Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 22. Feb. 2011 - 3 Sa 474/09

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 11.03.2009 - Az: 6 Ca 1752/08 - teilweise im Kostenpunkt und in der Ziffer 2 des Urteilstenors dahingehend abgeändert, dass der Weiterbeschäftigungsantrag abgewiesen wird.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu ¼ und der Beklagten zu ¾ auferlegt.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 40.000,-- EUR festgesetzt.

Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Der am … 1960 geborene Kläger ist verheiratet. Er hat zwei Kinder im Alter von (derzeit) 8 und 13 Jahren.

Die Beklagte betreibt das St. N.-Stiftshospital in A-Stadt. Am 01.07.2005 hat der Kläger aufgrund des Arbeitsvertrages vom 18.04.2005 (Dienstvertrag; folgend: DV = Bl. 32 ff. d. A.) seine Tätigkeit als Chefarzt der Abteilung Allgemein- und Viszeralchirurgie des St. N.-Stiftshospitals aufgenommen. Gemäß § 4 Abs. 1 DV obliegt dem Kläger die Führung und fachliche Leitung seiner Abteilung und die fachliche Aufsicht über die Operationsabteilung.

§ 20 DV - Vertragsdauer, Kündigung - lautet wie folgt:

"(1) Der Vertrag tritt am 01.07.2005 in Kraft; er wird auf unbestimmte Zeit geschlossen. Die ersten sechs Monate der Beschäftigung sind Probezeit.

(2) Während der Probezeit kann der Vertrag mit einer Frist von einem Monat zum Ende eines Kalendermonats ohne Angabe von Gründen gekündigt werden.

(3) Nach Ablauf der Probezeit kann der Vertrag fristlos gemäß § 626 BGB aus wichtigem Grund gekündigt werden.

(4) Der Vertrag endet ohne Kündigung mit Erreichung der in § 19 AVR-Caritas in der jeweils gültigen Fassung festgelegten Altersgrenze oder mit Ablauf des Monats, in welchem dem Arzt der Bescheid über eine vom Rentenversicherungsträger oder von einer anderen Versorgungseinrichtung festgestellte Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit zugestellt wird und rechtskräftig ist."

Zunächst war dem Kläger im Rahmen der Vertragsverhandlungen ein Vertragstext vorgelegt worden (s. dazu die Anlage 5 = Bl. 403 ff. d.A.; folgend: DV-E), in dem die Vorschrift des § 20 - Vertragsdauer, Kündigung - aus fünf Absätzen bestand.

§ 20 Abs. 3 DV-E hatte in diesem Entwurf des Dienstvertrages folgenden Wortlaut:

"Nach Ablauf der Probezeit kann der Vertrag von beiden Teilen mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende eines Kalendervierteljahres gekündigt werden"

(s. dazu Bl. 423 d.A.).

In den Vertragsverhandlungen bat der Kläger den damaligen Geschäftsführer Dr. F. darum, den Absatz 3 des § 20 DV-E zu streichen. Der Kläger begründete dies damit, dass er nicht vor habe zu kündigen, da er eine Lebensstellung anstrebe.

Auf die weiteren Regelungen des DV (Bl. 32 ff. d. A.) wird verwiesen. Der Kläger operierte im Operationssaal "OP I". Vor den einzelnen Operationssälen des Krankenhauses verläuft ein Flur (s. dazu die Anlage B 7 = Bl. 211 d. A.; dort angegebene Bezeichnung: " Geräteflur"; es handelt sich dabei um einen Flur, der nicht als Sterilflur genutzt werden darf). Bei Operationen nahm der Kläger den schnurlosen Handapparat seines Diensttelefons ("Arzttelefon") und sein privates Mobiltelefon ("Privathandy"; folgend: Privathandy) mit in den Operationssaal.

Der bei Operationen ebenfalls anwesende OP-Koordinator verfügt über ein sogenanntes TransSetTelefon. Der Kläger legte sowohl das Arzttelefon als auch sein Privathandy auf dem Ablagetisch des OP-Saals ab.

Im Frühjahr 2008 bat der Ärztliche Direktor Prof. Dr. St. den Kläger darum, bis auf weiteres keine aortenchirurgischen Eingriffe mehr vorzunehmen. In dem Schreiben des Ärztlichen Direktors vom 13.06.2008 an den Vorsitzenden der Gesellschafterversammlung (Dr. J.) heißt es dazu sinngemäß, dass er dem Kläger geraten habe, sich auf das Kerngeschäft Viszeralchirurgie zu konzentrieren (Schreiben vom 13.06.2008 = Bl. 52 f. d. Beiakte - 6 Ga 49/08 -). Am 20.06.2008 eröffnete die Beklagte dem Kläger, dass sie sich von ihm im Wege einer Vertragsauflösung zu trennen wünsche. Am 29.08.2008 kam es zu einem (erfolglosen) Vermittlungsgespräch (auf Initiative des Diözesan-Caritasverbandes T.).

Mit dem Anwaltsschreiben vom 19.09.2008 (Bl. 8 d.A.) wies der Kläger ein finanzielles Angebot der Beklagten als "nicht verhandlungsfähig" zurück (vgl. dazu auch das weitere Anwaltsschreiben des Klägers vom 25.09.2008; Bl. 9 d.A.).

Mit dem Schreiben vom 26.09.2008 (Bl. 7 d.A.) kündigte die Beklagte dem Kläger "aus wichtigem Grunde fristlos, hilfsweise zum nächst zulässigen ordentlichen Kündigungstermin".

Gegen die Kündigungen vom 26.09.2008 (außerordentliche Kündigung; ordentliche Kündigung) erhob der Kläger ebenso fristgerecht Kündigungsschutzklage wie gegen die Kündigungen vom 14.10.2008 (Bl. 18 d.A.) und vom 22.10.2008 ( Bl. 29 d.A.), die ihm die Beklagte ebenfalls noch erklärt hat. Im Schriftsatz vom 03.11.2008 (Bl. 63 ff. d.A.) führt die Beklagte zur Begründung der genannten Kündigungen u.a. wie folgt aus:

- Zur Kündigung vom 26.09.2008:

Der Kläger habe in einer nahezu unvorstellbaren Weise bei Operationen die Patienten teilweise mit offenen OP-Feldern für Gespräche auf seinem Privathandy auf dem OP-Tisch liegen lassen und die Operation unterbrochen; davon habe die Beklagte erstmalig am 24.09.2008 erfahren.

- Zur Kündigung vom 14.10.2008:

Nach Mitteilung der Chefsekretärin G. lasse der Kläger auch in seiner Sprechstunde die Patienten warten und führe private Telefonate. Der Kläger unterlasse es, ordnungsgemäße OP-Berichte anzufertigen, - zu der Zeit, in der sie noch arbeitsfähig gewesen sei, hätten alleine im Jahre 2008 ca. 20 bis 25 OP-Berichte gefehlt. Weiter habe die Chefsekretärin mitgeteilt, dass der Kläger gegenüber der Landesärztekammer unter Vorlage von falschen Daten eine Weiterbildungsermächtigung für 48 Monate beantragt habe.

Die Beklagte hat dem Kläger weitere Kündigungen erklärt:

- Die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 26.03.2009 (Bl. 32 der weiteren Beiakte - 6 Ca 650/09 = 3 Sa 700/09 -; in dem Urteil des Arbeitsgerichts vom 02.09.2009 - 6 Ca 650/09 - wurde festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 26.03.2009 weder fristlos noch fristgerecht aufgelöst worden ist; außerdem wurde die Beklagte in dem eben bezeichneten Urteil vom 02.09.2009 u.a. zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt).

- Die Kündigung vom 10.09.2009:

Über die diesbezügliche Kündigungsschutzklage des Klägers ist erstinstanzlich noch nicht entschieden.

Zur näheren Darstellung (insbesondere) des (erstinstanzlichen) Sach- und Streitstandes des vorliegenden Verfahrens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts vom 11.03.2009 - 6 Ca 1752/08 -. Nach näherer Maßgabe des Urteilstenors (Bl. 266 d.A.) hat das Arbeitsgericht die Nichtauflösung des Arbeitsverhältnisses der Parteien durch die Kündigungen vom 26.09.2008, vom 14.10.2008 und vom 22.10.2008 festgestellt sowie die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt.

Gegen das am 10.07.2009 zugestellte Urteil vom 11.03.2009 - 6 Ca 1752/08 - hat die Beklagte am 03.08.2009 mit dem Schriftsatz vom 03.08.2009 Berufung eingelegt und diese am 02.09.2009 mit dem Schriftsatz vom 02.09.2009 begründet. Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 02.09.2009 (Bl. 303 ff. d.A.) verwiesen. Die Beklagte wirft dem Arbeitsgericht dort einen schweren logischen Fehler vor, der eine Aufhebung des Urteils verlange. Die Beklagte verweist darauf, dass die Parteien vehement (auch) über die Frage streiten würden, in welcher Art und Weise, mit welchen Inhalten, in welchem zeitlichen Ausmaß und mit welchen Folgen der Kläger im OP telefoniert habe. Hierzu finde sich in der Urteilsbegründung keine Silbe. Unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen weist die Beklagte daraufhin, dass in ihrem Krankenhaus das Nutzen von privaten Mobiltelefonen untersagt sei. Streitig sei, ob dieses Verbot durch eine gegenläufige Duldung der Beklagten perforiert und damit letztlich obsolet sei. Es sei nicht ausreichend, wenn sich der Kläger darauf berufe, die Beklagte würde ja selbst eigene Telefone genau zu dem Zweck des Telefonierens bereitstellen. Richtig sei, dass die Beklagte spezielle Telefone für Notfälle bereitstelle. Nicht richtig sei, dass die Beklagte die Mobiltelefone zum Zweck des Führens von privaten Gesprächen oder Nicht-Notfallgesprächen zur Verfügung stelle. Die Beklagte habe diese Telefone ausschließlich für Notfallzwecke zur Verfügung gestellt und das Mitführen und Nutzen von Privattelefonaten ausdrücklich untersagt. Dieses Verbot gelte im gesamten Krankenhaus, - erst recht aber im OP. Eine gegenläufige Duldung müsse der Kläger darlegen und beweisen, was nicht geschehen sei. Da von den Mobiltelefonen erhebliche Gefahren in einem Krankenhaus ausgehen könnten, sei dieses generelle Verbot mit der Ausnahme der Nutzung der betriebseigenen Notfall-Mobiltelefone in Notfällen rechtmäßig. Ein Verstoß dagegen sei schwerwiegend, - könne Menschenleben gefährden, z. B. wenn aufgrund der Abstrahlung technisches Gerät gestört werde und dadurch Fehlfunktionen aufweise. Dies sei allgemein bekannt und sollte daher jedenfalls dem Kläger bewusst sein. Der Kläger sei nicht so einsichtig, wie es das Arbeitsgericht beschreibe.

Selbst wenn - was streitig sei - zugunsten des Klägers unterstellt werde, er habe sein privates Telefon mit in den OP nehmen dürfen, sei (damit) im Hinblick auf das Nutzungsverhalten noch nicht viel ausgesagt. Die Beklagte wirft dem Kläger völlig inakzeptable Verhaltensweisen unter den Gesichtspunkten

der Insterilität,
der überlangen Dauer der Telefonate und
der Verzögerung der Operation zu Beginn oder während der OP, insbesondere bei offenen Wunden

vor und führt dazu auf den Seiten 6 ff. der Berufungsbegründung weiter aus. Die Beklagte bringt insbesondere vor, dass ein Operateur im OP permanent bei der Sache sein müsse und in keinem Fall die Patienten liegen lassen dürfe, um sich privaten Dingen zuzuwenden. Auf eine Abmahnung, die einem Chefarzt dies nochmals klarmache, habe der Kläger nicht hoffen, geschweige denn vertrauen dürfen. Die Beklagte bezieht sich auf die von ihr zitierte BAG-Rechtsprechung. Die Beklagte wirft dem Arbeitsgericht vor, sich nicht mit dem Kriterium der zerstörten Zumutbarkeit für den Arbeitgeber zu befassen. Die Beklagte bringt vor, dass für den Kläger zu 100 Prozent klar gewesen sei, wo er das Fass zum Überlaufen gebracht habe: Es seien die qualitativen Ausprägungen seines Telefonverhaltens, die der Kläger - deswegen - nachdrücklich bestreite. Mangels Würdigung des Tatsachenvortrages der Beklagten vom 09.03.2009 - so bringt die Beklagte weiter vor - gehe das Arbeitsgericht fälschlicherweise davon aus, dass Telefonate während laufender Operationen regelmäßig von der Beklagten geduldet würden. Dagegen habe die Beklagte vorgetragen, dass der operierende Arzt während laufenden Operationen nur in äußerst wichtigen Fällen, durchschnittlich einmal im Monat, telefoniere. Dabei handele es sich im Unterschied zu dem Verhalten des Klägers nicht um Privatgespräche und auch nicht um ein Privathandy. Üblich sei bei der Beklagten vielmehr, dass nur das sogenannte Arzttelefon, also ein Diensttelefon, mit in den OP genommen werde, das für Notfälle gedacht sei. Die Kommunikation werde dabei regelmäßig von dem Springer übernommen, der sich mit dem operierenden Arzt abspreche und diesem das Telefon nur in äußerst wichtigen Fällen ans Ohr halte, so dass kurz und knapp kommuniziert werden könne. In keinem Fall werde der Operationsvorgang dabei unterbrochen. Bereits ein Anruf auf dem Arzttelefon sei die Ausnahme, - Informationen liefen in der Regel über das sogenannte TransSetTelefon des OP-Koordinators, der die Informationen filtere und falls notwendig an den operierenden Arzt weitergebe bzw. mit diesem bespreche und Rückmeldung an den Anrufer gebe.

