. 67; anders bei Widerruf nur des Fondsbeitritts: BGH, Urteil vom 31. Januar 2005 - II ZR 200/03, WM 2005, 547, 549).

20

bb) Das steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats, nach der der Kreditnehmer zum Schutz seiner Entscheidungsfreiheit , ob er den Kreditvertrag widerrufen will oder nicht, bei einem verbundenen Geschäft von Belastungen durch das finanzierte Geschäft freizustellen ist (BGHZ 133, 254, 259 ff. und Urteil vom 17. September 1996 - XI ZR 197/95, WM 1996, 2003, 2004 f.). Dieser gesetzliche Schutzzweck würde, was von einem Teil der Literatur verkannt wird (Westermann ZIP 2002, 240, 244 f.; Edelmann BKR 2002, 801, 803; Wallner BKR 2003, 92, 96 ff.; Althammer BKR 2004, 280, 284 f.), gefährdet, wenn der Darlehensnehmer das wirtschaftliche Risiko des Fondsbeitritts zu tragen hätte.

21

cc) Bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts steht die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang mit den Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (Rs C-350/03, WM 2005, 2079 ff. - Schulte und Rs C-229/04, WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank), nach denen der Anleger bei einem in der Haustürsituation abgeschlossenen Darlehen im Fall der Nichtbelehrung über sein Widerrufsrecht von den Risiken der finanzierten Anlage freizustellen ist, die er bei ordnungsgemäßer Belehrung hätte vermeiden können. Es bedarf daher keiner Entscheidung der Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese Urteile auf der Grundlage des geltenden Rechts bei Nichtvorliegen eines verbundenen Geschäfts umzusetzen sind (vgl. dazu u.a. Hoffmann ZIP 2005, 1985 ff.; Thume/ Edelmann BKR 2005, 477 ff.; Hofmann BKR 2005, 487 ff.; Knops WM 2006, 70 ff.; Piekenbrock WM 2006, 466 ff.; Tonner/Tonner WM 2006, 505 ff.; Lang/Rösler WM 2006, 513 ff.; Sauer BKR 2006, 96 ff.).

22

2. Darüber hinaus trägt die - rechtsfehlerhafte - Begründung des Berufungsgerichts nicht die Abweisung des negativen Feststellungsantrags. Selbst wenn die Beklagte, wie das Berufungsgericht gemeint hat, nach § 3 HWiG noch einen Rückzahlungsanspruch gegen den Kläger hätte, stünden ihr nach dem Widerruf aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche mehr zu. Der Anspruch aus § 3 HWiG ist nach der Konzeption des Gesetzes kein vertraglicher Anspruch, sondern ein davon zu unterscheidender besonders ausgestalteter Bereicherungsanspruch (Senat BGHZ 131, 82, 87; 152, 331, 339).

23

Weiter 3. berücksichtigt das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht, dass beide Darlehensverträge - wie sich aus den zu den Akten gereichten Ablichtungen ergibt - einen Formmangel gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b VerbrKrG aufweisen. Anders als die Revision meint, führt dies jedoch nicht zur Nichtigkeit der Darlehensverträge, sondern lediglich zu einem Anspruch des Klägers aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung eines Teils der von ihm geleisteten Zinsraten.

24

a) Beide Darlehensverträge verstoßen gegen die Pflicht zur Angabe des Gesamtbetrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b VerbrKrG. Die Vorschrift ist in der ab dem 1. Mai 1993 geltenden Fassung anwendbar, weil der insoweit maßgebliche Vertragsabschluss erst mit der Vertragsunterzeichnung durch die Beklagte am 17. Mai 1993 erfolgt ist.

25

aa) Der Darlehensvertrag über 31.290 DM enthält eine so genannte unechte Abschnittsfinanzierung, bei der - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat - gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b VerbrKrG eine Pflicht zur Gesamtangabe aller vom Verbraucher zu erbringenden Leistungen auf der Grundlage der bei Abschluss des Vertrages maßgeblichen Kreditbedingungen besteht (Senatsurteile vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1543 ff., vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2307 und vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 337/03, WM 2004, 2436, 2437). Eine Tilgung in Teilbeträgen im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b VerbrKrG liegt aus der maßgeblichen Sicht des Kreditnehmers (BGHZ 149, 307, 308) auch bei endfälligen Krediten mit Tilgungsaussetzung vor, die bei Fälligkeit zumindest zum Teil mittels einer in der Zwischenzeit angesparten Kapitallebensversicherung abgelöst werden sollen.

26

Das ist hier der Fall. Nach Ziffer 5.1 des Darlehensvertrags über 31.290 DM ist das Darlehen durch eine fällige Lebensversicherung spätestens am 1. April 2013 zurückzuzahlen. Die Lebensversicherung ist mit Nummer, Laufzeit und zu leistenden Beiträgen im Darlehensvertrag konkret angegeben. Aus der maßgeblichen Sicht des Klägers konnte daher kein Zweifel daran bestehen, dass seine für die Lebensversicherung zu erbringenden monatlichen Zahlungen wirtschaftlich entsprechenden Tilgungsleistungen an die Beklagte gleichstanden.

27

DieerforderlicheGesamtbetrags angabe fehlt, weil der Vertrag nur den für die Zeit der Zinsfestschreibung zu erbringenden Betrag und den danach noch bestehenden Restkredit, nicht aber die für die Gesamtlaufzeit des Vertrages zu erbringenden Zahlungen ausweist.

28

Auch bb) der Darlehensvertrag über 3.948 DM hatte gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b Satz 1 VerbrKrG eine Gesamtbetragsangabe zu enthalten. Da der Zinssatz bis zur Fälligkeit des Darlehens festgeschrieben war, standen die vom Kläger zu erbringenden Zahlungen bei Abschluss des Kreditvertrages für die gesamte Laufzeit fest.

29

DieerforderlicheGesamtbetragsang abe fehlt, weil es - anders als die Revisionserwiderung meint - nicht ausreicht, dass die für die Zeit der Zinsfestschreibung zu erbringenden Zahlungen und der bei Ablauf der Zinsbindung bestehende Restkredit aufgeführt werden. Der mit der Angabepflicht verfolgte Schutzzweck wird damit nicht erreicht, auch wenn sich der zu leistende Gesamtbetrag durch eine einfache Addition der beiden Beträge ermitteln lässt. Durch die Gesamtbetragsangabe soll dem Verbraucher nämlich nicht nur der für eine sachgerechte Kreditentscheidung erforderliche Marktvergleich ermöglicht, sondern ihm zugleich der Umfang seiner wirtschaftlichen Belastung in Form eines konkreten Geldbetrages vor Augen geführt werden (BR-Drucks. 445/91 S. 13; Erman/ Saenger, BGB 11. Aufl. § 492 Rdn. 15; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 492 Rdn. 38).

30

Trotz b) dieses Formmangels sind die Darlehensverträge aber nicht gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig. Sie sind vielmehr gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig geworden, weil der Kläger die Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb des Fondsanteils im Sinne dieser Vorschrift empfangen hat. Dem steht nicht entgegen, dass ihm die Darlehensvaluta nicht unmittelbar zugeflossen, sondern vertragsgemäß unmittelbar an die Treuhänderin ausgezahlt worden ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Darlehensverträge und der Fondsbeitritt nach dem Vortrag des Klägers, der in der Revisionsinstanz zugrunde zu legen ist, ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellen.

31

aa) Ein Empfang des Darlehens im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ist ebenso wie im Fall des § 7 Abs. 3 VerbrKrG und des § 607 Abs. 1 BGB a.F. zu bejahen, wenn der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde (BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653). Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers , sondern sozusagen als verlängerter Arm des Darlehensgebers tätig geworden (BGHZ 152, 331, 337; BGH, Urteile vom 17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt; vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653, vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994 und vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dementsprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen im Sinne des § 7 VerbrKrG, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat ten ausgezahlt hat (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtliche Begründung zum VerbrKrG BT-Drucks. 11/5462 S. 22; BGHZ 152, 331, 337 m.w.Nachw.; vgl. zum Empfang des Darlehens auch: EuGH WM 2005, 2079, 2085).

32

Die bb) wirtschaftliche Verbundenheit der Geschäfte bedeutet nicht, dass der Partner des finanzierten Geschäfts die Valuta in erster Linie im Interesse des Darlehensgebers und nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers und Anlegers erhalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653 und Beschluss vom 22. September 1988 - III ZR 233/87, WM 1988, 1814). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 306 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), vom 6. Dezember 2004 (II ZR 379/02, Umdruck S. 8 und II ZR 461/02, Umdruck S. 8 f.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844). Ebenso wie das Oberlandesgericht Dresden (WM 2005, 1792, 1794 f.) und das Kammergericht (WM 2005, 2218, 2222 f.) kann auch der erkennende XI. Zivilsenat diesen Entscheidungen nicht folgen.

33

Nach einhelliger Meinung der Kommentarliteratur zu § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG und § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB empfängt der Darlehensnehmer das Darlehen auch bei verbundenen Verträgen durch die weisungsgemäße Auszahlung an den Verkäufer (vgl. Möller/Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB § 494 Rdn. 7; Bülow, Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 494 Rdn. 48; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 494 Rdn. 4; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 Rdn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 494 Rdn. 20; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 6 VerbrKrG Rdn. 14; Palandt/Putzo, BGB 65. Aufl. § 494 Rdn. 7; ebenso Hadding WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Wallner BKR 2004, 367, 368 f.; Schäfer DStR 2004, 1611, 1618). Weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik des Gesetzes oder dessen Sinn ergibt sich ein Ansatz für eine Differenzierung nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Dem Wortlaut des Gesetzes ist nichts dafür zu entnehmen, dass der Empfang eines Darlehens bei verbundenen Geschäften anders zu verstehen sein könnte als bei nicht verbundenen. Nach der Gesetzesbegründung (BTDrucks. 11/5462 S. 21) soll mit § 6 Abs. 2 VerbrKrG ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen des Darlehensnehmers und -gebers erreicht und der Verbraucher dadurch geschützt werden, dass der formwidrige Vertrag zu für ihn günstigen Konditionen gültig wird. Der Gesetzgeber beabsichtigte mithin gerade keinen Schutz durch Nichtigkeit, sondern durch modifizierte Gültigkeit des Vertrages. Auch systematisch besteht keinerlei Zusammenhang zwischen § 6 VerbrKrG und der Verbundregelung des § 9 VerbrKrG. Weder überschneiden sich ihre Regelungsbereiche inhaltlich, noch nehmen sie in irgendeiner Form aufeinander Bezug, wie es z.B. bei der "Empfangsregelung" des § 7 Abs. 3 VerbrKrG der Fall ist, deren Anwendung durch § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG bei Verbundgeschäften ausdrücklich ausgeschlossen wird. Nichts spricht nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes dafür, die Heilung eines formunwirksamen Verbraucherkreditvertrages von dem gewählten Zahlungsweg abhängig zu machen, etwa die Heilung bei einer Überweisung der zweckgebundenen Darlehensvaluta auf das Konto des Darlehensnehmers zu bejahen, sie aber zu verneinen, wenn sie zur Erfüllung des finanzierten Geschäfts direkt an den Gläubiger des Darlehensnehmers fließt.

34

Die vom II. Zivilsenat in diesem Zusammenhang angeführte Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 336 f.) ist nicht einschlägig. In den genannten Entscheidungen waren die Darlehensverträge nicht formnichtig, sondern nach § 1 HWiG widerrufen worden. Für diese Fälle hat der Senat eine Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung der Valuta gemäß § 3 HWiG bei verbundenen Geschäften nur deshalb verneint, weil andernfalls der Schutzzweck der Widerrufsregelung beeinträchtigt würde, dem Darlehensnehmer innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seinen Verpflichtungserklärungen festhalten will. Um diese seine freie Entscheidung nicht zu gefährden, ist bei verbundenen Geschäften die Unwirksamkeitsfolge des Widerrufs sowohl nach § 7 VerbrKrG als auch nach § 1 HWiG auf beide Verträge zu erstrecken und der widerrufende Darlehensnehmer keinem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers auszusetzen (BGH aaO). Anders als in diesen Fällen hängt im Fall der Formnichtigkeit nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG die Wirksamkeit des Vertrages nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers ab, sondern tritt kraft Gesetzes ein. Die Frage der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit und des Schutzzwecks der Widerrufsregelung stellt sich damit nicht.

