Landgericht Amberg Endurteil, 13. Apr. 2017 - 21 O 550/16

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.

(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.

(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.

nach § 439 Nacherfüllung verlangen,

2.

nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und

3.

nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.

die vereinbarte Beschaffenheit hat,

2.

sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und

3.

mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.

sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,

2.

eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung

a)

der Art der Sache und

b)

der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,

3.

der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und

4.

mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.

sachgemäß durchgeführt worden ist oder

2.

zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 09.03.2016 aufgehoben.

Der Antragstellerin wird für die beabsichtigte Klage ratenfrei Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt S aus N bewilligt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt Prozesskostenhilfe für die Geltendmachung kaufvertraglicher Gewährleistungsrechte aus Anlass eines Neufahrzeugkaufs; mit der beabsichtigten Klage will sie die Antragsgegnerin auf Nachlieferung eines mangelfreien Fahrzeugs in Anspruch nehmen.

Im Jahr 2011 erwarb die Antragstellerin – durch Vermittlung der Fa. U & P GmbH / H - bei der Antragsgegnerin ein Neufahrzeug vom Typ VW Polo Trendline 1,6 l TDI zum Preis von 19.509,21 €.

Das Fahrzeug wurde im September 2011 ausgeliefert.

Im Oktober 2015 erfuhr die Klägerin, dass ihr Fahrzeug vom sog. Abgas-Skandal betroffen ist; der verbaute Dieselmotor (Typ EA 189) ist von einer Software betroffen, die Stickoxidwerte im Prüfstandlauf „optimiert“.

Mit Anwaltsschreiben vom 16.10.2015 warf die Antragstellerin der Antragsgegnerin vor, diesen Mangel arglistig verschwiegen zu haben, verlangte die Neulieferung eines mangelfreien Fahrzeugs mit der aus der Rechnung vom 14.09.2011 ersichtlichen Ausstattung (Bl. 8ff. d.A.) und setzte hierzu vergeblich eine Frist zum 30.10.2015.

Die Antragstellerin begehrt nun Prozesskostenhilfe für eine Klage, gerichtet auf Nachlieferung eines solchen Neufahrzeugs Zug um Zug gegen Rückgabe des gelieferten Fahrzeugs, Feststellung des Annahmeverzugs und Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten.

Die Antragsgegnerin steht auf dem Standpunkt, das Fahrzeug sei nicht mangelhaft, weil es technisch sicher und in der Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt sei und über alle Genehmigungen verfüge.

Im Übrigen sei das Nachlieferungsverlangen unverhältnismäßig. Sie, die Antragsgegnerin, sei bereit, sämtliche mit dem Motor Typ EA 189 ausgestatteten Fahrzeugs technisch zu überarbeiten. Sie gehe davon aus, dass die Umsetzung der technischen Maßnahme an dem einzelnen Fahrzeug voraussichtlich weniger als eine Stunde in Anspruch nehme und dafür Kosten von deutlich weniger als 100 € anfielen. Demgegenüber entstünden ihr im Falle einer Nachlieferung Kosten von etwa 19.300 €.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 09.03.2016 die Bewilligung von Prozesskostenhilfe versagt und zur Begründung – u.a. – ausgeführt:

Zwar begründe die Installation einer Manipulationssoftware einen Sachmangel i.S. des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB und lasse sich ein Mangel auch über § 434 Abs. 1 S. 3 BGB begründen. Jedoch berufe sich die Antragsgegnerin zutreffend auf die Unverhältnismäßigkeit des Nachlieferungsbegehrens (§ 439 Abs. 3 BGB). Die Kosten und der Zeitaufwand einer Mängelbeseitigung seien relativ so gering, dass die Antragstellerin gehalten sei, zunächst diese zu fordern. Dass die angekündigte Mängelbeseitigungsmaßnahme nicht greife oder mit anderen Nachteilen verbunden sei, sei nicht bekannt.

Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt und den Verstoß gegen das Gebot rechtlichen Gehörs gerügt.

Sie vertieft ihre Ausführungen zur Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs, wobei sie darauf hinweist, dass mit der monierten Software in dem Fahrzeug eine Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorhanden sei, die gegen die Bestimmungen zum Erhalt der Typengenehmigung und damit auch der Betriebserlaubnis verstoße.

Die Antragstellerin geht davon aus, dass es nach Deaktivierung oder Rückbau dieser Vorrichtung entweder zu höheren Verbrauchswerten oder zu einer reduzierten Fahrleistung kommt.

Mit der Beschwerde wird gerügt, dass die Antragsgegnerin nicht substanziiert dargelegt habe, welche technische Maßnahme sie zur Überarbeitung beabsichtige, wobei die Antragstellerin den angeblich geringen Kosten- und Zeitaufwand mit Nichtwissen bestreitet.

Im Übrigen stellt sich die Antragstellerin auf den Standpunkt, die Kosten der Nachbesserung umfassten nicht nur den Reparaturaufwand i.e.S., sondern u.a. auch Aufwendungen zur Feststellung des Mangels, Transportkosten, Anwaltskosten, Nutzungsausfallschaden, Verdienstausfall und Kosten für die Begutachtung der durchgeführten Nachbesserung.

Der pauschal mit 19.300 € angegebene Aufwand einer Nachlieferung sei nicht nachvollziehbar; jedenfalls sei nicht auf den Verkaufswert des nachzuliefernden Fahrzeugs abzustellen. Die Antragstellerin meint, der Antragsgegnerin entstünden für die Beschaffung eines identisch ausgestatteten Fahrzeugs gar keine Kosten, zumal die Überführungskosten für die Lieferung des mangelbehafteten Fahrzeugs von ihr, der Antragstellerin, getragen worden seien.

Die Antragstellerin stützt ihr Begehren auch auf den Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung.

Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen, sondern sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Mit der Versagung der Prozesskostenhilfe sei keine Festlegung verbunden; die „Fehlerhaftigkeit“ sei im Hauptverfahren weiter zu klären.

Die Unverhältnismäßigkeit der Kosten einer Nachlieferung sei aufgrund einer umfassenden Würdigung aller Einzelfallumstände festzustellen. Insgesamt springe bei der im Rahmen des Prozesskostenhilfe-Prüfungsverfahrens nur überschlägig vorzunehmenden Abwägung ins Auge, dass es für die Antragsgegnerin deutlich kostengünstiger sei, die Software, die ohnehin für eine Vielzahl von Fahrzeugen zu entwickeln sei, aufzuspielen, als ein Neufahrzeug zu liefern, zumal ihr nicht einmal eine Nutzungsentschädigung für das klägerische Fahrzeug zustehe.

Von einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung i.S. des § 826 BGB oder einem gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB festzustellenden Betrug könne nicht ausgegangen werden. Es sei nicht erkennbar, dass es der Antragstellerin beim Erwerb des Wagens auf die angegebenen Abgaswerte angekommen sei.

Mit Schriftsatz vom 09.03.2016 hat die Antragsgegnerin ihr Sachvorbringen, insbesondere zu der von ihr angenommenen Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung ergänzt. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf einen mit dem Kraftfahrtbundesamt vereinbarten Zeit-und Maßnahmenplan. Dass eine technische Überarbeitung aller betroffenen Fahrzeuge ohne Nachteile in Bezug auf Leistungs- und Verbrauchsparameter möglich sei, ergebe sich aus den Prüfbescheiden und Freigaben, die vom Kraftfahrtbundesamt sukzessive für bestimmte Fahrzeugtypen erteilt worden seien bzw. werden.

Für den im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor vom Typ EA 189 EU 5 mit 1,6l Hubraum sei neben einem Software-Update die Befestigung eines Strömungsgleichrichters vor dem Luftmassenmesser vorgesehen, was voraussichtlich weniger als 1 Stunde dauere und einen Kostenaufwand von deutlich weniger als 100 € ausmache.

Diesem Wert ist nach Auffassung der Antragsgegnerin der vielfach höhere aktuelle Kaufpreis für ein Neufahrzeug desselben Modells gegenüberzustellen, welches sie sonst – ohne Nachlieferung an die Antragstellerin – anderweitig verkaufen könnte.

II.

Die sofortige Beschwerde ist begründet.

Der Antragstellerin war gemäß den §§ 114 ff. ZPO Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Rechtsverfolgung zu bewilligen, weil die Nachlieferungsklage hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht, nicht mutwillig ist und die Antragstellerin nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage ist, die Kosten der Prozessführung zu tragen.

1.

Die Antragstellerin hat schlüssig vorgetragen, dass ihr gegen die Antragsgegnerin ein Anspruch auf Nachlieferung eines Neufahrzeugs gemäß § 439 Abs. 1 BGB zusteht.

Sie hat insbesondere mit hinreichender Erfolgsaussicht geltend gemacht, dass das bei der Antragsgegnerin erworbene Fahrzeug einen bereits bei Übergabe vorhandenen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB aufweist. Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin entspricht ein Neufahrzeug nicht schon dann der üblichen und berechtigterweise von einem Käufer zu erwartenden Beschaffenheit, wenn es technisch sicher und fahrbereit ist und über alle Genehmigungen verfügt. Durch die Installation der Manipulationssoftware, die die korrekte Messung der Stickoxidwerte verhindert und im Prüfbetrieb niedrigere Ausstoßmengen vorspiegelt, dürfte ein Fahrzeug vielmehr von der bei vergleichbaren Fahrzeugen üblichen Beschaffenheit abweichen.

2.

Ob die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin gewählte Art der Nacherfüllung in Form der Nachlieferung gemäß § 439 Abs. 3 BGB verweigern darf, ist derzeit noch nicht abschließend und sicher festzustellen.

Nach § 439 Abs. 3 BGB kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 BGB verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

Die Antragsgegnerin beruft sich hier weder auf die Unmöglichkeit der Nachlieferung (§ 275 Abs. 2 BGB) noch auf die Unzumutbarkeit des damit verbundenen Aufwandes (§ 275 Abs. 3 BGB), sondern auf die Unverhältnismäßigkeit der mit dieser Form der Nacherfüllung verbundenen Kosten.

Über diesen Einwand, dessen Berechtigung nicht unzweifelhaft ist, ist nicht im summarischen Prozesskostenhilfeverfahren zu entscheiden, dies ist dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten.

Die für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe notwendige hinreichende Erfolgsaussicht ist in der Regel schon dann zu bejahen, wenn die Entscheidung schwieriger Rechts- und Tatfragen abhängt (BGH, Beschl. v. 07.03.2007, IV ZB 37/06, NJW-RR 2007, 908).

Bei der Beurteilung der Streitfrage der von der Antragsgegnerin geltend gemachten Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung wird zu berücksichtigen sein, dass § 439 Abs. 3 BGB richtlinienkonform einschränkend dahin auszulegen ist, dass nur die Berufung auf die relative Unverhältnismäßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nachlieferung statthaft ist (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 21.12.2011, VIII ZR 70/08, NJW 2012, 1073),

Das setzt voraus, dass der Antragsgegnerin beide Arten der Nacherfüllung tatsächlich möglich sind.

Die Parteien streiten nicht darum, dass der Antragsgegnerin die von der Antragstellerin gewünschte Nachlieferung möglich ist, jedoch lässt sich nicht ohne weiteres feststellen, dass dies auch für die von der Antragsgegnerin favorisierte Nachbesserung gilt.

Dabei mag das in Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt durchgeführte Prüfungsverfahren darauf hinweisen, dass, soweit Freigaben erfolgen, die von der Antragsgegnerin vorgesehene technische Nachrüstung nicht zu den von der Antragstellerin befürchteten Nachteilen in Form erhöhter Verbrauchswerte oder einer reduzierten Fahrleistung führen wird. Allerdings ist zu konstatieren, dass der Antragsgegnerin nach ihrer eigenen Darstellung bislang keine Freigabe des Kraftfahrtbundesamts für die technische Umrüstung des streitgegenständlichen Fahrzeugmodells vorliegt. Wann damit zu rechnen ist und bis zu welchem Zeitpunkt die technische Maßnahme ggfls. an dem Fahrzeug der Antragstellerin umgesetzt werden könnte, ist bislang nicht vorgetragen.

Es erscheint aber zweifelhaft, ob die Antragsgegnerin die Antragstellerin unter Hinweis auf die Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung auf eine Nachbesserung verweisen könnte, wenn ihr diese nicht binnen angemessener Frist möglich ist. Welche Frist als angemessen anzusehen ist, ist nicht ohne weiteres festzulegen (s. dazu LG Frankenthal, Urt. v. 12.05.2016, 8 O 208/15, zit. nach juris). Die rechtliche und tatsächliche Bewertung dieses Gesichtspunkts ist nicht im Rahmen des summarischen Prozesskostenhilfeverfahrens vorzunehmen.

Die zwischen den Parteien kontrovers diskutierten Fragen um die im Rahmen der Prüfung der Unverhältnismäßigkeit einzustellenden Kosten der einen und der anderen Art der Nacherfüllung können deswegen - einstweilen - offen bleiben.

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, das Abgassystem einschließlich der dazugehörigen Software an dem Fahrzeug VW Tiguan Sport & Style 4Motion 2,0 l TDI, FIN WVGZZZ5NZEW045254, so nachzubessern, dass es den gesetzlichen Abgasvorgaben zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (September 2013) und den technischen Daten gemäß dem Datenblatt vom 14.10.2013 (Anlage K 2 = Anlage 1 zum Urteil) entspricht.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von Gebühren seiner Prozessbevollmächtigten, der Rechtsanwälte T., in Höhe von 93,42 € freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 120 % vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von der Beklagten, einer gewerblichen Auto- und VW-Vertragshändlerin, in erster Linie Rückabwicklung eines Pkw-Kaufvertrages, hilfsweise Mangelbeseitigung bzw. Neulieferung.

Streitgegenständlich ist der Erwerb eines Pkw der Marke VW, Modell Tiguan 4Motion, 2,0 TDI zu einem Kaufpreis in Höhe von 36.999,99 €. Der Vertragsschluss erfolgte im September 2013, die Übergabe des Fahrzeugs am 14.11.2015. In dem Pkw ist ein Motor des Typs EA 189 verbaut. Dieser steht in Verbindung mit einer manipulierten Abgassoftware, welche Stickoxidwerte im Prüfstandlauf in gesetzlich unzulässiger Weise optimiert. Nur aufgrund der manipulierten Software, die erkennt, ob das Fahrzeug einem Prüfstandtest unterzogen wird oder sich auf der Straße befindet, hält der genannte Motor die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte ein. Für eine Behebung der Manipulation genügt ein Softwareupdate, welches mit einem Zeitaufwand von circa einer halben Stunde und einem Kostenaufwand von unter 100,00 € verbunden ist.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 21.10.2015 rügte der Kläger gegenüber der Beklagten die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs aufgrund der manipulierten Abgassoftware und setzte erfolglos eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 04.11.2015. Mit weiterem anwaltlichem Schreiben vom 11.11.2015 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Vertrag und forderte die Beklagte erfolglos zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs auf.

