Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 10. Feb. 2011 - 10 Sa 419/10
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 6. Juli 2010, Az.: 4 Ca 293/09, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Änderungskündigung der Beklagten vom 16.03.2009 mit sozialer Auslauffrist zum 30.09.2009 sowie über die Wirksamkeit einer Versetzung.
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Die Beklagte betreibt ein Krankenhaus mit ca. 920 Arbeitnehmern, darunter etwa 400 Mitarbeitern (nach Kopfzahl) im Pflegedienst. Die am … 1953 geborene, verheiratete Klägerin ist von der Beklagten am 01.04.1990 als Kinderkrankenschwester eingestellt worden. Seit dem 30.11.1992 wird sie als stellvertretende Pflegedirektorin beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) einschließlich des Besonderen Teils für Krankenhäuser (TVöD-K) Anwendung. Die Klägerin erhält nach Entgeltgruppe 11 TVöD-K eine monatliche Vergütung von ca. € 4.300,00 brutto.
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Die Klägerin fehlte im Jahr 2006 an 183 Kalendertagen, im Jahr 2007 an 32 Kalendertagen und im Jahr 2008 an 54 Kalendertagen krankheitsbedingt. Im Jahr 2006 zog sie sich einen Bruch des Sprunggelenks, im Jahr 2008 einen Armbruch zu. Beide Brüche führt die Beklagte auf Stürze unter Alkoholeinfluss zurück. Am 08.10.2008 führte sie mit der Klägerin wegen des Verdachts einer Alkoholabhängigkeit ein Mitarbeitergespräch im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements. Die Klägerin räumte ihre Alkoholkrankheit ein und versicherte, sich in eine ambulante Suchttherapie zu begeben. Seit dem 15.10.2008 besuchte sie regelmäßig einmal wöchentlich die Fachstelle Sucht der Diakonie in Y-Stadt.
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Am 06.03.2009 veranstaltete die Beklagte ein Betriebsfest. Die Klägerin trank Alkohol. Es ist zwischen den Parteien streitig, ob sie jede Kontrolle und Orientierung verloren hat. Seit dem 09.03.2009 ist die Klägerin ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt.
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Nach Zustimmung des Betriebsrates entband die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 16.03.2009 (Bl. 19.d.A.) mit sofortiger Wirkung von ihrer Funktion als stellvertretende Pflegedirektorin und versetzte sie als Krankenschwester zur Pflegeeinheit 33. Auf dieser geburtshilflich-gynäkologischen Station sind gesunde Neugeborene und ihre Mütter sowie Frauen mit gynäkologischen Erkrankungen untergebracht.
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Ebenfalls mit Schreiben vom 16.03.2009 (Bl. 14. d.A.) und nach Anhörung des Betriebsrates erklärte die Beklagte eine außerordentliche Änderungskündigung mit sozialer Auslauffrist zum 30.09.2009. Sie bot der Klägerin gleichzeitig an, sie ab dem 01.10.2009 als Krankenschwester mit einer Vergütung nach Entgeltgruppe 7a TVöD-K weiterzubeschäftigen. Die Entgeltdifferenz zwischen E 11 und E 7a beträgt € 1.379,95 brutto monatlich. Die Klägerin hat das Angebot rechtzeitig unter Vorbehalt angenommen und am 06.04.2009 Kündigungsschutzklage erhoben. Außerdem macht sie die Unwirksamkeit der Versetzung geltend.
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In der Zeit vom 15.04.2009 bis zum 07.05.2009 wurde die Klägerin stationär in der psychosomatischen Abteilung des Evangelischen Krankenhauses E-Stadt behandelt. Vom 02.11.2009 bis zum 22.02.2010 unterzog sie sich einer stationären Entwöhnungsbehandlung in der Z. Klinik F-Stadt. Sie wurde arbeitsunfähig entlassen.
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Von einer wiederholenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern -Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 06.07.2010 (dort Seite 3-8 = Bl. 140-147 d. A.) Bezug genommen.
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Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
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festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die außerordentliche Änderungskündigung vom 16.03.2009 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist,
festzustellen, dass die Versetzung vom 16.03.2009 rechtswidrig ist.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 06.07.2010 der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Versetzung vom 16.03.2009 sei unwirksam. Der öffentliche Arbeitgeber könne einer Arbeitnehmerin im Rahmen seines Direktionsrechts nur solche Tätigkeiten zuweisen, die den Merkmalen ihrer im Arbeitsvertrag genannten Vergütungsgruppe entsprechen. Daher sei die Versetzung vom 16.03.2009 nicht vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt. Die Klägerin sei als stellvertretende Pflegedirektorin mit einer Vergütung nach E 11 TVöD-K beschäftigt worden. Die Tätigkeit einer Krankenschwester nach E 7a TVöD-K entspreche dem nicht.
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Die außerordentliche Änderungskündigung vom 16.03.2009 mit sozialer Auslauffrist zum 30.09.2009 sei ebenfalls unwirksam. Die Klägerin sei gemäß § 34 Abs. 2 TVöD aufgrund ihrer Beschäftigungsdauer und ihres Lebensalters ordentlich unkündbar. Ihr könne nur aus wichtigem Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB fristlos gekündigt werden. Für einen verhaltensbedingten Grund fehle es an einer Abmahnung. Die Klägerin sei weder wegen ihrer Alkoholprobleme noch wegen ihrer Weigerung, sich einer stationären Therapie zu unterziehen, abgemahnt worden. Sie habe seit dem 15.10.2008 regelmäßig einmal wöchentlich die Fachstelle Sucht der Diakonie in Y-Stadt zu einer ambulanten Therapie aufgesucht. Es sei nicht ersichtlich, dass sich die Klägerin bei einer Abmahnung des Vorfalls vom 06.03.2009 nicht zu einer stationären Therapie entschlossen hätte. Eine Abmahnung sei auch nicht wegen der Schwere des Vorfalls vom 06.03.2009 entbehrlich gewesen, selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstelle, dass die Klägerin auf dem Betriebsfest wegen ihres Alkoholkonsums jegliche Kontrolle und Orientierung verloren habe. Der singuläre Vorfall auf einem Betriebsfest, wo Alkohol ausgeschenkt worden sei, habe weder das Ansehen der Klägerin noch der Beklagten in der Öffentlichkeit dauerhaft schädigen können. Jedenfalls habe die Beklagte dies nicht substantiiert vorgetragen. Die außerordentliche Änderungskündigung sei auch nicht aus krankheitsbedingten Gründen gerechtfertigt. Selbst wenn bei Kündigungsausspruch am 16.03.2009 eine negative Prognose für erhebliche zukünftige Fehlzeiten der Klägerin wegen ihrer Alkoholerkrankung bestanden hätte, wäre die Änderungskündigung nicht geeignet, diese Fehlzeiten zu verringern. Die Änderungskündigung sei auch nicht geeignet, den Alkoholkonsum vor und während des Dienstes bzw. alkoholbedingte Ausfälle der Klägerin zu verhindern.
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Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 8 bis 15 des Urteils vom 06.07.2010 (= Bl. 147-154 d.A.) Bezug genommen.
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Gegen dieses Urteil, das ihr am 21.07.2010 zugestellt worden ist, hat die Beklagte mit am 09.08.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 21.10.2010 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit am 21.10.2010 eingegangenem Schriftsatz begründet.
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Sie ist der Ansicht, dass sowohl die Versetzung der Klägerin als auch die Änderungskündigung vom 16.03.2009 wirksam seien. Sie habe wegen der alkoholbedingten Entgleisung anlässlich des Betriebsfestes vom 06.03.2009 jegliches Vertrauen in die Führungsqualitäten der Klägerin und die sachgerechte Wahrnehmung ihrer Führungsverantwortung verloren. Die Klägerin sei nach dem Vorfall nicht mehr als stellvertretende Pflegedirektorin geeignet, insbesondere könne sie nicht mehr als Vorbild für nachgeordnete Mitarbeiter dienen. Es sei zu befürchten, dass nachgeordnete Mitarbeiter ihre Entscheidungen unter Hinweis auf die Alkoholerkrankung relativieren. Die für die Wahrnehmung von Führungsaufgaben erforderliche Autorität sei der Klägerin gänzlich abhanden gekommen. Angesichts der positiven Kenntnis von der Alkoholkrankheit der Klägerin könne sie sich bei möglichen Haftungsfällen nicht vom Vorwurf des Organisationsverschuldens bei der Pflegedienstplanung exkulpieren, wenn sie die Klägerin weiterhin im Bereich der Pflegedienstleitung einsetze. Ein weiterer Einsatz der Klägerin in der Funktion der stellvertretenden Pflegedirektorin verbiete sich, um Schaden vom Krankenhaus, insbesondere von den zu versorgenden Patienten, aber auch von dem der Klägerin unterstellten Pflegepersonal abzuwenden. Sie habe die Kündigung nicht auf verhaltensbedingte, sondern auf krankheitsbedingte Gründe gestützt. Aufgrund des Vorfalls vom 06.03.2009 habe sie davon ausgehen müssen, dass jegliche Therapieansätze versagt haben. Zwar seien auch im neuen Einsatzbereich der Klägerin weder Betriebsablaufstörungen noch wirtschaftliche Beeinträchtigungen ausgeschlossen. Der Grad der Beeinträchtigung sei allerdings wesentlich geringer, da sich Ausfälle der Klägerin lediglich auf den Bereich einer Station bezögen und die Entgeltfortzahlungskosten geringer seien. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 21.10.2010 (Bl. 185-195 d. A.) nebst Anlagen Bezug genommen.
