Landgericht Düsseldorf Urteil, 05. Aug. 2016 - 8 O 238/15

Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 17.05.2006 - 10 O 2951/05 (845) -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 29.03.2007 - 2 U 86/06 -

Tatbestand:

Der Kläger und seine Ehefrau, die Eltern des Beklagte n, übereigneten dem Beklagten 1977 ihr Hausgrundstück. Im Gegenzug verpflichtete sich der Beklagte in dem notariellen Überlassungsvertrag, die "Veräußerer bis ans
Lebensende des Längstlebenden im Bedarfsfall, d.h. in gebrechlichen und kranken Tagen, zu beköstigen, zu verpflegen und zu versorgen". 1982 verstarb die Mutter des Beklagten. 1985 stellte de r Beklagte seine Pflegeleistungen gegenüber dem Kläger ein. Daraufhin verlangte der Kläger Schadensersatz wegen Nichterfüllung. In dem aus diesem Grund zwischen den Parteien geführten Vorprozeß wurde der Beklagte mit Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 17. August 1990 unter anderem verurteilt, an den Kläger ab September 1987 monatlich im Vorhinein 430 DM zu zahlen.
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger eine Aufstockung der Zahlungen des Beklagten, weil sich sein Gesundheitszustand seit dem Abschluß des Vorprozesses erheblich verschlechtert habe und die Kosten für Pflegeleistungen wesentlich gestiegen seien.
Mit der am 20. Oktober 2001 zugestellten Klage hat de r Kläger beantragt , den Beklagten ab Oktober 2001 zur Zahlung weiterer 920 DM monatlich sowie für den Zeitraum Juli bis September 2001 zur Zahlung rückständiger 2.760 DM zuzüglich Zinsen zu verurteilen. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung monatlich weiterer 240,31 € (470 DM) ab Oktober 2001 und von einmalig 720,92 € (1.410 DM) zuzüglich der verlangten Zinsen verurteilt. Hiergegen hat der Beklagte Berufung eingelegt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Kläger seinen Antrag dahin ergänzt, daß das in dem Vorprozeß ergangene Urteil im Umfang der Verurteilung des Beklagten durch das Landgericht abgeändert werden solle. Das Oberlandesgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Mit der von dem Oberlan-
desgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält die Klage für unzulässig. Es me int, der Kläger könne sein Begehren nur im Wege der Abänderungsklage nach § 323 ZPO geltend machen. Eine solche Klage sei nicht erhoben. Die erhobene Klage sei vielmehr eine Nachforderungsklage, der die Rechtskraft des im Vorprozeß ergangenen Urteils entgegenstehe. Zwar bestehe grundsätzlich die Möglichkeit, eine Nachforderungsklage in eine Abänderungsklage umzudeuten. Die Voraussetzungen einer solchen Umdeutung seien jedoch nicht erfüllt, da ein entsprechender Wille des Klägers nicht genügend deutlich erkennbar sei.
Auch die Ergänzung des Klageantrags in der mündlichen V erhandlung vor dem Berufungsgericht führe nicht zur Zulässigkeit der Klage. Die Ergänzung stelle eine Klageänderung dar, die ein zulässiges Rechtsmittel des Klägers voraussetze. Daran fehle es. Auch durch eine Anschließung an das Rechtsmittel des Beklagten habe der Kläger die Klage nämlich nicht mehr ändern können, weil im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung die in § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO bestimmte Frist verstrichen gewesen sei.

II.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im wesentlichen n icht stand.
1. Die Klage ist für den Zeitraum ab dem 20. Oktober 2001 zulässig. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß bei einer Verurteilung zu Schadensersatzrenten eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse, auf denen die Verurteilung beruht, nur im Wege der Abänderungsklage nach § 323 ZPO geltend gemacht werden kann (st. Rechtspr., vgl. BGHZ 34, 110, 113 ff; 93, 330, 336; 94, 145, 146 f). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts trägt die Klage diesem Gebot jedoch Rechnung. Sie erfüllt die Voraussetzungen einer Abänderungsklage im Sinne des § 323 Abs. 1 ZPO. Dies gilt nicht nur für den in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gestellten Antrag, sondern auch für die Fassung des Klageantrags in seiner ursprünglichen Gestalt. Eine Klageänderung liegt daher nicht vor. Zwar fehlt dem Klageantrag in der vor dem Landgericht gestellten Form ein ausdrückliches Verlangen, das im Vorprozeß ergangene Urteil zu ändern. Die gebotene Auslegung der Klage ergibt jedoch, daß die Klage von Anfang an auf die Abänderung des Urteils vom 17. August 1990 gerichtet war. Diese Auslegung ist die Auslegung einer Prozeßerklärung und daher nicht dem Berufungsgericht vorbehalten. Sie kann vielmehr vom Senat selbst vorgenommen werden (BGH, Urt. v. 18. Juni 1996, VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210, 1211 m.w.N; Senat, Beschl. v. 30. April 2003, V ZB 71/02, NJW 2003, 2388).

a) Bei der Auslegung von Prozeßhandlungen ist davon auszu gehen, daß die Vorschriften des Verfahrensrechts nicht Selbstzweck sind. Das Verfahrensrecht dient der Wahrung der materiellen Rechte der Prozeßbeteiligten. Es soll eine einwandfreie Durchführung des Rechtsstreits unter Wahrung der Rechte aller Beteiligten sicherstellen und nicht behindern (GemS-OGB BGHZ 75, 340, 348; BGH, Urt. v. 1. Juni 1983, IVb ZR 365/81, NJW 1983,
2200, 2201; Urt. v. 6. November 1991, XII ZR 240/90, NJW 1992, 438, 439; Urt. v. 17. Mai 2000, VIII ZR 210/99, NJW 2000, 3216, 3217). Auch bei der Auslegung von Prozeßerklärungen ist zunächst auf deren Wortlaut abzustellen. Eine Partei darf jedoch nicht am buchstäblichen Sinn ihrer Wortwahl festgehalten werden. Vielmehr ist stets davon auszugehen, daß sie mit ihrer Prozeßhandlung das erreichen will, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht (BGHZ 115, 286, 290; BGH, Beschl. v. 9. Februar 1993, XI ZB 2/93, NJW 1993, 1925; Beschl. v. 22. Mai 1995, II ZB 2/95, NJW-RR 1995, 1183 f.; Urt. v. 18. Juni 1996, VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210, 1211; Urt. v. 24. November 1999, XII ZR 94/98, NJW-RR 2000, 1446; Urt. v. 17. Mai 2000, VIII ZR 210/99, NJW 2000, 3216, 3217; Senat, Beschl. v. 30. April 2003, V ZB 71/02, NJW 2003, 2388).
Bei Anwendung dieses Grundsatzes ist die Klage auch in ihrer ursprünglichen Fassung als Abänderungsklage zu qualifizieren. Allein die Erhebung einer Abänderungsklage entsprach dem Gebot prozessualer Vernunft , da einer Nachforderungsklage - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - die Rechtskraft seines früheren Urteils entgegen stand. Daß der Wille des Klägers auf die Erhebung einer unzulässigen Klage gerichtet gewesen wäre, kann nicht unterstellt werden (BGH, Urt. v. 9. Februar 1993, XI ZB 2/93, NJW 1993, 1925).

b) Darüber hinaus enthält die Klageschrift hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß die Erhebung einer Abänderungsklage gewollt war.
Hierfür spricht schon die Begründung der geltend gemach ten Ansprüche. Die Klagebegründung geht von dem früheren, der Klage als Anlage beigefügten Urteil des Berufungsgerichts aus und schildert im Anschluß daran, in welcher Weise sich die für die damalige Verurteilung ausschlaggebenden Verhältnisse zwischenzeitlich verändert haben. In Inhalt und Darstellung entspricht die Klagebegründung damit den Anforderungen von § 323 ZPO.
Des weiteren ergibt sich aus der Unterteilung des Antra gs in laufende Leistungen einerseits und einen Nachforderungsbetrag andererseits in Verbindung mit den hierzu erfolgten Ausführungen zur Begründung der Klage, daß der Klagewille auf die Erhebung einer Abänderungsklage gerichtet war. Soweit der Kläger neben seinem in die Zukunft gerichteten Antrag die Verurteilung des Beklagten zu rückständigen Leistungen verlangt hat, orientiert sich die Antragsfassung unverkennbar an § 323 Abs. 3 ZPO. Entsprechend dieser Vorschrift und der in ihr enthaltenen Verweisung auf § 1613 Abs. 1 BGB hat der Kläger rückständige Leistungen ab dem Zeitpunkt des Verzugs des Beklagten verlangt und die Voraussetzungen und den Zeitpunkt des Eintritts des Verzugs des Beklagten in der Klagebegründung dargestellt.

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Feststellung des Willens, eine Abänderungsklage zu erheben, nicht entgegen, daß der Beklagte durch die Fassung des Klagantrags an einer Abänderungswiderklage gehindert werden sollte. Die Erhebung einer Abänderungswiderklage ist nämlich - worauf die Revision zutreffend hinweist - nicht von der Erhebung einer Abänderungsklage abhängig, sondern genauso im Fall einer (unzulässigen ) Nachforderungsklage möglich, aber auch jederzeit als selbständige Abänderungsklage zulässig.

2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht das V erlangen des Klägers nach Erhöhung der Zahlungsverpflichtung des Beklagten für den Zeitraum vor dem 20. Oktober 2001 als unzulässig zurückgewiesen.
In diesem Umfang steht der Zulässigkeit der Klage § 323 Abs. 3 Satz 1 ZPO entgegen (BGH, Urt. v. 26. Januar 1983, IVb ZR 347/81, FamRZ 1984, 353, 355; Urt. v. 19.12.1989, IVb ZR 9/89, NJW 1990, 709, 710). Nach dem Urteil im Vorprozeß schuldet der Beklagte dem Kläger monatlich 430 DM/219,86 €. Soweit der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit weitergehende Zahlungen verlangt, überschreitet seine Forderung die durch das Urteil vom 17. August 1990 bestimmte Begrenzung der Zahlungsverpflichtung des Beklagten und setzt damit die Änderung des im Vorpro zeß ergangenen Urteils voraus. Das ist nach § 323 Abs. 3 Satz 1 ZPO für einen Zeitraum vor der Zustellung der Abänderungsklage grundsätzlich nicht zulässig. Einer der in § 323 Abs. 3 Satz 2 ZPO genannten Ausnahmefälle liegt nicht vor. Der Kläger verlangt mit der Klage nicht die Änderung eine r Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Unterhalt, sondern leitet aus der Behauptung, sein Schaden, der ihm dadurch entstehe, daß der Beklagte die Erfüllung seiner als Gegenleistung für die Übertragung des Grundstücks vereinbarten Pflichten verweigert habe, habe sich wesentlich erhöht, die Verpflichtung des Beklagten zu weiterem Ersatz ab. Das hat mit den in § 323 Abs. 3 Satz 2 ZPO geregelten Fällen nichts zu tun. Der durch das Urteil im Vorprozeß titulierte Schadensersatzanspruch des Klägers ist der Abänderung nur für den Zeitraum seit Rechtshängigkeit der erhobenen Abänderungsklage zugänglich.
Ohne Bedeutung ist insoweit lediglich, daß der Beklagte nach dem Urteil vom 17. August 1990 seine laufende Zahlungspflicht monatlich im Vorhinein zu erfüllen hat. Das führt nicht zu einer Verschiebung des Zeitpunkts, von dem an der Kläger zulässig eine Erhöhung der laufenden Zahlungspflicht des Beklagten verlangen kann, auf den Ablauf des Monats, in dem die Klage zugestellt worden ist (MünchKomm-ZPO/Gottwald, 2. Aufl., § 323 Rdn. 95; Musielak, ZPO, 3. Aufl. § 323 Rdn. 42; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl. § 323 Rdn. 37).

III.

Eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits ist dem Senat nicht möglich, weil es hierzu Feststellungen zu den von dem Beklagten gegen seine Verurteilung durch das Landgericht vorgebrachten Einwendungen bedarf.
Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

Tatbestand:

1

Der Kläger, der B. D. B. e.V. (BDB), ist ein deutscher Berufsboxsportverband, der Beklagte ist Berufsboxer und Mitglied des Klägers. Der Kläger begehrt, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung , die Feststellung, dass der Beschluss seines Vorstands vom 13. August 2007 wirksam sei, den Beklagten wegen medizinischer Bedenken vom Wettkampfbetrieb auszuschließen und ihm keine Lizenz als Profiboxer mehr zu erteilen.

2

Verbandsorgane des Klägers sind der Vorstand, die Generalversammlung und der Berufungsausschuss (Art. 11 bis 24 der Satzung).

3

Die Satzung des Klägers lautet auszugsweise: Art. 11 Vorstandszusammensetzung und -aufgaben … (3) Der Vorstand hat das Recht, bei jedem ihm zur Kenntnis gelangten Verstoß gegen die Satzung des BDB durch ein Mitglied selbständig einzuschreiten und eine Entscheidung zu treffen. Dieses gilt auch, wenn das Ansehen des deutschen Berufsboxsports in sonstiger Weise geschädigt worden oder eine solche Schädigung zu erwarten ist. Er ist berechtigt, zur Erreichung der genannten Zwecke folgende Maßnahmen gegen Mitglieder zu verhängen: * Verweis * Geldstrafe bis € 5.113,-- * Aberkennung des Titels * befristeter oder endgültiger Lizenzentzug * Ausschluss aus dem BDB In besonderen Fällen ist der Vorstand berechtigt, die vorgenannten Maßnahmen der Geldstrafe sowie des befristeten oder endgültigen Lizenzentzuges zur Bewährung auszusetzen. (4) Gegen die Entscheidung des Vorstandes ist die Berufung möglich … Art. 20 Zusammensetzung und Aufgaben des Berufungsausschusses (1) Der Berufungsausschuss ist das Rechtsorgan des BDB … (2) Der Berufungsausschuss entscheidet über Berufungen, welche von Mitgliedern gegen Maßnahmen eingelegt worden sind, die der Vorstand gem. Art. 11 Abs. 3 der Satzung gegen sie verhängt hat.

Art. 23 Entscheidung des Berufungsausschusses … (2) Ein Urteil des Berufungsausschusses ist vereinsintern endgültig … Art. 28 Erteilung (1) Alle Personen, die im Rahmen des Berufsboxsportes eine offizielle Tätigkeit ausüben, benötigen hierfür eine Lizenz. Diese ist beim Vorstand des BDB zu beantragen. Dem den Berufsboxsport Ausübenden sind die gesundheitlichen Risiken seiner Tätigkeit bekannt. Er übt seinen Beruf aufgrund eines freien Entschlusses und auf eigene Gefahr aus. Ansprüche des Berufsboxers auf Schadenersatz infolge beruflicher Schadenfälle können gegen den BDB nicht geltend gemacht werden; der Berufsboxer verzichtet mit seinem Eintritt in den BDB ausdrücklich auf solche Ansprüche. … (3) Der Vorstand des BDB erteilt nach Maßgabe der vorliegenden Satzung und der Sportlichen Regeln die Lizenz oder versagt diese unter Angaben von Gründen. (4) Die Lizenzen werden jeweils für den Zeitraum eines Jahres erteilt, unbeschadet der Möglichkeit, kürzer befristete Li- zenzen in Ausnahmefällen zu gewähren….

4

Nach Art. 3 seiner Satzung erlässt der Kläger Durchführungsbestimmun- gen in Form von „Sportlichen Regeln“ (im Folgenden: SportlR). Diese enthalten zu der Frage eines Lizenzentzugs die folgenden Bestimmungen: § 3 Lizenzentzug und -überprüfung (1) Berufsboxer, deren Fähigkeiten nicht mehr den Leistungsanforderungen entsprechen, die man billigerweise an einen Berufsboxer stellt, und bei denen aufgrund dessen eine gesundheitliche Gefährdung zu befürchten ist, haben sich auf Anordnung des BDB einer vertrauensärztlichen Untersu- chung zu unterziehen. Ergeben sich bei dieser Untersuchung medizinische Bedenken, kann die Lizenz des Boxers für gewisse Zeit oder auf Dauer entzogen werden. § 24 Kampfabbruch, Zwangspause … (2) Jeder Boxer, der … durch KO aufgrund von Kopftreffern einen Kampf verloren hat, muss eine Zwangspause von drei Monaten absolvieren. Innerhalb dieser Zeit oder unmittelbar nach der Zwangspause ist eine erneute ärztliche Untersuchung durch den Vertrauensarzt des BDB erforderlich. Hinsichtlich der durchzuführenden Untersuchungen entscheidet der BDB nach Rücksprache mit dem Vertrauensarzt … (3) Der BDB kann Boxern, die in mehreren aufeinanderfolgenden Kämpfen KO-Niederlagen erlitten haben, die Lizenz zeitweise oder dauernd entziehen.

5

Der Beklagte erhielt 1999 eine Lizenz als aktiver Berufsboxer vom Kläger. Am 27. April 2007 unterlag der Beklagte, der zu diesem Zeitpunkt den Titel des Deutschen Meisters im Schwergewicht führte, in einem Kampf nach mehreren Kopftreffern durch K.O. in der ersten Runde. Der Ringarzt riet zu einer Kampfsperre und zur Überprüfung der Boxlizenz des Beklagten. Eine vom Kläger verlangte vertrauensärztliche Untersuchung des Beklagten ergab nicht altersentsprechende arteriosklerotische Veränderungen in der rechten hirnversorgenden Arterie und den Verdacht auf eine alte Dissektion. Der Vertrauensarzt sah bei weiterer Ausübung des Boxsports ein erheblich erhöhtes Schlaganfallrisiko. Der Beklagte ließ sich daraufhin durch einen Sportmediziner untersuchen , der ihm mitteilte, dass der in den vorherigen Untersuchungen festgestellte Befund eines kleineren kalzifizierten Plaques im Bereich der rechten hirnversorgenden Arterie seiner Auffassung nach keine Kontraindikation gegen eine Titelverteidigung mit zwei Aufbaukämpfen zur Vorbereitung mit „leichteren“ Gegnern sei.

6

Der Vorstand des Klägers beschloss am 13. August 2007, unter Berufung auf Art. 28 Abs. 3 der Satzung und § 3 Abs. 1 SportlR sowie unter Verweis auf die medizinischen Untersuchungsergebnisse, den Beklagten mit sofortiger Wirkung vom weiteren Wettkampfbetrieb auszuschließen und ihm keine Lizenz als Profiboxer mehr zu erteilen. Der Beklagte machte von der ihm im Vorstandsbeschluss angegebenen Möglichkeit, nach Art. 11 Abs. 4 der Satzung Berufung einzulegen, Gebrauch und legte Berufung zum Berufungsausschuss des Klägers ein. Der Berufungsausschuss hob am 13. November 2007 den Vorstandsbeschluss auf, weil dieser nicht erkennen lasse, auf welchem Sachverhalt , welchen Tatsachen und welchen weiteren Überlegungen er beruhe. Der B. D. B. habe „selbstverständlich die Möglichkeit (…), die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung gerichtlich überprüfen zu lassen“.

7

Der Kläger verweigerte dem Beklagten im Februar 2008 die Erlaubnis für die Teilnahme an einer Boxsportveranstaltung am 20. Februar 2008, erteilte sie jedoch nach Erlass einer einstweiligen Verfügung des Landgerichts Hamburgs. Danach verweigerte der Kläger dem Beklagten die Starterlaubnis für die Teilnahme an weiteren Boxveranstaltungen.

8

Der Kläger hat zunächst beantragt festzustellen, dass der Beklagte ihm gegenüber keinen Anspruch auf Erteilung einer Lizenz als Berufsboxer besitze. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und Widerklage erhoben mit dem Antrag, den Kläger zur Zahlung von 256.999,57 € zu verurteilen sowie festzustellen, dass der Kläger dem Beklagten jeden Schaden zu ersetzen habe, der ihm aus dem Verhalten des Klägers entstanden sei, sowie den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zum Ausgleich des ihm durch die Leugnung der Tatsache, dass er amtierender Deutscher Meister des BDB im Schwergewicht sei, entstandenen immateriellen Schadens einen Betrag von mindestens 5.000 € zu zahlen. Der Kläger hat daraufhin hilfsweise die Feststellung beantragt , dass er dem Beklagten mit Vorstandsbeschluss vom 13. August 2007 die Lizenz zu Recht entzogen habe.

9

Das Landgericht hat die Klage durch Teilurteil abgewiesen, die Widerklage sei noch nicht entscheidungsreif. Auf die auf die Abweisung des Hilfsantrags beschränkte Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht nach Klarstellung des Antrags festgestellt, dass das Lizenzverhältnis zwischen den Parteien seit 13. August 2007 nicht mehr bestehe. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

10

Die Revision hat Erfolg und führt zur Abweisung der Klage.

11

I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

12

Der mit der Berufung weiterverfolgte ehemalige Hilfsfeststellungsantrag sei zulässig. Die Entscheidung des Berufungsausschusses des Klägers unterliege der Überprüfung durch die ordentlichen Gerichte. Es handele sich nicht um ein „wirkliches“ Schiedsgericht, sondern um ein verbandsinternes Gericht, für dessen Entscheidungen über Disziplinarmaßnahmen anerkannt sei, dass sie der Überprüfung durch staatliche Gerichte unterlägen. Der zuletzt noch gestellte (ursprüngliche Hilfs-) Feststellungsantrag sei auf die Feststellung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses gerichtet. Nach sachgerechter Auslegung des Antrags werde die Feststellung begehrt, dass der Lizenzentzug ungeachtet der Aufhebung dieses Beschlusses durch den Berufungsausschuss wirksam und der Beklagte nicht mehr Inhaber einer Lizenz sei. Die Lizenzinhaberschaft sei eine rechtliche Folgewirkung der Mitgliedschaft und damit ein gegenwärtiges vereinsinternes „Rechtsverhältnis“ i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO. Wegen Präjudiziali- tät für die Widerklage könne über den Antrag durch Zwischenfeststellungsurteil nach § 256 Abs. 2 ZPO entschieden werden.

13

Der Feststellungsantrag sei begründet. Der Berufungsausschuss des Klägers habe den Beschluss des Vorstands des Klägers über den Lizenzentzug vom 13. August 2007 zu Unrecht aufgehoben. Der Vorstandsbeschluss sei in formeller und materieller Hinsicht rechtmäßig. Der Beschluss sei mit dem vereinsinternen Regelwerk vereinbar, insbesondere von Art. 3 und Art. 28 Abs. 3 der Satzung und § 3 Abs. 1 SportlR gedeckt. Eine erschöpfende Sachverhaltsdarstellung sei nicht erforderlich, der Beschluss lasse die Rechtsgrundlage der Lizenzentziehung erkennen und verweise hinreichend auf die dem Kläger vorliegenden medizinischen Untersuchungsergebnisse. Auch bestünden keine Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung durch den Kläger, ebenso wenig für eine Ermessensfehlerhaftigkeit der Entscheidung. Schließlich entspreche die Lizenzentziehung auch der Billigkeit. Die dabei zu prüfenden mittelbar ins Privatrecht wirkenden durch Art. 12 Abs. 1 GG gezogenen Grenzen der Berufsfreiheit seien eingehalten, weil der Beklagte seinen Beruf noch in den Konkurrenzboxverbänden ausüben könne und der Eingriff selbst als subjektive Zulassungsschranke in die Berufswahlfreiheit durch die von Art. 9 Abs. 1 GG verbürgte Verbandsautonomie des Klägers gedeckt sei, der mit dem Lizenzentzug aus medizinischen Gründen Gefahren für das Ansehen des Boxsports und seiner selbst abwende.

14

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.

15

1. Der Antrag, dass das Lizenzverhältnis zwischen den Parteien seit dem 13. August 2007 nicht mehr bestehe, ist als Zwischenfeststellungsantrag zulässig.

16

a) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass eine Überprüfung der Entscheidungen des Vorstands des Klägers vom 13. August 2007 und des Berufungsausschusses vom 13. November 2007 durch die ordentliche Gerichtsbarkeit nicht ausgeschlossen ist.

17

aa) Der Berufungsausschuss ist kein Schiedsgericht im Sinne der §§ 1025 ff. ZPO, das an die Stelle der staatlichen Gerichte tritt, und seine Entscheidung kein Schiedsspruch. Durch die Vereinssatzung können zwar auf das Mitgliedschaftsverhältnis bezogene Streitigkeiten zwischen einem Vereinsmitglied und dem Verein einem Schiedsgericht zugewiesen werden, für das gemäß § 1066 ZPO die §§ 1025 ff. ZPO entsprechend gelten (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2004 - III ZB 53/03, BGHZ 159, 207, 211; Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 373/98, BGHZ 144, 146, 148). In Anlehnung an § 1029 Abs. 1 ZPO ist das satzungsmäßig berufene Gericht aber nur dann ein Schiedsgericht im Sinne der §§ 1025 ff. ZPO, wenn Rechtsstreitigkeiten unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs der Entscheidung durch eine unabhängige und unparteiliche Instanz unterworfen werden (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2004 - III ZB 53/03, BGHZ 159, 207, 211 f. mwN). Um ein solches Schiedsgericht zu sein, muss das Vereinsgericht satzungsmäßig als unabhängige und unparteiliche Stelle organisiert sein (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2004 - III ZB 53/03, BGHZ 159, 207, 212 mwN). Die Streitbeteiligten müssen paritätisch Einfluss auf dessen Besetzung nehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2004 - III ZB 53/03, BGHZ 159, 207, 213 f.; Urteil vom 28. November 1994 - II ZR 11/94, BGHZ 128, 93, 109). In der Satzung des Klägers ist nicht gewährleistet , dass der Berufungsausschuss bei einer Streitigkeit zwischen dem Verein und einem Vereinsmitglied - wie sie hier vorliegt - den Beteiligten als neutraler Dritter gegenübersteht. Die Mitglieder des Berufungsausschusses des Klägers werden nach Art. 21 Abs. 2 der Satzung von der Generalversammlung des Klägers gewählt. Das genügt nicht dem Erfordernis der paritätischen Bestimmung der Schiedsrichter durch die Streitparteien.

18

Vielmehr ist der Berufungsausschuss des Klägers, wie das Berufungsurteil zutreffend erkennt, ein vereinsinternes Gericht, d.h. ein verbandsinternes Organ, dem in Ausübung der autonomen, Verbänden zustehenden Befugnis zur inneren Selbstorganisation eine Entscheidungszuständigkeit in bestimmten satzungsmäßig geregelten Bereichen zugewiesen ist. Solche Entscheidungen der Vereins- oder Verbandsgerichte sind grundsätzlich nach den allgemeinen Vorschriften , das heißt in der Regel mit der Klage nach den §§ 253 ff. ZPO, überprüfbar (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2004 - III ZB 53/03, BGHZ 159, 207, 211; vgl. für Entscheidungen über Disziplinarmaßnahmen BGH, Urteil vom 28. November 1994 - II ZR 11/94, BGHZ 128, 93, 110).

19

bb) Der Streitfall betrifft keine Angelegenheit der inneren Ordnung eines Vereins, für die die Befassung der ordentlichen Gerichtsbarkeit in früherer höchstrichterlicher Rechtsprechung versagt wurde, solange nicht die Mitgliederversammlung darüber Beschluss gefasst hatte (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1968 - II ZR 52/66, BGHZ 49, 396, 398; RGZ 79, 409, 411). Die Klärung des Lizenzverhältnisses zwischen Verein und betroffenem Mitglied geht über eine Angelegenheit der inneren Ordnung hinaus.

20

Es liegt entgegen der Auffassung der Revision auch keine Streitigkeit zwischen Organen eines Vereins vor. Der Kläger oder sein Vorstand geht nicht gegen den Berufungsausschuss als Klagegegner vor. Vielmehr begehrt der Verein eine gerichtliche Feststellung gegenüber dem von der Vereinsentscheidung betroffenen Mitglied. Die Streitigkeit wird nicht allein dadurch zu einem Verbandsorganstreit, dass eine Maßnahme des Vorstands und eine Entscheidung des Berufungsausschusses des Klägers im Rahmen der Feststellung eines Rechtsverhältnisses nach § 256 ZPO Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung sind. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass Vereinsmaßnahmen grundsätzlich zur gerichtlichen Nachprüfung gebracht werden können und dabei die Feststellung der Unwirksamkeit einer Maßnahme Gegenstand des Antrags sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1994 - II ZR 11/94, BGHZ 128, 93, 110 mwN). Dabei hat das Gericht gegebenenfalls auch eine in zweiter Vereinsinstanz erlassene Entscheidung zu überprüfen (BGH, Urteil vom 27. Februar 1954 - II ZR 17/53, BGHZ 13, 5, 13).

21

cc) Ist für eine belastende Maßnahme des Vereins gegen ein Mitglied ein vereinsintern vorgesehener Rechtsweg erschöpft und vereinsintern eine Entscheidung getroffen, so ist es dem Verein - entgegen der Ansicht der Revision, die dafür kein schutzwürdiges Interesse sieht - auch nicht von vorneherein verwehrt , diese Entscheidung zur Überprüfung durch staatliche Gerichte zu stellen (vgl. Reichert, Handbuch Vereins- und Verbandsrecht, 12. Aufl., Rn. 3206, 3319, 3380; Stöber/Otto, Handbuch zum Vereinsrecht, 10. Aufl., Rn. 1027; aA wohl Haas in Haas/Haug/Reschke, Handbuch des Sportrechts, Stand Juli 2005, Ordner 1, 2. Kap., Rn. 137).

22

Einem Verein ist der Zugang zu den staatlichen Gerichten im Verhältnis zu seinen Mitgliedern bei Vorliegen der sonstigen Zulässigkeits- und Sachurteilsvoraussetzungen grundsätzlich nicht allein deshalb versagt, weil durch eine vereinsinterne Rechtsmittelinstanz eine vereinsintern abschließende Entscheidung getroffen worden ist. Dies folgt aus der verfassungsrechtlich auch für den Verein verbürgten Rechtsweggarantie.

23

Es kann offen bleiben, ob etwas anderes gilt, wenn der Verein in seiner Satzung eindeutig für sich selbst den Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten ausgeschlossen hat. Für den von einer belastenden Vereinsmaßnahme Betroffenen werden Satzungsklauseln, die den Rechtsweg zur staatlichen Gerichtsbarkeit ohne Gewähr einer echten Schiedsgerichtsbarkeit ausschließen, als unwirksam angesehen oder ihnen nur die Wirkung beigemessen, dass grundsätzlich der vereinsinterne Rechtsweg als Vorschaltverfahren erschöpft sein muss, bevor die staatliche Gerichtsbarkeit angerufen werden darf (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 1967 - II ZR 231/64, BGHZ 47, 172, 174 f.; Urteil vom 26. Februar 1959 - II ZR 137/57, BGHZ 29, 352, 354).

24

Mit der Bestimmung in Art. 23 Abs. 2 Satz 1 der Satzung des Klägers, dass eine Entscheidung des Berufungsausschusses „vereinsintern endgültig“ ist, hat sich der Kläger jedenfalls nicht selbst des Rechtswegs zur staatlichen Gerichtsbarkeit nach Abschluss des vereinsinternen Verfahrens begeben. Die Satzung eines Vereins ist nach objektiven Gesichtspunkten aus sich heraus auszulegen und der Auslegung durch das Revisionsgericht zugänglich (BGH, Beschluss vom 24. April 2012 - II ZB 8/10, ZIP 2012, 1097 Rn. 17; Urteil vom 21. Januar 1991 - II ZR 144/90, BGHZ 113, 237, 240; Urteil vom 28. November 1988 - II ZR 96/88, BGHZ 106, 67, 71). Dem Wortlaut der Regelung kann ein Ausschluss des Rechtswegs zu den staatlichen Gerichten nicht entnommen werden (vgl. für eine ähnliche Klausel BGH, Urteil vom 26. Februar 1959 - II ZR 137/57, BGHZ 29, 352, 354). Die Regelung lässt die Entscheidung des Berufungsausschusses vereinsintern endgültig sein und besagt damit nur, dass innerhalb des Vereins keine Überprüfung durch ein weiteres Organ vorgesehen ist. Insbesondere enthält die Regelung keine Beschränkung der Überprüfbarkeit nur von Seiten des Vereins. Da für das Vereinsmitglied die Anrufung der staatlichen Gerichte nicht ausgeschlossen werden kann, wäre zu erwarten, dass sich Anhaltspunkte für eine einseitige Beschränkung der Überprüfung im Wortlaut oder Zusammenhang der Satzungsbestimmung finden lassen.

25

b) In dem verbliebenen Feststellungsantrag des Klägers hat das Berufungsgericht rechtlich unbedenklich einen Zwischenfeststellungsantrag gegenüber den Widerklageanträgen gesehen, mit denen der Beklagte Ersatz der durch das Kampfverbot entgangenen Einnahmen und Entschädigung für die Aberkennung seines Titels als Deutscher Meister im Schwergewicht begehrt. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Antrag auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses i.S.d. § 256 ZPO gerichtet ist und zudem die nach § 256 Abs. 2 ZPO erforderliche Vorgreiflichkeit für die Entscheidung über die Widerklage vorliegt, ist gleichfalls aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

26

aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht den noch verbliebenen Feststellungsantrag des Klägers als Zwischenfeststellungsantrag im Hinblick auf die Widerklageanträge gewertet, wogegen auch die Revision nichts erinnert. Denn der Antrag ist darauf gerichtet, im Hinblick auf die Entscheidung über die Widerklageanträge vorab die Frage nach dem Bestand der Boxlizenz des Beklagten zu klären.

27

bb) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der Antrag auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 ZPO gerichtet ist. Die Feststellung des Bestands der Boxlizenz bzw. der Lizenzinhaberschaft betrifft die Feststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien. Unter einem Rechtsverhältnis ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder einer Person zu einer Sa- che zu verstehen (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 223/11, juris Rn. 16; Urteil vom 16. September 2008 - VI ZR 244/07, NJW 2009, 751 Rn. 10 mwN). Dazu können einzelne auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis beruhende Ansprüche oder Rechte gehören (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2011 - II ZR 306/09, BGHZ 191, 354 Rn. 14 mwN; Urteil vom 12. Dezember 1994 - II ZR 269/93, NJW 1995, 1097 mwN), wie etwa auch die Mitgliedschaft in einem Verein oder Verband und das sich hieraus ableitende Lizenzverhältnis eines Vereins- oder Verbandsmitglieds zu dem Verband. Die Feststellung, ob der Beklagte über den 13. August 2007 hinaus noch über eine Boxlizenz des Klägers verfügte, ist gleichfalls auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO gerichtet.

28

cc) Auch die Vorgreiflichkeit der begehrten Feststellung im Sinne von § 256 Abs. 2 ZPO hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen. Die Zwischenfeststellungsklage ist zulässig, wenn die Feststellung des Rechtsverhältnisses für die Entscheidung des Rechtsstreits vorgreiflich ist, also ohnehin darüber befunden werden muss, ob das streitige Rechtsverhältnis besteht, es sei denn, über die Hauptsache wird unabhängig von dem Bestand des streitigen Rechtsverhältnisses entschieden (BGH, Urteil vom 2. Juli 2007 - II ZR 111/05, ZIP 2007, 1942 Rn. 17). Die Feststellung, ob das Lizenzverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten nach der Entscheidung des Vorstands vom 13. August 2007 noch bestanden hat oder nicht, ist jedenfalls für die Widerklageanträge vorgreiflich, mit denen der Beklagte Schadenersatz in Höhe des ihm wegen des Kampfverbots entgangenen Gewinns begehrt. Sie ist für die im Verfahren über die Widerklage bedeutsame Frage präjudiziell, ob der Verband dem Beklagten die Teilnahme an den betroffenen Boxveranstaltungen untersagen durfte.

29

Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe zu Unrecht ein Feststellungsinteresse des Klägers bejaht, weil er als Verband nach Meinung der Revision kein Rechtsschutzinteresse auf Feststellung der Unwirksamkeit eines eigenen Beschlusses haben könne, kommt es darauf nicht an. Denn bei der Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO macht die Vorgreiflichkeit das sonst für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse entbehrlich (BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 - VI ZR 174/74, BGHZ 69, 37, 41).

30

2. Der Zwischenfeststellungsantrag ist aber nicht begründet, weil das Lizenzverhältnis zwischen den Parteien über den 13. August 2007 hinaus bestanden hat. Der vom Vorstand am 13. August 2007 verhängte Lizenzentzug ist durch die Entscheidung des Berufungsausschusses als Organ des Klägers aufgehoben worden. Da somit der Kläger (durch den Berufungsausschuss als Vereinsorgan ) die Entscheidung über den Lizenzentzug selbst aufgehoben und ihr die Wirksamkeit genommen hat, bestand das Lizenzverhältnis über den 13. August 2007 hinaus fort. Wenn das innerhalb seiner satzungsmäßigen Befugnis tätig gewordene Vereinsgericht eine vom Vorstand gegen ein Vereinsmitglied verhängte Vereinsmaßnahme aufhebt, steht für den Verein im Verhältnis zum Mitglied bindend fest, dass die Maßnahme entfallen ist. Im Rahmen der auf die Feststellung der Wirksamkeit der betreffenden Maßnahme gerichteten Klage des Vereins gegen das Vereinsmitglied ist nicht zu überprüfen, ob das Vereinsgericht die betreffende Vorstandsentscheidung sachlich zu Recht aufgehoben hat.

31

a) Eine Vereinsentscheidung kann durch den Verein selbst mit der Folge aufgehoben oder abgeändert werden, dass die mit der aufgehobenen oder abgeänderten Entscheidung verbundene Maßnahme entfällt. So kann etwa der Vorstand eine von ihm beschlossene Disziplinarmaßnahme wieder aufheben oder abändern. Hat der Verein in Ausübung der autonomen, Verbänden zu- stehenden Befugnis zur inneren Selbstorganisation einem Vereinsgericht in bestimmten satzungsmäßig geregelten Bereichen die Zuständigkeit zugewiesen, Maßnahmen des Vorstands zu überprüfen und gegebenenfalls aufzuheben oder abzuändern, so führt auch die Aufhebung oder Abänderung einer Maßnahme oder Entscheidung des Vorstands durch das nach der Satzung dafür zuständige Vereinsgericht dazu, dass die ursprüngliche Entscheidung oder Maßnahme durch diejenige des Vereinsgerichts ersetzt wird. Damit ist verbunden , dass der Verein sich die Abänderung der Vorstandsentscheidung durch das Vereinsgericht im Verhältnis zu dem von der Vorstandsentscheidung betroffenen Vereinsmitglied zurechnen lassen muss. Die Anrufung des in der Satzung vorgesehenen Vereinsgerichts durch das Vereinsmitglied führt dazu, dass die Willensbildung innerhalb des Vereins nicht schon mit dem Vorstandsbeschluss , sondern erst mit der letztinstanzlichen Vereinsentscheidung abgeschlossen ist. Das entspricht auch dem Zweck der Vereinsgerichtsbarkeit, den Verein davor zu schützen, vorzeitig mit Prozessen überzogen zu werden und für unfertige, noch nicht endgültige Beschlüsse im ordentlichen Prozessweg verantwortlich gemacht zu werden (vgl. RGZ 85, 355, 357).

32

b) Mit der Aufhebung einer vom Vorstand ausgesprochenen Maßnahme durch das Vereinsgericht, soweit dieses im Rahmen seiner satzungsmäßigen Zuständigkeit gehandelt hat, steht fest, dass der Verein keine (wirksame) Maßnahme verhängt hat. Im Rahmen der auf die Feststellung der Wirksamkeit der betreffenden Maßnahme gerichteten Klage des Vereins gegen das Vereinsmitglied ist durch das staatliche Gericht nicht zu überprüfen, ob das innerhalb seiner satzungsmäßigen Befugnis tätig gewordene Vereinsgericht die betreffende Vorstandsentscheidung sachlich zu Recht aufgehoben oder abgeändert hat. Das staatliche Gericht ist keine (weitere) Rechtsmittelinstanz gegenüber den zuständigen Vereinsorganen und kann die Entscheidung des Vereinsgerichts nicht aufheben. Es kann eine Maßnahme oder Entscheidung des zuständigen Vereinsorgans weder aufheben noch abändern, weil es andernfalls in die Vereinsautonomie eingriffe, und stellt daher im Verhältnis zum Vereinsmitglied nur fest, ob eine Maßnahme oder Entscheidung des Vereins dem Vereinsmitglied gegenüber wirksam oder unwirksam ist (Reichert, Handbuch Vereins- und Verbandsrecht , 12. Aufl., Rn. 3380 f.; Schöpflin in Bamberger/Roth, BeckOK BGB, Stand: 1. Februar 2013, § 25 Rn. 72; Otto in jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 25 Rn. 51.1). Da sich im Verhältnis zum Vereinsmitglied die Aufhebung der vom Vorstand beschlossenen Maßnahme durch das Vereinsgericht als die abschließende Entscheidung des Vereins durch das zuständige Vereinsorgan über die Maßnahme darstellt, soweit dieses im Rahmen seiner satzungsmäßigen Zuständigkeit gehandelt hat, kann das staatliche Gericht nur feststellen, dass keine wirksame Maßnahme des Vereins vorliegt.

33

Dem steht nicht entgegen, dass nach der Senatsrechtsprechung bei einer Klage des Vereinsmitglieds gegen eine ihn betreffende Maßnahme sowohl die Vorstandsentscheidung als auch die Entscheidung des Vereinsgerichts Gegenstand der Überprüfung durch das staatliche Gericht sein können. Liegen wegen eines verbandsinternen Instanzenzuges mehrere Entscheidungen über eine Verbandsmaßnahme vor, etwa wenn ein Vereinsmitglied in einem in zwei Vereinsinstanzen gegliederten Ausschließungsverfahren von beiden Instanzen aus dem Verein ausgeschlossen worden ist, so unterliegen bei einer Klage des Vereinsmitglieds grundsätzlich alle Entscheidungen im vereinsinternen Instanzenzug , durch die das Vereinsmitglied in seinen rechtlich geschützten Belangen berührt sein kann, der gerichtlichen Überprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1954 - II ZR 17/53, BGHZ 13, 5, 13 ff.). Dies entspricht zum einem dem Grundsatz, dass eine gerichtliche Nachprüfung erst nach Erschöpfung des dafür in der Vereinssatzung vorgesehenen Instanzenzugs erfolgen kann, um eine unnötige Anrufung der ordentlichen Gerichte zu vermeiden, und beruht zum anderen auf dem Gesichtspunkt, dass das ordentliche Gericht, wenn es denn nach Abschluss des vereinsinternen Verfahrens mit der Nachprüfung der gegen das Vereinsmitglied verhängten Maßnahme befasst ist, auch eine abschließende Beurteilung vornimmt, um ein etwaiges weiteres gerichtliches Verfahren nach Aufhebung nur einer einzelnen Entscheidung und nochmaliger Durchführung des davon betroffenen vereinsinternen Verfahrensabschnitts zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1954 - II ZR 17/53, BGHZ 13, 5, 16; Urteil vom 6. März 1967 - II ZR 231/64, BGHZ 47, 172, 174 f.).

34

Dem liegen aber Fälle zugrunde, in denen die Entscheidungen aller Vereinsinstanzen , insbesondere also auch die letztinstanzliche Vereinsentscheidung , rechtliche Belange des betroffenen Vereinsmitglieds nachteilig berühren, beispielsweise die erste und die zweite Vereinsinstanz ihn aus unterschiedlichen sachlichen Gründen aus dem Verein ausschließen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1954 - II ZR 17/53, BGHZ 13, 5, 13 ff.). In diesen Fällen käme es möglicherweise zu einer Wiederholung des vereinsgerichtlichen Verfahrens und damit zu einer anschließenden erneuten Überprüfung durch das staatliche Gericht , wenn dieses (zunächst) nur die letztinstanzliche Entscheidung des betreffenden Vereinsorgans überprüft und gegebenenfalls aufhebt. Dem sind die Fälle , in denen die Maßnahme bereits durch die letztinstanzliche vereinsinterne Entscheidung aufgehoben worden ist und damit in der Sache keine wirksame vereinsrechtliche Entscheidung oder Maßnahme (mehr) vorliegt, nicht vergleichbar.

35

Dass der Berufungsausschuss des Klägers hier den Vorstandsbeschluss nicht wegen inhaltlicher Mängel, sondern wegen Verfahrensfehlern aufgehoben hat, führt nicht dazu, dass im vorliegenden Fall die Feststellung der Wirksamkeit des Vorstandsbeschlusses ausnahmsweise festgestellt werden kann, weil ansonsten möglicherweise ein mehrfaches Durchlaufen des vereinsinternen Instanzenzuges vor der Anrufung des staatlichen Gerichts erforderlich wäre. Zwar kann ein Vorstand, dessen Beschluss, gegen ein Vereinsmitglied eine bestimmte Maßnahme zu verhängen, von der übergeordneten Vereinsinstanz - wie hier der Beschluss des Vorstands des Klägers vom 13. August 2007 - wegen Verfahrensfehlern aufgehoben wird, seinen Ausgangsbeschluss unter Behebung der beanstandeten Mängel wiederholen, so dass es gegebenenfalls zu einem erneuten vereinsinternen Rechtsmittelverfahren kommen kann. In diesem Fall würde es sich aber um ein Rechtsmittel gegen einen neuen Vorstandsbeschluss handeln, so dass nicht wegen derselben Maßnahme vor einer Anrufung der staatlichen Gerichte mehrfach der vereinsinterne Instanzenzug durchlaufen würde. Der Zweck des vereinsinternen Vorschaltsystems, die unnötige Anrufung der staatlichen Gerichte zu vermeiden, wäre damit nicht unterlaufen.

36

c) Der Berufungsausschuss des Klägers hat die Entscheidung des Vorstands über den Lizenzentzug im Rahmen seiner satzungsmäßigen Zuständigkeit nach Art. 20 Abs. 2 der Satzung aufgehoben. Danach entscheidet er über Berufungen von Mitgliedern gegen Maßnahmen, die der Vorstand gem. Art. 11 Abs. 3 der Satzung gegen sie verhängt hat. Der Vorstand hat den Lizenzentzug in seinem Beschluss vom 13. August 2007 auf Art. 11 Abs. 3 der Satzung gestützt. Zwar wird im Beschluss nur Art. 11 Abs. 4 der Satzung erwähnt, der die Berufung gegen Entscheidungen nach Art. 11 Abs. 3 der Satzung zulässt. Aus der Bezugnahme auf Art. 11 Abs. 4 der Satzung und dem abschließenden Hinweis , dass gegen die Entscheidung des Vorstands das Rechtsmittel der Berufung eingelegt werden kann, die in der Satzung nur gegen Maßnahmen nach Art. 11 Abs. 3 der Satzung vorgesehen ist, wird aber hinreichend deutlich, dass sich der Beschluss des Vorstands vom 13. August 2007 zur Begründung auf Art. 11 Abs. 3 der Satzung stützt.

Bergmann Caliebe Drescher
Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 10.07.2009 - 315 O 258/08 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 02.02.2012 - 3 U 10/10 -

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt
am 19. Januar 2016

beschlossen:

Gründe:

I.

1

Die Parteien machen wechselseitig Ansprüche aus der Rückabwicklung eines Verbraucherdarlehens nach Widerruf durch den Kläger geltend.

2

Die beklagte Bank gewährte dem Kläger im August 2009 zur Immobilienfinanzierung ein Annuitätendarlehen über 100.000 € mit einer Zinsbindung bis zum 7. August 2019. Der Darlehensrückzahlungsanspruch war auf dem Hausgrundstück durch eine Grundschuld mit persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfung über 230.000 € abgesichert. Dem Vertragsangebot waren zwei Widerrufsbelehrungen beigefügt, nämlich eine für ein Verbraucherdarlehen und eine für ein Fernabsatzgeschäft, in denen jeweils als Widerrufsfrist "zwei Wochen (einen Monat)" angegeben war und dies in einer Fußnote dahin erläutert wurde, dass die Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB einen Monat betrage, wenn die Widerrufsbelehrung erst nach Vertragsschluss in Textform dem Kunden mitgeteilt werde.

3

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 23. Oktober 2013 widerrief der Kläger seine auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung und forderte die Rückabwicklung des Vertrags, was die Beklagte zunächst verweigerte, weil sie die Widerrufsbelehrung(en) für ordnungsgemäß hielt.

4

Mit der Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass sich der mit der Beklagten abgeschlossene Darlehensvertrag durch seinen Widerruf in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt habe und der Beklagten aus diesem gegen ihn kein Zahlungsanspruch mehr zustehe, der die dann noch offene Darlehensvaluta abzüglich der seit dem 23. Oktober 2013 geleisteten Zahlungen übersteige; ferner hat er die Zahlung außergerichtlicher Anwaltskosten verlangt. Die Beklagte hat hilfswiderklagend die Zahlung der offenen Darlehensvaluta in Höhe von 95.483,61 € nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat dem Feststellungsantrag des Klägers und der Hilfswiderklage der Beklagten stattgegeben ; die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Widerklage - wegen unstreitig weiterer Zahlungen des Klägers - nur in Höhe von 94.082,08 € gerechtfertigt sei. Das Berufungsgericht hat dies - soweit hier noch von Interesse - im Wesentlichen wie folgt begründet:

5

Das Landgericht habe den Kläger auf die Hilfswiderklage der Beklagten rechtsfehlerfrei zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verurteilt. Die Widerklage sei zulässig und ordnungsgemäß erhoben worden. Sie sei auch begründet. Der Beklagten stehe insoweit ein Rückzahlungsanspruch aus § 357 Abs. 1 BGB (in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung; im Folgenden: aF) i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB zu. Danach könne die Beklagte die ausgezahlte Nettodarlehenssumme (100.000 €) zuzüglich Wertersatz für die bis zum Widerruf eingeräumte Möglichkeit der Kapitalnutzung beanspruchen. Bei der Abrechnung sei die Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass ihr die bisher vom Kläger geleisteten Zinsanteile als Gebrauchsvorteile gemäß § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 BGB zustünden. Ob sich der Kläger im Hinblick auf § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BGB an dem vertraglichen Äquivalenzverhältnis festhalten lassen müsse, könne dahinstehen, weil die Klageforderung hinter der Nettodarlehenssumme zurückbleibe.

6

Soweit der Kläger erstmals mit einem nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangenen Schriftsatz vom 12. März 2015 ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und die Aufrechnung mit einem Gegenanspruch erklärt habe, könne er sich darauf nicht mehr berufen. Mit dem im Hinblick auf die Rückübertragung der Grundschuld geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht sei er nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. Die Aufrechnung sei nach § 533 ZPO unzulässig, weil die damit erstrebte Gesamtabwicklung des Darlehens nicht mehr auf Tatsachen gestützt werden könne, die ohnehin nach § 529 ZPO für die Verhandlung und Entscheidung der Berufung zugrunde zu legen seien.

7

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit der er sich nur noch gegen seine auf die Widerklage erfolgte Verurteilung wendet und erreichen möchte, dass er an die Beklagte nur 82.934,45 € nebst Zinsen zahlen muss, und dies auch nur Zug um Zug gegen Rückübertragung der Grundschuld.

II.

8

Die Nichtzulassungsbeschwerde hat teilweise Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, soweit das Berufungsgericht die Berufung des Klägers in Bezug auf das von ihm geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Rückübertragung der Grundschuld zurückgewiesen hat.

9

1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben.

10

2. Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Die Nichtzulassungsbeschwerde beanstandet zu Recht, das Berufungsgericht habe gehörswidrig das Vorbringen des Klägers zu dem von ihm geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt gelassen.

11

a) Der insoweit neue Vortrag in der Berufungsinstanz ist unstreitig geblieben , weshalb er vom Berufungsgericht nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO hätte zurückgewiesen werden dürfen. Denn unstreitige Tatsachen, die erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragen werden, sind stets zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 141 ff.; Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 10), und zwar selbst dann, wenn der unstreitige Vortrag im Hinblick auf Folgefragen eine Beweisaufnahme erfordert (BGH, Urteile vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 144 f. und vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 135/07, VersR 2010, 86 Rn. 22). Für die unstreitige Einrede gilt nichts anderes (BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 11).

12

b) Die Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG ist entscheidungserheblich. Der Darlehensnehmer kann nach Widerruf der Darlehensvertragserklärung gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB vom Darlehensgeber die aus seinem eigenen Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zurückfordern sowie die Rückabtretung gewährter Sicherheiten verlangen (vgl. Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, BGHZ 172, 147 Rn. 22). Auf das ihm zustehende, nach § 348 BGB Zug um Zug zu erfüllende Gegenrecht der Rückübertragung der bewilligten Grundschuld hat sich der Kläger im Schriftsatz vom 12. März 2015 berufen (vgl. dazu Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 30; Senatsbeschluss vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, NJW 2015, 3441 Rn. 7), ohne dass die Beklagte dessen Bestand bestritten hat.

III.

13

Im Übrigen weist der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers zurück, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.

Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.04.2014 - 10 O 544/13 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.04.2015 - 17 U 72/14 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin hielt bis zum Ende des Jahres 2001 bei der Beklagten eine Rechtsschutzversicherung, der Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung zugrunde lagen, die - soweit hier relevant - den ARB 1994 entsprechen. Nach § 3 (2) lit. f dieser Bedingungen (im Folgenden: AVB) wird kein Rechtsschutz gewährt für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit Spiel- oder Wettverträgen sowie Termin- oder vergleichbaren Spekulationsgeschäften.

2

Im Jahre 2001 wurden der Klägerin mehrfach Werbesendungen mit Mitteilungen über angebliche Gewinne zugesandt, darunter das Schreiben einer Firma "N. " vom 6. Juli 2001, in welchem die Klägerin namentlich von einem "Losvergaben-Beauftragten" angesprochen und beglückwünscht wird. Unter der drucktechnisch hervorgehobenen Überschrift "*** 250.000,- DM-Guthaben ***" und versehen mit den Vermerken "Beglaubigt" und "Vertraulich" heißt es weiter: "Sie sind Gewinnberechtigter des 250.000,00 DM-Guthabens aus der Ziehung der Klasse 2. Ihren Namen und Adresse erhielten wir von dem Versandhaus H. , die alle potentiellen Kunden an unserer offiziellen Ziehung vom 2.07.2001 in ihrem Auftrage teilhaben lassen. Sie, Frau G. gehören zu den glücklichen Teilnehmern, denen wir eine gute Nachricht übermitteln können. Wir haben auf Ihren Namen eine persönliche Guthaben-Karte ausgestellt , mit der Sie Ihren Gewinn innerhalb der nächsten 14 Tage abrufen sollten. Solange liegen die 250.000,00 DM für Sie bereit. Sollten Sie innerhalb dieser 14 Tage nicht reagieren und Ihr Bargeld-Guthaben von 250.000,00 DM nicht abgerufen haben , indem Sie die Guthaben-Karte zusammen mit Ihrer unverbindlichen Warenanforderung zum Test zurücksenden , sehen wir uns veranlasst, die 250.000,00 DM in den Jackpot fließen zu lassen. So machen Sie es richtig: 1. Kleben Sie Ihre Guthaben-Karte auf den GuthabenAbruf. … 2. Suchen Sie sich in Ruhe Ware aus, die Sie unverbindlich möglichst in Höhe von 125,- DM zum Test anfordern. Das ist zur Gewinnvergabe unbedingt erforderlich. 3. Senden Sie Ihren ausgefüllten Anforderungsschein in dem beiliegenden Antwort-Umschlag zurück. Halten Sie unbedingt die 14-tägige Frist ein."

3

Dem Schreiben lagen zahlreiche weitere Unterlagen bei, die unter anderem auch mehrfach bestätigten, dass die Klägerin als Gewinnerin von 250.000 DM ermittelt sei.

4

der Mit Behauptung, hinter dem "H. ", einer Briefkastenfirma, verberge sich in Wahrheit die Firma A. Import-Export GmbH und Co KG (im Folgenden: Fa. A.), die die Beschaffung und den Versand des Werbematerials veranlasst und auch in Rechnung gestellt bekommen habe, erhob die Klägerin vor dem Landgericht Wuppertal gegen die Fa. A. Klage auf Auszahlung von 250.000 DM. Die Beklagte gewährte für die erste Instanz Deckungsschutz.

5

Mit Urteil vom 23. April 2002 wurde die Klage abgewiesen, wobei das Landgericht den fehlenden Nachweis dafür als entscheidend ansah, dass der Fa. A. die Gewinnanforderungskarte zugegangen war. Die Klägerin wandte sich deshalb mit Schreiben ihres Rechtsanwalts vom 3. Mai 2002 an die Beklagte und verlangte Deckungsschutz für das von ihr beabsichtigte Berufungsverfahren. Diesen verweigerte die Beklagte erstmals mit Schreiben vom 16. Mai 2002 unter Berufung auf § 3 (2) lit. f AVB, mangelnde Erfolgsaussichten und darauf, dass die Rechtsverfolgung der Klägerin mangels Liquidität der beklagten Fa. A. mutwillig erscheine. Auf eine Gegenvorstellung des Rechtsanwalts vom 21. Mai 2002 hielt die Beklagte mit Schreiben vom 27. Mai 2002 an ihrer Leistungsablehnung fest. Mit einem weiteren, umfangreichen Schriftsatz vom 28. Mai 2002 stellte der inzwischen für das Berufungsverfahren von der Klägerin beauftragte neue Prozessbevollmächtigte die seiner Auffassung nach günstigen Erfolgsaussichten einer Berufung dar, wies die Beklagte zugleich darauf hin, dass die Berufungsfrist am 3. Juni 2002 ablaufe und er dazu neige, der Klägerin für den Fall, dass die Beklagte Versicherungsschutz nicht gewähre, von der Durchführung des Berufungsverfahrens auf eigene Kosten abzuraten. Darauf teilte die Beklagte mit Schreiben vom 29. Mai 2002 mit, sie könne insbesondere wegen der Mutwilligkeit der Rechtsverfolgung gegen die vermögenslose Schuldnerin keine Deckung gewähren. Das nachfolgende letzte Leistungsablehnungsschreiben der Beklagten vom 16. Juli 2002 enthielt - ebenso wie die vorangegangenen Schreiben der Beklagten - keinen Hinweis auf die Möglichkeit des Schiedsgutachterverfahrens nach § 18 AVB. Die Klägerin legte keine Berufung gegen die Klagabweisung ein.

6

Am 1. Juni 2004 wurde über das Vermögen der Fa. A. das Insolvenzverfahren eröffnet.

7

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte ihr wegen der Deckungsverweigerung Schadensersatz zu leisten habe, hilfsweise Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 127.822,97 € (250.000 DM).

8

Nach Abweisung der Klage in den Vorinstanzen verfolgt die Klägerin ihr Begehren mit der Revision weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

10

I. Das Berufungsgericht meint, der Feststellungsantrag sei unzulässig , weil die Klägerin von vorn herein in der Lage gewesen sei, ihren Schadensersatzanspruch zu beziffern. Damit entfalle ihr Feststellungsinteresse.

11

Der hilfsweise gestellte Zahlungsantrag sei unbegründet.

12

Zwar komme eine Haftung des Rechtsschutzversicherers aus positiver Vertragsverletzung hier grundsätzlich in Betracht. Der Leistungsausschluss in § 3 (2) lit. f AVB erfasse auch nicht den von der Klägerin gegen die Fa. A. erhobenen Anspruch aus § 661a BGB, der nicht im Zusammenhang mit Spiel- oder Wettverträgen, Termin- oder vergleichbaren Spekulationsgeschäften stehe. Die Beklagte müsse sich zudem so behandeln lassen, als habe sie das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin anerkannt, könne sich also nicht auf Mutwilligkeit der Rechtsverfolgung oder mangelnde Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung berufen. Das ergebe sich daraus, dass sie bei der Leistungsablehnung entgegen § 158n Satz 2 VVG nicht auf die Möglichkeit des Schiedsgutachterverfahrens nach § 18 AVB hingewiesen habe (§ 158n Satz 3 VVG).

13

Der Schadensersatzanspruch scheitere aber daran, dass die Klägerin keinen Anspruch gegen die Fa. A. gehabt habe, ihr durch die nicht durchgeführte Berufung also kein Schaden entstanden sei.

14

Die Klägerin habe schon die Erfüllung der in der Gewinnzusage genannten Bedingungen (unverbindliche Anforderung von Waren, Übersendung des mit der so genannten Guthaben-Karte beklebten Anforderungsscheins an die Versenderin der Gewinnzusage) nicht nachgewiesen und damit nicht die Voraussetzungen für eine Gewinnauszahlung geschaffen.

15

Die Fa. A. sei auch nicht Sender der Gewinnmitteilung im Sinne des § 661a BGB. Sender sei, wen der durchschnittliche Verbraucher bei Empfang einer Gewinnzusage als Versprechenden ansehe. Dabei kämen auch solche Unternehmer in Betracht, die unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften handelten. Demgegenüber komme es nicht darauf an, dass der Sender ein Interesse an dem Geschäft habe, das durch die Gewinnmitteilung gefördert werden solle. Hier habe die "N. " die 250.000 DM Gewinn zugesagt, der Anforderungsschein sei an die Firma "H. " zu senden gewesen. Danach habe ein durchschnittlicher Verbraucher nicht die Fa. A. als Versender der Gewinnzusage ansehen können. Dass sie Verfasser oder Veranlasser der Gewinnzusagen gewesen sei und unter fremdem oder falschem Namen gehandelt hätte, sei nicht nachgewiesen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Fa. A. unter den Namen "N. " oder "H. " gehandelt habe und diese rechtlichen Gebilde, auf deren Rechtsform es insoweit nicht ankomme, nicht existierten. Unerheblich sei, ob die Fa. A.

mittels Service-Rufnummern und Abrechnungen Dienstleistungen für die Firma "H. " erbracht habe, denn auch das mache sie noch nicht zum Sender der Gewinnzusagen.

16

die Ob Klägerin ein Mitverschulden an der Schadensentstehung treffe und wie sich die Insolvenz der Fa. A. auf einen Schadensersatzanspruch gegen den Rechtsschutzversicherer ausgewirkt hätte, könne offen bleiben.

17

Das II. hält rechtlicher Nachprüfung in mehreren Punkten nicht stand.

18

1. Soweit das Berufungsgericht den Feststellungsantrag als unzulässig ansieht, weil der Klägerin eine bezifferte Leistungsklage möglich gewesen wäre, widerspricht das der Rechtsprechung des Senats zur Zulässigkeit der Feststellungsklage bei gleichzeitig möglichem Leistungsantrag , wenn ein großes Versicherungsunternehmen beklagt ist (vgl. zuletzt Urteil vom 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04 - VersR 2005, 629 unter II 1 m.w.N.).

19

Zwar fehlt grundsätzlich das Feststellungsinteresse, wenn ein Kläger dasselbe Ziel mit einer Leistungsklage erreichen könnte, jedoch besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr bleibt die Feststellungsklage dann zulässig , wenn ihre Durchführung unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit eine sinnvolle und sachgemäße Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte erwarten lässt (BGH aaO und Urteile vom 4. Dezember 1986 - III ZR 205/85 - BGHR ZPO § 256 Abs. 1 Feststellungsinteresse 2; vom 5. Februar 1987 - III ZR 16/86 - BGHR ZPO § 256 Abs. 1 Feststellungsinteresse 4, jeweils m.w.N.; vom 21. Februar 1996 - IV ZR 297/94 - NJW-RR 1996, 641 unter I). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die beklagte Partei die Erwartung rechtfertigt, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen , ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedarf (BGH, Urteil vom 28. September 1999 - VI ZR 195/98 - VersR 1999, 1555 unter II 1 b, cc; vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92 - NJW-RR 1994, 1272 unter II 2 b). Das hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach angenommen, wenn es sich bei der beklagten Partei um eine Bank (BGH, Urteile vom 30. April 1991 - XI ZR 223/90 - NJW 1991, 1889 unter 1; vom 30. Mai 1995 - XI ZR 78/94 - NJW 1995, 2219 unter A II 1 - insofern in BGHZ 130, 59, 63 nicht abgedruckt ; vom 5. Dezember 1995 - XI ZR 70/95 - NJW 1996, 918 unter II 1), eine Behörde (BGH, Urteil vom 9. Juni 1983 - III ZR 74/82 - NJW 1984, 1118 unter 3 c) oder - wie hier - um ein großes Versicherungsunternehmen (BGH, Urteile vom 16. Februar 2005 aaO und vom 28. September 1999 aaO unter II 1 b, cc) handelt. Umstände, die hier die genannte Erwartung erschüttern könnten, sind nicht ersichtlich.

20

2. Den hilfsweise gestellten Leistungsantrag hat das Berufungsgericht mit rechtlich unzutreffender Begründung zurückgewiesen.

21

Es a) geht zunächst allerdings zutreffend davon aus, dass hier grundsätzlich eine Haftung des Rechtsschutzversicherers aus positiver Vertragsverletzung in Betracht kommt. Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, ein Rechtsschutzversicherer könne insoweit bestenfalls bis zur Höhe seines Leistungsversprechens aus dem Versicherungsvertrag , d.h. maximal in Höhe der geschuldeten Prozesskostenerstattung, haften, hat der Senat bereits im Beschluss vom 26. Januar 2000 (IV ZR 281/98 - r+s 2000, 244 = NJW-RR 2000, 690 f., insoweit gegen OLG Frankfurt r+s 2000, 242 ff.) ausgesprochen, der Rechtsschutzversicherer könne auch für den Schaden haften, den der Versicherungsnehmer erleidet , wenn er mangels Deckungszusage einen beabsichtigten Rechtsstreit nicht führen kann (ebenso - für den Verzugsschadensersatz - OLG Frankfurt VersR 1998, 357, 359 f.).

22

ist Es nicht ersichtlich, aus welchem Rechtsgrunde der Rechtsschutzversicherer das von der Revisionserwiderung angenommene Haftungsprivileg genießen sollte. Denn auch wenn sich das übernommene Risiko zunächst auf die Prozesskosten beschränkt, die Realisierbarkeit einer auf dem Rechtswege verfolgten Forderung deshalb nicht unmittelbarer Gegenstand des Versicherungsschutzes ist, besagt das noch nichts für den Umfang möglicher Schadensersatzansprüche bei einer Leistungsverweigerung, die unter Verletzung der vertraglichen Pflichten des Rechtsschutzversicherers erfolgt. Das im Rahmen des Schadensersatzanspruchs zu berücksichtigende Erfüllungsinteresse geht häufig über den Wert des mit der vertraglichen Hauptleistungsverpflichtung geschuldeten Gegenstandes hinaus. Der geschädigte Gläubiger ist aber im Falle einer schuldhaften Leistungsstörung so zu stellen, wie wenn der Schuldner ordnungsgemäß erfüllt hätte (vgl. beispielsweise BGH, Urteil vom 27. Mai 1998 - VIII ZR 362/96 - NJW 1998, 2901 unter II 2; BGHZ 126, 131, 133 f.). Insoweit unterscheidet sich der Rechtsschutzversicherungsvertrag nicht von anderen Verträgen.

23

b) Auch den Einwand, die Beklagte sei nach § 3 (2) lit. f AVB leistungsfrei , hat das Berufungsgericht zutreffend damit beantwortet, dass der von der Klägerin im Vorprozess erhobene Anspruch aus § 661a BGB kein vertraglicher Anspruch im Sinne der Klausel ist und auch nicht mit einem Spiel- oder Wettvertrag, Termin- oder Spekulationsgeschäft in ursächlichem Zusammenhang steht, wie das der Leistungsausschluss voraussetzt. Er beruht vielmehr auf einer einseitigen schuldrechtlichen Verpflichtung des Mitteilenden (vgl. dazu Sprau in Palandt, BGB 65. Aufl. § 661a Rdn. 1). Der Anspruch fällt damit nicht unter die Ausschlussklausel (vgl. auch Armbrüster in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 3 ARB 94 Rdn. 14; Harbauer, ARB 7. Aufl. § 3 Rdn. 12). Auch die Revisionserwiderung eruiert insoweit nichts.

24

Das c) Berufungsgericht hat schließlich zu Recht angenommen, die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf Mutwilligkeit oder mangelnde Erfolgsaussicht der von der Klägerin in zweiter Instanz des Vorprozesses beabsichtigten Rechtsverfolgung nach §§ 18 Abs. 1 AVB, 158n Satz 1 VVG berufen, weil ihre sämtlichen Leistungsablehnungsschreiben keinen Hinweis auf das Schiedsgutachterverfahren (§ 158n Satz 3 VVG, § 18 Abs. 2 AVB) enthielten.

25

d) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht zu der Auffassung gelangt, die Klägerin habe deshalb keinen Schaden erlitten, weil sie keinen Anspruch gegen die Fa. A. auf Erfüllung der Gewinnzusage gehabt habe, ist hingegen nicht frei von Rechtsfehlern.

26

aa) Die Revision wendet sich zu Recht gegen die Annahme, der Anspruch aus § 661a BGB scheitere schon daran, dass die Klägerin die in der Gewinnzusage geforderten Mitwirkungshandlungen als Voraussetzungen für die Gewinnauszahlung nicht nachgewiesen habe. Die Werbesendung vom 6. Juli 2001 war - was eine Gewinnzusage oder vergleichbare Mitteilung im Sinne des § 661a BGB kennzeichnet (vgl. dazu BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 226/03 - NJW 2004, 1652 unter II 2
c) - nach Inhalt und Gestaltung abstrakt geeignet, bei einem durchschnittlichen Verbraucher in der Lage des Empfängers den Eindruck zu erwecken, er werde einen bereits gewonnenen Preis erhalten. Dass die Gewinnauszahlung noch von einer Warenbestellung abhängig gemacht wurde, ändert an der Qualifikation der Werbesendung als Gewinnzusage im Sinne des § 661a BGB nichts (vgl. Lorenz, NJW 2000, 3305, 3306).

27

(1) § 661a BGB zielt gegen die verbreitete und wettbewerbsrechtlich unzulässige Praxis, Verbraucher durch die Mitteilung von angeblichen Gewinnen zur Bestellung von Waren zu veranlassen (vgl. BGHZ 153, 82, 90 m.w.N. aus den Gesetzesmaterialien; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 - III ZR 158/04 - NJW 2004, 3555 unter II 2 b; Lorenz, aaO).

28

Dieser Zweckbestimmung entspricht es, wenn der Verbraucher den Unternehmer gemäß § 661a BGB schon dann beim Wort nehmen und die Leistung des mitgeteilten Gewinns fordern kann, wenn er durch die Verknüpfung eines scheinbar gewonnenen Preises mit einer "unverbindlichen Warenanforderung" angereizt wird, Waren zu bestellen (BGHZ 153, 82, 91; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 aaO). Nach dem Wortlaut des § 661a BGB entsteht der gesetzliche Anspruch auf Auszahlung des scheinbar gewonnenen Preises bereits mit der Zusendung der Gewinnzusage. Das entspringt der gesetzgeberischen Intention, wettbewerbs- widriges Verhalten mittels einer spürbaren zivilrechtlichen Sanktion zu unterbinden. Vor diesem Hintergrund wäre es zweckwidrig, wollte man für die Entstehung des Anspruchs zusätzlich fordern, der Verbraucher müsse sich so verhalten wie vom Versender der Gewinnzusage (wettbewerbswidrig ) beabsichtigt (so wohl auch Sprau in Palandt, aaO Rdn. 2 b; offen gelassen bei OLG Nürnberg NJW 2002, 3637, 3640), nämlich durch Übersendung irgendwelcher Anforderungsunterlagen die Richtigkeit seiner Anschrift und weiterer personenbezogener Daten zu bestätigen und außerdem noch Waren zur Ansicht zu bestellen. Verpflichtete man den Verbraucher insoweit zur Mitwirkung, müsste die Regelung des § 661a BGB dazu führen, dass das wettbewerbswidrige Handeln des Senders der Gewinnzusage jedenfalls teilweise erfolgreich bliebe.

29

haben Das das Berufungsgericht und auch das SchleswigHolsteinische Oberlandesgericht (OLGR Schleswig 2005, 120, 121) verkannt. Letzteres hat gefordert, der Verbraucher müsse als Voraussetzung des Anspruchs aus § 661a BGB ein "Mindestmaß an aktiver Mitwirkung" leisten, weil anderenfalls "nicht einmal der Schein eines Eingehens auf die Mitteilung" gewahrt werde und der Empfänger sich außerhalb des Schutzbereichs des § 661a BGB stelle. Demgegenüber soll der Verbraucher aber schon vor der Belästigung mit unseriösen Gewinnzusagen und nicht erst in seinem Vertrauen in die Redlichkeit der Zusage geschützt werden. § 661a BGB schützt nicht nur den einzelnen Verbraucher, sondern auch die Redlichkeit des Wettbewerbs. Die Anspruchsvoraussetzungen verwirklicht der Sender allein durch unlautere Werbemethoden, ohne dass es einer Mitwirkung des Verbrauchers (als Opfer der unlauteren Werbemethoden) oder eines sonstigen Täuschungserfolges bedürfte (im Ergebnis zutreffend OLG Köln, Urteil vom 16. Dezember 2002 - 16 U 54/02 - in juris dokumentiert unter Rechtsprechung der Länder; OLG Dresden VuR 2002, 187 ff.).

30

(2) Es kommt deshalb allein darauf an, ob die Gewinnzusage nach Inhalt und Gestaltung abstrakt geeignet war, bei einem durchschnittlichen Verbraucher den Eindruck zu erwecken, er werde einen bereits gewonnenen Preis erhalten (BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 aaO). Das war hier der Fall, denn das mit Stempeln und Beglaubigungsvermerken versehene, um offiziellen Anschein bemühte Schriftstück spricht davon, dass bereits eine Ziehung am 2. Juli 2001 stattgefunden habe und die Klägerin einen seither für sie bereitliegenden Gewinn von 250.000 DM, der als "Ihr Bargeld-Guthaben" bezeichnet ist, binnen 14 Tagen "abrufen" könne.

31

bb) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Fa. A. sei nicht Sender der Gewinnzusage im Sinne des § 661a BGB gewesen, trägt nicht.

32

Sender im Sinne des § 661a BGB ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht. Als Sender einer Gewinnzusage nach § 661a BGB können ferner solche Unternehmer in Anspruch genommen werden, die Verbrauchern unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen lassen (vgl. BGH, Urteile vom 23. Juni 2005 - III ZR 4/04 - NJW-RR 2005, 1365 unter II 2 a; vom 7. Oktober 2004 aaO unter II 2 und vom 9. Dezember 2004 - III ZR 112/04 - NJW 2005, 827 unter II 3 b aa). Sender kann schließlich auch derjenige Unterneh- mer sein, der unter fremdem Namen, d.h. unter dem Namen einer anderen - existierenden - (natürlichen oder juristischen) Person handelt (vgl. BGH, Urteile vom 23. Juni 2005 aaO und vom 9. Dezember 2004 aaO). Das hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, verkannt und den vom Bundesgerichtshof entwickelten Senderbegriff nicht ausgeschöpft. Denn es hat die Sendereigenschaft der Fa. A. unter anderem davon abhängig gemacht, dass die "rechtlichen Gebilde" ("N. ", "H. " oder "H. "), unter denen sie nach dem Vortrag der Klägerin aufgetreten sein sollte, in Wahrheit nicht existierten.

33

Darauf kam es hier aber nicht entscheidend an. Denn entsprechend dem oben erläuterten, weiter gefassten Senderbegriff kam hier auch in Betracht, der Fa. A. die Versendung der Gewinnmitteilungen unter den genannten Bezeichnungen nach den Grundsätzen des Handelns unter fremdem Namen zuzurechnen. Nach dem von der Revision herangezogenen Vortrag der Klägerin betrieb in Wahrheit die Fa. A. den Versandhandel , wurden die der Klägerin zugesandten Werbeunterlagen am Firmensitz der Fa. A. in deren Eigeninteresse erstellt und sodann auf deren Rechnung versendet. Demgegenüber habe es sich bei den in der Gewinnmitteilung genannten Firmen um Schein- oder Briefkastenfirmen gehandelt, die noch nicht einmal über Rufnummern verfügt hätten. In Wahrheit habe allein die Fa. A. die in den Werbeunterlagen genannten Telefonnummern über Call-Center bereitgestellt. Diesem mit zahlreichen Beweisantritten unterlegten Vorbringen hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen.

34

e) Wegen der Höhe des der Klägerin möglicherweise entstandenen Schadens bedarf die Sache neuer tatrichterlicher Verhandlung.

35

Beklagte Die hat sich darauf berufen, ein Anspruch gegen die Fa. A. sei auch schon zur Zeit der Leistungsablehnung im Mai/Juni 2002 nicht mehr zu realisieren gewesen, weil die Fa. A. schon lange vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Juni 2004 zahlungsunfähig gewesen sei. Insoweit sei der Klägerin letztlich kein Schaden daraus entstanden, dass das Berufungsverfahren im Vorprozess nicht mehr durchgeführt worden sei. Das hat das Berufungsgericht bisher nicht geklärt.

36

f) Von seinem Rechtsstandpunkt aus ebenfalls folgerichtig hat das Berufungsgericht bisher auch nicht geprüft, ob die Klägerin, sollte sie einen Schaden erlitten haben, ein Mitverschulden an dessen Entstehung deshalb trifft, weil sie es versäumt hat, gegen das erstinstanzliche Urteil im Vorprozess zur Fristwahrung Berufung einzulegen.

37

Der Senat kann aufgrund des derzeitigen Sachstandes nicht entscheiden , ob ein Mitverschulden hier zur Ablehnung oder Kürzung eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin führt.

38

(1) Er hat zwar im Beschluss vom 26. Januar 2000 (aaO) ausgesprochen , der Mitverschuldenseinwand nach BGB § 254 führe zu einem Wegfall der Ersatzpflicht des Rechtsschutzversicherers, wenn der Versicherungsnehmer erst einen Monat vor Ablauf einer prozessualen Frist (dort der Frist nach § 12 Abs. 3 VVG) Deckungsschutz beantragt und den Rechtsschutzversicherer nicht ausdrücklich auf den drohenden Ablauf der Klagefrist hingewiesen und ihm nicht mitgeteilt habe, dass er ohne Deckungsschutz keine Klage erheben werde.

39

So liegt der Fall hier aber nicht. Vielmehr haben die Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin von Anfang an auf den Ablauf der Berufungsfrist und danach darauf hingewiesen, man werde der Klägerin von einer Führung des Berufungsverfahrens auf eigene Kosten abraten, wenn eine Deckungszusage ausbleibe. Die Dringlichkeit des Begehrens der Klägerin und der aus ihrer Sicht drohende Rechtsverlust lagen damit offen zutage.

40

(2) Für den Mitverschuldenseinwand trägt die Beklagte als Schädiger die Darlegungs- und Beweislast. Die Beweislastumkehr aus § 6 Abs. 3 VVG für die Verschuldens- und Kausalitätsfrage kommt ihr insoweit nicht zugute (vgl. Senatsurteil vom 16. November 2005 - IV ZR 120/04 - VersR 2000, 215 unter II 2 c).

41

Als Geschädigte war die Klägerin im Übrigen grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schaden zunächst aus eigenen Mitteln zu beseitigen oder gar Kredit zur Schadensbehebung aufzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2005 aaO; vom 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 - NJW 2002, 2553 unter A II 3 b m.w.N.). Eine solche Pflicht kann im Rahmen des § 254 BGB allenfalls dann und auch nur ausnahmsweise bejaht werden, wenn der Geschädigte über ausreichende eigene Mittel verfügt oder sich einen entsprechenden Kredit ohne Schwierigkeiten beschaffen kann und dabei durch die Rückzahlung nicht über seine wirtschaftlichen Verhältnisse hinaus belastet wird (vgl. dazu BGH aaO mit Hinweis auf MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl. § 254 Rdn. 97, 99 m.w.N.). Auch für die Möglichkeit und Zumutbarkeit einer derartigen Kreditaufnahme ist primär der Schädiger darlegungspflichtig (BGH aaO).

Terno Dr. Schlichting Wendt
Felsch Dr. Franke
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 22.01.2004 - 24 O 279/02 -
OLG Köln, Entscheidung vom 30.11.2004 - 9 U 41/04 -

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Derstadt und Dr. Dauber
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der Kläger ist ein Verbraucherschutzverband, der als qualifizierte Einrichtung gemäß § 4 UKlaG eingetragen ist. Er nimmt die beklagte Sparkasse auf Unterlassung im Zusammenhang mit einer von der Sparkasse bei Verbraucherdarlehen erteilten Widerrufsinformation in Anspruch.

2

Die Beklagte schließt mit Verbrauchern Immobiliendarlehensverträge nach einem Musterformular ab, welches nachfolgend auszugsweise wiedergegeben wird. Das Formular enthält unter Ziffer 14 eine Widerrufsinformation, die mit den Ziffern 12 und 13 gemeinsam schwarz umrandet ist. Zudem enthält die Widerrufsinformation Elemente, denen jeweils ein Optionsfeld vorangestellt ist, das bei Bedarf angekreuzt werden soll.

ECLI:DE:BGH:2016:230216UXIZR101.15.0

ECLI:DE:BGH:2016:230216UXIZR101.15.0

3

Der Kläger hat geltend gemacht, dass die Widerrufsinformation in Ziffer 14 des Vertragsformulars der Beklagten nicht deutlich genug hervorgehoben sei. Sie müsse dem Adressaten quasi unübersehbar ins Auge springen, was vorliegend nicht der Fall sei. Der fett gedruckte Rahmen schließe auch die Vertragselemente der Ziffern 12 und 13 mit ein. Auch durch ihre Schriftgröße hebe sich die Widerrufsinformation nicht aus dem übrigen Text heraus.

4

Außerdem hat der Kläger beanstandet, dass die Beklagte durch die Gestaltung ihrer Widerrufsinformation den Verbraucher von deren Inhalt ablenke, da die Information mit Ankreuzoptionen versehene Belehrungshinweise unabhängig davon enthalte, ob diese für den konkreten Einzelfall eine Rolle spielten. Soweit diese Ankreuzoptionen nicht einschlägig seien, werde der Text der Widerrufsinformation sinnlos aufgebläht, während die einschlägigen Belehrungselemente in der Fülle des Textes untergingen und vom Verbraucher wie in einem Puzzle zusammengefügt werden müssten. "Überfliege" der Verbraucher, um ein Versehen auszuschließen, sämtliche Optionen, bestehe die Gefahr der Ablenkung. Dass unzutreffende Varianten enthalten seien, werde dem Verbraucher nicht mitgeteilt.

5

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der hinsichtlich der Frage der Hervorhebung und deutlichen Gestaltung der Widerrufsinformation vom Berufungsgericht und im Übrigen vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist unbegründet.

ECLI:DE:BGH:2016:230216UXIZR101.15.0

I.

7

Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse , im Wesentlichen ausgeführt (WM 2016, 263 ff.):

8

Der auf den Vorwurf einer nicht ausreichenden Hervorhebung der Widerrufsinformation gestützte Unterlassungsanspruch stehe dem Kläger nicht zu. Grundsätzlich sei wegen des eindeutigen Wortlauts des Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 3 EGBGB in der zum Zeitpunkt der Verwendung des Musters und der Klageerhebung geltenden Fassung vom 4. August 2011 die Widerrufsinformation grafisch hervorgehoben darzustellen. Dieser Auslegung nach dem Wortsinn stünden die Ergebnisse der Auslegung nach den übrigen Auslegungsmethoden nicht entgegen, wozu zur Vermeidung von Wiederholungen auf das Urteil des Berufungsgerichts vom 24. April 2014 (2 U 98/13, WM 2014, 995 ff.) verwiesen werde. Dort hatte das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

9

Nach der Gesetzessystematik seien die Ausgestaltungsvorgaben zu den in § 495 BGB statuierten Informationspflichten in Art. 247 EGBGB geregelt. Daraus , dass in § 495 BGB nicht auf § 360 BGB verwiesen werde, könne nichts anderes hergeleitet werden. Ebenso wenig könne damit argumentiert werden, dass Art. 247 § 6 EGBGB an § 495 BGB anknüpfe. Auch § 491a Abs. 1 und § 492 Abs. 2 BGB sei nichts anderes zu entnehmen, da diese Regelungen nur einen Verweis auf Art. 247 § 6 EGBGB und die dort vorgegebene Form der Verbraucherinformation enthielten.

10

Die Vorschrift in Art. 247 § 6 Abs. 1 EGBGB, wonach eine Informationsgestaltung "klar und verständlich" sein müsse, und die Maßgaben in Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB hätten unterschiedliche, einander nicht überlappende Regelungsbereiche. Auch der Umstand, dass der Gesetzgeber die Fälle eines Widerrufsrechts nach § 495 BGB in einem eigenen Absatz des Art. 247 § 6 EGBGB geregelt habe, stehe einem Gleichlauf der Regelungen in den beiden Absätzen dieser Vorschrift entgegen. Das in Art. 247 § 6 EGBGB in Bezug genommene Muster wiederum solle Unternehmern lediglich die risikolose Erfüllung ihrer Informationspflichten erleichtern. Dabei werde den Unternehmern zwar das Format und die Schriftgröße, nicht aber der Inhalt ihrer Informationen freigestellt, ohne dass durch diese formale Offenheit die in Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB geregelten Gestaltungsvorgaben unterlaufen werden dürften.

11

Weiter hat das Berufungsgericht ausgeführt, die streitgegenständliche Formulargestaltung genüge diesen gesetzlichen Vorgaben. Zweck der in Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 3 EGBGB geforderten Hervorhebung sei es, sicherzustellen , dass der Verbraucher die Informationen über sein Widerrufsrecht bei der gebotenen Lektüre des Vertrages wahrnehme und nicht über sie hinweglese. Dieser Gesetzeszweck erfordere es jedoch nicht, dass die Hervorhebung in einer Form erfolge, die sich im Vertrag in gleicher Weise für keine andere Belehrung oder Information finde. Dass der Gesetzgeber dies nicht habe anordnen wollen, lege Art. 247 § 2 Abs. 2 Satz 3 EGBGB nahe, wo gleichartige Hervorhebungen als gesetzeskonform angegeben würden. Zwar erfasse das in Art. 247 § 2 Abs. 2 Satz 3 EGBGB geregelte Gleichgestaltungsgebot Art. 247 § 6 EGBGB nicht. Dies lege aber nicht den Umkehrschluss nahe, der Gesetzgeber habe die aus Art. 247 § 6 EGBGB folgenden Informationspflichten besonders gestaltet sehen wollen. Dass der Gesetzgeber dieses Problem erkannt und in Art. 247 § 6 EGBGB anders als in Art. 247 § 2 EGBGB keine Gestaltungvorgabe geregelt habe, spreche vielmehr dafür, dass er die Gestaltung der Informationen nach Maßgabe des Art. 247 § 6 EGBGB dem Informationspflichtigen habe überlassen wollen. Hätte der Gesetzgeber eine Hervorhebung der Widerrufsinformation in einzigartiger Weise gewollt, so hätte es nahegelegen, dies auszusprechen. Auch komme dem Widerrufsrecht gegenüber anderen, von Art. 247 § 2 Abs. 2 EGBGB erfassten Verbraucherrechten keine so wesent- lich höhere Bedeutung zu, dass ein Alleinstellungserfordernis selbstverständlich sei.

12

Einer rechtlichen Überprüfung der Hervorhebung einer Widerrufsinformation im Hinblick auf deren Gesetzeszweck sei zudem der gesamte Vertragstext und nicht lediglich eine aus dessen Zusammenhang gerissene Seite zugrunde zu legen. Ebenso, wie zur Ermittlung des Verständnisses eines Verbrauchers von einer Werbeaussage regelmäßig von einer Gesamtschau der Werbung auszugehen sei, könne auch die Frage, ob der Verbraucher hinreichend klar über sein Widerrufsrecht unterrichtet werde, nur aufgrund einer Betrachtung des gesamten Vertrages beantwortet werden. Dieser Bezugsrahmen entspreche auch dem Sinngehalt des Wortes "hervorheben".

13

Sowohl die aus den §§ 5 und 5a UWG resultierenden Informations- und Aufklärungsobliegenheiten gegenüber Verbrauchern als auch die Informationspflichten nach § 495 BGB i.V.m. Art. 247 § 6 EGBGB seien an einem neuen Verbraucherleitbild orientiert, dessen Maßstab nicht mehr der schwächste, sondern ein durchschnittlich informierter und durchschnittlich verständiger Verbraucher sei, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringe.

14

Die von der Beklagten gewählten Abgrenzungszeichen seien ausreichend , um den Gesetzeszweck zu erfüllen. Die Belehrung hebe sich in dem angegriffenen Formular augenfällig von dem keine Belehrungen oder Pflichthinweise enthaltenden Vertragstext ab. Die grafisch aus dem Fließtext hervorgehobene und deutlich abgesetzte, inhaltlich zutreffende und klare Überschrift führe dazu, dass ein Verbraucher, der das Formular mit der von ihm angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung eines Darlehensvertrages zu erwartenden gesteigerten Aufmerksamkeit lese, auf den Passus zum Widerrufsrecht besonders aufmerksam werde. Wegen der wirtschaftlichen Bedeutung eines Darlehensvertrages , der - wie hier - über einen aus Sicht des Verbrauchers hohen Betrag abgeschlossen werde, sei davon auszugehen, dass sich der Verbraucher nicht nur oberflächlich mit dem Text befasse.

15

Auch der auf den Vorwurf der Verwendung von Ankreuzoptionen in der Widerrufsinformation gestützte Unterlassungsanspruch stehe dem Kläger nicht zu.

16

Die angegriffene Formulargestaltung stelle keinen Verstoß gegen die Vorgaben des Verbraucherkreditrechts in Verbindung mit Art. 247 EGBGB dar. Das Widerrufsrecht bezwecke beim Verbraucherdarlehen ebenso wie beim Fernabsatzgeschäft den Schutz des Verbrauchers vor Überrumpelung. Der Verbraucher solle durch die Belehrung nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, es auszuüben. Um die vom Gesetz bezweckte Verdeutlichung des Rechts zum Widerruf nicht zu beeinträchtigen, dürfe die Widerrufsbelehrung grundsätzlich keine anderen Erklärungen enthalten. Auch inhaltliche Zusätze zur Widerrufsbelehrung seien schädlich, wenn sie die Erklärung in ihrer Deutlichkeit beeinträchtigten.

17

Jedoch seien dem Zweck der Belehrung entsprechende Ergänzungen zulässig, die keinen eigenen Inhalt aufweisen und den Inhalt der Widerrufsbelehrung verdeutlichen. So habe die höchstrichterliche Rechtsprechung den Zusatz , der Verbraucher habe von der Widerrufsbelehrung Kenntnis genommen, als die Belehrung nicht verändernd unbeanstandet gelassen, Überschriften für unbedenklich erklärt, weil diese nicht Teil der Widerrufsbelehrung selbst seien, und einen Hinweis auf den persönlichen Geltungsbereich des Widerrufsrechts für zulässig erklärt, weil für einen solchen Hinweis das Klarheits- und Verständlichkeitsgebot nicht gelte.

18

Ausgehend von diesen Leitlinien sei ein Formular, in dem Widerrufsbelehrungen für verschiedene Vertragstypen enthalten sind, dann nicht unlauter oder in sonstiger Weise unzulässig, wenn die einzelnen Belehrungen klar und deutlich voneinander getrennt seien, für den Verbraucher leicht zu erkennen sei, welche Erklärung sich auf den von ihm abgeschlossenen Vertrag beziehe und diese Belehrung für sich genommen den gesetzlichen Anforderungen genüge. Bei übersichtlicher grafischer Gestaltung sei ein derartiges "Baukastenformular" zwar umfangreicher als ein Formular, das nur den einschlägigen Belehrungstext enthalte. Eine Kennzeichnung des einschlägigen Textes durch Ankreuzoptionen sei dem Verbraucher aber seit Jahrzehnten aus verschiedensten Vertragstypen, wie z.B. aus Mietverträgen, Darlehensverträgen und Dauerschuldverhältnissen unterschiedlichster Art, bei denen eine Vertragslaufzeit auszuwählen sei, bekannt. Solchen inhaltlich unterschiedlichen Vertragsformularen sei gemeinsam, dass der Verbraucher - eine klare grafische Gestaltung vorausgesetzt - wisse, dass nur die angekreuzte Variante für ihn von Bedeutung sei.

19

Nicht zu folgen sei dem Kläger darin, dass der Verbraucher durch die im konkreten Fall nicht einschlägigen Textteile irritiert und die Widerrufsbelehrung durch nicht angekreuzte Optionen in ihrer Klarheit beeinträchtigt werden könne. Aufgrund seiner Erfahrung mit Formularen, die Ankreuzvarianten enthalten, werde der Verbraucher regelmäßig nicht gekennzeichnete Varianten nicht oder nur in der Erkenntnis in Betracht ziehen, dass sie für ihn unerheblich seien. Auch im Bereich der Widerrufsbelehrung entnehme der Verbraucher einer Ankreuzoption , dass er unterschiedliche Vertragsgestaltungen vor sich habe, von denen für ihn nur die angekreuzte Variante von Belang sei. Eines vom Kläger geforderten Hinweises bedürfe es dazu nicht. Das Formular der Beklagten genüge auch den grafischen Anforderungen, um diese Klarheit zu gewährleisten, da die einzelnen Belehrungen so deutlich voneinander getrennt seien, dass der maßgebende Durchschnittsverbraucher sie nicht miteinander vermenge.

II.

20

Die Revision des Klägers ist unbegründet.

21

Der Senat muss sich nicht mit der Frage der inhaltlichen Richtigkeit der Widerrufsinformation befassen, denn diese ist nicht Streitgegenstand der vorliegenden Klage. Es geht im hiesigen Rechtsstreit lediglich um den Vorwurf einer nicht ausreichend hervorgehobenen Darstellung der Widerrufsinformation (1.) und den Vorwurf der Verwendung von Ankreuzoptionen in einer Widerrufsinformation (2.).

22

1. Der auf den Vorwurf einer nicht ausreichend hervorgehobenen Darstellung der Widerrufsinformation gestützte Unterlassungsanspruch steht dem Kläger nach dem derzeit geltenden Recht nicht zu, da ein Verstoß der Beklagten gegen §§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 492 Abs. 2 BGB, Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB nicht vorliegt.

23

a) Soweit das Unterlassungsbegehren des Klägers in die Zukunft gerichtet ist, sind Unterlassungsansprüche, deren Rechtsgrundlage im Laufe des Rechtsstreits Änderungen erfahren hat, nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteile vom 13. Juli 2004 - KZR 10/03, GRUR 2005, 62, 64 und vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, WM 2007, 796 Rn. 35, jeweils mwN) vom Revisionsgericht unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtslage zu prüfen, auch wenn die Rechtsänderung erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz oder im Laufe des Revisionsverfahrens in Kraft getreten ist. Lediglich in Fällen, in denen - anders als hier - mit der Klage eine Unterlassung der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen auch insoweit begehrt wird, als sich der Verwender in Altfällen auf eine Klausel beruft, selbst wenn er diese für den Abschluss neuer Verträge nicht mehr verwendet, bleibt für die Inhaltskontrolle auch die frühere Rechtslage maßgeblich (BGH, Urteile vom 13. Juli 2004 - KZR 10/03, aaO und vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, aaO Rn. 36). Im vorliegenden Rechtsstreit sind deshalb die durch Artikel 2 des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie , des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29. Juli 2009 (BGBl. I 2009, 2355 ff.; nachfolgend: VerbrKrRL-UG) ab dem 11. Juni 2010 geltenden § 492 Abs. 2 BGB [ab 30. Juli 2010 nur redaktionell geändert - vgl. BT-Drucks. 17/1394, S. 14], Art. 247 § 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 und 2 EGBGB maßgebend.

24

b) Dem danach maßgeblichen Wortlaut des Artikels 247 § 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 und 2 EGBGB kann dabei, wie die Revisionserwiderung zu Recht annimmt, kein Erfordernis einer besonderen Hervorhebung entnommen werden (LG Frankenthal, Urteil vom 25. September 2014 - 7 O 57/14, juris Rn. 17 ff.; LG Heidelberg, BKR 2015, 154 Rn. 14; Bülow in Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht , 8. Aufl., § 495 Rn. 93 und 96 ff.; jurisPK-BGB/Schwintowski, 7. Aufl., § 492 Rn. 12.1; Mairose, RNotZ 2012, 467, 480; aA OLG Karlsruhe, WM 2015, 1712, 1713). Vielmehr wird dort lediglich gefordert, dass bestimmte Pflichtangaben "klar und verständlich" sein müssen, ohne dass damit auch deren Hervorhebung angeordnet wird. Eine Information kann ohne weiteres auch dann "klar und verständlich" sein, wenn sie nicht grafisch hervorgehoben wird.

25

c) Aus der Gesetzesbegründung zu Art. 247 § 6 Abs. 1 EGBGB (BT-Drucks. 16/11643, S. 127) ergibt sich ebenfalls nicht, dass mit den Begriffen "klar und verständlich" eine optische Hervorhebung verlangt werden soll.

Auch dort heißt es lediglich, dass in "formeller Hinsicht … die Vorschrift in Übereinstimmung mit Artikel 10 der Verbraucherkreditrichtlinie klare und prägnante Angaben" verlange und die "Angaben aus sich heraus auch für den Darlehensnehmer verständlich sein" sollen. Mit der Verwendung der Begriffe "klar und verständlich" hat der Gesetzgeber demnach nur die Erwartung verbunden, dass die in Art. 247 § 6 Abs. 1 EGBGB geregelten Pflichtangaben aus sich heraus für den Darlehensnehmer eindeutig und leicht verständlich sein müssen.

26

d) Hinzu kommt, dass gemäß Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates (nachfolgend : VerbrKrRL) zwar in einer Werbung bestimmte Standardinformationen "in klarer, prägnanter und auffallender Art und Weise" zu nennen sind und dort gemäß Art. 4 Abs. 3 VerbrKrRL unter bestimmten Umständen auch auf die Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrags über die Inanspruchnahme einer Nebenleistung "in klarer, prägnanter Form an optisch hervorgehobener Stelle" hingewiesen werden muss. Hinsichtlich der Angaben zum Widerrufsrecht in Verbraucherdarlehensverträgen verlangt die Verbraucherkreditrichtlinie eine solche Hervorhebung jedoch nicht. Dies gilt insbesondere für Art. 10Abs. 2 Buchst. p VerbrKrRL, wo hinsichtlich der Form der Pflichtangaben lediglich die Anforderungen "klar" und "prägnant" vorgegeben werden. Diese Unterscheidung entspricht auch den Begrifflichkeiten in der englischen und französischen Fassung der Art. 4 VerbrKrRL ("de façon claire, concise et visible" bzw. "in a clear, concise and prominent way") bzw. Art. 10 VerbrKrRL ("de façon claire et concise" bzw. "in a clear and concise manner"). Dass der deutsche Gesetzgeber diese Differenzierung mitvollziehen wollte, ergibt sich daraus, dass er entsprechend Art. 10 Abs. 2 VerbrKrRL in Art. 247 § 6 Abs. 1 EGBGB lediglich das Erfordernis aufgestellt hat, dass die dort genannten Angaben klar und verständlich sein müssen (LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 30. Juli 2015 - 6 O 214/15, juris Rn. 25). Demgegenüber hat der deutsche Gesetzgeber Artikel 4 Abs. 2 und 3 VerbrKrRL zwar ebenfalls mit dem VerbrKrRL-UG vom 29. Juli 2009 umgesetzt, dabei jedoch in § 6a Abs. 1 und 4 PAngV den ausdrücklichen Hinweis aufgenommen , dass die jeweils erforderlichen Angaben "in klarer, verständlicher und auffallender Weise" bzw. "klar und verständlich an gestalterisch hervorgehobener Stelle" gemacht werden müssen.

27

e) Dafür, dass mit den Begriffen "klar und verständlich" kein Erfordernis einer Hervorhebung verbunden ist, spricht außerdem, dass gemäß Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 6 EGBGB auch "sämtliche weiteren Vertragsbedingungen" klar und verständlich sein müssen. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist, dass den Begriffen "klar und verständlich" in Art. 247 § 6 Abs. 1 EGBGB das Erfordernis einer Hervorhebung einzelner Vertragsbedingungen, wie etwa einer Widerrufsinformation, nicht entnommen werden kann, denn "sämtliche weiteren Vertragsbedingungen" wären dann in gleicher Weise hervorzuheben.

28

f) Demgegenüber ist der Umstand, dass die Regelungen zum Widerrufsrecht auf zwei Absätze des Art. 247 § 6 EGBGB verteilt und nicht in einem Absatz zusammengefasst worden sind, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ohne Bedeutung. Diese Aufteilung hat nicht zur Folge, dass die Angaben zum Widerrufsrecht anderen Gestaltungsvorgaben unterliegen als die sonst in Art. 247 § 6 Abs. 1 EGBGB genannten Angaben. Die Aufteilung erklärt sich damit, dass nicht bei allen Arten von Verbraucherdarlehensverträgen ein Widerrufsrecht besteht.

29

g) Gegen eine besondere Hervorhebung spricht auch, dass nach § 492 Abs. 2 BGB die Information zum Widerrufsrecht in die Vertragsurkunde aufzunehmen ist (Ein-Urkunden-Modell).

30

Durch die Begriffe "Angaben" in § 492 Abs. 2 BGB und Art. 247 § 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 EGBGB sowie "Hinweis" in Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 1 EGBGB ist der Gesetzgeber von dem Erfordernis einer gesonderten Widerrufsbelehrung bewusst abgerückt. So heißt es in der Begründung zum VerbrKrRLUG , dass "an die Stelle der nach § 355 Abs. 2 [BGB] erforderlichen Belehrung die von der Verbraucherkreditrichtlinie vorgegebene Pflichtangabe zum Widerrufsrecht im Vertrag tritt, vgl. Artikel 10 Abs. 2 Buchstabe p der Verbraucherkreditrichtlinie und die Umsetzungsvorschrift in Artikel 247 § 6 Abs. 2 EGBGB-E. Die nach § 355 Abs. 2 [BGB] erforderliche Belehrung ist in der Verbraucherkreditrichtlinie nicht vorgesehen und kann wegen der Vollharmonisierung auch nicht zusätzlich verlangt werden" (BT-Drucks. 16/11643, S. 83).

31

h) Anders als die Revision meint, erfordern auch Sinn und Zweck des Widerrufsrechts keine Hervorhebung der dazu vom Darlehensgeber zu machenden Angaben (aA OLG Karlsruhe, WM 2015, 1712, 1713; LG Münster, Urteil vom 1. April 2014 - 14 O 206/13, juris Rn. 72 f.; LG Bonn, Urteil vom 12. November 2014 - 2 O 46/14, juris Rn. 29 f.).

32

aa) Sinn und Zweck des Widerrufsrechts ist es, den Verbraucher vor einer übereilten Bindung an seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung zu schützen. Ihm soll deshalb bei Entscheidungen mit erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung und Tragweite wie dem Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags Gelegenheit gegeben werden, den Vertragsabschluss noch einmal zu überdenken (Senatsurteil vom 28. Mai 2013 - XI ZR 6/12, WM 2013, 1314 Rn. 24; BT-Drucks. 11/5462, S. 21; MünchKommBGB/ Schürnbrand, 7. Aufl., § 495 Rn. 1; jurisPK-BGB/Schwintowski, 7. Aufl., § 495 Rn. 1). Widerrufsangaben müssen deshalb umfassend, unmissverständlich und für den Verbraucher eindeutig sein. Der Verbraucher soll durch sie nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben.

33

bb) Die Angaben zum Widerrufsrecht in einem Verbraucherdarlehensvertrag müssen nicht hervorgehoben werden, da von einem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Verbraucher erwartet werden kann, dass er den Text eines Darlehensvertrags sorgfältig durchliest. Zum Unionsrecht hat der Gerichtshof der Europäischen Union seit Mitte der 1990er Jahre auf das Leitbild eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abgestellt (EuGH, Slg. 1995, I-1923 Rn. 24; NJW 2014, 2335 Rn. 74; VersR 2015, 605 Rn. 47; WM 2016, 14 Rn. 75; Urteil vom 9. Juli 2015 - C-348/14, juris Leitsatz 3; vgl. auch BGH, Urteile vom 14. Januar 2010 - I ZR 82/08, juris Rn. 20, vom 30. Juni 2011 - I ZR 157/10, NJW 2012, 1449 Rn. 19 und vom 8. März 2012 - I ZR 202/10, MDR 2012, 1238 Rn. 19, jeweils mwN; BT-Drucks. 14/5441, S. 7). Das gilt auch hier, weil es vorliegend um Vorschriften geht, die vollharmonisiertes Unionsrecht umsetzen (vgl. Piekenbrock/Ludwig, WM 2012, 1409, 1414 f.).

34

Mit diesem Leitbild eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Verbrauchers wäre ein nur flüchtiges Hinweglesen über einen Darlehensvertragstext schon aufgrund der mit einem solchen Vertrag regelmäßig verbundenen längerfristigen Festlegungswirkung nicht vereinbar (vgl. LG Heidelberg, BKR 2015, 154 Rn. 19; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 30. Juli 2015 - 6 O 214/15, juris Rn. 31; Pfeiffer, NJW 2011, 1, 4). Angemessen aufmerksam ist deshalb nur ein Verbraucher, der den Darlehensvertragstext sorgfältig durchliest. Tut er dies, erlangt der Darlehensnehmer von der Widerrufsinformation Kenntnis, auch wenn diese nicht hervorgehoben ist.

35

i) An der fehlenden Pflicht zur Hervorhebung einer Widerrufsinformation hat sich auch durch die Einfügung einer Musterwiderrufsinformation durch die Sätze 3 und 5 (damals noch Sätze 3 und 4) in Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB durch Art. 2 Nr. 1 Buchst. b des Gesetzes zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts vom 24. Juli 2010 (BGBl. I 2010, 977; nachfolgend: MWidInfoEG) nichts geändert.

36

aa) So ist dem Wortlaut des Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 3 EGBGB lediglich zu entnehmen, dass die Verwendung des Musters in Anlage 7 nur dann zu einer Gesetzlichkeitsfiktion zugunsten des Darlehensgebers führt, wenn die entsprechende Vertragsklausel hervorgehoben und deutlich gestaltet ist. Zu der Frage, welche Formerfordernisse gelten, wenn das Muster nicht verwendet wird, kann der Vorschrift - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nichts entnommen werden (LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 30. Juli 2015 - 6 O 214/15, juris Rn. 27; Henning, CRP 2015, 80, 83). Dabei ergibt sich aus der Verwendung des Begriffes "genügt" in Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 3 EGBGB, dass der Darlehensgeber das Muster nicht verwenden muss (LG Heidelberg, BKR 2015, 154 Rn. 14). Dass der Darlehensgeber gegen eine gesetzliche Verpflichtung verstößt, wenn er seine Widerrufsklausel nicht hervorhebt und deutlich gestaltet , lässt sich dem Wortlaut der Vorschrift folglich nicht entnehmen.

37

bb) Eine generelle Pflicht zur Hervorhebung einer Widerrufsinformation ergibt sich auch nicht aus Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 5 EGBGB. Danach kann der Darlehensgeber unter Beachtung von Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 3 EGBGB in Format und Schriftgröße jeweils von dem Muster in Anlage 7 abweichen. Die Sätze 4 und 5 des Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB beziehen sich folglich ebenso wie dessen Satz 3 nur auf diejenigen Fälle, in denen das Muster in der Anlage 7 verwendet wird, um die Gesetzlichkeitsfiktion zu erlangen, nicht jedoch auf Fälle , in denen - wie vorliegend - diese Fiktion nicht in Rede steht.

38

cc) Auch sonst gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Einfügung der Sätze 3 und 5 des Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB Formanforderungen auch für solche Fälle regeln wollte, in denen es - wie vorliegend - nicht um eine durch die Verwendung des Musters in der Anlage 7 begründete Gesetzlichkeitsfiktion geht.

39

(1) So heißt es in der Begründung zum MWidInfoEG (BT-Drucks. 17/1394, S. 21) zwar, dass das Erfordernis der hervorgehobenen und deutlichen Gestaltung "zum einen" auf den Vorgaben des Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB - neu - beruhe, der "klar und verständlich" zu erteilende Angaben voraussetze. In der Gesetzesbegründung heißt es jedoch weiter, dass "zum anderen" die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters nur dann gerechtfertigt erscheine, wenn dessen Formulierungen hervorgehoben und deutlich gestaltet in den Vertrag einbezogen werden (BT-Drucks. 17/1394, aaO). Maßgeblicher Grund für die in Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 3 EGBGB geforderte Hervorhebung ist damit die durch die Verwendung des Musters in Anlage 7 zugunsten des Darlehensgebers eintretende Gesetzlichkeitsfiktion.

40

(2) Hinzu kommt, dass laut der Gesetzesbegründung zum MWidInfoEG die Vorgaben im Zusammenhang mit der Verwendung des Musters in der Anlage 7 deshalb nicht mit dem von der Verbraucherkreditrichtlinie verfolgten Vollharmonisierungsgrundsatz (vgl. deren Erwägungsgründe 9 und 10 und Art. 22 Abs. 1) kollidieren, weil die Verwendung des Musters freigestellt wird (BT-Drucks. 17/1394, S. 21). Dies zeigt, dass der deutsche Gesetzgeber sich jenseits der Fälle der Verwendung des Musters an der Verbraucherkreditrichtlinie orientieren wollte, die über die Anforderungen "klar" und "prägnant" (Art. 10 Abs. 2 Buchst. p VerbrKrRL) hinaus keine weiteren formalen Anforderungen an die Angaben zum Widerrufsrecht aufstellt.

41

2. Auch der auf den Vorwurf der Verwendung von Ankreuzoptionen in der Widerrufsinformation gestützte Unterlassungsanspruch steht dem Kläger nicht zu. Ein Verstoß der Beklagten gegen §§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 492 Abs. 2 BGB, Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB liegt insoweit nicht vor. Die Widerrufsinformation der Beklagten hält auch hinsichtlich der Verwendung von Ankreuzoptionen dem bereits unter 1. erörterten Maßstab des Art. 247 § 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 EGBGB stand, wonach die Widerrufsinformation klar und verständlich sein muss.

42

a) Eine Widerrufsinformation darf zwar grundsätzlich keine anderen Erklärungen enthalten, womit die durch die Vorgaben ihrer Klarheit und Verständlichkeit bezweckte Verdeutlichung des Rechts zum Widerruf sichergestellt werden soll (vgl. dazu BGH, Urteile vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1991 und vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 18; Senatsbeschluss vom 15. Februar 2011 - XI ZR 148/10, WM 2011, 655 Rn. 10, jeweils zu § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB aF sowie Urteil vom 9. November 2011 - I ZR 123/10, WM 2012, 913 Rn. 24 zu Art. 246 § 1 EGBGB in der Fassung vom 29. Juli 2009). Bei Ankreuzoptionen in einer formularmäßigen Widerrufsinformation handelt es sich jedoch, wie sich bereits aus deren optionalem Charakter ergibt, um die Widerrufsinformation selbst, soweit sie vom Verwender tatsächlich angekreuzt wurde. Nicht vom Verwender markierte Optionen hingegen stellen keine Zusätze zur Information dar, sondern werden schlicht nicht Vertragsbestandteil.

43

Der Empfänger eines Vertragsformulars braucht nur den ihn betreffenden Vertragstext zu lesen, der ihm vom Verwender durch das Markieren von Text- varianten kenntlich gemacht wird. Die Gefahr, dass sich ein Verbraucher auch mit nicht angekreuzten Textvarianten befasst und dadurch abgelenkt oder irritiert wird, ist demgegenüber gering. Vielmehr wird sich auch ein flüchtiger und erst Recht ein normal informierter, angemessen aufmerksamer und verständiger Verbraucher regelmäßig nur mit denjenigen Textvarianten beschäftigen, die markiert sind.

44

b) Vorliegend sind die von der Beklagten verwendeten Ankreuzoptionen so gestaltet, dass sich einem Verbraucher auf den ersten Blick erschließt, dass eine Textvariante für ihn nur dann von Belang ist, wenn das vor der Variante gesetzte Optionsfeld markiert wurde. Gegen die Verwendung eines Formulars mit Ankreuzoptionen ("Baukastenformular") bestehen daher im Zusammenhang mit der Widerrufsinformation bei Verbraucherdarlehensverträgen jedenfalls dann keine Bedenken, soweit das Formular wie vorliegend gestaltet ist (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Juni 2015 - I-16 U 151/14, 16 U 1516 U 151/14, juris Rn. 7 f.; LG Bonn, Urteil vom 12. November 2014 - 2 O 46/14, juris Rn. 40; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 15. Oktober 2015 - 6 O 2628/15, juris Rn. 49 ff.; LG Wuppertal, Urteil vom 10. Juli 2014 - 4 O 129/14, juris Rn. 24).

45

c) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich auch aus der englischen Fassung des dem Art. 247 § 6 Abs. 1 EGBGB zugrunde liegenden Art. 10 Abs. 2 VerbrKrRL nichts anderes, wonach die Angaben (auch diejenigen gemäß Buchstabe p des Art. 10 Abs. 2 VerbrKrRL) "in a clear and concise manner" zu erfolgen haben.

46

Soweit die Revision meint, die englische Fassung lasse deutlicher erkennen , dass eine kurze und präzise Vertragsgestaltung verlangt werde, die mit einer Widerrufsinformation über mehrere, eng bedruckte Formularseiten und zahlreichen Ankreuzoptionen nicht zu vereinbaren sei, kann dem nicht gefolgt werden. Vielmehr ist für einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Verbraucher offensichtlich, dass vom Verwender nicht gewählte Ankreuzoptionen nicht Teil seiner Widerrufsinformation sind und folglich ignoriert werden können. Die Unterscheidung zwischen vom Verwender ausgewählten und also zur Kenntnis zu nehmenden Textfeldern und nicht ausgewählten , mithin für den konkreten Vertragsabschluss irrelevanten Textvarianten vermag ein normal informierter, angemessen aufmerksamer und verständiger Verbraucher binnen kürzester Zeit vorzunehmen. Daran ändert sich auch nichts, wenn sich die Textvarianten einer formularmäßigen Widerrufsinformation - wie hier - über mehrere Druckseiten erstrecken (vgl. auch LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 15. Oktober 2015 - 6 O 2628/15, juris Rn. 53; LG Köln, Urteil vom 26. März 2015 - 30 O 156/14, juris Rn. 16).

47

d) Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Vorlage der Frage, ob die Gestaltung eines Formulars mit einer Vielzahl von Ankreuzoptionen mit der Vorgabe aus Art. 10 Abs. 2 Buchstabe p VerbrKrRL vereinbar ist, an den Gerichtshof der Europäischen Union nicht geboten. Eine Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV kommt nicht in Betracht, da die Auslegung des Unionsrechts - wie oben dargelegt - derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum mehr bleibt ("acte clair", EuGH, Slg. 1982, 3415 Rn. 16; Slg. 2005, I-8151 Rn. 33; BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2015 - 1 BvR 499/12, WM 2015, 525, 526 mwN).

Ellenberger Maihold Matthias Derstadt Dauber
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 26.05.2014 - 44 O 7/14 KfH -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 05.02.2015 - 2 U 81/14 -

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihm die Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im Folgenden: Beklagte) zur Finanzierung der Beteiligung an einer Immobilienfondsgesellschaft gewährt hat.

2

Der Kläger, ein damals 38 Jahre alter Diplomingenieur, wurde im Dezember 2002 von einem Vermittler geworben, sich über eine Treuhän- derin an der F. GmbH & Co. KG (im Folgenden : Fondsgesellschaft) mit einem Anteil von 40.000 € zuzüglich 5% Agio zu beteiligen. Er leistete am 30. Dezember 2002 eine Eigenkapitalzahlung in Höhe von 10.000 € an die Fondsgesellschaft. Den Restbetrag finanzierte er über ein Darlehen bei der Beklagten, die dem Kläger hierzu ein von ihr am 14. Februar 2003 unterzeichnetes, mit "Darlehensvertrag" überschriebenes und mit einer Widerrufsbelehrung versehenes Darlehensangebot über einen Nettokreditbetrag von 32.000 € unterbreitete. In dem Vertragsformular war die Provision von 1% des Darlehensnennbetrags (323,23 €), die die Beklagte für die Darlehensvermittlung an die Fondsgesellschaft gezahlt hatte, als „Bearbeitungsgebühr“ ausgewiesen.

3

Mit Datum vom 22. Februar 2003 bestätigte der Kläger den Empfang des Vertragsangebots und der beigefügten Widerrufsbelehrung. Diese lautete auszugsweise wie folgt: "Jeder Darlehensnehmer kann seine Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (...) widerrufen. Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag, nachdem dem Darlehensnehmer diese Belehrung mitgeteilt und eine Vertragsurkunde, der schriftliche Darlehensantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Darlehensantrages zur Verfügung gestellt wurde. … Von dieser Widerrufsbelehrung habe/n ich/wir Kenntnis genommen : ................ ........................................ Ort, Datum Unterschrift R. B. "

4

Am 15. März 2003 unterzeichnete der Kläger den Darlehensvertrag sowie - durch gesonderte Unterschrift - die Erklärung über die Kenntnisnahme der Widerrufsbelehrung. Er übersandte die Vertragsurkunde der Beklagten, erbrachte bis zum 30. Dezember 2005 auf das valutierte Darlehen ratenweise Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 10.065,48 € und erhielt in diesem Zeitraum Fondsausschüttungen in Höhe von 5.600 €. Nachdem die Fondsgesellschaft im Frühjahr 2005 in Insolvenz geraten war, widerrief der Kläger mit Schreiben vom 5. August 2005 seine Darlehensvertragserklärung.

5

Mit seiner Klage hat er die Beklagte auf Rückgewähr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen - hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung seiner Gesellschaftsanteile - sowie auf Ersatz der ihm entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr zustehen. Zur Begründung hat er sich unter Hinweis auf die für fehlerhaft gehaltene Widerrufsbelehrung auf den Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung gestützt und sich ergänzend auf die Formnichtigkeit des Darlehensvertrags wegen fehlender Pflichtangaben zu den Vermittlungskosten berufen. Auch sei er durch die Fondsverantwortlichen arglistig getäuscht worden. Dies könne er der Beklagten entgegenhalten , da Kreditvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft seien. Sein Anspruch auf Rückzahlung der Annuitätenleistungen sei mit Rücksicht auf die von ihm erklärte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung nicht um die von ihm empfangenen Ausschüttungen zu kürzen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Feststellungsklage und der Zahlungsklage im Hauptantrag stattgegeben mit Ausnahme der begehrten Anwaltskosten. Mit der - vom Berufungsgericht für die Beklagte zugelassenen - Revision erstrebt diese die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist unbegründet.

I.

8

Berufungsgericht Das hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit es der Klage stattgegeben hat, im Wesentlichen ausgeführt:

9

Zwar sei der Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen und auch nicht wegen fehlender Pflichtangaben zu den Vermittlungskosten nichtig. Der Kläger habe aber seine Darlehensvertragserklärung wirksam widerrufen. Der Widerruf sei insbesondere rechtzeitig gewesen, da der Kläger über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht nicht ordnungsgemäß (§ 355 Abs. 2 BGB) belehrt worden sei. Die ihm erteilte Widerrufsbelehrung sei irreführend gewesen. Sie erwecke bei einem unbefangenen und rechtsunkundigen Leser den falschen Eindruck, die Widerrufsfrist beginne unabhängig davon, von wem der "Darlehensantrag" stamme, einen Tag, nachdem der Verbraucher das Angebot der Beklagten mit der beigefügten Widerrufsbelehrung erhalten habe. Zudem sei die Belehrung verfrüht, da sie erteilt worden sei, bevor der Kläger seine bindende Vertragserklärung abgegeben habe. Der Kläger könne als Rechtsfolge seines Widerrufs von der Beklagten die Rückgewähr der Zahlungen verlangen, die er auf die Darlehensschuld erbracht habe. Die empfangenen Fondsausschüttungen, die er sich grundsätzlich anrechnen lassen müsse, minderten den eingeklagten Betrag mit Rücksicht auf die von ihm erklärte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückerstattung der Eigenkapitalzahlung nicht. Auf diesen könne er sich auch gegenüber der Beklagten berufen, da Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB seien.

II.

10

Berufungsurteil Das hält rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Rückzahlungsanspruch des Klägers bejaht und festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 14. Februar/15. März 2003 keine Ansprüche mehr zustehen.

11

1. Entgegen der Auffassung des Klägers ist sein Rückzahlungsbegehren allerdings nicht bereits wegen Formnichtigkeit des Vertrags gemäß § 494 Abs. 1, § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4 BGB gerechtfertigt. Dabei kommt es auf die vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob die Ausweisung der Vermittlungskosten als "Bearbeitungsgebühr" einen Formverstoß darstellt, nicht an. Die von ihm begehrte Rückabwicklung des Vertrags kann der Kläger mit diesem Vorbringen schon deshalb nicht erreichen , weil - worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist - der Vertrag durch die Inanspruchnahme des Darlehens gemäß § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB jedenfalls geheilt worden ist.

12

2. Zutreffend ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Rückabwicklungsbegehren des Klägers jedoch mit Rücksicht auf den von ihm erklärten Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung begründet ist. Nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts steht dem Kläger ein Widerrufsrecht gemäß § 495 Abs. 1, § 355 BGB zu. Dieses konnte er entgegen der Auffassung der Revision mit seinem am 5. August 2005 erklärten Widerruf noch wirksam ausüben. Eine Widerrufsfrist hatte gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB in der hier anwendbaren Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I, S. 2850) nicht zu laufen begonnen, da die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach.

13

Die a) Beklagte hat für die Belehrung kein Formular verwendet, das dem Muster gemäß § 14 Abs. 1 Anlage 2 BGB-InfoV entspricht. Aus der BGB-InfoV kann sie schon aus diesem Grund keine ihr günstigen Rechtswirkungen herleiten (BGHZ 172, 58, 61, Tz. 12).

14

b) Eine den Vorgaben des § 355 BGB entsprechende Widerrufsbelehrung hat sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - nicht erteilt. Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren (Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 14; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1991).

15

aa) Deren Lauf hängt bei einem Vertrag, der wie der streitgegenständliche Verbraucherdarlehensvertrag schriftlich abzuschließen ist (§ 492 BGB), davon ab, dass dem Verbraucher über die Widerrufsbelehrung hinaus (§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB) auch eine Vertragsurkunde oder sein eigener schriftlicher Antrag im Original bzw. in Abschrift zur Verfügung gestellt wird (§ 355 Abs. 2 Satz 3 BGB). Der Widerrufsbelehrung muss bei Schriftform des Vertrags also eindeutig zu entnehmen sein, dass der Lauf der Widerrufsfrist zusätzlich zu dem Empfang der Widerrufsbelehrung voraussetzt, dass der Verbraucher im Besitz einer seine eigene Vertragserklärung enthaltenden Urkunde ist. § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB trägt insofern dem mit der Belehrung verfolgten Ziel Rechnung, dem Verbraucher sein Widerrufsrecht klar und deutlich vor Augen zu führen. Nur wenn der Verbraucher eine Vertragserklärung bereits abgegeben hat oder zumindest zeitgleich mit der Belehrung abgibt, wenn sich also die Belehrung auf eine konkrete Vertragserklärung des Verbrauchers bezieht , kann er die ihm eingeräumte Überlegungsfrist sachgerecht wahrnehmen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1992; vgl. auch zu § 7 VerbrKrG Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 18).

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bb) Diesen Anforderungen genügt die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung nicht. Sie belehrt den Verbraucher über den nach § 355 Abs. 2 BGB maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist nicht richtig, weil sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - das unrichtige Verständnis nahe legt, die Widerrufsfrist beginne bereits einen Tag nach Zugang des mit der Widerrufsbelehrung versehenen Darlehensangebots der Beklagten zu laufen. Durch die Formulierung der in dem von der Beklagten übersandten Vertragsangebot enthaltenen Belehrung , die Widerrufsfrist beginne „einen Tag“ nach Mitteilung „dieser“ Belehrung und Zurverfügungstellung einer Vertragsurkunde, entsteht aus der Sicht eines unbefangenen durchschnittlichen Kunden, auf den abzustellen ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 16; BGH, Urteil vom 18. April 2005 - II ZR 224/04, WM 2005, 1166, 1168), der Eindruck, diese Voraussetzungen seien bereits mit der Übermittlung des die Widerrufsbelehrung enthaltenden Vertragsantrags der Beklagten erfüllt und die Widerrufsfrist beginne ohne Rücksicht auf eine Vertragserklärung des Verbrauchers bereits am Tag nach Zugang des Angebots der Beklagten zu laufen. Dies gilt umso mehr, als das Angebot der Beklagten mit "Darlehensvertrag" überschrieben ist, so dass für den unbefangenen Leser der Eindruck entsteht, es handele sich bei dieser Urkunde unabhängig von der Annahmeerklärung des Klägers um die in der Widerrufsbelehrung genannte Vertragsurkunde , die dem Kläger zur Verfügung gestellt wurde. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht in dem Angebot der Beklagten einen "Darlehensantrag" gesehen hat, kommt es daher nicht an. Entscheidend ist, dass die von der Beklagten verwendete Formulierung der Widerrufsbelehrung dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht entspricht, weil sie die unzutreffende Vorstellung hervorrufen kann, die Widerrufsfrist beginne unabhängig von einer Vertragserklärung des Verbrauchers bereits am Tag nach dem Zugang des Angebots der Beklagten nebst Widerrufsbelehrung.

17

cc) Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung hat schon aus diesem Grund den Lauf der Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt. Auf die vom Berufungsgericht zusätzlich erörterte Frage, ob die Widerrufsbelehrung auch zu früh erteilt worden war (hierzu BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989 ff.), oder ob es insoweit - wie die Revision geltend macht - ausreichte, dass der Kläger - wie das von ihm bei der Unterschrift angegebene Datum ausweist - von der Widerrufsbelehrung jedenfalls zeitgleich mit der Vertragsannahme Kenntnis genommen hat, kommt es daher nicht an.

18

dd) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist in der Rechtsprechung bereits geklärt, dass ein Kenntnisnahmevermerk, wie ihn der Kläger hier unterschrieben hat, der Ordnungsmäßigkeit der Widerrufsbelehrung nicht entgegen steht. Richtig ist zwar, dass die Widerrufsbelehrung nach § 355 BGB grundsätzlich keine anderen Erklärungen enthalten darf, um die vom Gesetz bezweckte Verdeutlichung des Rechts zum Widerruf nicht zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1991). Zulässig sind diesem Zweck entsprechend allerdings Ergänzungen, die keinen eigenen Inhalt aufweisen und den Inhalt der Widerrufsbelehrung verdeutlichen (Senatsurteile vom 11. März 2008 - XI ZR 317/06, WM 2008, 828, 829, Tz. 13 und vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 14, jeweils m.w.N.; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, aaO). Hierzu gehört auch der Zusatz, der Verbraucher habe von der Widerrufsbelehrung Kenntnis genommen. Ihm kommt kein weiterer Erklärungsinhalt zu, als dass der Darlehensnehmer auf die Widerrufsbelehrung - neben dem eigentlichen Vertragsinhalt - gesondert hingewiesen worden ist und um sein Widerrufsrecht weiß (vgl. Senatsurteile vom 13. Januar 2009 - XI ZR 508/07 und XI ZR 509/07, jeweils Umdruck S. 14, Tz. 25). Die vom Kläger erbetene Unterschrift sieht das neue Widerrufsrecht als Wirksamkeitsvoraussetzung der Belehrung zwar nicht mehr vor. Sie ist jedoch auch weiter unbedenklich und aus Beweisgründen empfehlenswert (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 355 Rn. 15; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2004, § 355 Rn. 51).

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3. Durch den wirksamen Widerruf hat sich der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag gemäß § 357 Abs. 1, § 346 BGB ex nunc in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt.

20

a) Die Beklagte schuldet dem Kläger danach die Rückgewähr der von ihm aus seinem Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsraten (vgl. Senat, BGHZ 172, 147, 153, Tz. 22). Dies zieht auch die Revision als Rechtsfolge eines wirksamen Widerrufs zu Recht nicht in Zweifel. Sie wendet sich jedoch dagegen, dass das Berufungsgericht den vom Kläger eingeklagten Betrag von 10.065,48 € nicht um die empfangenen Fondsausschüttungen in Höhe von 5.600 € gekürzt hat. Auch insoweit bleibt sie aber ohne Erfolg.

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aa) Zutreffend ist allerdings, dass sich der Darlehensnehmer nach einem Widerruf seiner auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung die an ihn oder an die Bank direkt geflossenen Fondsausschüttungen nach den Regeln des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen muss, da er andernfalls besser stünde, als er ohne die Betei- ligung an dem Fonds gestanden hätte (Senat, BGHZ 172, 147, 153, Tz. 22; 167, 252, 267 f., Tz. 41).

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bb) Dies hat auch das Berufungsgericht richtig gesehen. Zu Recht hat es jedoch angenommen, dass der Kläger gegenüber dem Anspruch der Beklagten auf Herausgabe der ihm zugeflossenen Fondsausschüttungen (5.600 €) wirksam mit seiner Forderung auf Rückzahlung der an den Fonds erbrachten Eigenkapitalzahlung von 10.000 € aufgerechnet hat.

23

Soweit (1) die Revision hiergegen einwendet, der Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung sei nicht rechtshängig, übersieht sie, dass der Kläger nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts , gegen die die Revision nichts Erhebliches vorbringt, im Rechtsstreit die unbedingte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung erklärt hat. Gegen die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, mit dieser Aufrechnungserklärung habe der Kläger seine Rechte aus § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB im Rahmen der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung (§ 358 Abs. 2 Satz 1 BGB) geltend gemacht, ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern, zumal sie damit in Einklang steht, dass der Kläger bereits in erster Instanz von der Beklagten im Rahmen der Rückabwicklung des verbundenen Geschäfts ausdrücklich die Rückzahlung der erbrachten Eigenkapitalleistung abzüglich der erhaltenen Fondsausschüttungen verlangt hat. Auch die Revision bringt hiergegen nichts Beachtliches vor.

24

(2) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der Kläger mit seinem ursprünglich gegen die Fondsgesellschaft gerich- teten Anspruch auf Rückzahlung seiner Eigenkapitalleistung gegenüber der Beklagten aufrechnen kann.

25

(a) Da es sich nach den von der Revision nicht angegriffenen und aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem Darlehensvertrag und dem Fondsbeitritt um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 358 BGB handelt, führt der Widerruf der Darlehensvertragserklärung zugleich dazu, dass der Kläger gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB auch nicht mehr an den finanzierten Vertrag , hier also den Beitritt zu der Fondsgesellschaft, gebunden ist. § 358 Abs. 2 BGB gilt auch für den finanzierten Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft, sofern - wie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier der Fall - die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts nach § 358 Abs. 3 BGB vorliegen (MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 358 Rn. 14; Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 7; ebenso die gefestigte Rechtsprechung zu § 3 HWiG, § 9 VerbrKrG: vgl. BGHZ 156, 46, 50 ff.; 159, 294, 309 f.; 167, 252, 256, Tz. 12).

26

Die (b) Rückabwicklungsansprüche, die dem Kläger infolge der Erstreckung der Widerrufsfolgen auf das finanzierte Geschäft zustehen, kann er - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB der finanzierenden Bank, hier also der Beklagten , entgegenhalten. Sofern - wie hier - das auszuzahlende Darlehen bereits ganz oder teilweise dem Unternehmer zugeflossen ist, sieht § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB eine bilaterale Rückabwicklung allein im Verhältnis zwischen Darlehensgeber und Verbraucher vor. Der Darlehensgeber tritt in diesem Fall anstelle des Unternehmers in dessen Rechte und Pflichten aus dem verbundenen Vertrag ein und wird an dessen Stelle Gläubiger und Schuldner des Verbrauchers im Abwicklungsverhältnis (MünchKomm BGB/Habersack, aaO, Rn. 82; Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO, § 358 Rn. 67; ebenso zu § 9 VerbrKrG BGHZ 131, 66, 72 f.). Ziel des § 358 BGB ist es, den Verbraucher vor Risiken zu schützen, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrags in ein Bargeschäft und einen damit verbundenen Darlehensvertrag drohen (Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 1; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO). Der Gesetzgeber hat hiermit die in der Vergangenheit zum Widerruf im Rahmen des Verbraucherkreditgesetzes und des Haustürwiderrufsgesetzes entwickelte Rechtsprechung (vgl. BGHZ 131, aaO; 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 f., Tz. 12) aufgegriffen, nach welcher der Verbraucher innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung soll treffen können, ob er an seinen eine wirtschaftliche Einheit bildenden Verpflichtungserklärungen festhalten will oder nicht (st. Rspr., Senat, BGHZ 167, 252, 256, Tz. 12 m.w.N.). Dieses Ziel stellt § 358 BGB im Falle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung dadurch sicher, dass der Verbraucher auch an seine auf den Abschluss des mit dem Verbraucherdarlehensvertrag verbundenen Vertrags gerichtete Willenserklärung insgesamt nicht mehr gebunden ist und sich im Rahmen der Rückabwicklung beider Verträge hinsichtlich sämtlicher Ansprüche ausschließlich dem Darlehensgeber als Gläubiger und Schuldner gegenüber sieht, der an Stelle des Unternehmers in das Abwicklungsverhältnis eingetreten ist.

27

Verbraucher Der hat daher - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - gegen die finanzierende Bank einen Anspruch auf Rückerstattung aller aus seinem Vermögen an Darlehensgeber und Unternehmer erbrachten Leistungen. Hierzu gehören sowohl die an den Darlehensgeber erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen als auch eine Anzahlung, die der Verbraucher aus eigenen Mitteln an den Unternehmer geleistet hat (Bamberger/Roth/C. Möller, BGB, 2. Aufl., § 358 Rn. 28, 34; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl., § 495 Rn. 290; Erman/ Saenger, BGB, 12. Aufl., § 358 Rn. 28; MünchKommBGB/Habersack, aaO, Rn. 84 f.; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO; ebenso schon zum AbzG: BGHZ 131, 66, 72 f.). Ist also die Beteiligung an der Fondsgesellschaft - wie hier - nicht vollständig fremdfinanziert, hat der Darlehensgeber dem Verbraucher auch dessen aus eigenen Mitteln an die Gesellschaft gezahlten Eigenanteil zu erstatten (Erman/Saenger, aaO; MünchKommBGB /Habersack, aaO, Rn. 85).

28

Dies hat das Berufungsgericht zutreffend gesehen und hat daher zu Recht die Aufrechnung des Klägers mit seinem Anspruch auf Rückgewähr der von ihm aus eigenen Mitteln geleisteten Bareinlage gegenüber der Forderung der Beklagten auf Anrechung der Fondsausschüttungen für durchgreifend erachtet.

29

b) Zutreffend - und von der Revision unbeanstandet - hat es dem Kläger des weiteren einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuerkannt. Der Anspruch folgt aus § 357, § 346 Abs. 1 BGB. Zwar sind nach § 346 Abs. 1 BGB nur tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben. Bei Zahlungen an eine Bank besteht aber eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (vgl. zu § 818 Abs. 1 BGB Senat, BGHZ 172, 147, 157, Tz. 35 m.w.N.).

30

c) Von der Revision zu Recht hingenommen, hat das Berufungsgericht die Beklagte auch nicht lediglich Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsanteile des Klägers verurteilt. Die Beklagte hat sich auf ein Zurückbehaltungsrecht nicht berufen und es war auch nicht von Amts wegen zu berücksichtigen (Senat, BGHZ 174, 334, 344, Tz. 35).

Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.10.2006 - 5 O 277/06 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.12.2007 - 17 U 397/06 -

Tatbestand:

Die Beklagte befaßt sich mit der Durchführung von Maler- und Dachdekkerarbeiten. Am 2. Oktober 1997 suchte einer ihrer Mitarbeiter einen Hauseigentümer unangemeldet in dessen Wohnhaus auf und bot ihm eine Dachsanierung zu einem Festpreis an. Auf dem von dem Mitarbeiter der Beklagten vorgelegten vorgedruckten Auftragsformular der Beklagten, das der Hauseigentümer im Lauf des Gesprächs unterzeichnete, befand sich links unten eine schwarz umrahmte Widerrufsbelehrung mit folgendem Wortlaut:
"Der Auftrag kann innerhalb einer Woche schriftlich bei der Firma ... widerrufen werden. Zur Wahrung dieser Frist genügt rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Lauf der Widerrufsfrist beginnt mit Aushändigung dieser Vertragsurkunde, nicht jedoch, bevor die auf Abschluß des Vertrages gerichtete Willenserklärung vom Auftraggeber abgegeben wurde." Der klagende Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände hat die Verwendung des Auftragsformulars mit der Begründung als wettbewerbswidrig beanstandet, die Widerrufsbelehrung verstoße gegen § 2 Abs. 1 des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (HWiG a.F.). Der im letzten Satz der Widerrufsbelehrung enthaltene , mit den Worten "nicht jedoch, bevor ..." beginnende Satzteil stelle eine unzulässige , weil im Gesetz nicht vorgesehene Erweiterung der Belehrung dar und sei zudem geeignet, den Kunden zu verwirren.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Zusammenhang mit dem Abschluß von Werkverträgen im Bereich der Privatwohnung eines Kunden dem Kunden keine den Anforderungen des Haustürwiderrufsgesetzes genügende Widerrufsbelehrung zu erteilen, insbesondere dem Kunden eine Widerrufsbelehrung zu erteilen, die folgende zusätzliche Erklärung bei dem Hinweis enthält , daß der Lauf der Widerrufsfrist mit Aushändigung der Vertragsurkunde beginnt: "... nicht jedoch, bevor die auf Abschluß des Vertrages gerichtete Willenserklärung vom Auftraggeber abgegeben wurde." Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat den Standpunkt vertreten, die von ihr verwendete Widerrufsbelehrung sei eindeutig und auch für den Verbraucher unmißverständlich. Der Hinweis, daß der Lauf der Widerrufsfrist nicht vor Abgabe der auf Abschluß des Vertrages gerichteten Willenserklärung des Auftraggebers beginne, sei zur Klarstellung insbesondere in den Fällen notwendig, in denen sich Auftraggeber erst nach einer Bedenkzeit zur Vertragsunterzeichnung entschließen würden. In diesen Fällen vergäßen Kunden verschiedentlich die gesonderte Unterzeichnung der Widerrufsbelehrung, was die Vertragsabwicklung erschwere. Deshalb lasse man in solchen Fällen den Kunden die Widerrufsbelehrung unterschreiben, auch wenn er den Auftrag selbst noch nicht unterschrieben habe.
Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen (OLG Naumburg OLG-Rep 2000, 279).
Hiergegen richtet sich die (zugelassene) Revision des Klägers, mit der er die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Die Beklagte beantragt , die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Unterlassungsanspruch mit der Begründung verneint, der beanstandete Teil der Widerrufsbelehrung verstoße nicht gegen § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. Hierzu hat es ausgeführt:
Die Bestimmung des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. schließe nicht jeden Zusatz zu der Belehrung aus. Diese dürfe nur keine Erklärungen mit deutlich anderem Inhalt als die vom Gesetz vorgesehenen aufweisen. Da das Verbot, andere Erklärungen mit der Belehrung zu verbinden, deren Übersichtlichkeit und Hervorhebung abzusichern bezwecke, seien solche Ergänzungen zulässig, die die Widerrufsbelehrung in ihrem gebotenen Inhalt verdeutlichten. Dies sei bei dem vom Kläger beanstandeten Teil der Widerrufsbelehrung der Beklagten der Fall. Die von dieser geschilderte Vorgehensweise, den nicht zur sofortigen Auftragserteilung entschlossenen Kunden ein Auftragsformular mit der Bitte zu überlassen, die Widerrufsbelehrung sogleich zu unterschreiben, sei rechtlich zulässig. Für solche Fälle sei der beanstandete Zusatz notwendig, um zu verdeutlichen , wann die Widerrufsfrist zu laufen beginne; ansonsten könnte bei den Kunden der unzutreffende Eindruck entstehen, daß die Frist schon vor seiner Unterschrift unter den Auftrag abgelaufen sei. Wenn die Unterschriften unter den Vertrag und die Widerrufsbelehrung gleichzeitig erfolgten, sei der Zu-
satz zwar überflüssig, aber immerhin nicht falsch. Die verwendete Formulierung sei aus der Sicht eines Verbrauchers auch nicht so schwierig, daß für ihn nicht zumindest bei einiger Überlegung deutlich werde, was mit ihr gemeint sei. Mit der gewählten Formulierung werde die gesetzliche Vorgabe erfüllt, daß der Kunde für jeden denkbaren Fall eindeutig über sein Widerrufsrecht und über die Berechnung der Frist hierfür zu informieren sei.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg und führen zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden landgerichtlichen Urteils. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, daß das von der Beklagten benutzte Auftragsformular den gesetzlichen Voraussetzungen entspricht, die bei Haustürgeschäften für die dem Kunden zu erteilende Widerrufsbelehrung gelten. Die Verwendung eines solchen Auftragsformulars ist wettbewerbswidrig i.S. des § 1 UWG.
1. Die Frage, ob der klagegegenständliche Unterlassungsanspruch begründet ist, beurteilt sich angesichts dessen, daß der Anspruch in die Zukunft gerichtet ist, nach dem im Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung geltenden Recht (st. Rspr.; vgl. BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD; BGH, Urt. v. 9.11.2000 - I ZR 185/98, GRUR 2001, 348, 349 = WRP 2001, 397 - Beratungsstelle im Nahbereich; Urt. v. 25.10.2001 - I ZR 29/99, WRP 2002, 679, 680 - Vertretung der Anwalts-GmbH; Urt. v. 11.4.2002 - I ZR 306/99, WRP 2002, 832, 833 - Postfachanschrift, m.w.N.). Insoweit sind daher nunmehr die aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Bestimmungen des § 312 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB einschlägig, die ihrerseits auf die ebenfalls zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretenen Vorschriften der § 355 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 und 2, § 357 Abs. 1 und 3 BGB verweisen.

2. Nach dem Wortlaut des § 355 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB ist die Frage, ob eine Widerrufsbelehrung, die den Hinweis auf den Beginn der Widerrufsfrist mit Aushändigung der Vertragsurkunde mit dem einschränkenden Zusatz "nicht jedoch, bevor die auf Abschluß des Vertrages gerichtete Willenserklärung vom Auftraggeber abgegeben wurde" verbindet, den gesetzlichen Anforderungen entspricht, ebensowenig eindeutig zu beantworten wie nach dem bisherigen Recht (vgl. für die Zeit bis zum 30. September 2000 § 2 Abs. 1 Satz 1 bis 3 HWiG a.F. und nachfolgend bis zum Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes § 361a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB in der Fassung des Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000, BGBl. I S. 897). Die Regelungen des alten wie auch die des neuen Rechts knüpfen hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist jeweils an die Erteilung der Widerrufsbelehrung an, regeln aber nicht ausdrücklich, zu welchem Zeitpunkt diese zu erteilen ist. Ihrem Wortlaut läßt sich nicht eindeutig entnehmen, ob die Belehrung vor der Abgabe der auf den Abschluß des Vertrages gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers zulässig und, da die Frist zum Widerruf jedenfalls nicht vor der Abgabe der auf den Abschluß des Vertrages gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers beginnen kann (vgl. Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., § 2 HWiG Rdn. 4; Fischer/Machunsky, Haustürwiderrufsgesetz, 2. Aufl., § 2 Rdn. 45; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB [2001], § 7 VerbrKrG Rdn. 39; MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl., § 2 HausTWG Rdn. 4; vgl. auch MünchKomm.BGB/Ulmer, 4. Aufl., § 361a Rdn. 40 und Klauss/Ose, Verbraucherkreditgeschäfte , 2. Aufl., § 2 HausTWG Rdn. 297), ein entsprechender Hinweis auf den richtigen Fristbeginn in der Widerrufsbelehrung erforderlich, zumindest aber zulässig ist.
3. Entscheidend ist daher, ob der vom Gesetz mit der Einräumung eines Widerrufsrechts zugunsten des Verbrauchers verfolgte Zweck mit der von der Beklagten verwendeten Widerrufsbelehrung erreicht wird. Das ist nicht der Fall.

a) Das nunmehr in § 355 BGB und in Vorschriften, die - wie vorliegend § 312 Abs. 1 Satz 1 BGB - auf diese Bestimmung verweisen, geregelte Widerrufsrecht bezweckt ebenso wie das früher unter anderem in § 2 HWiG a.F., § 7 VerbrKrG a.F. und auch schon in § 1b AbzG a.F. geregelte Widerrufsrecht den Schutz der Verbraucher. Dieser Schutz erfordert eine möglichst umfassende, unmißverständliche und aus dem Verständnis der Verbraucher eindeutige Belehrung. Dem tragen die bei der Belehrung von Gesetzes wegen zu beachtenden Formvorschriften und inhaltlichen Anforderungen Rechnung (vgl. BGHZ 121, 52, 54 f. - Widerrufsbelehrung I). Der Verbraucher soll durch die Belehrung nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben (MünchKomm.BGB/Ulmer, 4. Aufl., § 361a Rdn. 44; Staudinger/Werner, BGB [1998], § 2 HWiG Rdn. 30). Bereits vor der Vereinheitlichung des Widerrufsrechts bei Verbraucherverträgen durch § 361a BGB a.F. entsprach es darüber hinaus der Zielrichtung des Haustürwiderrufsgesetzes und des Verbraucherkreditgesetzes ebenso wie der des früheren Abzahlungsgesetzes, den regelmäßig rechtsunkundigen Verbraucher auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren und ihn über die Berechnung nicht im Unklaren zu lassen (vgl. BGHZ 121, 52, 54 f. - Widerrufsbelehrung I; 126, 56, 62). Dies sieht nunmehr § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB ausdrücklich vor. Um die vom Gesetz bezweckte Verdeutlichung des Rechts zum Widerruf nicht zu beeinträchtigen, darf die Widerrufsbelehrung grundsätzlich keine anderen Erklärungen enthalten. An diesem in § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. ausdrücklich normierten Erfordernis hat sich durch die gesetzliche Neuregelung nichts geändert (vgl. Bülow, VerbrKrG, 4. Aufl., § 7
Rdn. 117). Es kommt nunmehr darin zum Ausdruck, daß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB eine Gestaltung der Belehrung verlangt, die dem Verbraucher seine Rechte deutlich macht (vgl. insoweit - zu § 1b Abs. 2 AbzG a.F. - BGH, Urt. v. 7.5.1986 - I ZR 95/84, GRUR 1986, 816, 818 = WRP 1986, 660 - Widerrufsbelehrung bei Teilzahlungskauf; Urt. v. 30.9.1992 - VIII ZR 196/91, NJW 1993, 64,

67).

Diese Regelung schließt allerdings nicht schlechthin jeglichen Zusatz zur Belehrung aus. Ihrem Zweck entsprechend sind Ergänzungen als zulässig anzusehen , die ihren Inhalt verdeutlichen. Nicht hierzu rechnen jedoch Erklärungen , die einen eigenen Inhalt aufweisen und weder für das Verständnis noch für die Wirksamkeit der Widerrufsbelehrung von Bedeutung sind und die deshalb von ihr ablenken (vgl. BGH GRUR 1986, 816, 818 - Widerrufsbelehrung bei Teilzahlungskauf; BGH, Urt. v. 8.7.1993 - I ZR 202/91, GRUR 1994, 59, 60 = WRP 1993, 747 - Empfangsbestätigung).

b) Diesen Anforderungen genügt die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung nicht. Denn sie legt das unrichtige Verständnis nahe, daß auch Fälle denkbar seien, in denen die Widerrufsfrist nicht bereits mit der Aushändigung der die Widerrufsbelehrung enthaltenden Vertragsurkunde zu laufen beginne, sondern erst mit der zeitlich nachfolgenden Abgabe der auf den Abschluß des Vertrages gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers. Dies ist jedoch unzutreffend, so daß der von dem Kläger beanstandete Zusatz die Widerrufsbelehrung nicht in ihrem gebotenen Inhalt verdeutlicht, sondern im Gegenteil für den in der Regel rechtlich nicht geschulten Verbraucher irreführend ist.
aa) Insoweit ist - was das Berufungsgericht auch nicht verkannt hat - da- von auszugehen, daß dem Zusatz in denjenigen Fällen, in denen der Verbraucher seine auf den Abschluß des Vertrages gerichtete Willenserklärung im Zeitpunkt der Aushändigung der Widerrufsbelehrung bereits abgegeben hat oder zugleich abgibt, keine sachliche Bedeutung zukommt. Denn in diesen Fällen beginnt die Frist immer erst mit der Aushändigung der Widerrufsbelehrung zu laufen, so daß sich der Zusatz hier als überflüssig erweist. Auch ein überflüssiger Zusatz in einer Widerrufsbelehrung ist aber geeignet, das Verständnis des Verbrauchers von ihrem wesentlichen Inhalt zu beeinträchtigen, und trägt deshalb nicht zur Verdeutlichung des gebotenen Inhalts der Belehrung bei. Hinzu kommt, daß von einem rechtsunkundigen Verbraucher nicht das richtige Verständnis des in dem Zusatz verwendeten juristischen Fachbegriffs "Abgabe einer Willenserklärung" erwartet werden kann.
bb) Die Zulässigkeit des beanstandeten Zusatzes läßt sich aber auch nicht im Hinblick auf diejenigen Fälle bejahen, für die er gedacht ist, d.h. Fälle, in denen der Verbraucher den Auftrag erst nach Inanspruchnahme einer Überlegungsfrist erteilt und die Beklagte ihn deshalb die Widerrufsbelehrung bereits vorab unterzeichnen läßt. Denn die Erteilung der Widerrufsbelehrung vor Vertragsabschluß entspricht nicht den gesetzlichen Erfordernissen (ebenso Staudinger /Wolf, BGB [1998], § 2 HWiG Rdn. 40; a.A. Staudinger/Kessal-Wulf, BGB [2001], § 7 VerbrKrG Rdn. 39; MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl., § 2 HausTWG Rdn. 4; MünchKomm.BGB/Ulmer, 4. Aufl., § 361a Rdn. 40; Fischer/Machunsky aaO) und läßt sich auch nicht mit Praktikabilitätserwägungen rechtfertigen.
(1) Allerdings enthält § 355 BGB ebensowenig wie § 2 HWiG a.F. eine ausdrückliche Bestimmung darüber, zu welchem Zeitpunkt die Widerrufsbelehrung zu erteilen ist. Dem mit der Einräumung eines Widerrufsrechts bei Haus-
türgeschäften bezweckten Schutz des Verbrauchers widerspricht es jedoch, daß seine gesetzlich vorgeschriebene Belehrung über das ihm zustehende Recht zum Widerruf seiner auf den Abschluß des Vertrages gerichteten Willenserklärung bereits vor deren Abgabe erteilt wird. Die Belehrung soll dem Verbraucher sein Widerrufsrecht klar und deutlich vor Augen führen. Dieses Ziel wird aber nur dann erreicht, wenn sich die Belehrung auf eine konkrete Vertragserklärung des Verbrauchers bezieht. Das setzt voraus, daß der Verbraucher eine solche Vertragserklärung bereits abgegeben hat oder zumindest zeitgleich mit der Belehrung abgibt. Denn nur unter dieser Voraussetzung steht ihm eine Entscheidungsfreiheit zu, die durch die Gewährung einer nachträglichen Überlegungsfrist wiederhergestellt werden soll (vgl. Begr. des Gesetzentwurfs des Bundesrates zum HWiG, BT-Drucks. 10/2876, S. 7). Dagegen ist eine Widerrufsbelehrung , die dem Verbraucher bereits vor der Abgabe der Vertragserklärung erteilt worden ist, von vornherein mit dem mit zunehmendem zeitlichen Abstand immer größer werdenden Risiko behaftet, daß dieser sie zum Zeitpunkt der Abgabe seiner Vertragserklärung bereits wieder vergessen hat. Dementsprechend vermag die dem Verbraucher eingeräumte Bedenkfrist unter dieser Voraussetzung ihren Sinn nicht zu erfüllen.
Im übrigen kann auch aus der Tatsache, daß der Wortlaut des Gesetzes dem nicht ausdrücklich entgegensteht, nicht abgeleitet werden, daß der Gesetzgeber die Erteilung der Widerrufsbelehrung vor Abgabe der auf den Abschluß des Vertrages gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers zulassen wollte. Die Entstehungsgeschichte des Haustürwiderrufsgesetzes, an dessen entsprechende Regelung das nunmehr in den §§ 312, 355 BGB bestimmte Widerrufsrecht des Verbrauchers bei Haustürgeschäften anknüpft, weist nämlich aus, daß die Belehrung nach der Auffassung des Gesetzgebers jedenfalls nicht vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers zu erteilen war. Die Re-
gelungen über die Widerrufsbelehrung in § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 HWiG a.F. waren eng an § 1b AbzG a.F. angelehnt (vgl. Begr. des Gesetzentwurfs des Bundesrates, BT-Drucks. 10/2876, S. 12 f.). Nach dieser Vorschrift mußte die dem Käufer zu erteilende Widerrufsbelehrung auf der Abschrift seiner auf den Vertragsschluß gerichteten Willenserklärung enthalten sein und begann die Widerrufsfrist erst mit der Aushändigung dieser Abschrift zu laufen. Allein schon im Hinblick darauf kam eine Belehrung vor Abgabe der Vertragserklärung des Käufers nicht in Betracht (vgl. MünchKomm.BGB/Ulmer, 4. Aufl., § 361a Rdn. 40 Fn. 91 zu der der nunmehrigen Regelung in § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB entsprechenden Bestimmung des § 361a Abs. 1 Satz 5 BGB a.F.). Daß nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 HWiG a.F. die Belehrung nicht auf einer Abschrift der Vertragserklärung des Kunden anzubringen war, hatte demgegenüber seinen Grund allein darin, daß die Vertragserklärung des Kunden nach dem Haustürwiderrufsgesetz nicht der Schriftform bedurfte (vgl. BT-Drucks. 10/2876, S. 13).
(2) Daß die Widerrufsbelehrung bei Haustürgeschäften dem Verbraucher nicht vor der Abgabe seiner auf den Vertragsschluß gerichteten Willenserklärung erteilt werden darf, folgt auch aus der Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (85/577/EWG, ABl. EG Nr. L 372 vom 31.12.1985, S. 31). Diese ist bei der Auslegung der nationalen Rechtsvorschriften über das Widerrufsrecht des Verbrauchers bei Haustürgeschäften ergänzend heranzuziehen (vgl. BGH, Urt. v. 4.5.1994 - XII ZR 24/93, NJW 1994, 2759, 2760), wobei Divergenzen zu der Richtlinie so weit wie möglich zu vermeiden sind (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.1995 - XI ZR 199/94, NJW 1996, 55, 56; Staudinger/Werner, BGB [1998], Vorbem. zum HWiG Rdn. 42; MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl., Vor § 1 HausTWG Rdn. 6-8 und 21; Roth, ZIP 1996, 1285, 1286). Die nationalen Rechtsvorschriften sind so weit wie mög-
lich unter Berücksichtigung des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen (EuGH, Urt. v. 27.6.2000 - verb. Rs. C-240/98 bis C-244/98, NJW 2000, 2571, 2572 f.). Die richtlinienkonforme Auslegung der nationalen Vorschriften ist im Streitfall schon deshalb geboten, weil sich die nunmehr in den §§ 312, 355 BGB enthaltenen Bestimmungen über das Widerrufsrecht des Verbrauchers bei Haustürgeschäften mit dem Regelungsgehalt der Richtlinie vom 20. Dezember 1985 decken, wobei sie aber - anders als die Richtlinie - die Frage , zu welchem Zeitpunkt die Widerrufsbelehrung dem Verbraucher auszuhändigen ist, nicht ausdrücklich regeln (vgl. Basedow, Festschrift Brandner [1996], S. 658).
Die Widerrufsbelehrung ist dem Verbraucher nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a der Richtlinie in den Fällen des dortigen Art. 1 Abs. 1 wie namentlich bei Verträgen zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher, die anläßlich eines Besuchs des Gewerbetreibenden in einer Privatwohnung geschlossen werden (Art. 1 Abs. 1 2. Spiegelstrich Buchst. i der Richtlinie), grundsätzlich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auszuhändigen. Abweichendes gilt nur in Sonderfällen, in denen die Widerrufsbelehrung dem Verbraucher spätestens zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (vgl. Art. 1 Abs. 2 i.V. mit Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b der Richtlinie) oder zum Zeitpunkt der Abgabe seines Angebots (vgl. Art. 1 Abs. 3 und 4 i.V. mit Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c der Richtlinie) auszuhändigen ist, nicht dagegen im - auch vorliegend gegebenen - Normalfall, daß der Gewerbetreibende den Verbraucher ohne vorhergehende Bestellung in dessen Privatwohnung aufsucht.
4. Die Verwendung einer gesetzwidrigen Widerrufsbelehrung durch die Beklagte stellt auch einen Wettbewerbsverstoß im Sinne des § 1 UWG dar. Ein Vertragsformular, das den Vertragspartner über ein ihm durch Gesetz einge-
räumtes Widerrufsrecht entgegen den gesetzlichen Vorschriften nicht, nicht vollständig oder nicht richtig belehrt, begründet die Gefahr, daß der die Rechtslage nicht überblickende Vertragspartner von der Ausübung seines Widerrufsrechts abgehalten wird, was mit Blick auf das Ausnutzen dieser Rechtsunkenntnis mit dem Sinn und Zweck des Leistungswettbewerbs und den guten kaufmännischen Sitten nicht in Einklang steht. Die Beklagte verschafft sich damit zudem bewußt und planmäßig einen wettbewerbswidrigen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 1986, 816, 818 - Widerrufsbelehrung bei Teilzahlungskauf; BGHZ 121, 52, 57 f. - Widerrufsbelehrung I; BGH WRP 2002, 832, 833 - Postfachanschrift, m.w.N.).
5. Das beanstandete Verhalten der Beklagten berührt wesentliche Belange der Verbraucher i.S. des § 13 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 UWG (vgl. BGH, Urt. v. 8.6.1989 - I ZR 178/87, GRUR 1989, 753, 754 = WRP 1990, 169 - Telefonwerbung II; Urt. v. 8.11.1989 - I ZR 55/88, GRUR 1990, 280, 281 = WRP 1990, 288 - Telefonwerbung III).
III. Danach war auf die Revision des Klägers das angefochtene Urteil aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg Bornkamm ist an der Unterschriftsleistung infolge Urlaubs verhindert. Erdmann
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

Die zu 1. und 2. beklagten Gesellschaften beschäftigen sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Der Kläger beteiligte sich mit drei Erklärungen vom 9. Oktober 1997 als stiller Gesellschafter an der G. BeteiligungsAG , einer Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 (Vertragsnummern 4 und 5). Als Einlagen hatte er 10.500,00 DM und monatliche Raten i.H.v. je 157,50 DM über 24 Jahre und je 52,50 DM über 12 Jahre zu zahlen. Am Ende der Laufzeiten sollten die Auseinandersetzungsguthaben aus den
beiden Ratenverträgen über einen Zeitraum von 10 bzw. 12 Jahren in monatlichen Raten ausgezahlt werden. Aufgrund einer Vollmacht des Klägers schloß die G. Beteiligungs-AG in seinem Namen mit der Beklagten zu 2 unter dem 1. Januar 1998 zwei weitere stille Gesellschaftsverträge, wonach der Kläger die monatlichen Raten für noch 286 bzw. 142 Monate an die Beklagte zu 2 - bezogen auf deren Unternehmenssegment VII - zu zahlen hatte bei sonst im wesentlichen gleichen Bedingungen wie in den ersten Verträgen (Vertragsnummern 24 und 25). Mit Erklärung vom 2. März 1999 schloß der Kläger einen weiteren stillen Gesellschaftsvertrag mit der Beklagten zu 2 in deren Unternehmenssegment VII (Vertragsnummer 04). Die Einlage sollte in einem Einmalbetrag i.H.v. 42.000,00 DM und monatlichen Raten i.H.v. je 840,00 DM über 10 Jahre erbracht werden. Das Auseinandersetzungsguthaben sollte in einer Summe ausgezahlt werden. Der Einmalbetrag wurde später auf 31.500,00 DM herabgesetzt.
Mit Anwaltsschreiben vom 29. Mai 2001 verlangte der Kläger von der Beklagten zu 2 die Rückzahlung seiner auf alle Verträge geleisteten Einlagen. Zur Begründung berief er sich auf falsche Beratung, auf die Nichtigkeit bzw. den Wegfall der Geschäftsgrundlage wegen einer Untersagung der ratenweisen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen und auf die Sittenwidrigkeit der Verträge u.a. wegen eines modifizierten Schneeballsystems.
Während des Rechtsstreits hat der Kläger seine Vertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen. Er hat beantragt, die Beklagten zu 1 und 2 zur Rückzahlung der an sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten Einlagen - abzüglich der Entnahmen - in Höhe von 4.164,47 € bezüglich der Beklagten zu 1 und 26.532,47 € bezüglich der Beklagten zu 2 zu verurteilen,
hilfsweise im Wege der Stufenklage zur Auskunft über die Auseinandersetzungsguthaben mit Stand vom 31. Dezember 2000 und Auszahlung der sich daraus ergebenden Beträge. Daneben hat er von den zu 3. und 4. mitverklagten Anlagevermittlern Schadensersatz verlangt. Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. In dem Berufungsverfahren haben die Beklagten zu 1 und 2 die Auseinandersetzungsguthaben zum 31. Dezember 2000 mitgeteilt. Daraufhin hat der Kläger nur noch seine Zahlungsanträge gestellt und dabei erklärt, er mache damit hilfsweise auch Ansprüche auf Rückzahlung der Auseinandersetzungsguthaben geltend. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 2 zur Zahlung von 243,37 € verurteilt, das ist das Auseinandersetzungsguthaben aus den beiden Folgeverträgen vom 1. Januar 1998. Im übrigen hat es die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 2 verfolgt der Kläger sein Klagebegehren mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision weiter. Eine gegen die Nichtzulassung der Revision bezüglich der Beklagten zu 4 eingelegte Beschwerde hat der Kläger zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision und die Berufung sind teilweise begründet und führen unter Teilaufhebung des angefochtenen Urteils und Teilabänderung des erstinstanzlichen Urteils zu einer weitergehenden Verurteilung der Beklagten zu 1 und 2.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt : Die Klägerin habe gegen die Beklagten zu 1 und 2 (im folgenden: Beklagten ) keinen Anspruch auf Rückzahlung der Einlagen. Dabei könne offen bleiben , ob die Beitrittserklärungen wirksam angefochten oder sonst nichtig seien und ob dem Kläger ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß zustehe. Die Verträge seien jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft als wirksam zu behandeln. Davon sei weder wegen
des Wegfalls der ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens noch wegen besonders grober Sittenwidrigkeit oder wegen des Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz eine Ausnahme zu machen. Die Unmöglichkeit der ratierlichen Auszahlung stelle auch nicht einen Wegfall der Geschäftsgrundlage dar. Die Widerrufserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei im übrigen wegen Fristablaufs unwirksam. Schließlich bestehe auch kein Grund für eine außerordentliche Kündigung der Gesellschaftsverträge mit der Folge eines - über die Verurteilung der Beklagten zu 2 hinaus bestehenden - Anspruchs auf Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben. Insbesondere ergebe sich ein Kündigungsgrund nicht aus einer fehlerhaften Aufklärung des Klägers über die Risiken der Anlage durch die Beklagten zu 3 und 4. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers sei nicht bewiesen. Die Beklagten zu 3 und 4 hätten bei ihrer Parteivernehmung Gegenteiliges bekundet.
II. Diese Ausführungen sind nicht in allen Punkten frei von Rechtsfehlern.
1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , daß die Gesellschaftsverträge vom 9. Oktober 1997, 1. Januar 1998 und 2. März 1999 jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft als wirksam zu behandeln sind, so daß dem Kläger keine Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung seiner Einlagen zustehen.

a) Auf eine stille Gesellschaft sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar. Danach ist ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist. Lediglich für die Zukunft können sich die Vertragspartner von dem Vertrag lösen. Bei einem - wie hier - als Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu wertenden stillen Gesellschaftsvertrag mit einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien bedarf es für die Invollzugset-
zung nicht der Zustimmung der Hauptversammlung und der Eintragung des Vertrages in das Handelsregister. Es genügt, daß der stille Gesellschafter Einlagezahlungen leistet (ständige Rechtsprechung des Senats, zuletzt Urteile vom 21. März 2005 - II ZR 140/03 und II ZR 310/03, z.V.b.).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Parteien bzw. die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 haben die Verträge als wirksam behandelt. Der Kläger hat zunächst die Einlagezahlungen vertragsgemäß erbracht.

b) Entgegen der Auffassung der Revision besteht kein Anlaß, die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft im vorliegenden Fall nicht anzuwenden. Diese Grundsätze kommen nur dann nicht zur Anwendung, wenn ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Personen unvertretbar ist. Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls hat das Berufungsgericht zu Recht als nicht erfüllt angesehen. Insbesondere reicht dafür der Wegfall der ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens und der Widerruf nach § 1 Abs. 1 HaustürWG nicht aus, wie der Senat bereits in den Urteilen vom 29. November 2004 (II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255) und 21. März 2005 (aaO) entschieden hat.
2. Erfolg hat die auf Rückzahlung der Einlagen gerichtete Klage auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines gegenüber den Beklagten bestehenden Schadensersatzanspruchs.
Der Ausgangspunkt der Revision ist allerdings zutreffend. Wie der Senat in seinen Entscheidungen vom 19. Juli 2004, 29. November 2004 und 21. März 2005 (II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256 und
II ZR 140/03 sowie II ZR 310/03, z.V.b.) ausgeführt hat, stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet.
Das Berufungsgericht hat aber nach Durchführung einer Beweisaufnahme die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers gegen die Beklagten nicht festzustellen vermocht. Es ist vielmehr davon ausgegangen, daß der Kläger seine Behauptung, er sei bei Abschluß der Verträge nur unzureichend über die Nachteile und Risiken der Anlageform aufgeklärt worden, nicht habe beweisen können. An diese Tatsachenfeststellung ist der Senat gebunden. Die Revision zeigt insoweit keinen Rechtsfehler auf. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß das Berufungsgericht eingangs seiner rechtlichen Urteilsbegründung die Frage, ob ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß besteht, offen gelassen hat. Denn in der Sache hat es im Rahmen der Beweiswürdigung die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs dann doch abgelehnt.
3. Erfolg hat die Revision dagegen in bezug auf das Hilfsbegehren des Klägers. Die Beklagten sind - über den von dem Berufungsgericht angenommenen Umfang hinaus - verpflichtet, dem Kläger die Auseinandersetzungsguthaben aus den stillen Gesellschaften auszuzahlen.

a) Soweit die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 sich verpflichtet hatte , die Auseinandersetzungsguthaben als monatliche Renten auszuzahlen - das betrifft die beiden Verträge mit ratenweiser Einlagezahlung vom 9. Oktober 1997 - hat der Kläger wegen des Wegfalls dieser Rentenzahlung ein außeror-
dentliches Kündigungsrecht, wie der Senat in der Entscheidung vom 21. März 2005 in der Sache II ZR 124/03 (z.V.b.) ausgesprochen hat.

b) Im übrigen sind alle Vertragserklärungen von dem Kläger nach § 1 Abs. 1 HaustürWG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung wirksam widerrufen worden.
Die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes sind auf die Begründung eines Gesellschaftsverhältnisses anwendbar, wenn der Zweck des Vertragsschlusses - wie hier - vorrangig in der Anlage von Kapital besteht und nicht darin , Mitglied einer Gesellschaft zu werden (Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, ZIP 2004, 2319, 2320; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255).
Die Verträge vom 9. Oktober 1997 und 2. März 1999 sind in einer Haustürsituation i.S. des § 1 Abs. 1 HaustürWG geschlossen worden, wie zwischen den Parteien unstreitig ist.
Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG war noch nicht abgelaufen, als der Kläger in der Klageschrift den Widerruf erklärt hat. Nach § 2 Abs. 1 HaustürWG beginnt der Lauf der Frist erst, wenn dem Kunden eine Widerrufsbelehrung ausgehändigt wird, die drucktechnisch deutlich gestaltet und geeignet ist, einen rechtsunkundigen Erklärungsempfänger vollständig, zutreffend und unmißverständlich über die Voraussetzungen seines Widerrufsrechts zu belehren (BGHZ 121, 52, 54 f.; Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, ZIP 2004, 2319, 2321). Daran fehlt es hier (vgl. Sen.Urt. v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255). In den Belehrungen über das Widerrufsrecht heißt es: "Meine Beitrittserklärung … kann ich innerhalb einer Frist von einer Woche nach Unterzeichnung schriftlich widerrufen. Die
Frist beginnt nach Aushändigung eines Exemplars dieser Widerrufsbelehrung". Vor diesem Text befindet sich auf den Zeichnungsscheinen nicht nur die Unterschriftszeile für den Anleger, sondern - unmittelbar vor dem Text - auch die Unterschriftszeile für die Annahmeerklärung der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin. Damit ist für einen unbefangenen rechtsunkundigen Leser unklar, ob die Frist mit seiner Unterzeichnung, mit der Unterzeichnung durch den Vertreter der Vertragspartnerin oder mit der - der Gegenzeichnung vorausgehenden - Aushändigung der Widerrufsbelehrung zu laufen beginnt.
Das Widerrufsrecht des Klägers ist auch nicht deshalb erloschen, weil ihm die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 bzw. die Beklagte zu 2 in ihren Vertragsbestätigungen vom 27. Oktober 1997 und 9. August 1999 zusätzliche Widerrufsrechte eingeräumt haben. Insoweit fehlt es schon an einer drucktechnisch deutlichen Gestaltung i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 2 HaustürWG. Im übrigen erfüllen diese Widerrufsbelehrungen nicht die Vorraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HaustürWG. Danach darf die Belehrung keine anderen Erklärungen enthalten und ist von dem Kunden zu unterschreiben.
Der Widerruf der Vertragserklärungen durch den Kläger hat nach den auch insoweit anwendbaren Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft (s. BGHZ 156, 46, 51 ff.; Sen.Urt. v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255) die Rechtsfolgen einer Kündigung. Die Beklagten haben dem Kläger damit die ihm aus den beendeten stillen Gesellschaften zustehenden Auseinandersetzungsguthaben auszuzahlen. Das sind nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag der Beklagten bezüglich der Beklagten zu 1 für die drei Verträge vom
9. Oktober 1997 insgesamt 420,58 € und für die Beklagte zu 2 bezüglich des Vertrages vom 2. März 1999 1.242,76 €. Die Guthaben aus den beiden Folgeverträgen vom 1. Januar 1998 hat das Berufungsgericht bereits zugesprochen.
Goette Kurzwelly Kraemer
Gehrlein Strohn

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihm die Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im Folgenden: Beklagte) zur Finanzierung der Beteiligung an einer Immobilienfondsgesellschaft gewährt hat.

2

Der Kläger, ein damals 38 Jahre alter Diplomingenieur, wurde im Dezember 2002 von einem Vermittler geworben, sich über eine Treuhän- derin an der F. GmbH & Co. KG (im Folgenden : Fondsgesellschaft) mit einem Anteil von 40.000 € zuzüglich 5% Agio zu beteiligen. Er leistete am 30. Dezember 2002 eine Eigenkapitalzahlung in Höhe von 10.000 € an die Fondsgesellschaft. Den Restbetrag finanzierte er über ein Darlehen bei der Beklagten, die dem Kläger hierzu ein von ihr am 14. Februar 2003 unterzeichnetes, mit "Darlehensvertrag" überschriebenes und mit einer Widerrufsbelehrung versehenes Darlehensangebot über einen Nettokreditbetrag von 32.000 € unterbreitete. In dem Vertragsformular war die Provision von 1% des Darlehensnennbetrags (323,23 €), die die Beklagte für die Darlehensvermittlung an die Fondsgesellschaft gezahlt hatte, als „Bearbeitungsgebühr“ ausgewiesen.

3

Mit Datum vom 22. Februar 2003 bestätigte der Kläger den Empfang des Vertragsangebots und der beigefügten Widerrufsbelehrung. Diese lautete auszugsweise wie folgt: "Jeder Darlehensnehmer kann seine Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (...) widerrufen. Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag, nachdem dem Darlehensnehmer diese Belehrung mitgeteilt und eine Vertragsurkunde, der schriftliche Darlehensantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Darlehensantrages zur Verfügung gestellt wurde. … Von dieser Widerrufsbelehrung habe/n ich/wir Kenntnis genommen : ................ ........................................ Ort, Datum Unterschrift R. B. "

4

Am 15. März 2003 unterzeichnete der Kläger den Darlehensvertrag sowie - durch gesonderte Unterschrift - die Erklärung über die Kenntnisnahme der Widerrufsbelehrung. Er übersandte die Vertragsurkunde der Beklagten, erbrachte bis zum 30. Dezember 2005 auf das valutierte Darlehen ratenweise Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 10.065,48 € und erhielt in diesem Zeitraum Fondsausschüttungen in Höhe von 5.600 €. Nachdem die Fondsgesellschaft im Frühjahr 2005 in Insolvenz geraten war, widerrief der Kläger mit Schreiben vom 5. August 2005 seine Darlehensvertragserklärung.

5

Mit seiner Klage hat er die Beklagte auf Rückgewähr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen - hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung seiner Gesellschaftsanteile - sowie auf Ersatz der ihm entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr zustehen. Zur Begründung hat er sich unter Hinweis auf die für fehlerhaft gehaltene Widerrufsbelehrung auf den Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung gestützt und sich ergänzend auf die Formnichtigkeit des Darlehensvertrags wegen fehlender Pflichtangaben zu den Vermittlungskosten berufen. Auch sei er durch die Fondsverantwortlichen arglistig getäuscht worden. Dies könne er der Beklagten entgegenhalten , da Kreditvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft seien. Sein Anspruch auf Rückzahlung der Annuitätenleistungen sei mit Rücksicht auf die von ihm erklärte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung nicht um die von ihm empfangenen Ausschüttungen zu kürzen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Feststellungsklage und der Zahlungsklage im Hauptantrag stattgegeben mit Ausnahme der begehrten Anwaltskosten. Mit der - vom Berufungsgericht für die Beklagte zugelassenen - Revision erstrebt diese die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist unbegründet.

I.

8

Berufungsgericht Das hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit es der Klage stattgegeben hat, im Wesentlichen ausgeführt:

9

Zwar sei der Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen und auch nicht wegen fehlender Pflichtangaben zu den Vermittlungskosten nichtig. Der Kläger habe aber seine Darlehensvertragserklärung wirksam widerrufen. Der Widerruf sei insbesondere rechtzeitig gewesen, da der Kläger über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht nicht ordnungsgemäß (§ 355 Abs. 2 BGB) belehrt worden sei. Die ihm erteilte Widerrufsbelehrung sei irreführend gewesen. Sie erwecke bei einem unbefangenen und rechtsunkundigen Leser den falschen Eindruck, die Widerrufsfrist beginne unabhängig davon, von wem der "Darlehensantrag" stamme, einen Tag, nachdem der Verbraucher das Angebot der Beklagten mit der beigefügten Widerrufsbelehrung erhalten habe. Zudem sei die Belehrung verfrüht, da sie erteilt worden sei, bevor der Kläger seine bindende Vertragserklärung abgegeben habe. Der Kläger könne als Rechtsfolge seines Widerrufs von der Beklagten die Rückgewähr der Zahlungen verlangen, die er auf die Darlehensschuld erbracht habe. Die empfangenen Fondsausschüttungen, die er sich grundsätzlich anrechnen lassen müsse, minderten den eingeklagten Betrag mit Rücksicht auf die von ihm erklärte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückerstattung der Eigenkapitalzahlung nicht. Auf diesen könne er sich auch gegenüber der Beklagten berufen, da Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB seien.

II.

10

Berufungsurteil Das hält rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Rückzahlungsanspruch des Klägers bejaht und festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 14. Februar/15. März 2003 keine Ansprüche mehr zustehen.

11

1. Entgegen der Auffassung des Klägers ist sein Rückzahlungsbegehren allerdings nicht bereits wegen Formnichtigkeit des Vertrags gemäß § 494 Abs. 1, § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4 BGB gerechtfertigt. Dabei kommt es auf die vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob die Ausweisung der Vermittlungskosten als "Bearbeitungsgebühr" einen Formverstoß darstellt, nicht an. Die von ihm begehrte Rückabwicklung des Vertrags kann der Kläger mit diesem Vorbringen schon deshalb nicht erreichen , weil - worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist - der Vertrag durch die Inanspruchnahme des Darlehens gemäß § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB jedenfalls geheilt worden ist.

12

2. Zutreffend ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Rückabwicklungsbegehren des Klägers jedoch mit Rücksicht auf den von ihm erklärten Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung begründet ist. Nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts steht dem Kläger ein Widerrufsrecht gemäß § 495 Abs. 1, § 355 BGB zu. Dieses konnte er entgegen der Auffassung der Revision mit seinem am 5. August 2005 erklärten Widerruf noch wirksam ausüben. Eine Widerrufsfrist hatte gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB in der hier anwendbaren Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I, S. 2850) nicht zu laufen begonnen, da die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach.

13

Die a) Beklagte hat für die Belehrung kein Formular verwendet, das dem Muster gemäß § 14 Abs. 1 Anlage 2 BGB-InfoV entspricht. Aus der BGB-InfoV kann sie schon aus diesem Grund keine ihr günstigen Rechtswirkungen herleiten (BGHZ 172, 58, 61, Tz. 12).

14

b) Eine den Vorgaben des § 355 BGB entsprechende Widerrufsbelehrung hat sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - nicht erteilt. Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren (Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 14; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1991).

15

aa) Deren Lauf hängt bei einem Vertrag, der wie der streitgegenständliche Verbraucherdarlehensvertrag schriftlich abzuschließen ist (§ 492 BGB), davon ab, dass dem Verbraucher über die Widerrufsbelehrung hinaus (§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB) auch eine Vertragsurkunde oder sein eigener schriftlicher Antrag im Original bzw. in Abschrift zur Verfügung gestellt wird (§ 355 Abs. 2 Satz 3 BGB). Der Widerrufsbelehrung muss bei Schriftform des Vertrags also eindeutig zu entnehmen sein, dass der Lauf der Widerrufsfrist zusätzlich zu dem Empfang der Widerrufsbelehrung voraussetzt, dass der Verbraucher im Besitz einer seine eigene Vertragserklärung enthaltenden Urkunde ist. § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB trägt insofern dem mit der Belehrung verfolgten Ziel Rechnung, dem Verbraucher sein Widerrufsrecht klar und deutlich vor Augen zu führen. Nur wenn der Verbraucher eine Vertragserklärung bereits abgegeben hat oder zumindest zeitgleich mit der Belehrung abgibt, wenn sich also die Belehrung auf eine konkrete Vertragserklärung des Verbrauchers bezieht , kann er die ihm eingeräumte Überlegungsfrist sachgerecht wahrnehmen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1992; vgl. auch zu § 7 VerbrKrG Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 18).

16

bb) Diesen Anforderungen genügt die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung nicht. Sie belehrt den Verbraucher über den nach § 355 Abs. 2 BGB maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist nicht richtig, weil sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - das unrichtige Verständnis nahe legt, die Widerrufsfrist beginne bereits einen Tag nach Zugang des mit der Widerrufsbelehrung versehenen Darlehensangebots der Beklagten zu laufen. Durch die Formulierung der in dem von der Beklagten übersandten Vertragsangebot enthaltenen Belehrung , die Widerrufsfrist beginne „einen Tag“ nach Mitteilung „dieser“ Belehrung und Zurverfügungstellung einer Vertragsurkunde, entsteht aus der Sicht eines unbefangenen durchschnittlichen Kunden, auf den abzustellen ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 16; BGH, Urteil vom 18. April 2005 - II ZR 224/04, WM 2005, 1166, 1168), der Eindruck, diese Voraussetzungen seien bereits mit der Übermittlung des die Widerrufsbelehrung enthaltenden Vertragsantrags der Beklagten erfüllt und die Widerrufsfrist beginne ohne Rücksicht auf eine Vertragserklärung des Verbrauchers bereits am Tag nach Zugang des Angebots der Beklagten zu laufen. Dies gilt umso mehr, als das Angebot der Beklagten mit "Darlehensvertrag" überschrieben ist, so dass für den unbefangenen Leser der Eindruck entsteht, es handele sich bei dieser Urkunde unabhängig von der Annahmeerklärung des Klägers um die in der Widerrufsbelehrung genannte Vertragsurkunde , die dem Kläger zur Verfügung gestellt wurde. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht in dem Angebot der Beklagten einen "Darlehensantrag" gesehen hat, kommt es daher nicht an. Entscheidend ist, dass die von der Beklagten verwendete Formulierung der Widerrufsbelehrung dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht entspricht, weil sie die unzutreffende Vorstellung hervorrufen kann, die Widerrufsfrist beginne unabhängig von einer Vertragserklärung des Verbrauchers bereits am Tag nach dem Zugang des Angebots der Beklagten nebst Widerrufsbelehrung.

17

cc) Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung hat schon aus diesem Grund den Lauf der Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt. Auf die vom Berufungsgericht zusätzlich erörterte Frage, ob die Widerrufsbelehrung auch zu früh erteilt worden war (hierzu BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989 ff.), oder ob es insoweit - wie die Revision geltend macht - ausreichte, dass der Kläger - wie das von ihm bei der Unterschrift angegebene Datum ausweist - von der Widerrufsbelehrung jedenfalls zeitgleich mit der Vertragsannahme Kenntnis genommen hat, kommt es daher nicht an.

18

dd) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist in der Rechtsprechung bereits geklärt, dass ein Kenntnisnahmevermerk, wie ihn der Kläger hier unterschrieben hat, der Ordnungsmäßigkeit der Widerrufsbelehrung nicht entgegen steht. Richtig ist zwar, dass die Widerrufsbelehrung nach § 355 BGB grundsätzlich keine anderen Erklärungen enthalten darf, um die vom Gesetz bezweckte Verdeutlichung des Rechts zum Widerruf nicht zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1991). Zulässig sind diesem Zweck entsprechend allerdings Ergänzungen, die keinen eigenen Inhalt aufweisen und den Inhalt der Widerrufsbelehrung verdeutlichen (Senatsurteile vom 11. März 2008 - XI ZR 317/06, WM 2008, 828, 829, Tz. 13 und vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 14, jeweils m.w.N.; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, aaO). Hierzu gehört auch der Zusatz, der Verbraucher habe von der Widerrufsbelehrung Kenntnis genommen. Ihm kommt kein weiterer Erklärungsinhalt zu, als dass der Darlehensnehmer auf die Widerrufsbelehrung - neben dem eigentlichen Vertragsinhalt - gesondert hingewiesen worden ist und um sein Widerrufsrecht weiß (vgl. Senatsurteile vom 13. Januar 2009 - XI ZR 508/07 und XI ZR 509/07, jeweils Umdruck S. 14, Tz. 25). Die vom Kläger erbetene Unterschrift sieht das neue Widerrufsrecht als Wirksamkeitsvoraussetzung der Belehrung zwar nicht mehr vor. Sie ist jedoch auch weiter unbedenklich und aus Beweisgründen empfehlenswert (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 355 Rn. 15; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2004, § 355 Rn. 51).

19

3. Durch den wirksamen Widerruf hat sich der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag gemäß § 357 Abs. 1, § 346 BGB ex nunc in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt.

20

a) Die Beklagte schuldet dem Kläger danach die Rückgewähr der von ihm aus seinem Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsraten (vgl. Senat, BGHZ 172, 147, 153, Tz. 22). Dies zieht auch die Revision als Rechtsfolge eines wirksamen Widerrufs zu Recht nicht in Zweifel. Sie wendet sich jedoch dagegen, dass das Berufungsgericht den vom Kläger eingeklagten Betrag von 10.065,48 € nicht um die empfangenen Fondsausschüttungen in Höhe von 5.600 € gekürzt hat. Auch insoweit bleibt sie aber ohne Erfolg.

21

aa) Zutreffend ist allerdings, dass sich der Darlehensnehmer nach einem Widerruf seiner auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung die an ihn oder an die Bank direkt geflossenen Fondsausschüttungen nach den Regeln des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen muss, da er andernfalls besser stünde, als er ohne die Betei- ligung an dem Fonds gestanden hätte (Senat, BGHZ 172, 147, 153, Tz. 22; 167, 252, 267 f., Tz. 41).

22

bb) Dies hat auch das Berufungsgericht richtig gesehen. Zu Recht hat es jedoch angenommen, dass der Kläger gegenüber dem Anspruch der Beklagten auf Herausgabe der ihm zugeflossenen Fondsausschüttungen (5.600 €) wirksam mit seiner Forderung auf Rückzahlung der an den Fonds erbrachten Eigenkapitalzahlung von 10.000 € aufgerechnet hat.

23

Soweit (1) die Revision hiergegen einwendet, der Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung sei nicht rechtshängig, übersieht sie, dass der Kläger nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts , gegen die die Revision nichts Erhebliches vorbringt, im Rechtsstreit die unbedingte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung erklärt hat. Gegen die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, mit dieser Aufrechnungserklärung habe der Kläger seine Rechte aus § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB im Rahmen der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung (§ 358 Abs. 2 Satz 1 BGB) geltend gemacht, ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern, zumal sie damit in Einklang steht, dass der Kläger bereits in erster Instanz von der Beklagten im Rahmen der Rückabwicklung des verbundenen Geschäfts ausdrücklich die Rückzahlung der erbrachten Eigenkapitalleistung abzüglich der erhaltenen Fondsausschüttungen verlangt hat. Auch die Revision bringt hiergegen nichts Beachtliches vor.

24

(2) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der Kläger mit seinem ursprünglich gegen die Fondsgesellschaft gerich- teten Anspruch auf Rückzahlung seiner Eigenkapitalleistung gegenüber der Beklagten aufrechnen kann.

25

(a) Da es sich nach den von der Revision nicht angegriffenen und aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem Darlehensvertrag und dem Fondsbeitritt um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 358 BGB handelt, führt der Widerruf der Darlehensvertragserklärung zugleich dazu, dass der Kläger gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB auch nicht mehr an den finanzierten Vertrag , hier also den Beitritt zu der Fondsgesellschaft, gebunden ist. § 358 Abs. 2 BGB gilt auch für den finanzierten Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft, sofern - wie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier der Fall - die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts nach § 358 Abs. 3 BGB vorliegen (MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 358 Rn. 14; Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 7; ebenso die gefestigte Rechtsprechung zu § 3 HWiG, § 9 VerbrKrG: vgl. BGHZ 156, 46, 50 ff.; 159, 294, 309 f.; 167, 252, 256, Tz. 12).

26

Die (b) Rückabwicklungsansprüche, die dem Kläger infolge der Erstreckung der Widerrufsfolgen auf das finanzierte Geschäft zustehen, kann er - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB der finanzierenden Bank, hier also der Beklagten , entgegenhalten. Sofern - wie hier - das auszuzahlende Darlehen bereits ganz oder teilweise dem Unternehmer zugeflossen ist, sieht § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB eine bilaterale Rückabwicklung allein im Verhältnis zwischen Darlehensgeber und Verbraucher vor. Der Darlehensgeber tritt in diesem Fall anstelle des Unternehmers in dessen Rechte und Pflichten aus dem verbundenen Vertrag ein und wird an dessen Stelle Gläubiger und Schuldner des Verbrauchers im Abwicklungsverhältnis (MünchKomm BGB/Habersack, aaO, Rn. 82; Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO, § 358 Rn. 67; ebenso zu § 9 VerbrKrG BGHZ 131, 66, 72 f.). Ziel des § 358 BGB ist es, den Verbraucher vor Risiken zu schützen, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrags in ein Bargeschäft und einen damit verbundenen Darlehensvertrag drohen (Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 1; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO). Der Gesetzgeber hat hiermit die in der Vergangenheit zum Widerruf im Rahmen des Verbraucherkreditgesetzes und des Haustürwiderrufsgesetzes entwickelte Rechtsprechung (vgl. BGHZ 131, aaO; 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 f., Tz. 12) aufgegriffen, nach welcher der Verbraucher innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung soll treffen können, ob er an seinen eine wirtschaftliche Einheit bildenden Verpflichtungserklärungen festhalten will oder nicht (st. Rspr., Senat, BGHZ 167, 252, 256, Tz. 12 m.w.N.). Dieses Ziel stellt § 358 BGB im Falle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung dadurch sicher, dass der Verbraucher auch an seine auf den Abschluss des mit dem Verbraucherdarlehensvertrag verbundenen Vertrags gerichtete Willenserklärung insgesamt nicht mehr gebunden ist und sich im Rahmen der Rückabwicklung beider Verträge hinsichtlich sämtlicher Ansprüche ausschließlich dem Darlehensgeber als Gläubiger und Schuldner gegenüber sieht, der an Stelle des Unternehmers in das Abwicklungsverhältnis eingetreten ist.

27

Verbraucher Der hat daher - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - gegen die finanzierende Bank einen Anspruch auf Rückerstattung aller aus seinem Vermögen an Darlehensgeber und Unternehmer erbrachten Leistungen. Hierzu gehören sowohl die an den Darlehensgeber erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen als auch eine Anzahlung, die der Verbraucher aus eigenen Mitteln an den Unternehmer geleistet hat (Bamberger/Roth/C. Möller, BGB, 2. Aufl., § 358 Rn. 28, 34; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl., § 495 Rn. 290; Erman/ Saenger, BGB, 12. Aufl., § 358 Rn. 28; MünchKommBGB/Habersack, aaO, Rn. 84 f.; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO; ebenso schon zum AbzG: BGHZ 131, 66, 72 f.). Ist also die Beteiligung an der Fondsgesellschaft - wie hier - nicht vollständig fremdfinanziert, hat der Darlehensgeber dem Verbraucher auch dessen aus eigenen Mitteln an die Gesellschaft gezahlten Eigenanteil zu erstatten (Erman/Saenger, aaO; MünchKommBGB /Habersack, aaO, Rn. 85).

28

Dies hat das Berufungsgericht zutreffend gesehen und hat daher zu Recht die Aufrechnung des Klägers mit seinem Anspruch auf Rückgewähr der von ihm aus eigenen Mitteln geleisteten Bareinlage gegenüber der Forderung der Beklagten auf Anrechung der Fondsausschüttungen für durchgreifend erachtet.

29

b) Zutreffend - und von der Revision unbeanstandet - hat es dem Kläger des weiteren einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuerkannt. Der Anspruch folgt aus § 357, § 346 Abs. 1 BGB. Zwar sind nach § 346 Abs. 1 BGB nur tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben. Bei Zahlungen an eine Bank besteht aber eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (vgl. zu § 818 Abs. 1 BGB Senat, BGHZ 172, 147, 157, Tz. 35 m.w.N.).

30

c) Von der Revision zu Recht hingenommen, hat das Berufungsgericht die Beklagte auch nicht lediglich Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsanteile des Klägers verurteilt. Die Beklagte hat sich auf ein Zurückbehaltungsrecht nicht berufen und es war auch nicht von Amts wegen zu berücksichtigen (Senat, BGHZ 174, 334, 344, Tz. 35).

Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.10.2006 - 5 O 277/06 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.12.2007 - 17 U 397/06 -

Tatbestand:

1

Die Kläger nehmen die Beklagte auf Rückzahlung der auf ein Darlehen geleisteten Zinszahlungen sowie Rückabtretung von Ansprüchen aus zwei Lebensversicherungsverträgen nebst Herausgabe der Versicherungsscheine in Anspruch und begehren Feststellung, dass der Beklagten keine weiteren Rechte aus dem Darlehensvertrag zustehen.

2

Die Kläger traten aufgrund notariell beurkundeter Eintrittserklärung vom 30. Juli 1996 der G. GbR Immobilien-Fonds (nachfolgend: Fonds), als Gesellschafter mit einer Einlage in Höhe von 91.950 DM bei. Gründungsgesellschafter und Initiatoren des Fonds waren N. und die von diesem gegründete W. Wohnungsbaugesellschaft mbH (nachfolgend: W. ), deren Alleingeschäftsführer er war. Zur Finanzierung ihrer Beteiligung schlossen die Kläger mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) am 29. Juli/4. September 1996 einen Darlehensvertrag über eine Darlehenssumme von 105.720 DM ab. Der Vertrag sah bei einem bis zum 1. Dezember 2005 festgeschriebenen Nominalzins von 7,1% jährlich lediglich monatliche Zinszahlungen der Kläger vor. Die Tilgung sollte erst am 1. Dezember 2015 erfolgen. Zu diesem Zweck schlossen die Kläger gleichzeitig zwei Lebensversicherungsverträge und traten ihre diesbezüglichen Ansprüche an die Beklagte ab. Ferner unterzeichneten sie eine von der Beklagten verfasste Widerrufserklärung, die unter anderem folgenden Inhalt hat: "Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn Ihnen diese Belehrung ausgehändigt worden ist, jedoch nicht bevor uns die von Ih- nen unterschriebene Ausfertigung des Darlehensvertrages zugegangen ist. … Im Falle des Widerrufs kommen auch die mit dem Darlehen zu finanzierenden verbundenen Geschäfte (hier: Erwerb des GdbR-Anteils) nicht wirksam zustande."

3

In dem vorliegenden Rechtsstreit haben sich die Kläger unter anderem auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung berufen. In diesem Zusammenhang haben sie behauptet , der Zeuge R. von der für die W. und die Beklagte tätigen Vermittlungsgesellschaft habe sie zu einem nicht mehr bekannten Zeitpunkt vor dem 2. Juli 1996 in ihrer Wohnung aufgesucht, um Angelegenheiten bezüglich einer Versicherung zu klären. Anlässlich dieses Gesprächs habe ihnen R. die streitgegenständliche Beteiligung angeboten. Er habe sie in groben Zügen vorgestellt, weil zunächst habe ermittelt werden sollen, in welcher Höhe eine Beteiligung in Betracht komme. Am 23. Juli 1996 sei R. nach vorheriger telefonischer Ankündigung erneut in ihrer Wohnung erschienen und habe ihnen mitgeteilt, dass aufgrund ihres Einkommens ein Erwerb von drei Anteilen möglich sei, wofür sich der Finanzierungsaufwand auf insgesamt 105.720 DM belaufe. Erstmals in diesem Termin sei ihnen die Anlage erläutert, der Beitrittsantrag und die Selbstauskunft zur Unterschrift vorgelegt sowie erklärt worden , dass eine notarielle Beurkundung des Beitrittsangebotes erforderlich sei, deren Terminierung er, R. , veranlassen werde. Am 29. Juli 1996 sei der Vermittler R. erneut in ihre Wohnung gekommen und habe ihnen den von der Beklagten vorbereiteten Darlehensvertrag zur Unterschrift vorgelegt.

4

Weiter haben die Kläger unter Beweisantritt, so unter Bezug auf Urkunden aus dem Strafverfahren gegen N. , der durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Stuttgart unter anderem wegen Betruges zum Nachteil der Anleger des hier in Rede stehenden Fonds zu einer Haftstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt worden ist, weil er sie über die am 14. November 1996 eingetretene Zahlungsunfähigkeit der W. als Mietgarantin wahrheitswidrig nicht informiert hatte, vorgetragen: Sie seien durch unrichtige Angaben im Fondsprospekt über die Höhe der sogenannten weichen Kosten, die tatsächlich an die Vertriebsgesellschaft gezahlte Provision sowie über die drohende Insolvenz der Mietgarantin und damit über die Sicherheit der zu erzielenden Rendite arglistig getäuscht worden. Diese arglistige Täuschung müsse sich die Beklagte als finanzierende Bank zurechnen lassen. Zum einen habe sie positive Kenntnis von der Täuschung über die Höhe der Provision gehabt. Zum anderen liege ein verbundenes Geschäft vor, so dass die Beklagte auch aus diesem Grunde für täuschende Angaben hafte.

5

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten, mit der diese eine Verurteilung zur Zahlung von 8.238,66 € überzahlter Zinsen gemäß der Neuberechnung der Teilzahlungsraten nach § 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (in der Fassung vom 27. April 1993) wegen fehlender Gesamtbetragsangabe im Darlehensvertrag hingenommen hat, hat das Berufungsgericht die Verurteilung zur Zahlung in Höhe von 8.238,66 € nebst Zinsen nur Zug um Zug gegen Übergabe einer schriftlichen Erklärung an die Beklagte, dass die Kläger ihren Gesellschaftsanteil an der G. GbR Immobilien-Fonds Nr. abtreten, ausgesprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen.

6

Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision begehren die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit dieses zum Nachteil der Kläger ergangen ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8

Berufungsgericht Das hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren erheblich, ausgeführt:

9

Die Kläger hätten den Darlehensvertrag nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz (Vorschriften des HWiG nachfolgend immer in der Fassung vom 16. Januar 1986) wirksam widerrufen. Der Widerruf des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei allerdings nicht verfristet. Eine wirksame Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei nicht erfolgt. Die Belehrung vom 29. Juli 1996 enthalte entgegen § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG insoweit unzulässige Zusätze, als sie den Beginn der Widerrufsfrist beträfen und darüber hinaus sachlich unzutreffend seien. Der von den Klägern vorgetragene Sachverhalt trage jedoch nicht die Behauptung, sie seien durch die Haustürsituation zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden. Die Indizwirkung für die Kausalität einer Haustürsituation entfalle durch bloßen Zeitablauf und ohne Hinzutreten besonderer Umstände regelmäßig bei einem Abstand zwischen Haustürsituation und Vertragsabschluss von mehr als drei Wochen. Vorliegend lägen zwischen dem ersten Hausbesuch vor dem 2. Juli 1996 und der Unterzeichnung des Darlehensvertrages am 29. Juli 1996 zumindest vier Wochen. Es könne daher von einem Überraschungseffekt beim Abschluss des Darlehensvertrages nicht mehr ausgegangen werden. Zwar hätten die Kläger auch noch nach Ablauf von drei Wochen die Möglichkeit, eine gleichwohl bestehende Kausalität nachzuweisen. Sie hätten jedoch zum Anhalten der Überrumpelungssituation trotz des erheblichen Zeitablaufs keine näheren Ausführungen gemacht.

10

Die Kläger hätten auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte. Soweit sie in der Klageschrift ausgeführt hätten, ihnen stünden Schadensersatzansprüche gegen die Fondsinitiatoren wegen fehlerhafter Angaben im Prospekt zu, da diese über die Höhe der Mieteinnahmen und sogenannte weiche Kosten (Innenprovision) getäuscht hätten, könnten die Kläger diese Ansprüche nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht der Beklagten als Kreditgeberin entgegenhalten. Ansprüche wegen arglistiger Täuschung des Vermittlers machten die Kläger nicht geltend. Soweit sie geltend gemacht hätten, die Beklagte habe bereits zum Zeitpunkt des Fondserwerbs im Juli 1996 Kenntnis davon haben müssen, dass die wirtschaftliche Situation des Mietgaranten sich verschlechtere und sich dessen Zahlungsunfähigkeit abzeichne, erhöben sie Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen Verletzung von eigenen Aufklärungs- und Beratungspflichten. Die Beklagte habe aber ausdrücklich im Darlehensvertrag zum Ausdruck gebracht, dass sie keine Überwachungs-, Beratungs- oder Betreuungsfunktion für den Darlehens- nehmer wahrnehme. Die Kläger hätten auch keinen Anspruch gegen die Beklagte unter dem Aspekt eines Wissensvorsprungs über die Vermögenslosigkeit der Mietgarantin. Diesen Vortrag habe die Beklagte substantiiert bestritten und die Kläger hätten hierzu keinen weiteren Vortrag führen und keinen Beweis benennen können.

II.

11

Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

12

1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages gemäß § 3 HWiG verneint.

13

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , dass der Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung der Kläger, der jedenfalls konkludent in der Klageschrift vom 2. Februar 2005 erfolgt ist, nicht verfristet ist, weil die Widerrufsfrist mangels einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung nicht zu laufen begonnen hatte.

14

aa) Der mit dem Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung (§ 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG). Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, sein Widerrufsrecht auszuüben. Er ist deshalb auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren (Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 14 m.w.N.). Nach diesen Maßstäben ist die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung unwirksam. Der verständige Kunde, auf dessen Sichtweise es für die Auslegung der Belehrung ankommt (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 16), kann den Beginn der Widerrufsfrist anhand der Belehrung nicht ermitteln. Denn nach dieser Belehrung beginnt die Frist entgegen § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG nicht mit Aushändigung der Belehrung, sondern erst dann, wenn die unterschriebene Ausfertigung des Darlehensvertrages der Beklagten zugegangen ist. Wann dies der Fall ist, entzieht sich der Kenntnis des Darlehensnehmers, der über interne Abläufe bei der Kreditgeberin nicht informiert ist.

15

bb) Da die Widerrufsbelehrung bereits aus diesem Grunde unwirksam ist, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Annahme des Darlehensangebots seitens der Beklagten am 4. September 1996 nach den maßgeblichen Umständen des konkreten Falles, zu denen das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, noch rechtzeitig im Sinne von § 147 Abs. 2 BGB war (vgl. dazu Senatsurteile vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967, Tz. 38 ff. und vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 20 m.w.N.).

16

b) In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft sind jedoch die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Kausalität der Haustürsituation für den Abschluss des Darlehensvertrages verneint hat.

17

aa) Ein Widerrufsrecht im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG setzt voraus, dass der Kunde durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privatwohnung zu seiner späteren Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dabei genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluss ursächlich ist. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG und der Vertragserklärung ist nicht gefordert, indiziert aber die Ursächlichkeit der Haustürsituation für den späteren Vertragsschluss. Die Indizwirkung für die Kausalität nimmt allerdings mit zunehmendem zeitlichen Abstand ab und kann nach einer gewissen Zeit ganz entfallen (BGHZ 131, 385, 392; Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, Tz. 14 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07, Tz. 22 m.w.N.). Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluss durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG in einer Lage befindet , in der er in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt ist (BGHZ 123, 380, 393 m.w.N.), ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalls (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995, Tz. 15 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07, Tz. 22 m.w.N.). Welcher Zeitraum hierfür erforderlich ist und welche Bedeutung möglicherweise auch anderen Umständen im Rahmen der Kausalitätsprüfung zukommt, ist Sache der tatrichterlichen Würdigung, die in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, Tz. 14, vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 11, vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, Tz. 20 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07, Tz. 22 m.w.N.).

18

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen sind die Ausführungen des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft, da es eine Würdigung der konkreten Einzelfallumstände unterlassen und damit wesentlichen Sachverhalt außer Acht gelassen hat.

19

Das (1) Berufungsgericht ist von dem falschen Obersatz ausgegangen , bei einem Abstand von drei Wochen zwischen dem ersten Hausbesuch und dem Abschluss des Darlehensvertrages könne ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht mehr von einer Indizwirkung für die Kausalität der Haustürsituation ausgegangen werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der erkennende Senat den Rechtssatz, dass die Indizwirkung für die Kausalität bei einem Abstand von drei Wochen zwischen Hausbesuch und Vertragsschluss ohne weitere Umstände generell entfällt, nicht aufgestellt. Er hat lediglich Berufungsurteile, in denen bei einem Abstand von drei Wochen und weiter hinzutretenden konkreten Umständen aufgrund einer Einzelfallwürdigung die Kausalität verneint worden ist, rechtlich nicht beanstandet, so beispielsweise, wenn zwischen der Haustürsituation und dem Abschluss des Darlehensvertrages eine notarielle Beurkundung des Treuhandangebotes erfolgt ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995, Tz. 15). Konkrete Umstände, die dafür sprechen, dass die Indizwirkung der Ursächlichkeit der Haustürsituation für den späteren Vertragsschluss entfällt , hat das Berufungsgericht hier nicht festgestellt. Auf die notarielle Beglaubigung des Fondsbeitritts kann insoweit nicht abgestellt werden, da diese nach der Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch die Kläger erfolgte.

20

(2) Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts , die Kläger hätten keine konkreten Umstände für das Fortbestehen der Haustürsituation trotz des Zeitablaufs zwischen erstem Hausbesuch und der Unterschrift des Darlehensvertrages vorgetragen.

21

(a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , dass es dem Verbraucher bei Wegfall der Indizwirkung unbenommen ist, den Nachweis einer gleichwohl bestehenden Kausalität zu führen (Senatsurteile BGHZ 131, 385, 392 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07, Tz. 22; jeweils m.w.N.).

22

(b) Die Kläger haben aber entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts mit Schriftsatz vom 19. September 2005 substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass ihnen beim ersten Hausbesuch die Beteiligung lediglich grob vorgestellt worden sei, weil zunächst eine Berechnung ihrer Leistungsfähigkeit habe erfolgen sollen. Die konkrete Beteiligung einschließlich des von ihnen aufzubringenden Finanzierungsbetrages in Höhe von 105.720 DM habe ihnen der Vermittler erst beim zweiten Hausbesuch am 23. Juli 1996 vorgestellt. Unterschrieben worden sei der Darlehensvertrag sodann erst bei einem dritten Hausbesuch am 29. Juli 1996.

23

Nach diesem Vortrag, der mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Kläger als richtig zu unterstellen ist, war die Ansprache von R. vor dem 2. Juli 1996 noch sehr vage, eine Verhandlung fand noch gar nicht statt. Danach sind sie nicht bereits vor dem 2. Juli 1996 durch mündliche Verhandlungen in ihrer Wohnung zum Fondsbeitritt und zum Abschluss des Finanzierungskredits im Sinne von § 1 Abs. 1 HWiG bestimmt worden. Erst beim zweiten Hausbesuch am 23. Juli 1996 fanden konkrete Verhandlungen in Bezug auf eine bestimmte Beteiligung und einen bestimmten Finanzierungsbedarf statt, die schließlich zur Unterzeichnung des Beitrittsantrages und der Selbstauskunft führten. Unter diesen Umständen kann die Indizwirkung für die Kausalität zwischen dem danach entscheidenden Hausbesuch vom 23. Juli 1996 und der Unterzeichnung des Darlehensvertrags am 29. Juli 1996 mangels Feststellungen des Berufungsgerichts zu konkreten kausalitätsunterbrechenden Umständen nicht verneint werden, da zwischen beiden Terminen lediglich sechs Tage lagen.

24

2. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen verneint.

25

a) Bereits im Ansatz ist das Berufungsgericht unzutreffend davon ausgegangen, die Kläger hätten keinen substantiierten Vortrag über aufklärungspflichtige Umstände gehalten. Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 19. September 2005 und mit Schriftsatz vom 14. März 2006 substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass sie durch fehlerhafte Angaben im Fondsprospekt über die drohende Zahlungsunfähigkeit der Mietgarantin und damit über die Werthaltigkeit der Mietgarantie, über die weichen Kosten und über die tatsächliche Höhe der gezahlten Provision arglistig getäuscht worden sind.

26

aa) Nach den aus der Ermittlungsakte gegen N. stammenden Unterlagen, die die Kläger zu den Akten gereicht haben, drohte spätestens ab Juni 1996 die Zahlungsunfähigkeit der Mietgarantin und damit ganz konkret eine Minderung der den Klägern noch im Juli 1996 versprochenen Ausschüttung in Höhe von 120 DM pro Monat und Anteil. Nach dem Bericht des Konkursverwalters Dr. H. vom 16. Dezember 1997 brach der Umsatz der W. bereits ab 1995 erheblich ein. Gleichzeitig erhöhte sich das durch die für die verschiedenen Fonds übernommene Risiko der W. , als Mietgarantin zahlen zu müssen, erheblich , weil ab 1995 Vermietungen oftmals nur noch dadurch erreicht werden konnten, dass Preisnachlässe bis zu 20%, im Durchschnitt über 10%, gewährt wurden. Wegen Leerständen und erheblich geringeren Einnahmen aus den tatsächlich vermieteten Flächen summierten sich die Garantieverpflichtungen auf Millionenbeträge. Nach den Feststellungen im Strafurteil gegen N. bestand bereits Ende Mai 1996 ein Rechnungsstau aus dem Monat April in Höhe von 6,3 Millionen DM, wovon 1,4 Millionen DM bereits mehrfach angemahnt worden waren. Aufgrund der schlechten Ertragslage drohte der W. daher spätestens seit Mitte/Ende Juni 1996 die Zahlungsunfähigkeit.

27

Nach diesem Vortrag, der wiederum mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Kläger als richtig zu unterstellen ist, sind die Anleger über die Sicherheit der im Fondsprospekt versprochenen Mieteinnahmen und damit über die erzielbare Rendite arglistig getäuscht worden. Auch wenn im Prospekt der Hinweis enthalten ist, dass die Garantiezahlungen von der Bonität der Mietgarantin abhängen, so mussten die Kläger darüber aufgeklärt werden, dass die Insolvenz der Mietgarantin nicht nur eine theoretisch denkbare Möglichkeit war, sondern bereits ganz konkret bevorstand. Hinzu kommt, dass nach den vorgelegten Unterlagen die Vermietungssi- tuation ab dem Jahr 1995 so schlecht war, dass eine nachhaltige Erzielung der prospektierten Mieteinnahmen nach Ausfall der Mietgarantin nicht zu erwarten war; zum Zeitpunkt des Beitritts der Kläger stand das bereits fest. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Anleger in einem Fondsprospekt aber über die Nachhaltigkeit der erzielbaren Mieten und die Werthaltigkeit einer Mietgarantie zutreffend aufzuklären (BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930).

28

bb) Nach dem hier zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger, den sie durch Unterlagen aus der Ermittlungsakte gegen N. belegt und unter Zeugenbeweis gestellt haben, wurden sie zudem über die im Gesamtaufwand enthaltenen sogenannten weichen Kosten arglistig getäuscht. In der bis einschließlich W. -Fonds 30 im Fondsprospekt verwendeten Zahlungsanweisung wurden bei einem Gesamtaufwand von 35.238 DM die Bürgschaftsgebühr in Höhe von 1.053 DM, die Finanzierungsvermittlungs - und Unterlagenbeschaffungsgebühr in Höhe von 702 DM und die Kosten der Mietgarantie in Höhe von 406 DM, insgesamt 2.161 DM, offen ausgewiesen. Ab dem W. -Fonds 31 wurden diese Kosten bei einem gleich bleibenden Gesamtaufwand dagegen nicht mehr offen ausgewiesen, sondern dem Posten „Grunderwerb“ zugeschlagen, der sich dadurch von 26.000 DM auf 28.161 DM erhöhte, obgleich es sich nach dem Vortrag der Kläger um weiche Kosten außerhalb des für den Erwerb der Immobilie anfallenden Aufwandes handelte. Diese Zahlen entsprechen - bis auf eine geringfügige Glättung des Gesamtaufwandes auf 35.240 DM - auch denen des streitgegenständlichen Fonds.

29

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind aber in einem Prospekt, mit dem Anteile an geschlossenen Immobilienfonds vertrieben werden, die sogenannten weichen Kosten zutreffend und klar auszuweisen, damit der potentielle Anleger erkennen kann, in welchem Umfang die von ihm eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt fließen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwendet werden, weil hierdurch die Rentabilität der Anlage gemindert wird (vgl. BGH, Urteile vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930 und vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04, WM 2006, 905, 906).

30

cc) Zudem haben die Kläger unter Vorlage des Vernehmungsprotokolls vom 9. Juli 2004 über die Vernehmung des Zeugen N. im Verfahren 8 O 361/02 des Landgerichts Berlin, der polizeilichen Vernehmungsprotokolle über die Vernehmung des Zeugen K. vom 4. April 2000 und der Zeugin E. vom 15. April 1999, einer Aktennotiz des neben N. strafrechtlich Verurteilten S. vom 26. November 1992 sowie der Zahlungsanweisungen aus den Prospekten der W. -Fonds 17 und 18 substantiiert dargelegt, dass bei gleich bleibendem Gesamtaufwand der Anleger die von diesen bis Mitte 1990 zu zahlende einheitliche Vertriebsprovision in Höhe 5.250 DM ab Ende 1990 in zwei Provisionen in Höhe von 3.411 DM und 1.839 DM aufgespalten , aber weiterhin in voller Höhe an die Vertriebsgesellschaft gezahlt wurde. 1.839 DM wurden als Vertriebskosten im Prospekt angegeben ; 3.411 DM wurden dagegen auf die Kosten für den Grunderwerb aufgeschlagen, die sich dadurch von 22.583 DM auf 25.994 DM erhöhten. Da dieses System auch beim streitgegenständlichen Fonds prakti- ziert wurde, sind die Kläger mithin über die Höhe der tatsächlich gezahlten Vertriebsprovisionen arglistig getäuscht worden.

31

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Angaben in einem Fondsprospekt über Vertriebsprovisionen zutreffend sein. Enthält ein Prospekt konkrete Angaben zu Provisionen, die für bestimmte Zwecke anfallen, muss der Anleger nicht damit rechnen, dass zu Lasten der Einlagen weitere Provisionen für diese Zwecke gezahlt werden und dadurch die Werthaltigkeit des Fondsanteils geringer ist, als den prospektierten Angaben zu entnehmen ist (vgl. BGHZ 158, 110, 121 f., BGH, Urteile vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, Tz. 8 f.; vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 15 und vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355, Tz. 9).

32

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts können die Kläger der Beklagten entgegenhalten, dass sie von den Gründungsgesellschaftern und Initiatoren des Fonds, N. und W. , arglistig getäuscht worden sind.

33

aa)ImAusgangspunkt zutreffend ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts , dass allein unter dem Gesichtspunkt eines verbundenen Geschäfts im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG (in der Fassung vom 17. Dezember 1990), dessen Vorliegen das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung nicht angegriffen festgestellt hat (vgl. auch Senatsurteile BGHZ 167, 252, Tz. 15; vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, Tz. 16; vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 15; vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967, Tz. 22 ff. und vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 18), die Beklagte ohne das Hinzutreten weiterer, ihr zurechenbarer Umstände, nicht für Ansprüche der Kläger gegen Fondsinitiatoren, Gründungsgesellschafter oder sonstige Prospektverantwortliche wegen einer arglistigen Täuschung durch falsche Angaben im Vertriebsprospekt einzustehen hat. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239, Tz. 28 und Urteil vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, Tz. 22 m.w.N.) kann ein Anleger sich wegen Ansprüchen gegen Fondsinitiatoren, die nicht Vertragspartei des finanzierten Geschäfts sind, nicht auf § 9 VerbrKrG berufen, weil es an dem insofern erforderlichen Finanzierungszusammenhang fehlt.

34

bb) Die Revision beanstandet aber zu Recht, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten aus einem eigenen Aufklärungsverschulden nicht geprüft hat.

35

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen oder Immobilienfondsanteilen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft dann verpflichtet, wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann. Ein solcher Wissensvorsprung liegt vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (st. Rspr., u.a. Senatsurteile vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 377; vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, Tz. 16; vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, Tz. 39 und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 14). So liegt der Fall nach dem von den Klägern vorgelegten Protokoll über die Vernehmung des Zeugen N. am 9. Juli 2004 im Verfahren 8 O 361/02 vor dem Landgericht Berlin auch hier. Nach den Angaben des Zeugen N. war den beteiligten Banken bekannt, dass eine Vertriebsprovision von über 6% hinaus gezahlt worden ist.

36

(2) Ferner wird nach der neueren Rechtsprechung des Senats in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens von Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschaftern und finanzierender Bank widerleglich vermutet , dass die Bank Kenntnis von der arglistigen Täuschung durch die Fondsinitiatoren hat, wenn evident grob falsche Angaben im Prospekt enthalten sind (Senatsurteile BGHZ 168, 1, Tz. 51 ff.; vom 21. November 2006 – XI ZR 347/05, WM 2007, 200, Tz. 29 und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 17 m.w.N.).

37

Nach dem in der Revisionsinstanz wiederum zugrunde zu legenden Klägervortrag ist hier von einem institutionalisierten Zusammenwirken auszugehen. Die Kläger haben sich hierzu auf das Zeugnis des Fondsinitiators und Geschäftsführers der W. berufen und unter Vorlage eines Rahmenvertrages zum W. -Fonds 36 und des Konkursberichts des Konkursverwalters Dr. H. vom 16. Dezember 1997 eine enge planmäßige Zusammenarbeit der Beklagten mit der W. behauptet. Allein der Rahmenvertrag, wenn er so oder ähnlich auch bei dem streitgegenständlichen Fonds Geltung hatte, ist ausreichend, ein institutionalisiertes Zusammenwirken der W. und der Beklagten zu belegen. Ebenso genügt die planmäßig übernommene Finanzierung einer Vielzahl von Anlegern, die nicht von sich aus mit einem Kreditwunsch an die Beklagte herangetreten sind, sondern denen - wie hier den Klägern - vom Vertrieb neben den Fondsunterlagen auch die Finanzierungsunterlagen vorgelegt wurden (vgl. ebenfalls zu einem W. -Fonds Senatsurteil vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 17).

38

Ebenfalls c) rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen , dass von den Klägern eine arglistige Täuschung durch den Vermittler R. nicht geltend gemacht werde. Zwar haben sich die Kläger auf unrichtige Angaben im Prospekt bezogen; hierin liegt aber erkennbar zugleich der Vortrag, dass sie von dem Vermittler, der sie unter Verwendung dieses Prospektes geworben hat, über die wesentlichen Angaben, die falsch im Prospekt dargestellt sind und deren Unrichtigkeit er kannte, auch getäuscht worden sind. Eine solche Täuschung kommt nach dem Klägervortrag in Bezug auf die Höhe der Provision in Betracht. Die von der W. eingeschaltete Vermittlungsgesellschaft hatte positive Kenntnis davon, dass die im Prospekt ausgewiesenen Provisionsangaben unrichtig waren, wenn sie selbst eine höhere als die ausgewiesene Provision erhalten hat. Gleiches gilt für den Vermittler R. , wenn er persönlich mehr als die ausgewiesenen 1.839 DM bezogen hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, Tz. 8). Nach dem Klägervortrag ist daher auch wegen einer von der Vertriebsgesellschaft oder ihrem Mitarbeiter im Kontext eines verbundenen Geschäfts begangenen arglistigen Täuschung ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten gegeben (vgl. Senatsurteile BGHZ 167, 239, Tz. 29 f. und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 14).

III.

39

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Soweit das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung und Entscheidung zu dem Ergebnis kommen sollte, dass es lediglich bei der von ihm ausgesprochenen und von der Beklagten nicht angegriffenen Verurteilung zur Rückzahlung überzahlter Zinsen verbleibt, wird es zu beachten haben, dass insofern eine Zug um Zug Verurteilung - wie im angegriffenen Urteil ausgesprochen - nicht in Betracht kommt, weil der Beklagten wegen der Rückzahlung überzahlter Zinsen (§ 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG, § 812 BGB) kein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Fondsanteile der Kläger zusteht.

Wiechers Müller Joeres
Ellenberger Maihold
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.12.2005 - 5 O 60/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 30.06.2006 - 17 U 31/06 -

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt von der Beklagten aus abgetretenem Recht Zahlung restlicher Handelsmaklerprovision.

2

Am 4. November 2005 vermittelte die I. f. H. (Zedentin) durch ihren Mitarbeiter F. H. der Beklagten eine fondsgebundene Lebens - und Rentenversicherung bei der A. Lebensversicherung S.A.. Dabei handelte es sich um eine sog. "Nettopolice", das heißt in den von der Beklagten zu zahlenden monatlichen Prämien waren keine Provisionsantei- le für die Vermittlung enthalten. Stattdessen wurde zwischen der I. f. H. und der Beklagten eine gesonderte Vermittlungsgebührenvereinbarung abgeschlossen. Danach sollte die Beklagte - bei einem angegebenen Barzahlungspreis von 7.404,80 € und einem effektiven Jahreszins von 3,35% - insgesamt 8.020,80 € in 60 monatlichen Raten zu je 133,68 € zahlen. Zur Sicherung dieser Forderung trat die Beklagte gleichzeitig ihre Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag an die I. f. H. ab. Die Vermittlungsgebührenvereinbarung enthielt folgende Widerrufsbelehrung: "Widerrufsrecht Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an: I. f. H. , B. weg 15, O. . Widerrufsfolgen Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen ) herauszugeben."

3

Im Oktober 2008 kündigte die Beklagte den Versicherungsvertrag und widerrief die von ihr erteilten Lastschriftermächtigungen. Bis dahin waren von ihrem Konto an Vermittlungsgebühren insgesamt 34 Raten zu je 133,68 € (= 4.545,12 €) eingezogen worden. Weitere 621,75 € vereinnahmte die Klägerin aus dem zur Sicherheit bei Vertragsschluss abgetretenen Rückkaufswert der Versicherung.

4

Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung restlicher Provision in Höhe von 2.679,40 € in Anspruch genommen, die Beklagte Widerklage auf Rückzahlung von 5.166,87 € erhoben. Während des laufenden Prozesses hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 23. Juli 2010 den Widerruf der Vermittlungsgebührenvereinbarung erklärt.

5

Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg gehabt. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

6

Die Revision der Klägerin führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7

Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin kein Zahlungsanspruch zu, auch wenn man das Zustandekommen der Vermittlungsgebührenvereinbarung und die behauptete Abtretung unterstelle. Denn die Beklagte habe ihre auf Abschluss eines Maklervertrags mit der Zedentin gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen und sei an diese deshalb nicht mehr gebunden. Der Beklagten stehe ein Widerrufsrecht zu, da es sich bei der Vermittlungsgebührenvereinbarung um ein Teilzahlungsgeschäft gehandelt habe. Der Widerruf sei rechtzeitig erfolgt. Denn mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung habe eine Frist für den Widerruf nicht zu laufen begonnen. Die Klägerin könne auch keinen Wertersatz verlangen. Zweck der Widerrufsmöglichkeit bei Verbraucherverträgen sei es, möglichen Gefahren entgegenzuwirken, die zu Einschränkungen der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers führen könnten; diesem solle es ermöglicht werden, Vor- und Nachteile des Vertrags noch einmal zu überdenken. Mit dieser gesetzlichen Konzeption sei es aber nicht zu vereinbaren, wenn der Verbraucher verpflichtet wäre, bereits empfangene Leistungen, deren Rückgewähr in Natur unmöglich sei, stets nach den Maßstäben voll zu vergüten, die der Vertrag vorsehe. Deshalb müsse bei der Berechnung des Wertersatzes auf den im Vermögen des Verbrauchers tatsächlich verbliebenen Wert abgestellt werden, wobei das vertraglich vereinbarte Entgelt die Obergrenze bilde. Vorliegend sei aber weder erkennbar noch dargetan, dass infolge der Vermittlungsleistung im Vermögen der Beklagten ein Wert vorhanden sei, der über die bereits geleisteten Zahlungen hinausgehe. Dies gelte bereits deshalb, weil der vermittelte Versicherungsvertrag aufgrund der Kündigung unstreitig beendet sei. Darüber hinaus sei nicht ersichtlich, dass die Maklerleistung das Vermögen der Beklagten tatsächlich vermehrt habe. Denn die Versicherung habe weder der finanziellen Leistungsfähigkeit noch der Lebenssituation der Beklagten entsprochen.

II.

8

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

9

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Revision unbeschränkt zulässig. Das Berufungsgericht hat im Tenor des Urteils die Revisionszulassung ohne Einschränkungen ausgesprochen. Zwar kann sich eine Beschränkung der Rechtsmittelzulassung aus den Entscheidungsgründen ergeben (vgl. nur BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f mwN). Dazu ist allerdings erforderlich, dass sich dies klar aus den Gründen ableiten lässt; unzureichend ist, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision nennt, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen (vgl. nur Senat, Urteile vom 15. April 2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 Rn. 7 und vom 8. März 2012 - III ZR 191/11, juris Rn. 6). Im vorliegenden Fall entnimmt der Senat aus der angegebenen Begründung über die Zulassung der Revision keinen Willen des Berufungsgerichts zur beschränkten Zulassung.

10

2. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin kein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Vermittlungsprovision nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 93 Abs. 1 HGB in Verbindung mit der Vermittlungsgebührenvereinbarung zusteht. Denn die Beklagte hat ihre diesbezügliche Willenserklärung wirksam widerrufen.

11

a) Auf das streitgegenständliche Schuldverhältnis sind gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch und die BGB-Informationspflichten -Verordnung in der bis zum 11. Juni 2010 geltenden Fassung anzuwenden , da der Vertrag vor dem genannten Datum geschlossen worden ist und es sich nicht um ein unbefristetes Schuldverhältnis im Sinne des Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB handelt.

12

b) Der Beklagten stand das ausgeübte Widerrufsrecht gemäß § 355 Abs. 1 BGB a.F. zu. Da die Vermittlungsgebühr in Teilzahlungen zu erbringen war, handelt es sich um ein Teilzahlungsgeschäft im Sinne von § 499 Abs. 2 BGB a.F. Gemäß § 501 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 495 Abs. 1 und § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. konnte die Beklagte ihre auf Abschluss der Vermittlungsgebührenvereinbarung gerichtete Willenserklärung innerhalb von zwei Wochen widerrufen. Diese Frist war zum Zeitpunkt des Widerrufs nicht abgelaufen, da sie gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. mit dem Zeitpunkt beginnt, zu dem der Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht mit einem Hinweis auf den Fristbeginn erhält. Hieran mangelt es im vorliegenden Fall. Deshalb ist nach § 355 Abs. 3 Satz 1, Satz 3 BGB a.F. das Widerrufsrecht der Beklagten auch nicht sechs Monate nach Vertragsschluss erloschen.

13

aa) Die in der Vertragsurkunde enthaltene Widerrufsbelehrung genügt nicht den Anforderungen nach § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.. Denn sie enthält den Hinweis, dass die Frist für den Widerruf "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung" beginnt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine solche Belehrung aber unzureichend, da sie den Verbraucher nicht eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist aufklärt. Sie ist nicht umfassend, sondern irreführend. Die Verwendung des Wortes "frühestens" ermöglicht es dem Verbraucher nicht, den Fristbeginn ohne weiteres zu erkennen. Er vermag der Formulierung lediglich zu entnehmen, dass die Widerrufsfrist "jetzt oder später" beginnen, der Beginn des Fristablaufs also gegebenenfalls noch von weiteren Voraussetzungen abhängen soll. Der Verbraucher wird jedoch im Unklaren gelassen , welche etwaigen weiteren Umstände dies sind (vgl. nur BGH, Urteile vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 219/08, NJW 2010, 989 Rn. 13, 15; vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 82/10, NJW 2011, 1061 Rn. 12; vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 103/10, ZIP 2011, 572 Rn. 14; vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10, ZIP 2011, 1858 Rn. 34; Senatsurteil vom 1. März 2012 - III ZR 83/11, NZG 2012, 427 Rn. 15).

14

bb) Eine Berufung auf § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV und das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 2. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3102) ist der Klägerin verwehrt, weil gegenüber der Beklagten ein Formular verwandt wurde, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der damaligen Fassung nicht in jeder Hinsicht entspricht.

15

(1) Nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV (jetzt: § 360 Abs. 3 Satz 1 BGB i.V.m. dem Muster der Anlage 1 zum EGBGB) genügte eine Widerrufsbelehrung den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB und den diesen ergänzenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, wenn das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in Textform verwendet wurde. Wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgeführt hat, kann sich ein Unternehmer auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aber von vornherein nur dann berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (vgl. nur Urteile vom 9. Dezember 2009, aaO Rn. 20; vom 1. Dezember 2010, aaO Rn. 15; vom 2. Februar 2011, aaO Rn. 22; vom 28. Juni 2011, aaO Rn. 37; vom 1. März 2012, aaO Rn. 16 f). Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob das in der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV geregelte Muster für die Widerrufsbelehrung nichtig ist, weil die Musterbelehrung den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht in jeder Form entspricht. Entscheidend ist vielmehr allein, ob der Unternehmer den vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Greift er in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext ein, kann er sich schon deshalb auf eine etwa mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung ver- bundene Schutzwirkung nicht berufen. Dies gilt unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen Änderung, zumal sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Juni 2011, aaO Rn. 39; Senat, aaO Rn. 17).