Die Beklagte behauptet,

dass der Kläger in zahlreichen Fällen für die jeglicher Notwendigkeit entbehrenden Privattelefonate die Operation unterbrochen habe und dafür oft sogar den Operationsraum verlassen habe. Insbesondere in den Monaten Juli, August und September (2008) habe der Kläger täglich mindestens ein Telefonat von bis zu fünf Minuten geführt. Etwa zweimal pro Woche habe der Kläger unter Zurücklassung des unoperierten Patienten auch den Operationssaal verlassen, wobei diese Telefonate deutlich länger als fünf Minuten gedauert hätten; allein schon die erneute Desinfektion der Hände erfordere mindestens drei Minuten. Hinsichtlich weiterer Details verweist die Beklagte auf ihren erstinstanzlichen Schriftsatz vom 19.12.2008 (dort Seite 8 f. = Bl. 168 f. d.A.). Die Beklagte bringt vor, dass jede Verlängerung einer Operation aufgrund der Verlängerung der Narkose eine erhebliche Belastung für den Patienten bedeute und mit ernsthaften gesundheitlichen Risiken einhergehe. So steige das Risiko postoperativer Infektionen mit der Operationsdauer, - ebenso das Risiko perioperativer pulmonaler Komplikationen sowie das Risiko einer postoperativen Pneumonie und der Notwendigkeit einer postoperativen Beatmung. Wie stark die Operationsdauer postoperative Risiken erhöhen könne, lasse sich anhand perioperativer pulmonaler Komplikationen veranschaulichen:

In einer Studie gingen kurze Operationen von unter einer Stunde mit rund 4 Prozent perioperativer pulmonaler Komplikationen einher, bei einer Operationsdauer von bis zwei Stunden stieg dieser Anteil auf über 20 Prozent, bei zwei bis vier Stunden auf fast 40 Prozent und bei Operationen mit über sechs Stunden Dauer erlitten 73 Prozent aller Patienten perioperative pulmonale Komplikationen. Die Beklagte macht geltend, dass dem Kläger diese schwerwiegenden Risiken seines Verhaltens bekannt gewesen sein müssten. Er habe daher nicht davon ausgehen können, dass die Beklagte diese Risiken für die Gesundheit ihrer Patienten wegen in keiner Weise notwendiger Privatgespräche hinnehmen würde. Solche Risiken hätten nur in seltenen Ausnahmefällen in Kauf genommen werden können, wenn dies aus anderen Gründen unvermeidbar gewesen sei. Trotz seines Wissens um die gesundheitlichen Risiken habe der Kläger nicht nur gelegentlich, sondern in kontinuierlicher Praxis Privatgespräche bei laufenden Operationen geführt. Soweit das Arbeitsgericht auf das Abmahnungserfordernis abstelle, verkenne das Arbeitsgericht - so die Beklagte -, dass die Zumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber über eine Verhaltensänderung des Arbeitnehmers hinaus voraussetze, dass die Verhaltensänderung geeignet sei, das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien wieder herzustellen. Sei - wie vorliegend - das Vertrauensverhältnis irreversibel zerstört, sei es dem Arbeitgeber nicht zumutbar, den Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen, - eine Abmahnung sei somit obsolet. Der Kläger habe mit seinen Privatgesprächen bei laufenden Operationen seine Patienten regelmäßig unnötigen gesundheitlichen Risiken ausgesetzt. Ein solches - nicht hinnehmbare - Verhalten zeige, dass es dem Kläger generell an dem notwendigen Verantwortungsbewusstsein gegenüber seinen Patienten mangele. Die Beklagte könne sich auch dann, wenn der Kläger dieses spezielle Verhalten einstelle, nicht darauf verlassen, dass er in anderen Bereichen seinen Fürsorgepflichten und seiner Verantwortung gegenüber den Patienten umfassend gerecht werden würde. Dies sei aber unabdingbare Voraussetzung für das ärztliche Arbeitsverhältnis und insbesondere für die hochgradig verantwortungsvolle Tätigkeit eines Chefarztes. Eine Abmahnung sei entbehrlich. Eine abmahnungsbedingte Änderung des Telefonierverhaltens des Klägers sei nicht geeignet, das zerstörte Vertrauensverhältnis wieder herzustellen.

Soweit die außerordentliche Kündigung (dennoch) unwirksam wäre, hätte - nach Ansicht der Beklagten - jedenfalls die ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis zum nächst zulässigen Zeitpunkt beendet.

Soweit das Arbeitsgericht zu den Folgekündigungen ausführe, der Vortrag der Beklagten sei unsubstantiiert, sei insoweit ein Überraschungsurteil gegeben, - ein prozessualer Verstoß jedenfalls gegen § 139 ZPO liege vor. Auch das weitere Argument, eine Abmahnung sei erforderlich gewesen, trage nicht, denn durch das Ausmaß der Verstöße habe der Kläger nicht mehr damit rechnen können, dies werde toleriert und er bekomme eine zweite Chance nach einer Abmahnung eingeräumt. Die Kündigung vom 22.10.2008 sei äußerst hilfsweise erfolgt. Die Vollmachtsrüge des Klägers zu der vorangegangenen Kündigung (vom 14.10.2008) sei ins Leere gegangen, da der kaufmännische Direktor zum Kündigungsausspruch bevollmächtigt gewesen sei, - was dem Kläger bekannt gewesen sei, - jedenfalls hätte bekannt sein müssen.

Aufgrund der wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die fristlose Kündigung vom 26.09.2008 sei ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers nicht gegeben.

Ergänzt hat die Beklagte ihr Vorbringen bzw. weiter vorgetragen (insbesondere) mit den Schriftsätzen vom

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 11.03.2009 - 6 Ca 1752/08 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts nach näherer Maßgabe der Berufungsbeantwortung vom 28.10.2009 (Bl. 354 ff. d.A.), worauf - auch wegen der Beweisantritte im Einzelnen - ebenso verwiesen wird wie auf die Ausführungen des Klägers in den weiteren Schriftsätzen, die der Kläger im Berufungsverfahren zur Gerichtsakte gereicht hat.

Der Kläger bestreitet, dass im Krankenhaus der Beklagten die Nutzung von privaten Mobiltelefonen untersagt sei. Die entsprechende Behauptung der Beklagten sieht der Kläger bereits durch die im Krankenhaus existierende Telefonliste als widerlegt an. Der Kläger weist auf den unstreitigen Umstand hin, dass wenn man über irgendeinen Telefonapparat des Krankenhauses die dem Kläger zugeordnete Nummer 82020 gewählt habe, man automatisch die Nummer des Privathandys des Klägers (0…/5…….) erreicht habe. Der Kläger bringt vor, dass die Nutzung der Privathandys im Krankenhaus nicht nur nicht untersagt gewesen sei, - vielmehr sei es allgemein üblich gewesen, die Privathandys im Krankenhaus zu nutzen - und zwar nicht nur im Krankenhaus, sondern auch im OP. Es sei allgemein üblich gewesen, dass die Operateure auch ihr Privathandy mit in den OP genommen und im Bedarfsfall auch genutzt hätten. Verschiedene Ärzte hätten gegenüber dem Kläger sogar bestätigt, dass sie ihr Privathandy exakt an dieselbe Stelle gelegt hätten, an die der Kläger sein Handy gelegt habe. Einer der OP-Pfleger habe sogar einmal dem Kläger im OP-Saal sein neues Privathandy gezeigt und die bei Anruf ertönende Melodie vorgespielt. Auch sonst sei es allgemein im Krankenhaus üblich gewesen, das Privathandy in das Krankenhaus mitzunehmen und zu nutzen, - jedenfalls wenn dieses Privathandy nicht nur rein privat genutzt worden sei, sondern im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit eine Relevanz gehabt habe. So habe der Kläger mehrfach erlebt, dass Personen aus dem Bereich des ärztlichen Hilfspersonals ihr Privathandy genutzt hätten, indem entweder ein Gespräch geführt oder aber ein Gespräch entgegen genommen worden sei. Der Kläger verweist darauf, dass im Krankenhaus rund 150 Dienst-Handys im Einsatz seien. Der Kläger bringt vor, dass angesichts der dicht gedrängten Aufgaben und Pflichten einerseits und der Personalknappheit andererseits es heute in jedem Krankenhaus üblich sei, sich untereinander per Handy zu verständigen. Der Kläger verweist auf den in der OP-Konferenz vom 06.07.2006 gefassten Beschluss, jedem Anästhesisten ein Handy zur Verfügung zu stellen, damit der nachfolgende Operateur rechtzeitig gerufen werden könne und damit außerdem Anästhesisten schneller für Rückfragen aus dem Aufwachraum oder zur Frage nach der Verfügbarkeit erreichbar seien. So sei es häufig auch zu telefonischen Kontakten zwischen dem Kläger und anderen Operateuren, also Chefärzten, Oberärzten und Belegärzten, gekommen, wenn diese gerade operiert hätten, - sei es, dass der Kläger diese selbst angerufen habe, sei es, dass er von diesen angerufen worden sei. Den Vortrag der Beklagten, dass von den Mobiltelefonen erhebliche Gefahren in einem Krankenhaus ausgehen könnten, bestreitet der Kläger. Es sei bekannt, dass z.B. Fluggesellschaften die Nutzung von Handys während des Flugs untersagten, - jedoch allein aus reinen Vorsichtsgründen, nicht etwa, weil eine Gefährdung nachgewiesen sei. Im Übrigen - so bringt der Kläger weiter vor - habe sich der Einsatz des Handys im Krankenhaus und OP-Bereich geradezu als vorteilhaft im Sinne der Patientenversorgung erwiesen. Der Kläger verweist auf eine amerikanische Studie. Er bezeichnet es als Tatsache, dass die Nutzung von Handys im Krankenhaus inzwischen gang und gäbe sei, und zwar auch während einer Operation.

Die Beklagte kann sich nach Ansicht des Klägers nicht darauf berufen, von der Nutzung des Privathandys durch den Kläger nichts gewusst zu haben. Tatsache sei, dass der damalige Geschäftsführer Dr. F. ca. vier Wochen vor der Abfassung des Schreibens vom 24.09.2008 durch den Zeugen A. den Sterilflur betreten und in den OP-Saal hineingeschaut habe, in dem der Kläger gerade operiert habe. Nachdem der Geschäftsführer bei dieser Gelegenheit das Handy des Klägers gesehen habe, habe er am anderen Tag den Zeugen A. angesprochen und habe sich von ihm berichten lassen. Es widerspreche auch allen Lebenserfahrungen, dass das Telefonierverhalten des Klägers, wenn das OP-Personal daran Anstoß genommen hätte, nicht schon längst auf den regelmäßig stattfindenden OP-Konferenzen zur Sprache gebracht worden wäre. Der Kläger legt das OP-Statut vor (= Bl. 384 ff. d.A.) und zitiert daraus. Wenn das Telefonierverhalten des Klägers auf Kritik und Ablehnung gestoßen wäre, wie dies die Beklagte behaupte, dann hätte der OP-Koordinator B. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit dieses Verhalten des Klägers umgehend gegenüber dem Zeugen Dr. F. zur Sprache gebracht und auch auf einer OP-Konferenz offiziell vorgetragen und beanstandet. In gleicher Weise sei auch der ärztliche Berater, der Zeuge Dr. E., berechtigt und beauftragt gewesen, Vorgänge im OP, die nach seiner Meinung zu beanstanden waren, in der OP-Konferenz zur Sprache zu bringen. Dies sei hinsichtlich des Telefonierverhaltens des Klägers jedoch nie geschehen.