- 18
Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,
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das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 06.07.2010, Az.: 4 Ca 293/09, abzuändern und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung im Schriftsatz vom 25.11.2010 nebst Anlagen, auf den Bezug genommen wird (Bl. 212-214 d.A.), als zutreffend. Der Vorfall vom 06.03.2009 habe bei Weitem nicht die Qualität gehabt, wie von der Beklagten dargestellt. Sie habe zwar bei der Betriebsfeier Alkohol zu sich genommen; ein exzessives Verhalten sei jedoch nicht gegeben gewesen. Sie habe trotz ihrer damaligen Alkoholprobleme, die sie mittlerweile überwunden habe, ihre Tätigkeit beanstandungsfrei verrichtet. Betriebsablaufstörungen seien nicht aufgetreten. Die Beklagte versuche einen Ansehensverlust zu konstruieren, der nicht gegeben sei. Ausweislich der Bescheinigungen der Fachärztin für psychosomatische Medizin Dr. med. X. vom 16.11.2010 (Bl. 215-216 d.A.), des Diplom-Sozialpädagogen W. U. vom 15.11.2010 (Bl. 217 d.A.) und des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie Dr. med. T. vom 19.11.2010 (Bl. 218 d.A.) sei sie suchtmittelfrei. Ihre derzeitige Arbeitsunfähigkeit sei darauf zurückzuführen, dass ihr die Beklagte ein Verhalten vorwerfe und unterstelle, was offensichtlich nicht zutreffe. Sie sei - ganz abgesehen von ihrer beruflichen und fachlichen Kompetenz - nun auch wieder in der Lage, den Anforderungen ihres Arbeitsplatzes nachzukommen. Zwingende Voraussetzung dafür sei aber, eine eindeutige, klare Würdigung ihrer Person und ihrer Leistungen durch den Arbeitgeber und die Kolleginnen.
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Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
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Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.
II.
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In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und in weiten Teilen der Begründung zutreffend festgestellt, dass sowohl die Versetzung der Klägerin mit Schreiben vom 16.03.2009 als auch die außerordentliche Änderungskündigung der Beklagten vom 16.03.2009 mit sozialer Auslauffrist zum 30.09.2009 rechtsunwirksam sind.
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Im Berufungsverfahren sind keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte aufgetreten, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen könnten. Die Berufungskammer nimmt daher Bezug auf die Begründung des angefochtenen Urteils und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die Angriffe der Beklagten im Berufungsverfahren sind aus den folgenden Erwägungen nicht geeignet, die Entscheidung des Arbeitsgerichts in Frage zu stellen:
- 27
1. Das Arbeitsgericht hat der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung vom 16.03.2009 zu Recht stattgegeben. Die gegen die Versetzung gerichtete Klage ist begründet. Die Beklagte war nicht kraft ihres Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO berechtigt, die Klägerin am 16.03.2009 mit sofortiger Wirkung von ihren Aufgaben als stellvertretende Pflegedirektorin zu entbinden und ihr eine Tätigkeit als Krankenschwester zuzuweisen.
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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die bereits das Arbeitsgericht zutreffend zitiert hat, kann der öffentliche Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Rahmen seines Direktionsrechts nur solche Tätigkeiten zuweisen, die dessen Fähigkeiten und Kräften einerseits und den Merkmalen seiner im Arbeitsvertrag genannten Entgeltgruppe andererseits entsprechen. Das Direktionsrecht berechtigt den öffentlichen Arbeitgeber nicht, dem Arbeitnehmer (auf Dauer) eine Tätigkeit einer niedrigeren Entgeltgruppe zu übertragen. Die Änderung der bisherigen Tätigkeit unter Einbeziehung geringerwertiger Tätigkeiten kann auch der öffentliche Arbeitgeber nur im Wege einer Änderungskündigung und nicht allein gestützt auf sein Direktionsrecht erreichen (BAG Urteil vom 23.11.2004 - 2 AZR 38/04 - NZA 2005, 986, m.w.N.).
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Die Klägerin ist seit dem 30.11.1992 stellvertretende Pflegedienstleiterin bzw. Pflegedirektorin der Beklagten. Diese Tätigkeit, die ihr förmlich übertragen worden ist, entspricht den tariflichen Merkmalen der Entgeltgruppe E 11 TVöD-K. Die der Klägerin mit Schreiben vom 16.03.2009 zugewiesene Tätigkeit als Krankenschwester entspricht den Tätigkeitsmerkmalen der Entgeltgruppe E 7a TVöD-K. Die monatliche Vergütungsdifferenz beträgt € 1.379,95 brutto. Die Tätigkeiten sind ganz offensichtlich nicht gleichwertig. Eine Umsetzung der Klägerin auf den geringerwertigen Arbeitsplatz einer Krankenschwester ist deshalb durch bloße Arbeitgeberweisung nicht möglich.
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2. Auch die außerordentliche Änderungskündigung der Beklagten ist unwirksam. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Änderungskündigung vom 16.03.2009 mit sozialer Auslauffrist zum 30.09.2009 nicht durch einen wichtigen Grund im Sinne des § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD gerechtfertigt ist.
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2.1. Die Beklagte konnte gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD das Arbeitsverhältnis der Klägerin, die im Kündigungszeitpunkt das 40. Lebensjahr vollendet hatte und länger als 15 Jahre bei ihr beschäftigt war, nur aus einem wichtigen Grund kündigen. Eine ordentliche Kündigung war ausgeschlossen. Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD gilt auch für eine Änderungskündigung (vgl. zuletzt: BAG Urteil vom 28.10.2010 - 2 AZR 688/09 - Rn. 31 - Juris, m.w.N.). Mit dem Begriff des „wichtigen Grundes“ knüpft die tarifvertragliche Bestimmung an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an.
- 32
2.2. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung setzt voraus, dass die alsbaldige Änderung der Arbeitsbedingungen unabweisbar notwendig ist und die geänderten Bedingungen dem gekündigten Arbeitnehmer zumutbar sind. Auch vom Arbeitnehmer nicht zu vertretende Umstände in seiner Person können geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Ein wichtiger Grund kann insbesondere dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von Umständen, die in seiner Sphäre liegen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung auf unabsehbare Dauer nicht mehr in der Lage ist. Darin liegt regelmäßig eine schwere und dauerhafte Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses, der der Arbeitgeber, wenn keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen, mit einer außerordentlichen Kündigung begegnen kann, wenn eine andere Beschäftigungsmöglichkeit besteht, mit einer außerordentlichen Änderungskündigung. Ist die ordentliche Kündbarkeit tariflich ausgeschlossen, kann eine außerordentliche Kündigung mit einer der ordentlichen Kündigung entsprechenden Auslauffrist berechtigt sein (BAG Urteil vom 28.10.2010 - 2 AZR 688/09 - Rn. 32, a.a.O.).
- 33
3. In Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall war die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß der Kündigung der Beklagten vom 16.03.2009 unter Gewährung einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist von sechs Monaten zum Quartalsende am 30.09.2009 nicht unabweisbar notwendig. Dies hat das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt.
- 34
3.1. Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht allerdings nicht, soweit es ein im Verhalten der Klägerin liegenden wichtigen Kündigungsgrund geprüft hat. Die Klägerin ist unstreitig alkoholkrank. Vor diesem Hintergrund kommt eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund aufgrund vorwerfbaren Verhaltens nicht in Betracht. Eine verhaltensbedingte Kündigung könnte allenfalls darauf gestützt werden, dass die Klägerin ihre sich negativ auf das Arbeitsverhältnis auswirkende Alkoholabhängigkeit schuldhaft selbst herbeigeführt habe. Hierfür besteht vorliegend keinerlei Anhaltspunkt, insbesondere kann aus der am 15.10.2008 begonnenen, aber letztlich fehlgeschlagenen ambulanten Suchttherapie und dem Rückfall der Klägerin auf dem Betriebsfest vom 06.03.2009 nicht der Schluss gezogen werden, die Klägerin habe den Rückfall vorsätzlich oder fahrlässig im Sinne einer Pflichtverletzung selbst verschuldet. Das wirft die Beklagte der Klägerin wegen der unstreitig bestehenden Alkoholsucht auch nicht vor.
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3.2. Eine Kündigung wegen Alkoholsucht ist vielmehr nach den für die krankheitsbedingte Kündigung geltenden Grundsätzen zu beurteilen (vgl. unter vielen: BAG Urteil vom 16.09.1999 - 2 AZR 123/99 - NZA 2000, 141, BAG Urteil vom 09.07.1998 - 2 AZR 201/98 - EzA § 626 BGB Krankheit Nr. 1, BAG Urteil vom 13.12.1990 - 2 AZR 336/90 - EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 33; LAG Rheinland-Pfalz Urteil vom 27.03.2008 - 10 Sa 669/07 und Urteil vom 20.03.2008 - 2 Sa 612/07; jeweils m.w.N.). Alkoholabhängigkeit ist eine Krankheit im medizinischen Sinne. Sie liegt vor, wenn der gewohnheitsmäßige übermäßige Alkoholgenuss trotz besserer Einsicht nicht aufgegeben oder reduziert werden kann. Wesentliches Merkmal dieser Erkrankung ist die physische oder psychische Abhängigkeit vom Alkohol. Sie äußert sich vor allem im Verlust der Selbstkontrolle. Ein Alkoholiker kann, wenn er zu trinken beginnt, den Alkoholkonsum nicht mehr kontrollieren, mit dem Trinken nicht mehr aufhören. Dazu kommt die Unfähigkeit zur Abstinenz. Der Alkoholiker kann auf Alkohol nicht verzichten. Auch das Bundessozialgericht sieht in ständiger Rechtsprechung die Alkoholabhängigkeit als Krankheit an (BSGE 28, 114).
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Wenn Alkoholabhängigkeit eine Krankheit ist, folgt hieraus in Bezug auf eine Kündigung, die im Zusammenhang mit der Alkoholsucht des Arbeitnehmers steht, dass die Grundsätze der krankheitsbedingten Kündigung anzuwenden sind. Hierbei kann sich allerdings aus der Besonderheiten der Alkoholabhängigkeit unter Berücksichtigung der jeweiligen Aufgabenstellung des Arbeitnehmers die Notwendigkeit ergeben, an die negative Zukunftsprognose geringere Anforderungen zu stellen (vgl. BAG, a.a.O.). Die Prognose wird wesentlich davon bestimmt, in welchem Stadium der Sucht sich der Arbeitnehmer befindet, in welcher Weise sich frühere Therapien auf den Zustand des Arbeitnehmers ausgewirkt haben, ob er vor Ausspruch der Kündigung therapiebereit war und ob eine solche Therapie aus medizinischer Sicht eine gewisse Erfolgsaussicht hat.
