Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 03. Apr. 2014 - 5 Sa 44/14

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 8. Februar 2013 - 12 Sa 904/12 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten im Rahmen einer Stufenklage über die Wirksamkeit einer Mandantenübernahmeklausel.

Der Beklagte war auf Grundlage eines Anstellungsvertrags vom 22. März 2004 seit 15. April 2004 bei der Klägerin, einer Rechtsanwaltsgesellschaft, in deren Niederlassung in Osnabrück als Rechtsanwalt beschäftigt.

Mit Schreiben vom 25. September 2007 übersandte die Klägerin dem Beklagten eine „Tantiemeregelung“ mit der Bitte, diese zu unterzeichnen, und teilte ihm gleichzeitig mit, dass sein Fixgehalt mit Wirkung ab 1. Oktober 2007 angehoben werde. Nach Gesprächen zwischen den Parteien kam es am 6. November 2007 zur Unterzeichnung einer Vereinbarung. Diese blieb bis auf die Hinzufügung einer salvatorischen Klausel als Ziff. 7 und die Begrenzung der Tantiemevereinbarung auf das Geschäftsjahr 2007/2008 gegenüber dem Entwurf unverändert. In der Vereinbarung heißt es ua.:

„5. Diese Vereinbarung gilt zunächst ausschließlich für das Geschäftsjahr 2007/2008.

6. Unabhängig von der vorstehenden Laufzeit der Tantiemevereinbarung vereinbaren die Parteien darüber hinaus folgende Ergänzung ihres Anstellungsvertrages:

Der Mitarbeiter ist verpflichtet, 20 % der Nettohonorare, die er innerhalb von zwei Jahren nach Beendigung des Anstellungsvertrages mit Mandanten, die während des laufenden Anstellungsvertrages von der Gesellschaft betreut wurden, verdient, an die Gesellschaft abzuführen. Die erzielten Honorare sind der Gesellschaft pro Quartal durch Vorlage von Kopien der an die Mandanten übersandten Rechnungen nachzuweisen. Von der vorstehenden Klausel erfasst werden nur diejenigen Mandanten, welche vom Standort Osnabrück oder dem Mitarbeiter ganz oder teilweise betreut wurden.“

Mit Schreiben vom 8. November 2007 wurde dem Beklagten Gesamtprokura erteilt. In den Folgejahren wurde die Tantiemevereinbarung weiter angewandt.

Der Beklagte kündigte sein Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 30. Juni 2011 und nahm unmittelbar im Anschluss eine Tätigkeit als angestellter Rechtsanwalt für die P AG auf. Die neue Arbeitgeberin des Beklagten und die Klägerin sind in derselben Immobilie in Osnabrück ansässig. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2011 forderte die Klägerin den Beklagten auf, auf der Grundlage der Mandantenübernahmeklausel vom 6. November 2007 Auskunft zu erteilen, was nicht geschah.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei aufgrund der Mandantenübernahmeklausel verpflichtet, Auskunft zu erteilen und Honorare abzuführen. Sie habe Anhaltspunkte, dass er für seine neue Arbeitgeberin zumindest teilweise dieselben Kunden rechtlich berate, welche er vorher bei der Klägerin betreut habe. Der Beklagte habe fast seinen gesamten Umsatz bei der Klägerin mit fünf Mandanten gemacht; nach seinem Weggang habe sich ihr Nettoumsatz hinsichtlich dieser Mandate in knapp einem Jahr auf etwa 1/10 reduziert.

Die Mandantenübernahmeklausel sei wirksam. Bei den Bestimmungen der Vereinbarung vom 6. November 2007 handle es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 ff. BGB. Zwar habe die Klägerin die Bestimmung in die Verhandlung eingebracht und der Vertragsentwurf stamme von ihr. Der Beklagte habe aber bei Gesprächen hierüber auf die einzelnen Inhalte der Vereinbarung Einfluss nehmen können und es sei zu Veränderungen im Vertragswerk gekommen. Unabhängig hiervon liege keine unangemessene Benachteiligung vor. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt sei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die Klägerin habe ein berechtigtes geschäftliches Interesse daran gehabt, ihre langjährig exklusiv betreuten Mandate vor Übernahme durch konkurrierende Rechtsanwälte zu schützen. Eine unbillige Erschwerung des beruflichen Fortkommens des Beklagten bestehe im Hinblick auf die Höhe des Honoraranteils und die begrenzte Zeitdauer der Abführungspflicht nicht. Das gelte insbesondere, weil es gerade nicht typisch sei, dass ein Rechtsanwalt nach längerer beruflicher Karriere von einem Anstellungsverhältnis in ein anderes wechsle. Die Bindung an das aus den übernommenen Mandanten gewonnene Honorarvolumen stelle einen beiderseitigen Interessenausgleich dar und sei im Falle eines neuen Arbeitsverhältnisses vom neuen Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts zu berücksichtigen. Die anwaltliche Schweigepflicht stehe einer Auskunft nicht entgegen, § 49b BRAO gestatte vielmehr die Auskunft. Im Übrigen sei eine solche auch nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zulässig.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen,

a) ihr Auskunft darüber zu erteilen, welche Honorare er selbst oder im Rahmen seiner Tätigkeit für die P Aktiengesellschaft oder die P Legal Aktiengesellschaft, beide Osnabrück, in der Zeit vom 1. Juli 2011 bis zum 31. Dezember 2011 mit Mandanten, die während seines Anstellungsvertrags bei der Klägerin von der Klägerin betreut wurden, verdient hat sowie die Honorarabrechnungen hierüber vorzulegen,

b) erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben an Eides Statt zu versichern,

c) an die Klägerin eine Entschädigung in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, die vereinbarte Mandantenübernahmeklausel sei unwirksam. Die Klausel sei von der Klägerin als Allgemeine Geschäftsbedingung vorformuliert worden. Sie sei unklar, weil sich ihr nicht entnehmen lasse, ob nur Umsätze aus selbständiger Tätigkeit oder auch Arbeitsentgelt erfasst sein solle. Die Klausel behindere ihn unbillig in seinem beruflichen Fortkommen. Im Übrigen dürfe er die geforderte Auskunft mit Rücksicht auf seine berufliche Verschwiegenheitsverpflichtung nicht erteilen.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision strebt die Klägerin weiterhin eine Verurteilung des Beklagten - zunächst zur Auskunftserteilung - an.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Auskunft und hieraus etwa folgende Zahlungen. Über die Stufenklage kann deshalb einheitlich entschieden und die Klage insgesamt abgewiesen werden (BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 61; 28. Juni 2011 - 3 AZR 385/09 - Rn. 16, BAGE 138, 184).

I. Es kann dahinstehen, ob es sich bei Ziff. 6 der Vereinbarung vom 6. November 2007 um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB oder jedenfalls um eine vorformulierte Vertragsbedingung iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB handelt.

1. Allerdings spricht vieles dafür, dass die Klägerin die „Tantiemeregelung“ einschließlich der Ziff. 6 vorformuliert, dem Beklagten in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt hat (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Deren einmalige Verwendung würde dabei genügen, da es sich um einen Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB handelt. Der Beklagte ist als Arbeitnehmer Verbraucher in diesem Sinn (st. Rspr., zB BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 20 mwN). Der Vortrag der Klägerin dürfte auch nicht genügen, um von der Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Mandantenübernahmeklausel iSd. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auszugehen. Der gesetzesfremde Kerngehalt der Klausel müsste von ihr erkennbar ernsthaft zur Disposition gestellt und dem Verwendungsgegner müsste Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen eingeräumt worden sein (vgl. zusammenfassend: BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 25 f. mwN). Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast hatte sie dessen Vortrag, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert zu bestreiten, indem sie konkret darlegte, wie sie die Klausel zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umständen darauf geschlossen werden kann, der Verwendungsgegner habe die Klausel freiwillig akzeptiert (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 27; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VII 2 der Gründe, BAGE 115, 19).

2. Letztlich kann dies offenbleiben. Auch wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die Mandantenübernahmeklausel durch die Parteien ausgehandelt wurde, fehlt es an einer Grundlage für die geltend gemachten Ansprüche.

II. Ein Auskunfts- und Honorarabführungsanspruch besteht nicht, da eine spätere Tätigkeit als angestellter Rechtsanwalt von der Mandantenübernahmeklausel nicht erfasst wird. Dies ergibt eine Auslegung der Klausel. Dass der Beklagte im Streitzeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 2011 eine selbständige Tätigkeit ausgeübt hat, behauptet die Klägerin nicht.

1. Bei der Regelung in Ziff. 6 der Tantiemevereinbarung handelt es sich - auch wenn man unterstellt, dass sie ausgehandelt wurde - um eine typische Vertragsregelung, deren Auslegung durch das Revisionsgericht uneingeschränkt kontrollierbar ist (vgl. dazu zuletzt zB BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 313/11 - Rn. 24 mwN).

2. Der Inhalt der vertraglichen Regelung ist nach den §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln. Ausgehend vom Wortlaut der Klausel ist deren objektiver Bedeutungsgehalt zu ermitteln. Maßgebend ist dabei der allgemeine Sprachgebrauch unter Berücksichtigung des vertraglichen Regelungszusammenhangs. Ein übereinstimmender Wille der Parteien geht dem Wortlaut des Vertrags und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind auch der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck und die Interessenlage der Beteiligten sowie die Begleitumstände der Erklärung, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Die tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses kann ebenfalls Rückschlüsse auf dessen Inhalt ermöglichen (BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 313/11 - Rn. 25; 23. Februar 2011 - 4 AZR 536/09 - Rn. 22).