Die Ausführungen der Beklagten zu Art, Umfang und Dauer der Telekommunika-tion, insbesondere der privaten Telekommunikation, können nach Ansicht des Klägers die Kündigungen nicht rechtfertigen, - der Kläger bezeichnet diese Ausführungen der Beklagten als unzutreffend. Der Kläger bringt vor, dass aus seinen Ausführungen deutlich werde, dass es nur höchst selten vorgekommen sei, dass der Kläger während einer OP den Anruf eines niedergelassenen Arztes sofort habe entgegennehmen müssen. Der Versuch der Beklagten sei ungeeignet, aus dem unvollständigen Zitat die Schlussfolgerung zu ziehen, die Operationen seien häufig unterbrochen worden, und zwar für längere Zeit. Der Kläger weist (erneut) darauf hin, dass in aller Regel eine OP nicht unterbrochen worden sei, da bei einem Anruf regelmäßig eine Schwester oder eine andere OP-Kraft das Telefon dem Kläger an das Ohr gehalten habe, ohne dass es hierdurch zu einer zeitlichen Beeinträchtigung des OP-Ablaufs gekommen wäre. Insofern sei es unzutreffend, wenn die Beklagte zu suggerieren versuche, der Kläger habe während der Operationen "überlange Telefonate" geführt. Er, der Kläger, pflege keine "Plaudereien", schon gar nicht während einer Operation. Der Kläger weist daraufhin, dass es bei langen und schwierigen Operationen oftmals zwingend geboten sei, dass der

Operateur Pausen einlege, um neue Kraft und Konzentration für die Fortsetzung der Operation zu schöpfen. Auch gebe es nach wie vor viele Ärzte, die Raucher seien und die daher während einer Operation immer wieder eine Raucherpause einlegen müssten. Dies führe jedoch nicht zu einer Schädigung des Patienten, sondern sei für eine erfolgreiche Durchführung der Operation geradezu von Vorteil. Allerdings sei der Kläger kein Raucher und habe noch nie eine Operation wegen einer Raucherpause unterbrochen. Soweit es um die Sterilisierung geht, bezeichnet es der Kläger als Tatsache, dass das von ihm benutzte Desinfektionsmittel Sterillium eine Einwirkungszeit von 90 Sekunden habe. Soweit die Beklagte unterstelle, es sei zu Verzögerungen bei Beginn einer Operation oder während einer Operation gekommen, insbesondere bei offenen Wunden, werde dies als bloße Behauptung vorgetragen und zwar noch nicht einmal schlüssig. Der Kläger verweist auf seinen erstinstanzlichen Vortrag vom 04.11.2008, wonach er in der Regel nur während der OP-Wechselzeiten telefoniert habe, um Anfragen und Anrufe zu erledigen. Durch diese Telefonate sei es weder zu Verzögerungen während der Operationen noch zu Verzögerungen bei dem Beginn einer Operation gekommen. Im Übrigen habe der Kläger solche Telefonate ausschließlich aus dienstlicher Veranlassung geführt, entweder mit Mitarbeitern aus dem Krankenhaus oder mit niedergelassenen Ärzten, die ihn wegen eines Patienten hätten sprechen wollen. Wenn hier irgendjemand behaupte, der Kläger habe in dieser Zeit private Telefonate geführt, dann sei dies eine Unterstellung, die durch nichts belegt werden könne und durch bloße unsubstantiierte Behauptungen nicht belegt werde. Der Kläger äußert sich zu der eidesstattlichen Versicherung der Zeugin D. vom 10.11.2008 (= Bl. 91 d. Beiakte - 6 Ga 49/08 - ); s. dazu S. 18 f. der Berufungsbeantwortung. Der Kläger bringt vor, dass der Anästhesiepfleger von Oe. (- dessen schriftliche Aussage die Beklagte zu Bl. 350 d.A. gereicht hat -) dafür bekannt sei, dass er gerne fotografiere und dies auch recht häufig im OP tue. Während seiner Tätigkeit gehe er durch die OP-Säle und mache beliebig Fotos von Mitarbeitern und Patienten. Wenn es zutreffen würde, dass der Kläger von der Zeugin D. und von Mitgliedern des OP-Teams mehrfach energisch aufgefordert worden wäre, Telefonate zu beenden, dann wäre dies mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit längst Gegenstand einer Diskussion auf der OP-Konferenz gewesen. Als Tatsache bezeichnet es der Kläger, dass 99 Prozent aller Anrufe aus dem Krankenhaus gekommen seien. Weit mehr als 90 Prozent aller Anrufe seien auf dem Diensthandy eingegangen. Die übrigen Anrufe aus dem Haus seien auf dem Privathandy angekommen, da das Privathandy in der offiziellen Telefonliste verzeichnet gewesen sei. Tatsache sei weiter, dass während der Operationen private Telefonate praktisch nicht geführt worden seien. Es sei ein einziges Mal vorgekommen, dass sich eine Person über das Krankenhaus-Handy gemeldet habe, die sich als Privatperson entpuppt habe. Dem Kläger sei hierzu das Handy von einer OP-Schwester an das Ohr gehalten worden. Der Kläger habe jedoch sofort das Telefonat beendet. Richtig sei, dass sich die Zahl der Telefonate während einer OP in den Monaten Juli bis September (2008) gehäuft hätten. Der Grund hierfür liege darin, dass die Sekretärin G. seit dieser Zeit schwer erkrankt gewesen sei und die Verwaltung dem Kläger nur zu sehr eingeschränkten Zeiten eine Ersatzkraft habe zur Verfügung stellen können. Er, der Kläger, habe insbesondere für niedergelassene Ärzte jederzeit erreichbar sein müssen. Diesen habe er neben der Telefonnummer seines Sekretariats auch die Telefonnummer seines Privathandys zur Verfügung gestellt. Von diesem Zeitpunkt an habe er neben dem Diensthandy stets auch sein Privathandy mit in den OP genommen. Wenn ein Anruf im OP angekommen sei, habe er äußerst selten das Handy selbst übernommen. Der Kläger erinnere sich nur an zwei Fälle, in denen er das Handy persönlich übernommen habe. Er sei sich sicher, dass er in jedem Fall eine neue Sterilisierung der Hände vorgenommen habe. Im Übrigen habe er in den seltenen Fällen, in denen er das Handy selbst übernommen habe, dies auch nur dann getan, wenn gerade die anderen an der OP beteiligten Ärzte mit dem Patienten beschäftigt gewesen seien und der Kläger selbst gerade nichts habe machen können und habe warten müssen. Durch die Handynutzung sei kein Patient von ihm unsteril berührt worden, - es sei auch zu keiner zeitlichen Verzögerung gekommen. Soweit es um die Frage der telefonatbedingten Verlängerung einer Operation geht, wird vom Kläger darauf verwiesen, dass verschiedene renommierte Chefanästhesisten dem Prozessbevollmächtigten des Klägers bestätigt hätten, dass bei einer Verlängerung einer OP um einige Minuten es nicht zu einer Erhöhung der Komplikationsrate kommen würde.

Bezüglich des Abmahnungserfordernisses vertritt der Kläger die Ansicht, dass, wenn man das Urteil des Arbeitsgerichts an den Maßstäben des BAG-Urteils vom 04.06.1997 messe, man zwingend zu dem Ergebnis gelangen müsse, dass zumindest eine Abmahnung erforderlich gewesen wäre.

Hinsichtlich der (hilfsweise erklärten) ordentlichen Kündigung vom 26.09.2008 verkennt die Beklagte nach Ansicht des Klägers, dass gemäß § 20 Abs. 3 DV der Vertrag nur noch aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB kündbar gewesen sei. Es sei eben nicht nur der ursprüngliche Absatz 3 ersatzlos gestrichen worden vielmehr sei auch der ursprüngliche Absatz 4 wesentlich abgeändert worden. Die seinerzeit bezüglich § 20 DV vorgenommene Änderung des Vertrages sei für ihn, den Kläger, eine wesentliche Voraussetzung gewesen, die Stelle in A-Stadt anzutreten. Dazu führt der Kläger auf Seite 25 - unten - der Berufungsbeantwortung (= Bl. 378 d.A.) weiter aus.

Zu den Kündigungen vom 14.10.2008 und vom 22.10.2008 nimmt der Kläger auf den Seiten 26 f. der Berufungsbeantwortung (= Bl. 379 f d.A.) Stellung, worauf verwiesen wird.

Ergänzt hat der Kläger sein Vorbringen insbesondere mit den Schriftsätzen vom

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt Bezug genommen (insbesondere auch auf den Hinweisbeschluss vom 21.12.2009, Bl. 576 f. d.A.).

Im Berufungsverfahren wurde Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 17.11.2009 und vom 02.02.2010. Die Aussagen der Zeugin D. und der Zeugen A. und C. sind festgehalten in der Sitzungsniederschrift vom 17.11.2009 - 3 Sa 474/09 - (dort Seite 3 ff. = Bl. 497 ff. d.A.). Die Aussagen der Zeugen Dr. F., Dr. E., Dr. G. und J. befinden sich in der Sitzungsniederschrift vom 02.02.2010 (3 Sa 474/09 - (dort Seite 3 ff. = Bl. 702 ff. d.A.). Auf die beiden zitierten Sitzungsniederschriften wird zwecks Darstellung des Inhalts der Beweisaufnahme verwiesen. Der Zeuge Dr. H. hat sich mit dem Schreiben vom 10.10.2009 und vom 16.12.2009 - wie aus Bl. 557 d.A. und Bl. 574 d.A. ersichtlich - geäußert.

A.

Die Berufung der Beklagten ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die hiernach zulässige Berufung hat teilweise Erfolg. Die Klage unterliegt mit dem Weiterbeschäftigungsantrag der Klageabweisung. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

B.

Mit den Feststellungsanträgen erweist sich die Klage als begründet.

I.

Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung vom 26.09.2008 nicht außerordentlich-fristlos aufgelöst worden. Dies ergibt sich aus § 626 Abs. 1 BGB. Ob für eine Kündigung ein ausreichender Grund vorliegt, ist nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Rahmen einer zweistufigen Prüfung nach objektiven und nicht nach subjektiven Maßstäben zu beurteilen (BAG 18.01.1980 - 7 AZR 260/78 -; KR-Fischermeier 8. Aufl. BGB § 626 Rz 105 und 109; Diller NZA 2006, 569 [570]).

Demgemäß hängt die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung allein davon ab, ob der bei ihrem Ausspruch tatsächlich vorliegende Sachverhalt bei objektiver Würdigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht. Mit Rücksicht darauf ist die rechtliche Prüfung vorliegend nicht darauf beschränkt, ob der Kläger durch Privattelefonate, die er im Operationssaal mittels Privathandy geführt hat, das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet hat. Zu prüfen ist vielmehr insbesondere auch, ob das Arbeitsverhältnis durch das (während einer Operation erfolgte) Führen nicht operationsbezogener Telefonate überhaupt - unabhängig davon, ob diese mittels Privathandy oder mittels Arzttelefon geführt wurden - mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB belastet wurde. Ein mit dem Arzttelefon geführtes Gespräch ist nicht allein schon deswegen ein operationsbezogenes oder durch einen Notfall bzw. Eilfall bedingtes Telefonat.

Grundlage der gerichtlichen Feststellung des Kündigungssachverhalts sind dabei - soweit jeweils unstreitig oder bewiesen - zunächst alle Tatsachen, die sich aus dem Parteivortrag ergeben, - darüber hinaus aber auch solche Tatsachen, die bei einer Beweisaufnahme zutage getreten sind. Nach BGH 10.11.2009 - VI ZR 325/08 - macht sich eine Partei die bei einer Beweisaufnahme zutage tretenden ihr günstigen Umstände regelmäßig zumindest hilfsweise zu eigen. Dieser allgemeine Grundsatz kommt in einem Kündigungsschutzprozess auch dem Kündigenden bzw. dem Arbeitgeber zu Gute.

1. Erste Prüfungsstufe:

a) Das Verhalten, dass die Beklagte dem Kläger insoweit vorwirft und das nach näherer Maßgabe der folgenden Ausführungen als bewiesen anzusehen ist, ist an sich geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung - auch eine außerordentliche Kündigung - zu rechtfertigen. Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers ist gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer eine Vertragspflicht erheblich - in der Regel schuldhaft - verletzt hat, das Arbeitsverhältnis dadurch auch künftig konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen, weitere Störungen zuverlässig ausschließenden Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint. Der Arbeitnehmer muss dazu nicht in eine Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt haben. Auch die erhebliche Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht kann eine Kündigung sozial rechtfertigen. Dies ist jeweils ebenso anerkanntes Recht, wie der Grundsatz, dass erhebliche arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen, in deren Folge Schäden an Leib und Leben eines Krankenhauspatienten entstehen können, an sich eine fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen können. Bei ärztlichen bzw. medizinischen Dienstleistungen stellt im Hinblick auf die dem Arzt anvertraute Gesundheit des Patienten jede Fehlleistung einen gravierenden Vorgang dar. Dies gilt nicht nur für Fehlleistungen des operierenden Arztes, sondern auch für Fehlleistungen der anderen Mitglieder des OP-Teams. Der Patient darf keinen vermeidbaren Risiken ausgesetzt werden. Selbst ein einziger, auf Unachtsamkeit beruhender Fehler kann zu schwerwiegenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen (bis zum Tod) des Patienten führen und bei einer Krankenhausbehandlung den Ruf des Krankenhauses schmälern. Deshalb kann auch eine fahrlässig begangene Fehlleistung eines Arztes geeignet sein, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden (vgl. LAG Düsseldorf, 04.11.2005 - 9 Sa 993/05 -; BAG 31.01.1985 - 2 AZR 284/83 -).

b) Dem Kläger ist vorzuwerfen, dass er mit seinem Telefonierverhalten eine Pflichtverletzung begangen hat.

aa) Ob und inwieweit der Arbeitnehmer durch sein Telefonierverhalten - insbesondere mittels Privathandy (Bereithalten zur Nutzung und Nutzung des Privathandy) - eine kündigungsrechtlich relevante Pflichtverletzung begeht, lässt sich (wohl) nicht generell für alle Arbeitnehmergruppen gleichermaßen festlegen. Es kommt vielmehr auf den jeweiligen Pflichtenkreis des betreffenden Arbeitnehmers an. Insoweit kann es u.a eine Rolle spielen, ob es sich - beispielsweise - um einen Lageristen handelt, der es bei der Arbeit mit toten Gegenständen bzw. Sachen zu tun hat, oder aber um einen Arbeitnehmer, dem sich Menschen zum Zwecke der Pflege oder Heilung anvertraut haben.