Der Kläger behauptet, das Fahrzeug sei aufgrund der manipulierten Software mangelhaft im Sinne von § 434 BGB.

Der Kläger beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 36.999,99 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 22.11.2015 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs VW Tiguan Sport & Style 4Motion 2,0 l TDI, FIN WVGZZZ5NZEW045254;

2.

festzustellen, das sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu Ziff. 1. näher bezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet;

3.

hilfsweise, für den Fall, dass die Klage mit den Anträgen zu Ziff. 1. und Ziff. 2. abgewiesen wird, die Beklagte zu verurteilen, das im Klageantrag zu Ziff. 1. näher bezeichnete Fahrzeug so nachzubessern, dass das Fahrzeug die in dem als Anlage 1 dem Urteil beigefügten Datenblatt ausgewiesenen Abgaswerte sowohl auf dem Prüfstand als auch im Straßenbetrieb einhält, insbesondere dass der Ausstoß von NOx einen Wert von 119 mg pro gefahrenem Kilometer nicht übersteigt;

4.

 hilfsweise für den Fall, dass die Klage mit den Anträgen zu Ziff. 1, zu Ziff. 2. und zu Ziff. 3. abgewiesen wird, die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein Fahrzeug VW Tiguan, Sport & Style 4Motion 2,0 l TDI, BM Technology 103 Kw mit den in der Anlage 2 dem Urteil beigefügten Rechnung beschriebenen Ausstattungsmerkmalen zu liefern, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des im Klageantrag zu Ziff. 1 näher bezeichneten Fahrzeugs;

5.       d

ie Beklagte zu verurteilen, ihn von der T. & Günther GbR, in Höhe von 807,36 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, das Fahrzeug sei nicht mangelhaft, da es – unstreitig –  technisch sicher und in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt sei. Die EG-Typengenehmigung sei unverändert wirksam. Sie ist weiter der Auffassung, dass – wenn überhaupt – allenfalls ein unerheblicher Mangel vorliege. Dem Rückabwicklungsbegehren stehe außerdem eine unangemessene Nachfristsetzung entgegen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze Bezug genommen.

Die Klage ist per Fax am 13.11.2015 eingegangen und der Beklagten am 02.12.2015 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist nur teilweise begründet.

I.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Rückabwicklungsanspruch nicht zu. Die Voraussetzungen gemäß §§ 437 Nr. 2, Alt. 1, 323 BGB sind nicht erfüllt.

1.

Allerdings ist das Fahrzeug mangelhaft. Es liegt ein Verstoß gegen § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB vor. Das Fahrzeug eignet sich zwar trotz der manipulierten Abgassoftware für die gewöhnliche Verwendung. Es weist angesichts dieser Manipulation aber kein Beschaffenheit auf, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten darf. Ein Durchschnittskäufer eines Neufahrzeuges kann davon ausgehen, dass die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte nicht nur deshalb eingehalten und entsprechend attestiert werden, weil eine Software installiert worden ist, die dafür sorgt, dass der Prüfstandlauf erkannt und über entsprechende Programmierung der Motorsteuerung in gesetzlich unzulässiger Weise insbesondere der Stickoxidausstoß reduziert wird. Insoweit resultiert die Mangelhaftigkeit nicht etwa daraus, dass die unter Laborbedingungen (Prüfstandlauf) gemessenen Werte im alltäglichen Straßenverkehr nicht eingehalten werden, sondern basiert darauf, dass der Motor die Vorgaben im Prüfstandlauf nur aufgrund der manipulierten Software einhält.

2.

Dem Rücktritt steht schon entgegen, dass die vom Kläger gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung nicht angemessen war.

Nach § 323 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger vom Vertrag im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung zurücktreten, wenn er dem Schuldner zuvor eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Mangels konkreter Parteivereinbarung richtet sich die Bewertung der Angemessenheit hier nach objektiven Maßstäben. Insoweit ist zunächst die Dimension der Softwareproblematik bei diversen Dieselmotoren der VW-Fahrzeugflotte zu berücksichtigen. Bei der vom Kläger gerügten Mangelhaftigkeit handelt es sich nicht um einen Einzelfall. Vielmehr sind allein in Deutschland bekanntermaßen Millionen von Fahrzeugen betroffen. Insofern war und ist dem VW-Konzern und damit auch den VW-Vertragshändlern zuzugestehen, zunächst eine Problemlösung zu entwickeln und eine Strategie zur Umsetzung derselben zu entwerfen, insbesondere auch unter Einbeziehung der beteiligten Behörden. Ferner kann bei der Angemessenheit der Fristsetzung nicht vernachlässigt werden, dass die Fahrtauglichkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs nach derzeitigem Sach- und Streitstand in keiner Weise eingeschränkt ist. Der Kläger ist für die volle Nutzbarkeit des Pkw nicht auf die umgehende Durchführung des Softwareupdates angewiesen. Für ihn ist es daher letztlich unerheblich, wann das Update aufgespielt wird. Inwiefern der Kläger auf die zügige Behebung des Softwareproblems angewiesen ist, ist jedenfalls weder dargelegt noch ersichtlich.

Vor diesem Hintergrund war die mit Schreiben vom 21.10.2015 gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 04.11.2015 unangemessen kurz. Der Beklagten standen unter Berücksichtigung üblicher Postlaufzeiten von ein bis drei Tagen für die Mangelbeseitigung nicht einmal zehn Werktage zur Verfügung.

Die mit Schreiben vom 21.10.2015 erfolgte Fristsetzung ist damit indes nicht schlechthin unwirksam. Vielmehr ist mit vorgenanntem Schreiben eine angemessene Frist in Gang gesetzt worden. Unter Berücksichtigung der oben genannten Umstände, insbesondere in Anbetracht der erheblichen Anzahl der betroffenen Fahrzeuge auf der einen Seite und der uneingeschränkten Nutzbarkeit dieser Fahrzeuge auf der anderen Seite, liegt eine angemessene Frist zumindest nicht unter einem Zeitraum von vier Monaten, so dass auch zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung kein erfolgloser Fristablauf vorlag.

Dass die Voraussetzungen für eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach den §§ 323 Abs. 2, 440 BGB vorliegen, ist weder substantiiert dargetan noch ersichtlich. Insbesondere ergibt sich eine Entbehrlichkeit entgegen dem Vorbringen des Kläger im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.03.2016 nicht nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB. In dem Bestreiten des Mangels durch die Beklagte liegt keine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung. Dass die Beklagte bereit ist, das Fahrzeug zu überarbeiten, ergibt sich u.a. aus dem - ebenfalls nicht nachgelassenen Schriftsatz - vom 09.03.2016.

3.

Unabhängig von dem mangelnden Ablauf einer angemessenen Nacherfüllungsfrist steht dem Rücktritt ferner eine Unerheblichkeit der Pflichtverletzung nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB entgegen. Insoweit wird Bezug genommen auf die obigen Ausführungen. Eine Mangelbeseitigung ist mit geringem finanziellem Aufwand pro Fahrzeug möglich (100,00 €). Die Fahrtauglichkeit des Fahrzeugs wird durch den Mangel nicht eingeschränkt.

II.

Dem Kläger steht wegen der Mangelhaftigkeit des Pkw dagegen der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Mangelbeseitigung nach §§ 437 Nr. 1, 439 BGB zu. Dieser ist indes lediglich darauf gerichtet, dass die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses einschlägigen Abgasnormen sowie die technischen Angaben im Datenblatt (Anlage K 2 zur Klageschrift) eingehalten werden. Dass eine Mangelbeseitigung in dieser vom Kläger zumindest auch begehrten Form nach § 275 Abs. 1 BGB objektiv unmöglich ist, ist von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten weder vorgetragen noch ersichtlich. Vor diesem Hintergrund scheitert indes auch ein auf § 326 Abs. 5 BGB gestütztes Rückabwicklungsbegehren.

III.

Der Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltsgebühren ist nach § 439 Abs. 2 BGB gerechtfertigt (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 439, Rn. 11). Zu Grunde zu legen ist allerdings ein Streitwert in Höhe von bis zu 100,00 €, da allein der Anspruch auf Mangelbeseitigung und nicht der Rückabwicklungsanspruch begründet ist. Der (von der Beklagten zu tragende) Kostenaufwand der Mangelbeseitigung liegt nicht über 100,00 €. Begründet ist der Anspruch demnach in Höhe von 93,42 € (brutto).

IV.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf bis zu 37.000,00 € festgesetzt.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Rückabwicklung des Kaufs eines Pkw des Herstellers VW wegen eines von ihm behaupteten Mangels.

Durch verbindliche Bestellung vom 29.04.2013 kaufte der Kläger bei der Beklagten, einer unabhängigen Händlerin, welche Fahrzeuge der Marke VW vertreibt, den PKW Golf VI Variant mit der Fahrzeug-Ident-Nr. …. und einer Motorleistung von 103 KW (140 PS). Das Fahrzeug war erstmals am 31.05.2012 zugelassen worden und wurde anschließend als Mietwagen eingesetzt. Zur Zeit der Bestellung wies es eine Gesamtfahrleistung von 18.580 km auf; als Kaufpreis für das „gebrauchte Fahrzeug“ wurde im Vertrag ein Betrag von 20.450,00 € vereinbart. Über einzelne Emissionswerte des Fahrzeugs wurde vor dem Vertragsschluss nicht gesondert gesprochen, wohl aber darüber, dass der Kläger ein verbrauchsfreundliches Fahrzeug suchte. Das Fahrzeug wurde am 17.05.2013 an den Kläger ausgeliefert, wobei die Rechnung vom gleichen Tage sich nur auf 19.850,00 € belief – ein Messegutschein über 600,00 € war bereits verrechnet worden (vgl. insgesamt zu Vorstehendem: Anlage K1 – K3). Der Kauf war durch ein Darlehen der VW Bank in Höhe von 11.500,00 € teilfinanziert worden. Die Finanzierung wurde inzwischen abgelöst; die Kreditkosten betrugen insgesamt 211,52 € (vgl. Anlage 2 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2016).

In dem vom Kläger erworbenen Pkw ist ein Motor des Typs EA 189 EU5 (2,0 l Diesel) verbaut. Dieser steht in Verbindung mit einer Abgassoftware, welche Stickoxidwerte im Prüfstandlauf beeinflusst. Nur aufgrund dieser Software, die erkennt, ob das Fahrzeug einem Prüfstandtest unterzogen wird oder sich auf der Straße befindet und entsprechend das „Verhalten“ des Motors in Bezug auf die Abgase verändert, hält der genannte Motor während des Prüfstandtests die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte ein. Unter realen Fahrbedingungen im Straßenverkehr wird das Fahrzeug anderweitig betrieben und werden die im Prüfstand erzielten Stickoxidwerte (erheblich) überschritten.

In Deutschland hat das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) über zwei Millionen VW-Markenfahrzeuge zurückgerufen und VW auferlegt, „die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen“. Das KBA vertritt die Auffassung, dass es sich bei der verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Nach  dem Bescheid des KBA vom 15.10.2015 sind neben der Entfernung der Software geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen, wobei der am 7. Oktober 2015 durch VW vorgelegte Maßnahmenplan in der Anordnung Berücksichtigung findet (Pressemitteilung des KBA vom 16.10.2015; abrufbar über die www.kba.de).

Von dem Rückruf und den bezeichneten Maßnahmen wird auch das Fahrzeug des Klägers betroffen sein. Wann dies konkret der Fall sein wird, ist dem Kläger noch nicht mitgeteilt worden. Bis heute verfügt das Fahrzeug des Klägers noch über sämtliche erforderlichen Genehmigungen. Insbesondere ist die EG-Typengenehmigung weiterhin unverändert wirksam, so dass er es uneingeschränkt nutzen darf. Dass das Fahrzeug im Übrigen fahrbereit und verkehrssicher ist, steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

Mit Anwaltsschreiben vom 27.10.2015 (Anlage K6) erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag und verlangte von der Beklagten die Rückabwicklung Zug um Zug gegen Erstattung sämtlicher geleisteter Zahlungen (Anzahlung von 8.350,00 €, Darlehnsraten von 11.500,00 €) nebst daraus gezogenen Nutzungen, zusammen 21.142,85 €. Hilfsweise erklärte der Kläger die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung.

Durch Schreiben vom 12.11.2015 (Anlage K7) lehnte die Beklagte eine Rücknahme des Fahrzeugs ab, und verzichtete im Hinblick auf etwaige Sachmängelgewährleistungsansprüche wegen der in Rede stehenden Software auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2016, soweit mögliche Ansprüche bisher nicht verjährt gewesen seien. Zudem führte die Beklagte aus, dass der Hersteller VW in Abstimmung mit dem KBA mit „Hochdruck“ an technischen Lösungen arbeite.

Der Kläger ist der Auffassung, dass das von ihm erworbene Fahrzeug mangelhaft sei, da es die nach der Schadstoffklasse EU5 zulässigen Sickoxidwerte im tatsächlichen Betrieb nicht einhalte, sondern diese vielmehr um mindestens das 30-fache überschreite. Er habe jedoch gezielt (auch) ein umweltfreundliches Fahrzeug erwerben wollen. Insoweit sei auch ein Rechtsmangel gegeben, denn nach den derzeitigen Gegebenheiten hätte sein Fahrzeug die erforderlichen Zulassungen mangels Einhaltung der Grenzwert nicht erhalten; insoweit müsse jederzeit mit einem Entzug der Zulassung gerechnet werden.

Der Kläger meint zudem, dass er sich nicht auf eine Nachbesserung des Fahrzeugs einlassen müsse. Diese sei ihm schon deshalb nicht zumutbar, weil er zumindest durch den Hersteller arglistig über die Funktionsweise der fraglichen Software getäuscht worden sei. Die Beklagte sei zwar gleichfalls getäuscht worden, zeige jedoch durch ihr Gebaren im Rahmen der begehrten Rückabwicklung, das sie einseitig die Interessen des Herstellers, von dem sie wirtschaftlich abhänge, wahre, indem sie ihn, den Kläger auf die allein im Herstellerinteresse liegende Nachbesserung verweise. Damit sei die Möglichkeit einer erneuten Manipulation seines Fahrzeugs gegeben, denn die Nachbesserung werde faktisch nicht von der Beklagten, sondern allein vom Hersteller gesteuert. Der aber habe schon bei der Herstellung das Fahrzeug unzulässig manipuliert.