35

Schließlich gebieten auch europarechtliche Erwägungen keine andere Beurteilung. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie , ABl. EG 1987, Nr. 42, S. 48 i.d.F. der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61, S. 14) enthält keine besonderen Vorgaben zu Rechtsfolgen von Formverstößen (OLG Dresden WM 2005, 1792, 1795). Dem Gebot in Art. 14 der Richtli- nie, sicherzustellen, dass Kreditverträge von den zur Anwendung der Richtlinie ergangenen und ihr entsprechenden innerstaatlichen Vorschriften nicht zum Nachteil des Verbrauchers abweichen, wird durch das abgestufte Sanktionensystem des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG hinreichend Rechnung getragen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 Rdn. 5).

36

c) Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seiner in den Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294 ff.; II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843 ff.) dargelegten abweichenden Auffassung zum "Empfang" des Darlehens im Sinne von § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG bei verbundenen Geschäften nicht festhält. Es bedarf daher keiner Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG.

III.

37

DasangefochteneUrte il war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und, da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

38

1. Dieses wird zunächst Feststellungen zu den tatsächlichen Voraussetzungen des Widerrufsrechts gemäß § 1 HWiG, insbesondere zur Kausalität einer Haustürsituation für die später abgeschlossenen Darlehensverträge und gegebenenfalls zum Vorliegen eines verbundenen Geschäfts nach § 9 Abs. 1 VerbrKrG zu treffen haben. Dazu weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:

39

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts gilt die richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG auch für Personalkredite, weil nur dies dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (Rs C-481/99, WM 2001, 2434 ff. - Heininger) gerecht wird und untragbare Wertungswidersprüche vermeidet (Senat BGHZ 150, 248, 258 f. und Urteil vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02, WM 2004, 1579, 1580).

40

b) Anders als die Revisionserwiderung meint, setzt § 1 HWiG nicht voraus, dass sich die Beklagte die Haustürsituation entsprechend § 123 Abs. 2 BGB zurechnen lassen muss. An seiner entgegenstehenden Rechtsprechung hält der erkennende Senat - wie mit Urteil vom 14. Februar 2006 (XI ZR 255/04 Umdruck S. 7 f. Rdn. 14) im Einzelnen ausgeführt - ebenso wie der II. Zivilsenat (Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221) nicht fest.

41

c) Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass eine Haustürsituation für den Abschluss der Darlehensverträge ursächlich geworden ist und diese Verträge mit dem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bilden, wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass der Kläger nur die von ihm selbst gezahlten Beträge von der Beklagten zurückverlangen kann, nicht aber die ihr zugeflossenen Fondsausschüttungen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt von der beklagten Sparkasse Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung bei dem Erwerb verschiedener Wertpapiere.

2

Die Klägerin unterhielt bei der Beklagten seit Oktober 2003 ein Wertpapierdepot. Im Zeitraum von August 2007 bis Juni 2008 erwarb sie auf Empfehlung einer Kundenberaterin der Beklagten verschiedene, zunehmend risikoreichere Wertpapiere. Die Klägerin, die geltend macht, sie sei auf die Risikostruktur der Wertpapiere erst Ende Oktober 2008 von anderen Mitarbeitern der Beklagten hingewiesen worden, veräußerte die Papiere zwischen November 2008 und Januar 2009 über die Beklagte. Für den danach verbliebenen Verlust begehrt sie von der Beklagten Ersatz.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin ist die Beklagte unter Abweisung des weitergehenden Klageantrags zur Zahlung von 21.540,41 € nebst Zinsen verurteilt worden. Das Berufungsgericht hat die Revision mit Rücksicht auf eine abweichende Rechtsansicht des OLG Celle zur Notwendigkeit einer Fristsetzung gemäß § 250 Satz 1 BGB zugelassen. Die Beklagte erstrebt mit der von ihr eingelegten Revision die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.

A.

5

Die Revision ist nicht statthaft und damit unzulässig, soweit sie sich gegen den Grund des zugesprochenen Anspruchs richtet, da sie dazu vom Berufungsgericht nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht zugelassen worden ist.

I.

6

Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in diesem Umfang wirksam beschränkt.

7

Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält zwar keinen Ausspruch , mit dem die Zulassung der Revision eingeschränkt wird. Eine Be- schränkung der Zulassung kann sich aber ebenso aus den Urteilsgründen ergeben (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juli 2004 - VI ZR 273/03, NJW 2004, 3176, 3177, vom 16. September 2009 - VIII ZR 243/08, BGHZ 182, 241 Rn. 11, vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 18 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, n.v., Rn. 14).

8

1. Danach hat das Berufungsgericht zum Grund der Haftung der Beklagten die Revision nicht zugelassen. Die Zulassung der Revision ist von ihm darauf gestützt worden, dass es von einer Rechtsansicht des OLG Celle (Urteil vom 26. Januar 2011 - 3 U 101/10, juris Rn. 38) abweiche, nach der auch ein Anspruch auf den Differenzschaden einer erfolglosen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 250 Satz 1 BGB bedürfe. Damit hat das Berufungsgericht zum Ausdruck gebracht, dass es keine umfassende Überprüfung seiner Entscheidung eröffnen wollte. Die Divergenz, auf die es die Zulassung der Revision stützt, betrifft nämlich nicht die Haftung der Beklagten dem Grunde nach, da der Schadensersatzanspruch als solcher von einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 250 BGB nicht berührt wird (vgl. Erman/Ebert, BGB, 13. Aufl., § 250 Rn. 1). Zum Grund des Anspruchs hat das Berufungsgericht auch darüber hinaus keine klärungsbedürftige Rechtsfrage gesehen. In einem solchen Fall ist die Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts so auszulegen , dass die Revision lediglich beschränkt auf den von dem genannten Zulassungsgrund betroffenen Teil des Streitstoffs zugelassen ist (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2009 - II ZR 63/08, WM 2010, 848 Rn. 4 und Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 18).

9

2. Diese Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam. Zwar kann die Zulassung der Revision nicht auf einzelne Rechtsfragen oder Elemente des geltend gemachten Anspruchs begrenzt werden, sondern nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen und damit abtrennbaren Teil des Ge- samtstreitstoffs, auf den auch eine Partei die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 8, vom 20. März 2012 - XI ZR 340/10, juris Rn. 9 und vom 4. Juli 2012 - XII ZR 80/10, NJW 2012, 2657 Rn. 8). Dafür reicht es aber aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und - auch nach einer Zurückverweisung - kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5 und vom 7. Juni 2011 - VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4, jeweils mwN).

10

Danach wäre eine Beschränkung der Revision auf die rechtlichen Anwendungsvoraussetzungen des § 250 BGB unwirksam. Zulässig ist esjedoch, - wie hier - die Zulassung der Revision auf die Höhe des Anspruchs zu beschränken , da es sich dabei um einen abtrennbaren Teil des Streitstoffs handelt , der selbstständig beurteilt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, BGHZ 172, 147 Rn. 15; BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 18 mwN). Die die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht rechtfertigende Divergenz zur Auslegung von § 250 BGB betrifft - entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung - vorliegend auch nicht die Frage, ob überhaupt ein Zahlungsanspruch der Klägerin besteht, sondern beschränkt sich darauf, ob der Zahlungsanspruch unmittelbar auf Ausgleich des Differenzschadens gerichtet ist oder nur Zug um Zug gegen Herausgabe der erworbenen Wertpapiere durchgesetzt werden kann.

B.

11

Die Revision der Beklagten hat, soweit sie zulässig ist, keinen Erfolg.

I.

12

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit das für das Revisionsverfahren von Bedeutung ist, im Wesentlichen wie folgt begründet:

13

Zwischen den Parteien seien zumindest stillschweigende Beratungsverträge über den Erwerb verschiedener Wertpapiere geschlossen worden. Dabei sei die Klägerin von der Beklagten jeweils weder anleger- noch anlagegerecht beraten worden. Für den der Klägerin dadurch entstandenen Schaden habe die Beklagte der Klägerin nach § 249 Abs. 1 BGB Ersatz zu leisten. Die Klägerin sei so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn sie die Wertpapiergeschäfte nicht getätigt hätte. Die Klägerin müsse die ursprünglich erworbenen Wertpapiere nicht im Wege der Vorteilsausgleichung Zug um Zug gegen Leistung von Schadensersatz der Beklagten herausgeben, da diese nach - zulässigem - Verkauf bei ihr nicht mehr vorhanden seien. Der frühere Zustand werde dadurch hergestellt , dass die ersatzpflichtige Bank der Klägerin den nach dem Verkauf der Wertpapiere verbliebenen Differenzschaden erstatten müsse. Dazu bedürfe es keiner vorherigen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 250 Satz 1 BGB, da der Anspruch von vornherein auf Geldzahlung gerichtet sei. Ihre Pflicht zur Schadensminderung nach § 254 Abs. 2 BGB habe die Klägerin durch den Verkauf der Wertpapiere nicht verletzt, da sie nicht gehalten gewesen sei, das mit diesen verknüpfte Risiko weiter hinzunehmen.

II.

14

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision im Rahmen des beschränkten Umfangs der Revisionszulassung stand.

15

1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz nach § 249 Abs. 1 BGB als Naturalrestitution zu. Einer erfolglosen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 250 Satz 1 BGB bedurfte es nicht.

16

a) Nach dem in § 249 Abs. 1 BGB festgelegten Grundsatz der Naturalrestitution kann der bei Erwerb einer Kapitalanlage fehlerhaft oder unzureichend beratene Anleger verlangen, so gestellt zu werden, als habe er diese Kapitalanlage nicht erworben (st. Rspr., vgl. Senat, Urteile vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 46). Der Wiederherstellungsanspruch des Anlegers ist dabei nicht auf den Ausgleich eines Minderwerts der Kapitalanlage gerichtet, sondern auf Ersatz für die durch den Erwerb der Kapitalanlage eingetretenen Einbußen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424 f.). Soweit diese unmittelbar das Vermögen des Anlegers betreffen, erfolgt die Naturalherstellung nach § 249 Abs. 1 BGB durch Zahlung von Geld (vgl. PWW/Medicus, BGB, 7. Aufl., § 249 Rn. 15; Staudinger/Schiemann, BGB, Bearb. 2005, § 249 Rn. 190). Besteht nämlich der zu ersetzende Schaden in einem Verlust an Geld, ist bereits die Herstellung nach § 249 Abs. 1 BGB auf Zahlung gerichtet (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 249 Rn. 2). Eine erfolglose Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 250 Satz 1 BGB ist dann nicht erforderlich.

17

Das beratende Kreditinstitut hat somit nach einer - hier feststehenden - fehlerhaften Anlageberatung dem Anleger als Herstellungsaufwand nach § 249 Abs. 1 BGB den Geldbetrag zu zahlen, den der Anleger für den Erwerb der Kapitalanlage aufgewandt hat (Staudinger/Schiemann, BGB, Bearb. 2005, § 249 Rn. 197 und § 251 Rn. 129; Braun/Lang/Loy in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 508).

18

b) Die Klägerin war zunächst mit den für den Erwerb der jeweiligen Wertpapiere eingegangenen Verbindlichkeiten belastet. Nach deren Erfüllung hat sich der unmittelbare Vermögensschaden der Klägerin in dem Verlust der dafür aufgewendeten Geldmittel realisiert, den die Beklagte durch Zahlung auszugleichen hat. Darauf ist zwar der Erlös, den die Klägerin aus dem Verkauf der Wertpapiere erzielt hat, anzurechnen. Den verbliebenen Verlust hat die Beklagte nach § 249 Abs. 1 BGB aber unverändert durch Zahlung eines Geldbetrags zu ersetzen. Dafür ist es nicht erforderlich, dass die Klägerin der Beklagten erfolglos nach § 250 Satz 1 BGB eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat.