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Der Arbeitgeber ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Regel verpflichtet, einem alkoholkranken Arbeitnehmer, dem er aus personenbedingten Gründen kündigen will, zuvor die Chance zu einer Entziehungskur zu geben (so ausdrücklich: BAG Urteil vom 17.06.1999 - 2 AZR 639/98 - Rn. 34 - NZA 1999, 1328, m.w.N.; vgl. auch: ErfK/Oetker, 11. Aufl., § 1 KSchG, Rn. 153, APS/Dörner, 3. Aufl., § 1 KSchG, Rn. 233, KR/Griebeling, 9. Aufl., § 1 KSchG, Rn. 286 ; jeweils m.w.N.).
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3.3. Nach den konkreten Umständen des vorliegenden Falles war die Beklagte verpflichtet, der ordentlich unkündbaren Klägerin vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung zunächst die Durchführung einer stationären Entziehungstherapie zu ermöglichen. Bei Alkoholabhängigkeit gehört es zur Krankheit, dass die Abhängige annimmt, sie könne die Sucht willentlich beherrschen. Von einer negativen Prognose kann deshalb nur ausgegangen werden, wenn der Erkrankten klar gemacht worden ist, dass sie sich einer Entziehungskur unterziehen muss, und sie eine derartige Maßnahme ablehnt.
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Von einer mangelnden Therapiebereitschaft der Klägerin zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 16.03.2009 und damit von einer negativen Prognose vermag die Berufungskammer nicht auszugehen. Die Klägerin hatte im Mitarbeitergespräch vom 08.10.2008 im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements ihre Alkoholerkrankung eingeräumt, was die Beklagte ausweislich des Inhalts des vorgelegten Gesprächsprotokolls nicht erwartet hatte. Die Klägerin erklärte laut Gesprächsprotokoll, dass sie sich seit Januar 2008 aktiv im Rahmen einer ambulanten Behandlung bei Frau Dr. S. um eine Problembewältigung bemühe. Zwischenzeitlich sei es sicherlich zu drei Rückfällen gekommen, die allerdings auch nach dem Dafürhalten von Frau Dr. S. durchaus normal seien. Frau Dr. S. habe ihr angeraten, sich zusätzlich in eine Suchtberatung zu begeben. Der Leiter der Personalabteilung verdeutlichte der Klägerin in dem Gespräch vom 08.10.2008, dass nach seinen Erfahrungen eine stationäre Behandlung mehr Chancen für eine grundlegende Verbesserung verspreche. Als Lösungsansatz wurde schließlich vereinbart, dass in vierzehn Tagen ein erneutes Gespräch erfolgen solle, in dem die noch einzuleitenden Maßnahmen einer begleitenden therapeutischen Behandlung im Rahmen der Suchtberatung besprochen werden sollten.
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Die Klägerin hat im Anschluss an das Mitarbeitergespräch vom 08.10.2008 unstreitig seit dem 15.10.2008 regelmäßig einmal wöchentlich die Fachstelle Sucht der Diakonie in Y-Stadt besucht. Sie hat sich bis zum Rückfall auf dem Betriebsfest am 06.03.2009 an die getroffene Vereinbarung gehalten und die ambulante Therapie durchgeführt. Aus dem Rückfall der Klägerin am 06.03.2009 lässt sich keine zwingende negative Prognose für die weitere, nachteilige Entwicklung ihrer Alkoholerkrankung ableiten. Es gibt keinen Erfahrungssatz, wonach ein Rückfall nach bzw. während einer ambulanten Therapie ein endgültiger Fehlschlag jeglicher Alkoholtherapie - insbesondere einer stationären Entwöhnungsbehandlung - für die Zukunft bedeutet.
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Der Beklagten ist zuzugeben, dass sie der Klägerin im Mitarbeitergespräch vom 08.10.2008 die von der Rechtsprechung verlangte Chance gegeben hat, sich einer Therapie zu unterziehen. Der Beklagten ist auch zugute zu halten, dass der Rückfall vom 06.03.2009 Anlass zu der Besorgnis gegeben hat, dass die Klägerin in Zukunft nicht fähig sein könnte, ohne Alkohol zu leben. Allerdings übersieht die Beklagte, dass sie ausweislich des Protokolls des Mitarbeitergesprächs vom 08.10.2008 selbst der Ansicht war, dass eine ambulante Therapie in aller Regel nicht ausreicht, um eine Alkoholsucht wirksam zu bekämpfen und durch absolute Abstinenz zu bewältigen. Die Beklagte war deshalb vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung trotz des Rückfalls, der nicht zu verharmlosen ist, verpflichtet, der ordentlich unkündbaren Klägerin nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz die Chance zu geben, sich einer stationären Entziehungskur zu unterziehen.
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3.4. Weil die außerordentliche Kündigung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt, kann die Frage offen bleiben, ob sich Probleme, die durch die Alkoholkrankheit einer stellvertretenden Pflegedirektorin auftreten können, durch die Beschäftigung als Krankenschwester lösen lassen. Schließlich kann von einer alkoholisierten Krankenschwester eine größere Gefahr für die Patienten ausgehen, als von einer stellvertretenden Pflegedirektorin. Es spricht vieles dafür, dass das Änderungsangebot der Beklagten nicht geeignet ist, Schaden vom Krankenhaus, insbesondere von den zu versorgenden Patienten, abzuwenden, wenn ihre Befürchtung eintreten sollte, dass die Alkoholabhängigkeit der Klägerin ihre dienstliche Leistungsfähigkeit beeinträchtigt.
- 43
Es kann außerdem dahingestellt bleiben, ob die Beklagte erhebliche betriebliche oder wirtschaftliche Beeinträchtigungen ausreichend dargelegt hat. Das Arbeitsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass ein singulärer alkoholbedingter Vorfall auf einem Betriebsfest, noch nicht die Annahme der Beklagten rechtfertigt, dieser führe - sozusagen zwangsläufig - zu erheblichen betrieblichen Störungen.
III.
- 44
Nach alledem ist die Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
- 45
Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.
Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 10. Feb. 2011 - 10 Sa 419/10
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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 10. Feb. 2011 - 10 Sa 419/10 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.
(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.
(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.
(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.
(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,
- a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist, - b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt, - c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder - d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.
(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft - a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen, - b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder - c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
- 3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.
(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.
(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.
(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.
(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.
(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.
(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.
(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.
Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.
(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird; - 2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.
(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.
(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.
(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.
(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.
(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.
(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.
Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.
Tenor
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Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Saarland vom 16. September 2009 - 2 Sa 116/08 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Änderungskündigung.
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Der 1961 geborene Kläger ist seit 1979 bei dem beklagten Landkreis beschäftigt, seit November 1983 als Schwimmmeister. Er wurde während der Badesaison in dem von dem beklagten Landkreis betriebenen Freizeitzentrum „B“ eingesetzt. Während des restlichen Jahres war er bei gleicher Vergütung auf dem Bauhof des Freizeitzentrums tätig. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) Anwendung. Der Kläger wurde gemäß der Anlage 1a VKA nach dem Tarifvertrag für Schwimmmeister und Schwimmmeistergehilfen vergütet.
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Nachdem der BAT durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) abgelöst worden war, erhielt der Kläger eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 TVöD, die sich zuletzt auf 2.549,87 Euro brutto monatlich belief.
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Der Betriebsarzt hatte mehrfach empfohlen, den Kläger nicht mehr als Schwimmmeister einzusetzen. Am 23. März 2007 stellte der amtsärztliche Dienst des beklagten Landkreises fest, dass der Kläger an chronischen Erkrankungen des Herz- und Kreislauf- sowie des Stoffwechselsystems leide und eine ausgeprägte Adipositas vorliege. Es seien umfangreiche medikamentöse Therapien erforderlich. Unter Berücksichtigung der Tätigkeit in einer Rettungswache und der bestehenden Risikofaktoren sei aus betriebsärztlicher Sicht „die gesundheitliche Eignung zum Retten Ertrinkender auf Dauer nicht mehr gegeben“.
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Nach Beteiligung des Personalrats kündigte der beklagte Landkreis das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 20. Dezember 2007 zum 30. Juni 2008 und bot ihm eine ganzjährige Beschäftigung auf dem Bauhof des Freizeitzentrums bei einer - reduzierten - Vergütung nach Entgeltgruppe 3 TVöD.
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Der Kläger hat Kündigungsschutzklage erhoben. Er hat die Änderungskündigung für unwirksam gehalten. Er hat geltend gemacht, er sei weiterhin gesundheitlich zur Rettung Ertrinkender geeignet. Er habe 2006 und 2007 den Rettungsschwimmertest bestanden und das deutsche Rettungsschwimmerabzeichen in Silber erworben. Im Übrigen habe ihn der beklagte Landkreis selbst bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes nach § 34 Abs. 2 TVöD auf einem anderen - angemessenen - Arbeitsplatz bei gleichbleibender Bezahlung weiterbeschäftigen müssen. Einer Vergütung nach Entgeltgruppe 3 stehe § 55 BAT entgegen, der lediglich die Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe zulasse. Die Regelung in § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT gelte nach § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD fort.
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Der Kläger hat beantragt
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festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß dem Schreiben vom 20. Dezember 2007 rechtsunwirksam ist.
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Der beklagte Landkreis hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die ausgesprochene Änderungskündigung für rechtswirksam gehalten. Der Kläger habe das geänderte Vertragsangebot schon nicht rechtzeitig unter Vorbehalt angenommen. § 34 Abs. 2 TVöD verbiete die außerordentliche Kündigung nicht. Der Kläger könne seine bisherige Tätigkeit als Schwimmmeister nicht mehr ausüben, er sei zur Rettung von Ertrinkenden gesundheitlich auf Dauer nicht mehr in der Lage. Eine Rückstufung des Klägers in die Entgeltgruppe 3 TVöD sei gerechtfertigt, da er im Bauhof nur noch Hilfsarbeitertätigkeiten ausübe.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat aufgrund der den Senat bindenden Feststellungen (§ 559 Abs. 2 ZPO) die Änderungskündigung zu Recht für wirksam erachtet.