Der Kläger bezweifelt zudem, dass die von der Beklagten beabsichtigten Maßnahmen zu einer dauerhaften und wertminderungsfreien Nacherfüllung führen würden. Vielmehr sei nach den Erfahrungen, die sich im Nachgang der Nachbesserungsmaßnahmen des VW Amarok wegen der gleichgelagerten Problemstellung um den Motor des Typs EA 189 EU5 mit der vom KBA beanstandeten Software ergeben hätten, davon auszugehen, dass es zumindest zu einem Mehrverbrauch komme. Was die Auswirkungen der beabsichtigten Maßnahmen auf die Leistungsdaten und Geräuschemissionen des Fahrzeugs betreffe, seien diese gleichfalls ungewiss.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die von der Beklagten zu vertretende Pflichtverletzung im Hinblick auf den Mangel des PKWs auch erheblich sei, so dass ein Ausschluss seines Rechts zum Rücktritt nicht greife. Insoweit sei hier nicht auf den Kostenaufwand der Mangelbeseitigung – den die Beklagte ins Blaue hinein mit einem sehr geringen Betrag beziffere – allein abzustellen. Wichtig sei vielmehr auch der Umstand, dass die Pflichtverletzung dazu geführt habe, dass seit der Nutzung des streitgegenständlichen PKW, der jetzt ca. 98.500 km gelaufen sei, mindestens das 30-fache der erlaubten Stickoxidemissionen in die Umwelt gelangt sei, nämlich 531,9 t NOx. Diese Belastung der Luft mit gesundheitsgefährdenden Stoffen, die seinen auch auf die Schonung der Umwelt gerichteten Intentionen beim Erwerb des Fahrzeugs zuwiderlaufe und nicht mehr rückgängig zu machen sei, mache die Pflichtverletzung erheblich.

Infolge der massiven Umweltbeeinträchtigung seien mit der Nutzung des Fahrzeugs auch keine Gebrauchsvorteile gegeben, die auszugleichen seien; es handele sich nicht um eine übliche Rückabwicklung.

Schließlich befürchtet der Kläger auch eine nachteilige Auswirkung des gesamten Geschehens auf den Verkehrswert seines Fahrzeugs.

Der Kläger stellt folgende Anträge:

1.              Die Beklagte wird verurteilt, an ihn 20.450,00 € aus dem Kaufvertrag mit Rechnung vom 17.05.2013 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.05.2013 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs VW Golf Variant 2,0 TDI 103 KW, Fahrgestellidentifikationsnummer … zu zahlen.

2.              Die Beklagte wird verurteilt, an ihn 211,52 € zu zahlen.

3.              Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des im Antrag zu 1) näher bezeichneten Fahrzeugs seit dem 10.11.2015 im Verzug der Annahme befindet.

4.              Die Beklagte wird verurteilt, ihn von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.348,27 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, dass das Fahrzeug keinen Mangel, insbesondere keine unzulässige Abschalteinrichtung aufweise. Eine solche läge nur dann vor, wenn im realen Fahrzeugbetrieb die Wirksamkeit der Abgasreinigungsanlage reduziert werde, was hier nicht der Fall sei. In Deutschland seien im Rahmen der Typengenehmigung zudem allein die im künstlichen Fahrzyklus ermittelten Emissionswerte maßgeblich. Es gebe keine gesetzliche Vorgabe, die die Einhaltung der Emissionswerte im normalen Straßenbetrieb regelt. Gleichwohl seien technische Überarbeitungen des Motors und ein Softwareupdate auf Kosten des Herstellers vorgesehen. Die Umsetzung der geplanten Maßnahmen werde voraussichtlich weniger als eine Stunde in Anspruch nehmen und die Kosten hierfür weniger als 100,00 € betragen. Entgegen der Behauptung des Klägers seien durch die Umsetzung der geplanten Maßnahmen keine Veränderungen der Motorleistung des Kraftstoffverbrauchs oder der Geräuschemissionen zu erwarten.

Die Beklagte ist zudem der Auffassung, dass der Kläger ihr zu Unrecht keine Gelegenheit zur Nachbesserung eingeräumt habe. Angesichts des geringen Aufwands für die Beseitigung der behaupteten Mängel, sei das Rücktrittsrecht auch wegen Geringfügigkeit ausgeschlossen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen und auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2016 verwiesen, in der sie auch persönlich gehört worden sind.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von insgesamt 20.450,00 € Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs aus § 346 Abs. 1 BGB i.V.m. den §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, Abs. 2, 320, 348 BGB oder sonstigen Rechtsgründen zu.

Die Parteien des Rechtsstreits haben zwar einen Kaufvertrag im Sinne von § 433 BGB geschlossen. Auch weist das streitgegenständliche Fahrzeug einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB auf. Nach der vorgenannten Vorschrift ist eine Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Im vorliegenden Fall eignet sich das streitgegenständliche Fahrzeug grundsätzlich für den Fahrbetrieb und somit für die gewöhnliche Verwendung.

Jedoch hat es gleichwohl keine solche Beschaffenheit, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die ein Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Auch nach den Darlegungen der Beklagten ist es derart hergestellt, dass der Motor bzw. die ihn steuernde Software im Prüfstandsbetrieb andere Emissionswerte vortäuscht als im normalen Straßenverkehr eingehalten werden können. Dies hat nichts mit dem von der Beklagten bemühten Unterschied zwischen dem synthetischem Prüfstandsbetrieb und dem realen Alltagsbetrieb zu tun. Selbstverständlich unterscheiden sich die Emissionswerte im Alltagsbetrieb eines Fahrzeugs von denen in einem synthetischen Prüfzyklus. Das ergibt sich schon daraus, dass sie von einer Vielzahl von Faktoren wie Fahrverhalten, Verkehrsfluss usw. abhängig sind, die im Prüfzyklus nur standardisiert stattfinden. Dennoch besteht bei einem die Prüfstandswerte nicht manipulierenden Fahrzeug die Gewähr dafür, dass die Vermeidung schädlicher Emissionen im Straßenverkehr mit derselben Effektivität wie auf dem Prüfstand erfolgt. Dies ist bei dem klägerischen Pkw jedoch nicht der Fall. Hier sorgt eine technische Vorrichtung dafür, dass im Prüfstandsbetrieb eine Abgasreinigung vorgetäuscht wird, die im Alltagsbetrieb schon grundsätzlich nicht stattfindet. Ein Käufer eines entsprechend zugelassenen Fahrzeugs darf indes annehmen, dass das Fahrzeug hinsichtlich des Schadstoffausstoßes die für die Emissionsklasse „Euro 5“ vorgegebenen Grenzwerte im Rahmen des für die Einstufung maßgeblichen Prüfverfahrens auch tatsächlich einhält. Diese Erwartung wird enttäuscht durch den Umstand, dass das Ergebnis im Prüfstand nur aufgrund einer speziellen, in dem Fahrzeug verbauten Software erzielt wird, die den künstlichen Fahrzyklus erkennt und in einen Betriebsmodus schaltet, der den Stickoxidausstoß reduziert.

Dem Rücktritt steht jedoch entgegen, dass der Kläger der Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Nach § 323 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger im Fall einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung des Schuldners vom Vertrag zurücktreten, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat. Vorliegend hat der Kläger jedoch die sofortige Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs von der Beklagten gefordert, ohne ihr vorher die Gelegenheit zur Mangelbeseitigung gewährt zu haben.

Die Einräumung einer Gelegenheit zur Nacherfüllung war nicht entbehrlich. Insbesondere liegen die Voraussetzungen des § 440 S. 1 Alt. 3 BGB nicht vor. Nach § 440 S. 1 Alt. 3 BGB bedarf es außer in den Fällen des § 281 Abs. 2 und § 323 Abs. 2 der Fristsetzung unter anderem auch dann nicht, wenn dem Käufer die Nacherfüllung unzumutbar ist. Dabei ist die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung – im Gegensatz zu der Vorschrift des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB – allein aus der Perspektive des Käufers zu bestimmen und kann sich aus der Person des Verkäufers, der Art der Mangelhaftigkeit sowie den mit der Nacherfüllung verbundenden Begleitumständen ergeben (vgl. Faust in Beck‘scher Online-Kommentar BGB, Bamberger/Roth, Stand 01.08.2014, § 440 Rn. 35 ff.). Dies zugrunde gelegt kann im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass dem Kläger die von der Beklagten weiterhin angebotene Nacherfüllung unzumutbar ist, was zugleich bedeutet, dass auch nach der allgemeinen Vorschrift des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB die Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht entbehrlich ist. Im Einzelnen:

Der von dem Kläger beanstandete Mangel in Form des erhöhten Abgasausstoßes im gewöhnlichen Fahrbetrieb führt zu keinerlei funktionellen Beeinträchtigung in der Nutzung des Fahrzeugs. Insbesondere verfügt das Fahrzeug nach wie vor über alle erforderlichen Genehmigungen zur Nutzung im öffentlichen Straßenverkehr.

Wenn der Kläger darauf verweist, dass die Duldung des derzeitigen Zustands durch das KBA eher wirtschaftlichen und politischen Motiven geschuldet sei, da die gegebene Funktionsweise des Motors einer Zulassung entgegenstehe, ist dies unerheblich, da sich nachteilige Auswirkungen für den Kläger insoweit nicht ergeben. Auch ist derzeit nicht im Ansatz abzusehen, dass sich am gegebenen Zustand etwas ändert.

Soweit der Kläger darauf abstellt, dass zu berücksichtigen sei, dass die Umwelt durch die Abgassoftware über die bisherige Lebensdauer des Fahrzeugs erheblich mehr Stickoxid abgegeben habe, als bei Berücksichtigung der Grenzwerte zulässig, so ist zunächst zu sagen, dass die Berechnungen des Klägers darunter leiden, dass er fälschlicherweise die Einheiten „mg“ und „g“ verwechselt. Anders als der Kläger errechnet geht es also nicht um 531,9 t NOx, die sein Fahrzeug bei insgesamt gefahrenen 98.500 km erzeugt haben soll, sondern „nur“ um 531,9 kg NOx. Dass die in der Vergangenheit liegenden Auswirkungen auf die Umwelt Einfluss darauf haben sollen, dass dem Kläger ein Zuwarten auf einen Nachbesserungsversuch nicht zumutbar sein soll, ist nicht ersichtlich. Allenfalls bleibt als unter Umständen relevanter Ansatz, dass es dem Kläger unzumutbar sei, ein Fahrzeug zunächst bis zur – zeitlich noch nicht fixierten – Nachrüstung zu nutzen, von dem er nunmehr weiß, dass es mit einer manipulierenden Software ausgestattet ist. Dies allein vermag aber die Unzumutbarkeit nicht zu begründen, denn die wesentliche Funktion des Fahrzeugs, die Fortbewegungsmöglichkeit, ist nach wie vor gegeben.

Eine Unzumutbarkeit ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass eine Nacherfüllung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp derzeit zeitlich noch nicht fixiert ist. Der Kläger war und ist nach wie vor in der Lage, das Fahrzeug bis zu diesem Zeitpunkt ohne für ihn spürbare Beeinträchtigungen weiter nutzen. Erhebliche, über die bloße Zeitspanne bis zur tatsächlichen Vornahme der Nachbesserungsarbeiten hinausgehende  Unannehmlichkeiten oder sonstige Nachteile, die mit der angebotenen Nacherfüllung durch die Beklagte einhergehen, sind von dem Kläger jedenfalls nicht hinreichend substantiiert vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere hat die Beklagte gegenüber dem Kläger auf die Einrede der Verjährung für Ansprüche im Zusammenhang mit der Verwendung der Software bis zum 31.12.2016 verzichtet, soweit nicht Verjährung bereits eingetreten ist.

Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht vor dem Hintergrund der behaupteten arglistigen Täuschung des Herstellers über den tatsächlichen Schadstoffausstoß des Fahrzeugs im Fahrbetrieb, die die Beklagte sich nach Auffassung des Klägers letztlich entgegenhalten lassen müsse. Zwar kann bei Täuschung über einen Mangel durchaus ein Verlust der Vertrauensgrundlage gegeben sein, der eine Nacherfüllung deswegen als unzumutbar erscheinen lässt. Dass dies auf die Person der Beklagten zutrifft, lässt sich aber entgegen der klägerischen Betrachtung gerade nicht sagen:

So behauptet der Kläger schon nicht, dass die Beklagte selbst um die manipulierte Software wusste. Umstände, aus denen sich ergibt, dass die Beklagte sich das – zumindest bei irgendeinem der dortigen Mitarbeiter vorhandenes – Wissen des Herstellers um die Software im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger zurechnen lassen muss, sind gleichfalls weder vorgetragen noch ersichtlich. Insofern ist zu betonen, dass die Beklagte als Verkäuferin zwar für die Mängel eines Produkts im Rahmen des Gewährleistungsrechts einzustehen hat, nicht aber für jegliches (Fehl-)Verhalten des Herstellers haftbar gemacht werden kann. Allein der Umstand, dass die Beklagte sich nach Bekanntwerden des „VW-Abgasskandals“ im September 2015 mit dem Hersteller abstimmt und dergestalt an alle ihre Kunden, auch den Kläger, herantritt, bewirkt keine Zurechnung etwaigen betrügerischen Verhaltens des Herstellers auf die Beklagte. Das Interesse der Beklagten, hier im Rahmen einer einheitlichen Problembehandlung in Abstimmung mit dem Hersteller zu agieren ist vielmehr vor dem Hintergrund, dass bundesweit mehr als 2 Mio. Fahrzeuge des Herstellers VW betroffen sind und Ansprechpartner in allererster Linie die jeweiligen Händler sein werden, nachvollziehbar.

Überdies ist zu bedenken, dass ein Verlust der Vertrauensgrundlage auf Seiten des getäuschten Käufers, der Grund für den Wegfall der Nacherfüllungsmöglichkeit des Verkäufers in Fällen der arglistigen Täuschung ist, dann nicht anzunehmen ist, wenn besondere Umstände vorliegen (vgl. BGH Urteil vom 09. Januar 2008, VIII ZR 210/06, zit. nach juris), die erwarten lassen, dass eine ordnungsgemäße Nachbesserung stattfinden wird. Vorliegend kommt in Betracht, dass solche besonderen Umstände darin zu sehen sind, dass die Nachbesserungsarbeiten der Beklagten in enger Zusammenarbeit des Herstellers mit dem Kraftfahrtbundesamt und damit unter staatlicher Aufsicht erfolgen. In diesem Zusammenhang haben das Kraftfahrtbundesamt und der Hersteller einen übergeordneten Maßnahmenplan sowie darauf aufbauend konkrete Umsetzungsvereinbarungen getroffen, um die Nachbesserungsarbeiten an den betroffenen Fahrzeugen zu gewährleisten.

Der Kläger kann sich derzeit auch nicht darauf berufen, dass die von der Beklagten angebotene Nacherfüllung nicht dauerhaft und wertminderungsfrei erfolgen könne oder aber zu einem erhöhten Kraftstoffverbrauch führen werde. Dafür, dass die beabsichtigte und von der Beklagten beschriebene Nachbesserung von vorneherein nicht erfolgreich sein kann, ist bislang nichts ersichtlich. Sollten die klägerischen Behauptungen aber tatsächlich zutreffen und die Nachbesserung erfolglos verlaufen, so stünden dem Kläger dann, aber eben erst nach Erfolglosigkeit der Nacherfüllungsbemühungen, ggfls. Gewährleistungsrechte gegen die Beklagte zu, die diesbezüglich bis zum 31.12.2016 auf die Einrede der Verjährung ausdrücklich verzichtet hat.