19

Die von der Revision in Anspruch genommene Gegenansicht (OLG Celle , Urteil vom 26. Januar 2011 - 3 U 101/10, juris Rn. 38) übersieht, dass § 250 BGB keine Anwendung findet, wenn der Herstellungsanspruch aus § 249 Abs. 1 BGB bereits auf Zahlung von Geld gerichtet ist. § 250 BGB eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, einen allgemeinen Anspruch auf Herstellung durch Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung in einen Anspruch auf Zahlung von Geld umzuwandeln. Dafür ist kein Raum, wenn bereits die Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB durch Zahlung von Geld zu erfolgen hat.

20

2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision konkludent hilfsweise auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs der Beklagten auf Übertragung der Wertpapiere. Der schadensrechtliche Vorteilsausgleich wird nach Verkauf der Wertpapiere nicht durch eine Zug-um-Zug-Verurteilung, sondern dadurch erreicht, dass der Erlös aus dem Verkauf auf den Ersatzanspruch der Klägerin angerechnet wird.

21

a) Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Geschädigten allerdings neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, WM 2009, 540 Rn. 14 und vom 18. Dezember 1981 - V ZR 207/80, WM 1982, 428, 429). Sind Ersatzanspruch und Vorteil gleichartig, wird die Vorteilsausgleichung durch Anrechnung bewirkt. Der Vorteil wird somit vom Schadensersatzanspruch abgezogen, ohne dass es einer Gestaltungserklärung des Geschädigten bedarf (BGH, Urteile vom 2. Juli 1962 - VIII ZR 12/61, WM 1962, 1006 und vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, WM 2009, 540 Rn. 14; Erman/Ebert, BGB, 13. Aufl., vor § 249 Rn. 88; MünchKommBGB /Oetker, 6. Aufl., § 249 Rn. 279; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 71). Bei fehlender Gleichartigkeit muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1958 - II ZR 103/57, BGHZ 27, 241, 248 f.; BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, WM 2009, 540 Rn. 14 mwN).

22

b) Danach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei von einer Zug-umZug -Verurteilung abgesehen und stattdessen den Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere auf den Ersatzanspruch der Klägerin verrechnet. Da die Klägerin über keines der auf die Beratung der Beklagten hin erworbenen Wertpapiere mehr verfügt, fehlt ein wirtschaftlicher Vorteil, den sie durch Herausgabe auszugleichen hätte. Statt dessen ist - wie im Berufungsurteil geschehen - der ihr aus der Veräußerung der Papiere zugeflossene Erlös mit dem Ersatzanspruch zu verrechnen.

23

Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin die erworbenen Wertpapiere erst veräußert hat, nachdem sie Kenntnis von der fehlerhaften Beratung durch die Beklagte erlangt hatte. Im Schadensersatzprozess ist für die Berechnung des konkreten Schadens regelmäßig der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in einer Tatsacheninstanz heranzuziehen (BGH, Urteile vom 12. Juli 1996 - V ZR 117/95, BGHZ 133, 246, 252 f. und vom 2. April 2001 - II ZR 331/99, WM 2001, 2251, 2252 f.). Für die Anrechnung eines Vorteils gilt nichts anderes. Vorbehaltlich - hier nicht vorliegender - zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannter künftiger ausgleichspflichtiger Vorteile (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1990 - III ZR 174/89, WM 1990, 1766, 1767 und vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 41; siehe auch BGH, Urteile vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67, BGHZ 53, 132, 137 f. und vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 11) sind deswegen die am Tag der letzten mündlichen Verhandlung bestehenden Vorteile auszugleichen.

24

Entgegen der Ansicht der Revision muss die Klägerin die veräußerten Wertpapiere auch nicht erneut erwerben, um diese der Beklagten sodann als Zug-um-Zug-Leistung anbieten zu können. Zwar entfällt ein bei der Schadensberechnung zu berücksichtigender Vorteil nicht dadurch, dass der Geschädigte aufgrund eines vom Schädiger nicht herausgeforderten Willensentschlusses den Vorteil ganz oder teilweise zunichtemacht (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - IX ZR 294/95, WM 1997, 72, 73). Die Klägerin hat jedoch mit dem Verkauf der Wertpapiere den Vorteil aus deren Erwerb nicht aufgegeben. Vielmehr hat sich dieser in dem Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere fortgesetzt und ist nunmehr statt durch Herausgabe der Papiere durch Verrechnung des Erlöses auszugleichen.

25

3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den Einwand eines Mitverschuldens der Klägerin nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB zurückgewiesen. Die Klägerin hat durch den Verkauf der Wertpapiere nicht gegen die Obliegenheit verstoßen, den eingetretenen Schaden gering zu halten. Insbesondere musste sie nicht die streitgegenständlichen Wertpapiere der Beklagten vor einer Veräußerung zum Erwerb anbieten.

26

a) Allerdings ist nach § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB der Geschädigte im Interesse des Schädigers gehalten, den entstandenen Schaden zu mindern. Ihm kann jedoch nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden, dazu - weiterhin - spekulative Risiken einzugehen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. März 2011 - IX ZR 162/08, WM 2011, 1529 Rn. 18). Die Unsicherheit, ob sich Versuche des Geschädigten, weitere Vermögenseinbußen zu vermeiden, als erfolgreich erweisen, geht zulasten des Schädigers, wenn die Vorgehensweise des Geschädigten im konkreten Fall vernünftig und zweckmäßig erscheint.

27

Nach diesem Maßstab durfte die Klägerin, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei annimmt, die Wertpapiere verkaufen, die sie aufgrund der fehlerhaften Beratung der Beklagten erworben hatte. Es widerspricht nicht dem Gebot der Schadensminderung, sondern ist im Grundsatz wirtschaftlich vernünftig , dass die Klägerin durch einen Verkauf der Wertpapiere die wirtschaftlichen Risiken beseitigt hat, mit denen sie durch die fehlerhafte Beratung der Beklagten belastet worden war. Den möglichen Nachteil, dass nach einem Verkauf der Wertpapiere eine denkbare Kurserholung den Schaden nicht mehr - teilweise - ausgleichen kann, hat die Beklagte als Schädigerin hinzunehmen.

28

b) Die Klägerin hat entgegen der Ansicht der Revision auch nicht dadurch gegen ihre Obliegenheit zur Schadensminderung aus § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB verstoßen, dass sie die Wertpapiere veräußert hat, ohne diese zuvor der Beklagten zum Erwerb anzubieten.

29

Zwar hat ein Kreditinstitut, das für fehlerhafte Beratung bei dem Erwerb von Wertpapieren haftet, dem Anleger Schadensersatz lediglich Zug um Zug gegen Herausgabe bei diesem verbliebener Wertpapiere zu leisten. Ein selbstständiger Anspruch des Kreditinstituts auf deren Übertragung ergibt sich daraus jedoch nicht. Die Beklagte hätte somit die Papiere, die die Klägerin aufgrund fehlerhafter Beratung erworben hatte, lediglich bis zu deren Verkauf durch die Klägerin Zug um Zug gegen die Zahlung von Schadensersatz erhalten können. Die Leistung von Schadensersatz hat sie jedoch bisher abgelehnt.

30

Ein Verstoß gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung kommt allerdings dann in Betracht, wenn sich die zeitnahe Verwertung der Kapitalanlage durch den Geschädigten als unwirtschaftlich darstellt und ihm aus besonderen Umständen die Übernahme des mit dem weiteren Halten der Papiere verknüpften Risikos zuzumuten ist. In einem solchen Fall kann es nach der gebotenen Abwägung der Verursachungs- und Verschuldensbeiträge beider Parteien angemessen sein, auch den Geschädigten mit einem Teil seines Schadens zu belasten (vgl. dazu Senat, Urteile vom 24. Juli 2001 - XI ZR 164/00, WM 2001, 1716, 1718 und vom 28. Mai 2002 - XI ZR 336/01, WM 2002, 1502, 1503 f.).

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Tatbestand:

1

Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärungen vom 27. Februar 1999 und 18. August 1999 Beteiligungen an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co.

2

Erstinstanzlich hat der Kläger neben der Treuhandkommanditistin und der Komplementärin deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 3, und - nur bezogen auf den Fonds III - die Beklagte zu 2, die ein Prospektprüfungsgutachten erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus den Beteiligungen auf Rückzahlung der eingezahlten Beträge von – unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttungen und des Zeichnungsnachlasses – 47.550,14 € für den Fonds II und von 51.921,68 € für den Fonds III jeweils nebst Zinsen in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe, und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft , deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten. Er hat - soweit jetzt noch von Interesse – einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung insbesondere darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die I. - und T. mbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden sei.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger seine Anträge nur noch gegen die Beklagten zu 1 und 4 weiterverfolgt. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht den Zahlungsanträgen in Höhe von 1.533,87 € nebst Zinsen für den Fonds II und von 5.905,41 € nebst Zinsen für den Fonds III entsprochen und festgestellt, dass die Beklagten zu 1 und 4 dem Kläger den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm dadurch entstehe, dass er die Schadensersatzleistung im Jahr des tatsächlichen Zuflusses zu versteuern habe. Ferner hat es die weiter begehrten Feststellungen getroffen und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihren vom Oberlandesgericht zugelassenen Revisionen begehren die Beklagten zu 1 und 4 die Abweisung der Klage, während der Kläger den zum Teil abgewiesenen Zahlungsantrag weiterverfolgt. Der Rechtsstreit ist in Bezug auf die Beklagte zu 4, über deren Vermögen durch Beschluss vom 30. März 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, unterbrochen.

Entscheidungsgründe

4

Die Revisionen, über die durch Teilurteil nur in Bezug auf die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) zu entscheiden ist, führen insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zur endgültigen Abweisung der auf Feststellung einer Freistellungsverpflichtung gerichteten Anträge des Klägers und im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A.

5

Nach Auffassung des Berufungsgerichts (19 U 3592/07 - WM 2008, 581) haftet die Beklagte wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, weil die den Gründern eingeräumten Sondervorteile und der Umstand, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen aus den Produktionskosten gezahlt werden sollten, in den Prospekten der beiden Fonds nicht hinreichend offengelegt seien. Ein wesentlicher Prospektmangel liege auch bei Medienfonds vor, wenn weiche Kosten in nicht unerheblicher Höhe anfielen und ein Anleger dem Prospekt nicht ohne weiteres entnehmen könne, in welchem Umfang die von ihm eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt flössen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Produktionskosten verwendet würden. In dieser Hinsicht seien die Prospektangaben nicht genügend transparent. Bereits die Überschrift "Investitionsplan" in § 6 des Gesellschaftsvertrags erscheine irreführend , wenn - in Wirklichkeit - insgesamt 25,9 % beziehungsweise 24,4 % der Nettozeichnungssumme (einschließlich Agio) ohne konkreten Aufwandsnachweis und ohne konkrete Abrechnung allein aufgrund der Zeichnung als Pauschalvergütung an die Komplementärin fließen sollten, weil man unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstehe, nicht aber den Gewinn oder die Vergütung des Initiators oder Vermittlers. Aus dem Investitionsplan folge dies nicht, sondern sei nur unter Rückgriff auf außerhalb des Gesellschaftsvertrags stehende Erläuterungen der einzelnen Verträge zu erschließen. Eine solche Durchdringung des Gesamtprospekts könne von einem durchschnittlichen Anleger aber nicht erwartet werden. Daneben sei der Investitionsplan hinsichtlich einzelner Positionen äußerst unklar. Zwar möge noch hinreichend deutlich sein, dass die Positionen "Eigenkapitalbeschaffung" mit 7 % und das Agio von 5 % für Vertriebskosten zur Verfügung stünden. Dagegen dränge sich nicht auf, dass die Position "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" mit nicht unerheblichen weiteren 7 % zumindest im Ergebnis ebenfalls aufwandsunabhängig für denselben Zweck zur Verfügung stehen sollte. Deshalb hätte deutlich gemacht werden müssen, dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbeschaffung" gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung handeln sollte. Ohne dass es entscheidend darauf ankomme, liege hier eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wahren Vertriebskosten vor, was durch das Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin an den Mitgesellschafter und Geschäftsführer der IT GmbH O. vom 19. Januar 1998 nahe gelegt werde, während bei der Abrechnung durch die Beklagte eine entsprechende Aufspaltung nicht vorgenommen worden sei. Irreführend sei der Investitionsplan auch in Bezug auf die Position "Produktabsicherung" , weil sie das Verständnis nahe lege, dass die Erlösausfallversicherungen aus diesem Titel bestritten werden sollten. Ohne einen besonderen Hinweis hätten diese "weichen" Kosten nicht Bestandteil der Produktionskosten sein dürfen. Das Berufungsgericht sieht sich aufgrund der Parteivernehmung des Klägers überzeugt, dass dieser die Anlage bei Kenntnis der der Beklagten zu 4 eingeräumten Sondervorteile und der Finanzierung der Versicherungsprämien aus den Produktionskosten nicht gezeichnet hätte. Der Beklagten sei hinsichtlich der unterlassenen Aufklärung ein Verschulden zuzurechnen, das nicht dadurch ausgeräumt werde, dass die Prospektprüferin die Prospekte nicht beanstandet habe.