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I. Dem Landesarbeitsgericht ist darin zu folgen, dass es sich bei dem vorliegenden Rechtsstreit um eine Änderungskündigungsschutzklage entsprechend §§ 2, 4 Satz 2 KSchG handelt.
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1. Der entsprechenden Anwendung der §§ 2, 4 Satz 2 KSchG auf außerordentliche Änderungskündigungen steht nicht entgegen, dass § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG keine Verweisung auf § 2 KSchG enthält(Senat 19. Juni 1986 - 2 AZR 565/85 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 16 = EzA KSchG § 2 Nr. 7). Zwar ist in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung des § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG eine Verweisung auf §§ 2, 4 Satz 2 KSchG erneut nicht erfolgt. Der Zweck des § 2 KSchG verlangt aber danach, dass der Arbeitnehmer die Wirksamkeit auch einer außerordentlichen Änderungskündigung gerichtlich überprüfen lassen kann, ohne zugleich den Verlust des Arbeitsplatzes insgesamt riskieren zu müssen(KR- Rost 9. Aufl. § 2 KSchG Rn. 32).
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2. Die Auslegung (§§ 133, 157 BGB) des Schreibens des Beklagten vom 20. Dezember 2007 ergibt, dass darin eine Änderungskündigung iSv. § 2 Satz 1 KSchG ausgesprochen wurde. Es wurde die Kündigung des Arbeitsverhältnisses erklärt verbunden mit einem Angebot zu dessen Fortsetzung zu geänderten Bedingungen. Im ersten und drittletzten Absatz des Schreibens ist ausdrücklich von einer „Änderungskündigung“ die Rede. Aus dem Zusammenhang des Schreibens wird zudem erkennbar, dass der beklagte Landkreis das auf Seite 2 wiedergegebene, dem Kläger bereits zuvor in einem Gespräch unterbreitete Änderungsangebot aufrechterhielt.
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3. Es kann dahinstehen, ob der Kläger das Änderungsangebot rechtzeitig unter Vorbehalt gemäß § 2 Satz 1 KSchG angenommen hat. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die Annahme bei einer außerordentlichen Änderungskündigung mit Auslauffrist unverzüglich erklärt werden muss, oder, wie bei einer ordentlichen Kündigung, lediglich innerhalb der Frist gemäß § 2 Satz 2 KSchG. Der Beklagte hat sich jedenfalls nachträglich auf eine möglicherweise verspätete Erklärung eingelassen.
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a) Erklärt der Arbeitnehmer die Annahme unter Vorbehalt nicht fristgerecht, ist die verspätete Erklärung nach § 150 Abs. 1 BGB als neues Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags unter Vorbehalt zu verstehen. Dieses kann der Arbeitgeber seinerseits annehmen. Der Arbeitgeber kann sich folglich auch nachträglich auf eine verspätete Annahme unter Vorbehalt einlassen (Senat 17. Juni 1998 - 2 AZR 336/97 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 89, 149).
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b) Dies ist hier geschehen. Spätestens aufgrund ihrer übereinstimmenden Erklärung während der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 16. September 2009 bestand zwischen den Parteien Einigkeit darüber, dass das Arbeitsverhältnis, falls der Kläger mit seiner Klage keinen Erfolg haben sollte, über den 30. Juni 2008 hinaus zu den Bedingungen fortbestünde, die sich aus dem Änderungsangebot vom 20. Dezember 2007 und dem - ebenfalls unter Vorbehalt geschlossenen - Arbeitsvertrag vom 18. September 2008 ergäben.
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II. Die Änderungskündigung ist nicht mangels hinreichender Bestimmtheit des Änderungsangebots rechtsunwirksam. Auch die Schriftform gemäß § 623 BGB ist gewahrt.
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1. Das Änderungsangebot muss so konkret gefasst sein, dass es der Arbeitnehmer ohne weiteres annehmen kann. Dies muss bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung der Fall sein. Eine spätere Klarstellung durch den Arbeitgeber reicht nicht aus (Senat 15. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 - Rn. 16, 20, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 141). Das Schriftformerfordernis des § 623 BGB erstreckt sich auch auf das Änderungsangebot. Dieses ist Bestandteil der Kündigung. Der Inhalt des Änderungsangebots muss im Kündigungsschreiben zumindest hinreichenden Anklang finden (sog. Andeutungstheorie). Dabei sind ggf. auch außerhalb des Schreibens liegende Umstände zur Auslegung der Erklärung heranzuziehen und zu berücksichtigen (Senat 16. September 2004 - 2 AZR 628/03 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 112, 58).
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2. Dem Schreiben des Beklagten vom 20. Dezember 2007 ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass das Änderungsangebot eine ganzjährige Tätigkeit des Klägers auf dem Bauhof zum Gegenstand hatte, wo der Kläger außerhalb der Badesaison schon in der Vergangenheit tätig war. Die Vergütung sollte sich nach Entgeltgruppe 3 TVöD richten, da es sich um Hilfsarbeitertätigkeiten handele, welche ohne erlernten handwerklichen Beruf ausgeübt werden könnten. Damit sind der Inhalt der Tätigkeit und die Höhe der Vergütung hinreichend bestimmt, die übrigen Arbeitsbedingungen ergaben sich aus den schon bisher auf das Arbeitsverhältnis des Klägers anwendbaren Tarifregelungen.
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III. Die Änderungskündigung ist nicht wegen Verstoßes gegen § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD iVm. § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT unwirksam.
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1. Nach § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT konnte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers unter bestimmten Voraussetzungen zum Zwecke der Herabgruppierung um lediglich eine Vergütungsgruppe kündigen, wenn der Angestellte dauerhaft außerstande war, diejenigen Arbeitsleistungen zu erfüllen, für die er eingestellt wurde.
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2. Diese Regelung fand zum Kündigungszeitpunkt keine Anwendung mehr.
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a) § 55 BAT wurde mit Wirkung zum 1. Oktober 2005 durch § 34 TVöD abgelöst. § 34 TVöD sieht eine mit § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT vergleichbare Regelung nicht mehr vor.
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b) § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT ist auch nicht wegen § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD weiter anwendbar. Nach dieser Bestimmung „verbleibt es dabei, soweit Beschäftigte nach den bis zum 30. September 2005 geltenden Tarifregelungen unkündbar waren“.
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aa) Nach § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD „verbleibt“ es insoweit nur bei der „tariflichen Unkündbarkeit“ als solcher, nicht auch bei deren einzelnen Modalitäten. Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut von § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD als auch aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang. Die tarifliche Verschlechterung des Sonderkündigungsschutzes begegnet unter Vertrauensschutzerwägungen keinen Bedenken (zur Begründung im Einzelnen vgl. Senat 27. November 2008 - 2 AZR 757/07 - Rn. 13 - 22, BAGE 128, 308).
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Damit ist auch § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT nicht mehr anzuwenden (ebenso wohl Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand August 2010 § 34 TVöD Rn. 33; Bröhl ZTR 2006, 174, 179; Eylert PersR 2007, 92, 99; Fritz ZTR 2006, 2, 10; Görg/Guth/Hamer/Pieper-Guth TVöD § 34 Rn. 80; Guth PersR 2008, 313, 316; aA, ebenso wie für § 55 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 2 BAT: Hock, ZTR 2005, 558, 561). Die Bestimmung hat ebenfalls lediglich eine weitere Modalität tariflicher Unkündbarkeit zum Gegenstand.
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bb) Aus Satz 4 der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt (Besitzstandsregelungen) des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts vom 13. September 2005 (TVÜ-VKA) ergibt sich nichts anderes. Darin ist bestimmt, dass ua. § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 BAT in seinem „bisherigen Geltungsbereich“ unberührt bleibt. § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT ist nicht aufgeführt. Dies zeigt, dass die Modalitäten der Unkündbarkeit nicht bereits nach § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD weitergelten. Anderenfalls hätte es der ausdrücklichen Anordnung der Weitergeltung von § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 BAT nicht bedurft (Görg/Guth/Hamer/Pieper-Guth TVöD § 34 Rn. 80).
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Nach dem weiter anzuwendenden § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 BAT ist die Kündigung ausgeschlossen, wenn die Leistungsminderung Folge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit iSv. §§ 8, 9 SGB VII ist oder auf einer durch die langjährige Beschäftigung verursachten Abnahme der körperlichen oder geistigen Kräfte und Fähigkeiten beruht. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor.
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cc) Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich für eine Fortgeltung von § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT nichts aus dem ersten und dem letzten Satz der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA ableiten. Der darin enthaltene Hinweis auf noch nicht abgeschlossene Verhandlungen zur Überleitung der Entgeltsicherung bei Leistungsminderung betrifft nicht die Regelungen zur Unkündbarkeit in § 55 BAT, sondern die bei Arbeitsunfall und Berufskrankheit nach § 56 BAT zu zahlende Ausgleichszulage.
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IV. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Änderungskündigung vom 20. Dezember 2007 sei durch einen wichtigen Grund im Sinne des § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD gerechtfertigt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
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1. Gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD konnte der Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers, der im Kündigungszeitpunkt das 40. Lebensjahr vollendet hatte und länger als 15 Jahre bei ihm beschäftigt war, nur aus einem wichtigen Grund kündigen. Eine ordentliche Kündigung war ausgeschlossen. Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD gilt auch für eine Änderungskündigung(Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr-Eylert TVöD Stand Juni 2010 § 34 TVöD-AT Rn. 23). Mit dem Begriff des „wichtigen Grundes“ knüpft die tarifvertragliche Bestimmung an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an(vgl. Senat 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 12, AP BGB § 626 Nr. 225 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 16; 27. November 2003 - 2 AZR 601/02 - zu B I 5 der Gründe mwN, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 626 Krankheit Nr. 1). Bei einer derartigen Bezugnahme gilt zugleich § 626 Abs. 2 BGB, wonach die außerordentliche Kündigung nur innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Wochen erklärt werden kann(Senat 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 12, aaO; 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - zu II 4 der Gründe, BAGE 88, 10).