Nach alledem liegen jedenfalls derzeit die Voraussetzungen für eine Rückabwicklung des Kaufvertrages nicht vor. Auf die weitere streitige Frage, ob der Rücktritt wegen Unerheblichkeit der Pflichtverletzung nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen ist, kam es nicht mehr an.

Mangels Hauptanspruchs hat der Kläger auch keinen Zinsanspruch aus den §§ 288 Abs. 1, 286 BGB oder § 291 BGB. Auch die weiter mit der Klage geltend gemachten Ansprüche sind mangels wirksamen Rücktritts nicht begründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf bis zu 22.000 € festgesetzt.

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 26.559,85 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.03.2016 Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges Audi A1 Sportback 2.0 TDI, amtliches Kennzeichen: XXX, Fahrgestellnummer: XXX, zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich seit dem 24.03.2016 mit der Rücknahme des vorgenannten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt im Rahmen des sog. VW-Abgasskandals nach ihrem Rücktritt von einem Kaufvertrag über einen Audi A1 mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 die Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises von 27.550,00 € unter Abzug der von ihr in der Klageschrift näher berechneten Nutzungsentschädigung von 953,18 €.

Die Beklagte ist Vertragshändlerin des Pkw-Herstellers Audi, der dem VW-Konzern angehört. Sie ist nicht in die Konzernstruktur des Herstellers eingebunden. Im Rahmen des VW-Vertriebssystems handelt die Beklagte im eigenen Namen für eigene Rechnung.

Die Parteien schlossen am 23.03.2015 einen Kaufvertrag über den im Tenor näher bezeichneten Pkw. Ausweislich der Auftragsbestätigung betrug der Kaufpreis 27.550,00 €. Das Fahrzeug wurde am 16.12.2014 erstmals zugelassen. Zum Zeitpunkt des Verkaufs hatte es eine Laufleistung von 1.015 km, zum Zeitpunkt des Rücktritts eine Laufleistung von 10.000 km.

In dem Wagen ist ein 2,0-Liter-Dieselmotor vom Typ EA 189 eingebaut, dessen Motorsoftware zur Optimierung der Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren beigetragen hat. Die Software erkennt, ob sich das Kfz auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte oder im üblichen Straßenverkehr befindet. Auf dem Rollenprüfstand spielt die eingebaute Software beim Stickstoff-Ausstoß ein anderes Motorprogramm ab als im Normalbetrieb. Hierdurch werden auf dem Prüfstand geringere Stickoxidwerte (NOx) erzielt. Nur so wurden die nach der Euro-5-Abgasnorm vergebenen NOx-Grenzwerte eingehalten. Der Hersteller Audi bewirbt den Fahrzeugtyp im Rahmen der Auflistung der technischen Daten mit der Euro-5-Abgasnorm.

Unter Bezugnahme auf den sog. VW-Abgasskandal erklärte die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 16.03.2016 den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte von der Beklagten die Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich gezogener Nutzungen Zug-um-Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Kfz. Eine Frist zur Nacherfüllung hatte sie vorher nicht gesetzt.

Mit Antwortschreiben vom 22.03.2016 verwies die Beklagte die Klägerin darauf, dass der Hersteller Audi dabei sei, ein Software-Update für die Motoren zu entwickeln, deren Ausstoß von NOx auf dem Prüfstand optimiert worden sei. Die Maßnahmen sollten für sämtliche Motorvarianten so schnell wie möglich abgeschlossen werden, bis dahin bitte man um Geduld. Der Zeitaufwand für das Aufspielen der Software werde etwa 30 Minuten betragen und auf Kosten von Audi durchgeführt. Ziel sei es, dass die Maßnahmen keinen Einfluss auf Verbrauch und Fahrleistung hätten. Die Beklagte verzichtete auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2017 wegen etwaiger Ansprüche, die im Zusammenhang mit der eingebauten Software bestehen könnten.

Die Beklagte ist für die Änderung der Motorsoftware auf die Handlungsanweisungen sowie die Bereitstellung des Software-Updates durch den Hersteller Audi angewiesen. Zum Zeitpunkt des erklärten Rücktritts hatte Audi nur eine sog. Konzeptsoftware entwickelt. Ein auf den spezifischen Fahrzeugtyp abgestimmtes Software-Update hatte das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) noch nicht freigegeben und eine Rückrufaktion noch nicht genehmigt. Im Zeitpunkt der Erklärung des Rücktritts konnte die Beklagte keine Angaben über den konkreten Zeitplan der Mangelbeseitigung machen. Der Bescheid des KBA zur Freigabe des Updates für das klägerische Fahrzeug erging erst am 20.06.2016; danach werden die Grenzwerte für Schadstoffemissionen eingehalten, die Motorleistung bleibt unverändert und die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Verbrauchswerte und CO2-Emissionen werden bestätigt.

Auch ohne das Software-Update ist das streitgegenständliche Fahrzeug fahrbereit und verkehrssicher. Die EG-Typengenehmigung wurde bislang nicht entzogen. Das KBA betrachtet das Aufspielen des Software-Updates jedoch als verpflichtend.

Die Klägerin behauptet:

Sie habe sich auch wegen der positiven Abgaswerte für das Fahrzeug entschieden, weil dieses als umweltfreundlichstes Dieselfahrzeug seiner Klasse beworben worden sei. Es halte aber die Euro-5-Norm nicht ein. Tatsächlich überschritten die NOx-Werte im normalen Fahrbetrieb die Grenzwerte um ein Vielfaches. Auf einem Prüfstand hingegen werde - unstreitig - die Motorsteuerung automatisch so geschaltet, dass die gesetzlichen Grenzwerte eingehalten würden. Es sei bei Erklärung des Rücktritts vom Kaufvertrag für sie nicht absehbar gewesen, ob sich die Kraftstoffverbrauchswerte sowie die CO2-Emissionen ebenso wie die Motorleistung und das maximale Drehmoment des Fahrzeuges nach dem Software-Update verändern würden. Das sei auch nicht zu erreichen, da es bekanntermaßen einen Zielkonflikt zwischen günstigen Stickstoffwerten und günstigen Kohlendioxid-Abgaswerten gebe. Es sei zu vermuten, dass eine Verbesserung der Stickoxidwerte nur unter Inkaufnahme neuer Mängel beim CO2-Ausstoß oder beim Kraftstoffverbrauch oder unter Inkaufnahme von erhöhtem Motorverschleiß möglich sei. Sie befürchte daher, dass die Nacherfüllung wiederum zu einem Folgemangel an dem Pkw führe. Auch unter zeitlichen Aspekten sei ihr das Abwarten der Mangelbeseitigung nicht zumutbar gewesen, weil sie währenddessen mit einem Auto hätte fahren müssen, das die Umweltgesetze nicht einhalte. Ihr Vertrauensverhältnis zum Hersteller sei aufgrund der Vorfälle und der intransparenten Informationspolitik im Rahmen des VW-Abgasskandals nachhaltig gestört. Im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung sei nicht ausgeschlossen gewesen, dass dem Fahrzeug aufgrund der rechtswidrig erlangten EG-Typengenehmigung die Zulassung entzogen und es stillgelegt würde, da zu diesem Zeitpunkt - unstreitig - das KBA die Rückrufaktion noch nicht genehmigt habe. Ferner habe der Hersteller Audi die Käufer arglistig getäuscht, sodass ihr eine Nacherfüllung, die faktisch durch den Hersteller erfolge, unzumutbar sei. Schließlich sei im Falle der Nachbesserung ein merkantiler Minderwert von 20% zu befürchten, da sich ein Preisverfall bereits bei anderen Fahrzeugen zeige und allgemein beobachtet werde, dass Händler vom Abgasskandal betroffene Fahrzeuge nicht in Zahlung nehmen würden. Denn der durch die Softwareverwendung ausgelöste VW-Abgasskandal habe zu einem Vertrauensverlust nicht nur bei der Klägerin, sondern allgemein in der Bevölkerung in die Marken des VW-Konzerns geführt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 27.550,00 € (bei dem im Antrag in der Klageschrift genannten Betrag von 28.500,00 € handelt es sich offensichtlich um einen Schreibfehler) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.03.2016 Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges Audi A1 Sportback 2.0 TDI, amtliches Kennzeichen: XXX, Fahrgestellnummer: XXX, abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 953,18 € zu zahlen;

festzustellen, dass sich die Beklagte spätestens seit dem 24.03.2016 mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befinde;

die Beklagte zu verurteilen, an sie die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.564,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.03.2016 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug sei technisch sicher, in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt und verfüge über alle notwendigen Genehmigungen. Es sei nicht mangelhaft. Die Emissionsgrenzwerte der Abgasnormen müssten im normalen Fahrbetrieb nicht erreicht werden. Eine unzulässige Abschalteinrichtung sei nicht zum Einsatz gekommen. Die bisherige Motorsteuerung habe auf dem Prüfstand vielmehr in den NOx-optimierten Modus 1 geschaltet, bei dem es eine erhöhte Abgasrückführungsrate gegeben habe; im normalen Fahrbetrieb habe sich der Motor im Partikel-optimierten Modus 0 befunden. Nach dem Software-Update gebe es nur noch den Modus 1. Selbst wenn aber ein Mangel vorliege, sei er unerheblich, da der Mangelbeseitigungsaufwand unter Einbeziehung der Entwicklungskosten mit weniger als 100,00 € zu kalkulieren sei und damit bei nur 0.4 % des Kaufpreises liege. Das Software-Update führe auch nicht zu irgendwelchen Nachteilen oder negativen Folgen für Verbrauch, Leistung, Abgaswerte oder Haltbarkeit. Abgesehen davon hätte die Klägerin eine Frist zur Nacherfüllung setzten müssen. Die Länge der angemessenen Frist hänge dabei auch von dem zwischen dem Hersteller und dem KBA abgestimmten Zeit- und Maßnahmenplan ab.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage hat ganz überwiegend Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von 27.550,00 € abzüglich gezogener Nutzungen i.H.v. 990,15 € Zug-um-Zug gegen Rückgabe des im Tenor bezeichneten Fahrzeuges (§§ 346 Abs. 1, 348 i.V.m. § 437 Nr. 2, § 440 Satz 1 Mod. 3, 323 Abs. 1 BGB). Lediglich der Nutzungsersatz war geringfügig höher anzusetzen und es besteht kein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten.

I.

Die Klägerin ist mit Schreiben vom 16.03.2016 wirksam wegen Mangelhaftigkeit von dem Kaufvertrag mit der Beklagten über den streitgegenständlichen Audi A1 zurückgetreten. Der Pkw wies bei Gefahrübergang einen Sachmangel auf. Eine Frist zur Nacherfüllung war entbehrlich und die Pflichtverletzung war nicht unerheblich; diese beiden Voraussetzungen des Rücktrittsrechts hängen eng miteinander zusammen.

1.

Der Ist-Zustand des Wagens wich bei Gefahrenübergang vom Soll-Zustand ab. Das Kfz erfüllte die Euro-5-Abgasnorm nicht. Damit fehlte ihm jedenfalls eine Beschaffenheit, wie sie bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die ein Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB).

Zur Beschaffenheit eines Kaufgegenstands können alle Eigenschaften gehören, die der Sache selbst anhaften sowie alle Beziehungen einer Sache zur Umwelt, die nach der Verkehrsanschauung Einfluss auf die Wertschätzung haben oder die Brauchbarkeit der Sache beeinflussen und ihr unmittelbar anhaften (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 75. Aufl. § 434 Rdn. 10). Ein Emissionsverhalten des Motors entsprechend der Euro-5-Abgasnorm (bzw. allgemein der gesetzlichen Abgasvorschriften) stellt eine solche Eigenschaft dar. Die Klägerin durfte bei ihrer Kaufentscheidung davon ausgehen, dass der erworbene Audi A1 die für ihn geltenden Abgasvorschriften einhält und die dazugehörigen (und auch in der Werbung bzw. den Prospekten zum Fahrzeugtyp angegebenen) Emissionswerte korrekt ermittelt wurden. Tatsächlich wurde die Einhaltung der Euro-5-Norm nur wegen des Einsatzes manipulierender Software und damit nicht vorschriftsgemäß sichergestellt. Wäre die Software nicht eingesetzt worden, wären im Prüfverlauf die gesetzlichen vorgeschriebenen NOx-Emissionswerte überschritten worden (vgl. LG Münster, Urteil v. 14.03.2016 - 11 O 341/15; LG Lüneburg, Urteil vom 02.06.2016 - 4 O 3/16; LG Bochum, Urteil v. 16.03.2016 - 2 O 425/15).

Allerdings leugnet die Beklagte einen Mangel. Sie beruft sich darauf, der Motor verfüge nicht über eine unzulässige Abschalteinrichtung des Emissionskontrollsystems, die im Prüfstandmodus geschaltet worden sei. Dieser Einwand greift jedoch aus mehreren Gründen nicht durch.

Zunächst spricht der Hersteller Audi in der von der Klägerin als Anlage K2 vorgelegten Kundeninformation selbst davon, dass es Ziel der Nachbesserung sei, die Emissionsgrenzwerte einzuhalten, was nur bedeuten kann, dass sie ohne Nachbesserung nicht eingehalten wurden. Weiter hätte sich das KBA kaum veranlasst gesehen, die Nachbesserung für verpflichtend zu erklären, wenn die Emissionen ohnehin den gesetzlichen Vorgaben entsprochen hätten; und der Hersteller Audi (wie auch der gesamte VW-Konzern) hätte sich ohne Notwendigkeit wohl nicht veranlasst gesehen, eine derart aufwändige und kostspielige Nachbesserung aus reiner Kulanz anzubieten.