Der dem Kläger obliegende Pflichtenkreis als Chefarzt und Operateur ist anhand des Arbeitsvertrages (DV) unter Berücksichtigung der §§ 133 und 157 sowie §§ 241 Abs. 2, 242 und 611 Abs. 1 BGB zu ermitteln. Demgemäß ist der Kläger aufgrund seines Arbeitsvertrages verpflichtet gewesen, die ihm (insbesondere auch) obliegende Arbeit als Chirurg/Operateur unter Anspannung der ihm möglichen Fähigkeiten ordnungsgemäß zu verrichten, d. h. konzentriert, zügig, fehlerfrei und sorgfältig zu arbeiten. Soweit es um die Nutzung eines Mobiltelefons bei bzw. während der Arbeit geht, hat das ArbG Ludwigshafen am Rhein im Beschluss vom 22.04.2009 - 2 BV 8/09 - für (in einem Altenpflegeheim zu erbringende) Pflegedienstleistungen entschieden, dass der Arbeitnehmer bei der Nutzung eines Privathandys unmittelbar von der Arbeitsleistung abgelenkt werde; das Arbeitsverhalten würde beeinträchtigt. Diese Entscheidung wurde vom LAG Rheinland-Pfalz im Beschluss vom 30.10.2009 - 6 TaBV 33/09 - bestätigt, wobei das LAG die Auffassung vertreten hat, dass es zu den selbstverständlichen Pflichten der betreffenden Arbeitnehmer gehört, dass diese Arbeitnehmer während der Arbeitszeit von der aktiven und passiven Benutzung des Privathandys absehen. Dieser Grundsatz ist auf den vorliegenden Fall entsprechend anwendbar. Angesichts des Ranges der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter (Leben und Gesundheit des Patienten) und wegen der nachteiligen Folgen, die eine Nutzung des Privathandys für den Patienten und (mittelbar auch) für den Krankenhausträger haben kann, kann es einem Chirurgen/Operateur nur ausnahmsweise erlaubt sein, während einer Operation sein Privathandy betriebsbereit zu halten und bei (seiner Ansicht nach gegebenem) Bedarf zu nutzen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es bereits anderweitig - wie vorliegend gegeben - gewährleistet ist, dass das OP-Team in OP-internen oder OP-externen Notfällen oder Eilfällen telefonisch erreichbar ist und/oder nach außen telefonieren kann. Dahingestellt bleiben kann, ob sich aus der Hausordnung (s. Bl. 581 d.A., - dort Nr. 3) sowie aus den von dem Zeugen Dr. F. (auch) erwähnten "Handy-Verbots-Aufklebern", die im Krankenhaus angebracht waren, zusätzlich ein an den Kläger gerichtetes Verbot ableiten lässt, mit seinem Privathandy im Krankenhaus, also insbesondere auch im Operationssaal bei Operationen, zu telefonieren.

Ergänzend ist allerdings auf das vom Kläger zu Bl. 385 ff. d.A. gereichte OP-Statut der Beklagten vom 01.07.2006 zu verweisen. Dort wird auf Seite 1 (Bl. 387 d.A.: - Grundlagen des Handelns im OP - Ziffer 1 Satz 2) hervorgehoben, dass im Mittelpunkt (des Handelns im OP) der Patient steht. In Ziffer 5.8 - OP-Tagesplanung/6.8.1 - Form und Inhalt des OP-Plans - wird u.a. gefordert, dass jeder Operateur dafür zu sorgen hat, dass der Arzt unverzüglich mit dem Eingriff beginnt, sobald der Patient in Narkose ist und die Vorbereitungen durch das Pflegepersonal beendet sind (= Bl. 390 d.A.). Die Gründe, die die Forderung rechtfertigen, unverzüglich mit dem Eingriff zu beginnen, treffen auch zu, soweit es um die Frage der Zulässigkeit von Unterbrechungen während der Operation geht. Da der zu operierende Patient im Mittelpunkt des Handelns im OP steht und der Respekt vor der körperlichen Integrität und vor der Würde des Patienten dies erfordert, muss kein Patient eine längere Dauer von Narkose und Operation hinnehmen, als dies aus sachlichen, insbesondere aus medizinischen Gründen notwendig ist. Davon geht nach der Lebenserfahrung ein Patient, der in eine Operation einwilligt, auch in aller Regel aus (vgl. zu den Begriffen "Operation", [ärztliche] "Aufklärungspflicht" und "Einwilligung" [des Patienten] die entsprechenden Stichworte im Klinischen Wörterbuch Pschyrembel).

Die Pflichten eines Operateurs beschränken sich insoweit nicht auf die korrekte Durchführung des operativen Eingriffs als solche (wie Vornahme von Schnitten, Stichen und Nähten). Diese Pflichten erstrecken sich vielmehr auch auf die Gewährleistung ordnungsgemäßer Rahmenbedingungen einer Operation. Zu diesen sog. Standards einer Operation gehört es, dass unnötige Störungen des Operationsablaufs zu unterlassen sind. In dem von der Beklagten vorgelegten Schriftstück "Verhalten im OP"(Anlage B1 = Bl. 922 d.A.) heißt es u.a., dass im OP unnötiges Sprechen und Bewegungen vermieden werden müssen. Ähnliche Ausführungen befinden sich in dem Kurzlehrbuch "Chirurgie" (7. Aufl., Thieme-Verlag; Schumpelick/Bleese/Mommsen) dort Seite 63 bei Ziffer 2.2.5; auf Seite 60 a.a.O. wird bei Punkt 2.2.1 gefordert, dass Unruhe wegen dadurch bedingter Keimaufwirbelung zu vermeiden ist.

Bei dem Schriftstück Anlage B1 handelt es sich nach Angabe der Beklagte um den im Jahr 2008 geltenden Hygieneplan, dessen Existenz der Kläger - als verantwortlicher Chefarzt und Operateur - nicht in prozessual beachtlicher Weise mit Nichtwissen bestreiten kann (§ 138 ZPO).

bb) Davon ausgehend hat der Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die ihm bei einer Operation obliegenden Pflichten verletzt. Der Kläger hat es zu unnötigen - telefonatbedingten - Störungen bzw. Unterbrechungen des Operationsablaufs kommen lassen.

(1) Klarzustellen ist insoweit vorab, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Privathandy nicht um ein dem Kläger zu dienstlichen Zwecken zur Verfügung gestelltes Diensttelefon der Beklagten, sondern eben um ein dem Kläger gehörendes privates Mobiltelefon gehandelt hat. Dieses Privathandy des Klägers ist (auch) nicht etwa dadurch gewissermaßen zu einem Diensttelefon geworden, dass man über die in der Telefonliste des Krankenhauses angegebene Rufwahl-Nr. 8….. automatisch die Nummer des Privathandys des Klägers (- 0…/5……. -) erreichte. Die Erreichbarkeit auch externer, privater Rufnummern (mit den Kurzwahlnummern des internen Krankenhaus-Netzes) hat die Beklagte auf S. 2 - unten - des Schriftsatzes vom 05.11.2009 plausibel erläutert; es sollte gewährleistet sein, dass Ärzte, wie der Kläger, bei Rufbereitschaft oder in Notfällen telefonisch erreichbar waren, wenn sie sich nicht im Krankenhaus bzw. in der Reichweite des lokalen Krankenhausnetzes befanden.

(2) Unter den gegebenen Umständen ist davon auszugehen, dass die Nummer des Privathandy des Klägers nicht nur Personen, die den Kläger aus dienstlichen Gründen hätten anrufen können, bekannt gewesen ist, sondern auch solchen Personen, die (wie z.B. die Ehefrau des Klägers) den Kläger auch ohne dienstlichen Anlass - also privat - anrufen wollten. Im Hinblick darauf hat es der Kläger durch die Mitnahme des betriebsbereiten Privathandys in den OP-Saal in Kauf genommen, dass die Arbeit des OP-Teams während einer Operation auch durch rein-privat motivierte Telefonanrufe von außen gestört wurde, - also durch Anrufe, die keinen irgendwie gearteten Bezug zu den im Dienstvertrag (§§ 4 ff. DV) genannten Aufgaben hatten. Die Einlassung des Klägers, dass er (gleichwohl) während der Operationen private Telefonate praktisch nicht geführt habe, ist aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme als widerlegt anzusehen.

(3) Aufgrund der glaubhaften Bekundungen der Zeugin D. (Sitzungsniederschrift vom 17.11.2009 S. 4 = Bl. 497 ff. d.A.) steht zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass - weil der Kläger dies so erwartete - (selbst) diese Anästhesistin Anrufe, die während einer Operation auf dem Privathandy des Klägers eingingen, für den Kläger entgegen genommen hat ("vielleicht so insgesamt fünfmal"). Zumindest einmal ("ein- bis zweimal") war Frau M., also die Ehefrau des Klägers, die Anruferin. Es kam dann zu einem Gespräch (des Klägers mit seiner Ehefrau). Es war nicht etwa so - dies hat die Zeugin D. eindeutig ausgesagt -, dass Frau M. gesagt hätte, sinngemäß, wenn mein Mann am Operieren ist, rufe ich später noch einmal an (s. dazu Bl. 501 d.A. - unten -). Unter den gegebenen Umständen ist davon auszugehen, dass das Telefonat, das der Kläger am OP-Tisch mit seiner Ehefrau geführt hat, privaten Charakter hatte. Anhaltspunkte für die Annahme, es habe sich um einen Notfall oder um einen notfallähnlichen Eilfall gehandelt, sind nicht ersichtlich. Gemäß Seite 4 - Mitte - der Sitzungsniederschrift vom 17.11.2009 (Bl. 498 d.A.) hat die Zeugin von weiteren privaten Anrufen berichtet, die der Kläger im OP-Saal hat entgegennehmen lassen und dann übernommen hat. Die Dauer dieser Gespräche hat die Zeugin mit "so von wenigen Sekunden bis zu zwei Minuten" angegeben.

Aus den Bekundungen der Zeugin und aus dem unstreitigen Sachverhalt ergibt sich eine weitere Pflichtverletzung des Klägers. Die Zeugin D. hat bekundet:

"Wir wurden eigentlich immer - wenn das Handy des Klägers klingelte - von ihm aufgefordert, ans Handy zu gehen".