3. Nach dem Wortlaut der Vereinbarung hat sich der Beklagte verpflichtet, „20 % der Nettohonorare, die er … verdient“ an die Klägerin abzuführen. Darüber hinaus hat er die erzielten Honorare durch Kopien „der an die Mandanten übersandten Rechnungen nachzuweisen“. Die gesamte Begrifflichkeit deutet auf eine Abführungspflicht im Rahmen einer anschließenden freiberuflichen Tätigkeit hin. Während ein Arbeitnehmer nach § 611 BGB einen Vergütungsanspruch gegenüber seinem Arbeitgeber hat, wird die Vergütung des freiberuflichen Rechtsanwalts auch als Honorar bezeichnet(vgl. zB § 49b Abs. 2 BRAO; § 4a RVG). Honorar bezeichnet überhaupt typischerweise die Gegenleistung für eine freiberufliche Tätigkeit (vgl. Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl.; Wahrig 9. Aufl., jeweils zum Stichwort Honorar). Hinzu kommt, dass die Abführungspflicht sich auf „Nettohonorare“ bezieht. Beim Arbeitnehmer wird zwar ebenfalls zwischen Brutto- und Nettovergütung unterschieden; dies betrifft aber nur das Verhältnis zu seinem Arbeitgeber. Ein „Verdienen“ von Nettohonoraren findet beim angestellten Anwalt im Verhältnis zu Dritten nicht statt. Das ist nur beim selbständigen Rechtsanwalt anders, der der Umsatzsteuerpflicht unterliegt und dem Dritten eine Vergütung zuzüglich Umsatzsteuer in Rechnung stellt. Die Klausel enthält auch keine erweiternde Formulierung, wie bspw. den Hinweis auf eine „mittelbare“ Übernahme von Mandaten (vgl. die Formulierung in: BAG 7. August 2002 - 10 AZR 586/01 - BAGE 102, 145 oder den Vorschlag von: Grimm/Brock/Windeln ArbRB 2005, 92, 94), die auf ihre Erstreckung auf eine anschließende unselbständige Tätigkeit hindeutet.

Zwar schließt der Wortlaut die Deutung nicht aus, dass sich die Nettohonorare auf einen zukünftigen Arbeitgeber beziehen sollen und „Verdienen“ im weiteren Sinn als Generieren von Umsatz für diesen zu verstehen ist. Für eine solche Auslegung fehlen aber nähere Anhaltspunkte; insbesondere hat die Klägerin nichts für einen entsprechenden übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien vorgetragen. Ein weit gefasstes Verständnis der Regelung mag zwar ihrer Interessenlage entsprochen haben, um sie umfassend an Erlösen von „übernommenen“ Mandaten zu beteiligen und Umgehungsmöglichkeiten zu beseitigen (vgl. dazu Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 6. Aufl. Rn. 136; Grimm/Brock/Windeln aaO S. 93), keineswegs aber der Interessenlage des Beklagten. Im Übrigen kann die auf eine selbständige Tätigkeit zielende Formulierung auch im Interesse der Klägerin gerade den Sinn haben, möglichen Unwirksamkeitsrisiken zu begegnen und die Reichweite der Klausel deshalb auf ein späteres Tätigkeitsfeld des Arbeitnehmers zu beschränken, bei dem er frei entscheiden kann, ob er entsprechende Mandate vor dem Hintergrund der Übernahmeklausel bearbeitet oder nicht (vgl. unten zu III). Soweit die Klägerin erstmals in der Revisionsinstanz zu den näheren Umständen vorträgt, unter denen es zur Vereinbarung der streitgegenständlichen Klausel kam, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der gemäß § 559 ZPO keine Berücksichtigung finden kann.

III. Im Übrigen wäre eine Mandantenübernahmeklausel, die eine Honorarabführung auch bei einer nachfolgenden Tätigkeit als angestellter Rechtsanwalt verlangt, als sog. verdeckte Mandantenschutzklausel wegen Umgehung der Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung (§ 74 Abs. 2 HGB) gemäß § 75d Satz 2 HGB unwirksam.

1. Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen sog. allgemeinen Mandantenschutzklauseln auf der einen und Mandantenübernahmeklauseln auf der anderen Seite. Bei einer allgemeinen Mandantenschutzklausel ist es dem Arbeitnehmer untersagt, nach seinem Ausscheiden mit der Beratung ehemaliger Mandanten seines Arbeitgebers zu diesem in Konkurrenz zu treten. Allgemeine Mandantenschutzklauseln haben daher die Wirkung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, sodass § 74 ff. HGB Anwendung finden. Sie sind nur wirksam, wenn sie mit der Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung einer Karenzentschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB verbunden sind und soweit die gesetzlich zulässige Höchstdauer von zwei Jahren nach § 74a Abs. 1 Satz 3 HGB nicht überschritten wird(BAG 7. August 2002 - 10 AZR 586/01 - zu II der Gründe, BAGE 102, 145). Mandantenübernahmeklauseln wurden dagegen auch ohne Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung einer Karenzentschädigung grundsätzlich als zulässig und verbindlich angesehen, soweit sie dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dienen und das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unbillig erschweren (BAG 7. August 2002 - 10 AZR 586/01 - zu II 1 der Gründe, aaO [zu einer Fallgestaltung vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform]). Allerdings stellt eine Mandantenübernahmeklausel ohne Karenzentschädigung dann eine Umgehung iSv. § 75d Satz 2 HGB dar, wenn die Konditionen so gestaltet sind, dass sich die Bearbeitung der Mandate wirtschaftlich nicht lohnt. In diesem Fall schalte der Arbeitgeber seinen früheren Mitarbeiter als Konkurrenten aus, dh. es handle sich um eine verdeckte Mandantenschutzklausel, die den Arbeitnehmer iSv. § 74 Abs. 1 HGB in seiner beruflichen Tätigkeit beschränkt. Dies könne auch aus einer zu langen Bindungsdauer folgen (BAG 7. August 2002 - 10 AZR 586/01 - zu II 2 a der Gründe, aaO).

Diese Rechtsprechung ist weitgehend auf Zustimmung gestoßen (LAG Köln 24. August 2007 - 11 Sa 241/07 - Rn. 30; Bauer/Diller Rn. 136; Bauer Anm. AP HGB § 75d Nr. 4; Bohle MDR 2003, 140, 141; Diller EWiR 2002, 1049 f.; Feuerich/Weyland/Weyland BRAO 8. Aufl. § 27 Rn. 46; Grimm/Brock/Windeln aaO; HWK/Diller 5. Aufl. § 74 HGB Rn. 54; Kittner/Zwanziger/Deinert/Mayer 7. Aufl. § 90 Rn. 48; Preis/Stoffels Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II W 10 Rn. 74; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb. 15. Aufl. § 55 Rn. 21; von Steinau-Steinrück AnwBl. 2008, 90, 92), wobei regelmäßig nur die Konstellation Beachtung findet, dass ein ehemaliger Arbeitnehmer sich selbständig macht und frühere Mandate nunmehr als Selbständiger bearbeitet (umfassender Bauer/Diller aaO unter Hinweis auf „besondere Probleme“ bei einer anschließenden Tätigkeit als Angestellter; Grimm/Brock/Windeln aaO S. 93). In jüngerer Zeit mehren sich allerdings kritische Stimmen gegenüber der Verwendung von Mandantenübernahmeklauseln, insbesondere in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Arens/Pelke DStR 2013, 1804; Degen NZA-RR 2013, 349 [beides zustimmende Anmerkungen zur angegriffenen Entscheidung]; Hartung/Scharmer 5. Aufl. § 26 BORA Rn. 115 f., 120 [im Hinblick auf die Verletzung der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht]; umfassend Meier NZA 2013, 253; unklar Kleine-Cosack 6. Aufl. Vor § 59a Rn. 103, 105).

2. Bei Ziff. 6 der Vereinbarung vom 6. November 2007 würde es sich in der Bedeutung, die ihr die Klägerin beimisst, um eine verdeckte Mandantenschutzklausel handeln, die wegen der fehlenden Entschädigungsregelung eine unwirksame Umgehung iSv. § 75d Satz 2 HGB darstellt(ebenso Meier aaO S. 255; Degen aaO S. 351).

a) Die Klägerin meint, der Beklagte sei verpflichtet, Honorarbeträge an die Klägerin abzuführen, auch wenn er im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses bei einem neuen Arbeitgeber frühere Mandate seines bisherigen Arbeitgebers bearbeitet.

b) Eine solche Klausel kann dazu führen, dass sich die Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses für den Beklagten wirtschaftlich nicht lohnt, wenn er dort Mandate seines früheren Arbeitgebers bearbeitet; sie behindert ihn daher in seinem beruflichen Fortkommen, ohne dies durch die nach § 74 Abs. 2 HGB vorgeschriebene Entschädigung auszugleichen.

aa) Nach Ziff. 6 der Vereinbarung vom 6. November 2007 in der Auslegung der Klägerin ist der Beklagte verpflichtet, 20 % der Nettohonorare, also der Honorare ohne Umsatzsteuer, die sein neuer Arbeitgeber von den entsprechenden Mandanten erhält, an die Klägerin abzuführen. Die Verpflichtung ist ihrer Höhe nach immer gleich, unabhängig davon, ob eine Abrechnung nach dem Gegenstandswert, nach Stundensätzen oder ggf. sogar als Erfolgshonorar (§ 4a RVG) erfolgt. Ebenso wenig stellt die Klausel eine Verbindung zur Höhe der vom Arbeitnehmer bei seinem neuen Arbeitgeber erzielten Arbeitsvergütung her (vgl. Bauer/Diller Rn. 136 aE). Es ist daher ohne Weiteres denkbar, dass bei einer hohen Honorarsumme einerseits und einem - aus welchen Gründen auch immer - vergleichsweise niedrigen Arbeitseinkommen andererseits ein weit höherer Teil des Arbeitseinkommens an die ehemalige Arbeitgeberin abgeführt werden muss, als der Prozentsatz suggeriert. Eine Begrenzung, zB auf einen entsprechenden Anteil am erzielten Arbeitseinkommen, enthält die Klausel nicht. Ob sich das bezeichnete Risiko im Fall des Beklagten tatsächlich verwirklicht hat oder auch nur erheblich war, spielt im Hinblick auf die allgemein wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Abrede keine Rolle. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob der neue Arbeitgeber dem Arbeitnehmer wegen etwaiger „interessanter“ Mandate ein höheres Gehalt zahlt. Weder gibt es darauf einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers noch ist diese Folge in der Vertragsklausel angelegt; dies wäre im Hinblick auf die Belastung Dritter auch nicht möglich. Schließlich ist unerheblich, ob es sich - wie die Klägerin meint - um einen seltenen Fall handelt, dass ein angestellter Rechtsanwalt in ein anderes Anstellungsverhältnis wechselt; denn gerade so will die Klägerin die streitgegenständliche Klausel verstanden wissen. Im Ergebnis zielt die Klausel auf den neuen Arbeitgeber als Konkurrenten, trifft aber in einer im Einzelfall nicht vorhersehbaren Art und Weise auch den Arbeitnehmer.

bb) Eine Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung iSv. § 74 Abs. 2 HGB enthält die Mandantenübernahmeklausel nicht. Der gleichzeitig vereinbarte Tantiemeanspruch ist keine Karenzentschädigung im gesetzlichen Sinn.