6

Den zu ersetzenden Schaden bemisst das Berufungsgericht für die Beteiligungen am Fonds II auf 1.533,87 € und am Fonds III auf 5.905,41 €. Dabei rechnet es auf die angelegten Beträge von je 76.693,78 € nicht nur die vom Kläger bei seiner Ersatzforderung berücksichtigten Ausschüttungen von 24.542,01 € und 20.170,47 € und den Zeichnungsnachlass von je 4.601,63 €, sondern auch Steuervorteile in Höhe von je 46.016,27 € an und sieht von einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO ab. Zur Begründung führt es insoweit aus, Steuersparmodelle der hier vorliegenden Art zeichneten sich dadurch aus, dass in Zeiten hoher sonstiger Einkommen des Anlegers durch Zuweisung hoher Anfangsverluste aus der Beteiligung aufgrund der individuellen hohen Steuerprogression des Anlegers hohe Steuerersparnisse erzielt würden. Der ebenfalls zu versteuernde "Aufgabegewinn" solle dagegen möglichst in Zeiten niedrigerer sonstiger Einkommen des Anlegers, etwa in der Rentenphase, anfallen und damit einer deutlich geringeren Steuerprogression unterliegen. Es sei daher Ziel der Anlage, auch unter Berücksichtigung einer Versteuerung des Aufgabegewinns endgültige Steuervorteile zu behalten. Wegen dieser Grundkonzeption des Steuersparmodells bestehe, wenn - wie hier - seit der Leistung der Einlage und dem Erhalt der Steuervorteile viele Jahre vergangen seien, für eine Vermu- tung oder Schätzung dahingehend, dass sich frühere Steuervorteile und spätere Steuernachteile auch nur annähernd entsprächen, kein Raum. Eine derartige Verrechnung unterstelle zudem eine Steuerehrlichkeit, die so jedenfalls nicht der Lebenserfahrung entspreche. Hier bestünden zudem Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger "außergewöhnliche Steuervorteile" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erzielt habe; der Kläger habe selbst nicht behauptet , dass ihm ein seinem Steuervorteil auch nur annähernd vergleichbarer Nachteil aus der Besteuerung seiner Ersatzleistung erwachse. Sein Steuervorteil mindere daher den durch die Beklagte zu ersetzenden Betrag. Daneben sei zugunsten des Klägers die Feststellung zu treffen, dass ihm die Beklagte den aus der Versteuerung der Ersatzleistung entstehenden Nachteil zu ersetzen habe.

B.

7

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

8

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten , der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81 - BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 der Gesellschaftsverträge, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich. Das Berufungsgericht zieht daher zu Recht eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (vgl. jetzt § 311 Abs. 2 BGB) in Betracht.

9

2. Der Senat teilt jedoch nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, dass wegen der von ihm angesprochenen Gesichtspunkte eine Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger bestand.

10

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - BGHZ 79, 337, 344; vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90 - BGHZ 116, 7, 12; vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92 - BGHZ 123, 106, 109 f; vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503 f Rn. 9). Dazu gehört auch eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - aaO S. 345; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - NJW 1987, 1815, 1817, insoweit ohne Abdruck in BGHZ 100, 117), und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - aaO; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - aaO).

11

Der Senat folgt jedoch nicht der Bewertung des Berufungsgerichts, dass in dem Emissionsprospekt über die der Komplementär-GmbH gewährten Sondervorteile nicht hinreichend transparente Angaben gemacht worden seien.

12

aa) In den jeweiligen Abschnitten "Verträge zur Durchführung der Investition" wird der Inhalt des Konzeptionsvertrags, des Eigenkapitalvermittlungsvertrags und des Vertrags über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung und -absicherung schlagwortartig dargestellt und die Höhe der Vergütung angegeben , die jeweils 15 Tage nach dem Beitritt des Anlegers fällig sein soll. Beim Fonds III ist zudem darauf hingewiesen, dass die Komplementärin Vertragspartnerin ist. Beim Fonds II ist hierauf ausdrücklich nur für die beiden zuerst genannten Verträge hingewiesen. Dass dies auch für den dritten Vertrag gilt, der - wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang mit Recht ausführt - ohnehin Berührungspunkte mit der Geschäftsführertätigkeit der Komplementärin aufweist, ist nicht ausdrücklich dort, aber im Abschnitt "Partner" zu lesen. Die Vergütung der Komplementärin für ihre Geschäftsführertätigkeit (und die Haftung) wird, was unter systematischen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden ist, beim Fonds II im Abschnitt "Rechtliche Angaben" zum Gesellschaftsvertrag und für beide Fonds in § 22 des ebenfalls im Emissionsprospekt abgedruckten Gesellschaftsvertrags dargestellt. Auch hier findet sich an beiden Stellen der Hinweis, dass die - die Zeit vor dem Jahr 2000 (Fonds II) beziehungsweise 2001 (Fonds III) betreffende - Vergütung 15 Tage nach Vorlage der unterschriebenen und nicht widerrufenen Beitrittsvereinbarung zahlbar ist.

13

bb) Dieselben Vergütungssätze, die sich für die Komplementärin ohne das Agio auf insgesamt 20,9 % beziehungsweise 19,4 % des Beteiligungskapitals belaufen, ergeben sich aus dem jeweils in § 6 der Gesellschaftsverträge enthaltenen "Investitionsplan". Soweit das Berufungsgericht diese Bezeichnung als irreführend beanstandet, weil unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstanden werde und nicht auch der Gewinn oder die Vergütung des Initiators oder Vermittlers, hält der Senat diese Sichtweise für zu eng. § 6 der Gesellschaftsverträge befasst sich mit der Mittelverwendung für die beabsichtigte Verwirklichung des Gesellschaftszwecks. Dass hierzu nicht nur die Investitionen gehören, die in die Filmproduktion oder den Erwerb von Filmrechten gesteckt werden, sondern auch Vergütungen, die mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben betraute Dritte - wie hier die Komplementärin als in eigenem Interesse tätiges werbendes Unternehmen - beanspruchen können, ist nicht ungewöhnlich.

14

cc) Schließlich findet sich in § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags zum Fonds II und in § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags zum Fonds III die Bestimmung, dass die dort erneut aufgezählten, nämlichen Vergütungssätze von der Beklagten, ohne dass weitere Prüfpflichten aufgeführt wären, nach Ablauf der Widerrufsfrist und Einzahlung von 30 % beziehungsweise der ersten Rate der Einlage sowie des Agios durch den Treugeber auf das Anderkonto freizugeben sind. Zugleich ergibt sich aus den zitierten Prospektpassagen, dass es in Bezug auf die angesprochenen Vergütungssätze nicht darauf ankommt, welcher Aufwand für die entsprechenden Aufgaben tatsächlich erforderlich ist. Die nach dem Investitionsplan an die Komplementärin auszuzahlenden Mittel, die freilich von ihr für die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Zwecke zu verwenden sind, stehen der Fondsgesellschaft für andere Zwecke, etwa zur Aufstockung von Produktionskosten, nicht (mehr) zur Verfügung. Diese Zusammenhänge sind von einem Anleger, der - wie hier - den Beteiligungsgesellschaften einen jeweils sechsstelligen DM-Betrag anvertraut, bei der von ihm zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. zu diesem Maßstab BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - aaO S. 1504 Rn. 9) ohne größere Schwierigkeiten zu entnehmen. Sieht er hiervon ab, findet sein Vertrauen aber, soweit sich aus der konkreten Vermittlung der Beteiligung nichts anderes ergibt, seine Grenze an den Verlautbarungen des Prospekts, die nach Auffassung des Senats in der beschriebenen Weise hinreichend deutlich hervortreten.

15

b) Der Senat folgt dem Berufungsgericht auch nicht in seiner Auffassung, der Investitionsplan sei in Bezug auf die Position "Produktabsicherung" irreführend , weil sich erst aus den Erläuterungen im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" ergebe, dass damit nicht die Kosten für die Erlösausfallver- sicherung, sondern eine weitere Pauschalgebühr für deren Vermittlung gemeint seien. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 zum Fonds II (III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 28-30) und zum Fonds III (III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 617 f Rn. 29-31) im Einzelnen näher begründet , dass es einem Anleger zuzumuten ist, das entsprechende Kapitel des Prospekts durchzusehen, und dass hinreichend deutlich dargestellt wird, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht von dieser Budgetposition umfasst werden. Hierauf nimmt der Senat Bezug.

16

3. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten kommt aber aus zwei anderen Gründen in Betracht, die einem Anleger auch bei einer sorgfältigen Durchsicht des Prospekts nicht in den Blick geraten.

17

a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 8-25; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 12 f; vom 8. Oktober 2009 - III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 8-10; vom 17. Dezember 2009 - III ZR 5/08 - juris und BeckRS 2010, 472 Rn. 7-9) und den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 15-17). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 11). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 12 f).

18

aa) Das Berufungsgericht hält eine solche Abgrenzung offenbar für nicht erforderlich, weil es auf dem Standpunkt steht, die Position "Konzeption, Werbung , Prospekt, Gründung" stehe wie die Position "Eigenkapitalbeschaffung" und das Agio für Vertriebskosten zur Verfügung. Weil sich das aber nach der Darstellung im Prospekt nicht aufdränge, habe deutlich gemacht werden müssen , dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbeschaffung" gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung handeln sollte. Denn das ergebe sich nicht aus den Erläuterungen im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" und führe auch rechnerisch nicht zu einer Gesamtprovision von 20 %, sondern nur zu 19 %. Es handele sich um eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wahren Vertriebskosten. Diese Vermutung werde durch das Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. nahegelegt, wonach eine Provision im Bereich von 20 % in der Branche nicht unüblich war und jedenfalls intern keine derartige Aufspaltung der "Vergütung" in einzelne Positionen vorgenommen wurde, auch nicht durch die Beklagte.

19

bb) Diesen Ausführungen hält die Revision der Beklagten mit Recht entgegen , dass das Berufungsgericht, ohne insoweit Feststellungen zu treffen, seiner Würdigung den streitigen Vortrag des Klägers zugrunde gelegt habe. Sie verweist insoweit auf den nicht widerlegten Vortrag der Beklagten, dass die IT GmbH aus dem Budget "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" eine Vergütung nicht für den normalen Vertrieb, sondern für eine Vielzahl unterschiedlicher Werbemaßnahmen erhalten habe.