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a) Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung setzt voraus, dass die alsbaldige Änderung der Arbeitsbedingungen unabweisbar notwendig ist und die geänderten Bedingungen dem gekündigten Arbeitnehmer zumutbar sind (Senat 21. Juni 1995 - 2 ABR 28/94 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 80, 185). Auch vom Arbeitnehmer nicht zu vertretende Umstände in seiner Person können geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (Senat 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 24, AP BGB § 626 Nr. 225 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 16). Ein wichtiger Grund kann insbesondere dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von Umständen, die in seiner Sphäre liegen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung auf unabsehbare Dauer nicht mehr in der Lage ist. Darin liegt regelmäßig eine schwere und dauerhafte Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses, der der Arbeitgeber, wenn keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen, mit einer außerordentlichen Kündigung begegnen kann (Senat 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 24, aaO; 5. Juni 2008 - 2 AZR 984/06 - Rn. 27 mwN, AP BGB § 626 Nr. 212 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 22), wenn eine andere Beschäftigungsmöglichkeit besteht, mit einer außerordentlichen Änderungskündigung. Ist die ordentliche Kündbarkeit tariflich ausgeschlossen, kann eine außerordentliche Kündigung mit einer der ordentlichen Kündigung entsprechenden Auslauffrist berechtigt sein (Senat 27. November 2003 - 2 AZR 601/02 - zu B I 5 b der Gründe mwN, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 626 Krankheit Nr. 1; 18. Oktober 2000 - 2 AZR 627/99 - zu II 3 der Gründe, BAGE 96, 65).
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b) Im Fall eines tariflich unkündbaren Arbeitnehmers kommt der Verpflichtung des Arbeitgebers, die Kündigung - wenn möglich - durch andere Maßnahmen abzuwenden, eine besondere Bedeutung zu. Der Arbeitgeber hat zur Vermeidung einer Kündigung alle in Betracht kommenden Beschäftigungs- und Einsatzmöglichkeiten von sich aus umfassend zu prüfen und eingehend zu sondieren (Senat 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 35, AP BGB § 626 Nr. 225 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 16; 23. März 1972 - 2 AZR 216/71 - zu 2 der Gründe, BAGE 24, 222). Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichtigung der besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, um eine Kündigung zu vermeiden (vgl. für eine außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung Senat 18. Mai 2006 - 2 AZR 207/05 - Rn. 25, AP BAT § 55 Nr. 5 = EzA KSchG § 2 Nr. 60; 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 84 = EzA KSchG § 2 Nr. 58). Ist der Arbeitnehmer ordentlich unkündbar, kann der Arbeitgeber im Einzelfall verpflichtet sein, zur Vermeidung einer außerordentlichen Änderungskündigung einen gleichwertigen Arbeitsplatz freizukündigen (vgl. Senat 18. Mai 2006 - 2 AZR 207/05 - Rn. 28, aaO). Hingegen muss auch der öffentliche Arbeitgeber grundsätzlich nicht versuchen, zur Vermeidung einer Änderungskündigung eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bei einem anderen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes zu erreichen (vgl. Senat 18. Mai 2006 - 2 AZR 207/05 - Rn. 34, aaO).
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c) Ob der Arbeitnehmer in eine ihm angesonnene Änderung billigerweise einwilligen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln (Senat 8. Oktober 2009 - 2 AZR 235/08 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 143 = EzA KSchG § 2 Nr. 75; 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - Rn. 30, EzA KSchG § 2 Nr. 66). Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle angebotenen Änderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich von deren Inhalt nicht weiter entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (Senat 8. Oktober 2009 - 2 AZR 235/08 - Rn. 18, aaO; 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - Rn. 24, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 84 = EzA KSchG § 2 Nr. 58). Zumutbar ist eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen dem Arbeitnehmer insbesondere dann, wenn dies die einzige Möglichkeit darstellt, ihn überhaupt weiterzubeschäftigen (vgl. Senat 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - Rn. 34, aaO; 27. September 2001 - 2 AZR 487/00 - zu II 2 d der Gründe, EzA KSchG § 15 nF Nr. 54).
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d) Wenn neben der Tätigkeit auch die Vergütung des Arbeitnehmers geändert werden soll, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen.
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aa) Eine gesonderte Rechtfertigung des Vergütungsangebots ist nur dann entbehrlich, wenn dieses sich aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt (Senat 27. November 2008 - 2 AZR 757/07 - Rn. 31, BAGE 128, 308; 29. November 2007 - 2 AZR 388/06 - Rn. 41, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 136 = EzA KSchG § 2 Nr. 69). In einem solchen Fall ist eine Aufspaltung des Änderungsangebots in die Veränderung der Tätigkeit einerseits und deren Vergütung andererseits aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Die neue Tätigkeit ist einer bestimmten Entgeltgruppe zugeordnet, so dass sich ihre Vergütung „automatisch“ ergibt. Ist die Veränderung der Tätigkeit als solche unabweisbar und daher geeignet, eine darauf gerichtete außerordentliche Änderungskündigung zu rechtfertigen, so gilt dies auch hinsichtlich der Änderung der Eingruppierung (Senat 21. Juni 1995 - 2 ABR 28/94 - zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 80, 185). Dem Arbeitgeber ist es in diesen Fällen regelmäßig nicht zumutbar, lediglich die Tätigkeit des Arbeitnehmers den neuen Gegebenheiten anzupassen und es bei der bisherigen - nunmehr übertariflichen - Bezahlung zu belassen (Senat 17. März 2005 - 2 ABR 2/04 - zu B II 4 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 59).
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bb) Maßgeblich ist, ob die geänderte Tätigkeit tatsächlich entsprechend einer Tarifautomatik vergütet wird oder nicht. Hat der Arbeitgeber zwar die bisherige Tätigkeit übertariflich entlohnt, vergütet er die geänderte Tätigkeit aber generell nur tariflich, gebietet es der Änderungskündigungsschutz nicht, dem von der Änderungskündigung betroffenen Arbeitnehmer auch für die geänderte Tätigkeit eine - wie auch immer bemessene - übertarifliche Vergütung zu zahlen. Dies kommt nur dann in Betracht, wenn sich die geänderte Vergütung nicht aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt (vgl. Löwisch SAE 2007, 49, 50).
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2. Gemessen daran war die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß der Kündigung des Beklagten vom 20. Dezember 2007 unabweisbar notwendig und sind die geänderten Bedingungen dem Kläger zumutbar.
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a) Das Landesarbeitsgericht hat für den Senat bindend festgestellt, dass der Kläger auf Dauer aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr als Schwimmmeister hat eingesetzt werden können.
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aa) Damit lag eine in der Sphäre des Klägers liegende schwere und dauerhafte Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses vor. Diese machte es dem Beklagten auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar, den Kläger auf Dauer als Schwimmmeister weiterzubeschäftigen. Dem Beklagten war es nicht zumutbar, eine Umverteilung der Aufgaben der Rettungsschwimmer in der Weise vorzunehmen, dass künftig nur die beiden Kollegen des Klägers für die Rettung Ertrinkender zuständig wären. Eine Aufgabentrennung in die reine Aufsicht einerseits und die Rettung Ertrinkender andererseits war weder sachlich sinnvoll noch personell umsetzbar. Insbesondere war eine Dienstplangestaltung, die neben dem Kläger immer mindestens einen weiteren Mitarbeiter des Rettungsdienstes vorsähe, nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht möglich. Eine Möglichkeit, den Kläger an anderer Stelle gleichwertig zu beschäftigen, bestand ebenfalls nicht.
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bb) Dem Umstand, dass es für den Kläger im Jahr 2008 während der gesamten Badesaison wegen bestimmter Baumaßnahmen ohnehin keine Einsatzmöglichkeit als Schwimmmeister gegeben hätte, hat das Landesarbeitsgericht zu Recht keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen. Am dauerhaften Fehlen einer Eignung zum Einsatz als Schwimmmeister ändert es nichts, dass ein solcher Einsatz des Klägers vorübergehend noch aus einem weiteren Grund nicht möglich war.
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cc) Es bedarf keiner Entscheidung, ob auch eine fristlose Änderungskündigung gerechtfertigt gewesen wäre. Der Beklagte hat die Kündigung nicht fristlos, sondern unter Gewährung einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist ausgesprochen.
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b) Der Beklagte hat dem Kläger nur solche Vertragsänderungen angeboten, die dieser billigerweise akzeptieren muss.
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aa) Die Änderung der Tätigkeit verstößt nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts handelt es sich bei der angebotenen Hilfsarbeiterstelle auf dem Bauhof um die einzige noch verbliebene Möglichkeit, den Kläger zu beschäftigen. Andere Alternativen kamen nicht in Betracht. Das Änderungsangebot war damit die einzige Möglichkeit, eine sonst erforderliche Beendigungskündigung zu vermeiden.
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bb) Die - wenn auch beträchtliche - Änderung der Vergütung ist vom Kläger hinzunehmen. Sie stellt sich nicht etwa als Lohnkürzung bei unveränderten Arbeitsaufgaben dar. Sie knüpft an die neue Tätigkeit an und entspricht dem für diese maßgeblichen Vergütungssystem.
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(1) Die Eingruppierung im Bereich der Kommunen richtet sich gemäß § 17 Abs. 1 TVÜ-VKA weiterhin nach §§ 22, 23 BAT, solange eine Entgeltordnung zum TVöD nicht vereinbart ist. Die vorläufige Zuordnung der bisherigen Vergütungsgruppen zu den neuen Entgeltgruppen ergibt sich aus Anlage 3 TVÜ-VKA.
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(2) Der Entgeltgruppe 3 TVöD sind nach Anlage 3 TVÜ-VKA ua. die bisher in Lohngruppe 2 mit Aufstieg nach Lohngruppe 3 oder 3a und die in Lohngruppe 3 mit Aufstieg nach Lohngruppe 3a eingereihten gewerblichen Tätigkeiten zugeordnet. Der Entgeltgruppe 4 TVöD entsprechen die bisher in Lohngruppe 4 mit Aufstieg nach Lohngruppe 4a und die in Lohngruppe 3 mit Aufstieg nach Lohngruppe 4 oder 4a eingereihten Tätigkeiten.
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(3) Die vom Kläger als Hilfsarbeiter im Bauhof auszuübenden Tätigkeiten unterfallen allenfalls der Lohngruppe 3 Fallgruppe 2 des maßgeblichen Lohngruppenverzeichnisses des Bezirkstarifvertrags Nr. 6 zum BMT-G II ohne Möglichkeit des Aufstiegs nach Lohngruppe 4 oder 4a. Eine Eingruppierung in Lohngruppe 4 oder in Lohngruppe 3 mit möglichem Aufstieg nach Lohngruppe 4 oder 4a setzt zumindest eine erfolgreich abgeschlossene Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf und die Beschäftigung in diesem oder einem verwandten Beruf voraus. Dass diese Voraussetzungen vorlägen, ist vom Landesarbeitsgericht weder festgestellt noch von dem Kläger geltend gemacht.
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(4) Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Kläger mit einer Vergütung nach Entgeltgruppe 8 TVöD bislang tarifgerecht oder übertariflich entlohnt wurde. Selbst wenn die bisherige Vergütung übertariflich gewesen sein sollte, hätte der Beklagte dem Kläger nicht auch für die geänderte Tätigkeit eine übertarifliche Vergütung anbieten müssen. Maßgeblich ist vielmehr, dass sich die Vergütung für diese Tätigkeit aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt. Es ist weder festgestellt, noch macht der Kläger geltend, der Beklagte vergüte Hilfsarbeitertätigkeiten auf dem Bauhof übertariflich.
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(5) Der Beklagte war auch im Hinblick auf die beträchtliche Differenz zwischen der bisherigen und der neuen Vergütung des Klägers nicht verpflichtet, diesem eine weniger einschneidende Änderung oder eine Übergangsregelung anzubieten. Die Existenz eines kollektiven Vergütungssystems lässt für den Arbeitgeber - zumal im öffentlichen Dienst - eine andere als die sich aus diesem ergebende Vergütung grundsätzlich nicht zu. Der Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit ist zudem nicht aufgrund bestimmter unternehmerischer Entscheidungen eingetreten, sondern beruht allein auf Gründen in der Person des Klägers.
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3. Der Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Bei dem für die Änderungskündigung maßgeblichen Mangel der Eignung des Klägers für die bisherige Tätigkeit handelt es sich um einen sog. Dauertatbestand. Für die Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist es ausreichend, dass dieser Tatbestand auch noch in den letzten beiden Wochen vor Ausspruch der Kündigung vorgelegen hat(vgl. Senat 21. März 1996 - 2 AZR 455/95 - zu II 1 b der Gründe, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 8 = EzA BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 10).
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V. Als unterlegene Partei hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.
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Kreft
Schmitz-Scholemann
Rachor
Söller
Torsten Falke
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
Tenor
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Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Saarland vom 16. September 2009 - 2 Sa 116/08 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Änderungskündigung.
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Der 1961 geborene Kläger ist seit 1979 bei dem beklagten Landkreis beschäftigt, seit November 1983 als Schwimmmeister. Er wurde während der Badesaison in dem von dem beklagten Landkreis betriebenen Freizeitzentrum „B“ eingesetzt. Während des restlichen Jahres war er bei gleicher Vergütung auf dem Bauhof des Freizeitzentrums tätig. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) Anwendung. Der Kläger wurde gemäß der Anlage 1a VKA nach dem Tarifvertrag für Schwimmmeister und Schwimmmeistergehilfen vergütet.
- 3
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Nachdem der BAT durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) abgelöst worden war, erhielt der Kläger eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 TVöD, die sich zuletzt auf 2.549,87 Euro brutto monatlich belief.
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Der Betriebsarzt hatte mehrfach empfohlen, den Kläger nicht mehr als Schwimmmeister einzusetzen. Am 23. März 2007 stellte der amtsärztliche Dienst des beklagten Landkreises fest, dass der Kläger an chronischen Erkrankungen des Herz- und Kreislauf- sowie des Stoffwechselsystems leide und eine ausgeprägte Adipositas vorliege. Es seien umfangreiche medikamentöse Therapien erforderlich. Unter Berücksichtigung der Tätigkeit in einer Rettungswache und der bestehenden Risikofaktoren sei aus betriebsärztlicher Sicht „die gesundheitliche Eignung zum Retten Ertrinkender auf Dauer nicht mehr gegeben“.
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Nach Beteiligung des Personalrats kündigte der beklagte Landkreis das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 20. Dezember 2007 zum 30. Juni 2008 und bot ihm eine ganzjährige Beschäftigung auf dem Bauhof des Freizeitzentrums bei einer - reduzierten - Vergütung nach Entgeltgruppe 3 TVöD.
- 6
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Der Kläger hat Kündigungsschutzklage erhoben. Er hat die Änderungskündigung für unwirksam gehalten. Er hat geltend gemacht, er sei weiterhin gesundheitlich zur Rettung Ertrinkender geeignet. Er habe 2006 und 2007 den Rettungsschwimmertest bestanden und das deutsche Rettungsschwimmerabzeichen in Silber erworben. Im Übrigen habe ihn der beklagte Landkreis selbst bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes nach § 34 Abs. 2 TVöD auf einem anderen - angemessenen - Arbeitsplatz bei gleichbleibender Bezahlung weiterbeschäftigen müssen. Einer Vergütung nach Entgeltgruppe 3 stehe § 55 BAT entgegen, der lediglich die Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe zulasse. Die Regelung in § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT gelte nach § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD fort.
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Der Kläger hat beantragt
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festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß dem Schreiben vom 20. Dezember 2007 rechtsunwirksam ist.
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Der beklagte Landkreis hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die ausgesprochene Änderungskündigung für rechtswirksam gehalten. Der Kläger habe das geänderte Vertragsangebot schon nicht rechtzeitig unter Vorbehalt angenommen. § 34 Abs. 2 TVöD verbiete die außerordentliche Kündigung nicht. Der Kläger könne seine bisherige Tätigkeit als Schwimmmeister nicht mehr ausüben, er sei zur Rettung von Ertrinkenden gesundheitlich auf Dauer nicht mehr in der Lage. Eine Rückstufung des Klägers in die Entgeltgruppe 3 TVöD sei gerechtfertigt, da er im Bauhof nur noch Hilfsarbeitertätigkeiten ausübe.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat aufgrund der den Senat bindenden Feststellungen (§ 559 Abs. 2 ZPO) die Änderungskündigung zu Recht für wirksam erachtet.
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I. Dem Landesarbeitsgericht ist darin zu folgen, dass es sich bei dem vorliegenden Rechtsstreit um eine Änderungskündigungsschutzklage entsprechend §§ 2, 4 Satz 2 KSchG handelt.
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1. Der entsprechenden Anwendung der §§ 2, 4 Satz 2 KSchG auf außerordentliche Änderungskündigungen steht nicht entgegen, dass § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG keine Verweisung auf § 2 KSchG enthält(Senat 19. Juni 1986 - 2 AZR 565/85 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 16 = EzA KSchG § 2 Nr. 7). Zwar ist in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung des § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG eine Verweisung auf §§ 2, 4 Satz 2 KSchG erneut nicht erfolgt. Der Zweck des § 2 KSchG verlangt aber danach, dass der Arbeitnehmer die Wirksamkeit auch einer außerordentlichen Änderungskündigung gerichtlich überprüfen lassen kann, ohne zugleich den Verlust des Arbeitsplatzes insgesamt riskieren zu müssen(KR- Rost 9. Aufl. § 2 KSchG Rn. 32).
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2. Die Auslegung (§§ 133, 157 BGB) des Schreibens des Beklagten vom 20. Dezember 2007 ergibt, dass darin eine Änderungskündigung iSv. § 2 Satz 1 KSchG ausgesprochen wurde. Es wurde die Kündigung des Arbeitsverhältnisses erklärt verbunden mit einem Angebot zu dessen Fortsetzung zu geänderten Bedingungen. Im ersten und drittletzten Absatz des Schreibens ist ausdrücklich von einer „Änderungskündigung“ die Rede. Aus dem Zusammenhang des Schreibens wird zudem erkennbar, dass der beklagte Landkreis das auf Seite 2 wiedergegebene, dem Kläger bereits zuvor in einem Gespräch unterbreitete Änderungsangebot aufrechterhielt.
- 14
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3. Es kann dahinstehen, ob der Kläger das Änderungsangebot rechtzeitig unter Vorbehalt gemäß § 2 Satz 1 KSchG angenommen hat. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die Annahme bei einer außerordentlichen Änderungskündigung mit Auslauffrist unverzüglich erklärt werden muss, oder, wie bei einer ordentlichen Kündigung, lediglich innerhalb der Frist gemäß § 2 Satz 2 KSchG. Der Beklagte hat sich jedenfalls nachträglich auf eine möglicherweise verspätete Erklärung eingelassen.
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a) Erklärt der Arbeitnehmer die Annahme unter Vorbehalt nicht fristgerecht, ist die verspätete Erklärung nach § 150 Abs. 1 BGB als neues Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags unter Vorbehalt zu verstehen. Dieses kann der Arbeitgeber seinerseits annehmen. Der Arbeitgeber kann sich folglich auch nachträglich auf eine verspätete Annahme unter Vorbehalt einlassen (Senat 17. Juni 1998 - 2 AZR 336/97 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 89, 149).