Anweisungsbefugnisse standen dem Kläger in Bezug auf das jeweilige Opera-tionsteam einschließlich Springer, Pfleger, Schwester sowie Anästhesist und Anästhesiepfleger, nur operationsbezogen zu. Keineswegs war es dem Kläger nach dem Arbeitsvertrag gestattet, Mitglieder des Operations-Teams (= OP-Team im weitesten Sinne) zu privaten oder zu potentiell-privaten Zwecken einzusetzen. Letzteres hat der Kläger aber getan. Dies ist bewiesen. Der Kläger hat - nach den glaubhaften Bekundungen der Zeugin D. - sowohl den Springer (diesen "meistens") als auch den Anästhesiepfleger, - bisweilen auch die Zeugin D. selbst aufgefordert, "ans Handy zu gehen". Ähnliches haben glaubhaft und übereinstimmend auch die Zeugen A. (Sitzungsniederschrift vom 17.11.2009 S. 9 - oben - = Bl. 503 ff. d.A.), C. (Sitzungsniederschrift vom 17.11.2009 S. 15 = Bl. 509 ff. d.A.), J. (Bl. 710 f. d.A.) und Dr. E. (Bl. 704 ff. d.A.) bekundet. Da der Kläger nicht ahnen konnte, ob auf seinem Privathandy ein dienstlicher oder ein privater Anruf einging, hat er in Kauf genommen, dass die oben genannten Mitglieder des OP-Teams ihre Arbeit eben auch zu privaten Zwecken des Klägers unterbrachen, - nämlich dann, wenn der Anrufer den Kläger wegen eines privaten Anliegens anrief. Zum arbeitsvertraglichen Pflichtenkreis der Zeugin und der Zeugen gehört es nicht, dem Kläger während des Operationsdienstes bei der Entgegennahme und bei dem Führen (auch) privater Telefonate behilflich zu sein. Die genannten Arbeitnehmer stehen dem Kläger während einer Operation auch nicht zur Verfügung, damit der Kläger telefonisch sonstige, nicht operationsbezogene Dienstgeschäfte abwickeln bzw. mit niedergelassenen Ärzten telefonieren kann. Springer, Anästhesiepfleger und Anästhesist bzw. Anästhesistin haben sich auf die ihnen obliegenden operationsbezogenen Aufgaben zu konzentrieren. Anästhesiepfleger und Anästhesist bzw. Anästhesistin haben die Aufgabe, die Körperfunktionen des Patienten zu überwachen und aufrechtzuerhalten. Der Kläger trägt selbst - zutreffend - vor, dass der Anästhesist für die Erhaltung der Vitalfunktion (des Patienten) zuständig ist (vgl. Bl. 367 d.A.: "….kein Operateur ist befugt, dem Anästhesisten insoweit irgendwelche Anweisungen zu geben…). Ebenso wenig darf der Kläger allerdings den Anästhesisten bzw. die Anästhesistin dadurch von der Arbeit ablenken, dass er von diesen erwartet, dass sie eingehende Telefonate auf seinem Privathandy entgegennehmen. Entsprechendes gilt in Bezug auf den Anästhesiepfleger.

Soweit es um die Aufgaben des Springers geht, ist darauf zu verweisen, dass der Instrumentierende den sterilen Bereich an sich nicht verlassen darf und deswegen den Springer benötigt, der z.B. Tupfer und Kompressenverpackungen öffnet und Nahtmaterial anreicht. (Auch) die Arbeit des Springers und dessen Konzentration bei der Arbeit werden gestört, wenn dieser seine Tätigkeit unterbrechen muss, um Telefonate entgegenzunehmen.

Die für den Erfolg der Operation notwendige Arbeitskonzentration leidet, wenn diese durch eingehende Anrufe ("Telefon-Klingeln", "Klingeltöne") sowie das Verbringen des Mobiltelefons an das Ohr des Operateurs, hier des Klägers, und das Führen des Telefonats, gestört wird. Die Aussage der Zeugin D.:

"Die Telefonate störten….den Arbeitsablauf und zwar erheblich"

ist nachvollziehbar und glaubhaft.

Soweit es um die zeitliche Lage der Telefonate geht, hat die Zeugin D. bekundet, dass der Kläger Telefonate bisweilen auch dann geführt habe, wenn der erste Schnitt bereits gesetzt gewesen sei, - also bei offenem Operationsfeld. Sie, die Zeugin, habe den Kläger - was dieser ignoriert habe - gebeten, aufzuhören zu telefonieren, weil der Blutdruck eines Patienten "im Keller" gewesen sei, - dies sei mehrfach passiert. Die Anzahl der durchschnittlich mittels Privathandy vom Kläger geführten Telefonate gibt die Zeugin mit zwei bis drei Telefonaten pro Vormittag an (an den Operationstagen, an denen sie bei Operationen des Klägers als Anästhesistin fungierte). Nach den Bekundungen der Zeugin ist es auch vorgekommen, dass der Kläger (zu Beginn einer Operation) wegen eines eingehenden Telefonats die Desinfektion des Patienten unterbrochen hat.

Im Übrigen entsprach die Verfahrensweise bei der Entgegennahme von Telefonaten, die auf dem Arzttelefon ("dienstliches Telefon") des Klägers eingingen, der Verfahrensweise, die die Zeugin in Bezug auf das Privathandy des Klägers geschildert hat (s. S. 5 - unten -, S. 6 - oben - der Sitzungsniederschrift vom 17.11.2009 = Bl. 499 f. d.A.).

(4) Auch der Zeuge C. hat glaubhaft bekundet, dass bei einem Telefonat, das er, der Zeuge, am Privathandy entgegengenommen habe, die Ehefrau des Klägers die Anruferin gewesen sei: er habe dem Kläger das Handy ans Ohr gehalten, der Kläger habe dann mit der Ehefrau gesprochen, - ohne (allerdings) weiter zu operieren (Sitzungsniederschrift vom 17.11.2009 S. 15; Zeugenaussage C. = Bl. 509 ff. d.A.). Weder bei diesem Telefonat noch bei dem zweiten Telefonat, von dem der Zeuge C. ebenfalls berichtet hat, kann davon ausgegangen werden, dass es sich dabei um Dienstaufgaben des Klägers, - geschweige denn um einen Notfall oder um einen notfallähnlichen Eilfall gehandelt hat. Nach der Beendigung des zweiten - von dem Zeugen C. erwähnten - Telefonats hat der Kläger bekundet, dass das Gespräch wichtig gewesen sei, - es sei um den Fliesenleger gegangen. Die Dauer dieses Gesprächs (mit eindeutig privatem Charakter ["Fliesenleger"]) hat der Zeuge mit "bestimmt mehr als ein, zwei Minuten" angegeben. Soweit der Kläger darauf hinweist, dass bei ihm Fliesen lediglich im Rahmen des Hausbaus im Winter 2006/2007 benötigt und verlegt worden seien, steht dies der Feststellung, dass er während einer Operation in der Zeit vor dem 26.09.2008 ein Privattelefonat, in dem es um den Fliesenleger ging, geführt hat, nicht entgegen.

Auch der Zeuge A. hat von einem Telefonat berichtet, bei dem er der Reaktion des Klägers entnommen hat, dass es dabei "um Fliesen ging" (Sitzungsniederschrift vom 17.11.2009 S. 11 - unten - = Bl. 505 d.A.). Der Zeuge A. hat weiter glaubhaft bekundet, dass der Kläger einmal vom offenen Operationsfeld abgetreten ist, um ein Telefonat zu führen (aaO. S. 12 f. = Bl. 506 f. d.A.).

Derartiges ist nach der Aussage des Zeugen A. bei einer Krampfadern-OP passiert. Der damalige Assistent, der Facharzt für Chirurgie Dr. F., habe "solange es ging, alleine weitergemacht, danach mussten wir warten … Dr. F. hat gewartet". Der Kläger sei damals - daran erinnerte sich der Zeuge - "zwischen Leistenverschluss und Strippen der Vene … abgetreten". Damit ist die (auf S. 21 - oben - der Berufungsbeantwortung [= Bl. 374 d.A.] enthaltene) Einlassung des Klägers widerlegt, er habe nur dann das Handy selbst übernommen, wenn die anderen Ärzte mit dem Patienten beschäftigt gewesen seien und er, der Kläger, selbst gerade nichts habe machen können und habe warten müssen. Gegen die Richtigkeit der eben zitierten Einlassung des Klägers spricht im Übrigen auch das eigene Vorbringen des Klägers auf S. 14 - Mitte - des Schriftsatzes vom 02.02.2009 (= Bl. 227 d.A.): an sich hätte der Kläger selbst die dort erwähnte, noch anstehende Naht durchgeführt, - davon hat der Kläger aber wegen des dann geführten Telefonats abgesehen und die Durchführung der Naht dem dazu bereiten OP-Assistenten Dr. F. überlassen.

(5) Schließlich hat auch der Zeuge Dr. E. von einem Telefonat berichtet, bei dem es sich nach dem Eindruck des Zeugen um einen privaten Anruf gehandelt hat (Sitzungsniederschrift vom 02.02.2010 S. 6 f. = Bl. 705 f. d.A.).

(6) Die Berufungskammer ist von der Richtigkeit der erwähnten Zeugenaussagen überzeugt. Die Einwände des Klägers rechtfertigen nicht die Annahme, die Zeugen hätten vor Gericht falsch ausgesagt. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Zeugen wegen Voreingenommenheit Unrichtiges ausgesagt hätten. Alleine aus dem Umstand, dass

davon berichtet haben, dass es zu Beginn von Operationen, die der Kläger durchgeführt hat, zu Wartezeiten gekommen ist - ohne gleichzeitig zu erwähnen, dass es auch bei anderen Ärzten zu derartigen Wartezeiten gekommen ist -, ergibt sich nicht, dass Voreingenommenheit das Aussageverhalten der Zeugen beeinflusst hätte. Bei der Beweisaufnahme ging es um das Verhalten des Klägers, - nicht dagegen um Wartezeiten, die bei anderen Operateuren aufgetreten sind.

Weiter kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Zeugen in dem Gespräch, das im Schriftsatz der Beklagten vom 13.10.2009 (Bl. 346 d.A.) erwähnt wird, unzulässig beeinflusst worden sind oder dass dieses Gespräch die Zeugen zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst hätte.

In Bezug auf die oben bei (3), (4) und (5) konkret festgestellten Vorgänge sind die Zeugenaussagen auch nicht unbestimmt oder widersprüchlich. Für die Richtigkeit der Zeugenaussagen hinsichtlich der konkret festgestellten Vorgänge spricht entscheidend der unstreitige Umstand, dass der Kläger zwei betriebsbereite Telefonapparate (das Privathandy und das Arzttelefon) mit in den Operationssaal genommen hat. Der objektive Erklärungswert dieses unstreitigen Verhaltens des Klägers besteht darin, dass er bereit und willens war, darauf eingehende Telefonate auch zu führen. Ansonsten würde die Mitnahme der beiden betriebsbereiten Handapparate (Privathandy und Arzttelefon) keinen Sinn machen. Demgemäß hat der Kläger auch tatsächlich telefoniert - wobei sich die Zahl der Telefonate während einer Operation in den Monaten Juli 2008 bis September 2008 gehäuft haben bzw. hat (s. S. 20 der Berufungsbeantwortung des Klägers = Bl. 373 d.A.).

Auch der Umstand, dass die Zeugin D. nach ihren Bekundungen nicht erlebt hat, dass der Kläger während einer Operation den OP-Saal verlassen hat, um auf dem Flur zu telefonieren, während derartiges von den Zeugen A. und C. bekundet worden ist, steht den oben getroffenen Feststellungen nicht entgegen, weil sowohl die Wahrnehmungsmöglichkeiten als auch das Erinnerungsvermögen bei verschiedenen Zeugen unterschiedlich ausgestaltet sein kann. Entsprechendes gilt für die Unerheblichkeit des Umstandes, dass einzelne Zeugen zur Bezeichnung des Flurs, der vor den OP-Sälen verläuft, nicht nur den Begriff "Flur" oder "Geräteflur", sondern auch den unzutreffenden Begriff "Sterilflur" verwandt haben (- wie im übrigen auch der Kläger im Schriftsatz vom 28.10.2009 S. 11 = Bl. 364 d.A.).

cc) Im Rahmen der ersten Prüfungsstufe ist es für die Bejahung der Eignung des Telefonierverhaltens des Klägers als Kündigungsgrund nicht erforderlich, dass der Kläger zuvor erfolglos abgemahnt wurde. Im Rahmen dieser Prüfungsstufe war die vorherige Abmahnung entbehrlich. Dies ergibt sich daraus, dass die oben festgestellten Pflichtverletzungen als schwere Pflichtverletzung einzustufen sind.

(1) Bei einer schweren Pflichtverletzung ist dem Arbeitnehmer regelmäßig die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens ohne weiteres genau so erkennbar, wie der Umstand, dass eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. BAG, 23.06.2009 - 2 AZR 283/08 - ). Ob eine Pflichtverletzung eines Arbeitnehmers als "schwer" in diesem Sinne einzustufen ist, hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles ab. Vorliegend sind diese Umstände so beschaffen, dass eine schwere Pflichtverletzung festzustellen ist. Zu diesen Umständen gehört insbesondere, dass der Kläger als Chefarzt mit den im Arbeitsvertrag beschriebenen Aufgaben (§§ 4 ff. DV) in gehobener Position für die Beklagte tätig war. Er war verantwortlicher Leiter der Abteilung Allgemein- und Viszeralchirurgie (§ 2 Abs. 1 DV) und ihm oblag insbesondere die fachliche Aufsicht über die Operationsabteilung (§ 4 Abs. 1 Satz 1 DV). Bei seiner rein ärztlichen Tätigkeit als Chefarzt und Operateur ist der Kläger selbständig gewesen. Der Krankenhaus-Träger, der einem Chefarzt bei der Behandlung seiner Patienten aus Gründen der ärztlichen Standesethik keine Weisungen erteilen darf, muss sich darauf verlassen, dass der Chefarzt seine ärztliche Tätigkeit ordnungsgemäß ausübt und seiner ärztlichen und medizinischen Verantwortung gerecht wird. Die durch die ärztliche Standesethik bedingte, notwendige Weisungsfreiheit des Chefarztes bei Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit geht allerdings mit einer gesteigerten Verantwortung des Chefarztes einher. Nicht nur der Krankenhaus-Träger, sondern auch der jeweilige Patient muss sich darauf verlassen können, dass der Chefarzt/Operateur dieser Verantwortung gerecht wird. Mit Rücksicht darauf muss das Telefonierverhalten des Klägers als schwere Pflichtverletzung im oben genannten Sinne gewertet werden. Der Kläger hat es zu - wenn auch nur kurzen - Operationsunterbrechungen bzw. Störungen des Operationsablaufs kommen lassen, ohne dass dies durch einen Notfall, einen notfallähnlichen Eilfall oder einen ähnlich gravierenden sachlichen Grund gerechtfertigt gewesen wäre.