20

Betrachtet man die Prospekte für sich allein, kann man nicht davon ausgehen , dass "Werbung" als Bestandteil des Konzeptionsvertrags auch „Anlegerwerbung“ sein soll (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f und III ZR 119/08 - aaO Rn. 12 f mit dem Versuch einer Abgrenzung dieser Position von der Eigenkapitalvermittlung). Wäre das beabsichtigt gewesen oder in der Sache so gehandhabt worden, wie es der Behauptung des Klägers entspricht, hätten die Anleger hierüber allerdings unterrichtet werden müssen. Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass das Schreiben vom 19. Januar 1998 des Geschäftsführers K. der Komplementärin an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. die Vermutung nahelegt, die festgestellten Provisionszahlungen von 20 %, die die Beklagte trotz einer unterschiedlichen umsatzsteuerrechtlichen Relevanz undifferenziert berechnet hat, seien eine Vergütung für deren erfolgreiche Vermittlungsbemühungen gewesen. Ob bereits diese und weitere Indizien, die der Senat in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 19) und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-20) angeführt hat, die Annahme einer regelwidrigen Auffälligkeit begründen, über die die Beklagte den Kläger zu unterrichten hatte (vgl. zu den insoweit maßgebenden Erwägungen Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - WM 2009, 2358, 2360 Rn. 17), hat das Berufungsgericht jedoch noch nicht festgestellt.

21

Soweit das Berufungsgericht auf den Gesichtspunkt aufmerksam macht, die Provisionen für Eigenkapitalvermittlung (7 % + Agio 5 %) und Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung (7 %) beliefen sich insgesamt nur auf 19 % und rechtfertigten deshalb Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH nicht, ist zu beachten, dass die IT GmbH nach dem Vortrag der Beklagten zusätzliche 8 % Provision für Werbemaßnahmen nur für die von ihr geworbenen Anleger erhalten hat. Legt man, was unstreitig ist, zugrunde, dass die IT GmbH für den Fonds II 57,86 % und den Fonds III 36,02 % des Eigenkapitals eingeworben hat, macht die zusätzliche Vergütung von 8 % bezogen auf das Gesamtkapital des Fonds II nur 4,6 % und des Fonds III nur 2,88 % aus, hält sich darum innerhalb des Budgets von 7 %. Deswegen ergibt sich hieraus allein keine Auffälligkeit , über die der Anleger vorab informiert werden müsste.

22

Der Prospekt fasst die Mittelverwendung für die Positionen „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ zusammen, ohne eine nähere Aufgliederung vorzunehmen. Die entsprechenden Aufgaben sind der Komplementärin zur Erledigung zugewiesen, wobei sie sich nach allgemeinen Grundsätzen Dritter be- dienen kann. Sie muss der Fondsgesellschaft gegenüber sicherstellen, dass die übernommenen Aufgaben erfüllt werden. Dafür erhält sie das im Investitionsplan und im Konzeptionsvertrag ausbedungene Honorar. Es bleibt ihr daher überlassen, im Rahmen dieses Kostenansatzes dritte Unternehmen für die von ihnen erbrachten Leistungen zu honorieren. Deswegen bestehen im Ansatz auch keine Bedenken dagegen, dass sie ein für die Werbung eingeschaltetes Unternehmen, das zusätzlich mit der Vermittlung des Eigenkapitals betraut ist, erfolgsabhängig für die von ihm übernommenen Leistungen honoriert. Dass die Beklagte nach § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags (Fonds II) und § 4 Abs. 2 des Treuhandvertrags (Fonds III) dort näher aufgeführte Prozentsätze freizugeben hat, die notwendigerweise auf die eingezahlten Einlagen von Anlegern bezogen sind (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 23), bedeutet nicht, dass der Komplementärin die angeführte Honorierung verschlossen wäre, solange sie nur ihre Aufgaben alle erfüllt.

23

b) Das Berufungsgericht hat nur geprüft, inwieweit der Emissionsprospekt Sondervorteile offenlegt, die der Komplementärin gewährt werden. Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25), 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 25; III ZR 119/08 - aaO Rn. 24) und 22. April 2010 (III ZR 318/08 - WM 2010, 1017, 1021 Rn. 25) entschieden hat, musste in dem Emissionsprospekt aber auch herausgestellt werden, welche Rolle der IT GmbH bei der Verwirklichung des Vorhabens zukam. Das beruht auf zwei Gesichtspunkten. Zum einen ging es um die Person ihres Mehrheitsgesellschafters und seinerzeitigen Geschäftsführers O. . Er war nach den Angaben im Prospekt zusammen mit K. Gesellschafter der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach einer vom Kläger vorgelegten Mitteilung des Direkten Anlegerschutzes vom 28. September 2004 hielt er eine Mehrheitsbeteiligung von 60 % (vgl. auch Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO). Wenn dies richtig ist, war er in der Lage, bestimmenden Einfluss auf die C. GmbH in ihrer Eigenschaft sowohl als Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft als auch als mit bestimmten Aufgaben der Fondsgesellschaft betrautes Drittunternehmen auszuüben. Zum anderen beherrschte er die IT GmbH, die als Folge der Gewinnung von Anlegern Provisionen von 20 % erhielt und so stark in die Verwirklichung des Vorhabens eingebunden war, dass sie mit 57,86 % beim Fonds II und mit 36,02 % beim Fonds III einen beträchtlichen Teil der Anleger für diese Fonds einwarb. Soweit die Beklagte hiergegen anführt , die Einbindung der IT GmbH in den Vertrieb könne nicht als "Vorhaben des Fonds" angesehen werden, das - entsprechend der Regelung im Gesellschaftsvertrag - in der Entwicklung, der Herstellung und dem Erwerb von Filmprojekten sowie der Beteiligung an Film- und Fernsehproduktionen im In- und Ausland bestanden habe, übersieht sie, dass die IT GmbH - nach dem Vortrag der Beklagten - hierauf nicht beschränkt war, sondern gerade mit Werbemaßnahmen beauftragt worden sein soll, weil sie über die in der Filmbranche erforderlichen Kontakte verfügt habe und daher die Fondsbeteiligungen wesentlich öffentlichkeits- und medienwirksamer habe bewerben können als die Komplementärin selbst. Die Komplementärin habe nämlich weder über das erforderliche eigene Personal noch über das für die werbliche Einführung des Fondsprodukts erforderliche Kapital noch über ein der IT GmbH vergleichbares Knowhow verfügt. Für die Entwicklung des Vorhabens kam es daher - auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten - von Beginn an entscheidend darauf an, dass die mit der Konzeptionierung des Fonds verbundene Werbung wie die anderen in dieser Budgetposition enthaltenen Aufgaben den Boden für eine erfolgreiche Vermittlung und Installierung der Beteiligungsgesellschaft bereiteten, um die angestrebten Investitionsmaßnahmen ordnungsgemäß durchführen zu können.

24

Für die Pflicht, über diese personelle und kapitalmäßige Verflechtung und die mit ihr verknüpften Sondervorteile zu informieren, spielt es angesichts des Umstandes, dass im Prospekt hierzu jegliche Angaben fehlen, keine Rolle, ob die IT GmbH nur mit Aufgaben der Eigenkapitalvermittlung oder zusätzlich mit Werbemaßnahmen beauftragt war und ob die mit der Komplementärin ausbedungene Vergütung üblich oder angemessen war. Handelte es sich, wie der Kläger in erster Linie geltend macht und wofür die bereits angeführten Indizien sprechen, um eine Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung, liegt nicht nur ein Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag, sondern im Verhältnis zu anderen mit der Eigenkapitalbeschaffung betrauten Unternehmen auch eine Sonder (Besser-)Behandlung vor. Diese Sonderbehandlung würde den Anleger nur dann nicht berühren, wenn die prospektgemäßen Mittel für die Eigenkapitalvermittlung (7 % plus 5 % Agio) insgesamt nicht überschritten worden wären. Davon kann jedoch, wie der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 im Einzelnen begründet hat (III ZR 90/08 - aaO S. 616 Rn. 21; III ZR 119/08 - aaO Rn. 20), keine Rede sein; dass die Zusatzvergütung aus einem anderen Budget entnommen worden ist, ist unstreitig. Aber auch dann, wenn es einen nach Inhalt und Umfang klaren, schriftlich fixierten Auftrag der IT GmbH gegeben haben sollte, bestimmte der Komplementärin zugewiesene Aufgaben außerhalb der eigentlichen Kapitalvermittlung vorzunehmen - im vorliegenden Verfahren fehlt es insoweit an näheren Substanziierungen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 -aaO) -, wäre es für die Anleger von erheblichem Interesse gewesen, hierüber unterrichtet zu werden. Das liegt gerade bei Werbemaßnahmen eines großen Vertriebsunternehmens nahe, weil sich hierbei immer die Frage aufdrängen wird, ob diese Werbemaßnahmen im eigenen Interesse dieses Unternehmens, insbesondere im Hinblick auf seine sonstigen Vertriebsaktivitäten , durchgeführt werden oder ob sie in besonderer Weise der Fondsgesellschaft zugute kommen. Gerade weil es schwierig und problema- tisch sein kann, eine klare Abgrenzung zwischen Werbemaßnahmen für die Fondsgesellschaft und der "Einwerbung" von Gesellschaftskapital vorzunehmen oder - wie es hier in Streit steht - im Nachhinein eine nähere Klärung hierüber herbeizuführen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2009 - III ZR 319/08 - WM 2010, 301 Rn. 2; Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1019 Rn. 11-14), muss dem Anleger bei seinem Beitritt die Gelegenheit zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung gegeben werden. Hätte der Prospekt - wie aus der Sicht des Senats geboten - Angaben dazu enthalten, dass die IT GmbH für einen erheblichen Teil des Fonds mit der Einwerbung von Anlegern betraut ist und hierfür 7 % Provision und das Agio zu beanspruchen hat und weitere 8 % bezogen auf die von ihr eingeworbenen Anleger dafür erhält, dass sie im Rahmen der Konzeptionierung des Fonds bestimmte Werbemaßnahmen durchgeführt hat, hätte sich der Anleger überlegen können, ob ihn diese Abgrenzung überzeugt und was von Werbemaßnahmen (und dem Ansatz der Weichkosten insgesamt) zu halten ist, deren Vergütung an einen Vermittlungsvorgang geknüpft wird, der sich nur auf einen Teil der Anleger bezieht. Soweit die Beklagte daher auf die Vermittlungserfolge der IT GmbH verweist, ist dies angesichts der unterlassenen Aufklärung ein ambivalentes Argument.

25

Die Pflicht der Prospektverantwortlichen, die Anleger über die Einbindung der IT GmbH zu unterrichten, ist nicht deshalb zu verneinen, weil der Prospekt hinreichend über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile Auskunft gibt. Die Beklagte hat zwar dem Sinne nach in dem Parallelverfahren III ZR 318/08 eingewendet, aus der Information über diese - im Gerichtsverfahren von ihr als "extrem hoch", "überhöht" und "exorbitant" bezeichneten - Sondervorteile folge, dass die Gesellschafter der Komplementärin deren Nutznießer seien. Das ist aber zu kurz gegriffen. Denn viele Anleger werden die der Komplementärin übertragenen Aufgaben - ungeachtet des Systems von Leistungsverträgen, die die Fondsgesellschaft mit ihr geschlossen hat - als solche ansehen, für deren Bewältigung diese bereits aufgrund ihrer Geschäftsführerstellung der Fondsgesellschaft verantwortlich ist. Diese im Prospekt enthaltene Information ist daher aus der Sicht des Senats nicht mit der fehlenden Aufklärung über die gesellschaftsrechtliche Verflechtung der IT GmbH und die ihr übertragenen Aufgaben zu vergleichen.

26

Da die Beklagte nach dem derzeitigen Sachstand weder zu den Prospektverantwortlichen noch zu den hinter diesen stehenden Personen zählt, erwächst für sie aus diesem Informationsdefizit nur dann eine Aufklärungspflicht gegenüber den Anlegern, wenn sie von diesen Verflechtungen Kenntnis hatte. Dazu hat das Berufungsgericht noch keine Feststellungen getroffen. Als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , zu deren Berufsbild nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO auch die Wahrnehmung von Treuhandaufgaben gehört, musste sie jedenfalls prinzipiell wissen, dass ein Prospekt über wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern einerseits und den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern andererseits , in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, informieren muss.