3. Ob die begehrte Auskunftserteilung - wie das Landesarbeitsgericht meint - wegen eines Verstoßes gegen die in § 43a Abs. 2 BRAO normierte anwaltliche Pflicht zur Verschwiegenheit unzulässig wäre und welche Auswirkungen dies ggf. auf eine Honorarabführungspflicht hätte, kann dahinstehen. Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob Mandantenübernahmeklauseln als Allgemeine Geschäftsbedingungen oder vorformulierte Vertragsbedingungen einen Arbeitnehmer iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 BGB deshalb unangemessen beachteiligen (vgl. zu den Grundsätzen zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 33, BAGE 139, 156), weil sie entschädigungslos eine Honorarabführungspflicht vorsehen, obwohl mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich die Verpflichtung endet, dem Arbeitgeber keinen Wettbewerb zu machen (allg. Auffassung, zB vorausgesetzt in: BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 17; 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15).

IV. Die Klägerin hat die Kosten der Revision gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 11. September 2008 - 14/6 Sa 665/08 - aufgehoben, soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen wurde.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg vom 31. Januar 2008 - 3 Ca 149/05 - teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 23.696,86 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 11.848,43 Euro brutto seit dem 1. Juni 2005 und aus weiteren 11.848,43 Euro brutto seit dem 1. Juli 2005 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten noch über Annahmeverzugsansprüche.

Der Kläger, ein promovierter Chemiker, war auf der Grundlage des Anstellungsvertrags vom 9./30. April 2004 ab 1. Juni 2004 Fremdgeschäftsführer der Beklagten. Sein Jahresgehalt betrug 135.000,00 Euro und war in zwölf gleichen Raten am Ende eines jeden Monats zu zahlen. Die Beklagte war verpflichtet, dem Kläger einen Dienstwagen der gehobenen Mittelklasse auch zur privaten Nutzung zur Verfügung zu stellen. Steuerlich wurde der damit verbundene geldwerte Vorteil mit 598,00 Euro brutto monatlich bewertet.

Unter der Überschrift „Verfallsfristen“ regelten die Parteien in § 13 des Anstellungsvertrags:

In § 14 Abs. 4 des Anstellungsvertrags vereinbarten die Parteien die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen.

Die Beklagte kündigte das Dienstverhältnis mit Schreiben vom 28. April 2005 außerordentlich. Mit Schreiben vom selben Tag forderte der Kläger die Erfüllung seines Vertrags und bat um die schriftliche Bestätigung seiner Freistellung. Ab 23. Juli 2005 bezog der Kläger Arbeitslosengeld.

Mit der beim Arbeitsgericht am 10. Mai 2005 eingereichten Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung und zugleich unter Bezugnahme auf § 13 des Anstellungsvertrags sämtliche Vergütungsansprüche dem Grunde nach geltend gemacht. Beginnend mit Schriftsatz vom 27. Februar 2006 hat er mehrfach die Klage um Zahlungsanträge erweitert.

Der Kläger hat, soweit für die Revision noch von Interesse, beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Ansprüche seien verfallen.

Das Hessische Landesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 13. Dezember 2007 rechtskräftig festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 29. April 2005 aufgelöst wurde, sondern bis zum 31. Mai 2007 fortbestand.

Das Arbeitsgericht hat die Klage hinsichtlich der noch anhängigen Zahlungsansprüche abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils(§ 562 Abs. 1 ZPO),soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen wurde. Bezüglich der Ansprüche für die Monate Mai und Juni 2005 ist die Klage begründet. Hinsichtlich der Zeiträume Juli bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 führt die Revision zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 563 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist der Rechtsstreit nicht zur Entscheidung reif.

I. Die Ansprüche auf Zahlung der monatlichen Vergütungen sowie auf Ersatz des Schadens wegen der unterbliebenen Überlassung des Dienstwagens auch zur privaten Nutzung für die Monate Mai 2005 bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengelds sind entstanden.

1. Die Beklagte schuldet für die fraglichen Monate Zahlung der monatlichen Vergütung iHv. 11.250,00 Euro brutto gem. § 611 iVm. § 615 Satz 1 BGB. Das Dienstverhältnis der Parteien endete erst am 31. Mai 2007. Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 28. April 2005 zur Erfüllung seines Vertrags entsprechend den Vereinbarungen auf und bat um die schriftliche Bestätigung seiner Freistellung. Hierin lag ein wörtliches Angebot der Dienstleistung gem. § 295 BGB(vgl. BGH 28. Oktober 1996 - II ZR 14/96 - zu II der Gründe, NJW-RR 1997, 537; 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99 - zu 1 der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 88 = EzA BGB § 615 Nr. 100 ), welches der Kläger durch die Einreichung der Kündigungsschutzklage am 10. Mai 2005 und die gleichzeitige Geltendmachung seiner Zahlungsansprüche bestätigte. Die Beklagte nahm die Dienste des Klägers nach dem 28. April 2005 nicht mehr in Anspruch.

2. Der Kläger kann für die betreffenden Monate wegen des Entzugs der privaten Nutzung des Dienstfahrzeugs Schadensersatz statt der Leistung gem. § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB iHv. 598,00 Euro brutto monatlich verlangen. Die Beklagte war aufgrund des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags verpflichtet, dem Kläger einen Dienstwagen mit privater Nutzungsberechtigung zur Verfügung zu stellen. Diese Verpflichtung hatte Entgeltcharakter(vgl. BAG 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 15, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 5. September 2002 - 8 AZR 702/01 - zu II 3 der Gründe, AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109; 2. Dezember 1999 - 8 AZR 849/98 - zu II 1 a der Gründe; 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - zu I der Gründe, BAGE 91, 379). Die Leistung wurde infolge des vertragswidrigen Entzugs des Dienstwagens wegen Zeitablaufs unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB. Deshalb steht dem Kläger nach § 283 BGB Schadensersatz statt der Leistung zu. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs bemisst sich nach der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit mit monatlich 1 % des Listenpreises des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung (vgl. BAG 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - zu III 2 der Gründe, BAGE 91, 379; 2. Dezember 1999 - 8 AZR 849/98 - zu II 3 der Gründe; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 43, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17).

3. Von den monatlichen Bruttovergütungen ist das vom Kläger bezogene Arbeitslosengeld abzuziehen, weil insoweit der Anspruch des Klägers gem. § 115 Abs. 1 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen ist. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bezog der Kläger im Juli 2005 Arbeitslosengeld iHv. 560,79 Euro und in den Monaten August 2005 bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 jeweils 1.869,30 Euro.

4. Die Vergütungen für Mai und Juni 2005 sind gem. § 288 Abs. 1, § 286 BGB zu verzinsen. Für die Folgemonate hat der Kläger Anspruch auf Verzinsung der gesamten Bruttovergütung nur bis zum Zeitpunkt des Eingangs des Arbeitslosengelds beim Kläger, danach kann er Zinsen lediglich auf den um das Arbeitslosengeld verminderten Betrag verlangen(vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - BAGE 101, 328, 340; Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 15 f., BAGE 126, 198). Die zur Bestimmung des Zinsanspruchs notwendigen Tatsachen hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Dies ist nachzuholen. Für die Monate Mai und Juni 2005 besteht hingegen Entscheidungsreife, weil der Kläger für diesen Zeitraum kein Arbeitslosengeld bezog.

II. Die Klageansprüche sind nicht gem. § 13 des Anstellungsvertrags verfallen. Der Kläger hat beide Stufen der Ausschlussfrist mit der Erhebung der Feststellungsklage gewahrt.

1. Der Kläger hat jedenfalls mit der am 20. Mai 2005 erhobenen Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung alle hiervon abhängigen Ansprüche wirksam schriftlich geltend gemacht. Die Beklagte musste erkennen, dass der Kläger nicht nur den Bestand des Dienstverhältnisses, sondern auch die durch die Kündigung bedrohten regelmäßig fällig werdenden Einzelansprüche sichern wollte(vgl. Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 22, BAGE 126, 198; 28. November 2007 - 5 AZR 992/06 - Rn. 19, AP BGB § 307 Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 30; 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 15, BAGE 118, 60).

2. Mit der Erhebung der Klage hat der Kläger die Ansprüche zugleich auch iSv. § 13 Abs. 2 des Anstellungsvertrags „gerichtlich geltend gemacht“. Die Klausel unterliegt den Auslegungsregeln für Allgemeine Geschäftsbedingungen. Danach reicht für die gerichtliche Geltendmachung die Erhebung einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung aus, um das Erlöschen der vom Ausgang dieses Rechtsstreits abhängigen Ansprüche zu verhindern.

a) § 13 des Vertrags enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Beklagte hat den Anstellungsvertrag vorformuliert, dem Kläger in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob es sich bei den Regelungen des Vertrags um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen handelte(§ 305 Abs. 1 BGB), bedarf keiner Entscheidung, denn der Vertrag stellt einen Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB dar. Nach dem Vorbringen der Parteien konnte der Kläger auf den Inhalt der in § 13 des Vertrags enthaltenen Klausel auch keinen Einfluss nehmen(§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB).

aa) Der Kläger hat bei Abschluss seines Anstellungsvertrags als Verbraucher iSv. § 13 BGB gehandelt.

(1) Nach § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.

(2) Weder der Abschluss des Anstellungsvertrags noch die Geschäftsführung einer GmbH stellt eine gewerbliche oder selbständige Tätigkeit dar. Die Geschäftsführung einer GmbH ist keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit(Hümmerich NZA 2006, 709, 710; Schmitt-Rolfes FS Hromadka S. 393, 396; Däubler/Dorndorf/Bonin/Deinert/Däubler AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 2. Aufl. Einl. Rn. 47; vgl. zu Verbraucherkreditgeschäften: BGH 24. Juli 2007 - XI ZR 208/06 - Rn. 17, NJW-RR 2007, 1673; 15. Juli 2004 - III ZR 315/03 - zu II 2 b aa der Gründe, NJW 2004, 3039; 5. Juni 1996 - VIII ZR 151/95 - zu II 1 c bb der Gründe, BGHZ 133, 71). Maßgeblich für die Einordnung einer beruflichen Tätigkeit als selbständig ist neben der weitgehenden Freiheit von Weisungen, dass die Tätigkeit im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und im eigenen Verantwortungsbereich ausgeübt wird, so dass das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit unmittelbar selbst getragen wird. Der Geschäftsführer einer GmbH übt aber seine Tätigkeit im Namen und auf Rechnung der Gesellschaft aus. Überdies unterliegt er im Innenverhältnis den Weisungen der Gesellschafter. Wenn demgemäß die Geschäftsführung einer GmbH keine selbständige Tätigkeit iSd. § 13 BGB darstellt, so gilt dies erst recht für den Abschluss des Anstellungsvertrags, jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Geschäftsführer nicht zugleich als Gesellschafter über zumindest eine Sperrminorität verfügt und Leitungsmacht über die Gesellschaft ausüben kann(vgl. Hümmerich NZA 2006, 709, 710 ff.; Schmitt-Rolfes FS Hromadka S. 393, 396).

bb) Der Kläger konnte auf die in § 13 des Anstellungsvertrags enthaltenen Klauseln keinen Einfluss nehmen(§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Die Beklagte hat ihre dem Kläger gegenüber gezeigte Bereitschaft zur Abänderung dieser Klauseln nicht nachvollziehbar dargelegt.

(1) Die Möglichkeit der Einflussnahme setzt voraus, dass der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt seiner AGB ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verwendungsgegner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen einräumt. Das Merkmal des „Einflussnehmens“ in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB entspricht dem „Aushandeln“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB(Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VII 2 der Gründe, BAGE 115, 19; ErfK/Preis 10. Aufl. §§ 305 bis 310 BGB Rn. 24). In aller Regel schlägt sich eine Bereitschaft zum Aushandeln zwar in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Bleibt es nach gründlicher Erörterung bei dem vorformulierten Text, weil der Betroffene nunmehr von der sachlichen Notwendigkeit überzeugt ist, so kann der Vertrag als das Ergebnis eines Aushandelns gewertet werden. Voraussetzung dafür ist aber, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklärt und dass dies dem Verwendungsgegner bei Abschluss des Vertrags bewusst war ( Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VI 1 und VII 2 der Gründe, aaO; BGH 3. April 1998 -  V ZR 6/97  - zu II 2 b der Gründe, NJW 1998, 2600 ; 3. November 1999 - VIII ZR 269/98 - zu II 2 b aa der Gründe mwN, BGHZ 143, 103 ).

(2) Die Möglichkeit der Einflussnahme muss sich auf die konkrete Klausel beziehen. Vorformulierte Bedingungen in einem Vertragswerk, die nicht ausgehandelt wurden, bleiben kontrollfähige Allgemeine Geschäftsbedingungen. Das folgt aus der Verwendung des Wortes „soweit“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 und § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB(BGH 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81 - zu 1 b der Gründe, BGHZ 84, 109; 28. Mai 1984 - III ZR 231/82 - WM 1984, 1174; 12. Juni 1985 -  IVa ZR 261/83 - BB 1986, 21, 22; Däubler/Dorndorf/Bonin/Deinert/Dorndorf/Deinert § 305 BGB Rn. 25 mwN; Stoffels AGB-Recht 2. Aufl. § 6 Rn. 149).

(3) Ist die Möglichkeit der Einflussnahme streitig, muss der Verwender nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast den Vortrag des Verwendungsgegners, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert bestreiten, indem er konkret darlegt, wie er Klauseln zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umständen darauf geschlossen werden kann, der Verwendungsgegner habe die Klauseln freiwillig akzeptiert(vgl. Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VII 2 der Gründe, BAGE 115, 19).

(4) Gemessen daran hat die Beklagte nicht hinreichend vorgetragen. Der Kläger hat behauptet, zu keinem Zeitpunkt seien Verhandlungen geführt worden, in denen die Beklagte den Kernbereich gerade des § 13 des Anstellungsvertrags inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt und dem Kläger Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt habe. Hierauf hat die Beklagte lediglich erwidert, der Kläger habe aufgrund langwieriger Verhandlungen die Möglichkeit besessen, auf sämtliche Vertragsbestandteile Einfluss zu nehmen, auch soweit es Nebenpunkte des Vertrags betreffe. Das bloße Führen von Verhandlungen und deren Dauer dokumentieren jedoch nicht, dass der gesetzesfremde Kern der Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt wurde. Es genügt nämlich nicht, dass der Vertragsinhalt erläutert oder erörtert wird. Dementsprechend hätte es der Beklagten oblegen, konkret darzulegen, aus welchen Gründen sich für den Kläger erkennbar ihre Bereitschaft ergab, gerade die Regelung der „Verfallsfristen“ zur Disposition zu stellen. Dass der Kläger auf die Vergütung und die Laufzeit des Vertrags Einfluss genommen hat, lässt für sich genommen noch keinen Rückschluss auf die Möglichkeit der Einflussnahme auf andere Klauseln zu, zumal die veränderten Punkte nicht von Rechtsvorschriften abwichen, sondern die Hauptpflichten der Parteien betrafen.

3. § 13 Abs. 2 des Anstellungsvertrags ist dahin auszulegen, dass mit der Erhebung einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung zugleich auch die hiervon abhängigen Zahlungsansprüche „gerichtlich geltend gemacht“ werden.

a) Vorformulierte Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind(vgl. BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 70 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 13 ff., BAGE 124, 259; Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 23, BAGE 126, 198; 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 39, BAGE 115, 372). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis ist auch der von den Vertragsparteien verfolgte typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Regelungszweck (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 36, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 54; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08  - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40 ).

b) Nach diesen Grundsätzen hat der Senat bereits zu einer zweistufigen Ausschlussfrist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Arbeitsvertrags entschieden, dass die Erhebung einer Kündigungsschutzklage genüge, um das Erlöschen der vom Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängigen Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers zu verhindern(Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - BAGE 126, 198). Aus Sicht eines Durchschnittsarbeitnehmers verlange das in einer einzelvertraglichen Ausschlussfrist in der zweiten Stufe enthaltene Erfordernis des „Einklagens“ von Annahmeverzugsansprüchen, die von einem Kündigungsschutzprozess abhängen, nicht mehr als die Erhebung der Kündigungsschutzklage selbst. Dieses Erfordernis verdeutliche dem Arbeitnehmer nach allgemeinem Sprachgebrauch nur eine prozessuale Auseinandersetzung über den Anspruch. Er müsse eine entsprechende Klausel nicht so verstehen, dass sie dem Arbeitnehmer abverlange, in Unkenntnis vom Ergebnis eines Kündigungsschutzverfahrens unter Inkaufnahme eines unnötigen Kostenrisikos eine bezifferte Leistungsklage binnen einer bestimmten Frist jeweils nach Fälligkeit der Annahmeverzugsansprüche und etwaiger anderer Ansprüche erheben zu müssen. Von einem nicht rechtskundigen Arbeitnehmer könne nicht erwartet werden, dass er den prozessualen Begriff des Streitgegenstands und dessen Bedeutung kenne (Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 27, aaO; vgl. auch BAG 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 31 f., BAGE 120, 308 zur Unbilligkeit einer zweistufigen Ausschlussfrist in einer Betriebsvereinbarung). Diese Auslegung werde auch dem Zweck einer Ausschlussfristenklausel gerecht, denn schon mit der Erhebung einer Kündigungsschutzklage kann sich der Anspruchsgegner auf die vom Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens abhängigen Forderungen einstellen, Beweise sichern und vorsorglich Rücklagen bilden. Etwaige, ggf. auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu zweistufigen Ausschlussfristen in Tarifverträgen zurückgehende Auslegungszweifel (vgl. hierzu Senat 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - BAGE 118, 60) gingen nach der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 iVm. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) zu Lasten des Verwenders (vgl. Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 29, aaO.). Diese Ausführungen treffen erst recht auf eine Klausel zu, nach der nicht ein „Einklagen“ gefordert ist, sondern eine „gerichtliche Geltendmachung“ genügt.

c) Für das in vorformulierten Vertragsbedingungen eines Fremdgeschäftsführer-Anstellungsvertrags geregelte Erfordernis der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen gilt das Gleiche. Auch ein Geschäftsführer, der über nicht mehr als rechtliche Grundkenntnisse verfügt, kann und muss eine entsprechende Klausel nicht als einen Hinweis auf das Erfordernis einer bezifferten Leistungsklage verstehen. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu tariflichen Verfallklauseln, die eine gerichtliche Geltendmachung erfordern, dass die Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht zur Wahrung der zweiten Stufe einer Ausschlussfrist ausreiche (vgl. Senat 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 16 mwN, BAGE 118, 60). Doch bedarf es zum Verständnis dieser Rechtsprechung vertiefter arbeitsrechtlicher und prozessualer Kenntnisse, die typischerweise bei einem Geschäftsführer nicht vorausgesetzt werden können. Im Übrigen würden etwaige Auslegungszweifel beim Anstellungsvertrag eines Geschäftsführers ebenso wie bei einer entsprechenden arbeitsvertraglichen Klausel nach der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 iVm. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) zu Lasten des Verwenders gehen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. November 2011 - 5 Sa 1524/11 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

Der 1949 geborene Kläger war vom 9. Mai 2007 bis zum 31. Januar 2010 bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, als Fachhelfer beschäftigt und im Zeitraum Dezember 2007 bis Dezember 2009 insgesamt viermal der CC E AG (fortan: CCE) für deren Betrieb in F (Brandenburg) als Auslieferungsfahrer überlassen. Der Kläger erhielt einen Bruttostundenlohn von zunächst 5,77 Euro, ab Juli 2008 von 6,00 Euro und ab Juli 2009 von 6,15 Euro. Außerdem zahlte die Beklagte für einen Teil der Arbeitsstunden eine Zulage in unterschiedlicher Höhe sowie im März 2009 unter der Bezeichnung „Sonderzahl. Pfl.“ 756,00 Euro brutto.

Dem Arbeitsverhältnis lag ein Formulararbeitsvertrag vom 8. Mai 2007 zugrunde, in dem es ua. heißt:

㤠1 Vertragsgrundlage

…

Auf das Arbeitsverhältnis finden die für den Arbeitgeber fachlich einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. Dies sind zur Zeit die zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e. V. abgeschlossenen Tarifverträge bestehend aus Beschäftigungssicherungstarifvertrag, Manteltarifvertrag, Entgeltrahmentarifvertrag und Entgelttarifvertrag.

…

§ 4 Vergütung

…

6. Die Abrechnung erfolgt jeweils monatsweise zum Ende des Kalendermonats und liegt aus buchungstechnischen Gründen zum 20. des Folgemonats vor.

…

§ 5 Arbeitszeit und Entlohnung bei Nichtbeschäftigung

1. Die individuelle regelmäßige Arbeitszeit pro Monat richtet sich nach der Anzahl der Arbeitstage. Bei Monaten mit 20 Arbeitstagen werden 140 Stunden, bei Monaten mit 21 Arbeitstagen 147 Stunden, bei Monaten mit 22 Arbeitstagen 154 Stunden sowie bei Monaten mit 23 Arbeitstagen 161 Stunden festgelegt. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, die mit dem Entleiherbetrieb vereinbarte Arbeitszeit einzuhalten und entsprechende Mehrarbeit zu leisten.

2. Überstunden, Sonn- und Feiertagsarbeit bedürfen der vorherigen Zustimmung von A und können im Rahmen des Arbeitszeitgesetzes geleistet werden.

…

§ 6 Arbeitszeitkonto

Zum Ausgleich der monatlichen Abweichungen zwischen individueller regelmäßiger Arbeitszeit und tatsächlicher Arbeitszeit wird ein Arbeitszeitkonto gemäß Punkt 3 des Manteltarifvertrages eingerichtet.

…

§ 17 Ausschlussfrist / Verfallfristen

Beiderseitige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Fälligkeit schriftlich erhoben werden.

Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von einem Monat nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von einem Monat nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.“

Mit Schreiben vom 28. Dezember 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Januar 2010. Eine Kündigungsschutzklage erhob der Kläger nicht.

Am 22. Februar 2010 bestätigte der Kläger durch Unterschrift auf einer „Empfangsbestätigung“ den Erhalt des Lohnschecks Nr. 383376558 sowie den Empfang von Lohnabrechnung, Lohnsteuerkarte, Lohnsteuerbescheinigung und Sozialversicherungsnachweis. Auf demselben Blatt (Geschäfts-)Papier - durch einen horizontalen fettgedruckten Strich getrennt - unterschrieb der Kläger unterhalb folgenden ebenfalls von der Beklagten vorformulierten Textes:

„Ausgleichsquittung

Die Parteien sind sich darüber einig, dass das Arbeitsverhältnis rechtswirksam zum 31.01.2010 beendet worden ist. Beide Parteien erkennen dieses Beschäftigungsende unwiderruflich an und verzichten ausdrücklich auf das Recht, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über diesen Zeitpunkt hinaus aus irgendeinem Rechtsgrund gerichtlich geltend zu machen.

Beide Parteien sind sich darüber einig, dass sämtliche gegenseitigen Ansprüche insbesondere Lohn- und Gehaltsansprüche - ob bekannt oder unbekannt - aus dem Arbeitsverhältnis und anlässlich seiner Beendigung, aus welchem Rechtsgrund auch immer, erledigt sind.“

Mit Schreiben vom 21. Februar 2011 hat der Kläger seine „Erklärung vom 22. Februar 2010“ angefochten und mit der am 21. Februar 2011 eingereichten und der Beklagten am 25. Februar 2011 zugestellten Klage unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG für die Zeiträume der Überlassung an die CCE die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt, das die Entleiherin jeweils vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll, verlangt. Der Kläger hat geltend gemacht, die Ausgleichsquittung halte einer Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB nicht stand, sie sei insbesondere überraschend und ihn einseitig benachteiligend. Zudem habe er die abgegebene Erklärung wirksam angefochten, die Beklagte habe ihn getäuscht. Zur Höhe des Anspruchs hat der Kläger vorgetragen, vergleichbare Stammarbeitnehmer erhielten Vergütung nach einem zwischen der CCE und der Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten (NGG) abgeschlossenen Entgelttarifvertrag vom 24. Mai 2006 (ETV) in der jeweils gültigen Fassung. Nach § 2 ETV wäre er als Auslieferungsfahrer in die Bewertungsgruppe IV des Entgelt-Rahmentarifvertrags zwischen dem Regionalverband Ost der Erfrischungsgetränke-Industrie e. V. und der NGG vom 15. Februar 1996 eingruppiert gewesen. Dort sei als Tätigkeitsbeispiel „Kraftfahrer/in Klasse III“ aufgeführt.

Der Kläger hat - soweit die Klage in die Revisionsinstanz gelangt ist - sinngemäß beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 25.422,99 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, etwaige Ansprüche des Klägers seien jedenfalls aufgrund der Ausgleichsquittung erloschen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass der Kläger für vier Überlassungen an die CCE jeweils Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt hat. Die Ansprüche sind weder durch eine Ausgleichsquittung noch aufgrund von versäumten Ausschlussfristen untergegangen. Die für einen Teil des Anspruchs erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts tragen jedoch die Höhe der ausgeurteilten Forderung nicht. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Der Kläger hat für die streitgegenständlichen Zeiten der Überlassung an die CCE Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. § 1 Abs. 2 Arbeitsvertrag verweist auf wegen der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge(vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 12 ff.).

II. Die Ansprüche des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG sind nicht durch die Ausgleichsquittung vom 22. Februar 2010 erloschen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat Abs. 2 dieser „Vereinbarung“ die Bedeutung eines konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses beigemessen. Dieses sei als überraschende Klausel nicht Vertragsbestandteil geworden, § 305c Abs. 1 BGB, und - wenn doch - intransparent und damit unwirksam, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dem folgt der Senat nicht.

2. Ob eine Ausgleichsquittung überhaupt rechtsgeschäftliche Erklärungen enthält und welche Rechtsqualität diesen zukommt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Sofern die Parteien den Willen haben, ihre Rechtsbeziehung zu bereinigen, kommen als rechtstechnische Mittel dafür der Erlassvertrag, das konstitutive und das deklaratorische Schuldanerkenntnis in Betracht. Ein Erlassvertrag (§ 397 Abs. 1 BGB) ist anzunehmen, wenn die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen, diese aber übereinstimmend als nicht mehr zu erfüllen betrachten. Ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis (§ 397 Abs. 2 BGB) liegt vor, wenn der Wille der Parteien darauf gerichtet ist, alle oder eine bestimmte Gruppe von bekannten oder unbekannten Ansprüchen zum Erlöschen zu bringen. Ein deklaratorisches negatives Schuldanerkenntnis ist anzunehmen, wenn die Parteien nur die von ihnen angenommene Rechtslage eindeutig dokumentieren und damit fixieren wollen (BAG 7. November 2007 - 5 AZR 880/06 - Rn. 15 mwN, BAGE 124, 349).

a) Bei der streitgegenständlichen Ausgleichsquittung handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Das steht zwischen den Parteien außer Streit und entspricht den tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Wertung des Landesarbeitsgerichts. Für die Auslegung kommt es deshalb darauf an, wie die Klausel - ausgehend vom Vertragswortlaut - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Dabei unterliegt die Auslegung der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (st. Rspr., vgl. zB BAG 13. Februar 2013 - 5 AZR 2/12 - Rn. 15 mwN).

b) Ausgehend vom Wortlaut der Bezeichnung des zu unterzeichnenden Textes - „Ausgleichsquittung“ - erscheint schon fraglich, ob dieser rechtsgeschäftliche Erklärungen enthalten soll, die über die Bescheinigung eines angenommenen Ausgleichs hinausgehen, zumal der Kläger unmittelbar zuvor lediglich den Empfang diverser Arbeitspapiere und eines Lohnschecks „bestätigen“ musste. Es bestand für die Parteien bei Abholung der Arbeitspapiere kein Anlass, ihre Rechtsbeziehung gestaltend „zu bereinigen“. Das Arbeitsverhältnis war damals aufgrund der Kündigung der Beklagten schon über drei Wochen beendet, Streit über die Wirksamkeit der Beendigung nicht entstanden. Insbesondere hatte der Kläger die Frist des § 4 Satz 1 KSchG verstreichen lassen, ohne Kündigungsschutzklage zu erheben. Ebenso wenig bestand Streit über finanzielle oder sonstige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis.

Wird vorliegend wegen der drucktechnischen Hervorhebung des Wortes „Ausgleichsquittung“ und der zweiten Unterschrift des Klägers ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert angenommen, hat Abs. 2 der Ausgleichsquittung die Bedeutung eines deklaratorischen negativen Schuldanerkenntnisses. Entsprechend ihrem Wortlaut hält die Klausel die übereinstimmende Auffassung der Parteien fest, dass - nach Erhalt der Arbeitspapiere und des (letzten) Lohnschecks - alle Ansprüche „erledigt sind“. Damit fixierten sie die von ihnen angenommene Rechtslage und dokumentierten das, wovon sie ausgingen: Es bestehen keine Ansprüche mehr.

Anders als in Abs. 1 der Ausgleichsquittung, der einen nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksamen Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage(vgl. BAG 6. September 2007 - 2 AZR 722/06 - BAGE 124, 59) intendiert, ist in Abs. 2 der Ausgleichsquittung von „verzichten“ - in welcher Form auch immer - nicht die Rede. In einer solchen Situation darf ein verständiger und redlicher Arbeitgeber nicht davon ausgehen, der Wille des Arbeitspapiere und (Rest-)Lohn abholenden Arbeitnehmers richte sich darauf, alle oder eine bestimmte Gruppe von bekannten oder unbekannten Ansprüchen zum Erlöschen zu bringen. Für eine derartige Annahme besteht nur dann Anlass, wenn eine Ausgleichsquittung nach vorangegangenem Streit als Bestandteil eines gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleichs oder im Rahmen eines die Beendigung des Arbeitsverhältnisses regelnden Aufhebungsvertrags abgegeben wird. Beides ist vorliegend nicht der Fall.

Der Auslegung als deklaratorisches negatives Schuldanerkenntnis steht die Erwähnung „unbekannter“ Ansprüche in Abs. 2 der Ausgleichsquittung nicht entgegen. Dies betrifft lediglich den Umfang der Dokumentation der angenommenen Rechtslage, lässt aber allein keinen Rückschluss auf einen irgendwie gearteten „Abgeltungs- oder Erledigungswillen“ zu. Soweit das Bundesarbeitsgericht angenommen hat, Ausgleichsklauseln, die ausdrücklich auch unbekannte Ansprüche erfassen, seien regelmäßig als umfassender Anspruchsausschluss in Form eines konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses zu verstehen, betraf dies keine „Ausgleichsquittung“ der im Streitfall verwendeten Art, sondern Ausgleichsklauseln in Prozess- oder außergerichtlichen Vergleichen sowie im Zusammenhang mit Aufhebungsverträgen (BAG 23. September 2003 - 1 AZR 576/02 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 107, 347; 28. Juli 2004 - 10 AZR 661/03 - zu II 2 der Gründe, BAGE 111, 315; 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 a bb der Gründe, BAGE 114, 33; 20. April 2010 - 3 AZR 225/08 - Rn. 12, 49, BAGE 134, 111; 24. Juni 2009 - 10 AZR 707/08 (F) - Rn. 4, 24; 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 2, 20, BAGE 138, 136; 14. Mai 2013 - 9 AZR 844/11 - Rn. 2, 11).

III. Die Ansprüche des Klägers sind nicht aufgrund von Ausschlussfristenregelungen verfallen.

1. Der Kläger musste Ausschlussfristen aus unwirksamen Tarifverträgen der CGZP nicht beachten. Solche sind auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 15).

2. Ob § 17 Arbeitsvertrag eine eigenständige, bei Unwirksamkeit der in Bezug genommenen „Tarifverträge“ zum Tragen kommende vertragliche Ausschlussfristenregelung enthält, kann dahingestellt bleiben. Als solche würde sie einer AGB-Kontrolle nicht standhalten. Die Kürze der Fristen auf beiden Stufen benachteiligte den Kläger entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB(vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66).

IV. Der auf Dezember 2007 entfallende Teil des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verjährt, §§ 195, 199 Abs. 1, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

1. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB. Diese beginnt mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt haben müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, vgl. dazu BAG 13. März 2013 - 5 AZR 424/12 - Rn. 23 ff.). § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB setzt regelmäßig die Fälligkeit des Anspruchs voraus, weil erst von diesem Zeitpunkt an der Gläubiger nach § 271 Abs. 2 BGB mit Erfolg die Leistung fordern und den Ablauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung verhindern kann(BGH 8. Juli 2008 - XI ZR 230/07 - Rn. 17 mwN; ErfK/Preis 14. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 8; Palandt/Ellenberger BGB 73. Aufl. § 199 Rn. 3).

2. Als die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch wird der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt mit dem arbeitsvertraglich für die Vergütung bestimmten Zeitpunkt fällig (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 42). Nach dem Vorbringen der Beklagten ist das entsprechend der Regelung in § 4 Nr. 6 Arbeitsvertrag der 20. des Folgemonats. Damit hat die Verjährungsfrist für den auf den Monat Dezember 2007 entfallenden Teil des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt erst am 31. Dezember 2008 zu laufen begonnen und ist vor Eintritt der Verjährung durch Erhebung der Leistungsklage gehemmt worden, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

V. Die Höhe der dem Kläger für den Streitzeitraum zustehenden Differenzvergütung kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht bestimmen. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Dabei wird im erneuten Berufungsverfahren Folgendes zu beachten sein:

1. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt entsteht nach § 10 Abs. 4 AÜG mit jeder Überlassung jeweils für die Dauer der Überlassung(BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 24). Der Kläger war der CCE unstreitig für vier verschiedene Zeiträume zur Arbeitsleistung überlassen. Streitgegenständlich sind daher vier Ansprüche auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG, deren Höhe getrennt zu ermitteln ist.

2. Dazu muss für jeden Überlassungszeitraum ein Gesamtvergleich der Entgelte angestellt werden (BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 35 f., BAGE 137, 249; 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 26). Zum Arbeitsentgelt zählt dabei jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss. Außer Betracht bleibt lediglich echter Aufwendungsersatz (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 34 ff.).

Deshalb ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts die dem Kläger im März 2009 gewährte Sonderzahlung in den Gesamtvergleich einzubeziehen. Außerdem wird aufzuklären sein, um welche Leistung es sich bei dem im Januar 2008 laut Lohnabrechnung gezahlten „Differenz-Ausgleich“ handelt.

3. Ausgangspunkt für die Ermittlung der Differenzvergütung ist nach § 10 Abs. 4 AÜG das Arbeitsentgelt, das vergleichbare Stammarbeitnehmer vom Entleiher(tatsächlich) erhalten.

a) Wendet der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines Entgeltschema an, kann auf eine fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses Entgeltschema abgestellt werden (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 24). Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, vergleichbare Stammarbeitnehmer der CCE würden nach dem ETV vergütet. Den entsprechenden Sachvortrag des Klägers hat die Beklagte lediglich pauschal und damit unzureichend bestritten.

b) Erhalten die Stammarbeitnehmer - was der ETV und die Entgelttabellen hierzu nahelegen - ein Monatsgehalt, richtet sich der Anspruch des Klägers aus § 10 Abs. 4 AÜG auch auf ein Monatsgehalt und verbietet sich dessen „Herunterrechnen“ auf einen - fiktiven - Stundenlohn. Ausgangspunkt für die Berechnung der Differenzvergütung ist vielmehr das - gegebenenfalls anteilige - Monatsgehalt, das der Kläger erhalten hätten, wenn er unmittelbar bei der CCE beschäftigt gewesen wäre. Erstreckt sich ein Überlassungszeitraum (auch) auf nicht volle Kalendermonate, muss das anteilige Monatsgehalt nach den beim Entleiher geltenden Berechnungsregeln bestimmt werden. Fehlt es an solchen, ist das anteilige Monatsentgelt auf der Basis eines Dreißigstel je Tag des Überlassungszeitraums, der in den nicht vollen Kalendermonat fällt, zu ermitteln (vgl. zur Umrechnung in Dreißigstel BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 22 ff., BAGE 141, 340; 12. Dezember 2012 - 5 AZR 93/12 - Rn. 33).

4. Soweit Auszahlungen aus dem Arbeitszeitkonto im Gesamtvergleich enthalten sind, wird im erneuten Berufungsverfahren zu beachten sein, dass die Parteien keine wirksame Regelung über Errichtung und Führung eines Arbeitszeitkontos getroffen haben. § 6 Arbeitsvertrag verweist - als erweiterte Bezugnahme - lediglich auf einen unwirksamen „Tarifvertrag“ und enthält keine eigenständige arbeitsvertragliche Regelung. In die Gesamtberechnung sind deshalb die zu Unrecht auf dem Arbeitszeitkonto gebuchten und in späteren Lohnzahlungsperioden ausgezahlten Guthaben einzubeziehen, soweit sie während der jeweiligen Entleihperiode erarbeitet wurden.

5. Urlaub ist ein in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f, i der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit genannter Regelungsgegenstand und damit eine wesentliche, dem Gebot der Gleichbehandlung unterliegende Arbeitsbedingung iSv. § 10 Abs. 4 AÜG. Gewährt der Verleiher dem Leiharbeitnehmer während des Zeitraums einer Überlassung Urlaub, berechnet sich das Urlaubsentgelt nach den dafür beim Entleiher anzuwendenden Bestimmungen. Fehlt es an einschlägigen tariflichen Urlaubsregelungen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BUrlG)beim Entleiher, bleibt es bei der Bemessung des Urlaubsentgelts nach den Vorgaben des § 11 Abs. 1 BUrlG.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. November 2011 - 5 Sa 1524/11 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

Der 1949 geborene Kläger war vom 9. Mai 2007 bis zum 31. Januar 2010 bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, als Fachhelfer beschäftigt und im Zeitraum Dezember 2007 bis Dezember 2009 insgesamt viermal der CC E AG (fortan: CCE) für deren Betrieb in F (Brandenburg) als Auslieferungsfahrer überlassen. Der Kläger erhielt einen Bruttostundenlohn von zunächst 5,77 Euro, ab Juli 2008 von 6,00 Euro und ab Juli 2009 von 6,15 Euro. Außerdem zahlte die Beklagte für einen Teil der Arbeitsstunden eine Zulage in unterschiedlicher Höhe sowie im März 2009 unter der Bezeichnung „Sonderzahl. Pfl.“ 756,00 Euro brutto.

Dem Arbeitsverhältnis lag ein Formulararbeitsvertrag vom 8. Mai 2007 zugrunde, in dem es ua. heißt:

㤠1 Vertragsgrundlage

…

Auf das Arbeitsverhältnis finden die für den Arbeitgeber fachlich einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. Dies sind zur Zeit die zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e. V. abgeschlossenen Tarifverträge bestehend aus Beschäftigungssicherungstarifvertrag, Manteltarifvertrag, Entgeltrahmentarifvertrag und Entgelttarifvertrag.

…

§ 4 Vergütung

…

6. Die Abrechnung erfolgt jeweils monatsweise zum Ende des Kalendermonats und liegt aus buchungstechnischen Gründen zum 20. des Folgemonats vor.

…

§ 5 Arbeitszeit und Entlohnung bei Nichtbeschäftigung

1. Die individuelle regelmäßige Arbeitszeit pro Monat richtet sich nach der Anzahl der Arbeitstage. Bei Monaten mit 20 Arbeitstagen werden 140 Stunden, bei Monaten mit 21 Arbeitstagen 147 Stunden, bei Monaten mit 22 Arbeitstagen 154 Stunden sowie bei Monaten mit 23 Arbeitstagen 161 Stunden festgelegt. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, die mit dem Entleiherbetrieb vereinbarte Arbeitszeit einzuhalten und entsprechende Mehrarbeit zu leisten.

2. Überstunden, Sonn- und Feiertagsarbeit bedürfen der vorherigen Zustimmung von A und können im Rahmen des Arbeitszeitgesetzes geleistet werden.

…

§ 6 Arbeitszeitkonto

Zum Ausgleich der monatlichen Abweichungen zwischen individueller regelmäßiger Arbeitszeit und tatsächlicher Arbeitszeit wird ein Arbeitszeitkonto gemäß Punkt 3 des Manteltarifvertrages eingerichtet.

…

§ 17 Ausschlussfrist / Verfallfristen

Beiderseitige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Fälligkeit schriftlich erhoben werden.

Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von einem Monat nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von einem Monat nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.“

Mit Schreiben vom 28. Dezember 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Januar 2010. Eine Kündigungsschutzklage erhob der Kläger nicht.

Am 22. Februar 2010 bestätigte der Kläger durch Unterschrift auf einer „Empfangsbestätigung“ den Erhalt des Lohnschecks Nr. 383376558 sowie den Empfang von Lohnabrechnung, Lohnsteuerkarte, Lohnsteuerbescheinigung und Sozialversicherungsnachweis. Auf demselben Blatt (Geschäfts-)Papier - durch einen horizontalen fettgedruckten Strich getrennt - unterschrieb der Kläger unterhalb folgenden ebenfalls von der Beklagten vorformulierten Textes:

„Ausgleichsquittung

Die Parteien sind sich darüber einig, dass das Arbeitsverhältnis rechtswirksam zum 31.01.2010 beendet worden ist. Beide Parteien erkennen dieses Beschäftigungsende unwiderruflich an und verzichten ausdrücklich auf das Recht, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über diesen Zeitpunkt hinaus aus irgendeinem Rechtsgrund gerichtlich geltend zu machen.

Beide Parteien sind sich darüber einig, dass sämtliche gegenseitigen Ansprüche insbesondere Lohn- und Gehaltsansprüche - ob bekannt oder unbekannt - aus dem Arbeitsverhältnis und anlässlich seiner Beendigung, aus welchem Rechtsgrund auch immer, erledigt sind.“

Mit Schreiben vom 21. Februar 2011 hat der Kläger seine „Erklärung vom 22. Februar 2010“ angefochten und mit der am 21. Februar 2011 eingereichten und der Beklagten am 25. Februar 2011 zugestellten Klage unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG für die Zeiträume der Überlassung an die CCE die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt, das die Entleiherin jeweils vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll, verlangt. Der Kläger hat geltend gemacht, die Ausgleichsquittung halte einer Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB nicht stand, sie sei insbesondere überraschend und ihn einseitig benachteiligend. Zudem habe er die abgegebene Erklärung wirksam angefochten, die Beklagte habe ihn getäuscht. Zur Höhe des Anspruchs hat der Kläger vorgetragen, vergleichbare Stammarbeitnehmer erhielten Vergütung nach einem zwischen der CCE und der Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten (NGG) abgeschlossenen Entgelttarifvertrag vom 24. Mai 2006 (ETV) in der jeweils gültigen Fassung. Nach § 2 ETV wäre er als Auslieferungsfahrer in die Bewertungsgruppe IV des Entgelt-Rahmentarifvertrags zwischen dem Regionalverband Ost der Erfrischungsgetränke-Industrie e. V. und der NGG vom 15. Februar 1996 eingruppiert gewesen. Dort sei als Tätigkeitsbeispiel „Kraftfahrer/in Klasse III“ aufgeführt.

Der Kläger hat - soweit die Klage in die Revisionsinstanz gelangt ist - sinngemäß beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 25.422,99 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, etwaige Ansprüche des Klägers seien jedenfalls aufgrund der Ausgleichsquittung erloschen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass der Kläger für vier Überlassungen an die CCE jeweils Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt hat. Die Ansprüche sind weder durch eine Ausgleichsquittung noch aufgrund von versäumten Ausschlussfristen untergegangen. Die für einen Teil des Anspruchs erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts tragen jedoch die Höhe der ausgeurteilten Forderung nicht. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Der Kläger hat für die streitgegenständlichen Zeiten der Überlassung an die CCE Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. § 1 Abs. 2 Arbeitsvertrag verweist auf wegen der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge(vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 12 ff.).

II. Die Ansprüche des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG sind nicht durch die Ausgleichsquittung vom 22. Februar 2010 erloschen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat Abs. 2 dieser „Vereinbarung“ die Bedeutung eines konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses beigemessen. Dieses sei als überraschende Klausel nicht Vertragsbestandteil geworden, § 305c Abs. 1 BGB, und - wenn doch - intransparent und damit unwirksam, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dem folgt der Senat nicht.

2. Ob eine Ausgleichsquittung überhaupt rechtsgeschäftliche Erklärungen enthält und welche Rechtsqualität diesen zukommt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Sofern die Parteien den Willen haben, ihre Rechtsbeziehung zu bereinigen, kommen als rechtstechnische Mittel dafür der Erlassvertrag, das konstitutive und das deklaratorische Schuldanerkenntnis in Betracht. Ein Erlassvertrag (§ 397 Abs. 1 BGB) ist anzunehmen, wenn die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen, diese aber übereinstimmend als nicht mehr zu erfüllen betrachten. Ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis (§ 397 Abs. 2 BGB) liegt vor, wenn der Wille der Parteien darauf gerichtet ist, alle oder eine bestimmte Gruppe von bekannten oder unbekannten Ansprüchen zum Erlöschen zu bringen. Ein deklaratorisches negatives Schuldanerkenntnis ist anzunehmen, wenn die Parteien nur die von ihnen angenommene Rechtslage eindeutig dokumentieren und damit fixieren wollen (BAG 7. November 2007 - 5 AZR 880/06 - Rn. 15 mwN, BAGE 124, 349).

a) Bei der streitgegenständlichen Ausgleichsquittung handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Das steht zwischen den Parteien außer Streit und entspricht den tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Wertung des Landesarbeitsgerichts. Für die Auslegung kommt es deshalb darauf an, wie die Klausel - ausgehend vom Vertragswortlaut - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Dabei unterliegt die Auslegung der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (st. Rspr., vgl. zB BAG 13. Februar 2013 - 5 AZR 2/12 - Rn. 15 mwN).

b) Ausgehend vom Wortlaut der Bezeichnung des zu unterzeichnenden Textes - „Ausgleichsquittung“ - erscheint schon fraglich, ob dieser rechtsgeschäftliche Erklärungen enthalten soll, die über die Bescheinigung eines angenommenen Ausgleichs hinausgehen, zumal der Kläger unmittelbar zuvor lediglich den Empfang diverser Arbeitspapiere und eines Lohnschecks „bestätigen“ musste. Es bestand für die Parteien bei Abholung der Arbeitspapiere kein Anlass, ihre Rechtsbeziehung gestaltend „zu bereinigen“. Das Arbeitsverhältnis war damals aufgrund der Kündigung der Beklagten schon über drei Wochen beendet, Streit über die Wirksamkeit der Beendigung nicht entstanden. Insbesondere hatte der Kläger die Frist des § 4 Satz 1 KSchG verstreichen lassen, ohne Kündigungsschutzklage zu erheben. Ebenso wenig bestand Streit über finanzielle oder sonstige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis.

Wird vorliegend wegen der drucktechnischen Hervorhebung des Wortes „Ausgleichsquittung“ und der zweiten Unterschrift des Klägers ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert angenommen, hat Abs. 2 der Ausgleichsquittung die Bedeutung eines deklaratorischen negativen Schuldanerkenntnisses. Entsprechend ihrem Wortlaut hält die Klausel die übereinstimmende Auffassung der Parteien fest, dass - nach Erhalt der Arbeitspapiere und des (letzten) Lohnschecks - alle Ansprüche „erledigt sind“. Damit fixierten sie die von ihnen angenommene Rechtslage und dokumentierten das, wovon sie ausgingen: Es bestehen keine Ansprüche mehr.

Anders als in Abs. 1 der Ausgleichsquittung, der einen nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksamen Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage(vgl. BAG 6. September 2007 - 2 AZR 722/06 - BAGE 124, 59) intendiert, ist in Abs. 2 der Ausgleichsquittung von „verzichten“ - in welcher Form auch immer - nicht die Rede. In einer solchen Situation darf ein verständiger und redlicher Arbeitgeber nicht davon ausgehen, der Wille des Arbeitspapiere und (Rest-)Lohn abholenden Arbeitnehmers richte sich darauf, alle oder eine bestimmte Gruppe von bekannten oder unbekannten Ansprüchen zum Erlöschen zu bringen. Für eine derartige Annahme besteht nur dann Anlass, wenn eine Ausgleichsquittung nach vorangegangenem Streit als Bestandteil eines gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleichs oder im Rahmen eines die Beendigung des Arbeitsverhältnisses regelnden Aufhebungsvertrags abgegeben wird. Beides ist vorliegend nicht der Fall.

Der Auslegung als deklaratorisches negatives Schuldanerkenntnis steht die Erwähnung „unbekannter“ Ansprüche in Abs. 2 der Ausgleichsquittung nicht entgegen. Dies betrifft lediglich den Umfang der Dokumentation der angenommenen Rechtslage, lässt aber allein keinen Rückschluss auf einen irgendwie gearteten „Abgeltungs- oder Erledigungswillen“ zu. Soweit das Bundesarbeitsgericht angenommen hat, Ausgleichsklauseln, die ausdrücklich auch unbekannte Ansprüche erfassen, seien regelmäßig als umfassender Anspruchsausschluss in Form eines konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses zu verstehen, betraf dies keine „Ausgleichsquittung“ der im Streitfall verwendeten Art, sondern Ausgleichsklauseln in Prozess- oder außergerichtlichen Vergleichen sowie im Zusammenhang mit Aufhebungsverträgen (BAG 23. September 2003 - 1 AZR 576/02 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 107, 347; 28. Juli 2004 - 10 AZR 661/03 - zu II 2 der Gründe, BAGE 111, 315; 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 a bb der Gründe, BAGE 114, 33; 20. April 2010 - 3 AZR 225/08 - Rn. 12, 49, BAGE 134, 111; 24. Juni 2009 - 10 AZR 707/08 (F) - Rn. 4, 24; 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 2, 20, BAGE 138, 136; 14. Mai 2013 - 9 AZR 844/11 - Rn. 2, 11).

III. Die Ansprüche des Klägers sind nicht aufgrund von Ausschlussfristenregelungen verfallen.

1. Der Kläger musste Ausschlussfristen aus unwirksamen Tarifverträgen der CGZP nicht beachten. Solche sind auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 15).

2. Ob § 17 Arbeitsvertrag eine eigenständige, bei Unwirksamkeit der in Bezug genommenen „Tarifverträge“ zum Tragen kommende vertragliche Ausschlussfristenregelung enthält, kann dahingestellt bleiben. Als solche würde sie einer AGB-Kontrolle nicht standhalten. Die Kürze der Fristen auf beiden Stufen benachteiligte den Kläger entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB(vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66).

IV. Der auf Dezember 2007 entfallende Teil des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verjährt, §§ 195, 199 Abs. 1, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

1. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB. Diese beginnt mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt haben müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, vgl. dazu BAG 13. März 2013 - 5 AZR 424/12 - Rn. 23 ff.). § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB setzt regelmäßig die Fälligkeit des Anspruchs voraus, weil erst von diesem Zeitpunkt an der Gläubiger nach § 271 Abs. 2 BGB mit Erfolg die Leistung fordern und den Ablauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung verhindern kann(BGH 8. Juli 2008 - XI ZR 230/07 - Rn. 17 mwN; ErfK/Preis 14. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 8; Palandt/Ellenberger BGB 73. Aufl. § 199 Rn. 3).

2. Als die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch wird der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt mit dem arbeitsvertraglich für die Vergütung bestimmten Zeitpunkt fällig (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 42). Nach dem Vorbringen der Beklagten ist das entsprechend der Regelung in § 4 Nr. 6 Arbeitsvertrag der 20. des Folgemonats. Damit hat die Verjährungsfrist für den auf den Monat Dezember 2007 entfallenden Teil des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt erst am 31. Dezember 2008 zu laufen begonnen und ist vor Eintritt der Verjährung durch Erhebung der Leistungsklage gehemmt worden, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

V. Die Höhe der dem Kläger für den Streitzeitraum zustehenden Differenzvergütung kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht bestimmen. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Dabei wird im erneuten Berufungsverfahren Folgendes zu beachten sein:

1. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt entsteht nach § 10 Abs. 4 AÜG mit jeder Überlassung jeweils für die Dauer der Überlassung(BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 24). Der Kläger war der CCE unstreitig für vier verschiedene Zeiträume zur Arbeitsleistung überlassen. Streitgegenständlich sind daher vier Ansprüche auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG, deren Höhe getrennt zu ermitteln ist.

2. Dazu muss für jeden Überlassungszeitraum ein Gesamtvergleich der Entgelte angestellt werden (BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 35 f., BAGE 137, 249; 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 26). Zum Arbeitsentgelt zählt dabei jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss. Außer Betracht bleibt lediglich echter Aufwendungsersatz (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 34 ff.).

Deshalb ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts die dem Kläger im März 2009 gewährte Sonderzahlung in den Gesamtvergleich einzubeziehen. Außerdem wird aufzuklären sein, um welche Leistung es sich bei dem im Januar 2008 laut Lohnabrechnung gezahlten „Differenz-Ausgleich“ handelt.

3. Ausgangspunkt für die Ermittlung der Differenzvergütung ist nach § 10 Abs. 4 AÜG das Arbeitsentgelt, das vergleichbare Stammarbeitnehmer vom Entleiher(tatsächlich) erhalten.

a) Wendet der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines Entgeltschema an, kann auf eine fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses Entgeltschema abgestellt werden (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 24). Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, vergleichbare Stammarbeitnehmer der CCE würden nach dem ETV vergütet. Den entsprechenden Sachvortrag des Klägers hat die Beklagte lediglich pauschal und damit unzureichend bestritten.

b) Erhalten die Stammarbeitnehmer - was der ETV und die Entgelttabellen hierzu nahelegen - ein Monatsgehalt, richtet sich der Anspruch des Klägers aus § 10 Abs. 4 AÜG auch auf ein Monatsgehalt und verbietet sich dessen „Herunterrechnen“ auf einen - fiktiven - Stundenlohn. Ausgangspunkt für die Berechnung der Differenzvergütung ist vielmehr das - gegebenenfalls anteilige - Monatsgehalt, das der Kläger erhalten hätten, wenn er unmittelbar bei der CCE beschäftigt gewesen wäre. Erstreckt sich ein Überlassungszeitraum (auch) auf nicht volle Kalendermonate, muss das anteilige Monatsgehalt nach den beim Entleiher geltenden Berechnungsregeln bestimmt werden. Fehlt es an solchen, ist das anteilige Monatsentgelt auf der Basis eines Dreißigstel je Tag des Überlassungszeitraums, der in den nicht vollen Kalendermonat fällt, zu ermitteln (vgl. zur Umrechnung in Dreißigstel BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 22 ff., BAGE 141, 340; 12. Dezember 2012 - 5 AZR 93/12 - Rn. 33).

4. Soweit Auszahlungen aus dem Arbeitszeitkonto im Gesamtvergleich enthalten sind, wird im erneuten Berufungsverfahren zu beachten sein, dass die Parteien keine wirksame Regelung über Errichtung und Führung eines Arbeitszeitkontos getroffen haben. § 6 Arbeitsvertrag verweist - als erweiterte Bezugnahme - lediglich auf einen unwirksamen „Tarifvertrag“ und enthält keine eigenständige arbeitsvertragliche Regelung. In die Gesamtberechnung sind deshalb die zu Unrecht auf dem Arbeitszeitkonto gebuchten und in späteren Lohnzahlungsperioden ausgezahlten Guthaben einzubeziehen, soweit sie während der jeweiligen Entleihperiode erarbeitet wurden.

5. Urlaub ist ein in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f, i der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit genannter Regelungsgegenstand und damit eine wesentliche, dem Gebot der Gleichbehandlung unterliegende Arbeitsbedingung iSv. § 10 Abs. 4 AÜG. Gewährt der Verleiher dem Leiharbeitnehmer während des Zeitraums einer Überlassung Urlaub, berechnet sich das Urlaubsentgelt nach den dafür beim Entleiher anzuwendenden Bestimmungen. Fehlt es an einschlägigen tariflichen Urlaubsregelungen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BUrlG)beim Entleiher, bleibt es bei der Bemessung des Urlaubsentgelts nach den Vorgaben des § 11 Abs. 1 BUrlG.