(2) Da bereits hiernach eine (ohne vorherige Abmahnung) zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung geeignete schwere Pflichtverletzung zu bejahen ist, kann dahingestellt bleiben, ob die Schwere der Pflichtverletzung zusätzlich damit begründet werden kann, dass durch die Mitnahme des Privathandys in den Operationssaal (und die Nutzung dort) - aufgrund der (von dem Privathandy ausgehenden) Abstrahlung - medizinisch-technisches Gerät, das sich im OP-Saal befindet, gestört werden kann und es deswegen zu für den Operationsverlauf nachteiligen Fehlfunktionen kommen kann. Entsprechendes hat die Beklagte unter Bezugnahme auf den Stand der Wissenschaft behauptet (s. dazu S. 5 der Berufungsbegründung, dort unter Ziffer 2 = Bl. 325 d.A. in Verbindung mit S. 3 - unten - des Schriftsatzes vom 05.11.2009 = Bl. 463 d.A.). Jedenfalls ist festzustellen, dass es zur Zeit der verfahrensgegenständlichen Telefonate nicht einhellige Meinung in der Wissenschaft gewesen ist (vgl. dazu S. 3 des Schriftsatzes des Klägers vom 28.01.2011, dort unter d) = Bl. 901 d.A. sowie S. 3 des Schriftsatzes des Klägers vom 14.02.2011, dort unter Ziffer 5. = Bl. 945 d.A.), dass durch den Betrieb eines Mobiltelefons medizinisch-technische Geräte nicht gestört werden können. Bestand jedoch im Jahre 2008 kein wissenschaftlicher Konsens hinsichtlich der Auswirkungen der Abstrahlung eines Mobiltelefons auf medizinisch-technische Geräte, so wäre doch zumindest zu erwägen, dass der Kläger - als verantwortlicher Chefarzt - allein schon aus reinen Vorsichtsgründen die Mitnahme von zwei Mobiltelefonen in den OP-Saal hätte unterlassen müssen. Zwar dürfen die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten eines Arztes nicht überspannt werden. Herrscht aber Streit darüber, welches Maß an Vorsicht zur Verhütung von Schäden bei der Behandlung notwendig ist, so hat der Arzt im allgemeinen die größere Vorsicht zu beobachten, wenn er nicht fahrlässig handeln will, denn der Kranke bzw. der Patient darf verlangen, dass der Arzt alle, auch entfernte Verletzungsmöglichkeiten in den Kreis seiner Erwägungen zieht und sein Verhalten bei der Behandlung des Patienten hiernach einrichtet (vgl. dazu - in anderem Zusammenhang - BGH 27.11.1952 - VI ZR 25/52 - juris Rz 7).

(3) Dahingestellt bleiben kann weiter, ob der - oben bereits festgestellte - Tatbestand einer gemäß § 626 Abs. 1 BGB relevanten schweren Pflichtverletzung zusätzlich auch noch daraus hergeleitet werden kann, dass das Privathandy, das der Kläger mit in den OP-Saal genommen hat, eben nicht steril gewesen ist. Insoweit ist zu erwägen, dass sich auf nicht sterilen Gegenständen Bakterien oder andere der Gesundheit des Patienten abträgliche Partikel (- wie: pathogene Mikroorganismen) befinden können und dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen ist, dass sich der Kläger - am OP-Tisch stehend - das Privathandy an das Ohr bzw. an den Mund hat halten lassen. Dadurch könnte eine weitere (wenn auch evtl. nur entfernte) Möglichkeit einer Gesundheitsgefährdung des auf dem OP-Tisch liegenden Patienten nicht auszuschließen gewesen sein. Nach den Empfehlungen "Händehygiene" (= Mitteilung der Kommission für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention am Robert-Koch-Institut; Bundesgesundheitsblatt 2000 (43) 230-233) stellen die Hände des Personals "das wichtigste Übertragungsvehikel von Krankheitserregern" dar (s. dort bei Ziffer 1 - Zielsetzung -).

b) Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, dass der Kläger anders hätte handeln können und müssen. Durch die Mitnahme des Privathandys in den OP-Saal und die Entgegennahme darauf eingehender Telefonate hat der Kläger schuldhaft im Sinne des § 276 Abs. 2 BGB gehandelt.

Liegt hiernach ein an sich zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung geeigneter wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vor, so ergibt die gemäß dieser Vorschrift weiter vorgenommene Interessenabwägung (s. dazu im Einzelnen unten bei B. I. 2.), dass das Vorliegen der dort geforderten Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu verneinen ist. Dies führt zur Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung.

c) Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB hat die Beklagte freilich gewahrt. Davon, dass die Kündigung nicht innerhalb von zwei Wochen erfolgt ist, kann nicht ausgegangen werden. Die Berufungskammer ist davon überzeugt, dass der "Kündigungsberechtigte", d.h. hier: der damalige Geschäftsführer der Beklagten, der Zeuge Dr. F., erst am 24.09.2008 Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erlangt hat. Dies ergibt sich aus den glaubhaften Bekundungen der Zeugen Dr. F. und A., wie sie in den Sitzungsniederschriften vom 17.11.2009 (dort Seite 11 = Bl. 505 d.A.) und vom 02.02.2010 (dort Seite 3 ff. = Bl. 702 ff. d.A.) festgehalten sind. Die Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB beginnt (vgl. § 626 Abs. 2 S. 2 BGB), sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Ohne Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann das Kündigungsrecht nicht verwirken (BAG 05.12.2002 - 2 AZR 478/01 - ). Zu den "für die Kündigung maßgebenden Tatsachen" i.S.d. § 626 Abs. 2 S. 2 BGB gehören vorliegend nähere Angaben über das Telefonierverhalten des Klägers bei Operationen (wie z.B. Art und Häufigkeit der Telefonate). Ohne Kenntnis dieser Angaben lief die gesetzliche Kündigungserklärungsfrist nicht an. Insoweit gehört zu den maßgebenden Tatsachen u.a. (auch) der Umstand, dass es der Kläger nicht nur vom Springer, sondern sogar von der "Anästhesie (Arzt oder Pflegekraft)" erwartete, dass diese für ihn auf beiden Telefonen (Arzttelefon und Privathandy) eingehende Telefonate entgegennahmen. Die entsprechende Kenntnis ist dem Zeugen Dr. F. erstmals durch das Schreiben vom 24.09.2008 (Anlage B 5 = Bl. 207 f. d.A.) vermittelt worden. Dem stehen die Bekundungen der Zeugin D. (S. 6 - unten - der Sitzungsniederschrift vom 17.11.2009 = Bl. 500 d.A.) und des Zeugen Dr. E. (gemäß Sitzungsniederschrift vom 02.02.2010 dort Seite 5 ff. = Bl. 704 ff. d.A.) nicht entgegen. Zwar hat der Zeuge Dr. E. (Bl. 707 d.A.) vermutet, dass Anfang 2008 der Ärztliche Direktor Prof. Dr. St. Kenntnis von dem Telefonierverhalten des Klägers gehabt habe. Einzelheiten dazu konnte der Zeuge aber nicht bekunden. Insbesondere konnte er nicht sagen, er habe den Ärztlichen Direktor darüber informiert, der Kläger telefoniere zu viel. (Jedenfalls) hat der Zeuge Dr. E. dem Zeugen Dr. F. keine Mitteilung von dem Telefonierverhalten des Klägers gemacht. Damit sind die Bekundungen des Zeugen Dr. E. nicht geeignet, den Zeitpunkt der Kenntniserlangung, so wie er sich aus den Aussagen der Zeugen Dr. F. und A. ergibt, in Frage zu stellen.

Dies gilt auch für die Bekundungen der Zeugin D., die sich an ein Gespräch mit dem Ergebnis erinnerte, dass das Telefonierverhalten Grund für eine Abmahnung, nicht aber für eine Kündigung sei. Als Teilnehmer dieses Gespräches nannte die Zeugin ("u.a.") sich selbst (als Vertreterin des damals verhinderten Dr. E.) sowie:

Dieses Gespräch - so die Zeugin - habe kurz vor der ersten Kündigung des Klägers stattgefunden, - das könne eine oder zwei Wochen vor der Kündigung gewesen sein. Der Zeuge Dr. F. hat zu einem Gespräch mit St., D. und S. ausgeführt, dass es bei dem Gespräch nicht um das Telefonieren gegangen sei, - es ging bei diesem Gespräch - so der Zeuge - "mehr um qualitativ-medizinische Inhalte". Er - so hat der Zeuge weiter sinngemäß ausgesagt - habe damals weder eine mündliche, noch eine schriftliche Information über das Telefonierverhalten des Klägers gehabt. Im Zeitpunkt des erwähnten Gesprächs habe ihm das Schreiben von A., B. und C. (vom 24.09.2008) nicht vorgelegen. Aus dem Terminkalender 2008 des Zeugen Dr. F. - diesen Kalender hat die Beklagte im Termin vom 22.02.2011 vorgelegt - ergibt sich gleichfalls nicht, dass die Beklagte die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt hätte. Unabhängig davon ist darauf hinzuweisen, dass die Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB ohnehin dann gewahrt wäre, wenn der Kläger sein Telefonierverhalten bei Operationen auch noch in den letzten beiden Wochen vor dem Kündigungszugang fortgesetzt hätte. Dann wären nämlich fortlaufend neue kündigungsrelevante - zur Störung des Arbeitsverhältnisses - führende Tatsachen eingetreten.

2. Zweite Prüfungsstufe:

a) Die im Rahmen der Interessenabwägung vorzunehmende (Zumutbarkeits-)Prü-fung hat sich gemäß § 626 Abs. 1 BGB darauf zu beziehen, ob dem Kündigenden - hier also der Beklagten - die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des (Dienst- bzw.)Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dieser Maßstab macht die Prüfung notwendig, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers am 26.09.2008 überhaupt noch ordentlich kündbar gewesen ist.

Wäre dies der Fall gewesen, dann wäre zu fragen, ob der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch bis zum Ablauf der in § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB bestimmten Frist (d. h. hier bis zum 31.10.2008) zumutbar gewesen ist.

War das Arbeitsverhältnis am 26.09.2008 aber ordentlich unkündbar, dann müsste wegen § 20 Abs. 4 DV auf den Zeitraum der zu erwartenden tatsächlichen zukünftigen Vertragsbindung abgestellt werden, - d. h. auf die Zeit bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres des Klägers bzw. bis zu dessen "Verrentung" bzw. "Pensionierung". In einem derartigen Fall ist nicht - wie etwa im Falle der gesetzlichen Unkündbarkeit gemäß § 15 Abs. 1 KSchG - die (fiktive) gesetzliche Kündigungsfrist zugrunde zu legen, die gelten würde, wenn das Arbeitsverhältnis nicht unkündbar wäre. Die Zugrundelegung einer fiktiven Kündigungsfrist hätte nämlich zur Folge, dass die anhand von tatsächlichen Umständen des Einzelfalles vorzunehmende Interessenabwägung auf einen Zeitraum erstreckt würde, der kündigungsrechtlich - eben wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung - für den Arbeitgeber ohne Bedeutung ist (vgl. BAG 14.11.1984 - 7 AZR 474/83 -; BAG 22.08.1980 - 7 AZR 589/78 -).