27

4. Da es für eine Haftung der Beklagten noch an hinreichenden Feststellungen fehlt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf folgendes hin.

28

a) Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Beklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger behaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiatoren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treugeber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätestens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 616 f Rn. 20, 26; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 19, 25). Die vom Kläger vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds II vom 9. März 1999 und 17. Januar 2000 sowie den Fonds III vom 14. Dezember 1999, die zum Teil den verschiedenen Beitritten des Klägers vorausgingen , sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - aaO S. 2360 Rn. 17). Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offengelegt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden, sei es schließlich, dass sie in Kenntnis der personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen der Komplementärin mit der IT GmbH darauf verzichtet hat, den Kläger hierüber zu unterrichten. Die hierdurch bewirkte Gefährdung von Anlegerinteressen liegt in der Eingehung einer Beteiligung, deren Rentierlichkeit auf der Grundlage des Prospekts , der die Weichkosten nur in kleinen unverdächtigen Dosen aufführte, nicht hinreichend beurteilt werden konnte.

29

Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger, was das Berufungsgericht richtig gesehen hat, eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 27; III ZR 119/08 - aaO Rn. 26; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - aaO Rn. 17).

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Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wäre , entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich ergeben , dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vortrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest. Sollte eine Schadensersatzpflicht der Beklagten auf eine unterlassene Aufklärung über die der IT GmbH gewährten Sondervorteile gestützt werden, kommt es nicht darauf an, für welchen Zweck die weiteren 8 % Provision gezahlt worden sind.

31

b) Bei einer Haftung der Beklagten wegen einer Verletzung ihrer Aufklärungspflicht bestehen gegen die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für den Fall der nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen keine Bedenken. Der Kläger hat insoweit unter Bezugnahme auf einen Bericht des Treuhänders aus dem Jahr 2006 dargelegt, dass aufgrund von Betriebsprüfungen für die Jahre 1998 bis 2001 von der Finanzverwaltung die Frage aufgeworfen werde, ob die Fondsgesellschaft mit Gewinnerzielungsabsicht tätig geworden sei. Das trägt die bislang nicht ausgeräumte Gefahr einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen in sich. Da demnach aus der Sicht des Klägers bei verständiger Beurteilung mit der Möglichkeit eines solchen Schadenseintritts zu rechnen ist (vgl. BGH, Urteile vom 12. November 1991 - VI ZR 7/91 - BGHZ 116, 60, 75; vom 16. Januar 2001 - VI ZR 381/99 - NJW 2001, 1431, 1432), kann sein Feststellungsinteresse nicht verneint werden. Das Vorliegen eines diesbezüglichen Bescheids des Finanzamts ist nicht erforderlich.

32

Die denkbare nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen aus den angeführten Gründen führt allerdings nicht zu einem Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Steuervorteile, die bisher auf der Anerkennung der Verlustzuweisungen beruhten. Denn im Rahmen des hier verfolgten Schadensersatzanspruchs , der dahin geht, so gestellt zu werden, als hätte sich der Kläger nicht beteiligt, besteht kein (Erfüllungs-)Anspruch auf den Eintritt von Folgen, die sich aus der Beteiligung selbst ergeben. Bei einer Aberkennung von Verlustzuweisungen und einer damit einhergehenden steuerlichen Nachforderung kommt aber wegen der hierauf zu entrichtenden Zinsen ein Schadensersatzanspruch in Betracht, auf den die Vorteile aus der über Jahre währenden Anerkennung von Verlustzuweisungen anzurechnen wären (vgl. Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1022 Rn. 32).

33

c) Demgegenüber sind die Anträge des Klägers auf Feststellung, dass die Beklagte ihn von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaften, deren Gläubigern oder von Dritten freizustellen habe, die sich aus seiner Rechtsstellung als Kommanditist ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit dem Kläger als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückge- währ zu werten, kommt seine Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist ist, sondern nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Beklagte Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - BGHZ 76, 127, 130 f; Senatsurteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07 - BeckRS 2009, 22724 Rn. 20; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 177a Anh. B Rn. 100; Strohn aaO § 171 Rn. 120). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - BGHZ 178, 271, 276 ff Rn. 19-24 zur Inanspruchnahme nach §§ 128, 130 HGB), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt. Die Anträge können auch nicht in dem Sinne verstanden werden, dass als "Dritter" die Beklagte in Betracht komme ; denn insoweit ginge es nicht um eine Freistellung. Im Verhältnis zur Beklagten könnte allenfalls die Frage geprüft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den §§ 171, 172 HGB gegen den Kläger Ansprüche nach §§ 675, 670 BGB zustehen. Auf dieses Rechtsverhältnis bezogene Feststellungsanträge hat der Kläger indes nicht gestellt.

34

Die Entscheidung des Berufungsgerichts trägt die teilweise Abweisung der Klage in Höhe der durch die Beteiligung entstandenen Steuervorteile nicht.

35

1. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - BGHZ 74, 103, 113 f; Senatsurteil vom 21. Dezember 1989 - III ZR 118/88 - BGHZ 109, 380, 392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - BGHZ 53, 132, 134; vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114; Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - NJW 2006, 499 Rn. 7).

36

Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile muss allerdings auch berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - aaO S. 134 ff), sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114 ff) oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - VersR 1990, 95, 96; Loritz/Wagner ZfIR 2003, 753, 761). So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114 f unter Bezugnahme auf BFH BStBl. 1977 II S. 220; vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00 - NJW 2002, 1711, 1712; vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06 - WM 2008, 391, 394 Rn. 27). Vereinzelt ist im Hinblick auf die vorgesehene Übertragung der Beteiligung Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung auch eine Versteuerung des sich ergebenden Veräußerungsgewinns nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht gezogen worden (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - aaO; so möglicherweise auch das Berufungsgericht, das von einem "Aufgabegewinn" spricht). Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt worden , eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berechnung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1103; vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - NJW-RR 1990, 229, 230; Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - aaO Rn. 8; Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 - juris und BeckRS 2009, 11192 Rn. 10).

37

2. An dieser - gerade auch im Zusammenhang mit so genannten Steuersparmodellen entwickelten - Rechtsprechung ist festzuhalten, da sie die Zivilgerichte in die Lage versetzt, über Schadensersatzansprüche abschließend zu erkennen, ohne sich mit steuerlich außerordentlich komplexen Gestaltungen im Detail auseinandersetzen und die nur schwer abzusehende künftige Besteuerung der Ersatzleistung vorwegnehmen zu müssen.

38

a) Soweit das Berufungsgericht von dieser Rechtsprechung abweichen möchte, weil die Berücksichtigung erst zukünftiger Nachteile nicht dem Grundsatz des Schadensrechts entspreche, dass für die Schadensberechnung auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen sei, blendet es den hier erheblichen Umstand aus, dass die Berücksichtigung dieser Nachteile eng mit der Frage verbunden ist, ob und inwieweit Steuervorteile des Geschädigten dauerhaft und auf seinen Schaden überhaupt anzurechnen sind. Wegen dieser sachlichen Verknüpfung ist es nicht gerechtfertigt, Vorteile und Nachteile aus einer Kapitalanlage in der Weise isoliert zu betrachten. Zwar hat die Lösung des Berufungsgerichts den Vorteil, dass sich der Tatrichter im anhängigen Schadensersatzprozess darauf beschränken kann, die in der Regel bekannten, weil bereits realisierten Steuervorteile schadensmindernd zu berücksichtigen, während die Klärung der zu erwartenden Steuernachteile, deren Ermittlung im anhängigen Prozess auch unter Berücksichtigung der für den Geschädigten bestehenden Beweiserleichterungen des § 287 ZPO nur mit großen Schwierigkeiten möglich und zudem mit erheblichen Unsicherheitsfaktoren verbunden ist, gegebenenfalls einem zweiten Prozess vorbehalten bleiben kann. Eine derartige Handhabung führt jedoch zu einer nicht hinnehmbaren Erschwerung der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs (so schon BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - aaO S. 138; vgl. auch Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 – DB 2010, 1524, 1527 Rn. 31). Denn dem Geschädigten wird angesonnen, bereits im anhängigen Verfahren die Abtretung seiner Ansprüche aus der Beteiligung Zug um Zug gegen eine nicht vollständige Schadensersatzleistung anzubieten, obwohl er nicht den vollen ihm gebührenden Ersatz erhält. Er müsste über einen weiteren Zeitraum das Risiko tragen, dass der Schädiger die noch ausstehende Ersatzleistung erbringen wird.

39

Deswegen ist es im Grundsatz geboten, beide Gesichtspunkte in den Blick zu nehmen und nach Möglichkeit den Schaden des Berechtigten abschließend zu berechnen.

40

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht anführen, typischerweise würden die hohen Steuervorteile in Zeiten hohen sonstigen Einkommens erzielt, während ein zu versteuernder Aufgabegewinn möglichst in Zeiten niedriger sonstiger Einkommen anfallen solle. Dabei denkt das Berufungsgericht, so wie der Senat es versteht, offenbar an Beteiligungen, die nicht notleidend werden oder von denen sich der Anleger nicht deshalb trennen möchte, weil ihm gegenüber eine Pflichtverletzung begangen wurde. Dann besteht aber kein Anlass , sich über die Bemessung eines Schadensersatzanspruchs im Hinblick auf eintretende steuerliche Auswirkungen Gedanken zu machen. Aus der vom Berufungsgericht angenommenen Typik folgt daher nicht ohne weiteres, dass der Verzicht auf eine konkrete Darlegung und rechnerische Gegenüberstellung der steuerlichen Vor- und Nachteile im Allgemeinen zu unangemessenen Ergebnissen führt. Allerdings kann auch dann, wenn ein Anleger wegen einer Pflichtverletzung so gestellt werden will, als hätte er sich nicht beteiligt, zwischen dem Zeitpunkt der Beteiligung und der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ein erheblicher Zeitraum liegen. Dabei handelt es sich indes um einen eher zufälligen Umstand, der damit zusammenhängt, wann ein Anleger Kennt- nis von einer Pflichtverletzung erhält und wie schnell er seine Ansprüche durchsetzen kann. Dies wird häufig dazu führen, dass sich der durch die Versteuerung der Ersatzleistung ergebende Nachteil, der sich nach den persönlichen Verhältnissen des Anlegers und seinen steuerrechtlichen Rahmenbedingungen im Zeitpunkt der Erfüllung des Ersatzanspruchs richtet, nicht mit den eingetretenen Vorteilen übereinstimmen wird. Dem Geschädigten unter solchen Umständen die von der Rechtsprechung zugebilligten Erleichterungen zu nehmen, hält der Senat für nicht gerechtfertigt.

41

Dass nach Auffassung des Berufungsgerichts die Lebenserfahrung gegen eine allgemeine Steuerehrlichkeit spreche, ist ebenfalls kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Sollte der Geschädigte von der gebotenen Versteuerung der Ersatzleistung absehen, hat er dies persönlich zu verantworten ; ein Anlass, den Schädiger von Rechts wegen an einem solchen rechtlich missbilligten Vorteil zu beteiligen, ergibt sich hieraus nicht.

42

3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts , es bestünden außergewöhnliche Steuervorteile des Klägers im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die nicht unberücksichtigt bleiben könnten.