- 16
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b) Dies ist hier geschehen. Spätestens aufgrund ihrer übereinstimmenden Erklärung während der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 16. September 2009 bestand zwischen den Parteien Einigkeit darüber, dass das Arbeitsverhältnis, falls der Kläger mit seiner Klage keinen Erfolg haben sollte, über den 30. Juni 2008 hinaus zu den Bedingungen fortbestünde, die sich aus dem Änderungsangebot vom 20. Dezember 2007 und dem - ebenfalls unter Vorbehalt geschlossenen - Arbeitsvertrag vom 18. September 2008 ergäben.
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II. Die Änderungskündigung ist nicht mangels hinreichender Bestimmtheit des Änderungsangebots rechtsunwirksam. Auch die Schriftform gemäß § 623 BGB ist gewahrt.
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1. Das Änderungsangebot muss so konkret gefasst sein, dass es der Arbeitnehmer ohne weiteres annehmen kann. Dies muss bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung der Fall sein. Eine spätere Klarstellung durch den Arbeitgeber reicht nicht aus (Senat 15. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 - Rn. 16, 20, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 141). Das Schriftformerfordernis des § 623 BGB erstreckt sich auch auf das Änderungsangebot. Dieses ist Bestandteil der Kündigung. Der Inhalt des Änderungsangebots muss im Kündigungsschreiben zumindest hinreichenden Anklang finden (sog. Andeutungstheorie). Dabei sind ggf. auch außerhalb des Schreibens liegende Umstände zur Auslegung der Erklärung heranzuziehen und zu berücksichtigen (Senat 16. September 2004 - 2 AZR 628/03 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 112, 58).
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2. Dem Schreiben des Beklagten vom 20. Dezember 2007 ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass das Änderungsangebot eine ganzjährige Tätigkeit des Klägers auf dem Bauhof zum Gegenstand hatte, wo der Kläger außerhalb der Badesaison schon in der Vergangenheit tätig war. Die Vergütung sollte sich nach Entgeltgruppe 3 TVöD richten, da es sich um Hilfsarbeitertätigkeiten handele, welche ohne erlernten handwerklichen Beruf ausgeübt werden könnten. Damit sind der Inhalt der Tätigkeit und die Höhe der Vergütung hinreichend bestimmt, die übrigen Arbeitsbedingungen ergaben sich aus den schon bisher auf das Arbeitsverhältnis des Klägers anwendbaren Tarifregelungen.
- 20
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III. Die Änderungskündigung ist nicht wegen Verstoßes gegen § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD iVm. § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT unwirksam.
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1. Nach § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT konnte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers unter bestimmten Voraussetzungen zum Zwecke der Herabgruppierung um lediglich eine Vergütungsgruppe kündigen, wenn der Angestellte dauerhaft außerstande war, diejenigen Arbeitsleistungen zu erfüllen, für die er eingestellt wurde.
- 22
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2. Diese Regelung fand zum Kündigungszeitpunkt keine Anwendung mehr.
- 23
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a) § 55 BAT wurde mit Wirkung zum 1. Oktober 2005 durch § 34 TVöD abgelöst. § 34 TVöD sieht eine mit § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT vergleichbare Regelung nicht mehr vor.
- 24
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b) § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT ist auch nicht wegen § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD weiter anwendbar. Nach dieser Bestimmung „verbleibt es dabei, soweit Beschäftigte nach den bis zum 30. September 2005 geltenden Tarifregelungen unkündbar waren“.
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aa) Nach § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD „verbleibt“ es insoweit nur bei der „tariflichen Unkündbarkeit“ als solcher, nicht auch bei deren einzelnen Modalitäten. Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut von § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD als auch aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang. Die tarifliche Verschlechterung des Sonderkündigungsschutzes begegnet unter Vertrauensschutzerwägungen keinen Bedenken (zur Begründung im Einzelnen vgl. Senat 27. November 2008 - 2 AZR 757/07 - Rn. 13 - 22, BAGE 128, 308).
- 26
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Damit ist auch § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT nicht mehr anzuwenden (ebenso wohl Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand August 2010 § 34 TVöD Rn. 33; Bröhl ZTR 2006, 174, 179; Eylert PersR 2007, 92, 99; Fritz ZTR 2006, 2, 10; Görg/Guth/Hamer/Pieper-Guth TVöD § 34 Rn. 80; Guth PersR 2008, 313, 316; aA, ebenso wie für § 55 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 2 BAT: Hock, ZTR 2005, 558, 561). Die Bestimmung hat ebenfalls lediglich eine weitere Modalität tariflicher Unkündbarkeit zum Gegenstand.
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bb) Aus Satz 4 der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt (Besitzstandsregelungen) des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts vom 13. September 2005 (TVÜ-VKA) ergibt sich nichts anderes. Darin ist bestimmt, dass ua. § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 BAT in seinem „bisherigen Geltungsbereich“ unberührt bleibt. § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT ist nicht aufgeführt. Dies zeigt, dass die Modalitäten der Unkündbarkeit nicht bereits nach § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD weitergelten. Anderenfalls hätte es der ausdrücklichen Anordnung der Weitergeltung von § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 BAT nicht bedurft (Görg/Guth/Hamer/Pieper-Guth TVöD § 34 Rn. 80).
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Nach dem weiter anzuwendenden § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 BAT ist die Kündigung ausgeschlossen, wenn die Leistungsminderung Folge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit iSv. §§ 8, 9 SGB VII ist oder auf einer durch die langjährige Beschäftigung verursachten Abnahme der körperlichen oder geistigen Kräfte und Fähigkeiten beruht. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor.
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cc) Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich für eine Fortgeltung von § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT nichts aus dem ersten und dem letzten Satz der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA ableiten. Der darin enthaltene Hinweis auf noch nicht abgeschlossene Verhandlungen zur Überleitung der Entgeltsicherung bei Leistungsminderung betrifft nicht die Regelungen zur Unkündbarkeit in § 55 BAT, sondern die bei Arbeitsunfall und Berufskrankheit nach § 56 BAT zu zahlende Ausgleichszulage.
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IV. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Änderungskündigung vom 20. Dezember 2007 sei durch einen wichtigen Grund im Sinne des § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD gerechtfertigt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
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1. Gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD konnte der Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers, der im Kündigungszeitpunkt das 40. Lebensjahr vollendet hatte und länger als 15 Jahre bei ihm beschäftigt war, nur aus einem wichtigen Grund kündigen. Eine ordentliche Kündigung war ausgeschlossen. Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD gilt auch für eine Änderungskündigung(Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr-Eylert TVöD Stand Juni 2010 § 34 TVöD-AT Rn. 23). Mit dem Begriff des „wichtigen Grundes“ knüpft die tarifvertragliche Bestimmung an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an(vgl. Senat 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 12, AP BGB § 626 Nr. 225 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 16; 27. November 2003 - 2 AZR 601/02 - zu B I 5 der Gründe mwN, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 626 Krankheit Nr. 1). Bei einer derartigen Bezugnahme gilt zugleich § 626 Abs. 2 BGB, wonach die außerordentliche Kündigung nur innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Wochen erklärt werden kann(Senat 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 12, aaO; 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - zu II 4 der Gründe, BAGE 88, 10).
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a) Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung setzt voraus, dass die alsbaldige Änderung der Arbeitsbedingungen unabweisbar notwendig ist und die geänderten Bedingungen dem gekündigten Arbeitnehmer zumutbar sind (Senat 21. Juni 1995 - 2 ABR 28/94 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 80, 185). Auch vom Arbeitnehmer nicht zu vertretende Umstände in seiner Person können geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (Senat 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 24, AP BGB § 626 Nr. 225 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 16). Ein wichtiger Grund kann insbesondere dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von Umständen, die in seiner Sphäre liegen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung auf unabsehbare Dauer nicht mehr in der Lage ist. Darin liegt regelmäßig eine schwere und dauerhafte Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses, der der Arbeitgeber, wenn keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen, mit einer außerordentlichen Kündigung begegnen kann (Senat 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 24, aaO; 5. Juni 2008 - 2 AZR 984/06 - Rn. 27 mwN, AP BGB § 626 Nr. 212 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 22), wenn eine andere Beschäftigungsmöglichkeit besteht, mit einer außerordentlichen Änderungskündigung. Ist die ordentliche Kündbarkeit tariflich ausgeschlossen, kann eine außerordentliche Kündigung mit einer der ordentlichen Kündigung entsprechenden Auslauffrist berechtigt sein (Senat 27. November 2003 - 2 AZR 601/02 - zu B I 5 b der Gründe mwN, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 626 Krankheit Nr. 1; 18. Oktober 2000 - 2 AZR 627/99 - zu II 3 der Gründe, BAGE 96, 65).
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b) Im Fall eines tariflich unkündbaren Arbeitnehmers kommt der Verpflichtung des Arbeitgebers, die Kündigung - wenn möglich - durch andere Maßnahmen abzuwenden, eine besondere Bedeutung zu. Der Arbeitgeber hat zur Vermeidung einer Kündigung alle in Betracht kommenden Beschäftigungs- und Einsatzmöglichkeiten von sich aus umfassend zu prüfen und eingehend zu sondieren (Senat 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 35, AP BGB § 626 Nr. 225 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 16; 23. März 1972 - 2 AZR 216/71 - zu 2 der Gründe, BAGE 24, 222). Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichtigung der besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, um eine Kündigung zu vermeiden (vgl. für eine außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung Senat 18. Mai 2006 - 2 AZR 207/05 - Rn. 25, AP BAT § 55 Nr. 5 = EzA KSchG § 2 Nr. 60; 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 84 = EzA KSchG § 2 Nr. 58). Ist der Arbeitnehmer ordentlich unkündbar, kann der Arbeitgeber im Einzelfall verpflichtet sein, zur Vermeidung einer außerordentlichen Änderungskündigung einen gleichwertigen Arbeitsplatz freizukündigen (vgl. Senat 18. Mai 2006 - 2 AZR 207/05 - Rn. 28, aaO). Hingegen muss auch der öffentliche Arbeitgeber grundsätzlich nicht versuchen, zur Vermeidung einer Änderungskündigung eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bei einem anderen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes zu erreichen (vgl. Senat 18. Mai 2006 - 2 AZR 207/05 - Rn. 34, aaO).
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c) Ob der Arbeitnehmer in eine ihm angesonnene Änderung billigerweise einwilligen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln (Senat 8. Oktober 2009 - 2 AZR 235/08 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 143 = EzA KSchG § 2 Nr. 75; 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - Rn. 30, EzA KSchG § 2 Nr. 66). Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle angebotenen Änderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich von deren Inhalt nicht weiter entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (Senat 8. Oktober 2009 - 2 AZR 235/08 - Rn. 18, aaO; 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - Rn. 24, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 84 = EzA KSchG § 2 Nr. 58). Zumutbar ist eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen dem Arbeitnehmer insbesondere dann, wenn dies die einzige Möglichkeit darstellt, ihn überhaupt weiterzubeschäftigen (vgl. Senat 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - Rn. 34, aaO; 27. September 2001 - 2 AZR 487/00 - zu II 2 d der Gründe, EzA KSchG § 15 nF Nr. 54).
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d) Wenn neben der Tätigkeit auch die Vergütung des Arbeitnehmers geändert werden soll, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen.
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aa) Eine gesonderte Rechtfertigung des Vergütungsangebots ist nur dann entbehrlich, wenn dieses sich aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt (Senat 27. November 2008 - 2 AZR 757/07 - Rn. 31, BAGE 128, 308; 29. November 2007 - 2 AZR 388/06 - Rn. 41, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 136 = EzA KSchG § 2 Nr. 69). In einem solchen Fall ist eine Aufspaltung des Änderungsangebots in die Veränderung der Tätigkeit einerseits und deren Vergütung andererseits aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Die neue Tätigkeit ist einer bestimmten Entgeltgruppe zugeordnet, so dass sich ihre Vergütung „automatisch“ ergibt. Ist die Veränderung der Tätigkeit als solche unabweisbar und daher geeignet, eine darauf gerichtete außerordentliche Änderungskündigung zu rechtfertigen, so gilt dies auch hinsichtlich der Änderung der Eingruppierung (Senat 21. Juni 1995 - 2 ABR 28/94 - zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 80, 185). Dem Arbeitgeber ist es in diesen Fällen regelmäßig nicht zumutbar, lediglich die Tätigkeit des Arbeitnehmers den neuen Gegebenheiten anzupassen und es bei der bisherigen - nunmehr übertariflichen - Bezahlung zu belassen (Senat 17. März 2005 - 2 ABR 2/04 - zu B II 4 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 59).
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bb) Maßgeblich ist, ob die geänderte Tätigkeit tatsächlich entsprechend einer Tarifautomatik vergütet wird oder nicht. Hat der Arbeitgeber zwar die bisherige Tätigkeit übertariflich entlohnt, vergütet er die geänderte Tätigkeit aber generell nur tariflich, gebietet es der Änderungskündigungsschutz nicht, dem von der Änderungskündigung betroffenen Arbeitnehmer auch für die geänderte Tätigkeit eine - wie auch immer bemessene - übertarifliche Vergütung zu zahlen. Dies kommt nur dann in Betracht, wenn sich die geänderte Vergütung nicht aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt (vgl. Löwisch SAE 2007, 49, 50).
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2. Gemessen daran war die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß der Kündigung des Beklagten vom 20. Dezember 2007 unabweisbar notwendig und sind die geänderten Bedingungen dem Kläger zumutbar.
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a) Das Landesarbeitsgericht hat für den Senat bindend festgestellt, dass der Kläger auf Dauer aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr als Schwimmmeister hat eingesetzt werden können.
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aa) Damit lag eine in der Sphäre des Klägers liegende schwere und dauerhafte Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses vor. Diese machte es dem Beklagten auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar, den Kläger auf Dauer als Schwimmmeister weiterzubeschäftigen. Dem Beklagten war es nicht zumutbar, eine Umverteilung der Aufgaben der Rettungsschwimmer in der Weise vorzunehmen, dass künftig nur die beiden Kollegen des Klägers für die Rettung Ertrinkender zuständig wären. Eine Aufgabentrennung in die reine Aufsicht einerseits und die Rettung Ertrinkender andererseits war weder sachlich sinnvoll noch personell umsetzbar. Insbesondere war eine Dienstplangestaltung, die neben dem Kläger immer mindestens einen weiteren Mitarbeiter des Rettungsdienstes vorsähe, nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht möglich. Eine Möglichkeit, den Kläger an anderer Stelle gleichwertig zu beschäftigen, bestand ebenfalls nicht.
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bb) Dem Umstand, dass es für den Kläger im Jahr 2008 während der gesamten Badesaison wegen bestimmter Baumaßnahmen ohnehin keine Einsatzmöglichkeit als Schwimmmeister gegeben hätte, hat das Landesarbeitsgericht zu Recht keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen. Am dauerhaften Fehlen einer Eignung zum Einsatz als Schwimmmeister ändert es nichts, dass ein solcher Einsatz des Klägers vorübergehend noch aus einem weiteren Grund nicht möglich war.
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cc) Es bedarf keiner Entscheidung, ob auch eine fristlose Änderungskündigung gerechtfertigt gewesen wäre. Der Beklagte hat die Kündigung nicht fristlos, sondern unter Gewährung einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist ausgesprochen.
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b) Der Beklagte hat dem Kläger nur solche Vertragsänderungen angeboten, die dieser billigerweise akzeptieren muss.
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aa) Die Änderung der Tätigkeit verstößt nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts handelt es sich bei der angebotenen Hilfsarbeiterstelle auf dem Bauhof um die einzige noch verbliebene Möglichkeit, den Kläger zu beschäftigen. Andere Alternativen kamen nicht in Betracht. Das Änderungsangebot war damit die einzige Möglichkeit, eine sonst erforderliche Beendigungskündigung zu vermeiden.
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bb) Die - wenn auch beträchtliche - Änderung der Vergütung ist vom Kläger hinzunehmen. Sie stellt sich nicht etwa als Lohnkürzung bei unveränderten Arbeitsaufgaben dar. Sie knüpft an die neue Tätigkeit an und entspricht dem für diese maßgeblichen Vergütungssystem.
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(1) Die Eingruppierung im Bereich der Kommunen richtet sich gemäß § 17 Abs. 1 TVÜ-VKA weiterhin nach §§ 22, 23 BAT, solange eine Entgeltordnung zum TVöD nicht vereinbart ist. Die vorläufige Zuordnung der bisherigen Vergütungsgruppen zu den neuen Entgeltgruppen ergibt sich aus Anlage 3 TVÜ-VKA.
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(2) Der Entgeltgruppe 3 TVöD sind nach Anlage 3 TVÜ-VKA ua. die bisher in Lohngruppe 2 mit Aufstieg nach Lohngruppe 3 oder 3a und die in Lohngruppe 3 mit Aufstieg nach Lohngruppe 3a eingereihten gewerblichen Tätigkeiten zugeordnet. Der Entgeltgruppe 4 TVöD entsprechen die bisher in Lohngruppe 4 mit Aufstieg nach Lohngruppe 4a und die in Lohngruppe 3 mit Aufstieg nach Lohngruppe 4 oder 4a eingereihten Tätigkeiten.
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(3) Die vom Kläger als Hilfsarbeiter im Bauhof auszuübenden Tätigkeiten unterfallen allenfalls der Lohngruppe 3 Fallgruppe 2 des maßgeblichen Lohngruppenverzeichnisses des Bezirkstarifvertrags Nr. 6 zum BMT-G II ohne Möglichkeit des Aufstiegs nach Lohngruppe 4 oder 4a. Eine Eingruppierung in Lohngruppe 4 oder in Lohngruppe 3 mit möglichem Aufstieg nach Lohngruppe 4 oder 4a setzt zumindest eine erfolgreich abgeschlossene Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf und die Beschäftigung in diesem oder einem verwandten Beruf voraus. Dass diese Voraussetzungen vorlägen, ist vom Landesarbeitsgericht weder festgestellt noch von dem Kläger geltend gemacht.
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(4) Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Kläger mit einer Vergütung nach Entgeltgruppe 8 TVöD bislang tarifgerecht oder übertariflich entlohnt wurde. Selbst wenn die bisherige Vergütung übertariflich gewesen sein sollte, hätte der Beklagte dem Kläger nicht auch für die geänderte Tätigkeit eine übertarifliche Vergütung anbieten müssen. Maßgeblich ist vielmehr, dass sich die Vergütung für diese Tätigkeit aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt. Es ist weder festgestellt, noch macht der Kläger geltend, der Beklagte vergüte Hilfsarbeitertätigkeiten auf dem Bauhof übertariflich.
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(5) Der Beklagte war auch im Hinblick auf die beträchtliche Differenz zwischen der bisherigen und der neuen Vergütung des Klägers nicht verpflichtet, diesem eine weniger einschneidende Änderung oder eine Übergangsregelung anzubieten. Die Existenz eines kollektiven Vergütungssystems lässt für den Arbeitgeber - zumal im öffentlichen Dienst - eine andere als die sich aus diesem ergebende Vergütung grundsätzlich nicht zu. Der Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit ist zudem nicht aufgrund bestimmter unternehmerischer Entscheidungen eingetreten, sondern beruht allein auf Gründen in der Person des Klägers.
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3. Der Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Bei dem für die Änderungskündigung maßgeblichen Mangel der Eignung des Klägers für die bisherige Tätigkeit handelt es sich um einen sog. Dauertatbestand. Für die Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist es ausreichend, dass dieser Tatbestand auch noch in den letzten beiden Wochen vor Ausspruch der Kündigung vorgelegen hat(vgl. Senat 21. März 1996 - 2 AZR 455/95 - zu II 1 b der Gründe, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 8 = EzA BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 10).
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V. Als unterlegene Partei hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.
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Kreft
Schmitz-Scholemann
Rachor
Söller
Torsten Falke
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.
(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn
- 1.
in Betrieben des privaten Rechts - a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt, - b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat, - 2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts - a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt, - b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.
(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.
(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.
(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn
- 1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.
(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.
(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.
(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.
(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.