Schließlich geht der Vortrag der Beklagten zur Mangelhaftigkeit schon am Kern des Problems vorbei. Der Mangel wird hierdurch sogar zugestanden, wenn sie behauptet, eine unzulässige Abschalteinrichtung sei nicht zum Einsatz gekommen, weil die bisherige Motorsteuerung auf dem Prüfstand in den NOx-optimierten Modus 1 (mit einer erhöhten Abgasrückführungsrate) geschaltet, während sich der Motos im normalen Fahrbetrieb im Partikel-optimierten Modus 0 befunden habe. Denn der Prüfstandmodus gibt zwar nicht den realen Fahrbetrieb wieder, die Motorsteuerung muss aber jedenfalls im Wesentlichen identisch wie dort funktionieren (ähnlich LG Bochum, Urteil v. 16.03.2016 - 2 O 425/15). Nur so wird gewährleistet, dass die Abgas- und Verbrauchswerte, die nicht mit denen des realen Fahrbetriebs übereinstimmen müssen, in einer gewissen Korrelation zueinander stehen und eine Aussage über den realen Fahrbetrieb sowie den Vergleich zu anderen Fahrzeugen zulassen: Niedrige Werte im Prüfstandmodus lassen auch niedrige Werte im realen Fahrbetrieb erwarten und umgekehrt. Die Fahrzeuge müssen die Prüfstandsituation zwar erkennen können und in einen Prüfstandmodus umschalten, damit die Fahrzeugassistenzsysteme nicht falsch reagieren (etwa deshalb, weil sich hier die Hinterräder nicht mitdrehen), der Prüfstandmodus dient aber nicht dazu, das Emissionskontrollsystem anders zu steuern. Letzteres geschah bei dem Motor im Wagen der Klägerin, der Motor wurde (so die Beklagte selbst in ihrem Schriftsatz vom 24.08.2016)  - nur! - bei der Prüfstandfahrt in einen Modus mit höherer Abgasrückführung und dadurch bedingt geringeren NOx-Werten gebracht (den von der Beklagten sog. Modus 1), wohingegen der Motor im realen Fahrbetrieb (dem von der Beklagten sog. Modus 0) eine geringere Abgasrückführung und damit höhere NOx-Werte aufwies. Da nur die Prüfstandfahrt Grundlage der EG-Typengenehmigung ist und nur dessen Werte öffentlich (in Prospekten und der Werbung) bekannt gemacht werden, werden Kunden (und auch die Genehmigungsbehörde) über die Aussagekraft der Messwerte und die im realen Fahrbetrieb zu erwartenden Emissionswerte getäuscht (ähnlich LG Bochum, Urteil v. 16.03.2016 - 2 O 425/15).

2.

Dem Rücktritt der Klägerin steht nicht entgegen, dass sie der Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung nach § 323 Abs. 1 BGB gesetzt hat. Denn eine Fristsetzung war gem. § 440 Satz 1 Mod. 3 BGB wegen Unzumutbarkeit entbehrlich (a.A. LG Frankenthal, Urteil v. 12.05.2016 - 8 O 208/15).

Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 233 f.), eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses der Parteien, die Art der Sache und der Zweck, für den der Verbraucher sie benötigt, die Art des Mangels und die Begleitumstände der Nacherfüllung; die Unzumutbarkeit ist allein aus der Perspektive des Käufers, also der Klägerin, zu beurteilen, eine Interessenabwägung findet nicht statt (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, 2014, § 440 Rdn. 23 f.).

a.

Die Nachbesserung war der Klägerin schon deshalb unzumutbar, weil sie die begründete Befürchtung hegen durfte, dass das beabsichtigte Software-Update entweder nicht erfolgreich sein oder zu Folgemängeln führen würde.

Es war vorliegend zum Zeitpunkt des Rücktritts, auf den allein abzustellen ist (BGH, Urteil v. 15.06.2011 - VIII ZR 139/09), nicht auszuschließen, dass die Beseitigung der Manipulations-Software negative Auswirkungen auf die übrigen Emissionswerte, den Kraftstoffverbrauch und die Motorleistung haben würde. Im Gegenteil, derartige Befürchtungen wurden gerichtsbekannt auch von Fachleuten mehrfach öffentlich geäußert und beruhten auf der naheliegenden Überlegung, warum der Hersteller Audi nicht schon bei der Entwicklung der Motoren zur Erstellung einer entsprechenden Software in der Lage gewesen sei bzw. warum Audi nicht schon viel früher, nämlich schon weit vor Bekanntwerden des Abgasskandals, die Entwicklung der jetzt in Aussicht gestellten Software unternommen habe. Sie beruhten weiter auf dem bekannten Zielkonflikt zwischen günstigen Stickoxidwerten und günstigen Kohlendioxidwerten. Die Beklagte selbst drückte diese Unsicherheit über die Möglichkeit einer erfolgreichen Nachbesserung ohne Inkaufnahme anderweitiger Nachteile in ihrem Schreiben vom 22.03.2016 dahingehend aus, Ziel sei es, dass die Maßnahmen keinen Einfluss auf Verbrauch und Fahrleistung haben werden. Sie hat den berechtigten Mangelverdacht der Klägerin auch nicht durch einen Gegenbeweis (etwa in Form eines unabhängigen Gutachtens) oder eine Garantieerklärung (seitens der Beklagten selbst oder von Audi) ausgeräumt. Das KBA kam erst am 20.06.2016 - also 3 Monate nach Rücktrittserklärung - zu dem Ergebnis, dass Folgemängel nicht zu befürchten seien.

Der berechtigte Mangelverdacht reicht aus, um der Klägerin die Nachbesserung unzumutbar zu machen. Es genügt nämlich grundsätzlich nicht, einen Mangel abzustellen, wenn dafür ein anderer Mangel entsteht (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 440 Rdn. 7). Dass dies geschehen wird, muss die Klägerin nicht beweisen oder auch nur als sicher eintretend behaupten. Das würde sie als Käuferin überfordern. Ihre Interessen sind vielmehr schon hinreichend beeinträchtigt, wenn sie aus Sicht eines verständigen Kunden konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für die Möglichkeit anderer Mängel hat. Das ist für sog. Montagsautos anerkannt (vgl. BGH, Urteil v. 23.01.2013 - VIII ZR 140/12 Rdn. 24) und beruht dort auf der Überlegung, dass ein Auto, das schon einige Mängel zeigte, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit (aber nicht mit Sicherheit), weitere Mängel aufweisen wird. Ähnlich ist es vorliegend. Der Mangelverdacht ergibt sich aus plausiblen Überlegungen, die auf tatsächlichen Annahmen beruhen und die die Beklagte - jedenfalls zum Zeitpunkt des Rücktritts - nicht widerlegt hat.

b.

Es war für die Klägerin auch zeitlich unzumutbar, auf die Nacherfüllung zu warten (ähnlich LG Lüneburg, Urteil vom 02.06.2016 - 4 O 3/16).

Die angemessene Wartezeit richtet sich vorrangig nach dem Interesse des Käufers, weil - wie dargelegt - allein aus seiner Sicht die Unzumutbarkeit zu beurteilen ist. Der Beklagten ist zwar zuzugestehen, dass es nicht auf eine rein subjektive Betrachtung ankommt, was bereits daraus folgt, dass ein Käufer dem Verkäufer grundsätzlich eine angemessene Frist zu setzen hat, eine zweite Andienung also nicht in seinem Belieben steht (§ 323 Abs. 1 BGB). Bei der Bestimmung der Angemessenheit dieser Frist sind zunächst objektive Faktoren maßgeblich, was vordergründig im Streitfall dafür sprechen könnte, die Zeitspanne für Entwicklung, Prüfung, Genehmigung und (massenhaftes) Aufspielen der Software für angemessen zu halten. Die alleinige Maßgeblichkeit objektiver Faktoren im vorliegenden Fall würde aber die Interessen der Klägerin als Käuferin in unangemessener Weise hintanstellen. Die Beklagte war nämlich im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (noch) gar nicht in der Lage, den Mangel zu beseitigen, da ihr das erforderliche Software-Update bis dahin nicht zur Verfügung stand. Auch wenn sie hierbei auf die Unterstützung des Herstellers und die Freigabe durch das KBA angewiesen war, konnte die Nacherfüllungsfrist wegen dieser Umstände nicht zum Nachteil der Klägerin für eine zunächst ungewisse Zeit hinausgezögert werden. Erst später, nämlich im Verlauf des Prozesses, stellte sich Gewissheit über die Genehmigung des Software-Updates ein, ein konkreter Nachbesserungstermin für das Fahrzeug der Klägerin war aber auch zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, also fast ein Jahr nach Bekanntwerden des Abgasskandals, noch nicht bekannt bzw. benannt. Angesichts dieser Unsicherheit war es der Klägerin überhaupt nicht möglich, sinnvoll eine Frist zu setzen. Schon allein das Abwarten ins Ungewisse hinein erscheint unzumutbar.

Zwar war der Wagen fahrbereit, er entsprach aber nicht den für ihn geltenden Umweltvorschriften. Wollte man aber allein auf die objektiv notwendige Zeit zur Mängelbeseitigung abstellen, würde das bedeuten, dass die Klägerin mit dem mangelhaften Fahrzeug nach Bekanntwerden des Abgasskandals im Herbst 2015 noch ca. 1 Jahr hätte fahren müssen. Das würde man bei einem Wagen, der lediglich eine optische Beeinträchtigung wie etwa einen Lackschaden aufweist, als nicht hinnehmbar bezeichnen. Der Mangel am klägerischen Fahrzeug ist aber wegen der damit verbundenen Mehrbelastung für die Umwelt objektiv erheblich bedeutender, auch wenn man ihn nicht sieht und spürt und die Fahrbereitschaft nicht beeinträchtigt ist.

Die (zeitlichen) Probleme auf Herstellerseite bei der Entwicklung des Software-Updates wirken allein zu Lasten der Beklagten und sind ihrem Risikobereich zuzuordnen, weil sie zur Nachbesserung auf den Hersteller Audi angewiesen ist. Wie bereits ausgeführt, wusste Audi seit der Entwicklung des Motors von dem Mangel und hätte seitdem an seiner Beseitigung arbeiten können und müssen.

Für eine zeitliche Unzumutbarkeit spricht schließlich auch der Sinn und Zweck der Frist: Sie soll den Schuldner in die Lage versetzen, seine Leistung zu vollenden und nicht mit ihr zu beginnen (vgl. MünchKommBGB-Ernst, 7. Aufl. § 323 Rdn. 73). Dauert die Mangelbeseitigung aber unabsehbar an, so stellt sich die Lage für den Käufer dar, als würde der Schuldner mit Fristsetzung erstmals den Versuch der Bewirkung einer Leistung unternehmen.

c.

Schließlich gründet sich die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung auch auf eine nachhaltige Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zum Hersteller Audi. Aufgrund der tatsächlich engen Verbindung zwischen der Beklagten als Vertragshändlerin und Audi im Rahmen des selektiven Vertriebssystems strahlt dieser Vertrauensverlust gegenüber dem Hersteller auch auf die Beziehung der Klägerin zur Beklagten aus.

In der Rechtsprechung des Bundegerichtshofes ist es anerkannt, dass einem Käufer die Nachbesserung durch den Verkäufer in der Regel unzumutbar ist, wenn dieser ihn arglistig über den Kaufgegenstand oder bei der Vertragsabwicklung getäuscht hat. Wegen der erwiesenen Unzuverlässigkeit des Verkäufers darf der Käufer von einer weiteren Zusammenarbeit Abstand nehmen, um sich vor eventuellen neuerlichen Täuschungsversuchen zu schützen (vgl. BGH, Urteil v. 10.03.2010 - VIII ZR 182/08 Rdn. 19/20). Wenn der Wagen direkt von Audi an die Klägerin verkauft worden wäre, wäre nach diesen Grundsätzen ohne Weiteres eine Unzumutbarkeit der Nachbesserung anzunehmen. Audi hat die Behörden und massenhaft Kunden über die Umweltfreundlichkeit der Motoren des Typs EA 189 und dessen Abgaswerte getäuscht und sich hierdurch Wettbewerbsvorteile verschafft. Dabei ist es belanglos, ob der Vorstand von dem Einsatz der manipulierenden Software wusste, ihn gebilligt oder ihn gar angeordnet hat; denn in jedem Fall ist Audi das Handeln der im Unternehmen tätigen Personen zuzurechnen.

Die erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist vorliegend allerdings nicht unmittelbar anwendbar, weil die Beklagte und nicht Audi Verkäuferin war, die Beklagte die Klägerin (oder andere Käufer) nicht selbst getäuscht hat und ihr die Täuschung von Audi auch nicht im rechtlichen Sinn zuzurechnen ist (so die h.M.; für einer weitergehende Zurechnung von Herstellerverschulden spricht sich mit erheblichen Argumenten Weller NJW 2012, 2312 aus). Dennoch führt die Täuschung durch Audi aufgrund der Besonderheiten des Vertriebssystems und der Besonderheiten der Mängelbeseitigung vorliegend zu einer Unzumutbarkeit der Nachbesserung. Entscheidend ist nämlich nicht das unmittelbare arglistige Verhalten, sondern die dadurch erwiesene Unzuverlässigkeit von Audi.

Auch wenn das Software-Update von der Beklagten auf den Wagen der Klägerin aufgespielt werden soll, stellt sich dies als bloß untergeordneter Akt der gesamten Nachbesserung dar. Die wesentlichen Nachbesserungsschritte, die Entwicklung der Software, deren Test und die Einholung der Genehmigungen, werden hingegen von Audi geleistet, also von demjenigen, der getäuscht und sich dadurch als unzuverlässig erwiesen hat.

Die Beklagte trägt das Risiko, dass die Klägerin den Hersteller Audi zu Recht für unzuverlässig hält. Die Klägerin selbst ist dem Hersteller allenfalls durch die Herstellergarantie verbunden; jedenfalls hat sie sich ihm nicht zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten bedient. Das ist bei der Beklagten entscheidend anders. Audi ist in Bezug auf das Software-Update Erfüllungsgehilfe der Beklagte im Sinne von § 278 BGB, da die Beklagte die Nachbesserung ohne diese allein vom Hersteller zur Verfügung gestellte Software nicht durchführen kann. Sie selbst dürfte wegen des dadurch hervorgerufenen Verlusts der Betriebserlaubnis gar nicht eigenständig nachbessern.

Abgesehen davon hätte die Beklagte ohne Audi den Wagen erst gar nicht liefern können und  sie ist für sämtliche Reparatur- und Serviceleistungen in der Zukunft auf Audi angewiesen. Das allein zeigt die enge Verbindung zwischen Audi als Hersteller und der Beklagten als Verkäuferin. Die Beklagte will als Teil eines selektiven Vertriebssystem beim Verkauf ihrer Fahrzeuge vom guten Ruf des Herstellers profitieren, muss dann aber im Fall des erheblichen Ansehensverlustes des Herstellers und dessen arglistigem Verhalten im Gegenzug hinnehmen, dass der Kunde eine Nachbesserung durch den Hersteller ablehnt. Wegen der Brisanz des Abgasskandals, des im Raum stehenden Vorwurfs eines millionenfachen Betrugs und stets neuen Enthüllungen über das Ausmaß des Skandals ist nachvollziehbar, dass die Klägerin nicht mehr darauf vertraut, dass die Nacherfüllung in ihrem Interesse erfolgt und sie objektiv über alle Umstände und mögliche Folgemängel informiert wird. Aufgrund der faktischen Nähe der Beklagten als Vertragshändlerin zu Audi und dem VW-Konzern darf die Klägerin die Befürchtung haben, dass die Beklagte eher im Lager des VW-Konzerns steht und dessen wirtschaftliche Interessen verfolgt bzw. bevorzugt, als ihren berechtigten Belangen als Kundin nachzukommen. Dies umso mehr als die Beklagte (und wohl auch der Hersteller Audi selbst) den Mangel noch während des Prozesses leugnet (zuletzt im nachgelassenen Schriftsatz vom 24.08.2016) und damit offenbar das angekündigte Software-Update als bloße Kulanzmaßnahme hinstellen will.

Die Nachbesserung wird für die Klägerin nicht deshalb zumutbar, weil das KBA das Software-Update genehmigt und in dieser Genehmigung vom 20.06.2016 die Grenzwerte für Schadstoffemissionen als eingehalten sowie die Motorleistung als unverändert bezeichnet und die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Verbrauchswerte und CO2-Emissionen bestätigt hat. Zwar ist es vorstellbar, dass die Nachbesserung durch eine an sich unzuverlässige Person einem Käufer deshalb zumutbar werden kann, weil sie unter behördlicher Aufsicht vorgenommen wird. Vorliegend ist die (erst nach dem Rücktritt erteilte) Genehmigung des KBA aber schon nicht zur Vertrauensbildung geeignet, weil das KBA bei der ursprünglichen Typengenehmigung des Wagens versagt hat, indem es die manipulierende Software nicht erkannt hat. Auch später ist das KBA nicht tätig geworden, obwohl es entsprechende Anzeichen gegeben haben muss, die zu den entsprechenden Untersuchungen in den USA geführt haben. Schließlich dürfte die Genehmigung des KBA allein auf öffentlich-rechtliche Belange hin erteilt worden sein (die Abgasvorschriften), aus ihr ergibt sich jedenfalls nicht, ob und ggf. inwieweit ein Fahrzeug mit dem Software-Update von dem kaufrechtlich Geschuldeten abweicht.

3.

Nach den Umständen des vorliegenden Falles ist im Rahmen der Interessenabwägung auch nicht von einer nur unerheblichen Pflichtverletzung im Sinne § 323 Abs. 5 S. 2 BGB auszugehen, die einen Rücktritt ausschließen würde (ebenso LG Lüneburg, Urteil vom 02.06.2016 - 4 O 3/16; a.A. 16; LG Bochum, Urteil v. 16.03.2016 - 2 O 425/15).

Wann von einer Unterschreitung der Erheblichkeitsschwelle im Sinne dieser Vorschrift auszugehen ist, bedarf einer umfassenden Abwägung der beiderseitigen Interessen, wobei die Bedeutung des Mangels in der Verkehrsanschauung und alle Umstände des Einzelfalles zu würdigen sind (vgl. BGH, Urteil v. 15.06.2011 - VIII ZR 139/09). Für die Beurteilung ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen (vgl. BGH, Urteil v. 15.06.2011 - VIII ZR 139/09 Rdn. 9). Insbesondere sind dabei der für die Mangelbeseitigung erforderliche Aufwand, die Qualität des Vertragsgegenstandes, die Anzahl der Mängel, die Auswirkung auf die beeinträchtigte Leistung und die für die Kaufentscheidung maßgeblichen Kriterien heranzuziehen (vgl. Beck'scher Online-Kommentar BGB-Schmidt, Stand 01.08.2016, § 323 Rdn. 39).

Der Bundegerichtshof stellt unter anderem auf die Kosten der Mangelbeseitigung ab; danach ist im Rahmen der nach den Umständen des Einzelfalles vorzunehmenden Interessenabwägung von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung in der Regel dann nicht mehr auszugehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand mehr als 5 % des Kaufpreises beträgt (vgl. Urteil v. 28.05.2014 - VIII ZR 94/13). Hierbei handelt es sich jedoch nicht um einen starren Grenzwert. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass die Bestimmung der Erheblichkeitsgrenze unter Heranziehung der Mängelbeseitigungskosten bei einem Prozentsatzes von 5 % des Kaufpreises nur in der Regel gilt (vgl. Urteil v. 28.05.2014 - VIII ZR 94/13 Rdn. 38). Demnach ist also weiterhin eine flexible und den Umständen des Einzelfalles gerecht werdende Handhabung der Erheblichkeitsschwelle angezeigt. Eine schematische Betrachtung verbietet sich.

a.

Im Rahmen der Interessenabwägung sind aus Sicht der Beklagten als Verkäuferin die Relation von Kaufpreis und Kosten der Nachbesserung sowie der Zeitaufwand der Nachbesserung zu berücksichtigen. Die Kosten des 30-minütigen Software-Updates samt Arbeitskosten belaufen sich nach Behauptung der Beklagten auf ca. 100,00 €. Das Verhältnis zum Kaufpreis von 27.550,00 € betrüge demnach ca. 0,4 %.

b.

Aus der Sicht der Klägerin muss im Rahmen der Interessenabwägung beachtet werden, wie schwer sie der Mangel trifft und was eine Nacherfüllung für sie konkret bedeutet. Danach liegt ein erheblicher Mangel schon allein deshalb vor, weil zum Zeitpunkt der Rücktritterklärung - wie ausgeführt - bei der Klägerin trotz des damals schon angekündigten (aber noch nicht genehmigten) Software-Updates ein erheblicher und berechtigter Mangelverdacht verblieben ist und damals noch nicht konkret absehbar war, wann der Wagen der Klägerin nachgebessert werden würde. Hier greifen die Gründe, die der Klägerin eine Nachbesserung unzumutbar machen und die den Mangel erheblich machen, ineinander.

c.

Abgesehen davon nimmt allein der Umstand, dass die Klägerin auf die Nacherfüllung praktisch nicht verzichten könnte, sondern im Rahmen der mit dem KBA ausgearbeiteten Rückrufaktion des Herstellers dazu verpflichtet wäre, das Software-Update aufspielen zu lassen, um die Zulassung des Fahrzeuges zukünftig nicht zu gefährden, dem Mangel den Anschein der Unerheblichkeit (vgl. auch LG München, Urteil v. 14.04.2016 - 23 O 23033/15). Die Klägerin würde ohne einen Rücktritt faktisch zu einer Nachbesserung gezwungen, die ihr nach den obigen Ausführungen an sich unzumutbar ist. Deshalb scheidet eine Minderung als alternatives Gewährleistungsrecht praktisch aus.

d.

Ferner war es im Zeitpunkt des Rücktritts nicht auszuschließen, dass der Sachmangel einen merkantilen Minderwert verursacht, weil sich der mit dem Abgasskandal verbundene erhebliche Imageverlust von Audi und dem ganzen VW-Konzern bei der Preisbildung auf dem Gebrauchtwagenmarkt niederschlägt. Selbst zum heutigen Zeitpunkt ist dies noch nicht endgültig absehbar, da noch nicht alle Motoren über die neue Software verfügen und von unabhängigen Fachleuten noch nicht auf negative Veränderungen geprüft wurden. Außerdem dürften Fahrzeuge mit nachgebesserten Motoren noch nicht in aussagekräftiger Zahl auf dem Gebrauchtwagenmarkt zu finden sein.

e.

Schließlich ist zu bedenken, dass der Vertrauensverlust, der die konkrete Nachbesserung mit dem Software-Update unzumutbar macht, auch Auswirkungen auf das zukünftige Vertrauen in das Fahrzeug zeigt. Ein Autokauf ist zwar zunächst ein zeitlich begrenzter Leistungsaustausch und kein Dauerschuldverhältnis. Ein Auto ist aber ein langlebiges, hochwertiges Wirtschaftsgut, das im Laufe seiner Nutzung ständig gepflegt, gewartet und repariert werden muss. Hierzu bedarf es der ständigen Leistung des Herstellers, weil dieser Wartungsintervalle und -maßnahmen vorgibt und die Ersatzteile produziert. Das erfordert ebenfalls ein gewisses Vertrauen in dessen Zuverlässigkeit, das durch das arglistige Handeln von Audi gestört ist.

4.

Aufgrund des wirksamen Rücktritts sind gemäß § 346 Abs. 1 BGB die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren. Die Beklagte hat den Kaufpreis zu erstatten und erhält neben dem Wagen auch die durch Fahrleistung eingetretene Wertminderung des Kfz ersetzt (§ 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Auf den zurückzuerstattenden Kaufpreis in Höhe von 27.550,00 € hat sich die Klägerin deshalb eine Nutzungsentschädigung anrechnen zu lassen. Das Fahrzeug wies im Zeitpunkt des Rücktritts eine Laufleistung von 10.000 km auf. Das Gericht schätzt die Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges auf mindestens 250.000 km (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1199). Die Klägerin hat mit dem Fahrzeug 8.985 km zurückgelegt, da der Kilometerstand bei Vertragsschluss 1.015 km betrug. Für den Gebrauchsvorteil (Bruttokaufpreis x gefahrene KM ÷ Gesamtlaufleistung) muss sie daher einen Nutzungsersatz von 990,15 € leisten. Mithin besteht ein Anspruch auf Zahlung i.H.v. 26.559,85 € Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Kfz.

II.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

III.

Ferner hat die Klägerin einen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten. Diese war wegen der verweigerten Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Kfz gem. §§ 298, 293 BGB in Verzug. Die Klägerin hat der Beklagten mit Schreiben vom 16.03.2016 unter Fristsetzung bis zum 23.03.2016 den Pkw ordnungsgemäß abholbereit angeboten. Mit Schreiben vom 22.03.2016 wies die Beklagte die Rückabwicklung zurück. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin besteht, weil die Feststellung der erleichterten Vollstreckung des geltend gemachten Leistungsanspruchs dient und hierzu erforderlich ist, siehe § 756 ZPO (vgl. BGH, Urteil v. 13.12.2001 - VII ZR 27/00 Rdn. 27).

IV.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückerstattung außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.564,26 € als Verzugsschaden nach §§ 286, 288 BGB nicht zu. Das Anwaltsschreiben vom 16.03.2016 hat den Verzug der Beklagten erst begründet. Eine andere Anspruchsgrundlage ist nicht ersichtlich.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf 26.596,82 € festgesetzt.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Rückabwicklung des Kaufs eines Pkw des Herstellers VW wegen eines von ihm behaupteten Mangels.

Durch verbindliche Bestellung vom 29.04.2013 kaufte der Kläger bei der Beklagten, einer unabhängigen Händlerin, welche Fahrzeuge der Marke VW vertreibt, den PKW Golf VI Variant mit der Fahrzeug-Ident-Nr. …. und einer Motorleistung von 103 KW (140 PS). Das Fahrzeug war erstmals am 31.05.2012 zugelassen worden und wurde anschließend als Mietwagen eingesetzt. Zur Zeit der Bestellung wies es eine Gesamtfahrleistung von 18.580 km auf; als Kaufpreis für das „gebrauchte Fahrzeug“ wurde im Vertrag ein Betrag von 20.450,00 € vereinbart. Über einzelne Emissionswerte des Fahrzeugs wurde vor dem Vertragsschluss nicht gesondert gesprochen, wohl aber darüber, dass der Kläger ein verbrauchsfreundliches Fahrzeug suchte. Das Fahrzeug wurde am 17.05.2013 an den Kläger ausgeliefert, wobei die Rechnung vom gleichen Tage sich nur auf 19.850,00 € belief – ein Messegutschein über 600,00 € war bereits verrechnet worden (vgl. insgesamt zu Vorstehendem: Anlage K1 – K3). Der Kauf war durch ein Darlehen der VW Bank in Höhe von 11.500,00 € teilfinanziert worden. Die Finanzierung wurde inzwischen abgelöst; die Kreditkosten betrugen insgesamt 211,52 € (vgl. Anlage 2 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2016).

In dem vom Kläger erworbenen Pkw ist ein Motor des Typs EA 189 EU5 (2,0 l Diesel) verbaut. Dieser steht in Verbindung mit einer Abgassoftware, welche Stickoxidwerte im Prüfstandlauf beeinflusst. Nur aufgrund dieser Software, die erkennt, ob das Fahrzeug einem Prüfstandtest unterzogen wird oder sich auf der Straße befindet und entsprechend das „Verhalten“ des Motors in Bezug auf die Abgase verändert, hält der genannte Motor während des Prüfstandtests die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte ein. Unter realen Fahrbedingungen im Straßenverkehr wird das Fahrzeug anderweitig betrieben und werden die im Prüfstand erzielten Stickoxidwerte (erheblich) überschritten.

In Deutschland hat das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) über zwei Millionen VW-Markenfahrzeuge zurückgerufen und VW auferlegt, „die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen“. Das KBA vertritt die Auffassung, dass es sich bei der verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Nach  dem Bescheid des KBA vom 15.10.2015 sind neben der Entfernung der Software geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen, wobei der am 7. Oktober 2015 durch VW vorgelegte Maßnahmenplan in der Anordnung Berücksichtigung findet (Pressemitteilung des KBA vom 16.10.2015; abrufbar über die www.kba.de).

Von dem Rückruf und den bezeichneten Maßnahmen wird auch das Fahrzeug des Klägers betroffen sein. Wann dies konkret der Fall sein wird, ist dem Kläger noch nicht mitgeteilt worden. Bis heute verfügt das Fahrzeug des Klägers noch über sämtliche erforderlichen Genehmigungen. Insbesondere ist die EG-Typengenehmigung weiterhin unverändert wirksam, so dass er es uneingeschränkt nutzen darf. Dass das Fahrzeug im Übrigen fahrbereit und verkehrssicher ist, steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

Mit Anwaltsschreiben vom 27.10.2015 (Anlage K6) erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag und verlangte von der Beklagten die Rückabwicklung Zug um Zug gegen Erstattung sämtlicher geleisteter Zahlungen (Anzahlung von 8.350,00 €, Darlehnsraten von 11.500,00 €) nebst daraus gezogenen Nutzungen, zusammen 21.142,85 €. Hilfsweise erklärte der Kläger die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung.

Durch Schreiben vom 12.11.2015 (Anlage K7) lehnte die Beklagte eine Rücknahme des Fahrzeugs ab, und verzichtete im Hinblick auf etwaige Sachmängelgewährleistungsansprüche wegen der in Rede stehenden Software auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2016, soweit mögliche Ansprüche bisher nicht verjährt gewesen seien. Zudem führte die Beklagte aus, dass der Hersteller VW in Abstimmung mit dem KBA mit „Hochdruck“ an technischen Lösungen arbeite.

Der Kläger ist der Auffassung, dass das von ihm erworbene Fahrzeug mangelhaft sei, da es die nach der Schadstoffklasse EU5 zulässigen Sickoxidwerte im tatsächlichen Betrieb nicht einhalte, sondern diese vielmehr um mindestens das 30-fache überschreite. Er habe jedoch gezielt (auch) ein umweltfreundliches Fahrzeug erwerben wollen. Insoweit sei auch ein Rechtsmangel gegeben, denn nach den derzeitigen Gegebenheiten hätte sein Fahrzeug die erforderlichen Zulassungen mangels Einhaltung der Grenzwert nicht erhalten; insoweit müsse jederzeit mit einem Entzug der Zulassung gerechnet werden.