43

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Erzielung günstiger steuerlicher Wirkungen mit der hier vermittelten Beteiligung beabsichtigt wird. Insoweit kann man mit dem Berufungsgericht durchaus von einem Steuersparmodell sprechen. In den Emissionsprospekten Teil B wird im Abschnitt „Steuerliche Angaben“ an mehreren Stellen auf sofort abzugsfähige Betriebsausgaben hingewiesen, die für die Anlageentscheidung von besonderer Bedeutung sein dürften. Im Ansatz bestehen daher keine Bedenken dagegen, einen adäquaten Ursachenzusammenhang zwischen der durch eine mögliche Pflichtverletzung der Beklagten beeinflussten Anlageentscheidung des Klägers und den durch die Verlustzuweisungen ausgelösten Steuervorteilen anzunehmen. Dass die Endgültigkeit dieser Steuervorteile vom Kläger mit der Erwägung in Frage gestellt wird, es drohe im Hinblick auf die von der Finanzverwaltung in Zweifel gezogene Gewinnerzielungsabsicht der Beteiligungsgesellschaft eine Überprüfung der Verlustzuweisungen, wäre zwar ein Gesichtspunkt, der die Annahme außergewöhnlicher Steuervorteile von vornherein ausschlösse. Diesen rechtlichen Gesichtspunkt hat der Kläger jedoch zum Gegenstand eines eigenen Feststellungsantrags gemacht, so dass es in dem hier zu erörternden Zusammenhang nur um die Frage geht, inwieweit die Versteuerung der Ersatzleistung zu Nachteilen führt, die die Steuervorteile mindern oder dazu berechtigen , die Vorteile nach Maßgabe des § 287 ZPO ganz außer Betracht zu lassen.

44

b) Ausgehend von der nicht ausdrücklich bestrittenen Behauptung der Beklagten, der Kläger habe aufgrund einer Verlustzuweisung Steuervorteile von 60 % seiner Einlageleistungen erzielt, nimmt das Berufungsgericht an, es bestünden Anhaltspunkte für "außergewöhnliche Steuervorteile", die den Ersatzanspruch des Klägers beeinflussten; der Kläger habe selbst nicht behauptet, dass dem ein auch nur annähernd vergleichbarer Nachteil bei der zukünftigen Besteuerung der Ersatzleistung gegenüberstünde. Die Revision des Klägers wendet hiergegen ein, dass die ursprünglichen Steuervorteile außergewöhnlich hoch gewesen seien, könne nicht entscheidend dafür sein, dass der Geschädigte die Steuervorteile und Steuernachteile näher darlegen müsse; vielmehr komme es darauf an, ob dem Geschädigten auf der Grundlage der - vom Schädiger darzulegenden - Umstände auch nach einer Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnliche Steuervorteile verblieben.

45

Im Ansatz hat die Revision recht darin, dass der Schädiger die Darlegungs - und Beweislast für die Umstände trägt, aus denen sich eine Ausgleichung von Vorteilen ergibt, und dass nur außergewöhnliche Steuervorteile, die nach Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verbleiben, zu einer Anrechnung führen (vgl. BGH, Urteile vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - aaO ; vom 30. November 2007 - V ZR 284/06 - NJW 2008, 649, 650 Rn. 13; vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06 - NJW 2008, 2773, 2775 Rn. 13). Allerdings trifft den Geschädigten eine sekundäre Darlegungslast, die auf dem Umstand beruht , dass allein er Zugang zu der Frage hat, welche Steuervorteile sich aus der Beteiligung für ihn ergeben (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06 - aaO; vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - aaO S. 1526 f Rn. 26).

46

Dieser sekundären Darlegungslast ist der Kläger in Bezug auf die steuerlichen Auswirkungen der Verlustzuweisungen nicht nachgekommen, so dass es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht die ursprünglich entstandenen Steuervorteile entsprechend der Behauptung der Beklagten mit 60 % seiner Einlageleistungen angenommen hat. Soweit es um die steuerlichen Nachteile geht, die zu den genannten Vorteilen in Beziehung gesetzt werden müssten, hätte sich das Berufungsgericht aber nicht mit der Feststellung begnügen dürfen, insoweit habe der Kläger selbst nicht behauptet, dass den erlangten Vorteilen auch nur annähernd vergleichbare Nachteile bei der zukünftigen Besteuerung der Ersatzleistung gegenüberstünden. Denn auch insoweit ist es zunächst Sache des Schädigers, entsprechende Behauptungen aufzustellen, während seitens des Geschädigten lediglich eine sekundäre Darlegungslast im Raum steht (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - aaO).

47

4. Die Revision des Klägers führt daher zur Aufhebung des Berufungsurteils auch insoweit, als es zum Nachteil des Klägers entschieden hat. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:

48

a) Fraglos kann der Beklagten nicht abverlangt werden, nähere Einzelheiten zu den dem Kläger drohenden steuerlichen Nachteilen vorzutragen. Aber auch hinsichtlich der sekundären Darlegungslast des Klägers dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (ähnlich BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - aaO S. 1527 Rn. 31, das davon ausgeht, dem Anleger sei ein konkreter Vortrag im Schadensersatzprozess nicht möglich). Insbesondere ist er nicht verpflichtet, eine auf den Zeitpunkt der möglichen, noch nicht bekannten Ersatzleistung bezogene umfassende (fiktive) Steuerveranlagung zu erstellen, die im Allgemeinen zu Anlass und Zweck eines wie hier betriebenen Schadensersatzprozesses in keinem vertretbaren Verhältnis stünde. Es erscheint zudem rechtlich geboten, bei der Frage, in welchem Umfang der Geschädigte seine steuerlichen Verhältnisse darlegen muss, den Aspekt des Steuergeheimnisses mit zu berücksichtigen. So dürfte es kaum zu vertreten sein, dem Geschädigten Angaben über das steuerrechtlich erhebliche Einkommen seines Ehegatten abzuverlangen, wenn er mit diesem zusammen veranlagt wird. Es wäre auch - wegen des mangelnden Zusammenhangs mit dem Schädigungstatbestand - kaum nachzuvollziehen, weshalb ein Geschädigter sich dazu erklären sollte, ob ihm aufgrund seiner Vermögensdispositionen im Zeitraum der Veranlagung einer möglichen Ersatzleistung steuerliche Tatbestände zugute kommen, mit denen ein drohender Nachteil der Ersatzleistung vermieden werden könnte. Denn solche Dispositionen werden legitimerweise zum eigenen Vorteil und nicht zur Entlastung des Schädigers vorgenommen und stehen mit dem schädigenden Ereignis in keinem Zusammenhang.

49

b) Nach dem revisionsrechtlich zu berücksichtigenden Vorbringen hält es der Senat für möglich, dass der Anspruch des Klägers in ungeschmälerter Höhe besteht. Das ergibt sich aus folgenden einzelnen Elementen.

50

aa) Nach dem Vorbringen der Beklagten sind dem Kläger aus der Anlage Verluste zugewiesen worden, die in ihrer Höhe zwar nicht näher festgestellt worden sind, aber offenbar nicht über den Betrag seiner Einlageleistungen hinausgehen. Allerdings ist die Frage noch nicht näher angesprochen worden, wie sich der jeweilige Zeichnungsnachlass von 6 % auf die Verlustzuweisung ausgewirkt hat. Die steuerlich erlangten Vorteile des Klägers beruhen auf der Verrechnung dieser Verluste mit seinen sonstigen Einkünften. Die Ersatzleistung ist ebenfalls zu versteuern, sei es nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, sei es nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Lässt man einstweilen die Steuervorteile außer Betracht, handelt es sich um einen Betrag für beide Fonds von 99.471,82 €. Die Differenz zu den Einlageleistungen (153.387,56 €) in Höhe von 53.915,74 € entspricht den Beträgen der Ausschüttungen (44.712,48 €), die der Kläger ebenfalls nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu versteuern hat, und des gewährten Zeichnungsnachlasses (9.203,26 €). Sollte auch der Betrag des Zeichnungsnachlasses versteuert worden sein, ergäbe sich als Zwischenergebnis , dass der Betrag der Einlageleistungen Grundlage sowohl der steuerlichen Vorteile als auch der aus der Beteiligung resultierenden Nachteile wäre. Sollte der Zeichnungsnachlass die Höhe der Verlustzuweisung nicht beeinflusst haben und steuerrechtlich unerheblich sein, käme in Betracht, dass der Kläger wegen der Berücksichtigung einer Verlustzuweisung in Höhe dieses Nachlasses Steuervorteile erzielt hätte, denen keine Nachteile gegenüberstehen und die darum auf einen möglichen Schadensersatzanspruch anzurechnen wären. Dies bleibt im weiteren Verfahren zu klären.

51

bb) Betrachtet man im Übrigen die möglichen Ursachen für eine unterschiedliche Höhe von Vorteilen und Nachteilen im Einzelnen, ergibt sich folgendes :

52

(1) Ist in der vom Kläger mit dem Erhalt der Ersatzleistung wegen des Grundsatzes der Vorteilsausgleichung verknüpften Zug um Zug-Übertragung (vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08 - NJW-RR 2009, 603, 604 Rn. 14) der Beteiligung eine Veräußerung im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu sehen, könnten sich für den Kläger im Hinblick auf die nach § 34 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EStG vorgesehene Tarifermäßigung steuerliche Nachteile ergeben, die hinter den von ihm erlangten Vorteilen zurückbleiben. Zwar hat der Senat für einen Immobilienfonds, der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, entschieden, die mit der Schadensersatzklage im Erfolgsfall verbundene Übertragung der Gesellschaftsanteile sei kein Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, was der Bundesfinanzhof nachfolgend ebenso gesehen hat (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - aaO S. 501 Rn. 16; BFHE 214, 267, 269). Dennoch wäre eine Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht zu ziehen, da das Einkommensteuergesetz den Begriff der Veräußerung an mehreren Stellen verwendet, ohne dass er einheitlich ausgelegt würde (vgl. BFHE aaO S. 269 f). Die Frage bedarf indes in diesem Zusammenhang keiner abschließenden Beantwortung durch die Zivilgerichte, weil der Bundesgerichtshof schon zur früheren Fassung des durch § 34 Abs. 2 EStG in Bezug genommenen § 34 Abs. 1 EStG, die eine vergleichbare Tarifermäßigung kannte, entschieden hat, sie dürfe den Schädiger nicht entlasten, weil sie sonst nicht dem Geschädigten zugute käme, dem die Steuervergünstigung aus einem besonderen Anlass gewährt worden sei (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114, 116; vom 26. Februar 1980 - VI ZR 2/79 - NJW 1980, 1788, 1789; vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - aaO; vom 11. Mai 1989 - VII ZR 12/88 - NJW-RR 1989, 1102, 1103 f; Senatsurteil vom 14. Januar 1993 - III ZR 33/92 - NJW 1993, 1643; vom 22. März 1994 - VI ZR 163/93 - WM 1994, 1218, 1219). Für die Tarifermäßigung nach § 34 Abs. 3 EStG, die ein Steuerpflichtiger nach seiner Wahl einmal in seinem Leben unter den dort bestimmten Voraussetzungen in Anspruch nehmen kann, gilt nichts anderes.

53

(2) Soweit sich - worauf die Revisionserwiderung der Beklagten aufmerksam macht - bleibende Vorteile des Geschädigten daraus ergeben könnten, dass die (Spitzen-)Steuersätze zwischen dem Zeitpunkt der Realisierung der Steuervorteile und dem der Versteuerung der Ersatzleistung allgemein abgesenkt worden sind, hält der Senat eine Berücksichtigung dieses Umstands unter dem Gesichtspunkt "außergewöhnlicher Steuervorteile" ebenfalls nicht für schadensersatzrechtlich geboten (ebenso BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 – aaO Rn. 29-31). Zwar scheint dem der Grundsatz entgegenzustehen, der Geschädigte dürfe durch die Ersatzleistung nicht besser gestellt werden als ohne die Schädigung. Andererseits ist zu bedenken, dass eine Berücksichtigung dieses Umstands zu einer erheblichen Erschwerung der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs führen würde. Der Geschädigte wäre gehalten, aus Anlass der Durchsetzung seines Anspruchs aufwändige Berechnungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen und Einblicke in seine persönlichen Verhältnisse zu ermöglichen, die den Schädiger nichts angehen (vgl. oben 4 a). Vor allem aber ist nicht einzusehen, warum die Vorteile einer allgemeinen Absenkung des Steuersatzes, die nach dem Willen des Gesetzgebers allen Steuerpflichtigen - jenseits des zu beurteilenden Schadensfalls - gleichermaßen zugute kommen sollen, einem geschädigten Anleger zu Gunsten des Schädigers (teilweise) wieder genommen werden sollen.