Vorliegend ist bei der Interessenabwägung auf den sich aus § 20 Abs. 4 DV ergebenden mutmaßlichen Beendigungszeitpunkt abzustellen, denn das Arbeitsverhältnis ist nach Ablauf der Probezeit ordentlich nicht mehr kündbar gewesen. Der Kläger hat die Vereinbarung einer diesbezüglichen Unkündbarkeitsklausel unter Bezugnahme auf den Wortlaut des Vertrages ausdrücklich behauptet (S. 5 der Klageschrift; Seite 24 f. der Berufungsbeantwortung s. Bl. 377 ff. d.A.). Diese Behauptung des Klägers hat die Beklagte nicht hinreichend bestritten. Auf der Grundlage des insoweit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehenden Sachverhalts ergibt die Vertragsauslegung gemäß den §§ 133 und 157 BGB, dass ein befristeter Vertrag im Sinne des § 15 Abs. 3 TzBfG vorliegt, - und nicht etwa ein nur höchstbefristeter ordentlich kündbarer Vertrag. Dass eine derartige Befristung vorliegt, folgt im Hinblick auf die in § 20 Abs. 4 DV getroffene Regelung entweder unmittelbar aus § 15 Abs. 1 TzBfG oder aber mittelbar aus § 21 TzBfG in Verbindung mit § 15 Abs. 1 TzBfG. Auch bei der Befristung durch eine Altersgrenze ist grundsätzlich - d. h. vorbehaltlich einer ausdrücklichen oder stillschweigenden "Vereinbarung" im Sinne des § 15 Abs. 3 TzBfG - die ordentliche Kündbarkeit ausgeschlossen (Schaub/Koch, 13. Auflage ArbR-Hdb. S. 345 Rz. 47 m.w.N.; APS-Backhaus, 3. Auflage TzBfG § 15, Rz. 25). Vorliegend haben die Parteien weder einzelvertraglich noch durch Bezugnahme auf eine kollektivvertragliche Regelung vereinbart, dass das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit der ordentlichen Kündigung unterliegen soll. Zwar sah der Entwurf des Arbeitsvertrages die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung auch für die Zeit nach Ablauf der Probezeit vor (§ 20 Abs. 3 DV-E; Bl. 423 d.A.). Der entsprechende Vertragstext ist im Rahmen der Vertragsverhandlung jedoch unstreitig einvernehmlich geändert bzw. gestrichen worden. Dabei ist - unter Berücksichtigung der im Rahmen der §§ 133 und 157 BGB zu beachtenden Grundsätze - für die Vertragsauslegung von entscheidender Bedeutung, dass es dem Kläger seinerzeit erkennbar nicht um die Abkürzung der im Entwurf vorgesehenen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartalsende ging (vgl. § 20 Abs. 3 DV-E).

Durch den damals unstreitig auch erfolgten Hinweis des Klägers darauf, dass er nicht vorhabe zu kündigen, - er strebe eine Lebensstellung an, hat der Kläger vielmehr mit seiner Bitte, den im Vertragsentwurf vorgesehenen Passus bezüglich der ordentlichen Kündigung zu streichen, genügend deutlich gemacht, dass er wünsche, dass - wie er - auch die Beklagte nach Ablauf der Probezeit nicht mehr kündigen sollte, - dass er also eine Regelung des Inhalts wünsche, dass das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit beiderseits ordentlich unkündbar sein sollte. Dadurch, dass die Beklagte bzw. deren Geschäftsführer daraufhin den Text des § 20 DV so formulierte, wie er nunmehr - von beiden Parteien unterschrieben - vorliegt, hat die Beklagte die entsprechende Änderungsofferte des Klägers angenommen. Demgemäß bezieht sich die im Vertrag enthaltene Formulierung "auf unbestimmte Zeit" eben nur auf die in § 20 Abs. 1 DV geregelten "ersten sechs Monate der Beschäftigung", also auf die Probezeit. Für die Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Probezeit haben die Parteien in § 20 Abs. 3 DV eine abschließende Regelung dahingehend getroffen, dass der Vertrag (nur noch) "fristlos gemäß § 626 BGB aus wichtigem Grund gekündigt werden" konnte. Im Hinblick auf die Umstände der Vertragsverhandlungen verbietet sich eine Auslegung dahingehend, die Parteien hätten mit der Änderung der in § 20 DV-E enthaltenen Regelung die ordentliche Kündigung beibehalten und lediglich die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist auf das gesetzliche Mindestmaß gemäß § 622 Abs. 1 und 2 BGB abkürzen wollen. Einer derartigen Auslegung stehen die Entstehungsgeschichte des § 20 DV, die Begleitumstände und die Interessenlage, die der Kläger seinerzeit dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten gegenüber deutlich gemacht hat ("Lebensstellung"), und die in der Berufungsbeantwortung dort Seite 25 - unten - (= Bl. 378 d.A. genannten Umstände) entgegen. Nach Treu und Glauben durfte die Beklagte bzw. deren damaliger Geschäftsführer redlicherweise nicht annehmen, dass es dem Kläger nur um die Abkürzung der Kündigungsfrist ging. Die Tatsachen, auf denen diese Vertragsauslegung beruht, sind unstreitig bzw. gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig anzusehen. Sie ergeben sich im Wesentlichen aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 03.11.2008 dort Seite 1 f. (= Bl. 63 f. d.A.). Weder diesem Vorbringen der Beklagten noch der eidesstattlichen Versicherung des Zeugen Dr. F. vom 05.11.2008, die die Beklagte in dem Verfahren - 6 Ga 49/08 - (dort Bl. 55 ff. BA) vorgelegt hat, lässt sich entnehmen, dass der Kläger damals vor oder bei Vertragsabschluss darauf hingewiesen worden wäre, dass nach Änderung des ursprünglich im Vertragsentwurfs (dort in § 20 Ab. 3 DV-E) enthaltenen Textes dann eben die gesetzliche Kündigungsfristen-Regelung des § 622 BGB gelten würde. Nach der eidesstattlichen Versicherung des Zeugen Dr. F. vom 05.11.2008 (a.a.O.) ist dieser lediglich davon ausgegangen, dass "durch das Weglassen der Kündigungsregelung die gesetzliche Regelung weiterbesteht". Diese Annahme ist aber mit Rücksicht auf die §§ 133 und 157 BGB sowie in Anbetracht des § 15 Abs. 3 TzBfG unzutreffend. Auch bei § 15 Abs. 3 TzBfG handelt es sich um eine gesetzliche Regelung im Sinne der Annahme des damaligen Geschäftsführers der Beklagten.

Demgemäß ist hier im Rahmen der Interessenabwägung - abgestellt auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs vom 26.09.2008 - zu fragen, ob es der Beklagten damals zumutbar gewesen ist, das Arbeitsverhältnis mit dem am 01.06.1960 geborenen Kläger noch bis zu einem der in § 20 Abs. 4 DV genannten Zeitpunkten (Altersgrenze; Datum der Zustellung des Rentenbescheids), also jedenfalls noch viele Jahre, fortzusetzen. Das hiernach gebotene Abstellen auf die tatsächliche künftige Vertragsbindung (ohne ordentliche Kündigungsmöglichkeit) kann sich nach näherer Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung entweder zugunsten oder zu Ungunsten des Arbeitnehmers auswirken. Welche Betrachtungsweise im Einzelfall den Vorrang verdient, ist unter Beachtung des Sinns und Zwecks des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung sowie unter Berücksichtigung der Art des Kündigungsgrundes zu entscheiden (vgl. BAG 14.11.1984 - 7 AZR 474/83 - ).

Berücksichtigung finden kann allerdings auch - vgl. BAG 08.10.1957 - 3 AZR 136/55 -, dass dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers für nur kurze Zeit eher zuzumuten ist als das Durchhalten eines langfristigen Vertrages.

b) Im Ergebnis der Interessenabwägung überwiegt das Fortsetzungsinteresse des Klägers gerade noch das Beendigungsinteresse der Beklagten. Dabei sind die einzelnen Umstände und Gesichtspunkte wie folgt zu bewerten:

Die in Betracht zu ziehenden möglichen Auswirkungen des Verhaltens des Klägers sprechen allerdings für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dies folgt aus dem Rang der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter und Interessen (Leben und Gesundheit der Patienten; Haftungsrisiken der Beklagten als Krankenhaus-Träger; Ruf der Beklagten in der Öffentlichkeit).

Zusätzlich belastend würde es sich für den Kläger im Rahmen der Interessenabwägung auswirken, wenn es aufgrund seines Verhaltens tatsächlich zu konkreten Schäden der Beklagten oder von Krankenhauspatienten gekommen wäre. Diesbezügliche Feststellungen lassen sich auf der Grundlage des Vorbringens der darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten jedoch nicht treffen. Zwar hat die Beklagte (auf S. 3 - unten - des Schriftsatzes vom 09.03.2009 = Bl. 247 d.A.) behauptet, dass die Operationen vom Kläger nicht lege artis durchgeführt worden seien, - die Komplikationen seien vom Kläger zu vertreten. Damit sind erkennbar die (Aorten-)Operationen gemeint, zu denen der Kläger im Schriftsatz vom 02.02.2009 (dort S. 5 - unten - = Bl. 218 d.A.) Stellung genommen hat. Nicht feststellbar ist, dass bei oder für die genannten Komplikationen ein etwaiges Telefonierverhalten des Klägers ursächlich gewesen sein könnte. Sofern die Beklagte eine entsprechende Kausalität behaupten wollte, hätte sie - angesichts der bestreitenden Einlassung des Klägers (s. dazu auch dessen Schriftsatz vom 10.03.2009 (dort S. 2 = Bl. 258 d.A.) - ihr Vorbringen diesbezüglich noch weiter in eine Darstellung konkreter Einzelheiten zergliedern müssen. Daran hat es die Beklagte fehlen lassen. Soweit im Übrigen aufgrund der Beweisaufnahme telefonatbedingte Operationsunterbrechungen festgestellt worden sind, lassen sich die davon betroffenen Patienten bereits nicht hinreichend individualisieren. Eine gewisse Individualisierung ist zwar in Bezug auf die Operation möglich, für die das OP-Protokoll vom 29.05.2008 vorgelegt wurde (nebst "Anästhesieverlauf", s. Hülle Bl. 525 d.A.). Dabei handelt es sich um den Fall, auf den sich die Aussagen des Zeugen C. (Sitzungsniederschrift vom 17.11.2009 S. 18 = Bl. 512 d.A.) und des Zeugen Dr. E. beziehen (Sitzungsniederschrift vom 02.02.2010 S. 7 - unten - = Bl. 706 d.A.). Nach dem OP-Protokoll vom 29.05.2008 fungierten damals der Kläger als leitender Operateur, der Zeuge Dr. E. als Anästhesist und der Zeuge C. als Anästhesie-Funktionskraft. Als "Beginn der An." wird dort "8:15 Uhr" angegeben und bei den "OP-Zeiten" heißt es: "Schnitt … 8:40 Uhr". Außerdem befinden sich dort auf dem Blatt "Anästhesieverlauf" (Hülle Bl. 525 R d.A.) handschriftliche Vermerke über die Versuche des Zeugen Dr. E. um 8:15 Uhr und um 8:26 Uhr mit dem Kläger zu telefonieren, d.h. den Kläger "rechtzeitig" im Sinne des Beschlusses der OP-Konferenz vom 06.07.2006 "zu rufen" (s. dazu S. 2 - ganz oben - des Protokolls der OP-Konferenz vom 06.07.2006 = Bl. 382 d.A. sowie die Zeugenaussage Dr. E. a.a.O.: "Der Kläger nahm das Telefonat auch an, sprach aber nicht mit mir. Ähnlich war es bei einem zweiten Telefonat am besagten Tag, einige Minuten später. Der Kläger kam aber dann schließlich"). Gemäß Ziffer 5.8 - OP-Tagesplanung - 6.8.1 hat jeder Operateur insbesondere dafür zu sorgen, dass er "unverzüglich mit dem Eingriff beginnt, sobald der Patient in Narkose ist und die Vorbereitungen durch das Pflegepersonal beendet sind".

Der Kläger hat es damals - nach Lage der Dinge - grundlos zu einer für den Patienten unnötigen Wartezeit zwischen dem Eintritt der Narkose und dem ersten Schnitt kommen lassen. Sein damaliges Verhalten hat er nicht erklärt, - insbesondere hat er keine Erklärung dafür abgegeben, warum er sich nicht bereits nach dem ersten Anruf von Dr. E. unverzüglich in den OP-Saal begeben hat. Dass es durch den verzögerten Beginn der Operation bei dem damaligen Patienten zu Gesundheitsschäden gekommen wäre, hat die Beklagte jedoch nicht hinreichend dargetan. Abgesehen davon war dem Kündigungsberechtigten der Vorwurf, der Kläger sei unpünktlich, was den Operationsbeginn anbelange, bereits länger als zwei Wochen vor Kündigungsausspruch bekannt. Dies ergibt sich aus den Bekundungen des Zeugen Dr. F. (S. 3 - unten - der Sitzungsniederschrift vom 02.02.2010 = Bl. 702 d.A.).

Der Abwägungsgesichtspunkt "besondere Verantwortung des Arbeitnehmers" spricht hier für das Beendigungsinteresse der Beklagten. Dies folgt aus der Stellung des Klägers als verantwortlicher Leiter der Abteilung Allgemein- und Viszeralchirurgie und der damit verbundenen Aufgabenstellung (§§ 2 und 4 DV). Der sich hieraus ergebenden Vorbildfunktion ist der Kläger - soweit er während einer Operation privat telefoniert hat - nicht gerecht geworden.

Soweit es um die Dauer der Betriebszugehörigkeit geht, spricht diese vorliegend weder für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch für das Fortsetzungsinteresse des Klägers. Der Kläger ist seit dem 01.07.2005 bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Die Dauer dieser Beschäftigungszeit ist noch nicht so lang, dass deswegen festgestellt werden könnte, der Kläger hätte bereits ein hohes Maß an Vertrauen in die Korrektheit seiner Aufgabenerfüllung und in die Achtung der Interessen der Beklagten erworben.

Eine - beiden Parteien zumutbare - Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung besteht nicht, da der Kläger nicht anderweitig, sondern ausschließlich als Chefarzt weiterbeschäftigt werden möchte.

Die im Zusammenhang mit der Unkündbarkeit zu berücksichtigenden Umstände heben sich hier in ihrer Relevanz für die Interessenabwägung im Ergebnis gegeneinander auf. Der Sinn und Zweck des vertraglichen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung besteht zwar darin, dem Kläger die angestrebte Lebensstellung zu sichern. Dieser Aspekt stützt das Fortsetzungsinteresse des Klägers. Demgegenüber spricht die Art des Kündigungsgrundes für das Beendigungsinteresse der Beklagten. Der Kläger hatte es doch selbst in der Hand gehabt, sich arbeitsvertragsgemäß zu verhalten und eine Verhaltensweise, die den Bestand des Arbeitsverhältnisses unmittelbar gefährdete, zu vermeiden (vgl. auch Müller-Glöge ErfK-BGB § 626, Rz 45, wo bei dem Abwägungsmerkmal "Dauer der Betriebszugehörigkeit" unter Bezugnahme auf das dort zitiert BAG-Urteil vom 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - ausgeführt wird, dass die ordentliche Unkündbarkeit eines Arbeitnehmers im Rahmen der Interessenabwägung nicht zu seinen Gunsten zu berücksichtigen sei).

Nicht zu Gunsten des Klägers entlastend wirkt es sich aus (und zwar weder im Rahmen der Interessenabwägung noch beim Kündigungsgrund), dass ein Telefonierverhalten - wie es der Kläger gezeigt hat - "üblich" sei. Zwar hat der Kläger derartiges behauptet. In rechtserheblicher Weise hinreichend konkret vorgetragen, hat er insoweit jedoch nicht. Derartiges ergibt sich hinreichend auch nicht aus den Bekundungen des Zeugen Dr. G. (Bl. 708 f. d.A.). Geschuldet ist von einem Arzt, wie dem Kläger, die in seinem Tätigkeitsbereich erforderliche Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB), - die eben nicht immer übereinstimmt mit der Sorgfalt, die "üblicherweise" beachtet wird (vgl. BGH 27.11.1952 - VI ZR 25/52 - Rz 7 aE). Im Übrigen fehlen nähere Darlegungen des Klägers dazu, woraus es sich soll ergeben können, dass es in Krankenhäusern allgemein und speziell im Krankenhaus der Beklagten in rechtserheblicher Weise "üblich" sein soll, dass der Operateur während einer Operation privat entweder mit der Ehefrau oder bezogen auf einen Handwerker (Fliesenleger) telefoniert. Auch ist eine rechtserhebliche Üblichkeit insoweit nicht ersichtlich, als der Kläger es für sich in Anspruch genommen hat, für niedergelassene Ärzte jederzeit (also gerade auch während einer Operation) erreichbar zu sein, - so dass sich die Zahl der Telefonate während einer Operation zuletzt gehäuft hat (vgl. S. 20 der Berufungsbeantwortung). Der vom Kläger insoweit genannte Grund (Erkrankung der Sekretärin G. und Stellung einer Ersatzkraft nur zu sehr eingeschränkten Zeiten) ist weder geeignet, eine rechtserhebliche Üblichkeit darzulegen, noch geeignet, das Telefonierverhalten des Klägers zu rechtfertigen. Etwaige personelle Engpässe im Bereich der nichtmedizinischen Mitarbeiter mindern nicht die Sorgfalt, die der Chefarzt/Operateur gegenüber den Patienten beachten muss, die in eine Operation eingewilligt haben und die nicht wissen, dass der Operateur zwei betriebsbereite Telefone (Privathandy; Arzttelefon) mit in den Operationssaal nimmt (vgl. dazu den Hinweis-Beschluss vom 21.12.2009, Bl. 576 f. d.A.).

Für das Fortsetzungsinteresse des Klägers und gegen das Beendigungsinteresse der Beklagten spricht allerdings die soziale Schutzbedürftigkeit des Klägers, die mit Rücksicht auf das Alter des am 01.06.1960 geborenen Klägers und die Unterhaltsverpflichtungen des Klägers als gesteigert anzusehen ist. Die schwerwiegenden finanziellen und sonstigen Folgen des sofortigen Verlustes des Arbeitsplatzes (- insbesondere: Wegfall der für sich und seine Familie notwendigen Einkünfte; unstreitig ist der Kläger verheiratet und hat zwei Kinder -) und die Schwierigkeiten bei der Suche einer neuen adäquaten Arbeitsstelle im Zusammenhang mit dem Ansehensverlust eines fristlos gekündigten Arztes stellen Umstände dar, die im Rahmen der Interessenabwägung unter Berücksichtigung des kündigungsschutzrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zugunsten des Klägers zu berücksichtigen sind.

Beim Abwägungsgesichtspunkt "Verschulden" hat die Berufungskammer folgende Umstände berücksichtigt:

Zum einen hat der Kläger nach den glaubhaften Bekundungen der Zeugin D. die Bitte bzw. Aufforderung der Anästhesistin, aufzuhören zu telefonieren, ignoriert. Der Kläger hat sein Telefonierverhalten im OP-Saal ungeachtet dieser Bitte bzw. Aufforderung fortgesetzt. Dies spricht für einen erheblichen Grad des Verschuldens des Klägers. Andererseits ist zu bedenken, dass das Telefonierverhalten des Klägers in den sogenannten OP-Konferenzen offenbar nicht thematisiert und kritisiert worden ist, - derartiges hat die Beklagte jedenfalls nicht vorgetragen. Zwar konnte der Kläger in diesen OP-Konferenzen mit der Autorität eines Chefarztes auftreten, so dass es in gewisser Weise nachvollziehbar bzw. menschlich verständlich ist, dass er in diesen Konferenzen nicht kritisiert wurde. Ein gesteigertes Vertrauen dahingehend, dass sein Telefonierverhalten nicht zu beanstanden sei, konnte deswegen für den Kläger allein aus dem Umstand, dass sein Telefonierverhalten nicht Thema war, nicht entstehen. Gleichwohl konnte er sich in gewisser Weise dadurch in seinem Verhalten bestärkt sehen, dass gerade der Zeuge Dr. E. als sogenannter ärztlicher Berater - aber auch der OP-Koordinator B. - das Thema ("Telefonieren") in den OP-Konferenzen nicht ansprachen.

Schließlich erscheint das Verhalten des Klägers noch dadurch in einem etwas milderen Lichte, dass das Arbeitsgericht, also ein Kollegialgericht einer Fachgerichtsbarkeit, im erstinstanzlichen Urteil die Auffassung vertreten hat, dass es hier vor Kündigungsausspruch einer Abmahnung bedurft habe. Im Hinblick darauf und mit Rücksicht auf die oben aufgezeigte soziale Schutzbedürftigkeit des Klägers verneint die Berufungskammer deswegen im Ergebnis das Vorliegen einer Unzumutbarkeit im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.

II.

Die Kündigung vom 26.09.2008 erweist sich als ordentliche Kündigung ebenfalls als rechtsunwirksam. Dies folgt bereits daraus, dass das Arbeitsverhältnis - wie oben aufgezeigt - nach Ablauf der Probezeit ordentlich nicht mehr kündbar war. Zwar sind an die Wirksamkeit einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung in der Regel geringere Anforderungen zu stellen als an eine verhaltensbedingte fristlose Kündigung. Dies ergibt sich aus den unterschiedlichen Anforderungen, die das Gesetz insoweit zum einen in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG und zum anderen in § 626 Abs. 1 BGB stellt. Aus diesem Grunde erscheint es zweifelhaft, ob auch im Rahmen der Interessenabwägung gemäß § 1 KSchG das Fortsetzungsinteresse des Klägers das Beendigungsinteresse der Beklagten überwiegen würde. Darauf kommt es hier jedoch deswegen nicht an, weil der Beklagten eben aufgrund der Vertragsgestaltung des § 20 Abs. 3 DV das Recht genommen ist, dem Kläger ordentlich zu kündigen. Dahingestellt bleiben kann deswegen hier weiter, ob der vorliegende Fall zu der Fallgruppe gehört, in der die Interessenabwägung im Rahmen des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gewissermaßen parallel zu der Interessenabwägung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB verläuft (vgl. dazu BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - juris Rz. 58).

III.

Die Kündigungen vom 14.10.2008 und vom 22.10.2008 haben das Arbeitsverhältnis des Klägers ebenfalls weder außerordentlich-fristlos, noch fristgerecht beendet. Den ordentlichen Kündigungen steht auch hier der dem § 20 Abs. 3 DV zu entnehmende Ausschluss der ordentlichen Kündigung entgegen. Im Übrigen genügt das tatsächliche Vorbringen der Beklagten zur Begründung der Kündigungen vom 14.10.2008 und vom 22.10.2008 - die Richtigkeit dieses Vorbringens unterstellt - nicht, um feststellen zu können, dass der Beklagten wegen des dem Kläger insoweit vorgeworfenen Verhaltens die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gewesen wäre. Auch insoweit hat deswegen das Arbeitsgericht der Klage zu Recht stattgegeben.

IV.

Abzuändern ist das Urteil, soweit das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt hat, den Kläger als Chefarzt weiterzubeschäftigen.

Die Voraussetzungen des insoweit in Betracht kommenden, richterrechtlich entwickelten Weiterbeschäftigungsanspruches sind vorliegend nicht erfüllt. Zwar ist das Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen vom 26.09.2008, 14.10.2008 und 22.10.2008 nicht aufgelöst worden. Auch liegt hinsichtlich der Kündigung vom 26.03.2009 eine erstinstanzliche Entscheidung vor, in der festgestellt wurde, dass das Arbeitsverhältnis (auch) durch diese Kündigung weder fristlos noch ordentlich und fristgerecht beendet worden ist (Urteil des Arbeitsgerichts vom 02.09.2009 - 6 Ca 650/09 - ). Allerdings hat die Beklagte dem Kläger unstreitig - wie vom Kläger auf Seite 3 der Berufungsbeantwortung (= Bl. 356 d.A.) vorgetragen - eine neuerliche Kündigung mit Schreiben vom 10.09.2009 ausgesprochen. Diese erneute Kündigung wird von der Beklagten damit begründet, dass der Kläger im Diakonie-Krankenhaus in M. tätig geworden bzw. dort tätig geblieben sei. Die Kündigung vom 10.09.2009 hat zu einer erneuten Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geführt, die derjenigen entspricht, die vor Verkündung der Urteile vom 11.03.2009 - 6 Ca 1752/08 - und vom 02.09.2009 - 6 Ca 650/09 - bestanden hat, die die Unwirksamkeit der zuvor erfolgten Kündigungen festgestellt haben. Die Beklagte stützt die Kündigung vom 10.09.2009 auf einen neuen Lebenssachverhalt, der es möglich erscheinen lässt, dass diese Kündigung eine andere rechtliche Beurteilung erfährt als die vorangegangenen Kündigungen. Damit wurde hier durch die Kündigung vom 10.09.2009 eine zusätzliche Ungewissheit über den rechtlichen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses begründet, die das schutzwürdige Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers wieder überwiegen lässt. Damit erweist sich der streitgegenständliche Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers jedenfalls als unbegründet. In welchem rechtlichen Verhältnis der streitgegenständliche Weiterbeschäftigungsanspruch zu dem Weiterbeschäftigungsanspruch steht, den der Kläger in dem Verfahren - 6 Ca 650/09 = 3 Sa 700/09 - verfolgt, kann deswegen dahingestellt bleiben.

C.

Der Einholung eines Sachverständigen-Gutachtens bedarf es nicht mehr. Die sachkundigen Parteien hatten gemäß Beschluss vom 20.12.2010 - 3 Sa 474/09 - Gelegenheit (s. Bl. 880 d.A.), sich zu den im Beschluss vom 02.02.2010 - 3 Sa 474/09 - gestellten Fragen zu äußern. Der ausdrücklichen Aufhebung des Beschlusses vom 02.02.2010 bedurfte es nicht (Zöller/Greger 27. Aufl. ZPO § 360 Rz 1 aE). Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1 und 97 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert wurde gemäß § 63 Abs. 2 GKG festgesetzt. Der Streitwert hat sich gegenüber dem Streitwert des erstinstanzlichen Verfahrens nicht verändert.

Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen haben grundsätzliche Bedeutung. Darauf beruht die Zulassung der Revision.