Der Kläger meint zudem, dass er sich nicht auf eine Nachbesserung des Fahrzeugs einlassen müsse. Diese sei ihm schon deshalb nicht zumutbar, weil er zumindest durch den Hersteller arglistig über die Funktionsweise der fraglichen Software getäuscht worden sei. Die Beklagte sei zwar gleichfalls getäuscht worden, zeige jedoch durch ihr Gebaren im Rahmen der begehrten Rückabwicklung, das sie einseitig die Interessen des Herstellers, von dem sie wirtschaftlich abhänge, wahre, indem sie ihn, den Kläger auf die allein im Herstellerinteresse liegende Nachbesserung verweise. Damit sei die Möglichkeit einer erneuten Manipulation seines Fahrzeugs gegeben, denn die Nachbesserung werde faktisch nicht von der Beklagten, sondern allein vom Hersteller gesteuert. Der aber habe schon bei der Herstellung das Fahrzeug unzulässig manipuliert.

Der Kläger bezweifelt zudem, dass die von der Beklagten beabsichtigten Maßnahmen zu einer dauerhaften und wertminderungsfreien Nacherfüllung führen würden. Vielmehr sei nach den Erfahrungen, die sich im Nachgang der Nachbesserungsmaßnahmen des VW Amarok wegen der gleichgelagerten Problemstellung um den Motor des Typs EA 189 EU5 mit der vom KBA beanstandeten Software ergeben hätten, davon auszugehen, dass es zumindest zu einem Mehrverbrauch komme. Was die Auswirkungen der beabsichtigten Maßnahmen auf die Leistungsdaten und Geräuschemissionen des Fahrzeugs betreffe, seien diese gleichfalls ungewiss.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die von der Beklagten zu vertretende Pflichtverletzung im Hinblick auf den Mangel des PKWs auch erheblich sei, so dass ein Ausschluss seines Rechts zum Rücktritt nicht greife. Insoweit sei hier nicht auf den Kostenaufwand der Mangelbeseitigung – den die Beklagte ins Blaue hinein mit einem sehr geringen Betrag beziffere – allein abzustellen. Wichtig sei vielmehr auch der Umstand, dass die Pflichtverletzung dazu geführt habe, dass seit der Nutzung des streitgegenständlichen PKW, der jetzt ca. 98.500 km gelaufen sei, mindestens das 30-fache der erlaubten Stickoxidemissionen in die Umwelt gelangt sei, nämlich 531,9 t NOx. Diese Belastung der Luft mit gesundheitsgefährdenden Stoffen, die seinen auch auf die Schonung der Umwelt gerichteten Intentionen beim Erwerb des Fahrzeugs zuwiderlaufe und nicht mehr rückgängig zu machen sei, mache die Pflichtverletzung erheblich.

Infolge der massiven Umweltbeeinträchtigung seien mit der Nutzung des Fahrzeugs auch keine Gebrauchsvorteile gegeben, die auszugleichen seien; es handele sich nicht um eine übliche Rückabwicklung.

Schließlich befürchtet der Kläger auch eine nachteilige Auswirkung des gesamten Geschehens auf den Verkehrswert seines Fahrzeugs.

Der Kläger stellt folgende Anträge:

1.              Die Beklagte wird verurteilt, an ihn 20.450,00 € aus dem Kaufvertrag mit Rechnung vom 17.05.2013 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.05.2013 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs VW Golf Variant 2,0 TDI 103 KW, Fahrgestellidentifikationsnummer … zu zahlen.

2.              Die Beklagte wird verurteilt, an ihn 211,52 € zu zahlen.

3.              Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des im Antrag zu 1) näher bezeichneten Fahrzeugs seit dem 10.11.2015 im Verzug der Annahme befindet.

4.              Die Beklagte wird verurteilt, ihn von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.348,27 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, dass das Fahrzeug keinen Mangel, insbesondere keine unzulässige Abschalteinrichtung aufweise. Eine solche läge nur dann vor, wenn im realen Fahrzeugbetrieb die Wirksamkeit der Abgasreinigungsanlage reduziert werde, was hier nicht der Fall sei. In Deutschland seien im Rahmen der Typengenehmigung zudem allein die im künstlichen Fahrzyklus ermittelten Emissionswerte maßgeblich. Es gebe keine gesetzliche Vorgabe, die die Einhaltung der Emissionswerte im normalen Straßenbetrieb regelt. Gleichwohl seien technische Überarbeitungen des Motors und ein Softwareupdate auf Kosten des Herstellers vorgesehen. Die Umsetzung der geplanten Maßnahmen werde voraussichtlich weniger als eine Stunde in Anspruch nehmen und die Kosten hierfür weniger als 100,00 € betragen. Entgegen der Behauptung des Klägers seien durch die Umsetzung der geplanten Maßnahmen keine Veränderungen der Motorleistung des Kraftstoffverbrauchs oder der Geräuschemissionen zu erwarten.

Die Beklagte ist zudem der Auffassung, dass der Kläger ihr zu Unrecht keine Gelegenheit zur Nachbesserung eingeräumt habe. Angesichts des geringen Aufwands für die Beseitigung der behaupteten Mängel, sei das Rücktrittsrecht auch wegen Geringfügigkeit ausgeschlossen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen und auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2016 verwiesen, in der sie auch persönlich gehört worden sind.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von insgesamt 20.450,00 € Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs aus § 346 Abs. 1 BGB i.V.m. den §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, Abs. 2, 320, 348 BGB oder sonstigen Rechtsgründen zu.

Die Parteien des Rechtsstreits haben zwar einen Kaufvertrag im Sinne von § 433 BGB geschlossen. Auch weist das streitgegenständliche Fahrzeug einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB auf. Nach der vorgenannten Vorschrift ist eine Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Im vorliegenden Fall eignet sich das streitgegenständliche Fahrzeug grundsätzlich für den Fahrbetrieb und somit für die gewöhnliche Verwendung.

Jedoch hat es gleichwohl keine solche Beschaffenheit, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die ein Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Auch nach den Darlegungen der Beklagten ist es derart hergestellt, dass der Motor bzw. die ihn steuernde Software im Prüfstandsbetrieb andere Emissionswerte vortäuscht als im normalen Straßenverkehr eingehalten werden können. Dies hat nichts mit dem von der Beklagten bemühten Unterschied zwischen dem synthetischem Prüfstandsbetrieb und dem realen Alltagsbetrieb zu tun. Selbstverständlich unterscheiden sich die Emissionswerte im Alltagsbetrieb eines Fahrzeugs von denen in einem synthetischen Prüfzyklus. Das ergibt sich schon daraus, dass sie von einer Vielzahl von Faktoren wie Fahrverhalten, Verkehrsfluss usw. abhängig sind, die im Prüfzyklus nur standardisiert stattfinden. Dennoch besteht bei einem die Prüfstandswerte nicht manipulierenden Fahrzeug die Gewähr dafür, dass die Vermeidung schädlicher Emissionen im Straßenverkehr mit derselben Effektivität wie auf dem Prüfstand erfolgt. Dies ist bei dem klägerischen Pkw jedoch nicht der Fall. Hier sorgt eine technische Vorrichtung dafür, dass im Prüfstandsbetrieb eine Abgasreinigung vorgetäuscht wird, die im Alltagsbetrieb schon grundsätzlich nicht stattfindet. Ein Käufer eines entsprechend zugelassenen Fahrzeugs darf indes annehmen, dass das Fahrzeug hinsichtlich des Schadstoffausstoßes die für die Emissionsklasse „Euro 5“ vorgegebenen Grenzwerte im Rahmen des für die Einstufung maßgeblichen Prüfverfahrens auch tatsächlich einhält. Diese Erwartung wird enttäuscht durch den Umstand, dass das Ergebnis im Prüfstand nur aufgrund einer speziellen, in dem Fahrzeug verbauten Software erzielt wird, die den künstlichen Fahrzyklus erkennt und in einen Betriebsmodus schaltet, der den Stickoxidausstoß reduziert.

Dem Rücktritt steht jedoch entgegen, dass der Kläger der Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Nach § 323 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger im Fall einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung des Schuldners vom Vertrag zurücktreten, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat. Vorliegend hat der Kläger jedoch die sofortige Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs von der Beklagten gefordert, ohne ihr vorher die Gelegenheit zur Mangelbeseitigung gewährt zu haben.

Die Einräumung einer Gelegenheit zur Nacherfüllung war nicht entbehrlich. Insbesondere liegen die Voraussetzungen des § 440 S. 1 Alt. 3 BGB nicht vor. Nach § 440 S. 1 Alt. 3 BGB bedarf es außer in den Fällen des § 281 Abs. 2 und § 323 Abs. 2 der Fristsetzung unter anderem auch dann nicht, wenn dem Käufer die Nacherfüllung unzumutbar ist. Dabei ist die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung – im Gegensatz zu der Vorschrift des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB – allein aus der Perspektive des Käufers zu bestimmen und kann sich aus der Person des Verkäufers, der Art der Mangelhaftigkeit sowie den mit der Nacherfüllung verbundenden Begleitumständen ergeben (vgl. Faust in Beck‘scher Online-Kommentar BGB, Bamberger/Roth, Stand 01.08.2014, § 440 Rn. 35 ff.). Dies zugrunde gelegt kann im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass dem Kläger die von der Beklagten weiterhin angebotene Nacherfüllung unzumutbar ist, was zugleich bedeutet, dass auch nach der allgemeinen Vorschrift des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB die Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht entbehrlich ist. Im Einzelnen:

Der von dem Kläger beanstandete Mangel in Form des erhöhten Abgasausstoßes im gewöhnlichen Fahrbetrieb führt zu keinerlei funktionellen Beeinträchtigung in der Nutzung des Fahrzeugs. Insbesondere verfügt das Fahrzeug nach wie vor über alle erforderlichen Genehmigungen zur Nutzung im öffentlichen Straßenverkehr.

Wenn der Kläger darauf verweist, dass die Duldung des derzeitigen Zustands durch das KBA eher wirtschaftlichen und politischen Motiven geschuldet sei, da die gegebene Funktionsweise des Motors einer Zulassung entgegenstehe, ist dies unerheblich, da sich nachteilige Auswirkungen für den Kläger insoweit nicht ergeben. Auch ist derzeit nicht im Ansatz abzusehen, dass sich am gegebenen Zustand etwas ändert.

Soweit der Kläger darauf abstellt, dass zu berücksichtigen sei, dass die Umwelt durch die Abgassoftware über die bisherige Lebensdauer des Fahrzeugs erheblich mehr Stickoxid abgegeben habe, als bei Berücksichtigung der Grenzwerte zulässig, so ist zunächst zu sagen, dass die Berechnungen des Klägers darunter leiden, dass er fälschlicherweise die Einheiten „mg“ und „g“ verwechselt. Anders als der Kläger errechnet geht es also nicht um 531,9 t NOx, die sein Fahrzeug bei insgesamt gefahrenen 98.500 km erzeugt haben soll, sondern „nur“ um 531,9 kg NOx. Dass die in der Vergangenheit liegenden Auswirkungen auf die Umwelt Einfluss darauf haben sollen, dass dem Kläger ein Zuwarten auf einen Nachbesserungsversuch nicht zumutbar sein soll, ist nicht ersichtlich. Allenfalls bleibt als unter Umständen relevanter Ansatz, dass es dem Kläger unzumutbar sei, ein Fahrzeug zunächst bis zur – zeitlich noch nicht fixierten – Nachrüstung zu nutzen, von dem er nunmehr weiß, dass es mit einer manipulierenden Software ausgestattet ist. Dies allein vermag aber die Unzumutbarkeit nicht zu begründen, denn die wesentliche Funktion des Fahrzeugs, die Fortbewegungsmöglichkeit, ist nach wie vor gegeben.

Eine Unzumutbarkeit ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass eine Nacherfüllung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp derzeit zeitlich noch nicht fixiert ist. Der Kläger war und ist nach wie vor in der Lage, das Fahrzeug bis zu diesem Zeitpunkt ohne für ihn spürbare Beeinträchtigungen weiter nutzen. Erhebliche, über die bloße Zeitspanne bis zur tatsächlichen Vornahme der Nachbesserungsarbeiten hinausgehende  Unannehmlichkeiten oder sonstige Nachteile, die mit der angebotenen Nacherfüllung durch die Beklagte einhergehen, sind von dem Kläger jedenfalls nicht hinreichend substantiiert vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere hat die Beklagte gegenüber dem Kläger auf die Einrede der Verjährung für Ansprüche im Zusammenhang mit der Verwendung der Software bis zum 31.12.2016 verzichtet, soweit nicht Verjährung bereits eingetreten ist.

Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht vor dem Hintergrund der behaupteten arglistigen Täuschung des Herstellers über den tatsächlichen Schadstoffausstoß des Fahrzeugs im Fahrbetrieb, die die Beklagte sich nach Auffassung des Klägers letztlich entgegenhalten lassen müsse. Zwar kann bei Täuschung über einen Mangel durchaus ein Verlust der Vertrauensgrundlage gegeben sein, der eine Nacherfüllung deswegen als unzumutbar erscheinen lässt. Dass dies auf die Person der Beklagten zutrifft, lässt sich aber entgegen der klägerischen Betrachtung gerade nicht sagen:

So behauptet der Kläger schon nicht, dass die Beklagte selbst um die manipulierte Software wusste. Umstände, aus denen sich ergibt, dass die Beklagte sich das – zumindest bei irgendeinem der dortigen Mitarbeiter vorhandenes – Wissen des Herstellers um die Software im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger zurechnen lassen muss, sind gleichfalls weder vorgetragen noch ersichtlich. Insofern ist zu betonen, dass die Beklagte als Verkäuferin zwar für die Mängel eines Produkts im Rahmen des Gewährleistungsrechts einzustehen hat, nicht aber für jegliches (Fehl-)Verhalten des Herstellers haftbar gemacht werden kann. Allein der Umstand, dass die Beklagte sich nach Bekanntwerden des „VW-Abgasskandals“ im September 2015 mit dem Hersteller abstimmt und dergestalt an alle ihre Kunden, auch den Kläger, herantritt, bewirkt keine Zurechnung etwaigen betrügerischen Verhaltens des Herstellers auf die Beklagte. Das Interesse der Beklagten, hier im Rahmen einer einheitlichen Problembehandlung in Abstimmung mit dem Hersteller zu agieren ist vielmehr vor dem Hintergrund, dass bundesweit mehr als 2 Mio. Fahrzeuge des Herstellers VW betroffen sind und Ansprechpartner in allererster Linie die jeweiligen Händler sein werden, nachvollziehbar.

Überdies ist zu bedenken, dass ein Verlust der Vertrauensgrundlage auf Seiten des getäuschten Käufers, der Grund für den Wegfall der Nacherfüllungsmöglichkeit des Verkäufers in Fällen der arglistigen Täuschung ist, dann nicht anzunehmen ist, wenn besondere Umstände vorliegen (vgl. BGH Urteil vom 09. Januar 2008, VIII ZR 210/06, zit. nach juris), die erwarten lassen, dass eine ordnungsgemäße Nachbesserung stattfinden wird. Vorliegend kommt in Betracht, dass solche besonderen Umstände darin zu sehen sind, dass die Nachbesserungsarbeiten der Beklagten in enger Zusammenarbeit des Herstellers mit dem Kraftfahrtbundesamt und damit unter staatlicher Aufsicht erfolgen. In diesem Zusammenhang haben das Kraftfahrtbundesamt und der Hersteller einen übergeordneten Maßnahmenplan sowie darauf aufbauend konkrete Umsetzungsvereinbarungen getroffen, um die Nachbesserungsarbeiten an den betroffenen Fahrzeugen zu gewährleisten.

Der Kläger kann sich derzeit auch nicht darauf berufen, dass die von der Beklagten angebotene Nacherfüllung nicht dauerhaft und wertminderungsfrei erfolgen könne oder aber zu einem erhöhten Kraftstoffverbrauch führen werde. Dafür, dass die beabsichtigte und von der Beklagten beschriebene Nachbesserung von vorneherein nicht erfolgreich sein kann, ist bislang nichts ersichtlich. Sollten die klägerischen Behauptungen aber tatsächlich zutreffen und die Nachbesserung erfolglos verlaufen, so stünden dem Kläger dann, aber eben erst nach Erfolglosigkeit der Nacherfüllungsbemühungen, ggfls. Gewährleistungsrechte gegen die Beklagte zu, die diesbezüglich bis zum 31.12.2016 auf die Einrede der Verjährung ausdrücklich verzichtet hat.

Nach alledem liegen jedenfalls derzeit die Voraussetzungen für eine Rückabwicklung des Kaufvertrages nicht vor. Auf die weitere streitige Frage, ob der Rücktritt wegen Unerheblichkeit der Pflichtverletzung nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen ist, kam es nicht mehr an.

Mangels Hauptanspruchs hat der Kläger auch keinen Zinsanspruch aus den §§ 288 Abs. 1, 286 BGB oder § 291 BGB. Auch die weiter mit der Klage geltend gemachten Ansprüche sind mangels wirksamen Rücktritts nicht begründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf bis zu 22.000 € festgesetzt.

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 09.03.2016 aufgehoben.

Der Antragstellerin wird für die beabsichtigte Klage ratenfrei Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt S aus N bewilligt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt Prozesskostenhilfe für die Geltendmachung kaufvertraglicher Gewährleistungsrechte aus Anlass eines Neufahrzeugkaufs; mit der beabsichtigten Klage will sie die Antragsgegnerin auf Nachlieferung eines mangelfreien Fahrzeugs in Anspruch nehmen.

Im Jahr 2011 erwarb die Antragstellerin – durch Vermittlung der Fa. U & P GmbH / H - bei der Antragsgegnerin ein Neufahrzeug vom Typ VW Polo Trendline 1,6 l TDI zum Preis von 19.509,21 €.

Das Fahrzeug wurde im September 2011 ausgeliefert.

Im Oktober 2015 erfuhr die Klägerin, dass ihr Fahrzeug vom sog. Abgas-Skandal betroffen ist; der verbaute Dieselmotor (Typ EA 189) ist von einer Software betroffen, die Stickoxidwerte im Prüfstandlauf „optimiert“.

Mit Anwaltsschreiben vom 16.10.2015 warf die Antragstellerin der Antragsgegnerin vor, diesen Mangel arglistig verschwiegen zu haben, verlangte die Neulieferung eines mangelfreien Fahrzeugs mit der aus der Rechnung vom 14.09.2011 ersichtlichen Ausstattung (Bl. 8ff. d.A.) und setzte hierzu vergeblich eine Frist zum 30.10.2015.

Die Antragstellerin begehrt nun Prozesskostenhilfe für eine Klage, gerichtet auf Nachlieferung eines solchen Neufahrzeugs Zug um Zug gegen Rückgabe des gelieferten Fahrzeugs, Feststellung des Annahmeverzugs und Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten.

Die Antragsgegnerin steht auf dem Standpunkt, das Fahrzeug sei nicht mangelhaft, weil es technisch sicher und in der Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt sei und über alle Genehmigungen verfüge.

Im Übrigen sei das Nachlieferungsverlangen unverhältnismäßig. Sie, die Antragsgegnerin, sei bereit, sämtliche mit dem Motor Typ EA 189 ausgestatteten Fahrzeugs technisch zu überarbeiten. Sie gehe davon aus, dass die Umsetzung der technischen Maßnahme an dem einzelnen Fahrzeug voraussichtlich weniger als eine Stunde in Anspruch nehme und dafür Kosten von deutlich weniger als 100 € anfielen. Demgegenüber entstünden ihr im Falle einer Nachlieferung Kosten von etwa 19.300 €.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 09.03.2016 die Bewilligung von Prozesskostenhilfe versagt und zur Begründung – u.a. – ausgeführt:

Zwar begründe die Installation einer Manipulationssoftware einen Sachmangel i.S. des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB und lasse sich ein Mangel auch über § 434 Abs. 1 S. 3 BGB begründen. Jedoch berufe sich die Antragsgegnerin zutreffend auf die Unverhältnismäßigkeit des Nachlieferungsbegehrens (§ 439 Abs. 3 BGB). Die Kosten und der Zeitaufwand einer Mängelbeseitigung seien relativ so gering, dass die Antragstellerin gehalten sei, zunächst diese zu fordern. Dass die angekündigte Mängelbeseitigungsmaßnahme nicht greife oder mit anderen Nachteilen verbunden sei, sei nicht bekannt.

Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt und den Verstoß gegen das Gebot rechtlichen Gehörs gerügt.

Sie vertieft ihre Ausführungen zur Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs, wobei sie darauf hinweist, dass mit der monierten Software in dem Fahrzeug eine Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorhanden sei, die gegen die Bestimmungen zum Erhalt der Typengenehmigung und damit auch der Betriebserlaubnis verstoße.

Die Antragstellerin geht davon aus, dass es nach Deaktivierung oder Rückbau dieser Vorrichtung entweder zu höheren Verbrauchswerten oder zu einer reduzierten Fahrleistung kommt.

Mit der Beschwerde wird gerügt, dass die Antragsgegnerin nicht substanziiert dargelegt habe, welche technische Maßnahme sie zur Überarbeitung beabsichtige, wobei die Antragstellerin den angeblich geringen Kosten- und Zeitaufwand mit Nichtwissen bestreitet.

Im Übrigen stellt sich die Antragstellerin auf den Standpunkt, die Kosten der Nachbesserung umfassten nicht nur den Reparaturaufwand i.e.S., sondern u.a. auch Aufwendungen zur Feststellung des Mangels, Transportkosten, Anwaltskosten, Nutzungsausfallschaden, Verdienstausfall und Kosten für die Begutachtung der durchgeführten Nachbesserung.

Der pauschal mit 19.300 € angegebene Aufwand einer Nachlieferung sei nicht nachvollziehbar; jedenfalls sei nicht auf den Verkaufswert des nachzuliefernden Fahrzeugs abzustellen. Die Antragstellerin meint, der Antragsgegnerin entstünden für die Beschaffung eines identisch ausgestatteten Fahrzeugs gar keine Kosten, zumal die Überführungskosten für die Lieferung des mangelbehafteten Fahrzeugs von ihr, der Antragstellerin, getragen worden seien.

Die Antragstellerin stützt ihr Begehren auch auf den Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung.

Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen, sondern sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Mit der Versagung der Prozesskostenhilfe sei keine Festlegung verbunden; die „Fehlerhaftigkeit“ sei im Hauptverfahren weiter zu klären.

Die Unverhältnismäßigkeit der Kosten einer Nachlieferung sei aufgrund einer umfassenden Würdigung aller Einzelfallumstände festzustellen. Insgesamt springe bei der im Rahmen des Prozesskostenhilfe-Prüfungsverfahrens nur überschlägig vorzunehmenden Abwägung ins Auge, dass es für die Antragsgegnerin deutlich kostengünstiger sei, die Software, die ohnehin für eine Vielzahl von Fahrzeugen zu entwickeln sei, aufzuspielen, als ein Neufahrzeug zu liefern, zumal ihr nicht einmal eine Nutzungsentschädigung für das klägerische Fahrzeug zustehe.

Von einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung i.S. des § 826 BGB oder einem gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB festzustellenden Betrug könne nicht ausgegangen werden. Es sei nicht erkennbar, dass es der Antragstellerin beim Erwerb des Wagens auf die angegebenen Abgaswerte angekommen sei.

Mit Schriftsatz vom 09.03.2016 hat die Antragsgegnerin ihr Sachvorbringen, insbesondere zu der von ihr angenommenen Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung ergänzt. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf einen mit dem Kraftfahrtbundesamt vereinbarten Zeit-und Maßnahmenplan. Dass eine technische Überarbeitung aller betroffenen Fahrzeuge ohne Nachteile in Bezug auf Leistungs- und Verbrauchsparameter möglich sei, ergebe sich aus den Prüfbescheiden und Freigaben, die vom Kraftfahrtbundesamt sukzessive für bestimmte Fahrzeugtypen erteilt worden seien bzw. werden.

Für den im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor vom Typ EA 189 EU 5 mit 1,6l Hubraum sei neben einem Software-Update die Befestigung eines Strömungsgleichrichters vor dem Luftmassenmesser vorgesehen, was voraussichtlich weniger als 1 Stunde dauere und einen Kostenaufwand von deutlich weniger als 100 € ausmache.

Diesem Wert ist nach Auffassung der Antragsgegnerin der vielfach höhere aktuelle Kaufpreis für ein Neufahrzeug desselben Modells gegenüberzustellen, welches sie sonst – ohne Nachlieferung an die Antragstellerin – anderweitig verkaufen könnte.

II.

Die sofortige Beschwerde ist begründet.

Der Antragstellerin war gemäß den §§ 114 ff. ZPO Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Rechtsverfolgung zu bewilligen, weil die Nachlieferungsklage hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht, nicht mutwillig ist und die Antragstellerin nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage ist, die Kosten der Prozessführung zu tragen.

1.

Die Antragstellerin hat schlüssig vorgetragen, dass ihr gegen die Antragsgegnerin ein Anspruch auf Nachlieferung eines Neufahrzeugs gemäß § 439 Abs. 1 BGB zusteht.

Sie hat insbesondere mit hinreichender Erfolgsaussicht geltend gemacht, dass das bei der Antragsgegnerin erworbene Fahrzeug einen bereits bei Übergabe vorhandenen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB aufweist. Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin entspricht ein Neufahrzeug nicht schon dann der üblichen und berechtigterweise von einem Käufer zu erwartenden Beschaffenheit, wenn es technisch sicher und fahrbereit ist und über alle Genehmigungen verfügt. Durch die Installation der Manipulationssoftware, die die korrekte Messung der Stickoxidwerte verhindert und im Prüfbetrieb niedrigere Ausstoßmengen vorspiegelt, dürfte ein Fahrzeug vielmehr von der bei vergleichbaren Fahrzeugen üblichen Beschaffenheit abweichen.

2.

Ob die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin gewählte Art der Nacherfüllung in Form der Nachlieferung gemäß § 439 Abs. 3 BGB verweigern darf, ist derzeit noch nicht abschließend und sicher festzustellen.

Nach § 439 Abs. 3 BGB kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 BGB verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

Die Antragsgegnerin beruft sich hier weder auf die Unmöglichkeit der Nachlieferung (§ 275 Abs. 2 BGB) noch auf die Unzumutbarkeit des damit verbundenen Aufwandes (§ 275 Abs. 3 BGB), sondern auf die Unverhältnismäßigkeit der mit dieser Form der Nacherfüllung verbundenen Kosten.

Über diesen Einwand, dessen Berechtigung nicht unzweifelhaft ist, ist nicht im summarischen Prozesskostenhilfeverfahren zu entscheiden, dies ist dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten.

Die für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe notwendige hinreichende Erfolgsaussicht ist in der Regel schon dann zu bejahen, wenn die Entscheidung schwieriger Rechts- und Tatfragen abhängt (BGH, Beschl. v. 07.03.2007, IV ZB 37/06, NJW-RR 2007, 908).

Bei der Beurteilung der Streitfrage der von der Antragsgegnerin geltend gemachten Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung wird zu berücksichtigen sein, dass § 439 Abs. 3 BGB richtlinienkonform einschränkend dahin auszulegen ist, dass nur die Berufung auf die relative Unverhältnismäßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nachlieferung statthaft ist (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 21.12.2011, VIII ZR 70/08, NJW 2012, 1073),

Das setzt voraus, dass der Antragsgegnerin beide Arten der Nacherfüllung tatsächlich möglich sind.

Die Parteien streiten nicht darum, dass der Antragsgegnerin die von der Antragstellerin gewünschte Nachlieferung möglich ist, jedoch lässt sich nicht ohne weiteres feststellen, dass dies auch für die von der Antragsgegnerin favorisierte Nachbesserung gilt.

Dabei mag das in Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt durchgeführte Prüfungsverfahren darauf hinweisen, dass, soweit Freigaben erfolgen, die von der Antragsgegnerin vorgesehene technische Nachrüstung nicht zu den von der Antragstellerin befürchteten Nachteilen in Form erhöhter Verbrauchswerte oder einer reduzierten Fahrleistung führen wird. Allerdings ist zu konstatieren, dass der Antragsgegnerin nach ihrer eigenen Darstellung bislang keine Freigabe des Kraftfahrtbundesamts für die technische Umrüstung des streitgegenständlichen Fahrzeugmodells vorliegt. Wann damit zu rechnen ist und bis zu welchem Zeitpunkt die technische Maßnahme ggfls. an dem Fahrzeug der Antragstellerin umgesetzt werden könnte, ist bislang nicht vorgetragen.

Es erscheint aber zweifelhaft, ob die Antragsgegnerin die Antragstellerin unter Hinweis auf die Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung auf eine Nachbesserung verweisen könnte, wenn ihr diese nicht binnen angemessener Frist möglich ist. Welche Frist als angemessen anzusehen ist, ist nicht ohne weiteres festzulegen (s. dazu LG Frankenthal, Urt. v. 12.05.2016, 8 O 208/15, zit. nach juris). Die rechtliche und tatsächliche Bewertung dieses Gesichtspunkts ist nicht im Rahmen des summarischen Prozesskostenhilfeverfahrens vorzunehmen.

Die zwischen den Parteien kontrovers diskutierten Fragen um die im Rahmen der Prüfung der Unverhältnismäßigkeit einzustellenden Kosten der einen und der anderen Art der Nacherfüllung können deswegen - einstweilen - offen bleiben.

Der Rücktritt erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

^*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.

der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,

2.

der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder

3.

im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.

(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.

Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.

^*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.

der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,

2.

der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder

3.

im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.