54

(3) Beruht schließlich ein mögliches Zurückbleiben der Steuernachteile auf einer Verschlechterung der Einkommenssituation des Geschädigten, sind auch dies Umstände, die keinen inneren Bezug zu der in Rede stehenden Schädigungshandlung aufweisen und nicht zu außergewöhnlichen Steuervorteilen führen.

55

cc) Sind daher außergewöhnliche Steuervorteile in Fällen, in denen der Geschädigte im Ausgangspunkt dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er Steuervorteile erlangt hat, zu verneinen, ist eine nähere Prüfung und Berechnung unter diesem Gesichtspunkt nur dann veranlasst, wenn der Geschädigte Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (vgl. zu einer solchen Fallgestaltung BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524 f und vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1104), wie es hier möglicherweise wegen des gewährten Zeichnungsnachlasses in Betracht kommt. Mit Rücksicht darauf, dass der Steuergesetzgeber die Möglichkeiten der Verrechnung von Verlusten begrenzt hat und damit mittelbar einer Entstehung außergewöhnlicher Steuervorteile entgegenwirkt, sieht der Senat für den vom Berufungsge- richt angestrebten Paradigmenwechsel einer seit Jahren bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung auch kein praktisches Bedürfnis.

Tatbestand:

1

Die Kläger verlangen Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne. Sie hatten sich im Jahr 1997 mit insgesamt 150.000 DM zuzüglich 2 % Agio über einen Treuhandkommanditisten an dem geschlossenen Immobilienfonds

D.

2

Mit ihrer Klage haben die Kläger einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 65.175,16 € nebst Zinsen geltend gemacht Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungsrechte an dem Fonds. Weiter haben sie beantragt festzustellen, dass die Beklagten im Annahmeverzug seien und dass sie verpflichtet seien, den Klägern allen zukünftigen Schaden zu ersetzen, der aufgrund der Beteiligung entstehen werde.

3

Das Landgericht hat den Feststellungsanträgen in vollem Umfang und der Zahlungsklage in Höhe von 30.965,11 € nebst Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Zahlungspflicht der Beklagten auf 44.829,41 € erhöht und im Übrigen die Berufungen der Parteien für unbegründet erklärt. Dabei hat es entgegen dem Begehren der Beklagten und anders als das Landgericht die mit der Beteiligung verbundenen Steuervorteile nicht schadensmindernd angerechnet.

4

Gegen die Nichtberücksichtigung der Steuervorteile in Höhe von 22.757,30 € richtetsich die insoweit vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat keinen Erfolg.

6

Infolge der Beschränkung der Revision steht fest, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Schaden, den die Kläger durch den Beitritt zu dem Fonds erlitten haben, zu ersetzen. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass die Steuervorteile der Kläger auf ihren Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten nicht anzurechnen sind.

7

I. Die Entscheidung zur Nichtanrechnung der Steuervorteile hat das Berufungsgericht wie folgt begründet:

8

Steuervorteile seien dann nicht anzurechnen, wenn die Rückabwicklung der Beteiligung zu einer Besteuerung führe, die dem geschädigten Anleger die erzielten Steuervorteile wieder nehme. Davon sei hier auszugehen. Die Kläger hätten nicht ihre Beteiligung übertragen und erhielten die Gegenleistung nicht als - steuerfreien - Kaufpreis, sondern sie verlangten Schadensersatz und müssten dabei die Beteiligung zurückgeben. Die Steuervorteile resultierten aus Verlusten für Vermietung und Verpachtung, also aus Werbungskosten. Derartige Steuervorteile würden im Jahr ihres Rückflusses als Einkünfte in derjenigen Einkunftsart qualifiziert, also der Steuer unterworfen, in der sie zuvor geltend gemacht worden seien. Weder der Umstand, dass die Kläger sich treuhänderisch an einer Kommanditgesellschaft beteiligt hätten, noch die Besonderheit, dass die Bestimmungen des Gesetzes über Sonderabschreibungen und Abzugsbeträge im Fördergebiet (FördG) anzuwenden seien, rechtfertigten eine andere Sichtweise.

9

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung stand.

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1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet aufgrund typisierender Betrachtungsweise (§ 287 ZPO) eine Vorteilsanrechnung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds erlangt hat, im Rahmen des nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB geltend gemachten Schadensersatzes grundsätzlich aus, wenn die entsprechende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (siehe nur BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 43 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.). Soweit die Schadensersatzleistung - als Rückfluss der zuvor angefallenen Betriebsausgaben oder Werbungskosten - vom Anleger zu versteuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadensersatzleistung tatsächlich versteuert (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 43 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 49), sind die erzielten Steuervorteile nur dann anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 43 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.). Dafür reicht noch nicht die Absenkung des Einkommensteuerspitzensatzes von 53 % auf 45 % (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 28 ff.).

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2. Im vorliegenden Fall ist die Schadensersatzleistung, die die Kläger erstreben , im Umfang der zuvor geltend gemachten Werbungskosten steuerbar.

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a) Das ergibt sich zwar nicht aus § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Danach unterliegt bei einer Anlageform, an der der Anleger als Mitunternehmer beteiligt ist, der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten als Einkünfte aus Gewerbebetrieb der Einkommensteuer (BGH, Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 Rn. 8, 10). Die Kläger erfüllen nicht die Voraussetzungen einer Mitunternehmerschaft. Sie haben mit der Anlage vielmehr Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt.

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b) Eine Besteuerung der von den Klägern angestrebten Schadensersatzleistung ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Zehn-Jahres-Frist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG verstrichen ist.

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Diese Vorschrift setzt voraus, dass ein Grundstück oder ein Recht, das den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegt, veräußert wird. Der Gewinn aus einem solchen Geschäft ist - als Spekulationsgewinn - nur dann steuerbar, wenn der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als zehn Jahre beträgt. Diese Voraussetzung wäre hier nicht erfüllt. Die Kläger sind im Oktober 1997 dem Fonds beigetreten und haben ihre Klage im Januar 2010 erhoben, was frühestens als "Veräußerung" verstanden werden könnte.

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Die Rückabwicklung eines Beteiligungserwerbs an einem geschlossenen Immobilienfonds ist indes keine Veräußerung eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts im Sinne des § 23 EStG. Ein derartiges Geschäft liegt nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs und des Bundesgerichtshofs jedenfalls dann nicht vor, wenn sich das ursprüngliche Anschaffungsgeschäft lediglich in ein Abwicklungsverhältnis verwandelt. Die Herausgabe des zuvor angeschafften Wirtschaftsgutes stellt hierbei keinen gesonderten "marktoffenbaren Vorgang", sondern nur einen notwendigen Teilakt im Rahmen der Rückabwicklung dar (BFH, NJW 2006, 3743 Rn. 13; BGH, Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 Rn. 16; für den Erwerb einer Immobilie ebenso BGH, Urteil vom 30. November 2007 - V ZR 284/06, WM 2008, 350 Rn. 12; Urteil vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 11).

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Auch eine analoge Anwendung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG (dafür Weber-Grellet, DB 2007, 2740, 2742; s. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 15. Juli 2009 - 9 U 164/07, juris Rn. 47; OLG Frankfurt, Urteile vom 18. November 2011 - 19 U 68/11, juris Rn. 33; vom 19. März 2012 - 23 U 167/10 und 23 U 5/11 - jetzt: II ZR 133/12 und II ZR 129/12; vom 2. Mai 2012 - 23 U 39/09, juris Rn. 116) kommt hier entgegen der Auffassung der Revision nicht in Betracht.

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c) Die in Form von Werbungskosten erzielten Steuervorteile im Rahmen einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds unterliegen als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG der Einkommensteuer.

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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs und des Bundesgerichtshofs sind Erstattungsbeträge, die Werbungskosten ersetzen, im Jahr ihres Zuflusses (§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG) steuerpflichtige Einnahmen der Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden sind (BFH, BFH/NV 2005, 188 Rn. 19; DB 2002, 1083 Rn. 14; BFHE 190, 442; BFH/NV 1995, 499 Rn. 14; BFHE 171, 183; BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 - VII ZR 154/10, WM 2012, 1790 Rn. 11, 16; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 13; Urteil vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 8, 11; Urteil vom 30. November 2007 - V ZR 284/06, WM 2008, 350 Rn. 12; Podewils, DStR 2009, 752, 754 f.; Kulosa in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 31. Aufl., § 21 Rn. 65 "Rückabwicklung" und "Schadensersatz"; Loschelder in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 31. Aufl., § 9 Rn. 65 f.; a.A. Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753 ff.), hier also der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Rückabwicklung des Erwerbsgeschäfts zwischen denselben Personen erfolgt, zwischen denen auch der Beteiligungsvertrag zustande gekommen ist (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 123). Ebenso wenig bedeutsam ist - wie die Revision selbst einräumt -, ob es um die Rückabwicklung eines Immobilienerwerbs oder um die Rückabwicklung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds geht.

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Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Finanzierungskosten (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 13), sondern auch für die aus den Anschaffungskosten hergeleiteten Absetzungen für Abnutzung - AfA (BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 8). Auch die Anschaffungskosten sind - wie die Revisionserwiderung zutreffend bemerkt - der Sache nach Werbungskosten, die nur nicht im Zeitpunkt ihres Abflusses angesetzt werden können, sondern ratierlich als AfA gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 EStG geltend zu machen sind (Weber-Grellet, DB 2007, 2740, 2742). Soweit sie als AfA steuerlich berücksichtigt worden sind, der Anleger also entsprechende Steuervorteile erlangt hat, ist die Schadensersatzleistung bei der Einkunftsart, bei der diese Werbungskosten geltend gemacht worden sind, hier also bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, zu versteuern (Weber-Grellet, DB 2007, 2740, 2742).

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Aus der Entscheidung des III. Zivilsenats vom 17. November 2005 ergibt sich nichts Gegenteiliges. In jenem Fall stand aufgrund des Vortrags des Anlegers nicht fest, dass Anschaffungskosten als AfA geltend gemacht worden waren (BGH, Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 Rn. 13; darauf hinweisend BGH, Urteil vom 30. November 2007 - V ZR 284/06, WM 2008, 350 Rn. 13). Im vorliegenden Fall nimmt das Berufungsgericht - anders als das Landgericht - dagegen an, dass die Kläger die AfA steuerlich geltend gemacht haben. Die Revision zieht das nicht in Zweifel.

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Unerheblich ist, ob der Fonds Sonderabschreibungen nach §§ 1, 4 FördG in Anspruch genommen hat (OLG Hamm, Urteil vom 14. Oktober 2009 - 8 U 12/09, juris, Rn. 34, 36), was allerdings voraussetzen würde, dass die Immobilie zum Betriebsvermögen des Fonds gehört (BFH, BFH/NV 2007, 2097 Rn. 12). Zwar heißt es in § 1 Abs. 1 Satz 2 FördG, bei Personengesellschaften trete an die Stelle des Steuerpflichtigen die Gesellschaft. Das betrifft aber nur die einheitliche Ausübung des zu der Sonderabschreibung führenden Wahlrechts und ändert nichts daran, dass die steuerlichen Auswirkungen auf der Ebene der Gesellschaft letztlich die Gesellschafter treffen. Das wird auch in dem Prospekt des Fonds erwähnt.

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d) Ob die Kläger den Schadensersatzbetrag tatsächlich versteuern, ist bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise ebenso wenig entscheidend wie die Frage, ob die Höhe der geschuldeten Steuer den Steuervorteilen entspricht. Lediglich bei ganz außergewöhnlichen Steuervorteilen wäre eine andere Betrachtungsweise angezeigt. Dafür tragen die Beklagten die Darlegungs - und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 43; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.). Dass sie dahingehenden Vortrag gehalten hätten, wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich.