Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 29. Aug. 2017 - 8 Sa 517/16

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2017:0829.8Sa517.16.00
bei uns veröffentlicht am29.08.2017

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Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 24.11.2016, Az.: 5 Ca 155/16 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz vordringlich allein um die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund einer Befristungsabrede zum 31.01.2016.

2

Der Kläger ist 1969 geboren, gelernter Kaufmann im Groß- und Einzelhandel und wurde mit Bescheid vom 08.12.2015 als schwerbehinderter Mensch mit einem GdB von 50 durch das Landesamt für Soziales, Jugend und Versorgung anerkannt (vgl. Bl. 128 f d. A.).

3

Unter dem 24.01.2014 schlossen die Parteien ein bis zum 31.07.2014f befristetes Arbeitsverhältnis (Bl. 4 f. d. A.) als Fachassistent Leistungsgewährung im Bereich SGB II im Jobcenter gegen 2.794,00 EUR brutto ab. Seit der Änderungsvereinbarung vom 25.07.2014 (Bl. 6 d. A.) ist der Kläger am Dienstort B. K. eingesetzt. Mit dieser Änderungsvereinbarung wurde zugleich das Arbeitsverhältnis befristet bis zum 31.01.2015 verlängert, mit Änderungsvereinbarung vom 28.01.2015 (Bl. 8 d. A.) verlängerte sich das Arbeitsverhältnis nunmehr erneut befristet bis zum 31.07.2015. Zuletzt wurde mit Änderungsvereinbarung vom 29.05.2015 (Bl. 10 d. A.) die befristete Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum 31.01.2016 vereinbart. Den Änderungsvereinbarungen vom 25.07.2014, vom 28.01.2015 sowie vom 29.05.2015 waren jeweils ein „Vermerk zum befristeten Arbeitsvertrag“ beigefügt, in welchem als „Befristungsgrund“ der „§ 14 Abs. 2 TzBfG“ angegeben wurde (vgl. Bl. 7, 9, 11 d. A.).

4

Die Zeugin B. ist seit dem 01.06.2005 bei der Beklagten in der Agentur für Arbeit B. K., Job-Center B. K., in Vollzeit in der Tätigkeitsebene V beschäftigt. Seit dem 01.03.2011 ist sie im Job-Center B. K. im Team 331 als Fachassistentin im Bereich Leistungsgewährung SGB II mit Dienstort B. K. eingesetzt. Für den Zeitraum vom 15.05.2012 bis 05.06.2015 war die Zeugin B. längerfristig erkrankt. Am 15.04.2015 vereinbarte die Zeugin B. und die Beklagte sodann auch schriftlich einen Wiedereingliederungsplan (Bl. 286 d. A.), zugleich stellte die Zeugin einen Antrag auf Urlaubsübertragung verbunden mit der Bitte um Auskunft über die Höhe ihres Urlaubsanspruchs (Bl. 269 d. A.). Die stufenweise Wiedereingliederung fand wie vereinbart vom 13.04.2015 bis zum 05.06.2015 in der Eingangszone der Agentur B. K. statt. Ab dem 08.06.2015 war die Zeugin B. wieder voll arbeitsfähig und aufgrund einer Erprobungsabordnung seitdem im Arbeitgeber-Träger-Büro (AGT) des Jobcenters B. K. als Assistentin tätig. In dieser Zeit nahm die Zeugin B. auch ihren Resturlaub. Zwischenzeitlich hat die Zeugin B. einen Antrag auf Erwerbsunfähigkeitsrente gestellt.

5

Mit seiner am 15.02.2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 23.02.2016 zugestellten Klage wendet sich der Kläger vor allem gegen die Wirksamkeit der Befristung der Änderungsvereinbarung vom 29.05.2015, für die die Beklagte als Sachgrund die Vertretung der Zeugin B. anführt.

6

Der Kläger hat erstinstanzlich - soweit für das Berufungsverfahren relevant - im Wesentlichen vorgetragen,
bei Abschluss der dritten Verlängerungsvereinbarung habe bereits festgestanden, dass die Zeugin B. nicht mehr auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde. Offenkundig sei bei Vertragsschluss ein Kausalzusammenhang zwischen dem Ausfall der Vertretenen und seiner Fortbeschäftigung nicht mehr vorhanden gewesen. Vielmehr sei er trotz Rückkehr der Vertretenen als Vertreter über den befristeten Arbeitsvertrag zum 31.07.2015 hinaus weiterbeschäftigt worden. Die Zeugin B. sei auch dauerhaft einer anderen Abteilung zugeordnet worden. Für einen dauerhaften Abzug der Zeugin B. aus der Leistungsabteilung Team 331 und die dauerhafte Versetzung in die Abteilung Arbeitgeber-Träger (AG/T) Team 352 sprächen auch die Organigramme des Job-Centers von Juni 2015 bis März 2016 (vgl. Bl. 82 - 90 d.A.). Die Zeugin B. hätte zudem bereits zuvor verbindlich erklärt, nicht an ihren Arbeitsplatz zurückkehren zu können. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass im Zusammenhang mit der bestrittenen Erprobung der Zeugin B. noch ungeklärt sei, auf welchem Dienstposten diese dauerhaft die Anforderungen erfüllen könne. Für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mache er einen Urlaubsabgeltungsanspruch sowie einen Anspruch auf Ausgleich seines Zeitguthabens geltend. Ab dem 22.12.2015 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31.01.2016 sei er durchgehend arbeitsunfähig gewesen. Aus dem Jahr 2015 stünde noch ein Urlaubsanspruch von 18 Arbeitstagen offen und für das anteilige Jahr 2016 ein Teilurlaub von drei Tagen. Ausgehend von 21 Arbeitstagen Urlaub errechne sich ein Urlaubsabgeltungsanspruch über 2.708,03 EUR (2.794,00 EUR x 3 Monate : 65 x 21 Urlaubstage). Schließlich habe auch das Guthaben des für ihn geführten Arbeitszeitkontos am vorübergehend letzten Arbeitstag 32 Stunden und 59 Minuten betragen. Für die Abgeltung dieser Überstunden werde ein Betrag von 545,41 EUR brutto (2.794,00 EUR : 169 Std. x 32,99 Std.) geltend gemacht.

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Der Kläger hat zuletzt beantragt,

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht auf Grund der Befristung zum 31.01.2016 beendet ist, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 31.01.2016 hinaus fortbesteht,

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hilfsweise,

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2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger mit Wirkung ab dem 01.02.2016 als Tarifbeschäftigten unbefristet in dem Job-Center B. K. als Fachassistent Leistungsgewährung im Bereich SGB II einzustellen,

11

äußerst hilfsweise,

12

3. an den Kläger Schadensersatz rückwirkend ab dem 01.02.2016 in Höhe von monatlich 2.794,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

13

Des Weiteren beantragt der Kläger,

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4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber 8.382,00 EUR nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Hilfsweise im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, werde beantragt,

16

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.708,03 EUR als Urlaubsabgeltung zu zahlen,

17

6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 545,32 EUR als Überstundenvergütung zu zahlen.

18

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz vorgetragen,

21

bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages vom 29.05.2015 mit dem Kläger habe nicht festgestanden, wo die vertretene Frau B. auf Dauer ihre Arbeit werde verrichten können und dann auch dauerhaft eingesetzt werden könne. Die Zeugin B. sei ab 08.06.2015 zur Erprobung im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements im Job-Center B. K. im Arbeitgeber-Träger-Büro als Fachassistentin tätig. Auf Grund des genommenen Urlaubs von 67 Tagen sei eine Verlängerung der Erprobung bis zum 30.06.2016 vereinbart, weil immer noch ungeklärt sei, auf welchem Dienstposten die Zeugin B. dauerhaft die Anforderungen erfüllen könne.

22

Das Arbeitsgericht hat aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 02.06.2016 und vom 04.08.2016 (vgl. Bl. 97 d. A., Bl. 164 d. A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S. T., T. B. sowie P. Z.. Für den Verlauf sowie den Inhalt der Zeugenaussagen wird auf die Protokolle der Kammertermine vom 04.08.2016 (Bl. 159 ff. d. A.) und vom 28.10.2016 (Bl. 198 ff. d. A.) Bezug genommen.

23

Mit am 24.11.2016 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht dem Entfristungsklageantrag stattgegeben und den in zweiter Instanz nicht mehr streitgegenständlichen Entschädigungsantrag wegen Benachteiligung aufgrund Behinderung abgewiesen. Der zulässige Entfristungsklageantrag sei begründet, da die Befristung aufgrund der Änderungsvereinbarung vom 29.05.2015 mangels Vorliegen eines Sachgrundes nach § 14 Abs. 2 TzBfG unwirksam sei. Da eine weitere sachgrundlose Befristung gem. § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG nicht mehr möglich gewesen sei, gelte das Arbeitsverhältnis gem. § 16 S. 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Der von der Beklagten geltend gemachte vorübergehende Vertretungsbedarf i.S.d. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG hinsichtlich der Zeugin B. habe nicht festgestellt werden können. Auf Grund der zwischen den Parteien unstreitigen Umstände sowie der durch die Beweisaufnahme, insbesondere durch die Vernehmung der Zeugin B. und dem Zeugen Z. getätigten Aussagen, habe nicht mit erforderlicher Gewissheit festgestellt werden können, dass bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrages vom 29.05.2015 die Beklagte berechtigterweise mit der Rückkehr der Stammkraft B. habe rechnen dürfen.

24

Die Beklagte hat gegen das am 01.12.2016 zugestellte Urteil mit am 16.12.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit innerhalb der antragsgemäß verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 01.03.2017 eingegangenem Schriftsatz begründet.

25

Die Beklagte macht geltend,
das Arbeitsgericht habe die an die Rückkehrprognose zu stellenden Anforderungen im vorliegenden Fall verkannt. Es habe sich um einen sog. fremdbestimmten Ausfall der Zeugin B. gehandelt, da diese zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 29.05.2015 noch arbeitsunfähig gewesen sei und zudem bei Vertragsschluss schon feststand, dass die Zeugin B. aufgrund des krankheitsbedingt angehäuften Urlaubs noch ca. 3 Monate urlaubsbedingt fehlen werde. Auch habe sie aufgrund der bisherigen Krankheitsverläufe nicht ausschließen können, dass die Zeugin noch nicht vollständig genesen sei. Die Erprobung auf dem anderen Arbeitsplatz habe dazu gedient, andere Möglichkeiten des Einsatzes der Zeugin B. zu ventilieren und offen zu halten. Die Beklagte habe die Rückkehr der Klägerin auf ihren bisherigen Arbeitsplatz aufgrund der Gespräche im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagement (kurz: bEM) nicht gänzlich ausgeschlossen und den Arbeitsplatz deshalb freigehalten (Beweis: Zeuge H. H.). Zumal es auch keine verbindliche definitive Aussage der Zeugin B. gegeben habe, dass sie nicht auf ihren bisherigen Arbeitsplatz zurückkehren werde. Das Arbeitsgericht habe insoweit auch die Zeugenaussagen falsch gewertet.

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Die Beklagte beantragt,

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auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz – Auswärtige Kammern Bad Kreuznach – vom 24.11206 – Az.: 5 Ca 155/16 teilweise abgeändert, soweit es der Klage stattgegeben hat und die Klage abgewiesen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

30

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend.

31

Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

32

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

II.

33

In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg, da sie unbegründet ist. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund arbeitsvertraglicher Befristung zum 31.01.2016 geendet hat. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsinstanz sind nicht geeignet, eine abändernde Entscheidung herbeizuführen.

34

1. Die Befristung gilt nicht bereits nach § 17 S. 2 TzBfG in Verbindung mit § 7 Hs. 1 KSchG als wirksam, denn der Kläger hat ihre Rechtsunwirksamkeit rechtzeitig innerhalb der Dreiwochenfrist des § 17 S. 1 TzBfG geltend gemacht.

35

2. Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, hat die im letzten Arbeitsvertrag vom 29.05 2015 vereinbarte Befristung das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht zum 31.01.2016 beendet. Die eine Zeitdauer von zwei Jahren überschreitende und damit nicht mehr nach § 14 Abs. 2 TzBfG sachgrundlos zulässige Befristung ist rechtsunwirksam.

36

Sie ist nicht durch den sachlichen Grund der nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG in Form der Vertretung der Zeugin B. gedeckt.

37

a) Ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.

38

Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (st. Rspr., vgl. etwa BAG 26.10.2016 - 7 AZR 135/15 - Rn. 14; 24.08.2016 - 7 AZR 41/15 - Rn. 17; 11.02.2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 15; 16.01.2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 13, BAGE 144, 193). § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG spricht zwar nur von der Vertretung eines anderen Arbeitnehmers. Die Vorschrift ermöglicht nach ihrem Zweck aber auch die befristete Beschäftigung zur Vertretung einer vorübergehend abgeordneten Stammkraft (BAG 12.04.2017 – 7 AZR 436/15, EzA-SD 2017, 8 ff., 25.03.2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 13; vgl. hierzu auch BT-Drs. 14/4374 S. 19).

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Teil des Sachgrunds ist, neben dem Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters, eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs nach Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters.

40

aa) Entsteht der Vertretungsbedarf für den Arbeitgeber „fremdbestimmt“, weil der Ausfall der Stammkraft – z.B. durch Krankheit, Urlaub oder Freistellung - nicht in erster Linie auf seiner Entscheidung beruht, kann der Arbeitgeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts regelmäßig damit rechnen, dass der Vertretene seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird. Die Stammkraft hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, nach Wegfall des Verhinderungsgrunds die vertraglich vereinbarte Tätigkeit wieder aufzunehmen. Der Arbeitgeber muss daher davon ausgehen, dass der Vertretene diesen Anspruch nach Beendigung der Krankheit, Beurlaubung oder Freistellung geltend machen wird. Hier sind besondere Ausführungen dazu, dass mit der Rückkehr des Vertretenen zu rechnen ist, regelmäßig nicht veranlasst. Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass der zu vertretende Arbeitnehmer überhaupt wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein. Dies setzt in der Regel voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Vertreter verbindlich erklärt hat, er werde die Arbeit nicht wieder aufnehmen (vgl. BAG 12.04.2017 – 7 AZR 436/15 – Rn 19, EzA-SD 2017, 8 ff., 11.022015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 16; 25.03.2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN).

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bb) Anders ist dies, falls die voraussichtliche Rückkehr der Stammkraft nicht nur von Umständen in deren Sphäre abhängt, sondern maßgeblich auch von Umständen und Entscheidungen, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen, wie im Fall der Abordnungsvertretung. Dann sind an die Rückkehrprognose und ihre Darlegung strengere Anforderungen zu stellen. Denn bei der Abordnung einer Stammkraft kann der Arbeitgeber in der Regel nicht schon dann mit der Rückkehr der Stammkraft rechnen, wenn diese einen Anspruch auf Wiederaufnahme ihrer bisherigen Tätigkeit hat. Dieser für die Fälle der vollständigen Abwesenheit der Stammkraft - etwa aufgrund von Krankheit, Urlaub oder Freistellung - entwickelte Grundsatz (vgl. BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168) lässt sich nicht uneingeschränkt auf die Fälle der Abordnung übertragen. Anders als bei dem für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Ausfall der Stammkraft hängt hier die voraussichtliche Rückkehr der Stammkraft regelmäßig nicht nur von Umständen in deren Sphäre, sondern ganz maßgeblich auch von Umständen und Entscheidungen ab, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen. Die Rückkehr des abgeordneten Arbeitnehmers auf seinen Stammarbeitsplatz ist häufig durch den Arbeitgeber plan- und steuerbar. Dieser strukturelle Unterschied zu den Fällen der für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Abwesenheit der Stammkraft ist bei der vom Arbeitgeber anzustellenden Rückkehrprognose zu berücksichtigen. Diese kann sich daher nicht darauf beschränken, die Stammkraft werde, sofern sie nichts Gegenteiliges erklärt hat, auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren. Vielmehr muss der Arbeitgeber bei der Prognose über die voraussichtliche Rückkehr der abgeordneten Stammkraft sämtliche Umstände des Einzelfalls würdigen. Dazu gehören nicht nur etwaige Erklärungen der abgeordneten Stammkraft über ihre Rückkehrabsichten, sondern insbesondere auch die Planungs- und Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers. Je nach Lage des Einzelfalls kann der Zweck der Abordnung es nahelegen, dass der Arbeitgeber den Arbeitsplatz des anderweitig eingesetzten Arbeitnehmers frei hält. Er kann aber auch gegen eine solche Annahme sprechen. Von Bedeutung können zudem ihre Dauer sowie etwaige wiederholte Verlängerungen der Abordnung sein. Zu berücksichtigen ist ggf. auch, ob die Abordnung dem Wunsch des Beschäftigten entsprach oder gegen seinen Willen erfolgte. Ebenfalls ist zu würdigen, ob die Rückkehr der Stammkraft auf ihren Arbeitsplatz nach Ablauf der Abordnung automatisch erfolgt oder ob es hierzu einer weiteren Entscheidung bedarf. Dabei kann auch eine Rolle spielen, ob eine solche Entscheidung allein vom Willen der Stammkraft, vom Willen des Arbeitgebers oder von einem beiderseitigen Einvernehmen abhängt. Derartige Umstände muss der Arbeitgeber bei seiner Rückkehrprognose berücksichtigen und im Streitfall im Prozess darlegen. Sache des Tatsachengerichts ist die Würdigung, ob der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags berechtigterweise mit der Rückkehr der abgeordneten Stammkraft rechnen durfte (vgl. BAG 12.04.2017 – 7 AZR 436/15 – Rn 27, EzA-SD 2017, 8 ff.; 10.07.2013 - 7 AZR 761/11 - Rn. 23; 16.01.2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 22, aaO).

42

b) Entgegen der Ansicht der Berufung sind im vorliegenden Fall die strengeren Grundsätze zur Darlegung der Rückkehrprognose bei abordnungsbedingtem Vertretungsbedarf anzuwenden.

43

Zwar hatte die Zeugin B. vorliegend bereits mit Schreiben vom 15.04.2015 um Urlaubsübertragung und Mitteilung der Urlaubshöhe (Bl. 269 d. A.) gebeten, so dass die Beklagte im Zeitpunkt des Abschlusses der bis zum 31.01.2016 befristeten Verlängerungsvereinbarung am 29.05.2015 davon ausgehen durfte, dass diese bei voraussichtlich wiederhergestellter Arbeitsfähigkeit nach Abschluss der stufenweisen Wiedereingliederung am 08.06.2016 längere Zeit im Jahr 2015 noch wegen Inanspruchnahme offener Resturlaubsansprüche fehlen könnte. Die Beklagte ging insoweit nach ihrem eigenen Vortrag, den der Kläger bestreitet, von ca. 3 Monaten zu erwartendem Ausfall wegen Urlaubnahme aus. Auch war die Zeugin B. zu diesem Zeitpunkt noch in der Wiedereingliederung und galt damit noch als arbeitsunfähig. Allerdings zeigt bereits die Annahme der Beklagten, dass die Zeugin wegen Inanspruchnahme des angestauten Urlaubs an ihrem Arbeitsplatz fehlen werde, dass sie selbst im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger davon ausging, dass die Zeugin die Wiedereingliederung erfolgreich abschließen und damit wieder ab dem 08.06.2015 voll arbeitsfähig sein werde. Bekanntermaßen schließen sich nämlich Arbeitsunfähigkeit und Urlaub aus. Diese Erwartung der Beklagten stützte sich nicht zuletzt auch darauf, dass die Zeugin zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits sieben Wochen der geplanten achtwöchigen stufenweisen Wiedereingliederung problemlos durchlaufen hatte. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugin dennoch sodann weiterhin arbeitsunfähig seien könnte, trägt die Beklagte nicht vor. Allein die Behauptung, sie habe aufgrund des bisherigen Krankheitsverlaufs nicht ausschließen können, dass die Zeugin B. noch nicht vollständig genesen sei, reicht hierfür nicht aus. Zumal die vereinbarte und durchgeführte Wiedereingliederung unstreitig Teil der Ergebnisse der zuvor geführten bEM-Gespräche war, die der Herstellung und Erhaltung der Arbeitsfähigkeit dienten und auf denen sodann auch die anschließende Erprobung auf einen anderen als dem bisherigen Arbeitsplatz fußte.

44

Auch wenn die Abwesenheit einer Stammkraft aufgrund Urlaubsnahme einen fremdbestimmten Ausfall für den Arbeitgeber darstellen kann, reichte dennoch entgegen der Auffassung der Beklagten für die anzustellende Rückkehrprognose im vorliegenden Fall nicht aus, dass die Zeugin B. nicht definitiv erklärt hat, nicht wieder auf ihren Arbeitsplatz zurückzukehren. Denn die Beklagte lässt bei ihrer Argumentation außer Acht, dass der Vertretungsbedarf im vorliegenden Fall vielmehr maßgeblich auf der Abordnung der Zeugin B. zur Erprobung auf der Stelle der Fachassistentin im Arbeitgeber-Träger-Büro (AGT) des Jobcenters B. K. beruhte.

45

So hatte die Zeugin B. zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger schon entsprechend dem Wiedereingliederungsplan sieben der acht Wochen dauernden stufenweisen Wiedereingliederung vom 13.04.2015 bis 05.06.2015 erfolgreich durchlaufen, wobei ihre anschließende freiwillige Erprobung auf einem anderen Arbeitsplatz ab dem 08.06.2015 unstreitig gleichfalls zu diesem Zeitpunkt bereits feststand. Damit war jedoch bereits zu diesem Zeitpunkt auch für die Beklagte klar, dass für den etwaigen Ausfall dieser Zeugin auf ihrem ursprünglichen Stammarbeitsplatz und für den damit korrespondierende Vertretungsbedarf der möglichen Urlaubsnahme nur noch eine völlig untergeordnete Rolle zukommen würde, da die Rückkehr der Vertretenen aufgrund ihrer Erprobung vielmehr ganz maßgeblich von Umständen und Entscheidungen abhängen würde, die in der Sphäre der Beklagten als Arbeitgeberin liegen. So lag es insbesondere an der Beklagten zu entscheiden, wie lange die Erprobung auf dieser Stelle dauern sollte, wobei die Beklagte selbst im Prozess nie einen Endtermin für die Erprobung genannt hat. Auch die Zeugin T., ihrerseits Teamleiterin Personalservice bei der Beklagten, bestätigte in ihrer Vernehmung das es keinen Endtermin gab.

46

Nach alledem ist daher vorliegend ein Fall gegeben, bei dem sich die Anforderungen an die Rückkehrprognose nach den soeben unter II. 2. a) bb) dargestellten von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Abordnungsvertretung richten. Die Beklagte musste bei der Prognose über die voraussichtliche Rückkehr der Zeugin B. sämtliche Umstände des Einzelfalls würdigen.

47

c) Auch nach Auffassung der Berufungskammer durfte die Beklagte jedoch bei Würdigung aller Umstände des vorliegenden Einzelfalls bei Abschluss des zum 31.01.2016 befristeten Arbeitsvertrages mit dem Kläger am 29.05.2015 nicht berechtigterweise mit der Rückkehr der Zeugin B. auf ihre bisherigen Arbeitsplatz rechnen.

48

Denn die Beklagte konnte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 29.05.2015 nicht hinreichend sicher prognostizieren, dass die Zeugin B. auf ihren bisherigen Arbeitsplatz wieder zurückkehren werde.

49

aa) Die Beklagte hat sich insoweit darauf beschränkt, dass die geführten bEM-Gespräche nicht dazu geführt hätten, dass die Beklagte die Rückkehr der Zeugin B. auf ihren bisherigen Arbeitsplatz gänzlich ausgeschlossen habe. Die Erprobung habe dazu gedient zu ventilieren, welche anderen Einsatzmöglichkeiten der Zeugin bestanden haben. Der Arbeitsplatz sei daher freigehalten worden.

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Diese Argumentation lässt jedoch gerade keine Prognose dahingehend erkennen, dass die Beklagte am 29.05.2015 mit einer Rückkehr der Zeugin B. rechnete. Vielmehr handelt es sich insoweit allein um eine nicht ausreichende vage Hoffnung der Beklagten.

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bb) Zumal auch die zu würdigenden Umstände zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine hinreichend fundierte Rückkehrprognose nicht hergaben. Dies ergibt die Gesamtschau der diesbezüglichen unstreitigen Tatsachen und der aus der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme hierzu gewonnen Erkenntnisse.

52

(1) Danach war der Beklagten aufgrund der zuvor geführten bEM-Gespräche im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger bekannt, dass der Zeugin B. im Hinblick auf ihre Erkrankung ärztlich attestiert worden war, dass sie möglichst wenig Publikumsverkehr haben sollte, wozu ihre bisherige Stelle in der Antragsbearbeitung der Leistungsgewährung im SGB II Bereich gerade nicht passte. Ferner wusste die Beklagte durch die bereits geführten bEM-Gespräche auch, dass die Erkrankung der Zeugin B. durch ihre Tätigkeit in der Leistungsgewährung verursacht worden war, so dass die Gefahr eines erneuten Auftretens bei Wiedereinsatz an diesem Arbeitsplatz bestand. Ein Einsatz auf ihren bisherigen Arbeitsplatz kam danach gerade nicht in Betracht.

53

Dementsprechend hatte die Zeugin B. bei ihrer Vernehmung bekundet, von Anfang an in diesen Gesprächen den Wunsch geäußert zu haben, nicht mit oder zumindest nur mit wenig Publikumsverkehr zu arbeiten. Auch bestätigte diese Zeugin, dass ihr zu keinem Zeitpunkt ein Endtermin für die Erprobung genannt worden war. Schließlich hat die Zeugin auch bekundet, dass sie in diesen Gesprächen mitgeteilt habe, dass sie nicht in der Leistungsgewährung mehr arbeiten wolle, sie allerdings dies nicht so definitiv gesagt habe, dass sie ihren Arbeitsplatz riskieren würde, weil sie damit gerechnet habe, auch in die Leistungsgewährung zurück zu müssen, da ihr gesagt worden sei, dass ihre Arbeitsstelle in der Leistungsgewährung sei. Der Zeuge Z., der zum Zeitpunkt der Gespräche als damaliger Betriebsratsvorsitzender an diesen teilnahm, hat hierzu ferner bekundet, dass aus diesen Gesprächen klar gewesen sei, dass die Zeugin B. aus gesundheitlichen Gründen ihre bisherige Tätigkeit speziell im Leistungsbereich in Form der Antragsbearbeitung mit Kundenkontakt nicht mehr habe ausführen können. So habe die Zeugin B. in diesen Gesprächen auch bestätigt, dass ihre Erkrankung durch ihre Tätigkeit in der Leistungsgewährung verursacht worden sei und dadurch die Gefahr bestünde, dass die Krankheit wieder auftrete, wenn sie dort arbeiten würde. Ferner gab der Zeuge Z. an, dass es in den Gesprächen darum gegangen sei, eine andere gesundheitlich angemessene Beschäftigungsmöglichkeit zu finden, wobei Herr H., Personalberater der Beklagten, zugesagt habe, sich hierum zu kümmern. Schließlich hat der Zeuge Z. insoweit noch angegeben, dass im Hinblick auf die psychischen Probleme als Krankheitsursache die Ansicht im bEM gewesen sei, dass ein langsames Heranführen die gesundheitliche Beeinträchtigung nicht beseitigen könne, sondern dann die Belastung wieder so groß wäre, dass die Erkrankung abermals zum Ausbruch kommen würde.

54

Der Zeuge Z. sagte schließlich noch aus, dass der Zeugin B. in diesen Gesprächen zugesagt worden sei, alle Möglichkeiten einer anderweitigen gesundheitlich angemessen Beschäftigung auszuschöpfen. Ferner sei allen Beteiligten des bEM klar gewesen, dass die Zeugin B. nicht mehr in den Bereich Leistungsgewährung zurückversetzt werden sollte. Wie das personalwirtschaftlich geregelt werden sollte, sei dabei nicht vordringlich gewesen, erfahrungsgemäß tue sich personell immer etwas.

55

(2) Auch die aufgrund der zuvor geführten bEM-Gespräche sodann von der Beklagten ergriffenen Maßnahmen sprechen allein dafür, dass ein zukünftiger Einsatz der Zeugin B. auf ihren bisherigen Arbeitsplatz zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger nicht im Raum stand. Denn die aus den vorherigen bEM-Gesprächen resultierenden Maßnahmen zielten allesamt nicht auf einen Einsatz auf den bisherigen Arbeitsplatz in der Leistungsgewährung ab. So fand bereits die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger fast vollständig durchgeführte stufenweise Wiedereingliederung nicht an ihrem bisherigen Arbeitsplatz, sondern an der Theke der Eingangszone statt. Schließlich war zu diesem Zeitpunkt bereits auch besprochen, die Zeugin B. im Hinblick auf eine angemessene gesundheitliche Beschäftigung wo anders einzusetzen und dies mangels freier Haushaltsplanstellen zur Erprobung zu tun.

56

Ziel des bEM ist es festzustellen, auf Grund welcher gesundheitlichen Einschränkungen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen ist und herauszufinden, ob Möglichkeiten bestehen, sie durch bestimmte Veränderungen künftig zu verringern, um so eine Kündigung zu vermeiden (BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/13, NZA 2015, 612,614 f. m.w.N.) Entsprechend diesem Ziel dient ein bEM eben gerade nicht allein dazu, den Einsatz auf den bisherigen Arbeitsplatz zu sichern, sondern auch Alternativen zu suchen, um so die Gefährdung des Arbeitsverhältnisses aus gesundheitlichen Gründen zu verhindern. Daher kann das Ergebnis eines bEM auch die Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz mit geänderter Tätigkeit sein.

57

Vorliegend deuten auch die sodann vorgenommenen Maßnahmen der Beklagten allein darauf hin, dass das durchgeführte bEM auf eine Tätigkeit an einem anderen Arbeitsplatz zu geänderten Bedingungen hinsichtlich des Umfangs des Publikumsverkehrs abzielte. So war das ganze durchgeführte bEM von vornherein nicht darauf angelegt, dass die Zeugin B. wieder auf ihren alten Arbeitsplatz zurückkehrte. Ferner spricht hierfür auch auch der Umstand, dass es für die Dauer der Erprobung der Zeugin B. keinen Endtermin gab, wie die Zeugin T. bestätigte und so auch bereits in den zuvor geführten bEM-Gesprächen gegenüber der Zeugin B. kommuniziert wurde, wie diese in ihrer Vernehmung bestätigte.

58

Sachvortrag, welche personalplanerischen Überlegungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses seitens der Beklagten angestellt wurden, um die Zeugin B. wieder zumindest langfristig auf ihren bisherigen Arbeitsplatz einsetzen zu können, macht die Beklagte nicht. In den bis dahin geführten bEM-Gesprächen wurden keinerlei Maßnahmen in diese Richtung besprochen, insbesondere wurde dort keine stufenweise Wiederheranführung an mehr Publikumsverkehr angedacht. Ganz im Gegenteil hat der Zeuge Z. angegeben, dass im Hinblick auf die psychischen Probleme auch durch ein langsames Heranführen die gesundheitliche Beeinträchtigung nicht beseitigt werden könnten und die Einsicht bestand, dass die Belastung dann vielmehr wieder so groß wäre, dass die Erkrankung wieder ausbrechen würde. Ferner hat der Zeuge Z. bekundet, dass das Verfahren so angedacht und betrieben worden sei, dass Frau B. dauerhaft eine andere Stelle bekleiden sollte.

59

(3) Allein der Umstand, dass die Zeugin B. auf ihrer bisherigen Planstelle verblieb, reicht nicht aus, um mit hinreichender Sicherheit von einer Rückkehr der Zeugin B. auszugehen, da dies allein haushaltsrechtliche Gründe haben konnte und daher vorliegend nicht aussagekräftig ist. Der erstmals in zweiter Instanz angebotene Beweis der Vernehmung des Personalberaters der Beklagten, Herr H., zum Umstand, dass die Beklagte bei Vertragsschluss davon ausging, dass die Zeugin B. an ihren Arbeitsplatz zurückkehren werden, liefe vor diesem Hintergrund mangels ausreichendem Vortrags allein auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus und war daher nicht zu erheben.

60

Nach alledem war wie erkannt zu entscheiden. Die Berufung war daher zurückzuweisen.

III.

61

Die Kosten der erfolglosen Berufung hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen.

62

Eine Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 29. Aug. 2017 - 8 Sa 517/16

Urteilsbesprechungen zu Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 29. Aug. 2017 - 8 Sa 517/16

Referenzen - Gesetze

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz


(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz


(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei
Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 29. Aug. 2017 - 8 Sa 517/16 zitiert 12 §§.

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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift


(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2.die Erklärung, dass gegen dieses Urtei

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung


(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Mona

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 14 Zulässigkeit der Befristung


(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn 1. der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,2. die Bef

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 17 Anrufung des Arbeitsgerichts


Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben,

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 16 Folgen unwirksamer Befristung


Ist die Befristung rechtsunwirksam, so gilt der befristete Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen; er kann vom Arbeitgeber frühestens zum vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden, sofern nicht nach § 15 Absatz 4 die ordentliche Künd

Referenzen - Urteile

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 29. Aug. 2017 - 8 Sa 517/16 zitiert oder wird zitiert von 8 Urteil(en).

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Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 7. August 2014 - 3 Sa 277/13 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 11. Feb. 2015 - 7 AZR 113/13

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Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 3. Dezember 2012 - 9 Sa 719/12 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 20. Nov. 2014 - 2 AZR 755/13

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Tenor Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 3. Juni 2013 - 21 Sa 1456/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

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Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 14. September 2011 - 3 Sa 69/11 - aufgehoben.

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Tenor Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 23. Juni 2011 - 26 Sa 103/11 - aufgehoben.

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Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15. Mai 2009 - 4 Sa 877/08 - aufgehoben.

Referenzen

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Ist die Befristung rechtsunwirksam, so gilt der befristete Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen; er kann vom Arbeitgeber frühestens zum vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden, sofern nicht nach § 15 Absatz 4 die ordentliche Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt möglich ist. Ist die Befristung nur wegen des Mangels der Schriftform unwirksam, kann der Arbeitsvertrag auch vor dem vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden.

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist. Die §§ 5 bis 7 des Kündigungsschutzgesetzes gelten entsprechend. Wird das Arbeitsverhältnis nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt, so beginnt die Frist nach Satz 1 mit dem Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung beendet sei.

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Tenor

Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 5. Dezember 2014 - 9 Sa 486/14 - aufgehoben.

Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 7. Mai 2014 - 4 Ca 2979/13 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses.

2

Der Kläger studierte an der Sporthochschule K bis zum Vordiplom. Er ist Diplom-Trainer (Trainer-Akademie) und war in der Zeit von 1988 bis 2007 als Trainer von verschiedenen Volleyball-Mannschaften bzw. Beach-Volleyball-Teams im Amateur- und Profibereich tätig. Über eine Lehramtsbefähigung verfügt er nicht. In der Zeit vom 15. Oktober 2007 bis zum 7. Februar 2014 wurde der Kläger am städtischen Gymnasium in R als Vertretungslehrer im Fach Sport beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis der Parteien liegen die folgenden befristeten Arbeitsverträge zugrunde:

        

Arbeitsvertrag vom

Vertretungsgrund

Pflichtstundenzahl

Befristungsdauer

        

12./23.10. 2007

Erkrankung des Lehrers S

19,00/25,50

15.10.2007 bis 19.12.2007

        

16.11.2007

Ausscheiden des Lehrers S

19,00/25,50

16.11.2007 bis 31.01.2008

        

29./30.01. 2008

Ausscheiden des Lehrers S

22,00/25,50

01.02.2008 bis 25.06.2008

                 

Vergütung der Sommerferien aus freien Mitteln

        

26.06.2008 bis 31.07.2008

        

13.06.2008

Mutterschutzvertretung Frau H

        

01.08.2008 bis 07.11.2008

        

24.10.2008

Mutterschutzvertretung Frau H

25,00/25,50

Verlängerung bis 18.11.2008

        

10.11.2008

Elternzeit der Lehrerin H

25,00/25,50

19.11.2008 bis 31.01.2009

        

02.02.2009

Elternzeit der Lehrerin H

25,00/25,50

01.02.2009 bis 01.07.2009

        

13./14.08. 2009

Elternzeit der Lehrerin R

25,00/25,50

02.07.2009 bis 14.07.2010

        

14./25.06. 2010

Vertretung der Lehrerin Ho

25,50/25,50

15.07.2010 bis 31.05.2011

        

28.02./ 01.03.2011

Vertretung der Lehrerin H

15,50/25,50

01.06.2011 bis 06.09.2011

        

28.02./ 01.03.2011

Vertretung der Lehrerin J

10,00/25,50

01.06.2011 bis 06.09.2011

        

14./20.07. 2011

Vertretung der Lehrerin D

15,50/25,50 bzw. 25,00/25,50

07.09.2011 bis 24.01.2012

        

30.08./ 06.09.2011

Vertretung der Lehrerin D

9,50/25,50

07.09.2011 bis 24.01.2012

        

04./16.01. 2012

Vertretung der Lehrerin D

25,00/25,50

25.01.2012 bis 10.02.2012

        

02.02.2012

Vertretung der Lehrerin D

25,00/25,50bzw. 25,50/25,50

11.02.2012 bis 21.08.2012

        

25.06.2012

Vertretung der Lehrerin D

25,50/25,50

22.08.2012 bis 01.02.2013

        

23./24.01. 2013

Vertretung der Lehrerin Ho

10,00/25,50

02.02.2013 bis 03.09.2013

        

23./24.01. 2013

Vertretung der Lehrerin D

15,50/25,50

02.02.2013 bis 03.09.2013

        

25.07.2013

Vertretung der Lehrerin W

25,50/25,50

04.09.2013 bis 07.02.2014

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Die Lehrerin W, die während der Dauer des letzten befristeten Arbeitsvertrags des Klägers wegen Inanspruchnahme von Elternzeit abwesend war, unterrichtete die Fächer Englisch und Geschichte.

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Mit der am 22. November 2013 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2013 vereinbarten Befristung zum 7. Februar 2014 gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, der Sachgrund der Vertretung liege nicht vor. Außerdem könne sich das beklagte Land aufgrund der gesamten Dauer der Vertragslaufzeit und der hohen Zahl befristeter Arbeitsverträge nicht auf den Sachgrund der Vertretung berufen. Es sei von einem institutionellen Rechtsmissbrauch auszugehen. Dafür sprächen auch die weiteren Umstände. Die Stundenzahl habe während des gesamten Arbeitsverhältnisses nicht wesentlich geschwankt. Die Befristungsdauer sei bei einem erheblichen Teil der Arbeitsverträge zeitlich deutlich hinter der zu erwartenden Dauer des Vertretungsbedarfs zurückgeblieben. Es gebe keinen nachvollziehbaren Grund, bei Elternzeit von Lehrkräften Vertretungsverträge abzuschließen, deren Dauer nicht dem zu erwartenden Vertretungsbedarf entsprächen, sondern die stattdessen zum Schulhalbjahr endeten. Die Schülerzahlen für das Schuljahr stünden zu Beginn des ersten Halbjahrs fest und änderten sich danach nicht wesentlich. Nach einer Beschäftigungsdauer von sechs Jahren und knapp vier Monaten könne das beklagte Land dem Rechtsmissbrauchseinwand nicht mehr mit der fehlenden Lehramtsbefähigung begegnen.

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Der Kläger hat beantragt

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der Befristung im Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2013 zum 7. Februar 2014 geendet hat, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 7. Februar 2014 hinaus fortbesteht.

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Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Auffassung vertreten, die zuletzt vereinbarte Befristung sei durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Die Grundsätze des institutionellen Rechtsmissbrauchs stünden der Wirksamkeit der Befristung nicht entgegen. Die Gesamtlaufzeit der befristeten Arbeitsverträge bewege sich mit sechs Jahren und knapp vier Monaten nicht in dem Bereich, der Anlass für eine Rechtsmissbrauchskontrolle biete. Auch die Anzahl der mit dem Kläger getroffenen Befristungsabreden lasse die Befristung nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen. Hierbei müsse berücksichtigt werden, dass für die Beurteilung des institutionellen Rechtsmissbrauchs von insgesamt 16 und nicht von 20 befristeten Arbeitsverträgen auszugehen sei. Außer Betracht bleiben müsse der Arbeitsvertrag vom 26. Juni 2008 bis zum 31. Juli 2008. In dieser Zeit habe dem Kläger lediglich die Vergütung für die Sommerferien gezahlt werden sollen. Auch die Arbeitsverträge vom 28. Februar/1. März 2011 zur Vertretung der Lehrerinnen H und J sowie der Arbeitsvertrag vom 30. August/6. September 2011 zur Vertretung der Lehrerin D seien nicht zu berücksichtigen, weil sie vereinbarungsgemäß lediglich der Aufstockung des Stundenvolumens des Klägers gedient hätten. Gleiches gelte für den Vertrag vom 23./24. Januar 2013 zur Vertretung der Lehrerin D.

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Zumindest sei eine nach der Gesamtdauer und der Anzahl der befristeten Arbeitsverträge möglicherweise zu vermutende missbräuchliche Ausnutzung der Befristungsmöglichkeit bei einer Würdigung der gesamten Umstände widerlegt. Dabei seien Besonderheiten der Unterrichtsplanung an Schulen zu berücksichtigen. Der wechselnde Vertretungsbedarf unter Berücksichtigung schwankender Schülerzahlen, die Einstellung neuer Lehrkräfte, der selbständige Unterricht von Referendaren sowie ein „Epochal“-Unterricht ließen nur eine auf das Schulhalbjahr bezogene Prognose zu. Außerdem bestehe ein berechtigtes Interesse der Schulverwaltung, nur solche Lehrkräfte unbefristet einzustellen, die über eine Lehramtsbefähigung verfügen und zwei Fächer unterrichten können. Eine unbefristete Einstellung des Klägers, der die Voraussetzungen zur Erteilung von Unterricht an Gymnasien nicht aufweise, die sonstigen Einstellungsvoraussetzungen nicht erfülle und zudem nur das Fach Sport unterrichten könne, sei nicht in Betracht gekommen.

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Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des beklagten Landes zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt das beklagte Land den Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

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Die Revision des beklagten Landes ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und zur Abweisung der Klage. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die Klage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2013 vereinbarten Befristung am 7. Februar 2014 geendet.

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I. Der Sachantrag ist ausschließlich als Befristungskontrollantrag nach § 17 Satz 1 TzBfG zu verstehen. Dafür bedarf es keines besonderen Feststellungsinteresses (BAG 24. Juni 2015 - 7 AZR 541/13 - Rn. 18; 15. Mai 2012 - 7 AZR 6/11 - Rn. 9). Der letzte Halbsatz des Klageantrags, mit dem festgestellt werden soll, dass das Arbeitsverhältnis „als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 7. Februar 2014 hinaus fortbesteht“, hat keine eigenständige Bedeutung im Sinne einer allgemeinen Feststellungklage iSv. § 256 Abs. 1 ZPO, die ein besonderes Feststellungsinteresse voraussetzte. Daran fehlte es, da keine weiteren Beendigungstatbestände im Streit sind. Der Kläger verfolgt daher mit dem letzten Halbsatz des Klageantrags kein von der Befristungskontrolle getrenntes Klagebegehren, sondern bezeichnet lediglich die Rechtsfolge, die sich bei einer unwirksamen Befristung seines Arbeitsverhältnisses ergibt.

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II. Der Befristungskontrollantrag ist nicht begründet. Die im Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2013 vereinbarte Befristung zum 7. Februar 2014 ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG gerechtfertigt. Das beklagte Land ist auch nicht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) gehindert, sich auf den Sachgrund der Vertretung zu berufen.

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1. Die Befristung zum 7. Februar 2014 gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Mit der am 22. November 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen, dem beklagten Land am 3. Dezember 2013 zugestellten Klage hat der Kläger die Frist des § 17 Satz 1 TzBfG für die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Befristung gewahrt. Die Klage kann schon vor dem Ablauf der vereinbarten Frist erhoben werden (BAG 24. Februar 2016 - 7 AZR 182/14 - Rn. 24; 21. September 2011 - 7 AZR 375/10 - Rn. 8, BAGE 139, 213; 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - zu I der Gründe, BAGE 110, 38).

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2. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die im Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2013 vereinbarte Befristung durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG iVm. § 21 Abs. 1 BEEG gerechtfertigt ist.

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a) Ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Sachgrund der Vertretung wird durch § 21 Abs. 1 BEEG konkretisiert(BAG 29. April 2015 - 7 AZR 310/13 - Rn. 16; vgl. zur Vorgängerregelung in § 21 BErzGG: BAG 19. Februar 2014 - 7 AZR 260/12 - Rn. 27; 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - Rn. 13). Danach besteht ein sachlicher Grund, der die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, ua. dann, wenn ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers oder einer anderen Arbeitnehmerin für die Dauer eines Beschäftigungsverbots nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit oder einer auf Tarifvertrag oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes eingestellt wird. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (st. Rspr., vgl. etwa BAG 24. August 2016 - 7 AZR 41/15 - Rn. 17; 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 15; 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 13, BAGE 144, 193).

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Der Sachgrund der Vertretung setzt einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung der Vertretungskraft voraus. Es muss sichergestellt sein, dass die Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden ist. Es ist deshalb aufgrund der Umstände bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Die Anforderungen an die Darlegung des Kausalzusammenhangs durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung (BAG 24. August 2016 - 7 AZR 41/15 - Rn. 19; 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 17; 6. November 2013 - 7 AZR 96/12 - Rn. 21; 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 16; 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 20 mwN, BAGE 136, 17; 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - zu III 2 der Gründe, BAGE 110, 38). Der Kausalzusammenhang besteht nicht nur, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt (unmittelbare Vertretung). Der Kausalzusammenhang kann auch gegeben sein, wenn der Vertreter nicht unmittelbar die Aufgaben des vertretenen Mitarbeiters übernimmt. Die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Wird die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen Mitarbeiters nicht von dem Vertreter, sondern von einem anderen Arbeitnehmer oder von mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt (mittelbare Vertretung) und deren Tätigkeit dem Vertreter übertragen, hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen (BAG 24. August 2016 - 7 AZR 41/15 - Rn. 20; 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 19 mwN).

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b) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts beruht die im Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2013 vereinbarte Befristung auf der mittelbaren Vertretung der Lehrerin W, die sich während der Dauer dieses Arbeitsvertrags in Elternzeit befand. Das Landesarbeitsgericht hat im Einzelnen festgestellt, wie die Unterrichtsstunden von Frau W umverteilt wurden, so dass der Kläger den von ihm zu leistenden Unterricht im Fach Sport erteilen konnte.

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aa) Danach ergibt sich der Vertretungsbedarf für sieben Stunden Sportunterricht durch die mittelbare Vertretung der Lehrerin W im Fach Englisch. Im Fall ihrer Anwesenheit hätte Frau W in diesem Fach vier Stunden in der Klasse 6c und drei Stunden in der Klasse 9c unterrichten können. Während ihrer Abwesenheit wurde der Englischunterricht von der Lehrerin F (Fächer Englisch und Biologie) übernommen, deren Unterricht im Fach Biologie in der Jahrgangsstufe 11 und der Klasse 9e wiederum von dem Lehrer Sa (Fächer Biologie und Sport) wahrgenommen wurde. Dadurch konnte der Kläger den Sportunterricht von Herrn Sa mit jeweils drei Stunden in der Jahrgangsstufe 11 sowie mit jeweils zwei Stunden in den Klassen 7b und 9a übernehmen.

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bb) Der Vertretungsbedarf für weitere 18 Stunden Sportunterricht ergibt sich durch die mittelbare Vertretung der Lehrerin W im Fach Geschichte.

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(1) Frau W hätte im Fall ihrer Anwesenheit das Fach Geschichte im Umfang von drei Stunden in der Jahrgangsstufe 11 sowie im Umfang von jeweils zwei Stunden in den Klassen 6c, 6d und 9a unterrichten können. Dieses Unterrichtsdeputat übernahm der Lehrer M (Fächer Geschichte und Latein). Für Herrn M unterrichtete Frau J (Fächer Latein und evangelische Religion) jeweils drei Stunden Latein in den Jahrgangsstufen 10, 11 und der Klasse 8a. Den evangelischen Religionsunterricht von Frau J übernahm Frau Wi mit jeweils zwei Stunden in den Klassen 5a und 9a sowie mit drei Stunden in der Jahrgangsstufe 12. Im Umfang von zwei Stunden erteilte den evangelischen Religionsunterricht von Frau J der Lehrer L (Fächer Deutsch und evangelische Religion) in der Klasse 6a. Frau Wi wurde dafür von der Lehrerin Sc (Fächer Deutsch und Sport) mit drei Stunden Deutsch in der Jahrgangsstufe 10 vertreten. Die verbleibenden sechs Stunden Deutschunterricht von Frau Wi und Herrn L wurden von Herrn Wir (Fächer Deutsch und Sport) in der Jahrgangsstufe 10 erteilt. Der Kläger konnte dadurch die Sportstunden von Frau Sc in der Jahrgangsstufe 11 mit drei Stunden und von Herrn Wir in der Jahrgangsstufe 12 mit sechs Stunden übernehmen.

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(2) Zudem wären der Lehrerin W weitere neun Stunden Geschichte in der Nachfolge des Lehrers G (Fächer Geschichte und katholische Religion) zugewiesen worden, der fünf Stunden Geschichte in der Jahrgangsstufe 11 und je zwei Stunden in den Klassen 6a und 8c unterrichtete. Dessen Religionsunterricht übernahm stattdessen der Lehrer C (Fächer katholische Religion und Mathematik) mit je zwei Stunden in den Klassen 5a, 7a und 8a sowie mit drei Stunden in der Jahrgangsstufe 12. Herr C wiederum wurde von Herrn Kö (Fächer Mathematik und Sport) im Fach Mathematik in der Jahrgangsstufe 12 mit fünf Stunden und in der Klasse 5c mit vier Stunden vertreten. Der Sportunterricht von Herrn Kö konnte damit dem Kläger mit jeweils drei Stunden in den Klassen 5d und 6d und mit zwei Stunden in der Klasse 9b sowie mit einer Stunde Volleyball-AG übertragen werden.

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c) Der Kläger hat gegen diese Feststellungen des Landesarbeitsgerichts keine Gegenrügen erhoben (vgl. dazu BAG 23. März 2016 - 5 AZR 758/13 - Rn. 38 f.; 19. November 2015 - 6 AZR 560/14 - Rn. 20; BGH 6. Oktober 2015 - KZR 87/13 - Rn. 39). Sie sind daher für den Senat bindend. Danach besteht der erforderliche ursächliche Zusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall der Lehrkraft W und der befristeten Einstellung des Klägers.

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3. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, das beklagte Land sei nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs daran gehindert, sich auf den Sachgrund der Vertretung zu berufen.

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a) Die Gerichte dürfen sich bei der Befristungskontrolle nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds beschränken. Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, durch Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen (vgl. EuGH 21. September 2016 - C-614/15 - [Popescu] Rn. 44; 14. September 2016 - C-16/15 - [Pérez López] Rn. 31; 26. November 2014 - C-22/13 ua. - [Mascolo] Rn. 77; 3. Juli 2014 - C-362/13 ua. - [Fiamingo ua.] Rn. 62; 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40). Die Beachtung von § 5 Nr. 1 Buchst. a der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 verlangt, dass konkret geprüft wird, ob die Verlängerung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse der Deckung eines zeitweiligen Bedarfs dient und ob eine nationale Vorschrift nicht in Wirklichkeit eingesetzt wird, um einen ständigen und dauerhaften Arbeitskräftebedarf des Arbeitgebers zu decken. Hierzu sind stets alle Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zurückgreifen, mögen diese auch angeblich zur Deckung eines Vertretungsbedarfs geschlossen worden sein (EuGH 21. September 2016 - C-614/15 - [Popescu] Rn. 65 f.; 26. November 2014 - C-22/13 ua. - [Mascolo] Rn. 101 f.; 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 39 f., 43, 51, 55). Die dazu gebotene zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) vorzunehmen (vgl. BAG 7. Oktober 2015 - 7 AZR 944/13 - Rn. 14; 29. April 2015 - 7 AZR 310/13 - Rn. 24; 12. November 2014 - 7 AZR 891/12 - Rn. 27, BAGE 150, 8; grundlegend: BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 38, BAGE 142, 308 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 33).

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aa) Die Bestimmung der Schwelle eines institutionellen Rechtsmissbrauchs hängt maßgeblich von der Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie der Anzahl der Vertragsverlängerungen ab. Ist danach die Prüfung eines institutionellen Rechtsmissbrauchs veranlasst, sind weitere Umstände zu berücksichtigen. Dabei kann von Bedeutung sein, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wurde oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt. Bei zunehmender Anzahl befristeter Verträge und Dauer der befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es zudem für eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit sprechen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift (BAG 19. Februar 2014 - 7 AZR 260/12 - Rn. 36 mwN). Die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs bei aneinandergereihten befristeten Arbeitsverträgen zur Vertretung liegt näher, wenn die Laufzeit der Verträge wiederholt hinter der prognostizierten Dauer des Vertretungsbedarfs zurückbleibt, ohne dass dafür ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers erkennbar ist (vgl. grundsätzlich BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 46, BAGE 142, 308). Anhaltspunkte für und gegen einen Rechtsmissbrauch können sich auch aus der Art der Vertretung ergeben; regelmäßig erweist sich etwa eine Befristung zur unmittelbaren Vertretung gegenüber einer mittelbaren Vertretung oder einer Vertretung nach dem Modell der sog. gedanklichen Zuordnung als weniger missbrauchsanfällig (vgl. dazu BAG 7. Oktober 2015 - 7 AZR 944/13 - Rn. 22; 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 20 f.). Die Anzahl und Dauer etwaiger Unterbrechungen zwischen den befristeten Arbeitsverträgen können gegen einen Rechtsmissbrauch sprechen (vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 AZR 761/11 - Rn. 27). Bei der Gesamtwürdigung können daneben weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Grundrechtlich gewährleistete Freiheiten können ebenso von Bedeutung sein (BAG 29. April 2015 - 7 AZR 310/13 - Rn. 25; 24. September 2014 - 7 AZR 987/12 - Rn. 38; 19. Februar 2014 - 7 AZR 260/12 - Rn. 36; 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 47, aaO) wie besondere Anforderungen der in Rede stehenden Branchen und/oder Arbeitnehmerkategorien zu berücksichtigen sind, sofern dies objektiv gerechtfertigt ist (EuGH 26. Februar 2015 - C-238/14 - Rn. 40; BAG 7. Oktober 2015 - 7 AZR 944/13 - Rn. 15).

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bb) Der Senat hat sich in der Vergangenheit näherer quantitativer Angaben dazu enthalten, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen für einen Missbrauch genau liegen. Er hat in den beiden grundlegenden Entscheidungen vom 18. Juli 2012 (- 7 AZR 443/09 - Rn. 43, 48, BAGE 142, 308 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 43) grobe Orientierungshilfen gegeben (kritisch wegen der damit verbundenen Rechtsunsicherheit: APS/Backhaus 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 61n ff.; Bayreuther NZA 2013, 23, 25; Drosdeck/Bitsch NJW 2013, 1345, 1347; Greiner ZESAR 2014, 357, 362; Loth Prognoseprinzip und Vertragskontrolle im befristeten Arbeitsverhältnis S. 298 ff.; KR/Lipke 11. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 181; Sievers TzBfG 5. Aufl. § 14 Rn. 146; Schmid BB 2013, 192; Staudinger/Preis (2016) § 620 Rn. 54d f.; vom Stein NJW 2015, 369, 374). Bereits in den Ausgangsentscheidungen ist ein dreistufiges System angelegt, das sich in der weiteren Rechtsprechung des Senats konkretisiert hat.

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(1) Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen hat der Senat an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. Bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds besteht kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind(vgl. hierzu etwa BAG 24. August 2016 - 7 AZR 41/15 - Rn. 31 f.; 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 31; 11. Februar 2015 - 7 AZR 17/13 - Rn. 46, BAGE 150, 366; 14. Januar 2015 - 7 AZR 2/14 - Rn. 47; 6. November 2013 - 7 AZR 96/12 - Rn. 35; 10. Juli 2013 - 7 AZR 833/11 - Rn. 25; 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 25, BAGE 144, 193; 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 31; 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 44). Davon ist auszugehen, wenn nicht mindestens das Vierfache eines der in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG bestimmten Werte oder das Dreifache beider Werte überschritten ist. Liegt ein Sachgrund vor, kann also von der Befristung des Arbeitsverhältnisses Gebrauch gemacht werden, solange das Arbeitsverhältnis nicht die Gesamtdauer von sechs Jahren überschreitet und zudem nicht mehr als neun Vertragsverlängerungen vereinbart wurden, es sei denn, die Gesamtdauer übersteigt bereits acht Jahre oder es wurden mehr als zwölf Vertragsverlängerungen vereinbart.

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(2) Werden die Grenzen des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG alternativ oder kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten(vgl. hierzu etwa BAG 18. März 2015 - 7 AZR 115/13 -; 13. Februar 2013 - 7 AZR 225/11 -). Hiervon ist idR auszugehen, wenn einer der Werte des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG mehr als das Vierfache beträgt oder beide Werte das Dreifache übersteigen. Überschreitet also die Gesamtdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses acht Jahre oder wurden mehr als zwölf Verlängerungen des befristeten Arbeitsvertrags vereinbart, hängt es von den weiteren, zunächst vom Kläger vorzutragenden Umständen ab, ob ein Rechtsmissbrauch anzunehmen ist. Gleiches gilt, wenn die Gesamtdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses sechs Jahre überschreitet und mehr als neun Vertragsverlängerungen vereinbart wurden.

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(3) Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein(vgl. etwa BAG 7. Oktober 2015 - 7 AZR 944/13 - Rn. 16; 29. April 2015 - 7 AZR 310/13 - Rn. 26; 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 48, BAGE 142, 308). Von einem indizierten Rechtsmissbrauch ist idR auszugehen, wenn durch die befristeten Verträge einer der Werte des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG um mehr als das Fünffache überschritten wird oder beide Werte mehr als das jeweils Vierfache betragen. Das bedeutet, dass ein Rechtsmissbrauch indiziert ist, wenn die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses zehn Jahre überschreitet oder mehr als 15 Vertragsverlängerungen vereinbart wurden oder wenn mehr als zwölf Vertragsverlängerungen bei einer Gesamtdauer von mehr als acht Jahren vorliegen. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften.

29

b) Bei Anwendung dieser Grundsätze kann sich das beklagte Land entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts auf den Sachgrund der Vertretung berufen.

30

aa) Ein Rechtsmissbrauch ist nicht indiziert. Die Gesamtdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses der Parteien beläuft sich auf sechs Jahre und (knapp) vier Monate. Der Prüfung des institutionellen Rechtsmissbrauchs sind 15 Verlängerungen, also insgesamt 16 befristete Arbeitsverträge zugrunde zu legen. Die Parteien haben zwar (mindestens) 19 befristete Arbeitsverträge abgeschlossen. Allerdings wurden für drei Zeiträume jeweils zwei Verträge geschlossen. Für die Anzahl der Vertragsverlängerungen zählen Verträge für parallele Zeiträume nur „einfach“, da der jeweilige Parallelvertrag das befristete Arbeitsverhältnis nicht verlängert. Deshalb sind drei der zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsverträge nicht als Vertragsverlängerungen zu werten. Nicht gesondert zu berücksichtigen ist ferner der Zeitraum vom 26. Juni 2008 bis zum 31. Juli 2008, in dem lediglich die Sommerferien des Klägers vergütet wurden, ohne dass dem ein gesonderter befristeter Arbeitsvertrag zugrunde gelegen hätte. Damit ist die Schwelle von mehr als 16 befristeten Arbeitsverträgen, ab deren Vorliegen ein Rechtsmissbrauch als indiziert gilt, nicht erreicht.

31

bb) Das Landesarbeitsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass eine Rechtsmissbrauchsprüfung veranlasst ist, da die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses der Parteien sechs Jahre überschreitet und 15 Vertragsverlängerungen vorliegen. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger jedoch keine hinreichenden weiteren Gesichtspunkte vorgetragen, die für einen Missbrauch sprechen.

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(1) Die durchgängige Beschäftigung des Klägers als Lehrer in nahezu unverändertem Stundenumfang an derselben Schule im Fach Sport begründet keinen Rechtsmissbrauch.

33

(a) Zwar kann der Umstand, dass ein Arbeitnehmer wiederholt befristet über einen längeren Zeitraum in derselben Dienststelle mit einem im Wesentlichen gleichen zeitlichen Umfang mit denselben Aufgaben beschäftigt wurde, als Indiz für den Bedarf an einer unbefristeten Beschäftigung auf diesem Arbeitsplatz anzusehen sein. Auch wenn der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, eine Personalreserve in Form unbefristet beschäftigter Vertretungskräfte vorzuhalten, um Vertretungsfälle abzudecken (EuGH 14. September 2016 - C-16/15 - [Pérez López] Rn. 55 f.; 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 54; BAG 24. August 2016 - 7 AZR 41/15 - Rn. 26; 7. Oktober 2015 - 7 AZR 944/13 - Rn. 15; 13. Februar 2013 - 7 AZR 225/11 - Rn. 33; 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 15, BAGE 142, 308), darf die Verlängerung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse nicht eingesetzt werden, um in Wirklichkeit einen ständigen und dauerhaften Arbeitskräftebedarf des Arbeitgebers zu decken. Mit der zusätzlichen Missbrauchskontrolle soll verhindert werden, dass der Arbeitnehmer, an dessen Beschäftigung ein dauerhafter Bedarf besteht, von einem unbefristeten Arbeitsverhältnis, das den Normallfall der Beschäftigung bildet, durch aneinandergereihte, jeweils für sich betrachtet zulässige Sachgrundbefristungen ausgeschlossen wird.

34

(b) Die unveränderte Beschäftigung des Klägers als im Wesentlichen vollzeitbeschäftigter Sportlehrer an derselben Schule lässt hier jedoch nicht auf einen dauerhaften Beschäftigungsbedarf und damit auf einen Rechtsmissbrauch schließen. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, dass im Zeitpunkt des zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrags am Gymnasium in R ein dauerhafter Bedarf an der Beschäftigung des Klägers als Sportlehrer bestand. Dagegen spricht der Umstand, dass eine Beschäftigung des Klägers als Vollzeitkraft im Fach Sport umfangreiche Umverteilungen von Unterrichtsstunden innerhalb der Schule voraussetzte. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass hierfür auch in Zukunft ein dauerhafter Bedarf bestehen wird. Die beschränkte fachliche Flexibilität des Klägers, die einen erhöhten Organisationsaufwand nach sich zieht, spricht gegen die Annahme eines Rechtsmissbrauchs (vgl. auch BAG 7. Oktober 2015 - 7 AZR 944/13 - Rn. 24).

35

(2) Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, es spreche für eine missbräuchliche Ausnutzung der Befristungsmöglichkeit, dass die vereinbarten Laufzeiten der befristeten Arbeitsverträge verschiedentlich auf das Ende des Schulhalbjahrs befristet worden sind, obwohl bei Vertragsschluss feststand, dass ein Vertretungsbedarf über diesen Zeitpunkt hinaus gegeben war.

36

(a) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat das beklagte Land wegen des zeitweisen Ausfalls der Lehrkräfte S, D, H und Ho befristete Arbeitsverträge mit dem Kläger abgeschlossen, ohne dass sich die jeweilige Laufzeit des Arbeitsvertrags an der prognostizierten Dauer des Vertretungsbedarfs orientiert hätte. Die Arbeitsverträge endeten teilweise mit dem Schuljahr, Schulhalbjahr bzw. mit den anschließenden Ferien und nicht mit der prognostizierten vorübergehenden Abwesenheit der Lehrkräfte, mit der das beklagte Land den Vertretungsbedarf gerechtfertigt hat.

37

(b) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die „schlichte Anknüpfung an das Schulhalbjahr“ besage nichts über die tatsächliche Dauer des Vertretungsbedarfs und könne deshalb nicht als eine die Befristungspraxis rechtfertigende Besonderheit des Schulbetriebs anerkannt werden. Dass für die Schulleitung möglicherweise nicht absehbar gewesen sei, ob eine andere Lehrkraft zur Übernahme des vom Kläger erteilten Unterrichts zur Verfügung stehen würde, belege nur die Annahme, dass das Land kein hinreichend tragfähiges, auf die Erfordernisse des Schulbetriebs abgestelltes und die Annahme eines institutionellen Rechtsmissbrauchs ausschließendes Vertretungskonzept entwickelt habe.

38

(c) Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern. Das Landesarbeitsgericht hat damit die Besonderheit einer auf das Schulhalbjahr bezogenen Personalplanung der Lehrkräfte, auf die sich das beklagte Land berufen hat, unzutreffend gewürdigt.

39

(aa) Zwar hat das Landesarbeitsgericht im Grundsatz zutreffend angenommen, die wiederholte Inkongruenz von Befristungsgrund und Befristungsdauer könne den Schluss darauf zulassen, dass das befristete Arbeitsverhältnis genutzt werde, um in Wahrheit einen dauerhaften Beschäftigungsbedarf abzudecken. Dieser Umstand ist bei einer Gesamtwürdigung aneinandergereihter befristeter Arbeitsverhältnisse regelmäßig von Bedeutung, selbst wenn die vereinbarte Vertragslaufzeit für sich betrachtet nicht mit dem prognostizierten Beschäftigungsbedarf für den befristet eingestellten Arbeitnehmer übereinstimmen, sondern sich daran lediglich orientieren muss (vgl. BAG 21. Januar 2016 - 7 AZR 340/14 - Rn. 17; 21. Januar 2009 - 7 AZR 630/07 - Rn. 10 mwN).

40

(bb) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch nicht hinreichend gewürdigt, dass die Personalplanung im Schulbereich eine komplexe Unterrichtsplanung voraussetzt, die sich nach den Anforderungen des jeweiligen Jahrgangs und Lehrplans richtet. Das beklagte Land hat sich zu Recht auf die schultypische Besonderheit berufen, dass der Vertretungsbedarf an Schulen von verschiedenen, sich ständig verändernden tatsächlichen Umständen abhängt, die eine schulhalbjahresbezogene Personalplanung für den Unterricht durch die Bezirksregierungen und Schulen rechtfertigen. Nicht nur das Schuljahr, sondern auch das Schulhalbjahr stellt eine „branchentypische“ organisatorische Zäsur dar, um für das folgende Halbjahr eine volle und möglichst fachbezogene Unterrichtsversorgung zu gewährleisten. Jeweils zum Schulhalbjahr müssen die verfügbaren Lehrkräfte unter Berücksichtigung von Einstellungen, selbständig unterrichtenden Lehramtsanwärtern und Abwesenheiten eingeplant werden. Für die Personalplanung ist dabei nicht nur entscheidend, in welchem Umfang Lehrkräfte zur Verfügung stehen. Maßgeblich ist außerdem, welche Fächer durch die verfügbaren Lehrkräfte abgedeckt werden. Diese komplexen Planungsvorgaben rechtfertigen es, den jeweiligen Vertretungsbedarf im Schulbereich nicht nur am voraussichtlichen Ende des Vertretungsbedarfs (zB durch den Ablauf der Mutterschutzfrist, die Beendigung der Elternzeit oder das Ende eines Sonderurlaubs) zu orientieren, sondern in erster Linie am Ende eines Schulhalbjahrs auszurichten. Angesichts dieser Besonderheiten des Schulbereichs kann ein weiter gehendes Vertretungskonzept entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht verlangt werden.

41

(cc) § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung gebietet keine andere Beurteilung. Der EuGH hat anerkannt, dass der Schulbereich von der Notwendigkeit besonderer Flexibilität zeugt, die den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge objektiv rechtfertigen kann, um dem Bedarf der Schulen angemessen gerecht zu werden und um zu verhindern, dass der Staat als Arbeitgeber dem Risiko ausgesetzt wird, erheblich mehr feste Lehrkräfte anzustellen als zur Erfüllung seiner Verpflichtungen auf diesem Gebiet tatsächlich notwendig sind. Dabei zwingt das Recht auf Bildung als ein durch die Verfassung des Mitgliedstaats garantiertes Grundrecht den Staat, den Schuldienst so einzurichten, dass zwischen der Zahl der Lehrkräfte und der Zahl der Schüler ein stets angemessenes Verhältnis besteht. Dieses Verhältnis hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab, von denen einige in gewissem Umfang schwer zu kontrollieren oder vorherzusehen sind (EuGH 26. November 2014 - C-22/13 ua. - [Mascolo] Rn. 94 f.). Damit ist zwar eine Rechtsmissbrauchsprüfung im Schulbereich nicht entbehrlich (vgl. EuGH 26. November 2014 - C-22/13 ua. - [Mascolo] Rn. 104). Jedoch stellt die schulhalbjahresbezogene Personalplanung eine nachvollziehbare branchentypische Besonderheit des Schulbetriebs dar, die es rechtfertigt, dass befristete Arbeitsverträge mit Vertretungslehrkräften trotz eines darüber hinaus bestehenden konkreten Vertretungsbedarfs einer einzelnen Stammkraft schulhalbjahresbezogen abgeschlossen werden.

42

(dd) Eine wiederholte Abkopplung der Vertretungsdauer von dem Vertretungsgrund kann daher im Schulbereich nur dann für einen institutionellen Rechtsmissbrauch sprechen, wenn die befristeten Arbeitsverträge weder dem konkreten Vertretungsbedarf entsprechen noch mit dem jeweiligen Schulhalbjahr enden. Nur wenn es für die kürzere Laufzeit eines befristeten Arbeitsvertrags keinen solchen rechtfertigenden Anlass gibt, ließe sich daraus der Schluss ziehen, dass das beklagte Land in rechtsmissbräuchlicher Weise wiederholt auf befristete Arbeitsverträge zurückgreift.

43

(3) Weitere für einen Gestaltungsmissbrauch sprechende Umstände sind weder vom Landesarbeitsgericht festgestellt noch vom Kläger vorgetragen worden. Auf die vom beklagten Land angeführten Umstände, die aus seiner Sicht gegen einen institutionellen Rechtsmissbrauch sprechen, kommt es daher nicht an.

44

III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Waskow    

        

    Kiel    

        

        

        

    Holzhausen    

        

    Zwisler    

                 

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 7. August 2014 - 3 Sa 277/13 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses zum 28. August 2012.

2

Die Klägerin war bei der Beklagten in den drei Zeiträumen vom 19. November 2008 bis zum 30. September 2011, vom 19. Oktober 2011 bis zum 5. Februar 2012 sowie vom 29. Mai 2012 bis zum 28. August 2012 aufgrund von insgesamt acht befristeten Arbeitsverträgen als Briefzustellerin beschäftigt. In dem zuletzt am 28. Juni 2012 geschlossenen Arbeitsvertrag haben die Parteien vereinbart, das Arbeitsverhältnis sei zweckbefristet für folgenden Zweck:

        

„Vertretung wegen vorübergehender Abwesenheit des Mitarbeiters H,

        

…       

        

jedoch längstens bis … 28.08.2012.“

3

Die Briefzustellerin H wurde von der Beklagten im Bereich des Zustellstützpunkts M im Zustellbezirk 11806 beschäftigt. Im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten befristeten Arbeitsvertrags der Parteien war sie seit mehreren Monaten arbeitsunfähig erkrankt. Frau H informierte die Beklagte im März 2012 darüber, dass sie voraussichtlich im Juni 2012 mit einer Maßnahme zur Wiedereingliederung in das Erwerbsleben beginnen könne. Im Juni 2012 teilte sie mit, dass sich ihre Genesung um mehrere Wochen verzögere und zusätzliche Behandlungen erforderlich seien.

4

Während der Dauer ihres letzten Arbeitsvertrags wurde die Klägerin als Vertreterin für Frau H im Zustellbezirk 11806 sowie als Urlaubsvertreterin für die Briefzustellerin C im Zustellbezirk 11803 eingesetzt. In dem Zustellstützpunkt, zu dem diese Zustellbezirke gehören, besteht ein ständiger Vertretungsbedarf für vorübergehend abwesende Briefzusteller. Die Vakanzen werden teilweise durch eine Personalreserve und teilweise durch befristet eingestellte Arbeitnehmer ausgeglichen.

5

Mit der am 12. September 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 20. September 2012 zugestellten Klage hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die Befristung des letzten Arbeitsvertrags sei unwirksam. Die Befristung sei nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG durch die Vertretung der bei Abschluss des Vertrags erkrankten Arbeitnehmerin H sachlich gerechtfertigt. Im Zustellstützpunkt M bestehe ein dauerhafter Vertretungsbedarf. Die Beklagte halte dort keine ausreichende und klar definierte Personalreserve zB für Krankheit, Urlaub und Fortbildung vor. Deshalb sei sie - die Klägerin - nicht nur zur Krankheitsvertretung für Frau H eingesetzt worden, sondern habe zwischenzeitlich die Vertretung der urlaubsbedingt abwesenden Arbeitnehmerin C in deren Zustellbezirk wahrnehmen müssen. Außerdem könne sich die Beklagte nicht auf den Sachgrund der Vertretung berufen, weil sie die Gestaltungsmöglichkeiten des Teilzeit- und Befristungsgesetzes rechtsmissbräuchlich ausgenutzt habe.

6

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 28. August 2012 hinaus unbefristet fortbesteht.

7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision ist nicht begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

10

A. Der als Befristungskontrollantrag nach § 17 Satz 1 TzBfG zu verstehende Antrag auf Feststellung, „dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 28. August 2012 hinaus unbefristet fortbesteht“, ist zulässig.

11

I. Das Landesarbeitsgericht hat diesen Antrag zutreffend als Befristungskontrollantrag nach § 17 Satz 1 TzBfG ausgelegt, der sich ausschließlich gegen die im Arbeitsvertrag vom 28. Juni 2012 vereinbarte Befristung zum 28. August 2012 richtet. Dem Antragswortlaut kommt darüber hinaus keine eigenständige Bedeutung im Sinne einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zu. Andere Beendigungstatbestände befinden sich nicht im Streit.

12

II. Mit diesem Inhalt ist der Antrag zulässig. Er ist hinreichend bestimmt nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die angegriffene Befristung ist konkret bezeichnet. Eines besonderen Feststellungsinteresses für den Befristungskontrollantrag bedarf es nicht. Dieses ergibt sich aus der Regelung in § 17 Satz 1 TzBfG, wonach die Unwirksamkeit der Befristung innerhalb einer dreiwöchigen Klagefrist durch Erhebung einer Feststellungsklage geltend zu machen ist(BAG 29. April 2015 - 7 AZR 310/13 - Rn. 12; 18. Juli 2012 - 7 AZR 451/11 - Rn. 10).

13

B. Die Befristungskontrollklage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 28. Juni 2012 vereinbarten Befristung am 28. August 2012 geendet.

14

I. Die Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 28. August 2012 erweist sich nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Die Klägerin hat mit der beim Arbeitsgericht am 12. September 2012 eingegangenen und der Beklagten am 20. September 2012 zugestellten Klage die Rechtsunwirksamkeit der Befristung innerhalb der Frist des § 17 Satz 1 TzBfG geltend gemacht.

15

II. Die im Arbeitsvertrag vom 28. Juni 2012 vereinbarte Befristung ist wirksam, da sie durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt und die Beklagte nicht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs gehindert ist, sich auf den Sachgrund der Vertretung zu berufen.

16

1. Die Befristung ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt.

17

a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (st. Rspr., vgl. etwa BAG 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 15; 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 13, BAGE 144, 193).

18

aa) Teil des Sachgrunds ist eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs nach Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Entsteht der Vertretungsbedarf für den Arbeitgeber „fremdbestimmt“, weil der Ausfall der Stammkraft - zB durch Krankheit, Urlaub oder Freistellung - nicht in erster Linie auf seiner Entscheidung beruht, kann der Arbeitgeber regelmäßig damit rechnen, dass der Vertretene seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird. Die Stammkraft hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, nach Wegfall des Verhinderungsgrunds die vertraglich vereinbarte Tätigkeit wieder aufzunehmen. Der Arbeitgeber muss daher davon ausgehen, dass der Vertretene diesen Anspruch nach Beendigung der Krankheit, Beurlaubung oder Freistellung geltend machen wird. In diesen Fällen sind besondere Ausführungen dazu, dass mit der Rückkehr des Vertretenen zu rechnen ist, regelmäßig nicht veranlasst. Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass der zu vertretende Arbeitnehmer überhaupt wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein. Dies setzt in der Regel voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Vertreter verbindlich erklärt hat, er werde die Arbeit nicht wieder aufnehmen (BAG 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 16 mwN).

19

bb) Der Sachgrund der Vertretung setzt des Weiteren einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung der Vertretungskraft voraus. Es muss sichergestellt sein, dass die Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden ist. Es ist deshalb aufgrund der Umstände bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Die Anforderungen an die Darlegung des Kausalzusammenhangs durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung (BAG 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 17; 6. November 2013 - 7 AZR 96/12 - Rn. 21; 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 16; 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 20 mwN, BAGE 136, 17; 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - zu III 2 der Gründe, BAGE 110, 38).

20

(1) Der Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt (unmittelbare Vertretung). Der Kausalzusammenhang kann auch gegeben sein, wenn der Vertreter nicht unmittelbar die Aufgaben des vertretenen Mitarbeiters übernimmt. Die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Wird die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen Mitarbeiters nicht von dem Vertreter, sondern von einem anderen Arbeitnehmer oder von mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt (mittelbare Vertretung) und deren Tätigkeit dem Vertreter übertragen, hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen (BAG 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 19 mwN).

21

(2) Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nicht nur, wenn eine mittelbare Vertretung erfolgt, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht (BAG 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 20 mwN).

22

Bei einer auf gedanklicher Zuordnung beruhenden Vertretung spielt es keine Rolle, ob der Arbeitgeber Aufgaben umverteilt. Entgegen der Erwägungen der Vorinstanzen ist es daher unerheblich, ob eine Not- oder Eilsituation eine Umverteilung der Aufgaben erfordert. Der Arbeitgeber ist bei der Vertretung im Wege der gedanklichen Zuordnung nicht gehindert, der Vertretungskraft einen anderen Arbeitsplatz und andere als von der abwesenden Stammkraft verrichtete Arbeitsaufgaben zuzuweisen. Darauf, ob und ggf. wie die bisherigen Aufgaben der vorübergehend abwesenden Stammkraft wahrgenommen werden, kommt es grundsätzlich nicht an. Der Arbeitgeber hat sich durch die gedankliche Zuordnung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgelegt und kann folglich den Ausfall der Stammkraft nicht mehr zur Begründung einer unmittelbaren oder mittelbaren Vertretung durch einen anderen Arbeitnehmer heranziehen (BAG 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 21 mwN).

23

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt, dass die im Arbeitsvertrag vom 28. Juni 2012 vereinbarte Befristung durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt ist.

24

aa) Die Klägerin wurde zur Vertretung der Briefzustellerin H eingestellt und vertrat diese nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zeitweise unmittelbar in deren Zustellbezirk 11806. Soweit die Klägerin daneben innerhalb desselben Zustellstützpunkts im Zustellbezirk 11803 als Urlaubsvertretung für die Briefzustellerin C eingesetzt wurde, steht dies dem Sachgrund der Vertretung nicht entgegen. Der hierfür erforderliche Kausalzusammenhang ist dadurch hergestellt, dass die Beklagte die Aufgaben der als Vertretungskraft eingestellten Klägerin gedanklich der wegen Krankheit abwesenden Briefzustellerin H zugeordnet und dies durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag deutlich gemacht hat. Danach ist das Arbeitsverhältnis „zweckbefristet“ zur „Vertretung wegen vorübergehender Abwesenheit des Mitarbeiters H“. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hätte die Beklagte die Zustelltätigkeit im Zustellbezirk 11803 rechtlich und tatsächlich auch Frau H zuweisen können. Frau H wäre in der Lage gewesen, die Urlaubsvertretung für Frau C wahrzunehmen, wenn sie im Dienst gewesen wäre. Durch die gedankliche Zuordnung ist die Beklagte gehindert, die Befristung des Arbeitsvertrags mit einem anderen Arbeitnehmer, der die bisherigen Aufgaben von Frau H erledigen soll, ebenfalls auf den Sachgrund der Vertretung zu stützen. Weder aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch aus dem Vortrag der Parteien ergibt sich ein Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Beklagte die Befristung des Arbeitsvertrags mit einer weiteren Vertretungskraft mit der vorübergehenden Abwesenheit von Frau H begründet hat.

25

bb) Die Beklagte konnte bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags am 28. Juni 2012 auch davon ausgehen, dass Frau H nach dem 28. August 2012 ihre Tätigkeit wieder aufnehmen würde. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hatte Frau H die Beklagte im März 2012 darüber informiert, dass sie vermutlich im Juni 2012 mit einer Maßnahme zur Wiedereingliederung in das Erwerbsleben beginnen könne und im Juni 2012 mitgeteilt, dass sich ihre Genesung um mehrere Wochen verzögere und zusätzliche Behandlungen erforderlich seien. Danach konnte die Beklagte prognostizieren, dass der Vertretungsbedarf für Frau H bis Ende August 2012 bestand.

26

cc) Dem Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte über keine ausreichende Personalreserve für Fälle von Krankheit, Urlaub und Freistellung verfügte, um das Arbeitspensum der Zustellungen im Zustellstützpunkt M mit dem unbefristet beschäftigten Stammpersonal zu bewältigen. Die Beklagte ist grundsätzlich nicht dazu verpflichtet, eine Personalreserve vorzuhalten. Darauf, ob ein ständiger Vertretungsbedarf besteht, den der Arbeitgeber ebenso durch eine Personalreserve von unbefristet eingestellten Arbeitnehmern abdecken könnte, kommt es für das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung nicht an (BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 225/11 - Rn. 33; 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 15, BAGE 142, 308). Selbst einem branchentypisch wiederkehrenden, unplanbaren Vertretungsbedarf muss der Arbeitgeber nicht durch eine Personalreserve begegnen (BAG 7. Oktober 2015 - 7 AZR 944/13 - Rn. 15). Für den Sachgrund der Vertretung ist es auch unerheblich, ob die Beklagte über ausreichendes Personal verfügt, um die ihr obliegenden Daueraufgaben zu erledigen. Anders als beim Sachgrund des nur vorübergehenden betrieblichen Bedarfs an der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG muss im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sein, dass nach dem vorgesehenen Vertragsende für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers kein dauerhafter betrieblicher Bedarf mehr besteht. Für den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG kommt es nur auf den Wegfall des durch die Abwesenheit der Stammkraft verursachten vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs an.

27

2. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass die Beklagte auch nicht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs gehindert ist, sich auf den Sachgrund der Vertretung zu berufen.

28

a) Die Gerichte dürfen sich bei der Befristungskontrolle nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds beschränken. Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, durch Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen (EuGH 26. November 2014 - C-22/13 - [Mascolo ua.] Rn. 102 ff.; 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40). Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB)vorzunehmen (vgl. BAG 7. Oktober 2015 - 7 AZR 944/13 - Rn. 14; 29. April 2015 - 7 AZR 310/13 - Rn. 24; 12. November 2014 - 7 AZR 891/12 - Rn. 27, BAGE 150, 8; grundlegend BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 38, BAGE 142, 308 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 33).

29

aa) Die Prüfung, ob der Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgegriffen hat, verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (vgl. EuGH 26. November 2014 - C-22/13 - [Mascolo ua.] Rn. 102; 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55; st. Rspr. seit BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 40, BAGE 142, 308). Von besonderer Bedeutung sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen. Ferner ist der Umstand zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wurde oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt. Bei zunehmender Anzahl befristeter Verträge und Dauer der befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift (BAG 19. Februar 2014 - 7 AZR 260/12 - Rn. 36 mwN). Zu berücksichtigen ist außerdem, ob die Laufzeit der Verträge zeitlich hinter dem prognostizierten Beschäftigungsbedarf zurückbleibt (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 46, aaO). Bei der Gesamtwürdigung können daneben weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei etwa an die Zahl und Dauer von Unterbrechungen zwischen den befristeten Verträgen (BAG 10. Juli 2013 - 7 AZR 761/11 - Rn. 27). Bei der Gesamtbeurteilung ist die Übereinstimmung von Vertragslaufzeit und prognostiziertem Beschäftigungsbedarf als Indiz gegen einen Gestaltungsmissbrauch zu berücksichtigen. Daneben können grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von Bedeutung sein (BAG 29. April 2015 - 7 AZR 310/13 - Rn. 25; 24. September 2014 - 7 AZR 987/12 - Rn. 38; 19. Februar 2014 - 7 AZR 260/12 - Rn. 36; 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 47, aaO). Außerdem sind die besonderen Anforderungen der in Rede stehenden Branchen und/oder Arbeitnehmerkategorien zu berücksichtigen, sofern dies objektiv gerechtfertigt ist (EuGH 26. Februar 2015 - C-238/14 - [Kommission/Luxemburg] Rn. 40; BAG 7. Oktober 2015 - 7 AZR 944/13 - Rn. 15). Schließlich können sich Anhaltspunkte für und gegen einen Rechtsmissbrauch bei Befristungen mit dem Sachgrund der Vertretung aus der Art der Vertretung ergeben (vgl. BAG 7. Oktober 2015 - 7 AZR 944/13 - Rn. 22; 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13  - Rn. 20  f.).

30

bb) Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung von Sachgrundbefristungen kann an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis des Sachgrunds für die Befristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch alternativ oder insbesondere kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften (BAG 7. Oktober 2015 - 7 AZR 944/13 - Rn. 16; 29. April 2015 - 7 AZR 310/13 - Rn. 26; 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 48, BAGE 142, 308).

31

b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass sich die Befristung im vorliegenden Fall nicht als rechtsmissbräuchlich erweist, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

32

Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen hinsichtlich der Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses und der Anzahl der befristeten Arbeitsverträge nicht mehrfach überschritten sind. Eine Rechtsmissbrauchsprüfung ist deshalb in diesem Fall noch nicht veranlasst. Die Klägerin war in der Zeit vom 19. November 2008 bis zum 28. August 2012 etwas länger als drei Jahre und neun Monate aufgrund von insgesamt acht befristeten Arbeitsverträgen als Briefzustellerin beschäftigt. Selbst wenn die Unterbrechungen zwischen den Arbeitsverhältnissen außer Betracht bleiben und der gesamte Beschäftigungszeitraum zugrunde gelegt wird, sind die Werte des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG noch nicht um ein Mehrfaches überschritten. Die Dauer der befristeten Arbeitsverträge erreicht nicht einmal den doppelten Wert des nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zulässigen Zeitrahmens für eine sachgrundlos zulässige Befristung. Auch die Anzahl der Verlängerungen bleibt unterhalb des Dreifachen des nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zulässigen Grenzwerts. Besteht danach schon kein Anlass, eine Befristungskontrolle unter dem Gesichtspunkt eines institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmen, bedarf es keiner Würdigung weiterer Umstände.

33

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    M. Rennpferdt    

        

    Kiel    

        

        

        

    Busch    

        

    Strippelmann    

                 

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 3. Dezember 2012 - 9 Sa 719/12 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses.

2

Die Klägerin war bei der Beklagten seit dem 24. Februar 2009 auf der Grundlage von insgesamt fünf befristeten Arbeitsverträgen als Fachassistentin in der Agentur für Arbeit in D beschäftigt. Dort wurde sie im Team AN-Leistung 231 (Team 231) eingesetzt, das aus dem Teilsachgebiet Arbeitslosengeld 1 (ALG) und dem Teilsachgebiet Berufsausbildungsbeihilfe/Ausbildungsgeld/Übergangsgeld (BAB) gebildet wurde. Beiden Teilsachgebieten stand jeweils ein Sachbearbeiter vor. Umgerechnet auf Vollzeitstellen setzte sich das Team 231 aus 5,5 Fachassistenten und drei Teamassistenten zusammen. Der Klägerin waren durchgehend Aufgaben im Teilsachgebiet ALG übertragen.

3

Das Arbeitsverhältnis bestimmte sich nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) und den diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträgen. Die Klägerin war in Tätigkeitsebene V des TV-BA eingruppiert. § 33 TV-BA lautet in Abs. 1 Satz 1 wie folgt:

        

„Befristete Arbeitsverträge sind nach Maßgabe des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) sowie anderer gesetzlicher Vorschriften über die Befristung von Arbeitsverträgen zulässig.“

4

Der Beschäftigung lag zunächst der bis zum 31. Dezember 2009 befristete Arbeitsvertrag vom 18. Februar 2009 zugrunde. Am 27. November 2009 schlossen die Parteien eine „Änderungsvereinbarung“, nach der die Klägerin als Vollzeitbeschäftigte bis zum 30. Juni 2010 weiterbeschäftigt wurde. Eine weitere „Änderungsvereinbarung“ vom 10. Februar 2010 sah eine Weiterbeschäftigung bis zum 31. Dezember 2010 vor. Am 21. Dezember 2010 verständigten sich die Parteien auf einen neuen Arbeitsvertrag, dessen § 1 folgende Regelung enthält:

        

„Frau Sch wird ab 01.01.2011 als Vollzeitbeschäftigte eingestellt. Das Arbeitsverhältnis ist befristet bis zum Erreichen folgenden Zwecks:

        

‚Vertretung für die Dauer der Erkrankung der Frau F‘, längstens bis zum 30.06.2011.“

5

Am 21. Juni 2011 schlossen die Parteien eine Änderungsvereinbarung, wonach die Klägerin

        

„als Vollzeitbeschäftigte zwecks Vertretung für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit der Arbeitnehmerin F, längstens bis zum 31.12.2011 weiterbeschäftigt“

wurde.

6

Bei der vertretenen Arbeitnehmerin F handelt es sich um eine unbefristet angestellte, in Tätigkeitsebene V TV-BA eingruppierte Fachassistentin im Team 231, die im Teilsachgebiet BAB Aufgaben der Berufsausbildungsbeihilfe wahrnahm. Sie war seit dem 28. Juni 2010 arbeitsunfähig erkrankt.

7

Mit ihrer am 12. Januar 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Befristungskontrollklage hat die Klägerin geltend gemacht, die Befristung zum 31. Dezember 2011 sei unwirksam. Der Sachgrund der Vertretung liege nicht vor. Die von der Beklagten über die Rückkehr von Frau F getroffene Prognose sei unzutreffend. Bereits vor dem Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrages habe Frau F gegenüber der Kollegin H erklärt, dass sie nicht wieder auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde. Dies sei der Beklagten bekannt gewesen. Auch die weiteren Voraussetzungen einer Vertretungsbefristung seien nicht erfüllt. Sie habe Frau F nicht unmittelbar vertreten, weil sie deren Aufgaben in dem Teilsachgebiet BAB zu keinem Zeitpunkt wahrgenommen habe. Auch eine mittelbare Vertretung liege nicht vor. Die Darstellung der Beklagten, bei Abschluss des letzten Vertrages sei vorgesehen gewesen, dass sie die Aufgaben von Frau Sp erfülle, damit diese die Arbeiten von Frau F übernehmen könne, treffe nicht zu. Auf eine sog. gedankliche Zuordnung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie nach ihren eigenen Angaben eine mittelbare Vertretung habe durchführen wollen. Eine Vertretungsbefristung in Form der gedanklichen Zuordnung komme nur in Betracht, wenn infolge des Vertretungsfalls keine tatsächliche Neuverteilung der Arbeit vorgenommen werde. Auch hätten ihre Aufgaben von Frau F nicht wahrgenommen werden können. Jedenfalls liege eine missbräuchliche Kettenbefristung vor.

8

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsabrede vom 21. Juni 2011 zum 31. Dezember 2011 beendet worden ist,

        

2.    

im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 31. Dezember 2011 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als vollzeitbeschäftigte Angestellte der Tätigkeitsebene V des TV-BA weiterzubeschäftigen.

9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund der vereinbarten Befristung zum 31. Dezember 2011 beendet worden. Die Voraussetzungen des Sachgrunds der Vertretung seien erfüllt, gleich ob in Form der unmittelbaren Vertretung oder als mittelbare Vertretung oder jedenfalls durch eine gedankliche Zuordnung. Die Klägerin sei als Vertreterin der erkrankten Fachassistentin F beschäftigt worden. Das aus zwei Sachgebieten bestehende Team 231 sei kein starres Gebilde. Auch wenn die Mitarbeiter als Fachassistenten für ein Sachgebiet spezialisiert seien, finde bei Bedarf ein personeller Austausch statt, der durch die Teamleitung gesteuert werde. Dass die Klägerin nicht direkt die Aufgaben von Frau F übernommen, sondern ALG-Anträge bearbeitet habe, sei deshalb unbeachtlich. Die von Frau F wahrgenommenen Aufgaben seien der Fachassistentin Sp übertragen worden, die vormals im Teilsachgebiet ALG tätig gewesen sei, und deren Tätigkeiten hätten trotz eines dort rückläufigen Arbeitsvolumens von der Klägerin ausgeführt werden können. Jedenfalls lägen damit die Voraussetzungen der im Arbeitsvertrag dokumentierten sog. gedanklichen Zuordnung vor, da die Möglichkeit bestanden hätte, Frau F die Aufgaben der Klägerin im Wege des Direktionsrechts zu übertragen. Auch sei die Rückkehrprognose zutreffend erstellt worden. Regelmäßig könne der Arbeitgeber davon ausgehen, dass eine erkrankte Stammkraft nach dem Ende der Erkrankung an ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde.

10

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht nach den Klageanträgen erkannt. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung hätte der Klage nicht stattgegeben werden dürfen. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Tatsachenfeststellungen kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob die Befristung zum 31. Dezember 2011 durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt ist. Der Rechtsstreit ist auch nicht aus anderen Gründen zur Entscheidung reif.

12

I. Nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob die Befristungskontrollklage begründet ist.

13

1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass Gegenstand der Klage ausschließlich die zuletzt am 21. Juni 2011 getroffene Befristungsabrede ist. Diese Befristung erweist sich nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Die Klägerin hat mit der beim Arbeitsgericht am 12. Januar 2012 eingegangenen und der Beklagten am 18. Januar 2012 zugestellten Klage die Rechtsunwirksamkeit der Befristung innerhalb der Frist des § 17 Satz 1 TzBfG geltend gemacht.

14

2. Das Landesarbeitsgericht hätte mit der von ihm gegebenen Begründung die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts nicht abändern und der Klage stattgeben dürfen. Das Landesarbeitsgericht hat die Rechtfertigung der Befristung durch den Sachgrund der Vertretung aus Gründen verneint, die einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht standhalten.

15

a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrages vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (st. Rspr., vgl. etwa BAG 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 13, BAGE 144, 193).

16

aa) Teil des Sachgrunds ist eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs nach Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Entsteht der Vertretungsbedarf für den Arbeitgeber „fremdbestimmt“, weil der Ausfall der Stammkraft - zB durch Krankheit, Urlaub oder Freistellung - nicht in erster Linie auf seiner Entscheidung beruht, kann der Arbeitgeber nach der ständigen Rechtsprechung des Senats regelmäßig damit rechnen, dass der Vertretene seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird. Die Stammkraft hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, nach Wegfall des Verhinderungsgrunds die vertraglich vereinbarte Tätigkeit wieder aufzunehmen. Der Arbeitgeber muss daher davon ausgehen, dass der Vertretene diesen Anspruch nach Beendigung der Krankheit, Beurlaubung oder Freistellung geltend machen wird. Hier sind besondere Ausführungen dazu, dass mit der Rückkehr des Vertretenen zu rechnen ist, regelmäßig nicht veranlasst. Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass der zu vertretende Arbeitnehmer überhaupt wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein. Dies setzt in der Regel voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages mit dem Vertreter verbindlich erklärt hat, er werde die Arbeit nicht wieder aufnehmen (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN; 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 21, BAGE 144, 193).

17

bb) Der Sachgrund der Vertretung setzt des Weiteren einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung der Vertretungskraft voraus. Notwendig, aber auch ausreichend ist, dass zwischen dem zeitweiligen Ausfall der Stammkraft und der befristeten Einstellung der Vertretungskraft ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Es muss sichergestellt sein, dass die Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden ist (vgl. BAG 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - zu III 2 der Gründe, BAGE 110, 38; 6. November 2013 - 7 AZR 96/12 - Rn. 21). Es ist deshalb aufgrund der Umstände bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Die Anforderungen an die Darlegung des Kausalzusammenhangs durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung (BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 16; 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 20 mwN, BAGE 136, 17; 6. November 2013 - 7 AZR 96/12 - Rn. 21). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats liegt die erforderliche Vertretungskausalität vor, wenn die Voraussetzungen einer der drei alternativen Fallgruppen erfüllt sind:

18

(1) Der Vertretungszusammenhang ist gegeben, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt (unmittelbare Vertretung).

19

(2) Der Vertretungszusammenhang kann auch gegeben sein, wenn der Vertreter nicht unmittelbar die Aufgaben des vertretenen Mitarbeiters übernimmt. Denn die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Der Arbeitgeber kann bei einem vorübergehenden Ausfall eines Stammarbeitnehmers darüber bestimmen, ob er den Arbeitsausfall überhaupt überbrücken will, ob er im Wege der Umverteilung die von dem zeitweilig verhinderten Arbeitnehmer zu erledigenden Arbeitsaufgaben anderen Mitarbeitern zuweist oder ob er dessen Aufgaben ganz oder teilweise von einer Vertretungskraft erledigen lässt. Der zeitweilige Ausfall eines Mitarbeiters und die dadurch bedingte Einstellung einer Ersatzkraft können auch eine Umorganisation erfordern, die dazu führt, dass ein völlig neuer Arbeitsplan erstellt wird, indem die Aufgaben des zeitweilig ausgefallenen Mitarbeiters einem dritten Mitarbeiter übertragen werden, dieser für andere Aufgaben nicht mehr zur Verfügung steht und für diese anderen Aufgaben eine Vertretungskraft eingestellt wird (BAG 25. August 2004 - 7 AZR 32/04 - zu III 1 der Gründe). Wird die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen Mitarbeiters nicht von dem Vertreter, sondern von einem anderen Arbeitnehmer oder von mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt (mittelbare Vertretung), hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen. Nimmt der Arbeitgeber den Ausfall eines Mitarbeiters zum Anlass, die Aufgaben in seinem Betrieb oder seiner Dienststelle neu zu verteilen, so muss er zunächst die bisher dem vertretenen Mitarbeiter übertragenen Aufgaben darstellen. Anschließend ist die Neuverteilung dieser Aufgaben auf einen oder mehrere andere Mitarbeiter zu schildern. Schließlich ist darzulegen, dass sich die dem Vertreter zugewiesenen Tätigkeiten aus der geänderten Aufgabenzuweisung ergeben (vgl. etwa BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09  - Rn. 22 mwN, BAGE 136, 17 ).

20

(3) Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Vertretungszusammenhang nicht nur, wenn eine mittelbare Vertretung erfolgt, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht (vgl. BAG 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15 ff., BAGE 117, 104; 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 15; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16; 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 17, BAGE 142, 308).

21

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kommt eine Kausalität zwischen der vorübergehenden Abwesenheit der Stammkraft und der Einstellung einer Vertretungskraft aufgrund einer sog. gedanklichen Zuordnung nicht nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber eine Umverteilung der bisherigen Aufgaben der abwesenden Stammkraft tatsächlich nicht vornimmt. Gegenteiliges ergibt sich nicht aus der Entscheidung des Senats vom 12. Januar 2011 (- 7 AZR 194/09 - Rn. 15). Dort hat der Senat zwar ausgeführt, der erforderliche Kausalzusammenhang bestehe auch dann, wenn dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer „ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben“ Tätigkeiten zugewiesen werden, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, sofern der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Weiterarbeit nicht seine bisherigen Tätigkeiten, sondern den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen. Mit der Formulierung „ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben“ sollte jedoch nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass ein auf gedanklicher Zuordnung beruhender Kausalzusammenhang stets ausscheidet, wenn der Arbeitgeber Aufgaben umverteilt. Die Formulierung diente vielmehr der Abgrenzung zu den Fällen der mittelbaren Vertretung, bei denen eine tatsächliche Neuverteilung der Aufgaben vorgenommen wird. Darauf, ob und ggf. wie die bisherigen Aufgaben der vorübergehend abwesenden Stammkraft wahrgenommen werden, kommt es bei der sog. gedanklichen Zuordnung grundsätzlich nicht an. Die Kausalität zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft beruht darauf, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit der Vertretungskraft den Aufgabenbereich des Vertreters der abwesenden Stammkraft gedanklich zuordnet. Auf den bisherigen Aufgabenbereich der Stammkraft kommt es daher nicht an. Durch die gedankliche Zuordnung ist der Arbeitgeber allerdings gehindert, die Befristung des Arbeitsvertrages mit einem anderen Arbeitnehmer, der die bisherigen Aufgaben der Stammkraft erledigen soll, auf den Sachgrund der Vertretung zu stützen. Er hat sich durch die gedankliche Zuordnung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgelegt und kann folglich den Ausfall der Stammkraft nicht mehr zur Begründung einer unmittelbaren oder mittelbaren Vertretung durch einen anderen Arbeitnehmer heranziehen.

22

b) Danach hat das Landesarbeitsgericht das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung mit einer rechtsfehlerhaften Begründung verneint.

23

aa) Das Landesarbeitsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass eine unmittelbare Vertretung der erkrankten Frau F durch die Klägerin nicht gegeben ist, weil deren jeweilige Aufgaben nicht identisch sind. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist Frau F als Fachassistentin im Team 231 im Teilsachgebiet BAB tätig geworden, wohingegen der Klägerin durchgehend Arbeitsaufgaben in der Antragsaufnahme im Bereich ALG zugewiesen waren. Diese Feststellungen sind nicht mit Verfahrensrügen angegriffen und deshalb für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Das Vorbringen der Beklagten, die Arbeitsabläufe seien „nicht einzelnen Arbeitnehmern zugewiesen“, weshalb für die Annahme einer unmittelbaren Vertretung bereits die Darlegung genüge, dass das Team 231 reduziert sei, widerspricht der Organisation des Teams, wonach die dort tätigen Mitarbeiter grundsätzlich einem der beiden Bereiche zugeordnet sind. Der mögliche Ausgleich saisonaler Schwankungen des Arbeitsaufkommens durch die Teamleitung vermag daran nichts zu ändern.

24

bb) Das Landesarbeitsgericht hat auch ohne Rechtsfehler angenommen, die Beklagte habe die Voraussetzungen einer mittelbaren Vertretung durch eine Vertretungskette nicht ausreichend dargelegt. Der Vortrag, zu Beginn des Jahres 2011 seien mehr BAB-Anträge eingegangen und die Teamleitung habe daher verstärkt - besonders qualifiziertes - Personal in diesem Bereich eingesetzt, lässt nach zutreffender Auffassung des Landesarbeitsgerichts offen, wer in diesem Bereich konkret in welchem Umfang die Aufgaben von Frau F übernommen hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht ihr Vorbringen nicht als ausreichend erachtet hat, BAB-Anträge seien vermehrt von Frau Sp bearbeitet worden, die diese Aufgaben ohne weitere Einarbeitung habe erledigen können, während der Klägerin trotz rückläufigen Arbeitsanfalls in diesem Bereich weiterhin Aufgaben im Sachgebiet „ALG“ übertragen worden seien. Vor dem Hintergrund der von der Teamleiterin erstellten und zu den Akten gereichten Aufstellung zur Stellenbesetzung ist dieser Vortrag nicht schlüssig. Denn danach ist Frau Sp jedenfalls ab 03/2011 zu keinem Zeitpunkt mit einem Arbeitskräfteanteil von 1,0 im Bereich BAB geplant und eingesetzt worden. Vielmehr lag der tatsächliche Arbeitsanteil von Frau Sp im Bereich BAB ab dem 1. März 2011 bei 0,5; ab dem 2. November 2011 war Frau Sp entsprechend der Liste der Teamleiterin sogar mit „0“ im Bereich BAB geplant, obgleich sie eigentlich nach den Behauptungen der Beklagten dort Frau F vertreten haben soll.

25

cc) Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht aber angenommen, die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, die Aufgaben der Klägerin Frau F gedanklich zugeordnet zu haben. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kommt es nicht darauf an, ob und ggf. auf welche Weise eine tatsächliche Umverteilung der Arbeitsaufgaben von Frau F erfolgt ist. Maßgeblich ist allein, ob die Beklagte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin am 21. Juni 2011 eine nach außen erkennbare Zuordnung der Stammkraft F zu dem Aufgabenbereich der Klägerin vorgenommen hat und sie rechtlich und tatsächlich in der Lage gewesen wäre, Frau F dort einzusetzen.

26

3. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kommt eine eigene Sachentscheidung des Senats nicht in Betracht (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob die Voraussetzungen einer gedanklichen Zuordnung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG erfüllt sind.

27

a) Die gedankliche Zuordnung des Aufgabenbereichs der Klägerin zu Frau F ist zwar durch die Angabe im Arbeitsvertrag vom 21. Juni 2011 und durch den Vermerk vom selben Tag, wonach die Klägerin zur Vertretung für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit von Frau F weiterbeschäftigt wurde, nach außen erkennbar dokumentiert. Anhaltspunkte dafür, dass der vorübergehende Ausfall der Stammkraft F zusätzlich zu einer weiteren befristeten Einstellung und somit in unzulässiger Weise doppelt genutzt wurde, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

28

b) Der Senat vermag aber nicht abschließend zu beurteilen, ob die Beklagte die Stammkraft F nicht nur rechtlich, sondern nach einer etwaigen Einarbeitung auch fachlich auf dem Arbeitsplatz der Klägerin hätte einsetzen können. Die fachliche Qualifikation von Frau F ist streitig. Feststellungen hierzu hat das Landesarbeitsgericht bislang nicht getroffen. Dies ist vom Landesarbeitsgericht nachzuholen.

29

4. Die Zurückverweisung erübrigt sich nicht deshalb, weil sich die Entscheidung aus anderen Gründen als richtig darstellte (§ 561 ZPO). Dies ist nicht der Fall.

30

a) Der Klage kann nicht mit der Begründung stattgegeben werden, der Sachgrund der Vertretung liege nicht vor, weil die Beklagte nicht mit der Wiederaufnahme der Arbeit durch Frau F rechnen durfte. Die Beklagte konnte im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten befristeten Arbeitsvertrages mit der Klägerin am 21. Juni 2011 von der Rückkehr der erkrankten Stammkraft F ausgehen. Dies wäre nur dann nicht der Fall gewesen, wenn Frau F einem hierzu bevollmächtigten Vertreter der Beklagten verbindlich erklärt hätte, sie werde nicht mehr an ihren Arbeitsplatz zurückkehren. Dies hat auch die Klägerin nicht behauptet. Ihr Vortrag, eine solche Äußerung sei gegenüber der Kollegin H erfolgt und auch der Beklagten bekannt gewesen, ist unzureichend.

31

b) Die Befristung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt institutionellen Rechtsmissbrauchs (vgl. dazu grundlegend BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - BAGE 142, 308 und - 7 AZR 783/10 -) unwirksam. Die Klägerin war auf der Grundlage von insgesamt fünf befristeten Arbeitsverträgen über einen Zeitraum von insgesamt knapp drei Jahren mit unveränderten Arbeitsaufgaben bei der Beklagten tätig. Das begründet keine Anhaltspunkte für einen institutionellen Rechtsmissbrauch.

32

II. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist für den Fall des Obsiegens mit dem Befristungskontrollantrag gestellt. Ob der Befristungskontrollantrag begründet ist, kann der Senat nicht beurteilen.

        

    Gräfl    

        

    M. Rennpferdt    

        

    Kiel    

        

        

        

    Vorbau    

        

    Willms    

                 

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 23. Juni 2011 - 26 Sa 103/11 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung ihres letzten Arbeitsvertrags.

2

Der Kläger war bei der Beklagten aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge in der Zeit vom 1. September 2006 bis 31. August 2008 sowie in der Zeit vom 1. Dezember 2009 bis 30. September 2010 beschäftigt. Im Rahmen des letzten, am 31. Mai 2010 für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis 30. September 2010 geschlossenen Arbeitsvertrags war er als Fachassistent (Tätigkeitsebene V) in der Agentur für Arbeit E, Geschäftsstelle Be des Jobcenters Ba eingesetzt. Dem Arbeitsvertrag war ein Vermerk beigefügt, in dem es ua. heißt:

        

„Einstellung von Herrn E … als Fachassistent in der Eingangszone in der Arbeitsgemeinschaft (SGB II) mit befristetem Arbeitsvertrag nach dem TzBfG für den Zeitraum vom 01.06.2010 bis 30.09.2010 bei der Agentur für Arbeit E, Jobcenter Ba.

        

Befristungsgrund:

§ 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG (Vertretung) für Herrn H (Abordnung zur RD Berlin/Brandenburg)“

3

Herr H war nach seiner Berufsausbildung zum Fachangestellten für Arbeitsförderung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen worden. Mit Wirkung ab 1. Januar 2007 übertrug ihm die Beklagte die Tätigkeit eines Fachassistenten der Tätigkeitsebene V in der Agentur für Arbeit E, Jobcenter Ba, Geschäftsstelle Be. Von dort aus wurde er verschiedentlich auf folgende höherwertigen Stellen der Tätigkeitsebene IV abgeordnet: Für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2009 übertrug ihm die Beklagte im Rahmen einer Personalentwicklungsmaßnahme vorübergehend die Tätigkeit eines Arbeitsvermittlers. Mit Schreiben vom 4. November 2009 ordnete sie Herrn H für die Zeit vom 1. Dezember 2009 bis 31. Mai 2010 zur Regionaldirektion Berlin-Brandenburg ab und übertrug ihm vorübergehend eine Stelle als Sachbearbeiter für Vertragswesen im Regionalen Einkaufszentrum. Diese Abordnung wurde mit Schreiben der Beklagten vom 16. Juni 2010 bis zum 31. Dezember 2010 verlängert; dies stand bereits Anfang Mai 2010 fest. Für die Zeit vom 24. Januar 2011 bis 30. Juni 2011 wurde Herr H nochmals zur Regionaldirektion Berlin-Brandenburg abgeordnet.

4

Mit der am 9. Juli 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Befristungskontrollklage hat der Kläger die Auffassung vertreten, es liege kein Vertretungsfall vor. Nachdem Herrn H für einen so langen Zeitraum höherwertige Tätigkeiten übertragen worden seien, habe die Beklagte nicht ernsthaft mit seiner Rückkehr auf den Arbeitsplatz als Fachassistent rechnen können. Im Übrigen habe die Beklagte Herrn H infolge der langfristigen Zuweisung höherwertiger Tätigkeiten nicht mehr einseitig mit Tätigkeiten der Tätigkeitsebene V befassen dürfen.

5

Der Kläger hat beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch Befristung zum 30. September 2010 geendet hat,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Fachassistenten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiterzubeschäftigen.

6

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristung des letzten Arbeitsvertrags sei durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Der Kläger habe den abgeordneten Herrn H vertreten. Ab dem 15. Juni 2010 habe Herr H außerdem die Fachkraft im Regionalen Einkaufszentrum Frau N und ab dem 20. September 2010 die Sachbearbeiterin im Vertragswesen Frau K vertreten, die der Beklagten wegen Mutterschutz bzw. Elternzeit nicht zur Verfügung gestanden hätten.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Zwar ist das Landesarbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass auch ein Vertretungsbedarf infolge der Abordnung einer Stammkraft einen Sachgrund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG darstellen kann. Jedoch durfte es sich bei der Überprüfung der von der Beklagten zum Zeitpunkt der Befristungsabrede anzustellenden Rückkehrprognose nicht auf die Anwendung der Grundsätze beschränken, die der Senat zu den Fällen der vollständigen Abwesenheit der Stammkraft etwa wegen Krankheit, Urlaub, Elternzeit oder Freistellung entwickelt hat. Von diesen Fallgestaltungen unterscheidet sich die Abordnung der Stammkraft nicht unerheblich. Zum einen fällt bei der Abordnung die Arbeitskraft der Stammkraft nicht aus, sondern steht dem Arbeitgeber zur Ausübung seines Direktionsrechts zur Verfügung. Zum anderen liegt die Rückkehr der Stammkraft auf ihren Arbeitsplatz regelmäßig jedenfalls auch im Einflussbereich des Arbeitgebers. Daher kann der Arbeitgeber in Fällen der Abordnung der Stammkraft nicht ohne Weiteres davon ausgehen, die Stammkraft werde, sofern sie nicht Gegenteiliges erklärt habe, zurückkehren. Vielmehr muss er bei der von ihm anzustellenden Prognose alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigen, insbesondere auch solche, die aus seiner Organisationssphäre stammen.

9

A. Nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der am 31. Mai 2010 vereinbarten Befristung zum 30. September 2010 beendet worden ist.

10

I. Gegenstand der am 9. Juli 2010 rechtzeitig innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG erhobenen Befristungskontrollklage ist, wie sich aus dem klägerischen Vorbringen ohne Weiteres ergibt, ausschließlich die am 31. Mai 2010 für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis zum 30. September 2010 vereinbarte letzte Befristung. Die Frist des § 17 Satz 1 TzBfG ist auch durch eine Klage gewahrt, die bereits vor Ablauf eines kalendermäßig befristeten Arbeitsverhältnisses erhoben wird(vgl. etwa BAG 21. September 2011 - 7 AZR 375/10 - Rn. 8 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 86 = EzA TzBfG § 14 Nr. 81).

11

II. Die Befristungsabrede vom 31. Mai 2010 bedurfte der Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund. Eine sachgrundlose Befristung des Arbeitsvertrags vom 31. Mai 2010 war nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ausgeschlossen, weil zwischen den Parteien innerhalb der letzten drei Jahre vor Abschluss des befristeten Vertrags ein befristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Der Kläger stand bereits vom 1. September 2006 bis 31. August 2008 in einem befristeten Arbeitsverhältnis zur Beklagten.

12

III. Die Begründung des Landesarbeitsgerichts, die Befristungsabrede vom 31. Mai 2010 sei nach § 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 TzBfG durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt, ist nicht frei von Rechtsfehlern.

13

1. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht allerdings im Ausgangspunkt von den vom Senat zum Sachgrund der Vertretung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG entwickelten Grundsätzen ausgegangen. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Aufgaben durch einen Vertreter besteht von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Der Sachgrund der Vertretung setzt daher einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des Vertreters muss wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers entsteht. Nimmt der Arbeitgeber den Vertretungsfall zum Anlass für eine befristete Beschäftigung, ist aufgrund der Umstände bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausfallenden Arbeitnehmers zurückzuführen ist (BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 19 bis 21 mwN, BAGE 136, 17).

14

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass auch durch die vorübergehende Abordnung der Stammkraft ein Vertretungsbedarf iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG entstehen kann(ebenso LAG Baden-Württemberg 21. Mai 2012 - 1 Sa 34/11 - Rn. 40, LAGE § 14 TzBfG Nr. 71; Hunold DB 2012, 288; aA LAG Mecklenburg-Vorpommern 26. Mai 2010 - 2 Sa 321/09 - Rn. 12; LAG Köln 16. März 2011 - 9 Sa 1308/10 - Rn. 29, nicht rkr.; LAG Köln 14. September 2011 - 3 Sa 69/11 - Rn. 31, LAGE § 14 TzBfG Nr. 66, nicht rkr.; wohl auch Maschmann in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 33). Ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags kann auch dann vorliegen, wenn eine Stammkraft vorübergehend höherwertige Aufgaben wahrzunehmen hat und der Arbeitgeber deren eigentliche Tätigkeit dem Vertreter zuweist. In den Fällen der unmittelbaren und der mittelbaren Vertretung erfordert es der Sachgrund der Vertretung nicht, dass der zu vertretende Arbeitnehmer an der Erbringung der Arbeitsleistung insgesamt verhindert ist. Dies ergibt die Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG.

15

a) Bereits der Wortsinn des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG spricht dafür, dass der Sachgrund der Vertretung nicht notwendig die vollständige Abwesenheit des „anderen Arbeitnehmers“ vom Betrieb oder Unternehmen voraussetzt, sondern es genügt, wenn dieser - gleich aus welchem Grund - an der Erbringung der „eigentlich“ geschuldeten Arbeitsleistung verhindert ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn diese Arbeitsleistung im Wege der unmittelbaren Vertretung dem Vertreter übertragen wird. Dieser wird dann „zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers“ beschäftigt. Insbesondere kommt es nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht darauf an, ob der Vertretungsbedarf seinen Grund in der Sphäre des zu vertretenden Arbeitnehmers oder in der Sphäre des Arbeitgebers hat.

16

b) Die Gesetzesgeschichte bestätigt diese Auslegung. In der amtlichen Begründung zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG heißt es, ein Vertretungsfall liege vor, wenn durch den zeitweiligen Ausfall eines Arbeitnehmers, zB aufgrund „Krankheit, Beurlaubung, Einberufung zum Wehrdienst, Abordnung ins Ausland“, ein vorübergehender Bedarf zur Beschäftigung eines anderen Arbeitnehmers entsteht(BT-Drucks. 14/4374 S. 19). Das letzte Beispiel zeigt, dass der Sachgrund der Vertretung nicht nur in Fällen der vom Arbeitgeber nicht beeinflussbaren Abwesenheit der Stammkraft, sondern auch dann in Betracht kommt, wenn die Abwesenheit der Stammkraft von „ihrem“ Stammarbeitsplatz auf einer Entscheidung des Arbeitgebers beruht. Da die genannten Beispielfälle nicht abschließend sind, kann auch nicht angenommen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers ein Vertretungsfall nur bei einer Abordnung ins Ausland vorliegen könne. Vielmehr besteht der Bedarf, die Arbeitsleistung des abgeordneten Arbeitnehmers zu ersetzen, auch bei einer Abordnung im Inland.

17

c) Das Ergebnis wird durch die Systematik des § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG gestützt. Die Vertretungsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist ein Unterfall des vorübergehenden „betrieblichen“ Bedarfs an Arbeitsleistung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG. Die Sachgründe unterscheiden sich nur darin, dass bei der Vertretung der Bedarf an Arbeitskräften unverändert besteht und nur der Ausfall eines oder mehrerer Mitarbeiter kompensiert werden soll, während im Fall des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG ein vorübergehender Arbeitskräftemehrbedarf besteht(vgl. Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 298; ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 34; KR-Lipke 10. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 136). Der systematische Zusammenhang dieser Sachgründe lässt daher den Schluss zu, dass die den vorübergehenden Vertretungsbedarf begründenden „betrieblichen“ Umstände nicht notwendig aus der Sphäre der Stammkraft stammen müssen.

18

d) Sinn und Zweck des Gesetzes gebieten für die Fälle der unmittelbaren und mittelbaren Vertretung keine andere Auslegung. Allerdings wäre eine Auslegung, die es dem Arbeitgeber ermöglichen würde, sich ohne sachliche Rechtfertigung Befristungsmöglichkeiten selbst zu schaffen, mit dem Gebot einer wirksamen Befristungskontrolle unvereinbar (vgl. zur Haushaltsbefristung BAG 9. März 2011 - 7 AZR 728/09 - Rn. 31, BAGE 137, 178). Durch die grundsätzliche Anerkennung der „Abordnungsvertretung“ in Gestalt der unmittelbaren sowie der mittelbaren Vertretung wird dem Arbeitgeber diese Möglichkeit aber nicht eröffnet. Anders als in den Fällen der sog. gedanklichen Zuordnung erledigt der Vertreter in den Fällen der unmittelbaren sowie der mittelbaren Vertretung genau die Aufgabe der von ihrem Arbeitsplatz vorübergehend abwesenden Stammkraft. Zwar führt der Arbeitgeber - anders als etwa in den Fällen von Krankheit, Wehrdienst oder Elternzeit - die Vertretungssituation durch die Abordnung selbst herbei. Wenn er die der vorübergehend abgeordneten Stammkraft obliegenden Aufgaben befristet einer Vertretungskraft überträgt, deckt er jedoch lediglich den unmittelbar entstehenden Vertretungsbedarf. Ihm wird nicht die Möglichkeit eröffnet, die von ihm vorgenommene Abordnung der Stammkraft zu benutzen, um an anderer Stelle befristet einen Arbeitnehmer einzustellen (vgl. dazu die ebenfalls am 16. Januar 2013 ergangene Senatsentscheidung - 7 AZR 662/11 -).

19

3. Hiernach ist die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, im Streitfall sei die - bereits Anfang Mai 2010 - für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis 31. Dezember 2010 vorgesehene weitere Abordnung des Herrn H zur Regionaldirektion Berlin-Brandenburg geeignet, die befristete Einstellung des Klägers für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis zum 30. September 2010 zu rechtfertigen, rechtlich nicht zu beanstanden. Unstreitig wurden dem Kläger die Aufgaben des abgeordneten Herrn H unmittelbar übertragen.

20

4. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch an die vom Arbeitgeber bei einer Abordnungsvertretung anzustellende Rückkehrprognose unzutreffende Maßstäbe angelegt. Zwar ist es im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass Teil des Sachgrundes der Vertretung eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des Vertretenen ist (vgl. BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168). Zu Unrecht hat es aber angenommen, der Arbeitgeber könne auch in Fällen der Abordnung regelmäßig mit der Rückkehr der Stammkraft rechnen, wenn diese einen Anspruch auf Wiederaufnahme ihrer bisherigen Tätigkeit habe. Dieser vom Senat für die Fälle der vollständigen Abwesenheit der Stammkraft - etwa aufgrund von Krankheit, Urlaub oder Freistellung - entwickelte Grundsatz lässt sich nicht uneingeschränkt auf die Fälle der Abordnung übertragen. Hier hat vielmehr der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Befristungsabrede unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls eine Prognose über die voraussichtliche Rückkehr der Stammkraft vorzunehmen und diese im Streitfall im Befristungskontrollprozess darzulegen. Erforderlich ist, dass er berechtigterweise mit der Rückkehr der Stammkraft rechnen durfte.

21

a) Entsteht der Vertretungsbedarf für den Arbeitgeber „fremdbestimmt“, weil der Ausfall der Stammkraft - zB durch Krankheit, Urlaub und Freistellung - nicht in erster Linie auf seiner Entscheidung beruht, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats regelmäßig damit zu rechnen, dass der Vertretene seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird (vgl. 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Die Stammkraft hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, nach Wegfall des Vertretungsgrundes die vertraglich vereinbarte Tätigkeit wieder aufzunehmen. Der Arbeitgeber muss daher davon ausgehen, dass der Vertretene diesen Anspruch nach Beendigung der Krankheit, Beurlaubung oder Freistellung geltend macht. Hier sind besondere Ausführungen dazu, dass mit Rückkehr des Vertretenen zu rechnen ist, regelmäßig nicht veranlasst. Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass der zu vertretende Arbeitnehmer überhaupt wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein. Dies setzt in der Regel voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Vertreter verbindlich erklärt hat, er werde die Arbeit nicht wieder aufnehmen. Ansonsten darf und muss der Arbeitgeber mit dessen Rückkehr an den Arbeitsplatz rechnen (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, aaO).

22

b) Diese Grundsätze lassen sich auf einen abordnungsbedingten Vertretungsbedarf nicht ohne Weiteres übertragen. Anders als bei dem für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Ausfall der Stammkraft hängt in Fällen der Abordnung die voraussichtliche Rückkehr der Stammkraft regelmäßig nicht nur von Umständen in deren Sphäre, sondern ganz maßgeblich auch von Umständen und Entscheidungen ab, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen (so zutreffend LAG Baden-Württemberg 21. Mai 2012 - 1 Sa 34/11 - Rn. 41, LAGE § 14 TzBfG Nr. 71). Die Rückkehr des abgeordneten Arbeitnehmers auf seinen Stammarbeitsplatz ist häufig durch den Arbeitgeber plan- und steuerbar. Dieser strukturelle Unterschied zu den Fällen der für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Abwesenheit der Stammkraft ist bei der vom Arbeitgeber anzustellenden Rückkehrprognose zu berücksichtigen. Diese kann sich daher nicht darauf beschränken, die Stammkraft werde, sofern sie nicht Gegenteiliges erklärt hat, auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren (ebenso LAG Berlin-Brandenburg 20. Dezember 2011 - 3 Sa 1506/11 - Rn. 57, LAGE § 14 TzBfG Nr. 68, nicht rkr.). Vielmehr muss der Arbeitgeber bei der Prognose über die voraussichtliche Rückkehr der abgeordneten Stammkraft sämtliche Umstände des Einzelfalls würdigen. Dazu gehören nicht nur etwaige Erklärungen der abgeordneten Stammkraft über ihre Rückkehrabsichten, sondern insbesondere auch die Planungs- und Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers. Je nach Lage des Einzelfalls kann der Zweck der Abordnung es nahelegen, dass der Arbeitgeber den Arbeitsplatz des anderweitig eingesetzten Arbeitnehmers frei hält. Er kann aber auch gegen eine solche Annahme sprechen. Von Bedeutung können zudem ihre Dauer sowie etwaige wiederholte Verlängerungen der Abordnung sein. Zu berücksichtigen ist ggf. auch, ob die Abordnung dem Wunsch des Beschäftigten entsprach oder gegen seinen Willen erfolgte. Ebenfalls ist zu würdigen, ob die Rückkehr der Stammkraft auf ihren Arbeitsplatz nach Ablauf der Abordnung automatisch erfolgt oder ob es hierzu einer weiteren Entscheidung bedarf. Dabei kann auch eine Rolle spielen, ob eine solche Entscheidung allein vom Willen der Stammkraft, vom Willen des Arbeitgebers oder von einem beiderseitigen Einvernehmen abhängt. Derartige, hier nicht abschließend bezeichnete und nicht in jedem Einzelfall in gleicher Weise zwingend zu beachtende Umstände muss der Arbeitgeber bei seiner Rückkehrprognose berücksichtigen und diese im Streitfall im Prozess darlegen. Sache des Tatsachengerichts ist die Würdigung, ob der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags berechtigterweise mit der Rückkehr der abgeordneten Stammkraft rechnen durfte.

23

c) Diesen Anforderungen genügt die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Würdigung der Rückkehrprognose nicht. Das Landesarbeitsgericht hat seine Würdigung darauf beschränkt, der abgeordnete Herr H habe der Beklagten im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Kläger weder erklärt, nicht auf seinen ursprünglichen Arbeitsplatz zurückkehren zu wollen, noch habe er einen rechtlich verfestigten Anspruch auf eine dauerhafte Übertragung der höherwertigen Aufgaben der Tätigkeitsebene IV erworben. Damit hat es nur einen geringen Teil der vorliegend in Betracht zu ziehenden Umstände gewürdigt. Insbesondere fehlt es an einer Prüfung, wie die Organisationsentscheidungen und Planungen der Beklagten zum Zeitpunkt der Befristungsabrede aussahen. Nach der Zurückverweisung wird das Landesarbeitsgericht der Beklagten Gelegenheit zu geben haben, hierzu sowie zu den weiteren hinsichtlich der voraussichtlichen Rückkehr des Herrn H angestellten Erwägungen vorzutragen.

24

IV. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob die Befristung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die mittelbare Vertretung der Mitarbeiterin N ab dem 15. Juni 2010 sowie der Mitarbeiterin K ab dem 20. September 2010 gerechtfertigt war. Zwischen den Parteien ist streitig, ob Herr H die wegen Mutterschutz und Elternzeit abwesenden Mitarbeiterinnen N und K vertreten hat. Sollte dies der Fall sein, hätte der Kläger diese beiden Mitarbeiterinnen mittelbar vertreten. Von deren voraussichtlicher Rückkehr durfte die Beklagte ausgehen. Das Landesarbeitsgericht wird daher erforderlichenfalls zu klären haben, ob Herr H die Mitarbeiterinnen N und K im streitbefangenen Zeitraum vertreten hat.

25

V. Der Klage kann auch nicht etwa aus einem anderen Grund entsprochen werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Befristungsabrede vom 31. Mai 2010 aus Gründen des institutionellen Rechtsmissbrauchs die Wirksamkeit zu versagen wäre, bestehen nicht (vgl. hierzu BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - NZA 2012, 1351 und - 7 AZR 783/10 - NZA 2012, 1359). An einen solchen, bei Vorliegen eines Sachgrundes nur ausnahmsweise anzunehmenden Rechtsmissbrauch sind hohe Anforderungen zu stellen. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Gesamtdauer und Anzahl der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen. Im Streitfall gibt es bei der Gesamtbeschäftigungsdauer von weniger als drei Jahren aufgrund von vier befristeten Arbeitsverträgen und einer 15-monatigen Unterbrechung keinen Hinweis auf das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs.

26

B. Der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Klageantrag zu 2. fällt nicht zur Entscheidung des Senats an. Der Antrag ist dahin auszulegen, dass der Kläger seine vorläufige Weiterbeschäftigung für die Dauer dieses Rechtsstreits geltend macht. Er steht unter der innerprozessualen Bedingung des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. Diese Bedingung ist bislang nicht eingetreten. Durch die Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts und die Zurückverweisung wird der Rechtsstreit wieder in die Lage des Berufungsverfahrens versetzt.

        

    Linsenmaier     

        

    Zwanziger    

        

    Kiel    

        

        

        

    Schiller    

        

    Rose    

                 

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 20. Mai 2015 - 6 Sa 723/14 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 30. September 2013 bzw. am 28. Dezember 2013 geendet hat.

2

Der Kläger war bei der Beklagten in der Zeit vom 2. Februar 2009 bis zum 28. Dezember 2013 auf der Basis von insgesamt neun befristeten Arbeitsverträgen als Briefzusteller im Rahmen einer 38,5-Stunden-Woche in Vollzeit beschäftigt. Er wurde im Bereich des Zustellstützpunkts mit Leitungsfunktionen (ZSPL) D eingesetzt. In diesem Zustellstützpunkt ist die Beamtin K im einfachen Dienst im Rahmen einer 38,5-Stunden-Woche tätig. Auf Antrag von Frau K gewährte die Beklagte dieser nach § 91 Bundesbeamtengesetz (BBG) mit Schreiben vom 28. September 2012 für die Zeit vom 1. Oktober 2012 bis zum 30. September 2013 eine Reduzierung der Arbeitszeit auf 51,95 % der regelmäßigen Wochenarbeitszeit, also auf 20 Wochenstunden. Mit Schreiben vom 17. Juli 2013 verlängerte die Beklagte die Arbeitszeitreduzierung bis zum 30. September 2014. Im Rahmen der Teilzeitbeschäftigung wurde Frau K nicht wie zuvor in der Briefzustellung, sondern in der Postfachverteilung im ZSPL D eingesetzt.

3

Im vorletzten für den Zeitraum vom 13. Januar 2013 bis zum 30. September 2013 befristeten Arbeitsvertrag des Klägers vom 9. Januar 2013 ist als Grund für die Befristung angegeben „Vertretung wegen vorübergehender Abwesenheit des Mitarbeiters K“. Unter dem 18. September 2013 unterzeichnete die Beklagte einen weiteren für die Zeit vom 1. Oktober 2013 bis zum 28. Dezember 2013 befristeten und auf die „Vertretung wegen vorübergehender Abwesenheit des Mitarbeiters K“ gestützten Arbeitsvertrag. Der Kläger unterschrieb diesen Vertrag am 30. September 2013 und verband dies mit dem handschriftlichen Zusatz:

        

„Einverstanden unter dem Vorbehalt der rechtlichen Klärung der Wirksamkeit der Befristung vom 09.01.13.“

4

Der Kläger wurde auch nach dem 30. September 2013 beschäftigt.

5

Mit seiner am 13. September 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 26. September 2013 zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die Befristung seines Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2013 gewandt. Mit der am 16. Januar 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 21. Januar 2014 zugestellten Klageerweiterung hat der Kläger die Unwirksamkeit der Befristung seines Arbeitsverhältnisses zum 28. Dezember 2013 geltend gemacht.

6

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Befristungen seien nicht wegen der Vertretung von Frau K nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Die vorübergehende Arbeitsverhinderung von Frau K im Umfang von 18,5 Stunden wöchentlich rechtfertige nicht seine befristete Beschäftigung in Vollzeit. Es sei auch nicht absehbar gewesen, dass Frau K nach dem Ende der befristet bewilligten Teilzeitbeschäftigung wieder in Vollzeit auf ihren Arbeitsplatz in der Briefzustellung zurückkehren würde. Ein beamtenrechtlicher Anspruch auf Rückkehr in den Zustelldienst habe nicht bestanden. Ihrem Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung werde sowohl die Tätigkeit in der Postfachverteilung als auch diejenige im Zustelldienst gerecht. Auch eine mögliche Rückkehr von Frau K auf einen Vollzeitarbeitsplatz in der Briefzustellung rechtfertige die Befristungen nicht, da dann eine Stelle im Umfang von 20 Stunden in der Postfachverteilung zu besetzen sei. Schließlich lägen auch die Voraussetzungen einer rechtsmissbräuchlichen „Kettenbefristung“ vor.

7

Der Kläger hat beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder aufgrund der am 9. Januar 2013 vereinbarten Befristung zum 30. September 2013, noch aufgrund der am 18./30. September 2013 vereinbarten Befristung zum 28. Dezember 2013 beendet worden ist,

        

2.    

hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Briefzusteller weiterzubeschäftigen.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat den Standpunkt eingenommen, die Befristungen seien durch den Sachgrund der Vertretung wegen der vorübergehenden Abwesenheit der Beamtin K im Zustelldienst gerechtfertigt. Solange Frau K ihrer vorübergehenden Teilzeitbeschäftigung in der Postfachverteilung nachgehe, bestehe ein Vertretungsbedarf für sie auf einem Vollzeitarbeitsplatz im Bereich der Briefzustellung im ZSPL D. Bei Abschluss der befristeten Verträge mit dem Kläger habe mit der Rückkehr von Frau K auf ihren Arbeitsplatz in der Briefzustellung gerechnet werden müssen. Sofern Frau K keinen neuen Teilzeitantrag stelle, werde sie nach Ende ihrer Teilzeittätigkeit automatisch wieder in Vollzeit an ihrem alten Arbeitsplatz in der Briefzustellung eingesetzt. In der Postfachverteilung seinen keine Vollzeitarbeitsplätze vorhanden.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

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Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Tatsachenfeststellungen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der vereinbarten Befristungen am 30. September 2013 bzw. am 28. Dezember 2013 geendet hat.

11

I. Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts tragen seine Annahme, die im Vertrag vom 9. Januar 2013 vereinbarte Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2013 sei wirksam, nicht.

12

1. Die im (vorletzten) Arbeitsvertrag der Parteien vom 9. Januar 2013 vereinbarte Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2013 unterliegt der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle. Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien im September 2013 einen weiteren für die Zeit vom 1. Oktober 2013 bis zum 28. Dezember 2013 befristeten Arbeitsvertrag geschlossen haben.

13

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist bei mehreren aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen grundsätzlich nur die Befristung des letzten Arbeitsvertrags auf ihre Rechtfertigung zu überprüfen. Durch den Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrags stellen die Parteien ihr Arbeitsverhältnis auf eine neue Rechtsgrundlage, die künftig für ihre Rechtsbeziehungen allein maßgeblich ist. Damit wird zugleich ein etwaiges unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgehoben. Die Parteien können allerdings in einem nachfolgenden befristeten Arbeitsvertrag dem Arbeitnehmer ausdrücklich oder konkludent das Recht vorbehalten, die Wirksamkeit der vorangegangenen Befristung prüfen zu lassen. In diesem Fall ist die arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle auch für den davorliegenden Vertrag eröffnet. Dazu reicht ein vom Arbeitnehmer einseitig erklärter Vorbehalt nicht aus. Der Vorbehalt muss vielmehr - ausdrücklich oder konkludent - vertraglich vereinbart sein. Ob ein derartiger Vorbehalt vereinbart wurde, ist vom Gericht der Tatsacheninstanz durch Auslegung der bei Abschluss des Folgevertrags abgegebenen ausdrücklichen und konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (BAG 23. März 2016 - 7 AZR 70/14 - Rn. 18, BAGE 154, 375; 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 12, BAGE 142, 308; 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, BAGE 139, 109).

14

b) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Parteien hätten dem Kläger im letzten im September 2013 geschlossenen befristeten Arbeitsvertrag das Recht vorbehalten, die Wirksamkeit der vorangegangenen Befristung überprüfen zu lassen, weil die Beklagte den vom Kläger bei Unterzeichnung des Folgevertrags erklärten Vorbehalt akzeptiert hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger hat im Zusammenhang mit der Unterzeichnung der letzten Befristungsvereinbarung erklärt, sein Einverständnis zu dieser erfolge unter dem Vorbehalt der rechtlichen Klärung der Wirksamkeit der vorherigen Befristung vom 9. Januar 2013. Die Beklagte hat die mit diesem Vorbehalt verbundene Annahmeerklärung des Klägers, die nach § 150 Abs. 2 BGB als mit einem neuen Antrag verbundene Ablehnung gilt, jedenfalls durch widerspruchslose Entgegennahme der Arbeitsleistung in der Folgezeit konkludent angenommen. Die Beklagte ist dem auch nicht entgegengetreten.

15

2. Die Befristung zum 30. September 2013 gilt nicht nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, denn der Kläger hat deren Rechtsunwirksamkeit mit der am 13. September 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 26. September 2013 zugestellten Befristungskontrollklage rechtzeitig geltend gemacht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats wahrt auch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG(vgl. BAG 14. Dezember 2016 - 7 AZR 49/15 - Rn. 23).

16

3. Das Landesarbeitsgericht ist mit einer rechtsfehlerhaften Begründung zu dem Ergebnis gelangt, die Befristung zum 30. September 2013 sei durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt.

17

a) Ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.

18

aa) Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (st. Rspr., vgl. etwa BAG 26. Oktober 2016 - 7 AZR 135/15 - Rn. 14; 24. August 2016 - 7 AZR 41/15 - Rn. 17; 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 15; 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 13, BAGE 144, 193). § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG spricht zwar nur von der Vertretung eines anderen Arbeitnehmers. Die Vorschrift ermöglicht nach ihrem Zweck aber auch die befristete Beschäftigung zur Vertretung eines zeitweilig an der Dienstleistung verhinderten Beamten (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 13; vgl. hierzu BT-Drs. 14/4374 S. 19).

19

bb) Teil des Sachgrunds ist eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs nach Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Entsteht der Vertretungsbedarf für den Arbeitgeber „fremdbestimmt“, weil der Ausfall der Stammkraft - zB durch Krankheit, Urlaub oder Freistellung - nicht in erster Linie auf seiner Entscheidung beruht, kann der Arbeitgeber nach der ständigen Rechtsprechung des Senats regelmäßig damit rechnen, dass der Vertretene seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird. Die Stammkraft hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, nach Wegfall des Verhinderungsgrunds die vertraglich vereinbarte Tätigkeit wieder aufzunehmen. Der Arbeitgeber muss daher davon ausgehen, dass der Vertretene diesen Anspruch nach Beendigung der Krankheit, Beurlaubung oder Freistellung geltend machen wird. Hier sind besondere Ausführungen dazu, dass mit der Rückkehr des Vertretenen zu rechnen ist, regelmäßig nicht veranlasst. Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass der zu vertretende Arbeitnehmer überhaupt wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein. Dies setzt in der Regel voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Vertreter verbindlich erklärt hat, er werde die Arbeit nicht wieder aufnehmen (vgl. BAG 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 16; 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN).

20

cc) Der Sachgrund der Vertretung setzt einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung der Vertretungskraft voraus. Es muss sichergestellt sein, dass die Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden ist. Es ist deshalb aufgrund der Umstände bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Die Anforderungen an die Darlegung des Kausalzusammenhangs durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung (BAG 26. Oktober 2016 - 7 AZR 135/15 - Rn. 15; 24. August 2016 - 7 AZR 41/15 - Rn. 19; 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 17; 6. November 2013 - 7 AZR 96/12 - Rn. 21; 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 16; 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 20 mwN, BAGE 136, 17; 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - zu III der Gründe, BAGE 110, 38). Der Kausalzusammenhang besteht nicht nur, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt (unmittelbare Vertretung). Der Kausalzusammenhang kann auch gegeben sein, wenn der Vertreter nicht unmittelbar die Aufgaben des vertretenen Mitarbeiters übernimmt. Die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Wird die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen Mitarbeiters nicht von dem Vertreter, sondern von einem anderen Arbeitnehmer oder von mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt und deren Tätigkeit dem Vertreter übertragen (mittelbare Vertretung), hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen (BAG 26. Oktober 2016 - 7 AZR 135/15 - Rn. 15; 24. August 2016 - 7 AZR 41/15 - Rn. 20; 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 19 mwN). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nicht nur, wenn eine mittelbare Vertretung erfolgt, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht (BAG 24. August 2016 - 7 AZR 41/15 - Rn. 21; 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 20 mwN).

21

dd) Auch durch die vorübergehende Abordnung der Stammkraft kann ein Vertretungsbedarf iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG entstehen. Der Sachgrund der Vertretung kommt bei einem anderweitigen Einsatz eines Stammarbeitnehmers im Unternehmen allerdings nur in Betracht, wenn der Arbeitgeber die damit verbundene Umorganisation unmittelbar oder mittelbar mit einer befristeten Neueinstellung verknüpft, der befristet beschäftigte Arbeitnehmer also unmittelbar für die anderweitig eingesetzte Stammkraft beschäftigt wird oder sich die Verbindung zu diesem anderweitigen Einsatz durch eine Vertretungskette vermittelt. Es reicht hingegen nicht aus, wenn die Einstellung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers lediglich wegen der „gedanklichen Zuordnung“ dem vorübergehend im Unternehmen anderweitig eingesetzten Beschäftigten zugeordnet werden kann (BAG 10. Juli 2013 - 7 AZR 761/11 - Rn. 16; 16. Januar 2013 - 7 AZR 662/11 - Rn. 20 ff., BAGE 144, 202; 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 26).

22

b) Nach diesen Grundsätzen kann mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung nicht angenommen werden, die Befristung zum 30. September 2013 sei durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt.

23

aa) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger zur Vertretung der ursprünglich im ZSPL D als Briefzustellerin im Rahmen einer 38,5-Stunden-Woche tätigen Beamtin K eingestellt worden ist. Der Vertretungsbedarf auf deren Vollzeitstelle ergab sich zum einen dadurch, dass Frau K zeitlich begrenzt bis zum 30. September 2013 eine Ermäßigung der Arbeitszeit auf 20 Wochenstunden bewilligt worden war und der dadurch bei ihr weggefallene Arbeitszeitanteil von 18,5 Wochenstunden zu ersetzen war. In Bezug auf den verbleibenden Arbeitszeitanteil von 20 Stunden war ein Vertretungsbedarf dadurch entstanden, dass die Beklagte die Stammkraft K mit diesem Anteil nicht in ihrem bisherigen Tätigkeitsbereich im Zustelldienst, sondern in der Postfachverteilung einsetzte. Diese Abordnung der Stammkraft K löste einen vorübergehenden Beschäftigungsbedarf für 20 Wochenstunden auf deren ursprünglichen Arbeitsplatz in der Briefzustellung aus. Der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall von Frau K und der Einstellung des Klägers ist gegeben. Der Kläger hat im Bereich der Briefzustellung die von der ausgefallenen Stammkraft K bislang ausgeübten Tätigkeiten im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung mit 38,5 Stunden wöchentlich erledigt und diese daher unmittelbar vertreten.

24

bb) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft nicht geprüft, ob die Beklagte im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Kläger mit der Rückkehr der Stammkraft K auf eine Vollzeitstelle in der Briefzustellung nach Ablauf der dieser vorübergehend bewilligten Teilzeitbeschäftigung rechnen durfte.

25

(1) Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Befristungsvereinbarung am 9. Januar 2013 damit rechnen konnte, dass Frau K ihre Vollzeittätigkeit nach dem 30. September 2013 wieder aufnehmen würde. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war Frau K die Teilzeitbeschäftigung mit Schreiben vom 28. September 2012 befristet bis zum 30. September 2013 nach § 91 BBG bewilligt worden. Es ist nicht erkennbar, dass Frau K bereits vor Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Kläger zum Ausdruck gebracht hatte, ihre Teilzeitbeschäftigung dauerhaft fortsetzen zu wollen. Der berechtigten Erwartung, dass der Vertretungsbedarf jedenfalls bis zum 30. September 2013 bestehen würde, steht nicht entgegen, dass sich die Beklagte im Schreiben vom 28. September 2012 die Möglichkeit offengehalten hatte, die Bewilligung der Teilzeitbeschäftigung unter bestimmten Voraussetzungen zu widerrufen. Eine solche nachträgliche Beschränkung der Dauer der Teilzeitbeschäftigung durch die zuständige Dienstbehörde setzt nach § 91 Abs. 3 BBG voraus, dass zwingende dienstliche Belange dies erfordern. Es ist weder ersichtlich noch von den Parteien behauptet worden, dass im Zeitpunkt der Befristungsvereinbarung das Auftreten solcher zwingenden dienstlichen Belange absehbar war.

26

(2) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch verkannt, dass die zu erwartende Beendigung der Teilzeitbeschäftigung von Frau K noch nicht die Prognose rechtfertigte, der durch die Beschäftigung des Klägers aufgefangene Beschäftigungsbedarf auf einer Vollzeitstelle in der Briefzustellung werde wegfallen, weil die Stammkraft K auf den vom Kläger eingenommenen Arbeitsplatz in der Briefzustellung zurückkehren werde. Die Prognose darüber, ob Frau K mit Beendigung ihrer Teilzeittätigkeit wieder vollzeitbeschäftigt in der Briefzustellung und nicht auf einem anderen Arbeitsplatz eingesetzt würde, hing nicht nur von Umständen in der Sphäre von Frau K, sondern auch von Umständen und Entscheidungen in der Sphäre der Beklagten ab. Deshalb genügte allein die Erwartung, Frau K werde ihren Anspruch auf Wiederaufnahme der bisherigen Tätigkeit geltend machen, nicht. Vielmehr erforderte die anzustellende Prognose auch die Darlegung der Planungen und Entscheidungen der Beklagten über den beabsichtigten Einsatz von Frau K bei Wiederaufnahme ihrer Vollzeittätigkeit.

27

(a) Nach den vom Senat für die „Abordnungsvertretung“ entwickelten Grundsätzen (vgl. dazu BAG 10. Juli 2013 - 7 AZR 761/11 - Rn. 23; 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 20 ff., BAGE 144, 193) kann der Arbeitgeber bei der Abordnung einer Stammkraft in der Regel nicht schon dann mit der Rückkehr der Stammkraft rechnen, wenn diese einen Anspruch auf Wiederaufnahme ihrer bisherigen Tätigkeit hat. Dieser vom Senat für die Fälle der vollständigen Abwesenheit der Stammkraft - etwa aufgrund von Krankheit, Urlaub oder Freistellung - entwickelte Grundsatz (vgl. BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168) lässt sich nicht uneingeschränkt auf die Fälle der Abordnung übertragen. Anders als bei dem für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Ausfall der Stammkraft hängt hier die voraussichtliche Rückkehr der Stammkraft regelmäßig nicht nur von Umständen in deren Sphäre, sondern ganz maßgeblich auch von Umständen und Entscheidungen ab, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen. Die Rückkehr des abgeordneten Arbeitnehmers auf seinen Stammarbeitsplatz ist häufig durch den Arbeitgeber plan- und steuerbar. Dieser strukturelle Unterschied zu den Fällen der für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Abwesenheit der Stammkraft ist bei der vom Arbeitgeber anzustellenden Rückkehrprognose zu berücksichtigen. Diese kann sich daher nicht darauf beschränken, die Stammkraft werde, sofern sie nichts Gegenteiliges erklärt hat, auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren. Vielmehr muss der Arbeitgeber bei der Prognose über die voraussichtliche Rückkehr der abgeordneten Stammkraft sämtliche Umstände des Einzelfalls würdigen. Dazu gehören nicht nur etwaige Erklärungen der abgeordneten Stammkraft über ihre Rückkehrabsichten, sondern insbesondere auch die Planungs- und Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers. Je nach Lage des Einzelfalls kann der Zweck der Abordnung es nahelegen, dass der Arbeitgeber den Arbeitsplatz des anderweitig eingesetzten Arbeitnehmers frei hält. Er kann aber auch gegen eine solche Annahme sprechen. Von Bedeutung können zudem ihre Dauer sowie etwaige wiederholte Verlängerungen der Abordnung sein. Zu berücksichtigen ist ggf. auch, ob die Abordnung dem Wunsch des Beschäftigten entsprach oder gegen seinen Willen erfolgte. Ebenfalls ist zu würdigen, ob die Rückkehr der Stammkraft auf ihren Arbeitsplatz nach Ablauf der Abordnung automatisch erfolgt oder ob es hierzu einer weiteren Entscheidung bedarf. Dabei kann auch eine Rolle spielen, ob eine solche Entscheidung allein vom Willen der Stammkraft, vom Willen des Arbeitgebers oder von einem beiderseitigen Einvernehmen abhängt. Derartige Umstände muss der Arbeitgeber bei seiner Rückkehrprognose berücksichtigen und im Streitfall im Prozess darlegen. Sache des Tatsachengerichts ist die Würdigung, ob der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags berechtigterweise mit der Rückkehr der abgeordneten Stammkraft rechnen durfte (vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 AZR 761/11 - Rn. 23; 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 22, aaO).

28

(b) Diese Grundsätze gelten auch für den Streitfall. Zwar beruhte der Vertretungsbedarf auf dem Vollzeitarbeitsplatz der Beamtin K im Bereich der Briefzustellung nicht ausschließlich auf einer Abordnungsentscheidung der Beklagten. Vielmehr war die den Vertretungsbedarf auslösende Abwesenheit der Stammkraft durch die vorübergehende Arbeitszeitreduzierung und (lediglich) zusätzlich durch die mit dieser Arbeitszeitreduzierung verknüpfte Abordnung der Stammkraft in einen anderen Arbeitsbereich bedingt. Gleichwohl hängt auch hier - anders als in Fällen der vollständigen Abwesenheit der Stammkraft (etwa aufgrund von Krankheit, Urlaub oder Freistellung) - die Rückkehr der Stammkraft in Vollzeit auf den bisherigen Arbeitsplatz nicht nur „fremdbestimmt“ von der Entscheidung der vertretenen Stammkraft, sondern maßgeblich auch davon ab, wie die Beklagte diese nach Rückkehr zur Vollzeit im Rahmen ihres dienstrechtlichen Weisungsrechts einzusetzen gedachte und damit von Umständen in der Sphäre der Beklagten. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann die Beklagte Frau K sowohl Tätigkeiten in der Briefzustellung als auch in der Postfachverteilung zuweisen. Es war daher nicht ohne weiteres zwingend, dass Frau K nach Beendigung ihrer Teilzeittätigkeit in Vollzeit in die Briefzustellung zurückkehrte. Genauso war denkbar, dass sie anschließend in Vollzeit in der Postfachverteilung eingesetzt würde. Die Beklagte kann sich daher nicht auf die Angabe beschränken, es sei davon auszugehen gewesen, dass die Stammkraft K, sofern sie nichts Gegenteiliges erklärte, automatisch auf ihren ursprünglichen Arbeitsplatz zurückkehren werde. Vielmehr sind nach den dargestellten Grundsätzen von der insoweit darlegungspflichtigen Beklagten die der entsprechenden Prognose zugrunde liegenden Umstände, insbesondere ihre eigenen Planungen und Organisationsentscheidungen, vorzubringen.

29

(c) Das Landesarbeitsgericht hat nach diesen Grundsätzen keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagte bei Abschluss des zum 30. September 2013 befristeten Arbeitsvertrags mit dem Kläger berechtigterweise mit der Rückkehr der abgeordneten Stammkraft auf einen Vollzeitarbeitsplatz im Bereich der Briefzustellung rechnen durfte. Das Landesarbeitsgericht hat lediglich ausgeführt, die Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, eine Aufteilung der Briefzustellung dergestalt, dass die Stammkraft K sich die Briefzustellung mit einem Arbeitnehmer teilt, sei nicht „machbar“, weil die damit verbundenen Arbeitszeiten die Sicherstellung der ihrem Teilzeitbegehren zugrunde liegenden Kinderbetreuung nicht ermöglichen. Diese Angabe lässt aber nicht erkennen, dass Frau K nach den Planungen und Organisationsentscheidungen der Beklagten nach Beendigung ihrer Teilzeitbeschäftigung ihre Tätigkeit in Vollzeit auf einem Arbeitsplatz in der Briefzustellung aufnehmen würde.

30

4. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht beurteilen, ob die Beklagte bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Kläger berechtigterweise mit der Rückkehr der Stammkraft K auf ihre Vollzeitstelle in der Briefzustellung rechnen konnte. Das Landesarbeitsgericht wird der Beklagten Gelegenheit zur Ergänzung ihres bisherigen Sachvortrags geben, ggf. die erforderlichen Feststellungen zu den Prognosegrundlagen zu treffen und auf dieser Grundlage eine entsprechende Würdigung vorzunehmen haben. Dabei wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass die Beklagte zur Begründung ihrer Rückkehrprognose vorgetragen hat, Frau K falle „automatisch“ in die Vollzeitbeschäftigung im Bereich der Briefzustellung zurück, weil es in der Postfachverteilung keine Vollzeitarbeitsplätze gebe. Dieser Umstand kann maßgeblich für die Berechtigung der Rückkehrprognose der Beklagten sprechen. Allerdings hat der Kläger die Behauptung der Beklagten, in der Postfachverteilung seien keine Vollzeitarbeitsplätze vorhanden, bestritten. Selbst wenn es Vollzeitarbeitsplätze in der Postfachverteilung geben sollte, wäre die Beklagte nicht ohne weiteres verpflichtet, die Beamtin K dort dauerhaft in Vollzeit einzusetzen, insbesondere dann, wenn bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Kläger nicht absehbar war, dass dort ein freier Vollzeitarbeitsplatz verfügbar sein würde. Sollte die Beklagte bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Kläger berechtigterweise geplant haben, die Beamtin K bei Rückkehr zur Vollzeitbeschäftigung wieder ausschließlich in der Briefzustellung einzusetzen, könnte dies die Rückkehrprognose als gerechtfertigt erscheinen lassen.

31

5. Die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht erübrigt sich nicht deshalb, weil der Befristungskontrollklage aus anderen Gründen stattzugeben wäre (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das ist nicht der Fall. Die Befristung ist nicht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs unwirksam.

32

a) Die Gerichte dürfen sich bei der Befristungskontrolle nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds beschränken (BAG 29. April 2015 - 7 AZR 310/13 - Rn. 24). Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, durch Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40). Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) vorzunehmen (grundlegend BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 38, BAGE 142, 308 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 33).

33

Die Prüfung, ob der Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgegriffen hat, verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55; BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 40, BAGE 142, 308). Von besonderer Bedeutung sind - neben anderen Umständen - die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen (BAG 9. September 2015 - 7 AZR 148/14 - Rn. 46, BAGE 152, 273).

34

Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen hat der Senat an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. Bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds besteht kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind(vgl. hierzu etwa BAG 24. August 2016 - 7 AZR 41/15 - Rn. 31 f.; 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 31; 11. Februar 2015 - 7 AZR 17/13 - Rn. 46, BAGE 150, 366). Davon ist auszugehen, wenn nicht mindestens das Vierfache eines der in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG bestimmten Werte oder das Dreifache beider Werte überschritten ist. Liegt ein Sachgrund vor, kann also von der Befristung des Arbeitsverhältnisses Gebrauch gemacht werden, solange das Arbeitsverhältnis nicht die Gesamtdauer von sechs Jahren überschreitet und zudem nicht mehr als neun Vertragsverlängerungen vereinbart wurden, es sei denn, die Gesamtdauer übersteigt bereits acht Jahre oder es wurden mehr als zwölf Vertragsverlängerungen vereinbart (BAG 26. Oktober 2016 - 7 AZR 135/15 - Rn. 26).

35

b) Danach besteht in Bezug auf die Befristung zum 30. September 2013, die in der siebten Vertragsverlängerung vereinbart wurde und mit der die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses auf vier Jahre und ca. acht Monate festgelegt wurde, kein Anlass zur Missbrauchskontrolle.

36

II. Die Zurückverweisung umfasst auch den die Befristung zum 28. Dezember 2013 betreffenden Befristungskontrollantrag. Der Senat kann auch über diesen nicht entscheiden. Sollte sich die Befristung zum 30. September 2013 als unwirksam erweisen, bestünde nach § 16 TzBfG zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Die Befristung zum 28. Dezember 2013 sollte zwischen den Parteien nur für den Fall vereinbart werden, dass nicht aufgrund der Unwirksamkeit der Befristung zum 30. September 2013 bereits ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Der gegen die Befristung zum 28. Dezember 2013 gerichtete Befristungskontrollantrag liefe dann ins Leere. Sollte sich die Befristung zum 30. September 2013 als wirksam erweisen, wäre die Wirksamkeit der mit Vertrag vom 18./30. September 2013 vereinbarten Befristungsabrede vom Landesarbeitsgericht unter Beachtung der dargestellten Grundsätze erneut zu prüfen.

37

III. Die Zurückverweisung betrifft auch den Weiterbeschäftigungsantrag.

        

    Gräfl    

        

    Kiel    

        

    Waskow    

        

        

        

    Der ehrenamtliche Richter Krollmann ist an der Unterschriftsleistung verhindert.
Gräfl     

        

    R. Schiller     

                 

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 3. Dezember 2012 - 9 Sa 719/12 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses.

2

Die Klägerin war bei der Beklagten seit dem 24. Februar 2009 auf der Grundlage von insgesamt fünf befristeten Arbeitsverträgen als Fachassistentin in der Agentur für Arbeit in D beschäftigt. Dort wurde sie im Team AN-Leistung 231 (Team 231) eingesetzt, das aus dem Teilsachgebiet Arbeitslosengeld 1 (ALG) und dem Teilsachgebiet Berufsausbildungsbeihilfe/Ausbildungsgeld/Übergangsgeld (BAB) gebildet wurde. Beiden Teilsachgebieten stand jeweils ein Sachbearbeiter vor. Umgerechnet auf Vollzeitstellen setzte sich das Team 231 aus 5,5 Fachassistenten und drei Teamassistenten zusammen. Der Klägerin waren durchgehend Aufgaben im Teilsachgebiet ALG übertragen.

3

Das Arbeitsverhältnis bestimmte sich nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) und den diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträgen. Die Klägerin war in Tätigkeitsebene V des TV-BA eingruppiert. § 33 TV-BA lautet in Abs. 1 Satz 1 wie folgt:

        

„Befristete Arbeitsverträge sind nach Maßgabe des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) sowie anderer gesetzlicher Vorschriften über die Befristung von Arbeitsverträgen zulässig.“

4

Der Beschäftigung lag zunächst der bis zum 31. Dezember 2009 befristete Arbeitsvertrag vom 18. Februar 2009 zugrunde. Am 27. November 2009 schlossen die Parteien eine „Änderungsvereinbarung“, nach der die Klägerin als Vollzeitbeschäftigte bis zum 30. Juni 2010 weiterbeschäftigt wurde. Eine weitere „Änderungsvereinbarung“ vom 10. Februar 2010 sah eine Weiterbeschäftigung bis zum 31. Dezember 2010 vor. Am 21. Dezember 2010 verständigten sich die Parteien auf einen neuen Arbeitsvertrag, dessen § 1 folgende Regelung enthält:

        

„Frau Sch wird ab 01.01.2011 als Vollzeitbeschäftigte eingestellt. Das Arbeitsverhältnis ist befristet bis zum Erreichen folgenden Zwecks:

        

‚Vertretung für die Dauer der Erkrankung der Frau F‘, längstens bis zum 30.06.2011.“

5

Am 21. Juni 2011 schlossen die Parteien eine Änderungsvereinbarung, wonach die Klägerin

        

„als Vollzeitbeschäftigte zwecks Vertretung für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit der Arbeitnehmerin F, längstens bis zum 31.12.2011 weiterbeschäftigt“

wurde.

6

Bei der vertretenen Arbeitnehmerin F handelt es sich um eine unbefristet angestellte, in Tätigkeitsebene V TV-BA eingruppierte Fachassistentin im Team 231, die im Teilsachgebiet BAB Aufgaben der Berufsausbildungsbeihilfe wahrnahm. Sie war seit dem 28. Juni 2010 arbeitsunfähig erkrankt.

7

Mit ihrer am 12. Januar 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Befristungskontrollklage hat die Klägerin geltend gemacht, die Befristung zum 31. Dezember 2011 sei unwirksam. Der Sachgrund der Vertretung liege nicht vor. Die von der Beklagten über die Rückkehr von Frau F getroffene Prognose sei unzutreffend. Bereits vor dem Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrages habe Frau F gegenüber der Kollegin H erklärt, dass sie nicht wieder auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde. Dies sei der Beklagten bekannt gewesen. Auch die weiteren Voraussetzungen einer Vertretungsbefristung seien nicht erfüllt. Sie habe Frau F nicht unmittelbar vertreten, weil sie deren Aufgaben in dem Teilsachgebiet BAB zu keinem Zeitpunkt wahrgenommen habe. Auch eine mittelbare Vertretung liege nicht vor. Die Darstellung der Beklagten, bei Abschluss des letzten Vertrages sei vorgesehen gewesen, dass sie die Aufgaben von Frau Sp erfülle, damit diese die Arbeiten von Frau F übernehmen könne, treffe nicht zu. Auf eine sog. gedankliche Zuordnung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie nach ihren eigenen Angaben eine mittelbare Vertretung habe durchführen wollen. Eine Vertretungsbefristung in Form der gedanklichen Zuordnung komme nur in Betracht, wenn infolge des Vertretungsfalls keine tatsächliche Neuverteilung der Arbeit vorgenommen werde. Auch hätten ihre Aufgaben von Frau F nicht wahrgenommen werden können. Jedenfalls liege eine missbräuchliche Kettenbefristung vor.

8

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsabrede vom 21. Juni 2011 zum 31. Dezember 2011 beendet worden ist,

        

2.    

im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 31. Dezember 2011 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als vollzeitbeschäftigte Angestellte der Tätigkeitsebene V des TV-BA weiterzubeschäftigen.

9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund der vereinbarten Befristung zum 31. Dezember 2011 beendet worden. Die Voraussetzungen des Sachgrunds der Vertretung seien erfüllt, gleich ob in Form der unmittelbaren Vertretung oder als mittelbare Vertretung oder jedenfalls durch eine gedankliche Zuordnung. Die Klägerin sei als Vertreterin der erkrankten Fachassistentin F beschäftigt worden. Das aus zwei Sachgebieten bestehende Team 231 sei kein starres Gebilde. Auch wenn die Mitarbeiter als Fachassistenten für ein Sachgebiet spezialisiert seien, finde bei Bedarf ein personeller Austausch statt, der durch die Teamleitung gesteuert werde. Dass die Klägerin nicht direkt die Aufgaben von Frau F übernommen, sondern ALG-Anträge bearbeitet habe, sei deshalb unbeachtlich. Die von Frau F wahrgenommenen Aufgaben seien der Fachassistentin Sp übertragen worden, die vormals im Teilsachgebiet ALG tätig gewesen sei, und deren Tätigkeiten hätten trotz eines dort rückläufigen Arbeitsvolumens von der Klägerin ausgeführt werden können. Jedenfalls lägen damit die Voraussetzungen der im Arbeitsvertrag dokumentierten sog. gedanklichen Zuordnung vor, da die Möglichkeit bestanden hätte, Frau F die Aufgaben der Klägerin im Wege des Direktionsrechts zu übertragen. Auch sei die Rückkehrprognose zutreffend erstellt worden. Regelmäßig könne der Arbeitgeber davon ausgehen, dass eine erkrankte Stammkraft nach dem Ende der Erkrankung an ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde.

10

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht nach den Klageanträgen erkannt. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung hätte der Klage nicht stattgegeben werden dürfen. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Tatsachenfeststellungen kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob die Befristung zum 31. Dezember 2011 durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt ist. Der Rechtsstreit ist auch nicht aus anderen Gründen zur Entscheidung reif.

12

I. Nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob die Befristungskontrollklage begründet ist.

13

1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass Gegenstand der Klage ausschließlich die zuletzt am 21. Juni 2011 getroffene Befristungsabrede ist. Diese Befristung erweist sich nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Die Klägerin hat mit der beim Arbeitsgericht am 12. Januar 2012 eingegangenen und der Beklagten am 18. Januar 2012 zugestellten Klage die Rechtsunwirksamkeit der Befristung innerhalb der Frist des § 17 Satz 1 TzBfG geltend gemacht.

14

2. Das Landesarbeitsgericht hätte mit der von ihm gegebenen Begründung die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts nicht abändern und der Klage stattgeben dürfen. Das Landesarbeitsgericht hat die Rechtfertigung der Befristung durch den Sachgrund der Vertretung aus Gründen verneint, die einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht standhalten.

15

a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrages vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (st. Rspr., vgl. etwa BAG 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 13, BAGE 144, 193).

16

aa) Teil des Sachgrunds ist eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs nach Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Entsteht der Vertretungsbedarf für den Arbeitgeber „fremdbestimmt“, weil der Ausfall der Stammkraft - zB durch Krankheit, Urlaub oder Freistellung - nicht in erster Linie auf seiner Entscheidung beruht, kann der Arbeitgeber nach der ständigen Rechtsprechung des Senats regelmäßig damit rechnen, dass der Vertretene seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird. Die Stammkraft hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, nach Wegfall des Verhinderungsgrunds die vertraglich vereinbarte Tätigkeit wieder aufzunehmen. Der Arbeitgeber muss daher davon ausgehen, dass der Vertretene diesen Anspruch nach Beendigung der Krankheit, Beurlaubung oder Freistellung geltend machen wird. Hier sind besondere Ausführungen dazu, dass mit der Rückkehr des Vertretenen zu rechnen ist, regelmäßig nicht veranlasst. Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass der zu vertretende Arbeitnehmer überhaupt wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein. Dies setzt in der Regel voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages mit dem Vertreter verbindlich erklärt hat, er werde die Arbeit nicht wieder aufnehmen (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN; 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 21, BAGE 144, 193).

17

bb) Der Sachgrund der Vertretung setzt des Weiteren einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung der Vertretungskraft voraus. Notwendig, aber auch ausreichend ist, dass zwischen dem zeitweiligen Ausfall der Stammkraft und der befristeten Einstellung der Vertretungskraft ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Es muss sichergestellt sein, dass die Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden ist (vgl. BAG 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - zu III 2 der Gründe, BAGE 110, 38; 6. November 2013 - 7 AZR 96/12 - Rn. 21). Es ist deshalb aufgrund der Umstände bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Die Anforderungen an die Darlegung des Kausalzusammenhangs durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung (BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 16; 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 20 mwN, BAGE 136, 17; 6. November 2013 - 7 AZR 96/12 - Rn. 21). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats liegt die erforderliche Vertretungskausalität vor, wenn die Voraussetzungen einer der drei alternativen Fallgruppen erfüllt sind:

18

(1) Der Vertretungszusammenhang ist gegeben, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt (unmittelbare Vertretung).

19

(2) Der Vertretungszusammenhang kann auch gegeben sein, wenn der Vertreter nicht unmittelbar die Aufgaben des vertretenen Mitarbeiters übernimmt. Denn die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Der Arbeitgeber kann bei einem vorübergehenden Ausfall eines Stammarbeitnehmers darüber bestimmen, ob er den Arbeitsausfall überhaupt überbrücken will, ob er im Wege der Umverteilung die von dem zeitweilig verhinderten Arbeitnehmer zu erledigenden Arbeitsaufgaben anderen Mitarbeitern zuweist oder ob er dessen Aufgaben ganz oder teilweise von einer Vertretungskraft erledigen lässt. Der zeitweilige Ausfall eines Mitarbeiters und die dadurch bedingte Einstellung einer Ersatzkraft können auch eine Umorganisation erfordern, die dazu führt, dass ein völlig neuer Arbeitsplan erstellt wird, indem die Aufgaben des zeitweilig ausgefallenen Mitarbeiters einem dritten Mitarbeiter übertragen werden, dieser für andere Aufgaben nicht mehr zur Verfügung steht und für diese anderen Aufgaben eine Vertretungskraft eingestellt wird (BAG 25. August 2004 - 7 AZR 32/04 - zu III 1 der Gründe). Wird die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen Mitarbeiters nicht von dem Vertreter, sondern von einem anderen Arbeitnehmer oder von mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt (mittelbare Vertretung), hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen. Nimmt der Arbeitgeber den Ausfall eines Mitarbeiters zum Anlass, die Aufgaben in seinem Betrieb oder seiner Dienststelle neu zu verteilen, so muss er zunächst die bisher dem vertretenen Mitarbeiter übertragenen Aufgaben darstellen. Anschließend ist die Neuverteilung dieser Aufgaben auf einen oder mehrere andere Mitarbeiter zu schildern. Schließlich ist darzulegen, dass sich die dem Vertreter zugewiesenen Tätigkeiten aus der geänderten Aufgabenzuweisung ergeben (vgl. etwa BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09  - Rn. 22 mwN, BAGE 136, 17 ).

20

(3) Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Vertretungszusammenhang nicht nur, wenn eine mittelbare Vertretung erfolgt, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht (vgl. BAG 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15 ff., BAGE 117, 104; 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 15; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16; 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 17, BAGE 142, 308).

21

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kommt eine Kausalität zwischen der vorübergehenden Abwesenheit der Stammkraft und der Einstellung einer Vertretungskraft aufgrund einer sog. gedanklichen Zuordnung nicht nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber eine Umverteilung der bisherigen Aufgaben der abwesenden Stammkraft tatsächlich nicht vornimmt. Gegenteiliges ergibt sich nicht aus der Entscheidung des Senats vom 12. Januar 2011 (- 7 AZR 194/09 - Rn. 15). Dort hat der Senat zwar ausgeführt, der erforderliche Kausalzusammenhang bestehe auch dann, wenn dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer „ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben“ Tätigkeiten zugewiesen werden, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, sofern der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Weiterarbeit nicht seine bisherigen Tätigkeiten, sondern den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen. Mit der Formulierung „ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben“ sollte jedoch nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass ein auf gedanklicher Zuordnung beruhender Kausalzusammenhang stets ausscheidet, wenn der Arbeitgeber Aufgaben umverteilt. Die Formulierung diente vielmehr der Abgrenzung zu den Fällen der mittelbaren Vertretung, bei denen eine tatsächliche Neuverteilung der Aufgaben vorgenommen wird. Darauf, ob und ggf. wie die bisherigen Aufgaben der vorübergehend abwesenden Stammkraft wahrgenommen werden, kommt es bei der sog. gedanklichen Zuordnung grundsätzlich nicht an. Die Kausalität zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft beruht darauf, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit der Vertretungskraft den Aufgabenbereich des Vertreters der abwesenden Stammkraft gedanklich zuordnet. Auf den bisherigen Aufgabenbereich der Stammkraft kommt es daher nicht an. Durch die gedankliche Zuordnung ist der Arbeitgeber allerdings gehindert, die Befristung des Arbeitsvertrages mit einem anderen Arbeitnehmer, der die bisherigen Aufgaben der Stammkraft erledigen soll, auf den Sachgrund der Vertretung zu stützen. Er hat sich durch die gedankliche Zuordnung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgelegt und kann folglich den Ausfall der Stammkraft nicht mehr zur Begründung einer unmittelbaren oder mittelbaren Vertretung durch einen anderen Arbeitnehmer heranziehen.

22

b) Danach hat das Landesarbeitsgericht das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung mit einer rechtsfehlerhaften Begründung verneint.

23

aa) Das Landesarbeitsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass eine unmittelbare Vertretung der erkrankten Frau F durch die Klägerin nicht gegeben ist, weil deren jeweilige Aufgaben nicht identisch sind. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist Frau F als Fachassistentin im Team 231 im Teilsachgebiet BAB tätig geworden, wohingegen der Klägerin durchgehend Arbeitsaufgaben in der Antragsaufnahme im Bereich ALG zugewiesen waren. Diese Feststellungen sind nicht mit Verfahrensrügen angegriffen und deshalb für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Das Vorbringen der Beklagten, die Arbeitsabläufe seien „nicht einzelnen Arbeitnehmern zugewiesen“, weshalb für die Annahme einer unmittelbaren Vertretung bereits die Darlegung genüge, dass das Team 231 reduziert sei, widerspricht der Organisation des Teams, wonach die dort tätigen Mitarbeiter grundsätzlich einem der beiden Bereiche zugeordnet sind. Der mögliche Ausgleich saisonaler Schwankungen des Arbeitsaufkommens durch die Teamleitung vermag daran nichts zu ändern.

24

bb) Das Landesarbeitsgericht hat auch ohne Rechtsfehler angenommen, die Beklagte habe die Voraussetzungen einer mittelbaren Vertretung durch eine Vertretungskette nicht ausreichend dargelegt. Der Vortrag, zu Beginn des Jahres 2011 seien mehr BAB-Anträge eingegangen und die Teamleitung habe daher verstärkt - besonders qualifiziertes - Personal in diesem Bereich eingesetzt, lässt nach zutreffender Auffassung des Landesarbeitsgerichts offen, wer in diesem Bereich konkret in welchem Umfang die Aufgaben von Frau F übernommen hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht ihr Vorbringen nicht als ausreichend erachtet hat, BAB-Anträge seien vermehrt von Frau Sp bearbeitet worden, die diese Aufgaben ohne weitere Einarbeitung habe erledigen können, während der Klägerin trotz rückläufigen Arbeitsanfalls in diesem Bereich weiterhin Aufgaben im Sachgebiet „ALG“ übertragen worden seien. Vor dem Hintergrund der von der Teamleiterin erstellten und zu den Akten gereichten Aufstellung zur Stellenbesetzung ist dieser Vortrag nicht schlüssig. Denn danach ist Frau Sp jedenfalls ab 03/2011 zu keinem Zeitpunkt mit einem Arbeitskräfteanteil von 1,0 im Bereich BAB geplant und eingesetzt worden. Vielmehr lag der tatsächliche Arbeitsanteil von Frau Sp im Bereich BAB ab dem 1. März 2011 bei 0,5; ab dem 2. November 2011 war Frau Sp entsprechend der Liste der Teamleiterin sogar mit „0“ im Bereich BAB geplant, obgleich sie eigentlich nach den Behauptungen der Beklagten dort Frau F vertreten haben soll.

25

cc) Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht aber angenommen, die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, die Aufgaben der Klägerin Frau F gedanklich zugeordnet zu haben. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kommt es nicht darauf an, ob und ggf. auf welche Weise eine tatsächliche Umverteilung der Arbeitsaufgaben von Frau F erfolgt ist. Maßgeblich ist allein, ob die Beklagte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin am 21. Juni 2011 eine nach außen erkennbare Zuordnung der Stammkraft F zu dem Aufgabenbereich der Klägerin vorgenommen hat und sie rechtlich und tatsächlich in der Lage gewesen wäre, Frau F dort einzusetzen.

26

3. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kommt eine eigene Sachentscheidung des Senats nicht in Betracht (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob die Voraussetzungen einer gedanklichen Zuordnung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG erfüllt sind.

27

a) Die gedankliche Zuordnung des Aufgabenbereichs der Klägerin zu Frau F ist zwar durch die Angabe im Arbeitsvertrag vom 21. Juni 2011 und durch den Vermerk vom selben Tag, wonach die Klägerin zur Vertretung für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit von Frau F weiterbeschäftigt wurde, nach außen erkennbar dokumentiert. Anhaltspunkte dafür, dass der vorübergehende Ausfall der Stammkraft F zusätzlich zu einer weiteren befristeten Einstellung und somit in unzulässiger Weise doppelt genutzt wurde, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

28

b) Der Senat vermag aber nicht abschließend zu beurteilen, ob die Beklagte die Stammkraft F nicht nur rechtlich, sondern nach einer etwaigen Einarbeitung auch fachlich auf dem Arbeitsplatz der Klägerin hätte einsetzen können. Die fachliche Qualifikation von Frau F ist streitig. Feststellungen hierzu hat das Landesarbeitsgericht bislang nicht getroffen. Dies ist vom Landesarbeitsgericht nachzuholen.

29

4. Die Zurückverweisung erübrigt sich nicht deshalb, weil sich die Entscheidung aus anderen Gründen als richtig darstellte (§ 561 ZPO). Dies ist nicht der Fall.

30

a) Der Klage kann nicht mit der Begründung stattgegeben werden, der Sachgrund der Vertretung liege nicht vor, weil die Beklagte nicht mit der Wiederaufnahme der Arbeit durch Frau F rechnen durfte. Die Beklagte konnte im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten befristeten Arbeitsvertrages mit der Klägerin am 21. Juni 2011 von der Rückkehr der erkrankten Stammkraft F ausgehen. Dies wäre nur dann nicht der Fall gewesen, wenn Frau F einem hierzu bevollmächtigten Vertreter der Beklagten verbindlich erklärt hätte, sie werde nicht mehr an ihren Arbeitsplatz zurückkehren. Dies hat auch die Klägerin nicht behauptet. Ihr Vortrag, eine solche Äußerung sei gegenüber der Kollegin H erfolgt und auch der Beklagten bekannt gewesen, ist unzureichend.

31

b) Die Befristung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt institutionellen Rechtsmissbrauchs (vgl. dazu grundlegend BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - BAGE 142, 308 und - 7 AZR 783/10 -) unwirksam. Die Klägerin war auf der Grundlage von insgesamt fünf befristeten Arbeitsverträgen über einen Zeitraum von insgesamt knapp drei Jahren mit unveränderten Arbeitsaufgaben bei der Beklagten tätig. Das begründet keine Anhaltspunkte für einen institutionellen Rechtsmissbrauch.

32

II. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist für den Fall des Obsiegens mit dem Befristungskontrollantrag gestellt. Ob der Befristungskontrollantrag begründet ist, kann der Senat nicht beurteilen.

        

    Gräfl    

        

    M. Rennpferdt    

        

    Kiel    

        

        

        

    Vorbau    

        

    Willms    

                 

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15. Mai 2009 - 4 Sa 877/08 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Befristung eines Arbeitsvertrags.

2

Die Klägerin war beim beklagten Land als Justizangestellte in der Zeit vom 2. Juli 1996 bis zum 31. Dezember 2007 aufgrund von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt. Zuvor hatte sie am Amtsgerichts Köln vom 1. September 1994 bis zum 2. Juli 1996 eine Ausbildung absolviert. Dort wurde sie anschließend durchgehend als Justizangestellte im Geschäftsstellenbereich der Zivilprozessabteilung eingesetzt. Die Befristungen dienten mit einer Ausnahme der Vertretung vorübergehend beurlaubter Justizangestellter.

3

Nach § 1 des letzten zwischen den Parteien am 12. Dezember 2006 für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 geschlossenen Arbeitsvertrags wurde die Klägerin „zur Vertretung der Mitarbeiterin K, die in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 Sonderurlaub erhalten hat“, befristet weiterbeschäftigt. Frau K, die seit 1980 beim Amtsgericht Köln als Vollzeitkraft angestellt ist, nahm nach der Geburt ihrer beiden Kinder ab 1995 Erziehungsurlaub in Anspruch; anschließend bewilligte ihr das beklagte Land nach Maßgabe der einschlägigen tariflichen Bestimmungen Sonderurlaub ohne Bezüge, zunächst bis zum 31. Dezember 2002, sodann jeweils jährlich, zuletzt bis zum 31. Dezember 2007. Nach dem mit Frau K geschlossenen Arbeitsvertrag bestimmt sich ihr Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ersetzenden Tarifverträgen. Der Präsident des Amtsgerichts Köln unterrichtete den Personalrat unter dem 29. November 2006 über die mit der Klägerin bis zum 31. Dezember 2007 beabsichtigte befristete Vertragsverlängerung und gab als Grund die Vertretung der Mitarbeiterin K an. Der Personalrat verlangte keine weiteren Informationen und stimmte am 30. November 2006 der beabsichtigten Maßnahme zu. Nach ihrem Sonderurlaub wurde Frau K ab dem 1. Januar 2008 mit 75 vH einer Vollzeitstelle in der Haftabteilung des Amtsgerichts eingesetzt.

4

Die Klägerin hat mit der Befristungskontrollklage vom 18. Januar 2008 die Auffassung vertreten, die zum 31. Dezember 2007 vereinbarte Befristung sei nicht durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Bei insgesamt 13 befristeten, sich über einen Zeitraum von über elf Jahren jeweils unmittelbar aneinander anschließenden Arbeitsverträgen könne nicht mehr von einem Vertretungsfall im Sinne dieser Vorschrift ausgegangen werden. Eine Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts, nach der eine derartige „Kettenbefristung“ als wirksam erachtet werde, befinde sich nicht mehr im Einklang mit § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (im Folgenden: Rahmenvereinbarung). Die Befristung sei außerdem wegen Verstoßes gegen das LPVG NW unwirksam.

5

Die Klägerin hat beantragt

        

festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung im Vertrag vom 12. Dezember 2006 am 31. Dezember 2007 beendet worden ist.

6

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die letzte Befristung sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Dem stehe ein etwa beim Amtsgericht Köln vorhandener dauerhafter Vertretungsbedarf nicht entgegen. Jeder Vertretungsfall müsse befristungsrechtlich isoliert beurteilt werden. Selbst wenn ein Vertretungsbedarf immer wieder auftrete, müssten größere Unternehmen oder Dienststellen keine ständige Personalreserve bilden. Soweit der Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof oder EuGH) in der Vorabentscheidung vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) die nationalen Gerichte nach § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung zu der Missbrauchskontrolle auch einer Sachgrundbefristung anhalte, habe die Klägerin keine besonderen Umstände für die Annahme eines dem beklagten Land anzulastenden Rechtsmissbrauchs vorgetragen. Allein die Anzahl und Dauer der Befristungen reiche dafür so wenig aus wie die persönliche und familiäre Situation der Klägerin.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Befristungskontrollklage weiter. Das beklagte Land beantragt die Zurückweisung der Revision. Der Senat hat den Gerichtshof mit Beschluss vom 17. November 2010 (- 7 AZR 443/09 (A) - BAGE 136, 168) um Vorabentscheidung gemäß Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union(AEUV) über folgende Fragen ersucht:

        

1.    

Verstößt es gegen § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999, eine nationale Bestimmung, die wie § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz(TzBfG) vorsieht, dass ein sachlicher Grund zur wiederholten Befristung eines Arbeitsvertrags vorliegt, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, dahin auszulegen und anzuwenden, dass der sachliche Grund auch im Falle eines ständigen Vertretungsbedarfs gegeben ist, obwohl der Vertretungsbedarf auch gedeckt werden könnte, wenn der betreffende Arbeitnehmer unbefristet eingestellt und ihm die jeweilige Vertretung eines der regelmäßig ausfallenden Arbeitnehmer übertragen würde, der Arbeitgeber sich aber vorbehält, jeweils neu zu entscheiden, wie er auf den konkreten Ausfall von Arbeitnehmern reagiert?

        

2.    

Falls der Gerichtshof die Frage zu 1. bejaht:

                 

Verstößt die in der Frage zu 1. beschriebene Auslegung und Anwendung einer nationalen Bestimmung wie derjenigen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG unter den in der Frage zu 1. beschriebenen Umständen auch dann gegen § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999, wenn der nationale Gesetzgeber mit dem in einer nationalen Bestimmung wie derjenigen des § 21 Abs. 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz(BEEG) geregelten, die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigenden Sachgrund der Vertretung jedenfalls auch das sozialpolitische Ziel verfolgt, Arbeitgebern die Bewilligung sowie Arbeitnehmern die Inanspruchnahme von Sonderurlaub, etwa aus Gründen des Mutterschutzes oder der Erziehung, zu erleichtern?

8

Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) erkannt:

        

„Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der am 18. März 1999 geschlossenen Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverhältnisse im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge ist dahin auszulegen, dass die Anknüpfung an einen vorübergehenden Bedarf an Vertretungskräften in nationalen Rechtsvorschriften wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden grundsätzlich einen sachlichen Grund im Sinne dieser Bestimmung darstellen kann. Aus dem bloßen Umstand, dass ein Arbeitgeber gezwungen sein mag, wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückzugreifen, und dass diese Vertretungen auch durch die Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen gedeckt werden könnten, folgt weder, dass kein sachlicher Grund im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der genannten Rahmenvereinbarung gegeben ist, noch das Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne dieser Bestimmung. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse durch einen solchen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, müssen die Behörden der Mitgliedstaaten jedoch im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten alle Umstände des Falles einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder -verhältnisse berücksichtigen.“

9

Die Parteien halten auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs an ihren Anträgen fest.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann noch nicht abschließend entscheiden, ob die Befristung des letzten am 12. Dezember 2006 zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrags wirksam ist. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass für diese Befristung der Sachgrund der Vertretung vorlag. Der Senat hält nach erneuter Prüfung sowie unter Berücksichtigung der Vorabentscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zum Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG entwickelten Grundsätzen fest. Diese sind grundsätzlich ausreichend, um Arbeitnehmer vor rechtsmissbräuchlichen Mehrfachbefristungen iSd. § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung zu schützen. Darüber hinaus verlangt der Gerichtshof allerdings eine umfassende Missbrauchskontrolle unter Einbeziehung sämtlicher Umstände einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB)vorzunehmen. Vorliegend spricht die elf Jahre übersteigende Gesamtdauer der insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträge dafür, dass der bei der letzten Befristungsabrede vorhandene Sachgrund der Vertretung missbräuchlich eingesetzt wurde. Die Sache war gleichwohl nicht abschließend entscheidungsreif, sondern an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem beklagten Land Gelegenheit zu geben, noch besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.

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A. Gegenstand der vorliegenden am 18. Januar 2008 rechtzeitig innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG erhobenen Befristungskontrollklage ist ausschließlich die letzte zwischen den Parteien am 12. Dezember 2006 zum 31. Dezember 2007 getroffene Befristungsabrede.

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I. Allerdings ist ein Arbeitnehmer, wie der Senat zuletzt mit Urteil vom 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - Rn. 51, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 9) klargestellt hat, grundsätzlich nicht gehindert, auch frühere Befristungsabreden - freilich unter Beachtung der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG - im Klageweg anzugreifen. Insbesondere darf die Formulierung in früheren Entscheidungen, prinzipiell unterliege nur die in dem letzten Vertrag vereinbarte Befristung der Befristungskontrolle (vgl. zB BAG 22. April 2009 - 7 AZR 743/07  - Rn. 15, BAGE 130, 313 ), nicht dahin (miss-)verstanden werden, der Arbeitnehmer könne eine frühere Befristung nicht zum Gegenstand einer Befristungskontrollklage machen. Den Streitgegenstand ( § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ) bestimmt auch im Befristungskontrollprozess der Kläger. Mit der zuvor verwendeten Formulierung und der sich anschließenden Begründung hat der Senat lediglich zum Ausdruck gebracht, dass ein Arbeitnehmer regelmäßig (typischerweise) die Unwirksamkeit der Befristung eines Arbeitsvertrags gerichtlich nicht mehr erfolgreich geltend machen kann, wenn er mit dem Arbeitgeber „vorbehaltlos“ einen Folgevertrag schließt und dadurch den vorherigen Vertrag aufhebt (vgl. BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO). Auch haben die früheren Ausführungen des Senats zu den Voraussetzungen und Bedingungen eines beachtlichen „Vorbehalts“ typisierenden Charakter und sind nicht als zwingende, die Tatsachengerichte bindende Auslegungsregeln zu verstehen. Ob die Arbeitsvertragsparteien mit dem Abschluss eines Folgevertrags einen vorherigen Vertrag aufheben, bestimmt sich nach dem Inhalt der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen. Dieser ist vom Gericht der Tatsacheninstanz durch Auslegung der bei Abschluss des Folgevertrags abgegebenen ausdrücklichen und konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO).

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II. Vorliegend hat die Klägerin jedoch ausschließlich die letzte zwischen den Parteien vereinbarte Befristung zum Gegenstand ihrer Klage gemacht. Die Beschränkung der Kontrolle auf die zuletzt geschlossene Befristungsabrede schließt es nicht aus, dass bei der Prüfung der Rechtswirksamkeit dieser Befristung, insbesondere bei der unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmenden Missbrauchskontrolle, auch die vorangegangenen befristeten Verträge zu berücksichtigen sind.

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B. Für die in dem letzten Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2006 für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 vereinbarte Befristung gab es, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG. Nicht abschließend beurteilen lässt sich dagegen, ob die Befristung der darüber hinaus gebotenen Missbrauchkontrolle standhält.

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I. Die streitbefangene Befristung war an sich durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Der Senat hält insoweit auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) uneingeschränkt an den von ihm zum Sachgrund der Vertretung entwickelten Grundsätzen fest. Entscheidend ist danach ausschließlich, ob zum Zeitpunkt der streitbefangenen Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Darauf, ob ein ständiger Vertretungsbedarf bestand, den der Arbeitgeber ebenso durch eine Personalreserve von unbefristet eingestellten Arbeitnehmern abdecken könnte, kommt es für die Beurteilung des Vorliegens des Sachgrunds der Vertretung nicht an. Auch sind weder an den sachlichen Grund mit zunehmender Anzahl der aufeinanderfolgenden befristeten Verträge „gesteigerte Anforderungen“ zu stellen noch ändert sich der Prüfungsmaßstab bei der vom Arbeitgeber in Fällen der Vertretungsbefristung anzustellenden Prognose.

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1. Ein nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zur Befristung eines Arbeitsvertrags erforderlicher sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Neben dieser allgemeinen Regelung bestimmt § 21 Abs. 1 BEEG, dass ein die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigender sachlicher Grund gegeben ist, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. Diese Vorschrift regelt einen Sonderfall der Vertretungsbefristung (vgl. dazu BAG 5. Juni 2007 - 9 AZR 82/07  - Rn. 60, BAGE 123, 30 ; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 22, BAGE 136, 168). Der Senat ist bislang in ständiger Rechtsprechung in Fällen der Vertretungsbefristung insbesondere von folgenden Grundsätzen ausgegangen (vgl. etwa 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17 ff., aaO):

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a) Der die Befristung rechtfertigende sachliche Grund liegt in Fällen der Vertretung darin, dass für die Wahrnehmung der Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis besteht, weil der Arbeitgeber an den vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter, dem die Aufgaben an sich obliegen, rechtlich gebunden ist und er mit dessen Rückkehr rechnet (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168). Der Sachgrund liegt zum einen vor, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Notwendige Voraussetzung für eine Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist das aber nicht. Der Vertreter kann vielmehr auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Dabei muss allerdings sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 14 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65).

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b) Nach der Senatsrechtsprechung steht selbst ein ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegen. Entscheidend ist allein, ob bei der letzten Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Im Falle einer sogenannten „Dauervertretung“ kann allerdings die Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Vertreter unwirksam sein. Hierfür genügt es nicht, wenn bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines befristeten Arbeitsvertrags zu erwarten ist, dass über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus ein weiterer, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichender Vertretungsbedarf vorhanden sein wird. Es liegt in der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er bei einem weiteren Vertretungsbedarf erneut den bisherigen Vertreter oder einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder ob er sich in sonstiger Weise behilft. Eine zur Unwirksamkeit der Befristung führende „Dauervertretung“ liegt aber vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht lediglich zur Vertretung eines bestimmten, vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers eingestellt wird, sondern bereits bei Vertragsschluss beabsichtigt ist, ihn für eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen auf Dauer zu beschäftigen. In diesem Fall ist der Sachgrund der Vertretung vorgeschoben und daher unbeachtlich (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 22 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 20, BAGE 136, 168).

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c) Allein die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder die Gesamtdauer der „Befristungskette“ führen nach der Rechtsprechung des Senats nicht dazu, dass an den Sachgrund der Vertretung „strengere Anforderungen“ zu stellen sind. Gleiches gilt für die Anforderungen an die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des vertretenen Mitarbeiters, die nach der Rechtsprechung des Senats Teil des Sachgrunds der Vertretung ist. Auch in Fällen wiederholter Vertretung kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Beurlaubung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 304 ff., 323d, 323i mwN, der zu Recht den Unterschied zwischen Mehrbedarfs- und Vertretungsbefristung betont). Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, aaO; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 19, aaO).

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aa) In früheren, vor Inkrafttreten des TzBfG ergangenen Entscheidungen ist der Senat allerdings auch in Fällen der Vertretungsbefristung davon ausgegangen, dass sich mit der Anzahl wiederholter befristeter Arbeitsverträge die Kontrollintensität bei der Prüfung des Sachgrunds erhöhe (vgl. etwa 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 178 = EzA BGB § 620 Nr. 138; grundsätzlich auch noch 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zu B II 2 a cc der Gründe, BAGE 96, 320; 27. Juni 2001 - 7 AZR 326/00 - zu 4 der Gründe, EzA BGB § 620 Nr. 178).

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bb) Hieran hat der Senat jedoch später nicht mehr festgehalten. Er hat vielmehr angenommen, dass selbst die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge nicht dazu führt, an die Prüfung, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, besonders strenge Anforderungen zu stellen. Der Sachgrund der Vertretung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer zur Deckung eines Beschäftigungsbedarfs eingestellt ist, der durch die vorübergehende Arbeitsverhinderung eines anderen Arbeitnehmers verursacht wird. Für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kommt es nicht darauf an, ob der befristet eingestellte Arbeitnehmer bereits zuvor im Rahmen befristeter Arbeitsverträge bei dem Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 25, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; zustimmend Gooren ZESAR 2012, 225, 228; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 321, 323i; Hako/Mestwerdt 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 92; Sievers RdA 2004, 291, 294; Wolf FS Richardi S. 501, 510).

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cc) Die geänderte Rechtsprechung stieß verschiedentlich auf Kritik. Es wurde verlangt, die Anforderungen an die Prognose mit zunehmender Wiederholung zu verschärfen, wenn sich diese immer wieder als falsch erwiesen habe. Der Arbeitgeber müsse deshalb jeweils detaillierter darlegen, aus welchem tatsächlichen, objektiven Grund er bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrags davon ausgegangen sei, dass eine hinreichend hohe Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses mit Ablauf der Befristung bestanden habe und die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht möglich gewesen sei (vgl. ua. Bader/Bram/Bader Stand Juni 2012 § 620 BGB Rn. 144 ff.; APS/Backhaus 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 58 ff.; HaKo-TzBfG/Boecken 3. Aufl. § 14 Rn. 15; Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler KSchR 8. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 35; KR/Lipke 9. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 145; ders. FS Etzel S. 255, 261; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 9; Persch Kernfragen des Befristungsrechts S. 434; ders. ZTR 2012, 268, 271 f.; Preis/Greiner RdA 2010, 148, 149; Maschmann in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 34; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 4. Aufl. § 14 Rn. 25; Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; HWK/Schmalenberg 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 27; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 13; ebenso LAG Köln Vorabentscheidungsersuchen vom 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - Rn. 25, LAGE TzBfG § 14 Nr. 57, vom EuGH nach Erledigung der Hauptsache nicht entschieden, vgl. aber die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 - C-313/10 - [Jansen] Rn. 38).

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2. Der Senat hält auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zur Vertretungsbefristung entwickelten Grundsätzen fest. Die Vorabentscheidung veranlasst hinsichtlich des Sachgrunds der Vertretung keine Änderung des Prüfungsmaßstabs. Das gilt zum einen für die Grundsätze zur unmittelbaren und mittelbaren Vertretung sowie zur Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung, zum anderen aber auch im Falle eines beim Arbeitgeber vorhandenen ständigen Vertretungsbedarfs. Auch müssen Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Arbeitsverhältnisse weder „strenger“ kontrolliert werden noch sind an eine Rückkehrprognose mit der Zeit erhöhte Anforderungen zu stellen.

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a) Insbesondere an der zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vom Senat entwickelten Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung wurde im Schrifttum vor allem mit unionsrechtlichen Erwägungen Kritik geübt(vgl. Brose NZA 2009, 706, 707; Eisemann NZA 2009, 1113, 1114 f.; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 50; Maschmann BB 2012, 1098, 1099; Preis/Greiner RdA 2010, 148; Greiner Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 34; Staudinger/Preis [2012] § 620 Rn. 113). Die Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung aufzugeben.

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aa) Der Gerichtshof verlangt für einen sachlichen Grund iSd. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Diese Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung die Verträge geschlossen worden sind, und deren Wesensmerkmalen oder gegebenenfalls aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 96 mwN, Slg. 2009, I-3071). Die nationalen Normen, welche die Umstände der Vertretung bezeichnen, müssen sich dazu objektiver und transparenter Prüfungskriterien bedienen, um zu gewährleisten, dass die Verlängerung befristeter Verträge tatsächlich einem echten Bedarf entspricht sowie zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 29 , 34, aaO; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 98, 100 mwN, aaO).

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bb) Die für Vertretungsbefristungen entwickelte Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung hält den Anforderungen stand, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs an objektive und transparente Kriterien zu stellen sind (vgl. schon BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09  - Rn. 19 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65). Durch das Erfordernis der gedanklichen Ausübung des Direktionsrechts wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft nicht zur Rechtfertigung der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers anführen kann, die mit dem Ausfall der Stammkraft in keinem Zusammenhang steht. Durch die darüber hinaus vom Senat geforderte Dokumentation der gedanklichen Zuordnung wird verhindert, dass der Arbeitgeber den Ausfall einer Stammkraft missbraucht, um einen oder mehrere Arbeitnehmer befristet in einem zeitlichen Umfang einzustellen, der über den Umfang der Tätigkeit der vorübergehend abwesenden Stammkraft hinausgeht (BAG 20. Januar 2010 - 7 AZR 542/08 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 68 = EzA TzBfG § 14 Nr. 64; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 19, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65; vgl. bereits 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15, 16, BAGE 117, 104). Diese Dokumentation schließt es außerdem aus, dass der Arbeitgeber die Aufgaben des Vertreters im Nachhinein einer anderen Stammkraft zuordnet, wenn sich etwa herausstellen sollte, dass der bezeichnete Arbeitnehmer die Aufgaben des Vertreters nicht hätte wahrnehmen können.

27

b) Der Senat hält nach der Entscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) an seiner Rechtsprechung fest, wonach selbst ein beim Arbeitgeber tatsächlich vorhandener ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegensteht.

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aa) Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die Verlängerung oder Wiederholung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs nicht dazu missbraucht werden darf, einen tatsächlich „ständigen und dauernden Bedarf“ zu decken (vgl. 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 103, 106, Slg. 2009, I-3071), veranlasste den Senat, den Gerichtshof zu fragen, ob und inwieweit nach dessen Verständnis ein „ständiger und dauernder Bedarf“, zu dessen Abdeckung befristete Arbeitsverträge nicht missbraucht werden dürfen, auch im Falle eines „ständigen Vertretungsbedarfs“ vorliegt, der sich daraus ergibt, dass aufgrund der Größe des Betriebs oder der Dienststelle sowie der Häufigkeit der insbesondere durch längeren Sonderurlaub bedingten Abwesenheit von Stammarbeitnehmern diese ständig durch Vertretungskräfte ersetzt werden müssen, und der Vertretungsbedarf statt durch den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge auch durch eine Personalreserve gedeckt werden könnte, die aus unbefristet eingestellten Arbeitnehmern besteht (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Tenor und Rn. 32 f., BAGE 136, 168).

29

bb) Der EuGH hat die Frage verneint. Er verlangt vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht, einen ständigen Vertretungsbedarf durch eine Personalreserve aus unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern auszugleichen (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80 ). Der Gerichtshof sieht es als unvermeidlich an, dass in einer Verwaltung, die über eine große Zahl von Mitarbeitern verfügt, immer wieder Vertretungsbefristungen insbesondere aufgrund des Ausfalls von Beschäftigten durch Krankheits-, Mutterschafts- oder Elternurlaub erforderlich werden. Unter diesen Umständen könne die vorübergehende Vertretung von Arbeitnehmern einen sachlichen Grund im Sinne von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung bilden, der sowohl die Befristung der mit den Vertretungskräften geschlossenen Verträge als auch, bei Bedarf, deren Verlängerung rechtfertige, sofern die insoweit in der Rahmenvereinbarung aufgestellten Anforderungen beachtet würden (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 31, aaO ). Dies gelte umso mehr, wenn mit der nationalen Regelung zur Vertretungsbefristung - wie § 21 Abs. 1 BEEG - Ziele verfolgt würden, die als legitime sozialpolitische Ziele anerkannt seien(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 32, aaO ). Aus dem bloßen Umstand, dass ein Bedarf an Vertretungskräften durch den Abschluss unbefristeter Verträge gedeckt werden könne, folge deshalb nicht, dass ein Arbeitgeber missbräuchlich handele und damit sowohl gegen § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung als auch gegen die nationale Regelung zu ihrer Umsetzung verstoße, wenn er beschließe, auf befristete Verträge zurückzugreifen, um auf einen vorübergehenden Mangel an Arbeitskräften zu reagieren, selbst wenn dieser wiederholt oder sogar dauerhaft auftrete(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , aaO ). Der Bedarf an Vertretungskräften bleibe ein vorübergehender, weil der vertretene Arbeitnehmer nach Beendigung seines Urlaubs, der den Grund für die zeitweilige Verhinderung an der Wahrnehmung der Aufgaben darstelle, seine Tätigkeit wieder aufnehmen werde (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO ).

30

c) Die Vorabentscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) zwingt auch nicht dazu, die Sachgrundprüfung bei Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Verträge zu intensivieren oder an die Rückkehrprognose erhöhte Anforderungen zu stellen (vgl. auch Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 27; Gooren ZESAR 2012, 225, 229; aA Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter VII; Temming ELR 2012, 43, 47; Wendeling-Schröder AuR 2012, 92, 96). Ob bei Abschluss des regelmäßig der gerichtlichen Prüfung unterfallenden letzten befristeten Vertrags ein Vertretungsfall vorlag, ist grundsätzlich nicht von der Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Verträge abhängig. Allerdings führt der Gerichtshof - auch in Abgrenzung zu der im Vorabentscheidungsverfahren von der deutschen Bundesregierung vertretenen Auffassung (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 42, aaO) - im Urteil ua. aus, „der Umstand, dass die Zahl oder die Dauer der befristeten Verträge Gegenstand der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. b und c der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge vorgesehenen Präventivmaßnahmen ist“, bedeute nicht, „dass diese Kriterien keine Auswirkung auf die Beurteilung der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a angesprochenen sachlichen Gründe haben können“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 41, aaO ). Daraus folgt aber nicht etwa, dass aufgrund einer großen Anzahl und/oder Dauer der befristeten Verträge bereits das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung fraglich würde. Das in der Vorabentscheidung angelegte Prüfprogramm ist vielmehr ein anderes. Auch der EuGH sieht es für die Sachgrundprüfung als entscheidend an, dass bei einer Mehrzahl aufeinanderfolgender Verträge jeder der befristeten Verträge für sich genommen geschlossen wird, um eine vorübergehende Vertretung sicherzustellen (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO). Allerdings ist nach der Konzeption des Gerichtshofs die Befristungskontrolle mit der Feststellung des Vorliegens des Sachgrunds nicht in jedem Fall abgeschlossen. Vielmehr ist es seiner Auffassung nach „notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43 , vgl. auch Rn. 51, aaO). Diese je nach den Umständen trotz des Vorliegens eines Sachgrunds gebotene umfassende Missbrauchskontrolle ist erforderlichenfalls nach deutschem Recht in einem zweiten Schritt entsprechend den Maßstäben eines institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) durchzuführen (dazu unten B II).

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3. Danach liegt für die streitbefangene Befristung ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG vor. Die im Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2006 vereinbarte befristete Beschäftigung der Klägerin erfolgte zur Vertretung der Justizangestellten K.

32

a) Das beklagte Land hat die Aufgaben der als Vertretungskraft eingestellten Klägerin der abwesenden Mitarbeiterin K erkennbar gedanklich zugeordnet. Dies ergibt sich aus § 1 des Arbeitsvertrags vom 12. Dezember 2006 sowie aus der Unterrichtung des Personalrats vom 29. November 2006. Danach wurde die Klägerin „zur Vertretung der Mitarbeiterin K, die in der Zeit vom 01.01.2007 bis zum 31.12.2007 Sonderurlaub erhalten hat“, befristet weiterbeschäftigt.

33

b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das beklagte Land hätte die Aufgaben der Klägerin als Servicekraft in der Geschäftsstelle der beurlaubten Justizangestellten K im Falle ihrer Anwesenheit rechtlich und tatsächlich übertragen können, wenn sie im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten Vertrags mit der Klägerin in den Dienst zurückgekehrt wäre.

34

aa) Das beklagte Land wäre zu einer solchen Aufgabenübertragung rechtlich befugt gewesen. Der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ist grundsätzlich verpflichtet, jede ihm zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die dem Merkmal seiner Vergütungsgruppe entspricht, wenn ihm dies billigerweise zugemutet werden kann (vgl. BAG 22. Januar 2004 - 1 AZR 495/01  - zu II 2 d aa der Gründe, AP ZPO § 91a Nr. 25). Nach dem mit Frau K geschlossenen Arbeitsvertrag bestimmt sich ihr Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ersetzenden Tarifverträgen. Die Befugnis des beklagten Landes, Frau K im Wege des Direktionsrechts andere Aufgaben als die von ihr bisher in der Haftabteilung ausgeübten zu übertragen, folgt damit aus § 4 Abs. 1 TV-L, der die entsprechende Vorschrift in § 12 Abs. 1 BAT ersetzt hat.

35

bb) Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hätte das beklagte Land Frau K die Aufgaben der Klägerin auch tatsächlich zuweisen können. Nach den erstinstanzlichen, vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen und nicht mit Revisionsrügen nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO angegriffenen Feststellungen bestand zwischen beiden Arbeitnehmerinnen eine „fachliche Austauschbarkeit“. Frau K hätte danach die der Klägerin übertragenen Aufgaben aufgrund ihrer Ausbildung und bisherigen Tätigkeit ausüben können. Dem steht nicht entgegen, dass sie vor ihrer Elternzeit als Schreibkraft in der Haftabteilung gearbeitet hat und erst nach einer - auch längeren - Einarbeitungsphase, die alle ehemaligen Schreibkräfte absolvieren mussten, als Servicekraft mit der Wahrnehmung höherwertiger Geschäftsstellenaufgaben eingesetzt werden könnte. Rechtlich unerheblich ist insoweit, dass das beklagte Land der Justizangestellten K nach deren Rückkehr nicht den Arbeitsplatz der Klägerin übertragen, sondern sie auf ihren Wunsch hin wieder in der Haftabteilung eingesetzt hat. Maßgeblich sind die Voraussetzungen bei Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags. Es steht der Kausalität der Vertretungsbefristung folglich auch nicht entgegen, dass Frau K ihre Arbeitszeit anschließend auf 75 vH einer Vollzeitkraft reduziert hat.

36

II. Trotz des vom Landesarbeitsgericht hiernach zu Recht angenommenen Sachgrunds der Vertretung stellt sich das angefochtene Urteil auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und Erwägungen nicht als zutreffend dar. Das Landesarbeitsgericht hat es - wenngleich nach der bisherigen Senatsrechtsprechung konsequent - zu Unrecht unterlassen, die jedenfalls aus Gründen des Unionsrechts gebotene, nach deutschem Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende umfassende Missbrauchskontrolle durchzuführen. Im vorliegenden Streitfall sprechen Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Arbeitsverträge dafür, dass das beklagte Land die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Der Senat konnte der Klage dennoch nicht stattgeben. Der Rechtsstreit war vielmehr an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem beklagten Land Gelegenheit zu geben, noch besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.

37

1. Wie sich aus dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) zweifelsfrei ergibt, dürfen sich die nationalen Gerichte bei der Befristungskontrolle nicht nur auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Vielmehr obliegt es den Gerichten, „stets alle Umstände des Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zurückgreifen, mögen diese auch augenscheinlich zur Deckung eines Vertretungsbedarfs geschlossen worden sein“ (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, aaO, unter Verweis auf EuGH 12. Juni 2008 - C-364/07 - [Vassilakis ua.] Rn. 116 und auf EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 157, Slg. 2009, I-3071). Zwar „schließt das Vorliegen eines sachlichen Grundes im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge einen Missbrauch“ nach Auffassung des Gerichtshofs „grundsätzlich aus“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 51, aaO). Dennoch ist es nach dem Urteil des EuGH „in Anbetracht des Ziels, das mit allen nach Paragraf 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge ergriffenen Maßnahmen verfolgt wird, notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43, aaO). Der Gerichtshof hat damit ausdrücklich (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 21, aaO) an die im Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens vom Senat gestellte Frage angeknüpft, ob und in welcher Weise die nationalen Gerichte bei der ihnen obliegenden Missbrauchskontrolle in Fällen der mit dem Sachgrund der Vertretung gerechtfertigten Befristung die Anzahl und Dauer der bereits in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Arbeitsverträge zu berücksichtigen haben (BAG 17. November 2010 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 36, BAGE 136, 168 ).

38

2. Für die hiernach unionsrechtlich gebotene Missbrauchskontrolle eignet sich nach bundesdeutschem Recht der allgemeine Prüfungsmaßstab des institutionellen Rechtsmissbrauchs (vgl. Gooren ZESAR 2012, 225, 230). Der Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen (Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 242 Rn. 40). Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus Sinn und Zweck des Rechtsinstituts, beim individuellen Rechtsmissbrauch dagegen folgt er erst aus dem Verhalten (vgl. allg. Staudinger/Looschelders/Olzen [2009] § 242 Rn. 218). Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht.

39

Einer Anwendung der Grundsätze des Rechtsmissbrauchs steht nicht entgegen, dass die Befristungsvorschriften im TzBfG abschließende Spezialregelungen darstellen und die auf „objektive Gesetzesumgehung“ gestützte frühere Dogmatik abgelöst haben (dazu ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 2). Dieser durch den Gesetzgeber vorgenommene Paradigmenwechsel schließt einen Schutz vor einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung der durch das TzBfG eröffneten Befristungsmöglichkeit nicht aus. Dementsprechend hat der Senat bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte schon bisher im Rahmen der Befristungskontrolle geprüft, ob Rechtsfolgen, die sich an sich aus einem Rechtsinstitut ergeben, ausnahmsweise zurücktreten müssen, weil sie zu einem untragbaren Ergebnis führen. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge nur abschließen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können (vgl. zum Beschäftigungsförderungsgesetz: BAG 25. April 2001 - 7 AZR 376/00 - zu IV 1 a der Gründe, BAGE 97, 317 ; zur sachgrundlosen Befristung bereits 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, BAGE 120, 34 und zuletzt 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21, AP TzBfG § 14 Nr. 81 = EzA TzBfG § 14 Nr. 75).

40

3. Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (so auch EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ).

41

a) Kriterien, die bei einer Gesamtwürdigung auf einen Gestaltungsmissbrauch hindeuten können, müssen dem Schutzkonzept des § 14 TzBfG iVm. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung Rechnung tragen. Erlaubt das Konzept des TzBfG die Befristung von Arbeitsverträgen bei Vorliegen eines Sachgrunds, ergibt sich zwingend, dass die Schwelle zur missbräuchlichen Fortsetzung aneinandergereihter Verträge deutlich über derjenigen liegen muss, die für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG maßgeblich ist. Auch ist zu berücksichtigen, dass nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs selbst ein dauerhafter Vertretungsbedarf dem Abschluss von Vertretungsbefristungen nicht grundsätzlich entgegensteht (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Der Arbeitgeber muss einem ständigen Vertretungsbedarf nicht durch eine Personalreserve begegnen, die von vornherein den Raum für eine unternehmerische Personalplanung einengt. Auf der anderen Seite darf die Gestaltungsmöglichkeit der Vertretungsbefristung, die das Gesetz dem Arbeitgeber als Reaktion auf den zeitweiligen Ausfall der Arbeitskraft zubilligt, nicht zur dauerhaften Umgehung des auch durch das TzBfG gewährleisteten Bestandsschutzes einzelner Arbeitnehmer zweckentfremdet werden (vgl. Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 29). Anderenfalls wäre für Arbeitnehmer, die dauerhaft einer tatsächlichen Personalreserve aus befristet Beschäftigten angehören, das befristete und nicht mehr das unbefristete Arbeitsverhältnis der Normalfall; für sie wäre eine Befristung nicht nur „vorübergehend“ legitimiert (vgl. auch Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter III 2 b bb). Dieses Ergebnis stünde nicht mit dem Leitbild des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung im Einklang, nach dem das befristete Arbeitsverhältnis die Ausnahme des unbefristeten Arbeitsverhältnisses darstellt (allgemeiner Erwägungsgrund 6 der Rahmenvereinbarung; vgl. auch BT-Drucks. 14/4374 S. 12).

42

b) Das Gebot einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls birgt ohne eine Konkretisierung dieser Umstände für Rechtsunterworfene und Rechtsanwender eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. In dem nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs erschienenen Schrifttum werden daher unterschiedliche Vorschläge gemacht, wie insbesondere die Missbrauchsprüfung durch an die Anzahl und Dauer der befristeten Verträge anknüpfende, quantifizierende (Stufen-)Modelle konkretisiert werden könnte (vgl. etwa Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; Brose/Sagan NZA 2012, 308, 310; Temming ELR 2012, 43, 49; Persch ZTR 2012, 268, 272).

43

c) Das Erfordernis, bei der Beurteilung der missbräuchlichen Ausnutzung der an sich aufgrund eines Sachgrunds eröffneten Befristungsmöglichkeit sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, ermöglicht weder eine abschließende Bezeichnung aller zu berücksichtigenden Umstände noch eine quantitative Angabe, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen genau liegen, bei denen ein Missbrauch indiziert oder gar zwingend von einem solchen auszugehen ist. Zum derzeitigen Stand der Rechtsentwicklung ist der Senat gehalten, Umstände zu benennen, die bei der Missbrauchsprüfung eine Rolle spielen können und in quantitativer Hinsicht eine grobe Orientierung zu geben. Er kann damit die Beurteilung vornehmen, dass jedenfalls im Streitfall bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und 13 Befristungen eine missbräuchliche Gestaltung indiziert ist, während in der am selben Tag entschiedenen Sache - 7 AZR 783/10 - bei einer Gesamtdauer von sieben Jahren und neun Monaten und vier Befristungen Anhaltspunkte für einen Gestaltungsmissbrauch noch nicht vorliegen.

44

aa) Von besonderer Bedeutung für die Beurteilung eines möglichen Rechtsmissbrauchs sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen. Der Gerichtshof hat in der Vorabentscheidung die Bedeutung dieser beiden Faktoren besonders hervorgehoben (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 41, 55, AP Richtlinie 99/70/EG = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Das entspricht dem Ziel der Rahmenvereinbarung. Diese erfasst nicht bereits die erstmalige Befristung eines Arbeitsverhältnisses, sondern dient der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Verträgen (vgl. EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 41 f., Slg. 2005, I-9981; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler ua.] Rn. 101, Slg. 2006, I-6057; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 90, Slg. 2009, I-3071; BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 24, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77). Der wiederholte Rückgriff auf befristete Arbeitsverträge, der als eine Quelle potenziellen Missbrauchs zu Lasten der Arbeitnehmer gesehen wird, soll eingegrenzt werden, um die „Prekarisierung der Lage der Beschäftigten“ zu verhindern ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 25, aaO). Die Frage, ob eine hiernach grundsätzlich zu verhindernde „Befristungskette“ vorliegt, wird maßgeblich bestimmt durch die Anzahl der befristeten Vertragsverlängerungen sowie deren Gesamtdauer. Das bedeutet zugleich, dass längere zeitliche Unterbrechungen gegen die Annahme von „aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen“ oder „Befristungsketten“ sprechen können (vgl. dazu auch BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 25, aaO).

45

Von Bedeutung kann bei der Beurteilung ferner sein, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift.

46

Zu berücksichtigen ist ferner die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt.

47

Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre.

48

bb) Genaue quantitative Vorgaben hinsichtlich Gesamtdauer und/oder Anzahl der befristeten Verträge, nach denen ein Missbrauch anzunehmen ist, würden dem Gebot, im Einzelfall alle Umstände in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen, nicht gerecht. Nach Auffassung des Senats können für die gebotene Rechtsmissbrauchskontrolle aber derzeit in quantitativer Hinsicht grobe Orientierungshilfen gegeben werden, die im Laufe der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit ggf. noch weiter zu konkretisieren sind. Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen - wie vom Schrifttum angeregt - an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu(zutr. Gooren ZESAR 2012, 225, 228). Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch - sei es alternativ, sei es kumulativ - mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften.

49

4. Das Landesarbeitsgericht hat die im Streitfall gebotene umfassende Missbrauchskontrolle bisher nicht vorgenommen. Die Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und die Anzahl von 13 Befristungen sprechen vorliegend dafür, dass das beklagte Land die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen wurden hierdurch in besonders gravierendem Ausmaß überschritten. Darüber hinaus war zu berücksichtigen, dass die Klägerin in allen befristeten Vertragsverhältnissen stets dieselben Aufgaben zu verrichten hatte und ersichtlich beim Amtsgericht Köln ein ständiger Vertretungsbedarf hinsichtlich der von der Klägerin verrichteten Tätigkeit besteht. Trotz des hiernach im Streitfall indizierten Rechtsmissbrauchs und der damit indizierten Unwirksamkeit der streitbefangenen Befristungsabrede konnte der Senat der Klage nicht abschließend stattgeben. Das beklagte Land hat aufgrund der bisherigen Rechtsprechung keine Veranlassung gehabt, trotz Vorliegens eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds in tatsächlicher Hinsicht zur Frage eines möglichen Rechtsmissbrauchs vorzutragen. Ihm muss daher Gelegenheit gegeben werden, nach einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgerichts in tatsächlicher Hinsicht noch zur Frage des Rechtsmissbrauchs Stellung zu nehmen und ggf. besondere Umstände vorzutragen, die den nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen an sich indizierten Missbrauch auszuräumen geeignet sind.

50

III. Die Sache ist auch nicht aus anderen Gründen im Sinne von § 563 Abs. 3 ZPO entscheidungsreif. Insbesondere kann der Klage nicht etwa mit der Begründung entsprochen werden, die Befristungsabrede sei wegen fehlender Zustimmung des Personalrats nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 66 Abs. 1 LPVG NW unwirksam. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

51

1. Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW in der vom 1. Januar 2004 bis zum 16. Oktober 2007 geltenden Fassung (aF) hatte der Personalrat bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen mitzubestimmen. Unterliegt eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats, hat der Leiter der Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme zu unterrichten und seine Zustimmung zu beantragen (§ 66 Abs. 2 Satz 1 LPVG NW). Der Personalrat kann verlangen, dass der Leiter der Dienststelle die beabsichtigte Maßnahme begründet (§ 66 Abs. 2 Satz 2 LPVG NW). Beabsichtigt der Personalrat, der Maßnahme nicht zuzustimmen, hat er dies innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Aufforderung dem Leiter der Dienststelle mitzuteilen. In diesem Fall ist die beabsichtigte Maßnahme mit dem Ziel der Verständigung zwischen dem Leiter der Dienststelle und dem Personalrat zu erörtern (§ 66 Abs. 2 Satz 3 LPVG NW aF). Der Beschluss des Personalrats über die beantragte Zustimmung ist nach § 66 Abs. 3 Satz 1 LPVG NW aF dem Leiter der Dienststelle - sofern eine Erörterung stattfindet - innerhalb von zwei Wochen nach dem Tag der Erörterung mitzuteilen(BAG 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - zu IV 1 der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 257). Der Arbeitgeber genügt nach der Rechtsprechung des Senats seiner Unterrichtungspflicht, wenn für den Personalrat der Sachgrund für die Befristung seiner Art nach hinreichend deutlich wird. Der Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts erfordert keine weitergehende unaufgeforderte Begründung des Sachgrunds durch den Arbeitgeber. Er ist durch die typologisierende Bezeichnung des Befristungsgrunds auf diesen festgelegt. Damit ist gewährleistet, dass der Arbeitgeber den Sachgrund in einer etwaigen Auseinandersetzung mit dem Arbeitnehmer nicht gegen einen Sachgrund austauschen kann, zu dem der Personalrat seine Zustimmung nicht erteilt hat (BAG 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - zu IV 2 der Gründe mwN, aaO).

52

2. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Der Personalrat wurde durch das Schreiben des Dienststellenleiters vom 29. November 2006 ordnungsgemäß über die beabsichtigte Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin unterrichtet und um seine Zustimmung gebeten. Das beklagte Land hat den Sachgrund der Vertretung unter Angabe der vertretenen Mitarbeiterin K typisierend bezeichnet und die Befristungsdauer mitgeteilt. Der Personalrat hat keine weiteren Informationen verlangt, sondern der Maßnahme am 30. November 2006 zugestimmt.

        

    Linsenmaier    

        

    Zwanziger    

        

    Kiel    

        

        

        

    Willms    

        

    Busch    

        

        

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 20. Mai 2015 - 6 Sa 723/14 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 30. September 2013 bzw. am 28. Dezember 2013 geendet hat.

2

Der Kläger war bei der Beklagten in der Zeit vom 2. Februar 2009 bis zum 28. Dezember 2013 auf der Basis von insgesamt neun befristeten Arbeitsverträgen als Briefzusteller im Rahmen einer 38,5-Stunden-Woche in Vollzeit beschäftigt. Er wurde im Bereich des Zustellstützpunkts mit Leitungsfunktionen (ZSPL) D eingesetzt. In diesem Zustellstützpunkt ist die Beamtin K im einfachen Dienst im Rahmen einer 38,5-Stunden-Woche tätig. Auf Antrag von Frau K gewährte die Beklagte dieser nach § 91 Bundesbeamtengesetz (BBG) mit Schreiben vom 28. September 2012 für die Zeit vom 1. Oktober 2012 bis zum 30. September 2013 eine Reduzierung der Arbeitszeit auf 51,95 % der regelmäßigen Wochenarbeitszeit, also auf 20 Wochenstunden. Mit Schreiben vom 17. Juli 2013 verlängerte die Beklagte die Arbeitszeitreduzierung bis zum 30. September 2014. Im Rahmen der Teilzeitbeschäftigung wurde Frau K nicht wie zuvor in der Briefzustellung, sondern in der Postfachverteilung im ZSPL D eingesetzt.

3

Im vorletzten für den Zeitraum vom 13. Januar 2013 bis zum 30. September 2013 befristeten Arbeitsvertrag des Klägers vom 9. Januar 2013 ist als Grund für die Befristung angegeben „Vertretung wegen vorübergehender Abwesenheit des Mitarbeiters K“. Unter dem 18. September 2013 unterzeichnete die Beklagte einen weiteren für die Zeit vom 1. Oktober 2013 bis zum 28. Dezember 2013 befristeten und auf die „Vertretung wegen vorübergehender Abwesenheit des Mitarbeiters K“ gestützten Arbeitsvertrag. Der Kläger unterschrieb diesen Vertrag am 30. September 2013 und verband dies mit dem handschriftlichen Zusatz:

        

„Einverstanden unter dem Vorbehalt der rechtlichen Klärung der Wirksamkeit der Befristung vom 09.01.13.“

4

Der Kläger wurde auch nach dem 30. September 2013 beschäftigt.

5

Mit seiner am 13. September 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 26. September 2013 zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die Befristung seines Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2013 gewandt. Mit der am 16. Januar 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 21. Januar 2014 zugestellten Klageerweiterung hat der Kläger die Unwirksamkeit der Befristung seines Arbeitsverhältnisses zum 28. Dezember 2013 geltend gemacht.

6

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Befristungen seien nicht wegen der Vertretung von Frau K nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Die vorübergehende Arbeitsverhinderung von Frau K im Umfang von 18,5 Stunden wöchentlich rechtfertige nicht seine befristete Beschäftigung in Vollzeit. Es sei auch nicht absehbar gewesen, dass Frau K nach dem Ende der befristet bewilligten Teilzeitbeschäftigung wieder in Vollzeit auf ihren Arbeitsplatz in der Briefzustellung zurückkehren würde. Ein beamtenrechtlicher Anspruch auf Rückkehr in den Zustelldienst habe nicht bestanden. Ihrem Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung werde sowohl die Tätigkeit in der Postfachverteilung als auch diejenige im Zustelldienst gerecht. Auch eine mögliche Rückkehr von Frau K auf einen Vollzeitarbeitsplatz in der Briefzustellung rechtfertige die Befristungen nicht, da dann eine Stelle im Umfang von 20 Stunden in der Postfachverteilung zu besetzen sei. Schließlich lägen auch die Voraussetzungen einer rechtsmissbräuchlichen „Kettenbefristung“ vor.

7

Der Kläger hat beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder aufgrund der am 9. Januar 2013 vereinbarten Befristung zum 30. September 2013, noch aufgrund der am 18./30. September 2013 vereinbarten Befristung zum 28. Dezember 2013 beendet worden ist,

        

2.    

hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Briefzusteller weiterzubeschäftigen.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat den Standpunkt eingenommen, die Befristungen seien durch den Sachgrund der Vertretung wegen der vorübergehenden Abwesenheit der Beamtin K im Zustelldienst gerechtfertigt. Solange Frau K ihrer vorübergehenden Teilzeitbeschäftigung in der Postfachverteilung nachgehe, bestehe ein Vertretungsbedarf für sie auf einem Vollzeitarbeitsplatz im Bereich der Briefzustellung im ZSPL D. Bei Abschluss der befristeten Verträge mit dem Kläger habe mit der Rückkehr von Frau K auf ihren Arbeitsplatz in der Briefzustellung gerechnet werden müssen. Sofern Frau K keinen neuen Teilzeitantrag stelle, werde sie nach Ende ihrer Teilzeittätigkeit automatisch wieder in Vollzeit an ihrem alten Arbeitsplatz in der Briefzustellung eingesetzt. In der Postfachverteilung seinen keine Vollzeitarbeitsplätze vorhanden.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Tatsachenfeststellungen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der vereinbarten Befristungen am 30. September 2013 bzw. am 28. Dezember 2013 geendet hat.

11

I. Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts tragen seine Annahme, die im Vertrag vom 9. Januar 2013 vereinbarte Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2013 sei wirksam, nicht.

12

1. Die im (vorletzten) Arbeitsvertrag der Parteien vom 9. Januar 2013 vereinbarte Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2013 unterliegt der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle. Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien im September 2013 einen weiteren für die Zeit vom 1. Oktober 2013 bis zum 28. Dezember 2013 befristeten Arbeitsvertrag geschlossen haben.

13

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist bei mehreren aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen grundsätzlich nur die Befristung des letzten Arbeitsvertrags auf ihre Rechtfertigung zu überprüfen. Durch den Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrags stellen die Parteien ihr Arbeitsverhältnis auf eine neue Rechtsgrundlage, die künftig für ihre Rechtsbeziehungen allein maßgeblich ist. Damit wird zugleich ein etwaiges unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgehoben. Die Parteien können allerdings in einem nachfolgenden befristeten Arbeitsvertrag dem Arbeitnehmer ausdrücklich oder konkludent das Recht vorbehalten, die Wirksamkeit der vorangegangenen Befristung prüfen zu lassen. In diesem Fall ist die arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle auch für den davorliegenden Vertrag eröffnet. Dazu reicht ein vom Arbeitnehmer einseitig erklärter Vorbehalt nicht aus. Der Vorbehalt muss vielmehr - ausdrücklich oder konkludent - vertraglich vereinbart sein. Ob ein derartiger Vorbehalt vereinbart wurde, ist vom Gericht der Tatsacheninstanz durch Auslegung der bei Abschluss des Folgevertrags abgegebenen ausdrücklichen und konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (BAG 23. März 2016 - 7 AZR 70/14 - Rn. 18, BAGE 154, 375; 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 12, BAGE 142, 308; 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, BAGE 139, 109).

14

b) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Parteien hätten dem Kläger im letzten im September 2013 geschlossenen befristeten Arbeitsvertrag das Recht vorbehalten, die Wirksamkeit der vorangegangenen Befristung überprüfen zu lassen, weil die Beklagte den vom Kläger bei Unterzeichnung des Folgevertrags erklärten Vorbehalt akzeptiert hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger hat im Zusammenhang mit der Unterzeichnung der letzten Befristungsvereinbarung erklärt, sein Einverständnis zu dieser erfolge unter dem Vorbehalt der rechtlichen Klärung der Wirksamkeit der vorherigen Befristung vom 9. Januar 2013. Die Beklagte hat die mit diesem Vorbehalt verbundene Annahmeerklärung des Klägers, die nach § 150 Abs. 2 BGB als mit einem neuen Antrag verbundene Ablehnung gilt, jedenfalls durch widerspruchslose Entgegennahme der Arbeitsleistung in der Folgezeit konkludent angenommen. Die Beklagte ist dem auch nicht entgegengetreten.

15

2. Die Befristung zum 30. September 2013 gilt nicht nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, denn der Kläger hat deren Rechtsunwirksamkeit mit der am 13. September 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 26. September 2013 zugestellten Befristungskontrollklage rechtzeitig geltend gemacht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats wahrt auch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG(vgl. BAG 14. Dezember 2016 - 7 AZR 49/15 - Rn. 23).

16

3. Das Landesarbeitsgericht ist mit einer rechtsfehlerhaften Begründung zu dem Ergebnis gelangt, die Befristung zum 30. September 2013 sei durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt.

17

a) Ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.

18

aa) Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (st. Rspr., vgl. etwa BAG 26. Oktober 2016 - 7 AZR 135/15 - Rn. 14; 24. August 2016 - 7 AZR 41/15 - Rn. 17; 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 15; 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 13, BAGE 144, 193). § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG spricht zwar nur von der Vertretung eines anderen Arbeitnehmers. Die Vorschrift ermöglicht nach ihrem Zweck aber auch die befristete Beschäftigung zur Vertretung eines zeitweilig an der Dienstleistung verhinderten Beamten (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 13; vgl. hierzu BT-Drs. 14/4374 S. 19).

19

bb) Teil des Sachgrunds ist eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs nach Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Entsteht der Vertretungsbedarf für den Arbeitgeber „fremdbestimmt“, weil der Ausfall der Stammkraft - zB durch Krankheit, Urlaub oder Freistellung - nicht in erster Linie auf seiner Entscheidung beruht, kann der Arbeitgeber nach der ständigen Rechtsprechung des Senats regelmäßig damit rechnen, dass der Vertretene seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird. Die Stammkraft hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, nach Wegfall des Verhinderungsgrunds die vertraglich vereinbarte Tätigkeit wieder aufzunehmen. Der Arbeitgeber muss daher davon ausgehen, dass der Vertretene diesen Anspruch nach Beendigung der Krankheit, Beurlaubung oder Freistellung geltend machen wird. Hier sind besondere Ausführungen dazu, dass mit der Rückkehr des Vertretenen zu rechnen ist, regelmäßig nicht veranlasst. Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass der zu vertretende Arbeitnehmer überhaupt wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein. Dies setzt in der Regel voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Vertreter verbindlich erklärt hat, er werde die Arbeit nicht wieder aufnehmen (vgl. BAG 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 16; 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN).

20

cc) Der Sachgrund der Vertretung setzt einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung der Vertretungskraft voraus. Es muss sichergestellt sein, dass die Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden ist. Es ist deshalb aufgrund der Umstände bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Die Anforderungen an die Darlegung des Kausalzusammenhangs durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung (BAG 26. Oktober 2016 - 7 AZR 135/15 - Rn. 15; 24. August 2016 - 7 AZR 41/15 - Rn. 19; 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 17; 6. November 2013 - 7 AZR 96/12 - Rn. 21; 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 16; 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 20 mwN, BAGE 136, 17; 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - zu III der Gründe, BAGE 110, 38). Der Kausalzusammenhang besteht nicht nur, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt (unmittelbare Vertretung). Der Kausalzusammenhang kann auch gegeben sein, wenn der Vertreter nicht unmittelbar die Aufgaben des vertretenen Mitarbeiters übernimmt. Die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Wird die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen Mitarbeiters nicht von dem Vertreter, sondern von einem anderen Arbeitnehmer oder von mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt und deren Tätigkeit dem Vertreter übertragen (mittelbare Vertretung), hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen (BAG 26. Oktober 2016 - 7 AZR 135/15 - Rn. 15; 24. August 2016 - 7 AZR 41/15 - Rn. 20; 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 19 mwN). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nicht nur, wenn eine mittelbare Vertretung erfolgt, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht (BAG 24. August 2016 - 7 AZR 41/15 - Rn. 21; 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 20 mwN).

21

dd) Auch durch die vorübergehende Abordnung der Stammkraft kann ein Vertretungsbedarf iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG entstehen. Der Sachgrund der Vertretung kommt bei einem anderweitigen Einsatz eines Stammarbeitnehmers im Unternehmen allerdings nur in Betracht, wenn der Arbeitgeber die damit verbundene Umorganisation unmittelbar oder mittelbar mit einer befristeten Neueinstellung verknüpft, der befristet beschäftigte Arbeitnehmer also unmittelbar für die anderweitig eingesetzte Stammkraft beschäftigt wird oder sich die Verbindung zu diesem anderweitigen Einsatz durch eine Vertretungskette vermittelt. Es reicht hingegen nicht aus, wenn die Einstellung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers lediglich wegen der „gedanklichen Zuordnung“ dem vorübergehend im Unternehmen anderweitig eingesetzten Beschäftigten zugeordnet werden kann (BAG 10. Juli 2013 - 7 AZR 761/11 - Rn. 16; 16. Januar 2013 - 7 AZR 662/11 - Rn. 20 ff., BAGE 144, 202; 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 26).

22

b) Nach diesen Grundsätzen kann mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung nicht angenommen werden, die Befristung zum 30. September 2013 sei durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt.

23

aa) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger zur Vertretung der ursprünglich im ZSPL D als Briefzustellerin im Rahmen einer 38,5-Stunden-Woche tätigen Beamtin K eingestellt worden ist. Der Vertretungsbedarf auf deren Vollzeitstelle ergab sich zum einen dadurch, dass Frau K zeitlich begrenzt bis zum 30. September 2013 eine Ermäßigung der Arbeitszeit auf 20 Wochenstunden bewilligt worden war und der dadurch bei ihr weggefallene Arbeitszeitanteil von 18,5 Wochenstunden zu ersetzen war. In Bezug auf den verbleibenden Arbeitszeitanteil von 20 Stunden war ein Vertretungsbedarf dadurch entstanden, dass die Beklagte die Stammkraft K mit diesem Anteil nicht in ihrem bisherigen Tätigkeitsbereich im Zustelldienst, sondern in der Postfachverteilung einsetzte. Diese Abordnung der Stammkraft K löste einen vorübergehenden Beschäftigungsbedarf für 20 Wochenstunden auf deren ursprünglichen Arbeitsplatz in der Briefzustellung aus. Der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall von Frau K und der Einstellung des Klägers ist gegeben. Der Kläger hat im Bereich der Briefzustellung die von der ausgefallenen Stammkraft K bislang ausgeübten Tätigkeiten im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung mit 38,5 Stunden wöchentlich erledigt und diese daher unmittelbar vertreten.

24

bb) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft nicht geprüft, ob die Beklagte im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Kläger mit der Rückkehr der Stammkraft K auf eine Vollzeitstelle in der Briefzustellung nach Ablauf der dieser vorübergehend bewilligten Teilzeitbeschäftigung rechnen durfte.

25

(1) Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Befristungsvereinbarung am 9. Januar 2013 damit rechnen konnte, dass Frau K ihre Vollzeittätigkeit nach dem 30. September 2013 wieder aufnehmen würde. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war Frau K die Teilzeitbeschäftigung mit Schreiben vom 28. September 2012 befristet bis zum 30. September 2013 nach § 91 BBG bewilligt worden. Es ist nicht erkennbar, dass Frau K bereits vor Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Kläger zum Ausdruck gebracht hatte, ihre Teilzeitbeschäftigung dauerhaft fortsetzen zu wollen. Der berechtigten Erwartung, dass der Vertretungsbedarf jedenfalls bis zum 30. September 2013 bestehen würde, steht nicht entgegen, dass sich die Beklagte im Schreiben vom 28. September 2012 die Möglichkeit offengehalten hatte, die Bewilligung der Teilzeitbeschäftigung unter bestimmten Voraussetzungen zu widerrufen. Eine solche nachträgliche Beschränkung der Dauer der Teilzeitbeschäftigung durch die zuständige Dienstbehörde setzt nach § 91 Abs. 3 BBG voraus, dass zwingende dienstliche Belange dies erfordern. Es ist weder ersichtlich noch von den Parteien behauptet worden, dass im Zeitpunkt der Befristungsvereinbarung das Auftreten solcher zwingenden dienstlichen Belange absehbar war.

26

(2) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch verkannt, dass die zu erwartende Beendigung der Teilzeitbeschäftigung von Frau K noch nicht die Prognose rechtfertigte, der durch die Beschäftigung des Klägers aufgefangene Beschäftigungsbedarf auf einer Vollzeitstelle in der Briefzustellung werde wegfallen, weil die Stammkraft K auf den vom Kläger eingenommenen Arbeitsplatz in der Briefzustellung zurückkehren werde. Die Prognose darüber, ob Frau K mit Beendigung ihrer Teilzeittätigkeit wieder vollzeitbeschäftigt in der Briefzustellung und nicht auf einem anderen Arbeitsplatz eingesetzt würde, hing nicht nur von Umständen in der Sphäre von Frau K, sondern auch von Umständen und Entscheidungen in der Sphäre der Beklagten ab. Deshalb genügte allein die Erwartung, Frau K werde ihren Anspruch auf Wiederaufnahme der bisherigen Tätigkeit geltend machen, nicht. Vielmehr erforderte die anzustellende Prognose auch die Darlegung der Planungen und Entscheidungen der Beklagten über den beabsichtigten Einsatz von Frau K bei Wiederaufnahme ihrer Vollzeittätigkeit.

27

(a) Nach den vom Senat für die „Abordnungsvertretung“ entwickelten Grundsätzen (vgl. dazu BAG 10. Juli 2013 - 7 AZR 761/11 - Rn. 23; 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 20 ff., BAGE 144, 193) kann der Arbeitgeber bei der Abordnung einer Stammkraft in der Regel nicht schon dann mit der Rückkehr der Stammkraft rechnen, wenn diese einen Anspruch auf Wiederaufnahme ihrer bisherigen Tätigkeit hat. Dieser vom Senat für die Fälle der vollständigen Abwesenheit der Stammkraft - etwa aufgrund von Krankheit, Urlaub oder Freistellung - entwickelte Grundsatz (vgl. BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168) lässt sich nicht uneingeschränkt auf die Fälle der Abordnung übertragen. Anders als bei dem für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Ausfall der Stammkraft hängt hier die voraussichtliche Rückkehr der Stammkraft regelmäßig nicht nur von Umständen in deren Sphäre, sondern ganz maßgeblich auch von Umständen und Entscheidungen ab, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen. Die Rückkehr des abgeordneten Arbeitnehmers auf seinen Stammarbeitsplatz ist häufig durch den Arbeitgeber plan- und steuerbar. Dieser strukturelle Unterschied zu den Fällen der für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Abwesenheit der Stammkraft ist bei der vom Arbeitgeber anzustellenden Rückkehrprognose zu berücksichtigen. Diese kann sich daher nicht darauf beschränken, die Stammkraft werde, sofern sie nichts Gegenteiliges erklärt hat, auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren. Vielmehr muss der Arbeitgeber bei der Prognose über die voraussichtliche Rückkehr der abgeordneten Stammkraft sämtliche Umstände des Einzelfalls würdigen. Dazu gehören nicht nur etwaige Erklärungen der abgeordneten Stammkraft über ihre Rückkehrabsichten, sondern insbesondere auch die Planungs- und Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers. Je nach Lage des Einzelfalls kann der Zweck der Abordnung es nahelegen, dass der Arbeitgeber den Arbeitsplatz des anderweitig eingesetzten Arbeitnehmers frei hält. Er kann aber auch gegen eine solche Annahme sprechen. Von Bedeutung können zudem ihre Dauer sowie etwaige wiederholte Verlängerungen der Abordnung sein. Zu berücksichtigen ist ggf. auch, ob die Abordnung dem Wunsch des Beschäftigten entsprach oder gegen seinen Willen erfolgte. Ebenfalls ist zu würdigen, ob die Rückkehr der Stammkraft auf ihren Arbeitsplatz nach Ablauf der Abordnung automatisch erfolgt oder ob es hierzu einer weiteren Entscheidung bedarf. Dabei kann auch eine Rolle spielen, ob eine solche Entscheidung allein vom Willen der Stammkraft, vom Willen des Arbeitgebers oder von einem beiderseitigen Einvernehmen abhängt. Derartige Umstände muss der Arbeitgeber bei seiner Rückkehrprognose berücksichtigen und im Streitfall im Prozess darlegen. Sache des Tatsachengerichts ist die Würdigung, ob der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags berechtigterweise mit der Rückkehr der abgeordneten Stammkraft rechnen durfte (vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 AZR 761/11 - Rn. 23; 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 22, aaO).

28

(b) Diese Grundsätze gelten auch für den Streitfall. Zwar beruhte der Vertretungsbedarf auf dem Vollzeitarbeitsplatz der Beamtin K im Bereich der Briefzustellung nicht ausschließlich auf einer Abordnungsentscheidung der Beklagten. Vielmehr war die den Vertretungsbedarf auslösende Abwesenheit der Stammkraft durch die vorübergehende Arbeitszeitreduzierung und (lediglich) zusätzlich durch die mit dieser Arbeitszeitreduzierung verknüpfte Abordnung der Stammkraft in einen anderen Arbeitsbereich bedingt. Gleichwohl hängt auch hier - anders als in Fällen der vollständigen Abwesenheit der Stammkraft (etwa aufgrund von Krankheit, Urlaub oder Freistellung) - die Rückkehr der Stammkraft in Vollzeit auf den bisherigen Arbeitsplatz nicht nur „fremdbestimmt“ von der Entscheidung der vertretenen Stammkraft, sondern maßgeblich auch davon ab, wie die Beklagte diese nach Rückkehr zur Vollzeit im Rahmen ihres dienstrechtlichen Weisungsrechts einzusetzen gedachte und damit von Umständen in der Sphäre der Beklagten. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann die Beklagte Frau K sowohl Tätigkeiten in der Briefzustellung als auch in der Postfachverteilung zuweisen. Es war daher nicht ohne weiteres zwingend, dass Frau K nach Beendigung ihrer Teilzeittätigkeit in Vollzeit in die Briefzustellung zurückkehrte. Genauso war denkbar, dass sie anschließend in Vollzeit in der Postfachverteilung eingesetzt würde. Die Beklagte kann sich daher nicht auf die Angabe beschränken, es sei davon auszugehen gewesen, dass die Stammkraft K, sofern sie nichts Gegenteiliges erklärte, automatisch auf ihren ursprünglichen Arbeitsplatz zurückkehren werde. Vielmehr sind nach den dargestellten Grundsätzen von der insoweit darlegungspflichtigen Beklagten die der entsprechenden Prognose zugrunde liegenden Umstände, insbesondere ihre eigenen Planungen und Organisationsentscheidungen, vorzubringen.

29

(c) Das Landesarbeitsgericht hat nach diesen Grundsätzen keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagte bei Abschluss des zum 30. September 2013 befristeten Arbeitsvertrags mit dem Kläger berechtigterweise mit der Rückkehr der abgeordneten Stammkraft auf einen Vollzeitarbeitsplatz im Bereich der Briefzustellung rechnen durfte. Das Landesarbeitsgericht hat lediglich ausgeführt, die Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, eine Aufteilung der Briefzustellung dergestalt, dass die Stammkraft K sich die Briefzustellung mit einem Arbeitnehmer teilt, sei nicht „machbar“, weil die damit verbundenen Arbeitszeiten die Sicherstellung der ihrem Teilzeitbegehren zugrunde liegenden Kinderbetreuung nicht ermöglichen. Diese Angabe lässt aber nicht erkennen, dass Frau K nach den Planungen und Organisationsentscheidungen der Beklagten nach Beendigung ihrer Teilzeitbeschäftigung ihre Tätigkeit in Vollzeit auf einem Arbeitsplatz in der Briefzustellung aufnehmen würde.

30

4. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht beurteilen, ob die Beklagte bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Kläger berechtigterweise mit der Rückkehr der Stammkraft K auf ihre Vollzeitstelle in der Briefzustellung rechnen konnte. Das Landesarbeitsgericht wird der Beklagten Gelegenheit zur Ergänzung ihres bisherigen Sachvortrags geben, ggf. die erforderlichen Feststellungen zu den Prognosegrundlagen zu treffen und auf dieser Grundlage eine entsprechende Würdigung vorzunehmen haben. Dabei wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass die Beklagte zur Begründung ihrer Rückkehrprognose vorgetragen hat, Frau K falle „automatisch“ in die Vollzeitbeschäftigung im Bereich der Briefzustellung zurück, weil es in der Postfachverteilung keine Vollzeitarbeitsplätze gebe. Dieser Umstand kann maßgeblich für die Berechtigung der Rückkehrprognose der Beklagten sprechen. Allerdings hat der Kläger die Behauptung der Beklagten, in der Postfachverteilung seien keine Vollzeitarbeitsplätze vorhanden, bestritten. Selbst wenn es Vollzeitarbeitsplätze in der Postfachverteilung geben sollte, wäre die Beklagte nicht ohne weiteres verpflichtet, die Beamtin K dort dauerhaft in Vollzeit einzusetzen, insbesondere dann, wenn bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Kläger nicht absehbar war, dass dort ein freier Vollzeitarbeitsplatz verfügbar sein würde. Sollte die Beklagte bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Kläger berechtigterweise geplant haben, die Beamtin K bei Rückkehr zur Vollzeitbeschäftigung wieder ausschließlich in der Briefzustellung einzusetzen, könnte dies die Rückkehrprognose als gerechtfertigt erscheinen lassen.

31

5. Die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht erübrigt sich nicht deshalb, weil der Befristungskontrollklage aus anderen Gründen stattzugeben wäre (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das ist nicht der Fall. Die Befristung ist nicht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs unwirksam.

32

a) Die Gerichte dürfen sich bei der Befristungskontrolle nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds beschränken (BAG 29. April 2015 - 7 AZR 310/13 - Rn. 24). Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, durch Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40). Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) vorzunehmen (grundlegend BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 38, BAGE 142, 308 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 33).

33

Die Prüfung, ob der Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgegriffen hat, verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55; BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 40, BAGE 142, 308). Von besonderer Bedeutung sind - neben anderen Umständen - die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen (BAG 9. September 2015 - 7 AZR 148/14 - Rn. 46, BAGE 152, 273).

34

Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen hat der Senat an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. Bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds besteht kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind(vgl. hierzu etwa BAG 24. August 2016 - 7 AZR 41/15 - Rn. 31 f.; 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 31; 11. Februar 2015 - 7 AZR 17/13 - Rn. 46, BAGE 150, 366). Davon ist auszugehen, wenn nicht mindestens das Vierfache eines der in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG bestimmten Werte oder das Dreifache beider Werte überschritten ist. Liegt ein Sachgrund vor, kann also von der Befristung des Arbeitsverhältnisses Gebrauch gemacht werden, solange das Arbeitsverhältnis nicht die Gesamtdauer von sechs Jahren überschreitet und zudem nicht mehr als neun Vertragsverlängerungen vereinbart wurden, es sei denn, die Gesamtdauer übersteigt bereits acht Jahre oder es wurden mehr als zwölf Vertragsverlängerungen vereinbart (BAG 26. Oktober 2016 - 7 AZR 135/15 - Rn. 26).

35

b) Danach besteht in Bezug auf die Befristung zum 30. September 2013, die in der siebten Vertragsverlängerung vereinbart wurde und mit der die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses auf vier Jahre und ca. acht Monate festgelegt wurde, kein Anlass zur Missbrauchskontrolle.

36

II. Die Zurückverweisung umfasst auch den die Befristung zum 28. Dezember 2013 betreffenden Befristungskontrollantrag. Der Senat kann auch über diesen nicht entscheiden. Sollte sich die Befristung zum 30. September 2013 als unwirksam erweisen, bestünde nach § 16 TzBfG zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Die Befristung zum 28. Dezember 2013 sollte zwischen den Parteien nur für den Fall vereinbart werden, dass nicht aufgrund der Unwirksamkeit der Befristung zum 30. September 2013 bereits ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Der gegen die Befristung zum 28. Dezember 2013 gerichtete Befristungskontrollantrag liefe dann ins Leere. Sollte sich die Befristung zum 30. September 2013 als wirksam erweisen, wäre die Wirksamkeit der mit Vertrag vom 18./30. September 2013 vereinbarten Befristungsabrede vom Landesarbeitsgericht unter Beachtung der dargestellten Grundsätze erneut zu prüfen.

37

III. Die Zurückverweisung betrifft auch den Weiterbeschäftigungsantrag.

        

    Gräfl    

        

    Kiel    

        

    Waskow    

        

        

        

    Der ehrenamtliche Richter Krollmann ist an der Unterschriftsleistung verhindert.
Gräfl     

        

    R. Schiller     

                 

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 14. September 2011 - 3 Sa 69/11 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung des zuletzt zwischen ihnen geschlossenen Arbeitsvertrags.

2

Die Klägerin war - mit teilweise mehrmonatigen Unterbrechungen - seit dem 7. November 2000 aufgrund befristeter Verträge bei der Beklagten angestellt, zuletzt auf der Grundlage von vier aufeinanderfolgenden Arbeitsverträgen in der Zeit vom 1. März 2006 bis zum 31. Dezember 2009. Insgesamt beruhte das Beschäftigungsverhältnis der Parteien auf folgenden Verträgen:

        

Arbeits-/Änderungsvertrag

Beschäftigungszeitraum

        

24. Oktober 2000:

7. November 2000 bis 31.Dezember 2000

        

12. September 2001:

18. September 2001 bis 31. Dezember 2001

        

14. Dezember 2001:

Verlängerung bis 31. März 2002

        

9. August 2002:

20. August 2002 bis 31. Dezember 2002

                 

Dieses Arbeitsverhältnis wurde durch Auflösungsvertrag vom 30. August 2002 beendet.

        

22. Juli 2004:

3. August 2004 bis 31. Dezember 2004

                          
        

21. Januar 2005:

1. Februar 2005 bis 31. Juli 2005

        

10. Februar 2006:

1. März 2006 bis 30. November 2006

        

13. Oktober 2006:

Verlängerung bis 31. März 2008

        

26. Februar 2007:

Verlängerung bis 31. Dezember 2008

        

10. Dezember 2008:

1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2009

3

Nach § 2 des Arbeitsvertrags vom 10. Dezember 2008 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung. Als Befristungsgrund war in einem von den Parteien unterzeichneten Vermerk zum Arbeitsvertrag angegeben: „Vertretung der anderweitig beauftragten Stelleninhaberin“.

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Ab dem 1. Januar 2008 standen den Agenturen für Arbeit befristet bis zum 31. Dezember 2009 Ausgabeermächtigungen im Rahmen des Programms WeGebAU (Weiterbildung Geringqualifizierter und beschäftigter Älterer in Unternehmen) zur Verfügung. Damit wurden Stellen für sogenannte Weiterbildungsberater finanziert. Die Tätigkeit sollte ab Mitte 2008 ausgewählten Arbeitsvermittlern übertragen werden. Die Agentur für Arbeit B setzte die Angestellte Dr. M in dieser Funktion ein. Frau Dr. M übte die Funktion als Weiterbildungsberaterin ab dem 1. Mai 2008 aus und wurde ab dem 1. August 2008 entsprechend förmlich beauftragt. Planmäßig ist sie als Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben auf der Tätigkeitsebene IV beschäftigt. Die Klägerin wurde auf derselben Tätigkeitsebene als Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben eingesetzt, ohne dieselben Tätigkeiten zu verrichten wie Frau Dr. M vor ihrer Abordnung. Nach Widerruf der Beauftragung ordnete die Beklagte Frau Dr. M im Rahmen einer Personalentwicklungsmaßnahme als Programmberaterin für die Zeit vom 21. September 2009 bis zum 20. März 2010 zur Regionaldirektion Nordrhein-Westfalen ab. Im Anschluss daran wurden ihr wieder die planmäßigen Aufgaben als Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben übertragen.

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Mit der Befristungskontrollklage vom 23. Dezember 2009 hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die Befristung sei mangels eines Sachgrunds unwirksam. Der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liege nicht vor. Er setze den „Ausfall“ einer Stammkraft voraus. Bei der Vertretung eines mit anderen Aufgaben beauftragten Mitarbeiters sei diese Anforderung nicht erfüllt, weil die Stammkraft weiterhin Arbeitsleistungen für den Arbeitgeber erbringe. Aber selbst unter Berücksichtigung der vom Senat zwischenzeitlich anerkannten Grundsätze, dass ein Vertretungsbedarf auch durch Abordnung des Stammarbeitnehmers entstehen könne, sei hier kein Vertretungsfall gegeben. Die Stammarbeitnehmerin Dr. M sei bereits im Mai 2008 im Rahmen des WeGebAU-Projekts auf Weisung der Beklagten als Weiterbildungsberaterin eingesetzt worden. Dadurch fehle es an einer hinreichenden Verbindung ihrer Abordnung zu der Neueinstellung der Klägerin ab dem 1. Januar 2009. Dies werde durch den Umstand unterstrichen, dass die Klägerin nicht dieselben Tätigkeiten verrichtet habe wie Frau Dr. M. Die Befristung sei auch nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gerechtfertigt. Der Arbeitskräftebedarf habe nicht nur vorübergehend bestanden. Die Weiterbildung Geringqualifizierter und älterer Arbeitnehmer in Unternehmen zur Verhinderung von Arbeitslosigkeit sei eine Daueraufgabe. Allein die Ungewissheit, ob der künftige Haushaltsplan finanzielle Mittel zur Verfügung stelle, genüge zur Rechtfertigung der Befristung nicht. Im Übrigen sei die streitgegenständliche Befristung auch deshalb unwirksam, weil mit insgesamt zehn befristeten Arbeitsverträgen über einen Zeitraum von - wenn auch mit Unterbrechungen - neun Jahren eine rechtsmissbräuchliche „Befristungskette“ vorliege.

6

Die Klägerin hat beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristungsabrede vom 10. Dezember 2008 zum 31. Dezember 2009 geendet hat, und

        

2.    

im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 31. Dezember 2009 hinaus bis zur Rechtskraft der Entscheidung zu ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß dem Arbeitsvertrag vom 10. Dezember 2008 als vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmerin weiterzubeschäftigen.

7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat den Standpunkt eingenommen, die Befristung des zuletzt mit der Klägerin geschlossenen Vertrags sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt, da die Klägerin zur Vertretung der Mitarbeiterin Dr. M eingestellt worden sei. Der Ausfall eines Mitarbeiters liege nicht nur vor, wenn dieser zeitweise überhaupt keine Arbeitsleistung mehr für den Arbeitgeber erbringe, sondern auch dann, wenn er innerhalb der Dienststelle vorübergehend mit anderen Aufgaben betraut werde. Hier habe die Klägerin Frau Dr. M vertreten, während diese als Weiterbildungsberaterin beschäftigt worden und deshalb auf ihrem Stammarbeitsplatz ausgefallen sei. Dabei sei von vornherein geplant gewesen, dass Frau Dr. M anschließend wieder auf ihre Stelle als Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben zurückkehre. Der Umstand, dass die Klägerin nicht dieselben Tätigkeiten verrichtet habe wie Frau Dr. M zuvor, beruhe auf organisatorischen Gründen. Die befristete Einstellung eines Arbeitnehmers hindere den Arbeitgeber nicht, die vorhandene Arbeitsmenge anderweitig zu verteilen und seine Arbeitsorganisation zu ändern. Außerdem liegt nach Auffassung der Beklagten der Fall eines vorübergehenden Mehrbedarfs an der Arbeitsleistung vor, der die Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG rechtfertige. Bei der Beschäftigung der Weiterbildungsberater im Rahmen des bis Ende des Jahres 2009 zeitlich befristeten Sonderprogramms WeGebAU habe es sich um eine zusätzliche, nicht auf Dauer angelegte Aufgabe gehandelt. Die Beklagte hat schließlich die Auffassung vertreten, aufgrund der mehrfachen und länger andauernden Unterbrechungen fehle es am Vorliegen einer Befristungskette, so dass sich die Klägerin nicht auf einen Rechtsmissbrauch berufen könne.

8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin das Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Befristungsabrede vom 10. Dezember 2008 zum 31. Dezember 2009 beendet worden ist. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts scheidet eine Vertretungsbefristung nicht immer aus, wenn der Arbeitgeber einer Stammkraft zeitweise andere Tätigkeiten zuweist und deren eigentliche Aufgaben einer dafür eingestellten Vertretungskraft überträgt. Vielmehr ist nach der inzwischen entwickelten Senatsrechtsprechung (BAG 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - und - 7 AZR 662/11 -; 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 -) danach zu unterscheiden, ob ein Fall der unmittelbaren bzw. mittelbaren Vertretung vorliegt, die auch bei einer „Abordnung“ der Stammkraft einen befristeten Arbeitsvertrag grundsätzlich rechtfertigen kann, oder ob von einem Fall der sogenannten gedanklichen Zuordnung auszugehen ist, bei dem diese Möglichkeit ausscheidet. Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Das Landesarbeitsgericht hat - bei seiner Lösung konsequent - bisher weder Feststellungen dazu getroffen, ob die Klägerin Frau Dr. M zumindest mittelbar vertreten hat, noch hat es Erwägungen zu der von der Beklagten bei Abschluss des streitgegenständlichen befristeten Vertrags zu treffenden Prognose angestellt, ob Frau Dr. M nach Beendigung ihrer Tätigkeit als Weiterbildungsberaterin wieder auf ihren ursprünglichen Arbeitsplatz zurückkehren würde. Die Befristung ist auch nicht wegen eines vorübergehenden betrieblichen Bedarfs an der Arbeitsleistung der Klägerin gerechtfertigt. Ferner ist zu prüfen, ob Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Befristungskette gegeben sind. Der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Klageantrag zu 2. fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

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I. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht zwar davon ausgegangen, dass die von der Klägerin rechtzeitig mit einer Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG angegriffene letzte Befristung des Arbeitsvertrags der Rechtfertigung durch einen Sachgrund bedurfte. Die Begründung des Landesarbeitsgerichts, der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG sei nicht erfüllt, wenn der Arbeitgeber einer Stammkraft zeitweise andere Tätigkeiten zuweise und die eigentlichen Aufgaben einer dafür eingestellten Vertretungskraft übertrage, ist dagegen rechtsfehlerhaft.

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1. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Aufgaben durch einen Vertreter besteht von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Der Sachgrund der Vertretung setzt daher einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des Vertreters muss wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers entsteht. Nimmt der Arbeitgeber den Vertretungsfall zum Anlass für eine befristete Beschäftigung, ist aufgrund der Umstände bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausfallenden Arbeitnehmers zurückzuführen ist (BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 19 bis 21 mwN, BAGE 136, 17; 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 21). Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann auch durch die vorübergehende Abordnung der Stammkraft ein Vertretungsbedarf iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG entstehen. In den Fällen der unmittelbaren und der mittelbaren Vertretung erfordert es der Sachgrund der Vertretung nicht, dass der zu vertretende Arbeitnehmer an der Erbringung der Arbeitsleistung insgesamt verhindert ist. Anderes gilt in Fällen der sog. gedanklichen Zuordnung. Dies ergibt die Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG(BAG 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 14 ff.; 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 22 ff.).

12

a) Im Falle der Abordnung der Stammkraft kann deren unmittelbare oder mittelbare Vertretung die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Vertretungskraft rechtfertigen.

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aa) Bereits der Wortsinn des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG spricht dafür, dass der Sachgrund der Vertretung nicht notwendig die vollständige Abwesenheit des „anderen Arbeitnehmers“ vom Betrieb oder Unternehmen voraussetzt, sondern es genügt, wenn dieser - gleich aus welchem Grund - an der Erbringung der „eigentlich“ geschuldeten Arbeitsleistung verhindert ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn diese Arbeitsleistung im Wege der unmittelbaren Vertretung dem Vertreter übertragen wird. Dieser wird dann „zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers“ beschäftigt. Insbesondere kommt es nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht darauf an, ob der Vertretungsbedarf seinen Grund in der Sphäre des zu vertretenden Arbeitnehmers oder in der Sphäre des Arbeitgebers hat (BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 23).

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bb) Die Gesetzesgeschichte bestätigt diese Auslegung. In der amtlichen Begründung zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG heißt es, ein Vertretungsfall liege vor, wenn durch den zeitweiligen Ausfall eines Arbeitnehmers, zB aufgrund „Krankheit, Beurlaubung, Einberufung zum Wehrdienst, Abordnung ins Ausland“, ein vorübergehender Bedarf zur Beschäftigung eines anderen Arbeitnehmers entsteht(BT-Drucks. 14/4374 S. 19). Das letzte Beispiel zeigt, dass der Sachgrund der Vertretung nicht nur in Fällen der vom Arbeitgeber nicht beeinflussbaren Abwesenheit der Stammkraft, sondern auch dann in Betracht kommt, wenn die Abwesenheit der Stammkraft von „ihrem“ Stammarbeitsplatz auf einer Entscheidung des Arbeitgebers beruht. Da die genannten Beispielfälle nicht abschließend sind, kann auch nicht angenommen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers ein Vertretungsfall nur bei einer Abordnung ins Ausland vorliegen könne. Vielmehr besteht der Bedarf, die Arbeitsleistung des abgeordneten Arbeitnehmers zu ersetzen, auch bei einer Abordnung im Inland (BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 24).

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cc) Das Ergebnis wird durch die Systematik des § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG gestützt. Die Vertretungsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist ein Unterfall des vorübergehenden „betrieblichen“ Bedarfs an Arbeitsleistung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG. Die Sachgründe unterscheiden sich nur darin, dass bei der Vertretung der Bedarf an Arbeitskräften unverändert besteht und nur der Ausfall eines oder mehrerer Mitarbeiter kompensiert werden soll, während im Fall des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG ein vorübergehender Arbeitskräftemehrbedarf besteht. Der systematische Zusammenhang dieser Sachgründe lässt daher den Schluss zu, dass die den vorübergehenden Vertretungsbedarf begründenden „betrieblichen“ Umstände nicht notwendig aus der Sphäre der Stammkraft stammen müssen (BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 25).

16

b) Der Sachgrund der Vertretung kommt bei einem anderweitigen Einsatz eines Stammarbeitnehmers im Unternehmen allerdings nur in Betracht, wenn der Arbeitgeber die damit verbundene Umorganisation unmittelbar oder mittelbar mit einer befristeten Neueinstellung verknüpft, der befristet beschäftigte Arbeitnehmer also unmittelbar für die anderweitig eingesetzte Stammkraft beschäftigt wird oder sich die Verbindung zu diesem anderweitigen Einsatz durch eine Vertretungskette vermittelt. Es reicht hingegen nicht aus, wenn die Einstellung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers lediglich wegen der „gedanklichen Zuordnung“ dem vorübergehend im Unternehmen anderweitig eingesetzten Beschäftigten zugeordnet werden kann (BAG 16. Januar 2013 - 7 AZR 662/11 - Rn. 20 ff.; 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 26).

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aa) Zwar hat der Senat für den Fall der Vertretung einer aus dem Unternehmen - etwa aufgrund Elternzeit oder Krankheit - abwesenden Stammkraft angenommen, dass die für den Befristungsgrund der Vertretung notwendige Kausalität zwischen der Abwesenheit dieser Stammkraft und dem Einsatz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers auch dann gegeben ist, wenn weder eine unmittelbare Vertretung noch eine Vertretungskette vorliegt, der Arbeitnehmer jedoch der abwesenden Stammkraft gedanklich zugeordnet werden kann. Dies setzt voraus, dass die Stammkraft auch auf der Position des befristet beschäftigten Arbeitnehmers eingesetzt werden könnte und sich die gedankliche Zuordnung aufgrund einer Dokumentation - zB im Arbeitsvertrag - hinreichend feststellen lässt (BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 19 mwN). Der Senat hat dies damit begründet, dass die Abwesenheit eines Stammarbeitnehmers aus dem Unternehmen die Organisationsbefugnis des Arbeitgebers unberührt lässt und deshalb auch in diesen Fällen eine Kausalität zwischen der Abwesenheit der vertretenen Stammkraft und der Befristung des Arbeitsvertrags des befristet eingestellten Arbeitnehmers besteht. Denn letztlich lässt die Abwesenheit der vorübergehend ausfallenden Stammkraft die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 14  f.).

18

bb) Diese Überlegungen sind jedoch auf Vertretungsfälle, die durch die vorübergehende Abwesenheit der Stammkraft aufgrund eines anderweitigen Einsatzes im Unternehmen ausgelöst werden, nicht übertragbar. In diesem Fall hat der Arbeitgeber von seinen Versetzungs- und Umsetzungsbefugnissen bereits dadurch Gebrauch gemacht, dass er die von ihrem Arbeitsplatz vorübergehend abwesende Stammkraft anderweitig eingesetzt hat. Aufgrund derselben organisatorischen Entscheidung kann eine Kausalität zur befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers daher nicht dadurch begründet werden, dass der Arbeitgeber die Stammkraft auch mit der Tätigkeit des befristet eingestellten Arbeitnehmers hätte betrauen können. Der Arbeitgeber kann von seinen Versetzungs- und Umsetzungsbefugnissen - bei identischem Anlass - nur einmal Gebrauch machen. Er kann sich nicht darauf berufen, er hätte sie, wenn er sie nicht so wie geschehen ausgeübt hätte, in anderer Weise ausüben können. Von den Fällen der vollständigen Abwesenheit der Stammkraft - etwa wegen Urlaubs oder Krankheit - unterscheiden sich die Fälle der Abordnung entscheidend dadurch, dass der Arbeitgeber an der Ausübung dieser Rechte nicht gehindert ist, sondern sie wahrnimmt. Würde es auch in einem solchen Fall zur Befristung des Arbeitsvertrags mit der „Vertretungskraft“ genügen, dass der Arbeitgeber seine Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse auch in anderer Weise als von ihm tatsächlich praktiziert hätte ausüben können, so würde dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, sich ohne sachliche Rechtfertigung Befristungsmöglichkeiten selbst zu schaffen. Das wäre mit dem aus dem TzBfG folgenden Gebot einer wirksamen Befristungskontrolle unvereinbar (BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 29; vgl. zur Haushaltsbefristung BAG 9. März 2011 - 7 AZR 728/09 - Rn. 31 , BAGE 137, 178).

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2. Nach diesen Grundsätzen durfte das Landesarbeitsgericht der Klage nicht allein mit der Begründung stattgeben, es stelle keinen Vertretungsfall iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG dar, dass die Klägerin für das Haushaltsjahr 2009 die Aufgaben von Frau Dr. M übernommen habe, die im Rahmen des Programms WeGebAU zeitweise als Weiterbildungsberaterin eingesetzt worden sei. Die Stelle eines Weiterbildungsberaters, die ausschließlich die besonderen Aufgaben durch das Programm WeGebAU zum Gegenstand hat, ist eingerichtet worden, um Sonderaufgaben wahrzunehmen, die gegenüber den regelmäßigen Aufgaben der Arbeitsvermittlung inhaltlich abgrenzbar sind. Die vorübergehende Abordnung eines Mitarbeiters auf diese Stelle kann einen Vertretungsbedarf in seinem eigentlichen Tätigkeitsgebiet auslösen.

20

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Aufgrund der getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob nach den vom Senat entwickelten Grundsätzen eine zulässige Abordnungsvertretung vorliegt. Das Landesarbeitsgericht musste bei seiner Lösung außerdem bisher nicht prüfen, ob eine rechtsmissbräuchliche Befristungskette vorliegt.

21

1. Die bislang getroffenen Feststellungen lassen schon keine abschließende Beurteilung zu, ob die Klägerin die abgeordnete Mitarbeiterin Dr. M unmittelbar oder mittelbar vertreten hat oder ob lediglich ein Fall der gedanklichen Zuordnung vorlag, der die Befristung einer Abordnungsvertretung nicht rechtfertigt. Dazu wird den Parteien im Hinblick auf die Senatsrechtsprechung vom 16. Januar 2013 (- 7 AZR 661/11 -) Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag einzuräumen sein.

22

2. Der Klage kann auch nicht etwa mit der Begründung entsprochen werden, es fehle im Falle einer zugunsten der Beklagten unterstellten unmittelbaren oder mittelbaren Vertretung jedenfalls an der von der Beklagten darzulegenden Rückkehrprognose hinsichtlich der Mitarbeiterin Dr. M.

23

a) Die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des Vertretenen ist Teil des Sachgrunds der Vertretung. Erforderlich ist, dass der Arbeitgeber berechtigterweise mit der Rückkehr der Stammkraft rechnen durfte. Bei dieser Prüfung sind die vom Senat im Urteil vom 16. Januar 2013 (- 7 AZR 661/11 - Rn. 20 ff.) für die „Abordnungsvertretung“ entwickelten Grundsätze zu berücksichtigen. Danach kann der Arbeitgeber in der Regel nicht schon dann mit der Rückkehr der Stammkraft rechnen, wenn diese einen Anspruch auf Wiederaufnahme ihrer bisherigen Tätigkeit hat. Dieser vom Senat für die Fälle der vollständigen Abwesenheit der Stammkraft - etwa aufgrund von Krankheit, Urlaub oder Freistellung - entwickelte Grundsatz (vgl. BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168) lässt sich nicht uneingeschränkt auf die Fälle der Abordnung übertragen. Anders als bei dem für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Ausfall der Stammkraft hängt hier die voraussichtliche Rückkehr der Stammkraft regelmäßig nicht nur von Umständen in deren Sphäre, sondern ganz maßgeblich auch von Umständen und Entscheidungen ab, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen. Die Rückkehr des abgeordneten Arbeitnehmers auf seinen Stammarbeitsplatz ist häufig durch den Arbeitgeber plan- und steuerbar. Dieser strukturelle Unterschied zu den Fällen der für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Abwesenheit der Stammkraft ist bei der vom Arbeitgeber anzustellenden Rückkehrprognose zu berücksichtigen. Diese kann sich daher nicht darauf beschränken, die Stammkraft werde, sofern sie nichts Gegenteiliges erklärt hat, auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren. Vielmehr muss der Arbeitgeber bei der Prognose über die voraussichtliche Rückkehr der abgeordneten Stammkraft sämtliche Umstände des Einzelfalls würdigen. Dazu gehören nicht nur etwaige Erklärungen der abgeordneten Stammkraft über ihre Rückkehrabsichten, sondern insbesondere auch die Planungs- und Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers. Je nach Lage des Einzelfalls kann der Zweck der Abordnung es nahelegen, dass der Arbeitgeber den Arbeitsplatz des anderweitig eingesetzten Arbeitnehmers frei hält. Er kann aber auch gegen eine solche Annahme sprechen. Von Bedeutung können zudem ihre Dauer sowie etwaige wiederholte Verlängerungen der Abordnung sein. Zu berücksichtigen ist ggf. auch, ob die Abordnung dem Wunsch des Beschäftigten entsprach oder gegen seinen Willen erfolgte. Ebenfalls ist zu würdigen, ob die Rückkehr der Stammkraft auf ihren Arbeitsplatz nach Ablauf der Abordnung automatisch erfolgt oder ob es hierzu einer weiteren Entscheidung bedarf. Dabei kann auch eine Rolle spielen, ob eine solche Entscheidung allein vom Willen der Stammkraft, vom Willen des Arbeitgebers oder von einem beiderseitigen Einvernehmen abhängt. Derartige, hier nicht abschließend bezeichnete und nicht in jedem Einzelfall in gleicher Weise zwingend zu beachtende Umstände muss der Arbeitgeber im Befristungskontrollprozess darlegen. Sache des Tatsachengerichts ist die Würdigung, ob der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags berechtigterweise mit der Rückkehr der abgeordneten Stammkraft rechnen durfte (vgl. BAG 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 22).

24

b) Eine diesen Grundsätzen entsprechende Prognose hat die Beklagte bislang nicht dargetan. Sie hatte hierzu aber auch keine Veranlassung, da der Senat diese Grundsätze erstmals im Urteil vom 16. Januar 2013 (- 7 AZR 661/11 -) entwickelt hat. Daher muss ihr hierzu Gelegenheit gegeben werden. Dazu bedarf es der Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht.

25

3. Auch wenn der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG danach vorliegen sollte, bliebe zu klären, ob die streitgegenständliche Befristung einer besonderen Missbrauchskontrolle zu unterziehen ist.

26

a) Die Gerichte dürfen sich bei der Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, alle Umstände des Einzelfalls und dabei namentlich die Gesamtdauer und die Zahl der mit derselben Person zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen. Diese zusätzliche Prüfung ist nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) vorzunehmen (ausf. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 37 ff.).

27

b) Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55; BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 40 ). Von besonderer Bedeutung sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen ( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 44 ). Ferner ist der Umstand zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt. Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift ( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 45 mwN ). Zu berücksichtigen ist außerdem die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt ( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 46 ). Bei der Gesamtwürdigung können daneben weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist im vorliegenden Fall insbesondere auch an die Dauer der Unterbrechungen zwischen den mit der Klägerin wiederholt geschlossenen befristeten Arbeitsverträgen.

28

c) Das Landesarbeitsgericht musste bei seiner Lösung nicht prüfen, ob die Befristung in dem zuletzt geschlossenen Arbeitsvertrag deshalb unwirksam ist, weil die Beklagte die wiederholten Befristungen in rechtsmissbräuchlicher Weise verwendet hat. Sofern der Sachgrund der Vertretung vorliegen sollte, wird es diese Prüfung nachzuholen haben. Der Senat kann nicht ganz ausschließen, dass die Beklagte die Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Allerdings sprechen die unterschiedlichen Befristungsgründe und vor allem die Unterbrechungszeiträume gegen die Annahme eines institutionellen Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB.

29

aa) Der Senat hat in den beiden Entscheidungen vom 18. Juli 2012 zur Missbrauchskontrolle keine zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen für einen Missbrauch entwickelt (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 48 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 43 ), sondern nur grobe Orientierungshilfen gegeben. Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch alternativ oder insbesondere kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 43 mwN). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Senat bei einer Dauer von insgesamt sieben Jahren und neun Monaten bei vier befristeten Arbeitsverhältnissen sowie keinen weiteren - vom Arbeitnehmer vorzutragenden - Umständen keine Anhaltspunkte für einen Missbrauch gesehen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 44), während er bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und einer Anzahl von 13 Befristungen sowie einer gleichbleibenden Beschäftigung zur Deckung eines ständigen Vertretungsbedarfs davon ausgegangen ist, die rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit der Vertretungsbefristung sei indiziert, könne aber vom Arbeitgeber noch widerlegt werden (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 49). Bei einer knapp mehr als fünfeinhalbjährigen Dauer und 13, nach den Angaben der Klägerin überwiegend auf Vertretungsbedarf gestützten, befristeten Verträgen hat der Senat einen Missbrauch nicht von vornherein ausgeschlossen, aber auch nicht als indiziert angesehen (vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 225/11 - Rn. 40).

30

bb) Im vorliegenden Fall war die Klägerin ununterbrochen vom 1. März 2006 bis zum 31. Dezember 2009 bei der Beklagten beschäftigt. Bei isolierter Beurteilung dieses Zeitabschnitts ist eine Missbrauchsprüfung weder durch die gesamte Dauer der befristeten Arbeitsverhältnisse (unter vier Jahren) noch durch die Anzahl der Befristungen (vier befristete Arbeitsverträge) veranlasst. Sie ist aber auch nicht von vornherein entbehrlich. Das Landesarbeitsgericht wird als Tatsachengericht auch die früheren befristeten Arbeitsverhältnisse in seine Gesamtwürdigung einbeziehen müssen. Dabei wird es aber zu betrachten haben, dass sich die befristeten Arbeitsverhältnisse nicht nahtlos aneinanderreihen. Nicht unerhebliche Unterbrechungszeiten können gegen eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme des Rechtsinstituts der Vertretungsbefristung sprechen. Vorliegend wird insbesondere auch zu beachten sein, dass der für die Zeit vom 20. August 2002 bis 31. Dezember 2002 geschlossene Vertrag vorzeitig durch den Auflösungsvertrag vom 30. August 2002 beendet worden ist und die Parteien erst knapp zwei Jahre später ab dem 3. August 2004 ein weiteres befristetes Arbeitsverhältnis geschlossen haben. Zu würdigen ist auch der Umstand, dass die Befristungen auf unterschiedlichen Gründen beruhten. Allerdings hängt eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung nicht - jedenfalls nicht ausschließlich - davon ab, welcher Sachgrund für die zur gerichtlichen Überprüfung gestellte Befristungsabrede vorliegt (vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 225/11 - Rn. 36).

31

III. Die Zurückverweisung ist auch nicht nach § 563 Abs. 3 ZPO entbehrlich. Die Befristungskontrollklage ist nicht aufgrund eines anderen die Befristung rechtfertigenden Sachgrunds abzuweisen. Die Befristung ist weder wegen eines vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG noch wegen einer haushaltsrechtlichen Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG gerechtfertigt.

32

1. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Befristung nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gerechtfertigt ist.

33

a) Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG vor, wenn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht(zu den Anforderungen BAG 15. Mai 2012 - 7 AZR 35/11 - Rn. 30; ausf. BAG 17. März 2010 - 7 AZR 640/08 - Rn. 11 ff., BAGE 133, 319).

34

aa) Der vorübergehende betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung kann auf unterschiedlichen Sachverhalten beruhen. Er kann sich zB aus dem Umstand ergeben, dass für einen begrenzten Zeitraum in dem Betrieb oder der Dienststelle zusätzliche Arbeiten anfallen, die mit dem Stammpersonal allein nicht erledigt werden können, oder daraus, dass sich der Arbeitskräftebedarf künftig verringern wird - etwa wegen der Inbetriebnahme einer neuen technischen Anlage (vgl. hierzu BT-Drucks. 14/4374 S. 19). Der vorübergehende Bedarf an der Arbeitsleistung kann auf einer zeitweise übernommenen Sonderaufgabe beruhen oder auf einer im Bereich der Daueraufgaben des Arbeitgebers vorübergehend angestiegenen Arbeitsmenge, für deren Erledigung das vorhandene Stammpersonal nicht ausreicht. Die Befristung eines Arbeitsvertrags kann dagegen nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gestützt werden, wenn der vom Arbeitgeber zur Begründung angeführte Bedarf an der Arbeitsleistung tatsächlich nicht nur vorübergehend, sondern objektiv dauerhaft besteht(BAG 17. März 2010 - 7 AZR 640/08 - Rn. 11 mwN, BAGE 133, 319).

35

bb) Eine Befristung wegen eines nur vorübergehenden betrieblichen Bedarfs an der Arbeitsleistung setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, dass nach dem vorgesehenen Vertragsende für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers in dem Betrieb kein dauerhafter Bedarf mehr besteht. Hierüber hat der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags eine Prognose zu erstellen, der konkrete Anhaltspunkte zugrunde liegen müssen. Die Prognose ist Teil des Sachgrunds für die Befristung (BAG 17. März 2010 - 7 AZR 640/08 - Rn. 12, BAGE 133, 319). Die tatsächlichen Grundlagen für die Prognose über den nur vorübergehend bestehenden Arbeitskräftebedarf hat der Arbeitgeber im Prozess darzulegen. Wird die Befristung auf einen zusätzlichen Arbeitskräftebedarf im Bereich der Daueraufgaben gestützt, hat der Arbeitgeber darzulegen, aufgrund welcher Umstände bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags davon auszugehen war, dass künftig nach Ablauf der mit dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer vereinbarten Vertragslaufzeit das zu erwartende Arbeitspensum mit dem vorhandenen Stammpersonal würde erledigt werden können (BAG 17. März 2010 - 7 AZR 640/08 - Rn. 13, aaO). Allein die Abhängigkeit von Haushaltsmitteln rechtfertigt danach nicht die Befristung der Arbeitsverträge aus diesem Sachgrund. Wegen der zeitlichen Begrenzung des Haushaltsplans durch das Haushaltsjahr ist zwar ungewiss, ob ein künftiger Haushaltsplan noch Mittel vorsehen wird. Ebenso wie in der Privatwirtschaft kann aber die Unsicherheit der finanziellen Entwicklung für sich betrachtet noch keinen sachlichen Grund für die Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG abgeben.

36

cc) Die Wirksamkeit einer Befristung wegen eines vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG setzt des Weiteren voraus, dass der Arbeitnehmer gerade zur Deckung dieses Mehrbedarfs eingestellt wird(BAG 17. März 2010 - 7 AZR 640/08 - Rn. 15, BAGE 133, 319).

37

b) Danach ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Befristung des letzten Vertrags mit der Klägerin sei nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gerechtfertigt, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Bei Vertragsschluss am 10. Dezember 2008 bestanden keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass das Projekt WeGebAU nach dem 31. Dezember 2009 in der Agentur für Arbeit B nicht mehr fortgeführt würde. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich die Gewissheit, dass das Projekt in der Agentur für Arbeit B mit Ablauf des Jahres 2009 enden werde, nicht aus der Bewilligung von Haushaltsmitteln bis dahin. Woraus sich die Gewissheit der zeitlichen Befristung darüber hinaus ableitet, hat die Beklagte nicht erläutert. Nach den getroffenen Feststellungen war nur unklar, ob dieser Dienststelle auch für das Jahr 2010 besondere Haushaltsmittel zur Verfügung gestellt würden.

38

2. Das Landesarbeitsgericht hat schließlich zutreffend entschieden, dass die Befristung nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG gerechtfertigt ist. Aufgrund der gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG ist eine haushaltsrechtliche Befristung von Arbeitsverhältnissen bei der Bundesagentur für Arbeit nicht möglich(BAG 9. März 2011 - 7 AZR 728/09 - BAGE 137, 178).

39

IV. Der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Klageantrag zu 2. fällt nicht zur Entscheidung des Senats an. Der Antrag steht unter der innerprozessualen Bedingung des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. Diese Bedingung ist bislang nicht eingetreten. Durch die Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts und die Zurückverweisung wird der Rechtsstreit wieder in die Lage des Berufungsverfahrens versetzt.

        

  Linsenmaier   

        

    Zwanziger   

        

    Kiel    

        

        

        

  Peter Klenter  

        

  Gerschermann    

                 

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 23. Juni 2011 - 26 Sa 103/11 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung ihres letzten Arbeitsvertrags.

2

Der Kläger war bei der Beklagten aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge in der Zeit vom 1. September 2006 bis 31. August 2008 sowie in der Zeit vom 1. Dezember 2009 bis 30. September 2010 beschäftigt. Im Rahmen des letzten, am 31. Mai 2010 für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis 30. September 2010 geschlossenen Arbeitsvertrags war er als Fachassistent (Tätigkeitsebene V) in der Agentur für Arbeit E, Geschäftsstelle Be des Jobcenters Ba eingesetzt. Dem Arbeitsvertrag war ein Vermerk beigefügt, in dem es ua. heißt:

        

„Einstellung von Herrn E … als Fachassistent in der Eingangszone in der Arbeitsgemeinschaft (SGB II) mit befristetem Arbeitsvertrag nach dem TzBfG für den Zeitraum vom 01.06.2010 bis 30.09.2010 bei der Agentur für Arbeit E, Jobcenter Ba.

        

Befristungsgrund:

§ 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG (Vertretung) für Herrn H (Abordnung zur RD Berlin/Brandenburg)“

3

Herr H war nach seiner Berufsausbildung zum Fachangestellten für Arbeitsförderung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen worden. Mit Wirkung ab 1. Januar 2007 übertrug ihm die Beklagte die Tätigkeit eines Fachassistenten der Tätigkeitsebene V in der Agentur für Arbeit E, Jobcenter Ba, Geschäftsstelle Be. Von dort aus wurde er verschiedentlich auf folgende höherwertigen Stellen der Tätigkeitsebene IV abgeordnet: Für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2009 übertrug ihm die Beklagte im Rahmen einer Personalentwicklungsmaßnahme vorübergehend die Tätigkeit eines Arbeitsvermittlers. Mit Schreiben vom 4. November 2009 ordnete sie Herrn H für die Zeit vom 1. Dezember 2009 bis 31. Mai 2010 zur Regionaldirektion Berlin-Brandenburg ab und übertrug ihm vorübergehend eine Stelle als Sachbearbeiter für Vertragswesen im Regionalen Einkaufszentrum. Diese Abordnung wurde mit Schreiben der Beklagten vom 16. Juni 2010 bis zum 31. Dezember 2010 verlängert; dies stand bereits Anfang Mai 2010 fest. Für die Zeit vom 24. Januar 2011 bis 30. Juni 2011 wurde Herr H nochmals zur Regionaldirektion Berlin-Brandenburg abgeordnet.

4

Mit der am 9. Juli 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Befristungskontrollklage hat der Kläger die Auffassung vertreten, es liege kein Vertretungsfall vor. Nachdem Herrn H für einen so langen Zeitraum höherwertige Tätigkeiten übertragen worden seien, habe die Beklagte nicht ernsthaft mit seiner Rückkehr auf den Arbeitsplatz als Fachassistent rechnen können. Im Übrigen habe die Beklagte Herrn H infolge der langfristigen Zuweisung höherwertiger Tätigkeiten nicht mehr einseitig mit Tätigkeiten der Tätigkeitsebene V befassen dürfen.

5

Der Kläger hat beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch Befristung zum 30. September 2010 geendet hat,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Fachassistenten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiterzubeschäftigen.

6

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristung des letzten Arbeitsvertrags sei durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Der Kläger habe den abgeordneten Herrn H vertreten. Ab dem 15. Juni 2010 habe Herr H außerdem die Fachkraft im Regionalen Einkaufszentrum Frau N und ab dem 20. September 2010 die Sachbearbeiterin im Vertragswesen Frau K vertreten, die der Beklagten wegen Mutterschutz bzw. Elternzeit nicht zur Verfügung gestanden hätten.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Zwar ist das Landesarbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass auch ein Vertretungsbedarf infolge der Abordnung einer Stammkraft einen Sachgrund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG darstellen kann. Jedoch durfte es sich bei der Überprüfung der von der Beklagten zum Zeitpunkt der Befristungsabrede anzustellenden Rückkehrprognose nicht auf die Anwendung der Grundsätze beschränken, die der Senat zu den Fällen der vollständigen Abwesenheit der Stammkraft etwa wegen Krankheit, Urlaub, Elternzeit oder Freistellung entwickelt hat. Von diesen Fallgestaltungen unterscheidet sich die Abordnung der Stammkraft nicht unerheblich. Zum einen fällt bei der Abordnung die Arbeitskraft der Stammkraft nicht aus, sondern steht dem Arbeitgeber zur Ausübung seines Direktionsrechts zur Verfügung. Zum anderen liegt die Rückkehr der Stammkraft auf ihren Arbeitsplatz regelmäßig jedenfalls auch im Einflussbereich des Arbeitgebers. Daher kann der Arbeitgeber in Fällen der Abordnung der Stammkraft nicht ohne Weiteres davon ausgehen, die Stammkraft werde, sofern sie nicht Gegenteiliges erklärt habe, zurückkehren. Vielmehr muss er bei der von ihm anzustellenden Prognose alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigen, insbesondere auch solche, die aus seiner Organisationssphäre stammen.

9

A. Nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der am 31. Mai 2010 vereinbarten Befristung zum 30. September 2010 beendet worden ist.

10

I. Gegenstand der am 9. Juli 2010 rechtzeitig innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG erhobenen Befristungskontrollklage ist, wie sich aus dem klägerischen Vorbringen ohne Weiteres ergibt, ausschließlich die am 31. Mai 2010 für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis zum 30. September 2010 vereinbarte letzte Befristung. Die Frist des § 17 Satz 1 TzBfG ist auch durch eine Klage gewahrt, die bereits vor Ablauf eines kalendermäßig befristeten Arbeitsverhältnisses erhoben wird(vgl. etwa BAG 21. September 2011 - 7 AZR 375/10 - Rn. 8 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 86 = EzA TzBfG § 14 Nr. 81).

11

II. Die Befristungsabrede vom 31. Mai 2010 bedurfte der Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund. Eine sachgrundlose Befristung des Arbeitsvertrags vom 31. Mai 2010 war nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ausgeschlossen, weil zwischen den Parteien innerhalb der letzten drei Jahre vor Abschluss des befristeten Vertrags ein befristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Der Kläger stand bereits vom 1. September 2006 bis 31. August 2008 in einem befristeten Arbeitsverhältnis zur Beklagten.

12

III. Die Begründung des Landesarbeitsgerichts, die Befristungsabrede vom 31. Mai 2010 sei nach § 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 TzBfG durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt, ist nicht frei von Rechtsfehlern.

13

1. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht allerdings im Ausgangspunkt von den vom Senat zum Sachgrund der Vertretung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG entwickelten Grundsätzen ausgegangen. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Aufgaben durch einen Vertreter besteht von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Der Sachgrund der Vertretung setzt daher einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des Vertreters muss wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers entsteht. Nimmt der Arbeitgeber den Vertretungsfall zum Anlass für eine befristete Beschäftigung, ist aufgrund der Umstände bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausfallenden Arbeitnehmers zurückzuführen ist (BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 19 bis 21 mwN, BAGE 136, 17).

14

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass auch durch die vorübergehende Abordnung der Stammkraft ein Vertretungsbedarf iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG entstehen kann(ebenso LAG Baden-Württemberg 21. Mai 2012 - 1 Sa 34/11 - Rn. 40, LAGE § 14 TzBfG Nr. 71; Hunold DB 2012, 288; aA LAG Mecklenburg-Vorpommern 26. Mai 2010 - 2 Sa 321/09 - Rn. 12; LAG Köln 16. März 2011 - 9 Sa 1308/10 - Rn. 29, nicht rkr.; LAG Köln 14. September 2011 - 3 Sa 69/11 - Rn. 31, LAGE § 14 TzBfG Nr. 66, nicht rkr.; wohl auch Maschmann in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 33). Ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags kann auch dann vorliegen, wenn eine Stammkraft vorübergehend höherwertige Aufgaben wahrzunehmen hat und der Arbeitgeber deren eigentliche Tätigkeit dem Vertreter zuweist. In den Fällen der unmittelbaren und der mittelbaren Vertretung erfordert es der Sachgrund der Vertretung nicht, dass der zu vertretende Arbeitnehmer an der Erbringung der Arbeitsleistung insgesamt verhindert ist. Dies ergibt die Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG.

15

a) Bereits der Wortsinn des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG spricht dafür, dass der Sachgrund der Vertretung nicht notwendig die vollständige Abwesenheit des „anderen Arbeitnehmers“ vom Betrieb oder Unternehmen voraussetzt, sondern es genügt, wenn dieser - gleich aus welchem Grund - an der Erbringung der „eigentlich“ geschuldeten Arbeitsleistung verhindert ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn diese Arbeitsleistung im Wege der unmittelbaren Vertretung dem Vertreter übertragen wird. Dieser wird dann „zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers“ beschäftigt. Insbesondere kommt es nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht darauf an, ob der Vertretungsbedarf seinen Grund in der Sphäre des zu vertretenden Arbeitnehmers oder in der Sphäre des Arbeitgebers hat.

16

b) Die Gesetzesgeschichte bestätigt diese Auslegung. In der amtlichen Begründung zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG heißt es, ein Vertretungsfall liege vor, wenn durch den zeitweiligen Ausfall eines Arbeitnehmers, zB aufgrund „Krankheit, Beurlaubung, Einberufung zum Wehrdienst, Abordnung ins Ausland“, ein vorübergehender Bedarf zur Beschäftigung eines anderen Arbeitnehmers entsteht(BT-Drucks. 14/4374 S. 19). Das letzte Beispiel zeigt, dass der Sachgrund der Vertretung nicht nur in Fällen der vom Arbeitgeber nicht beeinflussbaren Abwesenheit der Stammkraft, sondern auch dann in Betracht kommt, wenn die Abwesenheit der Stammkraft von „ihrem“ Stammarbeitsplatz auf einer Entscheidung des Arbeitgebers beruht. Da die genannten Beispielfälle nicht abschließend sind, kann auch nicht angenommen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers ein Vertretungsfall nur bei einer Abordnung ins Ausland vorliegen könne. Vielmehr besteht der Bedarf, die Arbeitsleistung des abgeordneten Arbeitnehmers zu ersetzen, auch bei einer Abordnung im Inland.

17

c) Das Ergebnis wird durch die Systematik des § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG gestützt. Die Vertretungsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist ein Unterfall des vorübergehenden „betrieblichen“ Bedarfs an Arbeitsleistung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG. Die Sachgründe unterscheiden sich nur darin, dass bei der Vertretung der Bedarf an Arbeitskräften unverändert besteht und nur der Ausfall eines oder mehrerer Mitarbeiter kompensiert werden soll, während im Fall des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG ein vorübergehender Arbeitskräftemehrbedarf besteht(vgl. Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 298; ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 34; KR-Lipke 10. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 136). Der systematische Zusammenhang dieser Sachgründe lässt daher den Schluss zu, dass die den vorübergehenden Vertretungsbedarf begründenden „betrieblichen“ Umstände nicht notwendig aus der Sphäre der Stammkraft stammen müssen.

18

d) Sinn und Zweck des Gesetzes gebieten für die Fälle der unmittelbaren und mittelbaren Vertretung keine andere Auslegung. Allerdings wäre eine Auslegung, die es dem Arbeitgeber ermöglichen würde, sich ohne sachliche Rechtfertigung Befristungsmöglichkeiten selbst zu schaffen, mit dem Gebot einer wirksamen Befristungskontrolle unvereinbar (vgl. zur Haushaltsbefristung BAG 9. März 2011 - 7 AZR 728/09 - Rn. 31, BAGE 137, 178). Durch die grundsätzliche Anerkennung der „Abordnungsvertretung“ in Gestalt der unmittelbaren sowie der mittelbaren Vertretung wird dem Arbeitgeber diese Möglichkeit aber nicht eröffnet. Anders als in den Fällen der sog. gedanklichen Zuordnung erledigt der Vertreter in den Fällen der unmittelbaren sowie der mittelbaren Vertretung genau die Aufgabe der von ihrem Arbeitsplatz vorübergehend abwesenden Stammkraft. Zwar führt der Arbeitgeber - anders als etwa in den Fällen von Krankheit, Wehrdienst oder Elternzeit - die Vertretungssituation durch die Abordnung selbst herbei. Wenn er die der vorübergehend abgeordneten Stammkraft obliegenden Aufgaben befristet einer Vertretungskraft überträgt, deckt er jedoch lediglich den unmittelbar entstehenden Vertretungsbedarf. Ihm wird nicht die Möglichkeit eröffnet, die von ihm vorgenommene Abordnung der Stammkraft zu benutzen, um an anderer Stelle befristet einen Arbeitnehmer einzustellen (vgl. dazu die ebenfalls am 16. Januar 2013 ergangene Senatsentscheidung - 7 AZR 662/11 -).

19

3. Hiernach ist die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, im Streitfall sei die - bereits Anfang Mai 2010 - für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis 31. Dezember 2010 vorgesehene weitere Abordnung des Herrn H zur Regionaldirektion Berlin-Brandenburg geeignet, die befristete Einstellung des Klägers für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis zum 30. September 2010 zu rechtfertigen, rechtlich nicht zu beanstanden. Unstreitig wurden dem Kläger die Aufgaben des abgeordneten Herrn H unmittelbar übertragen.

20

4. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch an die vom Arbeitgeber bei einer Abordnungsvertretung anzustellende Rückkehrprognose unzutreffende Maßstäbe angelegt. Zwar ist es im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass Teil des Sachgrundes der Vertretung eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des Vertretenen ist (vgl. BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168). Zu Unrecht hat es aber angenommen, der Arbeitgeber könne auch in Fällen der Abordnung regelmäßig mit der Rückkehr der Stammkraft rechnen, wenn diese einen Anspruch auf Wiederaufnahme ihrer bisherigen Tätigkeit habe. Dieser vom Senat für die Fälle der vollständigen Abwesenheit der Stammkraft - etwa aufgrund von Krankheit, Urlaub oder Freistellung - entwickelte Grundsatz lässt sich nicht uneingeschränkt auf die Fälle der Abordnung übertragen. Hier hat vielmehr der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Befristungsabrede unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls eine Prognose über die voraussichtliche Rückkehr der Stammkraft vorzunehmen und diese im Streitfall im Befristungskontrollprozess darzulegen. Erforderlich ist, dass er berechtigterweise mit der Rückkehr der Stammkraft rechnen durfte.

21

a) Entsteht der Vertretungsbedarf für den Arbeitgeber „fremdbestimmt“, weil der Ausfall der Stammkraft - zB durch Krankheit, Urlaub und Freistellung - nicht in erster Linie auf seiner Entscheidung beruht, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats regelmäßig damit zu rechnen, dass der Vertretene seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird (vgl. 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Die Stammkraft hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, nach Wegfall des Vertretungsgrundes die vertraglich vereinbarte Tätigkeit wieder aufzunehmen. Der Arbeitgeber muss daher davon ausgehen, dass der Vertretene diesen Anspruch nach Beendigung der Krankheit, Beurlaubung oder Freistellung geltend macht. Hier sind besondere Ausführungen dazu, dass mit Rückkehr des Vertretenen zu rechnen ist, regelmäßig nicht veranlasst. Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass der zu vertretende Arbeitnehmer überhaupt wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein. Dies setzt in der Regel voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Vertreter verbindlich erklärt hat, er werde die Arbeit nicht wieder aufnehmen. Ansonsten darf und muss der Arbeitgeber mit dessen Rückkehr an den Arbeitsplatz rechnen (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, aaO).

22

b) Diese Grundsätze lassen sich auf einen abordnungsbedingten Vertretungsbedarf nicht ohne Weiteres übertragen. Anders als bei dem für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Ausfall der Stammkraft hängt in Fällen der Abordnung die voraussichtliche Rückkehr der Stammkraft regelmäßig nicht nur von Umständen in deren Sphäre, sondern ganz maßgeblich auch von Umständen und Entscheidungen ab, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen (so zutreffend LAG Baden-Württemberg 21. Mai 2012 - 1 Sa 34/11 - Rn. 41, LAGE § 14 TzBfG Nr. 71). Die Rückkehr des abgeordneten Arbeitnehmers auf seinen Stammarbeitsplatz ist häufig durch den Arbeitgeber plan- und steuerbar. Dieser strukturelle Unterschied zu den Fällen der für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Abwesenheit der Stammkraft ist bei der vom Arbeitgeber anzustellenden Rückkehrprognose zu berücksichtigen. Diese kann sich daher nicht darauf beschränken, die Stammkraft werde, sofern sie nicht Gegenteiliges erklärt hat, auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren (ebenso LAG Berlin-Brandenburg 20. Dezember 2011 - 3 Sa 1506/11 - Rn. 57, LAGE § 14 TzBfG Nr. 68, nicht rkr.). Vielmehr muss der Arbeitgeber bei der Prognose über die voraussichtliche Rückkehr der abgeordneten Stammkraft sämtliche Umstände des Einzelfalls würdigen. Dazu gehören nicht nur etwaige Erklärungen der abgeordneten Stammkraft über ihre Rückkehrabsichten, sondern insbesondere auch die Planungs- und Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers. Je nach Lage des Einzelfalls kann der Zweck der Abordnung es nahelegen, dass der Arbeitgeber den Arbeitsplatz des anderweitig eingesetzten Arbeitnehmers frei hält. Er kann aber auch gegen eine solche Annahme sprechen. Von Bedeutung können zudem ihre Dauer sowie etwaige wiederholte Verlängerungen der Abordnung sein. Zu berücksichtigen ist ggf. auch, ob die Abordnung dem Wunsch des Beschäftigten entsprach oder gegen seinen Willen erfolgte. Ebenfalls ist zu würdigen, ob die Rückkehr der Stammkraft auf ihren Arbeitsplatz nach Ablauf der Abordnung automatisch erfolgt oder ob es hierzu einer weiteren Entscheidung bedarf. Dabei kann auch eine Rolle spielen, ob eine solche Entscheidung allein vom Willen der Stammkraft, vom Willen des Arbeitgebers oder von einem beiderseitigen Einvernehmen abhängt. Derartige, hier nicht abschließend bezeichnete und nicht in jedem Einzelfall in gleicher Weise zwingend zu beachtende Umstände muss der Arbeitgeber bei seiner Rückkehrprognose berücksichtigen und diese im Streitfall im Prozess darlegen. Sache des Tatsachengerichts ist die Würdigung, ob der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags berechtigterweise mit der Rückkehr der abgeordneten Stammkraft rechnen durfte.

23

c) Diesen Anforderungen genügt die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Würdigung der Rückkehrprognose nicht. Das Landesarbeitsgericht hat seine Würdigung darauf beschränkt, der abgeordnete Herr H habe der Beklagten im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Kläger weder erklärt, nicht auf seinen ursprünglichen Arbeitsplatz zurückkehren zu wollen, noch habe er einen rechtlich verfestigten Anspruch auf eine dauerhafte Übertragung der höherwertigen Aufgaben der Tätigkeitsebene IV erworben. Damit hat es nur einen geringen Teil der vorliegend in Betracht zu ziehenden Umstände gewürdigt. Insbesondere fehlt es an einer Prüfung, wie die Organisationsentscheidungen und Planungen der Beklagten zum Zeitpunkt der Befristungsabrede aussahen. Nach der Zurückverweisung wird das Landesarbeitsgericht der Beklagten Gelegenheit zu geben haben, hierzu sowie zu den weiteren hinsichtlich der voraussichtlichen Rückkehr des Herrn H angestellten Erwägungen vorzutragen.

24

IV. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob die Befristung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die mittelbare Vertretung der Mitarbeiterin N ab dem 15. Juni 2010 sowie der Mitarbeiterin K ab dem 20. September 2010 gerechtfertigt war. Zwischen den Parteien ist streitig, ob Herr H die wegen Mutterschutz und Elternzeit abwesenden Mitarbeiterinnen N und K vertreten hat. Sollte dies der Fall sein, hätte der Kläger diese beiden Mitarbeiterinnen mittelbar vertreten. Von deren voraussichtlicher Rückkehr durfte die Beklagte ausgehen. Das Landesarbeitsgericht wird daher erforderlichenfalls zu klären haben, ob Herr H die Mitarbeiterinnen N und K im streitbefangenen Zeitraum vertreten hat.

25

V. Der Klage kann auch nicht etwa aus einem anderen Grund entsprochen werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Befristungsabrede vom 31. Mai 2010 aus Gründen des institutionellen Rechtsmissbrauchs die Wirksamkeit zu versagen wäre, bestehen nicht (vgl. hierzu BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - NZA 2012, 1351 und - 7 AZR 783/10 - NZA 2012, 1359). An einen solchen, bei Vorliegen eines Sachgrundes nur ausnahmsweise anzunehmenden Rechtsmissbrauch sind hohe Anforderungen zu stellen. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Gesamtdauer und Anzahl der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen. Im Streitfall gibt es bei der Gesamtbeschäftigungsdauer von weniger als drei Jahren aufgrund von vier befristeten Arbeitsverträgen und einer 15-monatigen Unterbrechung keinen Hinweis auf das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs.

26

B. Der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Klageantrag zu 2. fällt nicht zur Entscheidung des Senats an. Der Antrag ist dahin auszulegen, dass der Kläger seine vorläufige Weiterbeschäftigung für die Dauer dieses Rechtsstreits geltend macht. Er steht unter der innerprozessualen Bedingung des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. Diese Bedingung ist bislang nicht eingetreten. Durch die Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts und die Zurückverweisung wird der Rechtsstreit wieder in die Lage des Berufungsverfahrens versetzt.

        

    Linsenmaier     

        

    Zwanziger    

        

    Kiel    

        

        

        

    Schiller    

        

    Rose    

                 

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 3. Juni 2013 - 21 Sa 1456/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten - noch - über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

2

Die Beklagte entwickelt und vertreibt Hygieneartikel. Der 1964 geborene Kläger ist bei ihr seit Juni 1991 als Maschinenführer tätig. Zuletzt war er - als einer von etwa 220 Arbeitnehmern - im Betrieb E im Dreischichtmodell beschäftigt. Sein monatlicher Bruttoverdienst belief sich auf ca. 2.700,00 Euro.

3

Der Kläger war seit Beginn des Arbeitsverhältnisses wegen unterschiedlicher Erkrankungen wiederholt arbeitsunfähig. Im Jahr 2006 war er ab dem 27. Juli an wenigstens 59 Tagen wegen einer Handverletzung nicht arbeitsfähig. Im Jahr 2007 fehlte er wegen einer anderen Handverletzung 105 und aufgrund einer Kontaktallergie weitere 30 Tage. Im Jahr 2008 war er an 69 Tagen, im Jahr 2009 an 74 Tagen, im Jahr 2010 an 62 Tagen und im Jahr 2011 an 125 Tagen wegen Krankheit arbeitsunfähig. Zwei Fehltage im Jahr 2008 und 21 Fehltage im Jahr 2009 waren auf Arbeitsunfälle zurückzuführen. Von den Krankheitstagen im Jahr 2011 entfielen 117 Tage auf ein Hüftleiden. Wegen dieser Erkrankung unterzog sich der Kläger am 28. März 2011 einer Operation.

4

Die Fehlzeiten verteilten sich auf unterschiedlich lange Zeiträume, jeweils unterbrochen durch Tage der Arbeitsfähigkeit.

5

Im Jahr 2004 stellte sich der Kläger auf Ersuchen der Beklagten beim arbeitsmedizinischen Dienst vor. Es folgten weitere Begutachtungen Ende 2009/Anfang 2010 und im September 2011. In den betriebsärztlichen Stellungnahmen hieß es jeweils, gegen eine Beschäftigung des Klägers bestünden keine gesundheitlichen Bedenken. Im Schreiben vom 2. Februar 2010 wurde außerdem berichtet, es hätten sich keine Hinweise darauf ergeben, dass die gehäuften krankheitsbedingten Fehlzeiten in der Vergangenheit im Zusammenhang mit dem Arbeitsplatz stehen könnten. Im September 2010 teilte die Berufsgenossenschaft der Beklagten mit, sie habe dem Kläger einseitig beschichtete Strickhandschuhe zur Verfügung gestellt, bei deren Verwendung sich arbeitsbedingte Kontaktallergien vermeiden ließen.

6

Mit Schreiben vom 29. November 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 30. Juni 2012.

7

Dagegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die seit dem Jahr 2008 aufgetretenen Fehlzeiten seien - soweit nicht auf Arbeitsunfällen und den Hüftbeschwerden beruhend - im Wesentlichen auf eine Kontaktallergie, einen Fersensporn, Erkältungskrankheiten, in geringem Umfang auf eine Herz-/Kreislauferkrankung sowie zwei in der Freizeit erlittene Unfälle zurückzuführen. Die Fehlzeiten indizierten keine negative Zukunftsprognose. Mit dem Auftreten der Allergie sei nach den Maßnahmen der Berufsgenossenschaft und beim Tragen der empfohlenen Schutzhandschuhe nicht mehr zu rechnen. Sein Hüftleiden sei zwischenzeitlich ausgeheilt. Der Fersensporn sei gleichfalls erfolgreich therapiert. Seine Erkältungskrankheiten seien durch Zugluft am Arbeitsplatz ausgelöst oder begünstigt worden. Jedenfalls sei die Kündigung unverhältnismäßig. Die Beklagte habe ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) nicht durchgeführt. Sie könne sich deshalb nicht darauf berufen, alternative Möglichkeiten zur Vermeidung oder doch erheblichen Verringerung künftiger Fehlzeiten hätten nicht bestanden. Das sei auch objektiv falsch. Neben Veränderungen am Arbeitsplatz, dessen bisheriger Zuschnitt ein kontinuierliches Treppensteigen erfordere, habe ein geeignetes „Gesundheitsmanagement“ zur Stabilisierung seines Abwehr- und Immunsystems beitragen können. Dies belege eine zwischenzeitlich durchgeführte Reha-Maßnahme, in deren Folge sich sein Gesundheitszustand deutlich gebessert habe. Unabhängig davon sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß zur Kündigung angehört worden.

8

Der Kläger hat zuletzt beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 29. November 2011 nicht aufgelöst worden ist;

        

2.    

für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Maschinenführer weiterzubeschäftigen.

9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei durch Gründe in der Person des Klägers bedingt. Dieser sei bis einschließlich des 25. November 2011 an insgesamt 1061 Tagen wegen Krankheit arbeitsunfähig gewesen. Davon habe sie für 803 Tage Entgeltfortzahlung geleistet. Die erheblichen Fehlzeiten sprächen für eine erhöhte Krankheitsanfälligkeit des Klägers und begründeten eine negative Gesundheitsprognose. Dies wiederum beeinträchtige ihre betrieblichen Interessen erheblich. Sie habe damit rechnen müssen, an den Kläger weiterhin Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle für die Dauer von mehr als sechs Wochen jährlich leisten zu müssen. Ihre Verpflichtung zur Durchführung eines bEM habe sie mit den in Auftrag gegebenen arbeitsmedizinischen Untersuchungen erfüllt. Jedenfalls stehe aufgrund der betriebsärztlichen Stellungnahmen fest, dass die Krankheitsanfälligkeit des Klägers nicht durch organisatorische Änderungen habe überwunden werden können. Die Kündigung sei damit selbst dann verhältnismäßig, wenn es an einem regelkonformen bEM fehlen sollte. Auf die allgemeine Gesundheitsprävention im Rahmen außerbetrieblicher Maßnahmen sei der gesetzlich vorgegebene Klärungsprozess nicht angelegt.

10

Die Vorinstanzen haben der Klage im noch rechtshängigen Umfang stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage insgesamt abzuweisen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision ist unbegründet.

12

A. Die Revision ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Das Landesarbeitsgericht hat sie im Tenor seines Urteils zugelassen. Daran ist der Senat gemäß § 72 Abs. 3 ArbGG gebunden(vgl. BAG 16. April 1997 - 4 AZR 653/95 - zu I der Gründe). Eine Überprüfung der Zulassungsentscheidung - wie sie der Kläger offenbar anstrebt - findet nicht statt.

13

B. Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 29. November 2011 nicht aufgelöst worden (I.). Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an (II.).

14

I. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG). Sie ist nicht durch Gründe in der Person des Klägers bedingt (§ 1 Abs. 2 KSchG). Sie erweist sich - ungeachtet der erheblichen Fehlzeiten - als unverhältnismäßig.

15

1. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend von den Grundsätzen ausgegangen, die der Senat zur Kündigung wegen häufiger (Kurz-)Erkrankungen entwickelt hat (vgl. aus jüngerer Zeit BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 15; 1. März 2007 - 2 AZR 217/06 - Rn. 15, BAGE 121, 335). Auch wenn sich einzelne Krankheitsphasen über mehrere Monate erstreckten, liegt angesichts der Vielzahl der in Rede stehenden Krankheitsbilder und des häufigen Wechsels von Krankheits- und Arbeitsphasen nicht der Tatbestand einer lang anhaltenden Erkrankung vor.

16

2. Bei häufigen (Kurz-)Erkrankungen ist, damit sie eine Kündigung sozial rechtfertigen können, zunächst eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Es müssen im Kündigungszeitpunkt objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen - erste Stufe. Die prognostizierten Fehlzeiten müssen außerdem zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes - zweite Stufe - festzustellen ist. Diese Beeinträchtigungen können sowohl in Betriebsablaufstörungen als auch in zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten liegen, sofern die Zahlungen einen Umfang von sechs Wochen übersteigen (bspw. BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 15). Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung - dritte Stufe - ist schließlich zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber gleichwohl hingenommen werden müssen (BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - aaO; 1. März 2007 - 2 AZR 217/06 - Rn. 15, BAGE 121, 335).

17

3. Treten während der letzten Jahre jährlich mehrere (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes, es sei denn, die Krankheiten sind ausgeheilt (BAG 1. März 2007 - 2 AZR 217/06 - Rn. 17, BAGE 121, 335; 10. November 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 20). Der Arbeitgeber darf sich deshalb auf der ersten Prüfungsstufe zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten der Vergangenheit darzustellen und zu behaupten, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten (BAG 10. November 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 24; 17. Juni 1999 - 2 AZR 639/98 - zu II 2 b aa der Gründe mwN, BAGE 92, 96). Alsdann ist es Sache des Arbeitnehmers, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb im Kündigungszeitpunkt mit einer baldigen Genesung zu rechnen war. Er genügt dieser prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann, wenn er vorträgt, die behandelnden Ärzte hätten seine gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und wenn er diese von ihrer Schweigepflicht entbindet. Je nach Erheblichkeit des Vortrags ist es dann Sache des Arbeitgebers, den Beweis für die Berechtigung einer negativen Gesundheitsprognose zu führen (BAG 10. November 2005 - 2 AZR 44/05 - aaO mwN).

18

4. Entgegen der Auffassung des Klägers erweist sich danach die Kündigung nicht bereits im ersten Prüfungsschritt als unwirksam. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die bisherigen Fehlzeiten hätten im Kündigungszeitpunkt eine negative Gesundheitsprognose indiziert und der Kläger habe diese Indizwirkung nicht entkräftet, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

19

a) Die Beklagte hat die Krankheitszeiten des Klägers nach Zahl, Dauer und zeitlicher Folge im Einzelnen vorgetragen. Danach war der Kläger auch ohne die durch Arbeitsunfälle bedingten Ausfallzeiten seit Mitte des Jahres 2007 in erheblichem Umfang wegen Krankheit arbeitsunfähig. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts stiegen seine Fehlzeiten kontinuierlich an (vgl. zu diesem Kriterium BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 32 mwN). Lediglich im Jahr 2010 gingen sie gegenüber dem Vorjahr leicht zurück, verblieben aber auf hohem Niveau. Unschädlich ist, dass das Landesarbeitsgericht nicht starr auf den Zeitraum der letzten drei Jahre vor Zugang der Kündigung abgestellt hat. Es konnte auch davor liegende Zeitspannen einbeziehen (vgl. BAG 10. November 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 24).

20

b) Einer negativen Prognose steht nicht entgegen, dass die Arbeitsunfähigkeitszeiten - den Angaben des Klägers zufolge - auf unterschiedlichen Erkrankungen beruhten. Selbst wenn die Krankheitsursachen verschieden sind, können sie doch auf eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit hindeuten, die prognostisch andauert (BAG 10. November 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 26). Das gilt auch dann, wenn einzelne Erkrankungen - etwa Erkältungen - ausgeheilt sind. Der Wegfall einzelner Erkrankungen stellt die generelle Anfälligkeit nicht infrage. Anders verhält es sich mit Fehlzeiten, die auf einem einmaligen Ereignis beruhen. Sie lassen eine Prognose für die zukünftige Entwicklung ebenso wenig zu wie Erkrankungen, gegen die erfolgreich besondere Therapiemaßnahmen (zB eine Operation) ergriffen wurden (vgl. BAG 10. November 2005 - 2 AZR 44/05 - aaO).

21

c) Danach hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, das künftige Auftreten von Krankheitszeiten im bisherigen Umfang sei aufgrund einer besonderen Krankheitsanfälligkeit indiziert. Zwar hat sich der Kläger bezüglich einzelner Erkrankungen darauf berufen, er habe besondere Therapiemaßnahmen durchgeführt. Seiner Schlussfolgerung, aufgrund dessen sei zumindest mit einer deutlichen Verringerung der Fehlzeiten zu rechnen gewesen, widerspricht aber der Umstand, dass er im Anschluss an die im März 2011 durchgeführte Operation noch bis Juli 2011 und erneut in der Zeit vom 8. bis 28. August 2011 wegen seines Hüftleidens krankgeschrieben war. Eine Rehabilitationsmaßnahme hat er erst nach Zugang der Kündigung begonnen und durchgeführt. Sie hat deshalb keinen Einfluss auf die Indizwirkung der vor dem Kündigungszeitpunkt aufgetretenen Fehlzeiten (vgl. BAG 21. Februar 2001 - 2 AZR 558/99 - Rn. 20 mwN). Gleiches gilt für mögliche - nach der Kündigung ergriffene - Maßnahmen zur Verbesserung der Immunabwehr. Damit verblieb es vor der Kündigung bei umfangreichen, eine negative Prognose stützenden Arbeitsunfähigkeitszeiten.

22

d) Der Kläger hat die Indizwirkung der Fehlzeiten nicht dadurch erschüttert, dass er sich auf das Zeugnis seiner ihn behandelnden Ärzte berufen und diese von der Schweigepflicht entbunden hat. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht darin nicht die Behauptung erblickt, die Ärzte hätten seine gesundheitliche Entwicklung bezüglich sämtlicher prognosetragender Erkrankungen im Kündigungszeitpunkt positiv beurteilt (zu dieser Anforderung vgl. BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 639/98 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 92, 96; 6. September 1989 - 2 AZR 19/89 - zu B I 1 b der Gründe). Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang einen richterlichen Hinweis vermisst, ist seine Gegenrüge unzulässig, zumindest unbegründet.

23

5. Zugunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass sie - bei unveränderter Sachlage - damit zu rechnen hatte, an den Kläger auch zukünftig Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für mindestens sechs Wochen jährlich leisten zu müssen. Die Kündigung ist dennoch sozial ungerechtfertigt. Sie ist nicht „ultima ratio“ und deshalb unverhältnismäßig. Die Beklagte hat das gesetzlich vorgesehene bEM unterlassen, ohne dass sie dargelegt hätte, es habe im Kündigungszeitpunkt kein milderes Mittel als die Kündigung gegeben, um der in der Besorgnis weiterer Fehlzeiten bestehenden Vertragsstörung entgegenzuwirken.

24

a) Eine aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung ist unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist. Eine Kündigung ist durch Krankheit nicht „bedingt“, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt (vgl. BAG 19. April 2007 - 2 AZR 239/06 - Rn. 24). Mildere Mittel können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz sein (vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 29 mwN). Darüber hinaus kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung die Chance zu bieten, ggf. spezifische Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um dadurch die Wahrscheinlichkeit künftiger Fehlzeiten auszuschließen (vgl. BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 639/98 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 92, 96; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 286; vHHL/Krause KSchG 15. Aufl. § 1 Rn. 324; jeweils mwN).

25

b) Der Arbeitgeber, der für die Verhältnismäßigkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast trägt, kann sich - besteht keine Verpflichtung zur Durchführung eines bEM - zunächst darauf beschränken zu behaupten, für den Arbeitnehmer bestehe keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit. Diese pauschale Erklärung umfasst den Vortrag, Möglichkeiten zur leidensgerechten Anpassung des Arbeitsplatzes seien nicht gegeben. Der Arbeitnehmer muss hierauf erwidern, insbesondere darlegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, die er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ausüben könne (BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 14, BAGE 135, 361; 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 16). Dann ist es Sache des Arbeitgebers, hierauf seinerseits zu erwidern und ggf. darzulegen, warum eine solche Beschäftigung nicht möglich sei (BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - aaO mwN). Entsprechend abgestuft ist die Darlegungslast des Arbeitgebers, wenn sich der Arbeitnehmer darauf beruft, die Kündigung sei deshalb unverhältnismäßig, weil eine dem Arbeitgeber bekannte, ihm gleichwohl nicht geboten erscheinende Therapiemöglichkeit bestanden habe.

26

c) Die Kündigung erweist sich nicht schon nach diesen allgemeinen Grundsätzen als unwirksam. Der Kläger hat geltend gemacht, sein bisheriger Arbeitsplatz erfordere regelmäßiges Treppensteigen und sei ferner deshalb nicht leidensgerecht, weil an ihm Zugluft herrsche. An Ausführungen dazu, welche organisatorischen Änderungen oder welcher andere Arbeitsbereich - aus seiner Sicht - eine Beschäftigung ohne gesundheitliche Probleme möglich gemacht hätten, fehlt es. Ebenso wenig ist seinem Vorbringen zu entnehmen, dass er sich bereits vor Zugang der Kündigung um eine Rehabilitationsmaßnahme und ein besseres Gesundheitsmanagement bemüht und die Beklagte Anhaltspunkte für die Annahme gehabt hätte, entsprechende Maßnahmen könnten erfolgversprechend sein.

27

d) Im Streitfall traf die Beklagte indes eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast. Sie hatte es versäumt, ein bEM durchzuführen. Ihrer Obliegenheit detailliert darzulegen, dass keine Möglichkeit bestanden habe, die Kündigung durch angemessene mildere Maßnahmen zu vermeiden, ist sie nicht nachgekommen.

28

aa) Die Beklagte war gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verpflichtet, ein bEM vorzunehmen. Der Kläger war in jedem der letzten drei Jahre vor Zugang der Kündigung länger als sechs Wochen wegen Krankheit arbeitsunfähig. Dafür kommt es auf die Gesamtheit der Fehltage und nicht darauf an, ob einzelne durchgehende Krankheitsperioden den Zeitraum von sechs Wochen überschritten (vgl. BAG 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 19). Die Durchführung eines bEM setzt nicht voraus, dass bei dem betroffenen Arbeitnehmer eine Behinderung vorliegt (vgl. BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 27, BAGE 135, 361; 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 35, BAGE 123, 234).

29

bb) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, ein regelkonformes bEM habe nicht stattgefunden, ist berechtigt.

30

(1) Die Durchführung eines bEM ist auf verschiedene Weisen möglich. § 84 Abs. 2 SGB IX schreibt weder konkrete Maßnahmen noch ein bestimmtes Verfahren vor. Das bEM ist ein rechtlich regulierter verlaufs- und ergebnisoffener „Suchprozess“, der individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung zukünftiger Arbeitsunfähigkeit ermitteln soll (BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 20). Allerdings lassen sich aus dem Gesetz gewisse Mindeststandards ableiten. Zu diesen gehört es, die gesetzlich dafür vorgesehenen Stellen, Ämter und Personen zu beteiligen und zusammen mit ihnen eine an den Zielen des bEM orientierte Klärung ernsthaft zu versuchen. Ziel des bEM ist es festzustellen, aufgrund welcher gesundheitlichen Einschränkungen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen ist, und herauszufinden, ob Möglichkeiten bestehen, sie durch bestimmte Veränderungen künftig zu verringern, um so eine Kündigung zu vermeiden (BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 20).

31

(2) Es ist Sache des Arbeitgebers, die Initiative zur Durchführung des bEM zu ergreifen (BAG 7. Februar 2012 - 1 ABR 46/10 - Rn. 9, BAGE 140, 350; 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 23). Bei der Durchführung muss er eine bestehende betriebliche Interessenvertretung, das Einverständnis des Arbeitnehmers vorausgesetzt, hinzuziehen (vgl. BVerwG 23. Juni 2010 - 6 P 8/09 - Rn. 55, BVerwGE 137, 148).

32

(3) Kommt es darauf an, ob der Arbeitgeber eine solche Initiative ergriffen hat, kann davon nur ausgegangen werden, wenn er den Arbeitnehmer zuvor nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX auf die Ziele des bEM sowie Art und Umfang der dabei erhobenen Daten hingewiesen hat(BAG 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 23). Der Hinweis erfordert eine Darstellung der Ziele, die inhaltlich über eine bloße Bezugnahme auf die Vorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hinausgeht(BVerwG 23. Juni 2010 - 6 P 8/09 - Rn. 52, BVerwGE 137, 148). Zu diesen Zielen rechnet die Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und wie das Arbeitsverhältnis erhalten werden kann (vgl. BAG 7. Februar 2012 - 1 ABR 46/10 - Rn. 19, BAGE 140, 350; dass das Gesetz hier vom „Arbeitsplatz“ spricht, dürfte auf einem Redaktionsversehen beruhen, vgl. Düwell in LPK-SGB IX 4. Aufl. § 84 Rn. 28). Dem Arbeitnehmer muss verdeutlicht werden, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung geht und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, in das auch er Vorschläge einbringen kann (Schmidt Gestaltung und Durchführung des bEM S. 24). Daneben ist ein Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung erforderlich, der klarstellt, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes, der Gesundung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes bEM durchführen zu können. Dem Arbeitnehmer muss mitgeteilt werden, welche Krankheitsdaten - als sensible Daten iSv. § 3 Abs. 9 BDSG - erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden. Nur bei entsprechender Unterrichtung kann vom Versuch der ordnungsgemäßen Durchführung eines bEM die Rede sein (Düwell in LPK-SGB IX 4. Aufl. § 84 Rn. 62).

33

(4) Kommt es stattdessen darauf an, ob bestimmte vom Arbeitgeber tatsächlich ergriffene Maßnahmen den Anforderungen eines bEM genügen, ist zu prüfen, ob sie sich als der vom Gesetz vorgesehene umfassende, offene und an den Zielen des bEM ausgerichtete Suchprozess erweisen.

34

(5) Danach kann in den betriebsärztlichen Untersuchungen des Klägers und den mit ihnen verbundenen Begutachtungen kein bEM erblickt werden.

35

(a) Der Betriebsarzt wird in § 84 Abs. 2 Satz 2 SGB IX als ein Akteur erwähnt, der „bei Bedarf“ zum bEM hinzugezogen wird. Dies entspricht der Aufgabe des Arztes, den Arbeitgeber beim Arbeitsschutz und bei der Unfallverhütung zu unterstützen und in Fragen des Gesundheitsschutzes zu beraten (§ 1 Satz 2, § 3 Abs. 1 Satz 1 ASiG). Die Nutzung seines Sachverstands kann der Klärung dienen, ob vom Arbeitsplatz Gefahren für die Gesundheit des Arbeitnehmers ausgehen und künftig durch geeignete Maßnahmen vermieden werden können (§ 3 Abs. 1 Satz 2 ASiG). Die Inanspruchnahme des betriebsärztlichen Sachverstands steht einem bEM als ganzem aber nicht gleich (vgl. Schmidt Gestaltung und Durchführung des bEM S. 24, 25).

36

(b) Es kann dahinstehen, ob der Arbeitgeber dem Betriebsarzt bei Bedarf die Durchführung und Leitung des bEM übertragen kann (befürwortend Wullenkord Arbeitsrechtliche Kernfragen des bEM in der betrieblichen Praxis S. 152; zweifelnd Cramer/Ritz/Schian SGB IX 6. Aufl. § 84 Rn. 31). Die Behauptung der Beklagten, die betriebsärztlichen Untersuchungen seien „teilweise … unter dem Titel ‚betriebliches Eingliederungsmanagement‘ [gelaufen]“, macht nicht deutlich, dass sie dem arbeitsmedizinischen Dienst die regelgerechte Durchführung eines bEM überantwortet hätte. Jedenfalls ist nicht zu erkennen, dass die Betriebsärzte ihre Beauftragung in einem solch weitreichenden Sinne verstanden und entsprechend agiert hätten. Ihre Stellungnahmen beschränken sich auf die Einschätzung der Einsatzfähigkeit des Klägers auf der Grundlage arbeitsmedizinischer Untersuchungen. Auch fehlt es an substantiierten Darlegungen zu einer den Anforderungen des § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX genügenden Unterrichtung und Belehrung des Klägers, aus der sich für diesen die Absicht, ein bEM durchzuführen, deutlich hätte erschließen können. Das Vorbringen der Beklagten, die Betriebsärztin habe aus Anlass der Ende 2009/Anfang 2010 vorgenommenen Untersuchung mit dem Kläger „die Fragestellung“ eines möglichen Zusammenhangs zwischen seiner Tätigkeit und den Erkrankungen „besprochen“ und ihn „über den Sinn und Zweck der Untersuchungen“ unterrichtet, reicht dafür nicht aus. Es kann deshalb offenbleiben, ob die fragliche Begutachtung, hätte es sich bei ihr um ein bEM gehandelt, dem Zweck des § 84 Abs. 2 SGB IX deshalb nicht genügen konnte, weil der Kläger innerhalb des der Kündigung vorausgegangenen Jahres erneut Fehlzeiten von mehr als sechs Wochen aufwies(zur Problematik KHM/Kossens SGB IX 3. Aufl. § 84 Rn. 16; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 84 Rn. 10).

37

cc) Das Unterlassen eines bEM führt hier dazu, dass die Kündigung unverhältnismäßig ist.

38

(1) Die Durchführung des bEM ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. § 84 Abs. 2 SGB IX ist dennoch kein bloßer Programmsatz. Die Norm konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe des bEM können möglicherweise mildere Mittel als die Kündigung erkannt und entwickelt werden (BAG 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 34; 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 20).

39

(2) Möglich ist, dass auch ein tatsächlich durchgeführtes bEM kein positives Ergebnis hätte erbringen können. In einem solchen Fall darf dem Arbeitgeber kein Nachteil daraus entstehen, dass er es unterlassen hat. Will sich der Arbeitgeber hierauf berufen, hat er die objektive Nutzlosigkeit des bEM darzulegen und ggf. zu beweisen. Dazu muss er umfassend und detailliert vortragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz, noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen seien und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit habe eingesetzt werden können, warum also ein bEM im keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (BAG 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 34; 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 25).

40

(3) Ist es dagegen denkbar, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht, das gemeinsame Suchen nach Maßnahmen zum Abbau der Fehlzeiten also Erfolg gehabt hätte, muss sich der Arbeitgeber regelmäßig vorhalten lassen, er habe „vorschnell“ gekündigt.

41

(4) Diesen Vorgaben wird die Würdigung des Landesarbeitsgerichts im Ergebnis gerecht.

42

(a) Ein bEM ist nicht nur bei lang andauernden Krankheiten geboten. Es ist auch bei häufigen Kurzerkrankungen des Arbeitnehmers nicht ausgeschlossen oder von vorneherein überflüssig. Nach der gesetzlichen Regelung des § 84 Abs. 2 SGB IX kommt es allein auf den Umfang, nicht auf die Ursache der Erkrankungen an. Auch aus Krankheiten, die auf unterschiedlichen Grundleiden beruhen, kann sich - zumal wenn sie auf eine generelle Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers hindeuten - eine Gefährdung des Arbeitsverhältnisses ergeben, der das bEM entgegenwirken soll (KHM/Kossens SGB IX 3. Aufl. § 84 Rn. 17; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 84 Rn. 10; Deinert NZA 2010, 969, 971; aA Balders/Lepping NZA 2005, 854, 855).

43

(b) Dem Vorbringen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass einem künftigen Auftreten erheblicher, über sechs Wochen hinausgehender Fehlzeiten des Klägers durch innerbetriebliche Anpassungsmaßnahmen nicht hätte entgegengewirkt werden können. Dass ihr entsprechende Maßnahmen nicht möglich oder zumutbar gewesen wären, hat sie nicht aufgezeigt.

44

(aa) In diesem Zusammenhang waren nähere Darlegungen der Beklagten nicht deshalb entbehrlich, weil der Kläger vorgerichtlich geäußert haben mag, seine Erkrankungen seien nicht „betriebsbedingt“. Unabhängig davon, was genau er damit hat ausdrücken wollen, ist es nicht treuwidrig, wenn er sich gegenüber der ausgesprochenen Kündigung auf das Unterbleiben erfolgversprechender innerbetrieblicher Anpassungsmaßnahmen beruft. Das Landesarbeitsgericht musste seine Behauptung, solche Maßnahmen hätten dem Auftreten neuerlicher Fehlzeiten vorbeugen oder diese zumindest verringern können, nicht etwa als Schutzbehauptung werten. Die Beklagte hat die vom Kläger aufgezeigten, einer günstigen Veränderung jedenfalls dem ersten Anschein nach nicht unzugänglichen Arbeitsbedingungen nicht in Abrede gestellt. Der Umstand, dass der Kläger während einer Prozessbeschäftigung trotz des Einsatzes am bisherigen Arbeitsplatz keine relevanten krankheitsbedingten Ausfallzeiten mehr gezeigt hat, spricht nicht notwendig gegen einen möglichen Zusammenhang zwischen den äußeren Arbeitsumständen und seinen bisherigen Fehlzeiten. Die Entwicklung kann ebenso gut durch die zwischenzeitlich durchgeführte Rehabilitationsmaßnahme oder dadurch begünstigt worden sein, dass der Kläger - wie er behauptet hat - nunmehr ein effektiveres „Gesundheitsmanagement“ betreibt.

45

(bb) Die Beklagte hat die objektive Nutzlosigkeit innerbetrieblicher Anpassungsmaßnahmen nicht dadurch aufgezeigt, dass sie auf den Gegenstand der arbeitsmedizinischen Untersuchungen verwiesen und sich die Stellungnahmen der Betriebsärzte - konkludent - zu Eigen gemacht hat. Zwar verpflichtet § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c) ASiG die Betriebsärzte, Ursachen von „arbeitsbedingten Erkrankungen“ zu untersuchen. Auch ist der Stellungnahme vom 2. Februar 2010 zu entnehmen, dass die Ärzte keinen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Klägers und seinen Fehlzeiten erkannt haben. Das schließt aber die Gewinnung anderer Erkenntnisse im Rahmen eines in alle Richtungen offenen bEM nicht aus. Bei diesem geht das Gesetz davon aus, dass sich neben dem Arbeitnehmer auch die anderen beteiligten Stellen, insbesondere die Rehabilitationsträger, aktiv in die Suche nach Möglichkeiten zur Vermeidung der Arbeitsunfähigkeit einbringen. Es kommt hinzu, dass die Berufsgenossenschaft im Jahr 2010 einen Zusammenhang zumindest zwischen den Arbeitsbedingungen und der Kontaktallergie gesehen und ein Hilfsmittel empfohlen hat. Soweit die Beklagte anführt, die im Jahr 2011 erfolgte betriebsärztliche Untersuchung sei „unter Berücksichtigung der arbeitsplatztypischen Belastungsfaktoren Lärm, Hautkontakt mit Stoffen, Schichttätigkeit“ erfolgt und „negativ“ verlaufen, handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag, der in der Revisionsinstanz keine Berücksichtigung finden kann. Im Übrigen ergibt sich aus ihm nicht, dass der Arbeitsplatz des Klägers auf besondere Belastungen durch Zugluft und Treppensteigen, dh. auf Umstände und deren mögliche Änderung hin untersucht worden wäre, in denen der Kläger eine Ursache seiner Krankheitsanfälligkeit erblickt.

46

(cc) Soweit die Beklagte gemeint hat, die Erwägungen des Landesarbeitsgerichts zu der Möglichkeit, im Rahmen eines bEM zu einer von den arbeitsmedizinischen Gutachten abweichenden Beurteilung zu gelangen, bewegten sich im Bereich der Spekulation, liegt darin kein beachtliches Vorbringen. Es handelt sich weder um eine zulässige Verfahrens-, noch um eine begründete Sachrüge. Es hat nicht das Landesarbeitsgericht Spekulationen angestellt, sondern die Beklagte ist ihrer Obliegenheit nicht nachgekommen, im Einzelnen darzulegen, weshalb eine abweichende Beurteilung objektiv ausgeschlossen sein soll.

47

(c) Die Kündigung wäre selbst dann unverhältnismäßig, wenn feststünde, dass die tatsächlichen betrieblichen Bedingungen, zu denen der Kläger arbeitete, nicht hätten geändert werden können. Es ist nicht auszuschließen, dass bei Durchführung eines bEM Rehabilitationsbedarfe in der Person des Klägers hätten erkannt und durch entsprechende Maßnahmen künftige Fehlzeiten spürbar hätten reduziert werden können.

48

(aa) Nach der Konzeption des Gesetzes lässt das bEM den Beteiligten bei der Prüfung, mit welchen Maßnahmen, Leistungen oder Hilfen eine künftige Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers möglichst vermieden werden und das Arbeitsverhältnis erhalten bleiben kann, jeden denkbaren Spielraum. Es soll erreicht werden, dass keine vernünftigerweise in Betracht kommende, zielführende Möglichkeit ausgeschlossen wird (BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 198/09 - Rn. 18). Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/1783 S. 16) soll durch eine derartige Gesundheitsprävention das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft gesichert werden. Zugleich sollen auf diese Weise medizinzische Rehabilitationsbedarfe frühzeitig, ggf. präventiv erkannt und auf die beruflichen Anforderungen abgestimmt werden. Kommen Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen im Arbeitsleben in Betracht, hat der Arbeitgeber deshalb gemäß § 84 Abs. 2 Satz 4 SGB IX auch bei nicht behinderten Arbeitnehmern die örtlichen gemeinsamen Servicestellen hinzuzuziehen. Diese wirken darauf hin, dass die erforderlichen Hilfen und Leistungen unverzüglich beantragt und innerhalb der Frist des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX erbracht werden. Als Hilfen zur Beseitigung und möglichst längerfristigen Überwindung der Arbeitsunfähigkeit kommen dabei - neben Maßnahmen zur kurativen Behandlung - insbesondere Leistungen zur medizinischen Rehabilitation iSv. § 26 SGB IX in Betracht(vgl. Knittel SGB IX 7. Aufl. § 84 Rn. 207; KHM/Kossens SGB IX 3. Aufl. § 84 Rn. 9; Nebe in MünchAnwHdb Sozialrecht 4. Aufl. § 21 Rn. 22; Wullenkord Arbeitsrechtliche Kernfragen des bEM in der betrieblichen Praxis S. 190).

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(bb) Denkbares Ergebnis eines bEM kann es damit sein, den Arbeitnehmer auf eine Maßnahme der Rehabilitation zu verweisen. Dem steht nicht entgegen, dass deren Durchführung von seiner Mitwirkung abhängt und nicht in der alleinigen Macht des Arbeitgebers steht. Ggf. muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine angemessene Frist zur Inanspruchnahme der Leistung setzen. Eine Kündigung kann er dann wirksam erst erklären, wenn die Frist trotz Kündigungsandrohung ergebnislos verstrichen ist (vgl. BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 29). Durch die Berücksichtigung entsprechender, aus dem bEM entwickelter Empfehlungen wird der „ultima-ratio-Grundsatz“ nicht, wie die Beklagte meint, über die gesetzlichen Grenzen hinaus ausgedehnt. Die aus ihm resultierende Verpflichtung des Arbeitgebers, ggf. mildere Mittel zu ergreifen, ist nicht auf arbeitsplatzbezogene Maßnahmen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG beschränkt. Diese Vorschrift dient der Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes lediglich mit Blick auf ihren eigenen Regelungsbereich. Sie schließt die Berücksichtigung sonstiger Umstände, die eine Kündigung entbehrlich machen könnten, nicht aus. Eine Kündigung muss, damit sie durch Gründe iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG „bedingt“ ist, unter allen Gesichtspunkten verhältnismäßig, dh. unvermeidbar sein. Daraus kann sich die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, auf bestehende Therapiemöglichkeiten Bedacht zu nehmen. Wenn er ein bEM unterlassen hat, kann er gegen eine solche Verpflichtung nicht einwenden, ihm seien im Kündigungszeitpunkt - etwa schon mangels Kenntnis der Krankheitsursachen - entsprechende Möglichkeiten weder bekannt gewesen, noch hätten sie ihm bekannt sein können.

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(cc) Das bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber bei Unterlassen eines bEM, um die Verhältnismäßigkeit der Kündigung aufzuzeigen, für jede nur erdenkliche Maßnahme der Gesundheitsprävention - etwa bis zu möglichen Änderungen in der privaten Lebensführung des Arbeitnehmers - von sich aus darzulegen hätte, dass und weshalb sie zur nachhaltigen Verminderung der Fehlzeiten nicht geeignet gewesen sei. Es reicht aus, wenn er dartut, dass jedenfalls durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger künftige Fehlzeiten nicht in relevantem Umfang hätten vermieden werden können. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt lediglich die Berücksichtigung solcher Präventions- und Rehabilitationsmaßnahmen, deren Beachtung dem Arbeitgeber zumutbar ist. Zumutbar wiederum ist nur eine Beachtung solcher Maßnahmen, deren Zweckmäßigkeit hinreichend gesichert ist. Auch muss deren tatsächliche Durchführung objektiv überprüft werden können. Beides trifft auf gesetzlich vorgesehene Leistungen und Hilfen, die der Prävention und/oder Rehabilitation dienen, typischerweise zu. Solche Maßnahmen muss der Arbeitgeber deshalb grundsätzlich in Erwägung ziehen. Hat er ein bEM unterlassen, muss er von sich aus ihre objektive Nutzlosigkeit aufzeigen und ggf. beweisen. Dabei kommt eine Abstufung seiner Darlegungslast in Betracht, falls ihm die Krankheitsursachen unbekannt sind. Für eine Maßnahme außerhalb des Leistungskatalogs der Rehabilitationsträger - und sei es ein fachkundig entwickeltes Konzept zur privaten Gesundheitsprävention - gilt dies dagegen in aller Regel nicht. Deren objektive Nutzlosigkeit braucht der Arbeitgeber nicht darzutun.

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(dd) Danach durfte das Landesarbeitsgericht die Kündigung zwar nicht deshalb für unwirksam erachten, weil im Rahmen eines bEM die Möglichkeit bestanden hätte, ein - wie auch immer geartetes - Konzept für ein konsequentes Gesundheitsmanagement des Klägers zu entwickeln. Die angefochtene Entscheidung stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Beklagte hat nicht dargetan, dass auch bei regelkonformer Durchführung eines bEM keine geeigneten Leistungen oder Hilfen für den Kläger hätten erkannt werden können, zu deren Erbringung die Rehabilitationsträger verpflichtet gewesen wären. Das gilt umso mehr, als sich der Kläger ausdrücklich auf eine nach Zugang der Kündigung erfolgreich durchgeführte Reha-Behandlung berufen hat. Die Beklagte hätte aufzeigen müssen, warum Maßnahmen zur kurativen Behandlung und/oder der medizinischen Rehabilitation iSv. § 26 SGB IX - zu denen im Übrigen nach Abs. 2 Nr. 1 der Vorschrift auch die „Anleitung, eigene Heilungskräfte zu entwickeln“ zählt - nicht in Betracht gekommen wären oder doch zu einer erheblichen Verringerung der Fehlzeiten nicht hätten beitragen können. An solchen Darlegungen fehlt es.

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II. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist auf eine Beschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses gerichtet. Dieser Rechtsstreit ist abgeschlossen.

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C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Kreft    

        

    Niemann    

        

    Berger    

        

        

        

    Krichel    

        

    Grimberg    

                 

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.