16

(2) Im vorliegenden Fall ist die in der Musterbelehrung vorgesehene Aufklärung über die Widerrufsfolgen nicht vollständig übernommen worden. So heißt es auf Seite 2 des hier maßgeblichen Musters für die Widerrufsbelehrung (Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV), dass im Falle des Widerrufs, sofern die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewährt werden kann, der Verbraucher insoweit gegebenenfalls Wertersatz zu leisten hat. Dass dieser Satz bei bestimmten Vertragsarten oder Vertragsgestaltungen entfallen könnte, sehen die Gestaltungshinweise zu diesem Muster - in dem durch Klammerzusätze und ergänzende Erläuterungen kenntlich gemacht wird, dass bestimmte Sätze bei bestimmten Fallkonstellationen entfallen können oder auch hinzuzufügen sind - nicht vor. Eine Streichung dieses Satzes wäre im vorliegenden Fall auch nicht geboten, da wegen der Unmöglichkeit der Herausgabe der erlangten Maklerleistung gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB ein Wertersatz in Betracht kommen kann. Auf diesen Anspruch hat sich die Klägerin im Verfahren auch ausdrücklich berufen. Zwar mag nach § 355 Abs. 2 BGB a.F. eine Verpflichtung zur Belehrung über die Rechtsfolgen des Widerrufs und einen möglichen Wertersatz bei Teilzahlungsverträgen der vorliegenden Art gesetzlich nicht vorgeschrieben gewesen sein. Der Gesetzgeber hat jedoch die Rechtsfolge, dass die Belehrung über das Widerrufsrecht den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. entspricht (§ 14 Abs. 1 BGB-InfoV), daran geknüpft, dass das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird. Wenn er dabei Aufklärungen vorsieht, die über die nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorgesehene Belehrung hinausgehen, bleibt es dennoch dabei, dass nur bei Verwendung des vollständigen Musters der Unternehmer den Vertrauensschutz aus § 14 Abs. 1 BGB-InfoV genießt. Der Gesetzgeber ging bei Abfassung des Art. 245 EGBGB als Ermächtigungsnorm für den Erlass der BGB-Informationspflichten -Verordnung davon aus, dass über die gesetzlich erforderlichen Inhalte der Widerrufsbelehrung hinaus auch zusätzliche Belehrungen in dieser Verordnung geregelt werden könnten (vgl. nur BT-Drucks. 14/7052, S. 208). Insoweit reichte die im Streitfall verwandte Widerrufsbelehrung nicht aus (vgl. auch bereits Senatsurteil vom 1. März 2012, aaO Rn. 18 zu einer inhaltsgleichen Belehrung

).

17

3. Nicht frei von Rechtsfehlern sind jedoch die Ausführungen des Berufungsgerichts zum möglichen Anspruch der Klägerin auf Wertersatz. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen lässt sich nicht ausschließen, dass die Beklagte der Klägerin Wertersatz in einer die bisher erbrachten Leistungen übersteigenden Höhe schuldet.

18

a) Anspruchsgrundlage ist insoweit § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, da die Rückgewähr der von der Zedentin erbrachten Leistung wegen ihrer Beschaffenheit ausgeschlossen ist. Die Vermittlung einer Lebens- und Rentenversicherung stellt eine Maklerleistung im Sinne des § 652 dar, die mit Abschluss des vermittelten Hauptvertrags vollständig erbracht war und in Natur nicht zurückgegeben werden konnte. Soweit § 312e Abs. 2 BGB - in Umsetzung von Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 (ABl. EG Nr. L 271 S. 16) - den Wertersatz für Dienstleistungen bei Fernabsatzverträgen von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig macht, fehlt es an einer entsprechenden Regelung für den vorliegenden Fall. Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung liegen nicht vor.

19

b) Zutreffend ist auch die weitere Prämisse des Berufungsgerichts, dass die Beklagte als Wertersatz nicht entsprechend § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB das vertraglich vereinbarte Entgelt schuldet. § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB gilt nicht zu Lasten des nach § 501 Satz 1 BGB a.F. (i.V.m. § 495 Abs. 1 und § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) zum Widerruf eines Teilzahlungsgeschäfts über Maklerleistungen berechtigten Verbrauchers. Insofern ist die Rechtslage nicht anders als beim Widerruf eines Haustürgeschäfts durch einen Verbraucher nach § 312 BGB (vgl. dazu Senat, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 218/09, BGHZ 185, 192 Rn. 23 ff). Die in § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB enthaltene allgemeine Verweisung auf die "entsprechende" Anwendung der "Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt" ist in diesem Sinne einschränkend auszulegen. Maßgeblich für die Bemessung des Wertersatzes, den der Verbraucher nach dem (wirksamen) Widerruf eines Teilzahlungsgeschäfts für bis dahin erbrachte Maklerleistungen des Unternehmers gewähren muss, ist nicht das vertraglich vereinbarte Entgelt, sondern der objektive Wert der Maklerleistung , soweit dieser das vertragliche Entgelt nicht übersteigt.

20

aa) Diese einschränkende Auslegung ist mit der Regelungsabsicht des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform vereinbar.

21

Vormals verwies § 7 Abs. 4 des Verbraucherkreditgesetzes (VerbrKrG) vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2840) - anwendbar auf Teilzahlungsgeschäfte als "sonstige Finanzierungshilfe" im Sinne von § 1 Abs. 2 VerbrKrG - bezüglich der Rechtsfolgen des Widerrufs auf § 3 des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (HWiG) vom 16. Januar 1986 (BGBl. I S. 122). Nach § 3 Abs. 3 HWiG war aber für bis zum Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufsrechts erbrachte Dienstleistungen ("sonstige Leistungen") deren Wert zu vergüten. Durch das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897) ist dann in das Bürgerliche Gesetzbuch die allgemeine Regelung des § 361a über Verbraucherwiderrufsrechte eingeführt worden. § 361a Abs. 2 Satz 5 BGB übernahm insoweit die Regelung des § 3 Abs. 3 HWiG. § 7 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG und § 1 Abs. 1 Satz 1 HWiG nahmen dementsprechend in der Folgezeit ausdrücklich Bezug auf § 361a BGB. In der Begründung zu § 361a BGB (vgl. BT-Drucks. 14/2658, S. 47) wurde darauf verwiesen, dass durch Abs. 2 Satz 5 - wie bisher durch § 3 Abs. 3 HWiG - die Erstattungspflicht des Verbrauchers eingeschränkt werde. Ohne diese Bestimmung hätte sich die Rückabwicklung unter anderem nach § 361a Abs. 2 Satz 1, § 346 Satz 2 BGB gerichtet, wonach der Verbraucher für geleistete Dienste, falls im Vertrag eine Gegenleistung in Geld bestimmt ist, diese zu entrichten hat, dagegen auf den Wert nur abgestellt werden kann, wenn der Vertrag keine Regelung enthält. Demgegenüber blieb es nunmehr nach § 361a Abs. 2 Satz 5 BGB dabei, dass der Verbraucher lediglich den objektiven Wert zu ersetzen hatte. Allerdings bildete, damit der Verbraucher in dem Fall, in dem der Vertragspreis ausnahmsweise niedriger als der Wert war, durch den Widerruf nicht schlechter beziehungsweise der Unternehmer nicht besser gestellt wurde, die vertragliche Gegenleistung die Obergrenze des Wertersatzes. Zwar ist § 361a BGB aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 wieder außer Kraft getreten. Der Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 199) ist aber nichts dafür zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die bisherige Rechtslage bewusst ändern wollte. Vielmehr wird dort zu § 357 BGB lediglich gesagt, dass Absatz 1 dem bisherigen § 361a Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB sowie Absatz 2 dem bisherigen § 361b Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB entspreche. Soweit der Rechtsausschuss des Bundestags (BTDrucks. 14/7052 S. 190) im Zusammenhang mit der Regelung des § 312 Abs. 2 Satz 2 BGB beiläufig geäußert hat, die Rechtsfolge des § 346 Abs. 2 BGB-E sei bei Dienstleistungen "sachgerecht, da der Verbraucher mit der Leistung einen Vorteil erhalten hat, der auszugleichen ist", kann diesem Anliegen - Vorteilsausgleichung - sogar eher durch das Abstellen auf den objektiven Wert der Gegenleistung Rechnung getragen werden.

22

Auch der Gesetzesbegründung zu § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB (vgl. BTDrucks. 14/6040 S. 196) ist nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber den Verbraucher bei Ausübung eines Widerrufsrechts in jedem Falle darauf verweisen wollte, für bereits empfangene Leistungen das vertraglich vereinbarte Entgelt zu entrichten. Dem Gesetzgeber erschien das in dieser Vorschrift vorgesehene grundsätzliche Festhalten an den vertraglichen Bewertungen vielmehr deshalb interessengerecht, weil "die aufgetretene Störung allein die Rückabwicklung , nicht aber die von den Parteien privatautonom ausgehandelte Entgeltabrede betrifft". § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB setzt demnach eine privatautonom ausgehandelte Entgeltabrede voraus; fehlt es an einer solchen, so sollen die objektiven Wertverhältnisse maßgeblich sein (BT-Drucks. 14/6040, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 311/07, BGHZ 178, 355 Rn. 16). Von einer solchen Abrede kann indessen regelmäßig nicht ausgegangen werden, wenn zum Beispiel einem Verbraucher, wie es der Senat in sei- nem Urteil vom 15. April 2010 (aaO Rn. 27 f) für das Haustürgeschäft entschieden hat, wegen einer Verhandlungssituation, die für ihn typischerweise mit einem Überraschungsmoment und einer Überrumpelungsgefahr verbunden ist, zur Wiederherstellung seiner dadurch beeinträchtigten Entschließungsfreiheit ein Widerrufsrecht eingeräumt wird. Dieser Gesichtspunkt greift aber auch für Teilzahlungsgeschäfte über Maklerleistungen. Die Widerrufsrechte aus §§ 495, 506 BGB (§ 495 Abs. 1, § 501 BGB a.F.) dienen dem Schutz des Verbrauchers vor Übereilung und vor den spezifischen Gefahren der streitgegenständlichen Rechtsgeschäfte. Dem Verbraucher wird eine Überlegungsfrist eingeräumt, innerhalb derer er die häufig komplizierten Vertragswerke lesen und seine Entscheidung über die finanzielle Gesamtbelastung unter Verwertung der ihm gesetzlich zu erteilenden Informationen noch einmal überdenken und gegebenenfalls rückgängig machen kann (vgl. Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearbeitung 2012, § 355 BGB Rn. 10). An einer privatautonom ausgehandelten und im Falle des Widerrufs für die Bemessung des Werts der vom Unternehmer erbrachten Leistung maßgeblichen Entgeltabrede fehlt es daher hier ebenfalls. Auch in diesen Fällen dient dem Verbraucher die gesetzlich eingeräumte Möglichkeit, seine auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung ohne Hinzutreten weiterer Gründe zu beseitigen, der Wahrung beziehungsweise Wiederherstellung seiner Entschließungsfreiheit. In der Begründung des Regierungsentwurfs zum Verbraucherkreditgesetz, aus dem die §§ 501 ff BGB a.F. bzw. §§ 495, 506 BGB n.F. hervorgegangen sind, wird insoweit der Widerruf ausdrücklich damit begründet, dass die Entstehung "anfälliger" Kreditverhältnisse, mit denen sich ein Verbraucher finanziell übernimmt, verhindert werden solle; dem Verbraucher müsse wegen der wirtschaftlichen Bedeutung und Tragweite der eingegangenen Verpflichtung sowie der Schwierigkeit der Vertragsmaterie eine befristete Lösungsmöglichkeit gewährt werden (vgl. BT-Drucks. 11/5462 S. 21). Nach seinem Sinn und Zweck - Beachtung der privatautonom ausgehandelten Entgeltabrede - greift § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB mithin nicht zu Lasten des nach § 501 BGB a.F. zum Widerruf eines Teilzahlungsgeschäfts berechtigten Verbrauchers.

23

bb) Dieser Würdigung steht die Einfügung von § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BGB durch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) nicht entgegen. Durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 13. Dezember 2001 (NJW 2002, 281 - Heininger) sind bestimmte Änderungen der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Immobiliendarlehensverträgen notwendig geworden (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 5. Juni 2002, BT-Drucks. 14/9266 S. 2, 44 ff). Soweit auf Vorschlag des Rechtsausschusses (aaO S. 20, 45) anlässlich dieser Änderungen zusätzlich unter anderem die Regelung des § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BGB geschaffen wurde, lässt sich den Gesetzesmaterialien kein Anhalt dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber mit dieser als allgemeine Rücktrittsfolgenregelung für Verbraucherdarlehen ausgestalteten Vorschrift den Verbraucher im Falle der Ausübung eines (Teilzahlungs-)Widerrufsrechts grundsätzlich darauf verweisen wollte, für bereits empfangene Leistungen das vertraglich vereinbarte Entgelt entrichten zu müssen (vgl. auch Senat, Urteil vom 15. April 2010, aaO Rn. 26).

24

cc) Ohne diese einschränkende Auslegung der Verweisung in § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB auf § 346 Abs. 2 BGB wäre der Verbraucher trotz des Widerrufs letztlich doch zur Zahlung des vereinbarten Entgelts verpflichtet. Der Vertrag würde damit im Ergebnis aufrechterhalten und der Zweck des Widerrufs , dem Verbraucher die Möglichkeit zu geben, sich vom Vertrag zu lösen, verfehlt. Daher kann das Recht des Verbrauchers, seine auf Abschluss eines Vertrags in einer Teilzahlungssituation gerichtete Willenserklärung zu widerru- fen, effektiv nur ausgeübt werden, wenn die vertragliche Entgeltregelung für die Bemessung des Wertersatzes nicht maßgeblich ist.

25

b) Der Wertersatz, den die Beklagte schuldet, richtet sich mithin nach dem objektiven Wert der erbrachten Maklerleistung. Bei Dienstleistungen allgemein ist insoweit im Ausgangspunkt auf die übliche oder (mangels einer solchen ) auf die angemessene Vergütung abzustellen, die für eine solche Leistung zu bezahlen ist (vgl. nur Senatsurteil vom 15. April 2010, aaO Rn. 30; siehe auch BGH, Urteile vom 25. Juni 1962 - VII ZR 120/61, BGHZ 37, 258, 264; vom 24. November 1981 - X ZR 7/80, BGHZ 82, 299, 307 f und vom 5. Juli 2006 - VIII ZR 172/05, BGHZ 168, 220 Rn. 39 zum Begriff des Wertersatzes in § 818 Abs. 2 BGB), nicht dagegen auf den konkret-individuellen Wert des Erlangten für den Schuldner. Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der für den Fall, dass nicht auf eine vertragliche Gegenleistung abgestellt werden kann, als maßgeblich "wie in § 818 Abs. 2 BGB die objektiven Wertverhältnisse" angesehen hat (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 196).

26

aa) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dem geltend gemachten Anspruch stehe bereits die Kündigung des Versicherungsvertrags entgegen. Diese hat für sich genommen keine Auswirkungen auf die Höhe des Wertersatzes. Zwar entfaltet die Maklerleistung erst und nur im Erfolgsfall ihren vollen Wert. Kommt es aber zum Abschluss des Hauptvertrags, wird dieser Wert bereits realisiert und hat damit der Makler seine vergütungspflichtige Leistung in vollem Umfang erbracht. Die Kündigung des Versicherungsvertrags stellt daher nicht nur bei Wirksamkeit des Maklervertrags die verdiente Provision nicht in Frage (vgl. dazu nur Senatsurteile vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00, NJW 2001, 966, 967 und 20. Januar 2005 - III ZR 251/04, BGHZ 162, 67, 74 f), sondern beeinflusst grundsätzlich auch nicht im Fall des Widerrufs die Höhe des Wertersatzanspruchs (vgl. Senatsurteil vom 1. März 2012, aaO Rn. 19). Dies ist im Ausgangspunkt auch dann nicht anders zu beurteilen, wenn dem Kunden, weil die Vermittlungsgebühr ausnahmsweise in Teilzahlungen erbracht werden kann, ein Widerrufsrecht zusteht und dieses von ihm nach Abschluss des Hauptvertrags ausgeübt wird. Die nachfolgende Kündigung könnte allenfalls als nachträglicher Wegfall des erlangten Vorteils gewertet werden. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass sich der Rückgewährschuldner - anders als der Bereicherungsschuldner (vgl. § 818 Abs. 3 BGB) - gegenüber Wertersatzansprüchen nicht auf eine Entreicherung berufen kann (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 195; Senatsurteil vom 1. März 2012, aaO).

27

bb) Letztlich steht auch der Umstand, dass bei unwirksamen Maklerverträgen Bedenken gegen einen Vergütungsanspruch des Maklers - sei es nach Bereicherungsrecht, sei es nach § 354 HGB - bestehen (vgl. etwa Senat, Urteil vom 7. Juli 2005 - III ZR 397/04, BGHZ 163, 332, 335 ff; siehe auch Staudinger/ Reuter, BGB, Neubearbeitung 2010, §§ 652, 653 Rn. 58 ff), einer Wertersatzpflicht im vorliegenden Fall nicht entgegen. Denn der Widerruf hat die vertragliche Grundlage nicht rückwirkend beseitigt, sondern das wirksame Vertragsverhältnis lediglich mit Wirkung ex nunc in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt. Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage von der bei einem unwirksamen Vertragsverhältnis.

28

cc) Die Versagung eines Wertersatzanspruchs wird auch nicht von der zusätzlichen Erwägung im Berufungsurteil getragen, es sei nicht erkennbar, dass durch die Leistung das Vermögen der Beklagten tatsächlich vermehrt worden sei, da die Versicherung weder der finanziellen Leistungsfähigkeit noch der Lebenssituation der Beklagten entsprochen habe. Insoweit hat das Berufungsgericht verkannt, dass die subjektive Lage des konkreten Verbrauchers den objektiven Wert der erbrachten Maklerleistung nicht beeinflusst. Der objektive Wert der Maklerleistung besteht in der für die Vermittlung eines entsprechenden Hauptvertrags marktüblichen Provision. Der objektive Wert entspricht dem Preis, der auf dem Markt gemeinhin für die Vermittlung entsprechender Verträge bezahlt wird. Entspricht der vermittelte Hauptvertrag nicht den individuellen Bedürfnissen des Auftraggebers und liegt insoweit eine Beratungspflichtverletzung vor, können dem Kunden allerdings Ansprüche auf Schadensersatz nach § 280 BGB zustehen, die er dem Wertersatzanspruch entgegenhalten kann (vgl. hierzu Senat, Urteile vom 19. Mai 2005 - III ZR 309/04, NJW-RR 2005, 1425, 1426 und vom 14. Juni 2007, NJW-RR 2007, 1503 Rn. 10, 13). Ob solche, durch den Widerruf nicht berührte (vgl. Staudinger/Kaiser, aaO, § 357 Rn. 98), Ansprüche bestehen, wird das Berufungsgericht gegebenenfalls im weiteren Verfahren zu klären haben. Insoweit ist - da das Berufungsgericht seine Erwägung auf die Angaben im "Beratungsbericht" vom 4. November2005 gestützt hat, ohne dass sich die Beklagte zuvor allerdings selbst darauf berufen hatte - beiden Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben.

29

dd) Entgegen der Auffassung der Beklagten steht einem Anspruch auf Wertersatz auch nicht das Vorliegen einer "unechten Verflechtung" entgegen. Das von der Revisionserwiderung in Bezug genommene Senatsurteil vom 1. März 2012 (III ZR 213/11, NJW 2012, 1504), das ebenfalls die Vermittlung einer fondsgebundenen Lebens- und Rentenversicherung für die A. Lebensversicherung S.A. betraf und in dem der Senat die tatrichterliche Würdigung einer unechten Verflechtung zwischen der Handelsmaklerin und dem Versicherer nicht beanstandet hat, ist nicht einschlägig. Im dortigen Fall war entscheidungserheblich das Bestehen eines institutionellen Kooperationsverhältnisses zur Handelsmaklerin, innerhalb dessen diese unter anderem Anlagestrategien und Fondspolicen des Versicherers mit ihrem eigenen Namen versah und dies in ihren Informationsbriefen als eigene konzeptionelle Leistung für die private Altersvorsorge herausstellte (Senat, aaO Rn. 11). Dass diese oder vergleichbare Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben sind, ist nicht ersichtlich; die Beklagte zeigt auch keinen vom Berufungsgericht übergangenen diesbezüglichen Vortrag auf.

30

ee) Soweit die Beklagte in ihrer Revisionserwiderung auf Sachvortrag verweist, wonach die Vermittlungsgebührenvereinbarung in einer Haustürsituation abgeschlossen worden sei, und in diesem Zusammenhang aus § 312 Abs. 2 Satz 2 BGB ableiten will, dass der Klägerin kein Anspruch auf Wertersatz zustehe , übersieht sie, dass gemäß § 312a BGB das Widerrufsrecht nach § 312 BGB ausgeschlossen ist, wenn - wie hier - bereits nach anderen Vorschriften ein Widerrufsrecht besteht.

31

4. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuweisen , da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 546 Abs. 1, Abs. 3 ZPO). Sollte der nach den oben aufgeführten Maßstäben ermittelte objektive Wert der Maklerleistung der Zedentin die von der Beklagten bereits erbrachten Leistungen übersteigen, käme es sowohl auf die Wirksamkeit der Vermittlungsgebührenvereinbarung und der von der Beklagten behaupteten Zession sowie auf die Frage an, ob eine Verletzung der Beratungspflichten durch die Klägerin vorliegt.

Schlick Herrmann Wöstmann
Hucke Seiters
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 12.08.2010 - 1 O 264/10 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 14.10.2011 - 10 U 1073/10 -

Tatbestand:

1

Die Kläger begehren die Feststellung, aus einem Darlehen, das ihnen die beklagte Bank zur Finanzierung der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds gewährt hat, zu keinen Zahlungen mehr verpflichtet zu sein. Darüber hinaus verlangen sie die Rückabtretung von sicherungshalber abgetretenen Ansprüchen aus Lebensversicherungsverträgen sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.

2

Die Kläger wurden im Jahre 1994 von einem Vermittler geworben, sich an dem " Immobilien-Fonds Nr. " (G. GbR ) - im Folgenden: Fondsgesellschaft - zu beteiligen. Mit dem Vermittler hatten sie eine vom 3. Dezember 1994 datierende "Wirtschaftsberater-Servicevereinbarung" geschlossen. Mit notariell beurkundeter Beitrittserklärung vom 13. Dezember 1994 erklärten sie den Eintritt in die Fondsgesellschaft mit einer drei Fondsanteilen entsprechenden Kapitalbeteiligung von 91.950 DM. Zur Finanzierung des Fondsbeitritts schlossen sie am 13./20. Dezember 1994 mit der Beklagten einen formularmäßigen Darlehensvertrag über 105.720 DM, der eine Widerrufsbelehrung mit unter anderem folgendem Inhalt enthielt: "Hat der Darlehensnehmer das Darlehen empfangen, gilt der Widerruf als nicht erfolgt, wenn er das Darlehen nicht binnen zweier Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurückzahlt."

3

Zur Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs traten die Kläger ihre Rechte aus zwei Lebensversicherungsverträgen an die Beklagte ab und verpfändeten zudem ihre Geschäftsanteile an der Fondsgesellschaft.

4

Nach Ablauf der Zinsbindungsfrist aus dem Darlehensvertrag vom 13./20. Dezember 1994 vereinbarten die Parteien unter dem 12. Oktober/ 15. Dezember 2004 einen geänderten Zinssatz für die Zeit ab dem 1. Januar 2005. Bereits am 16. Dezember 2003 hatten die Kläger eine ihnen von der Beklagten zugeleitete "Nachträgliche Widerrufsbelehrung über das gesetzliche Widerrufsrecht nach §§ 312, 355 BGB" unterzeichnet, die unter anderem lautet: "Widerrufsrecht Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von einem Monat ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung in Textform. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an: (…) Widerrufsfolgen (…) Finanzierte Geschäfte Widerrufen Sie diesen Darlehensvertrag, mit dem Sie Ihre Verpflichtungen aus einem anderen Vertrag finanzieren, so sind Sie auch an den anderen Vertrag nicht gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. (…). Wird mit diesem Darlehensvertrag die Überlassung einer Sache finanziert , gilt Folgendes: Wenn Sie diese Sache im Falle des Widerrufs ganz oder teilweise nicht zurückgeben können, haben Sie dafür ggf. Wertersatz zu leisten. (…) Nicht paketversandfähige Ware wird bei Ihnen abgeholt. (…)."

5

Mit Anwaltsschreiben vom 20. Juni 2008 widerriefen die Kläger den "Darlehensvertrag" unter anderem nach dem Haustürwiderrufsgesetz.

6

Mit ihrer Klage machen sie geltend, in einer Haustürsituation durch den Vermittler zum kreditfinanzierten Erwerb der Fondsbeteiligung bestimmt worden zu sein. Weder die ursprüngliche Widerrufsbelehrung im Darlehensvertrag vom 13./20. Dezember 1994 noch die von ihnen am 16. Dezember 2003 unterzeichnete nachträgliche Belehrung entsprächen den gesetzlichen Anforderungen, so dass die Widerrufsfrist nicht zu laufen begonnen habe. Ihre Widerrufserklärung sei daher nicht verfristet. Darüber hinaus tragen sie vor, durch evident falsche Angaben zu den Flächen und den Mieterträgen des Fondsobjekts, zur Innenprovision sowie zur Mietgarantiegebühr getäuscht worden zu sein, weshalb ihnen ein Schadensersatzanspruch zustehe, den sie auch der Beklagten entgegen halten könnten.

7

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Vermittlers, des Zeugen O. , der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist unbegründet.

I.

9

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in juris veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Die Kläger hätten ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen wirksam mit Anwaltsschreiben vom 20. Juni 2008 widerrufen. Zu diesem Widerruf seien sie nach §§ 1 HWiG, 312, 355 BGB berechtigt gewesen, da sie - wie das Landgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zutreffend und ohne Beweiswürdigungsfehler festgestellt habe - in einer Haustürsituation zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden seien. Insoweit reiche es aus, dass die in der Privatwohnung der Kläger geführten mündlichen Verhandlungen für den späteren Abschluss des Darlehensvertrages mitursächlich gewesen seien, auch wenn der Vertrag selbst nicht in der Wohnung unterzeichnet worden sei und anlässlich des ersten Besuchstermins des Vermittlers in der Wohnung der Kläger auch die Fondsbeteiligung nicht unterzeichnet worden sei. Der geringe zeitliche Abstand von 10 Tagen zwischen der Vorstellung des Fonds Nr. bei den Klägern und dem von ihnen am 13. Dezember 1994 unterzeichneten Darlehensvertrag indiziere das Fortwirken der Haustürsituation für den Abschluss des Darlehensvertrages.

Demgegenüber habe der von den Klägern am 3. Dezember 1994 unterzeichnete Wirtschaftsberater-Servicevertrag für die Frage des Fortwirkens der Haustürsituation ebenso wenig Bedeutung wie der Zeitpunkt, zu dem die Kläger aufgrund des vorgenannten Servicevertrages neue Kraftfahrt- und Unfallversicherungen abgeschlossen hätten. Auch eine vorhergehende Bestellung zu Vertragsverhandlungen durch die Kläger könne nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht als bewiesen angesehen werden. Hierzu reiche ein allgemeines Interesse an einem Hausbesuch auch dann nicht aus, wenn der Besuch - wie vorliegend - zum Zwecke der allgemeinen Information erfolgen solle. Zudem stehe aufgrund der Aussage des Zeugen O. fest, dass dem ersten Termin in der Wohnung der Kläger keine konkrete Abrede vorausgegangen sei, worum es bei diesem Termin gehen sollte.

11

Im Ergebnis zutreffend habe das Landgericht darüber hinaus die Widerrufserklärung der Kläger vom 20. Juni 2008 nicht für verfristet erachtet, da mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung die Widerrufsfrist nicht zu laufen begonnen habe.

12

Die den Klägern am 16. Dezember 2003 erteilte nachträgliche Widerrufsbelehrung sei aus mehreren Gründen fehlerhaft und daher nicht geeignet gewesen, die einmonatige Widerrufsfrist des § 355 Abs. 2 BGB in Lauf zu setzen. Zwar sei gemäß § 355 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 229 § 9 Abs. 2 EGBGB eine Nachbelehrung auch für einen Altvertrag, der - wie vorliegend - aus der Zeit vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes stamme, möglich gewesen. Die tatsächlich erteilte Nachbelehrung sei aber aus mehreren Gründen nicht wirksam erfolgt.

13

Bereits das Landgericht habe, wenn auch nur im Ergebnis zutreffend, angenommen, dass die nachträgliche Widerrufsbelehrung hinsichtlich des Frist- beginns fehlerhaft sei. Die Fehlerhaftigkeit folge zwar noch nicht daraus, dass aus der Belehrung die Wirkung des § 187 Abs. 1 BGB nicht hervorgehe, wonach eine Frist, für deren Anfang auf ein Ereignis abzustellen sei, frühestens am folgenden Tage beginne. Wenngleich der Inhalt einer Widerrufsbelehrung nicht nur zutreffend, sondern auch unmissverständlich sein und den Fristbeginn umfassen müsse, dürften an die Belehrung keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Als ausreichend sei es anzusehen, wenn die Widerrufsbelehrung zutreffend und unzweideutig das Ereignis benenne, das nach dem Gesetz den Lauf der Frist auslöse, das heißt hier die Aushändigung der Belehrung in Textform. Eine zusätzliche Belehrung über den Inhalt der § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB sei nicht erforderlich.

14

Allerdings sei die Formulierung in der nachträglichen Widerrufsbelehrung vom 16. Dezember 2003 hinsichtlich der notwendigen Belehrung über das den Fristbeginn auslösende Ereignis insoweit zu ungenau, als es dort heiße, die Frist beginne "frühestens" mit Erhalt der Belehrung in Textform. Diese Formulierung sei zu ungenau, um dem Verbraucher den Fristbeginn deutlich vor Augen zu führen, da hieraus nicht entnommen werden könne, dass die Widerrufsfrist hier nicht nur "frühestens" an dem betreffenden Tag zu laufen beginne, sondern der Fristenlauf tatsächlich ausnahmslos mit dem Erhalt der Belehrung in Gang gesetzt werden solle. Soweit die Beklagte sich in diesem Zusammenhang für ihren gegenteiligen Standpunkt auf verschiedene höchst- und obergerichtliche Entscheidungen berufe, stünden diese den dargelegten Bedenken nicht entgegen , weil sie sämtlich mit der vorliegenden Fallgestaltung nicht vergleichbar seien.

15

Die nachträgliche Widerrufsbelehrung vom 16. Dezember 2003 sei aber auch noch aus anderen Gründen unwirksam. So fehle es an dem nach § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB bei schriftlichen Verträgen erforderlichen Hinweis, dass die Frist nicht zu laufen beginne, bevor dem Verbraucher auch eine Vertragsurkunde , sein schriftlicher Antrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags zur Verfügung gestellt werde. § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB sei gemäß Art. 229 § 9 Abs. 2 EGBGB auf die vom 16. Dezember 2003 datierende Nachbelehrung anwendbar. Außerdem folge die Fehlerhaftigkeit der Nachbelehrung daraus, dass die Kläger darin entgegen § 358 Abs. 5 BGB nicht auf die sich aus § 358 Abs. 1 BGB ergebenden Widerrufsfolgen hingewiesen worden seien. Vorliegend seien die Kläger nur darüber belehrt worden, dass der Widerruf der Darlehensvertragserklärung zu einer Beendigung der Bindung an den Beitrittsvertrag führe, nicht aber auch umgekehrt darüber, dass ein wirksamer Widerruf der Beitrittserklärung die Bindung an das Darlehen beende.

16

Die den Klägern ursprünglich bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 13. Dezember 1994 erteilte Widerrufsbelehrung habe ebenfalls keine Widerrufsfrist in Lauf gesetzt. Die darin enthaltene Belehrung, wonach dann, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen empfangen habe, der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn er das Darlehen nicht binnen zwei Wochen nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurückzahle, enthalte einen nach § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG unzulässigen und unrichtigen Zusatz.

17

Da es mithin insgesamt an einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung gegenüber den Klägern fehle, sei die Widerrufsfrist niemals wirksam in Lauf gesetzt worden.

18

Dabei werde nicht verkannt, dass die den Klägern am 16. Dezember 2003 erteilte nachträgliche Widerrufsbelehrung wörtlich der unter Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV abgedruckten Musterbelehrung in der im Jahre 2003 geltenden Fassung entsprochen habe und § 14 BGB-InfoV eine Fiktion dahingehend enthalte , dass die Belehrung über das Widerrufsrecht den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB und den diesen ergänzenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs genüge, wenn das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt werde. Dies könne aber nicht gelten, wenn die Musterbelehrung, wie auch hier, hinter den Anforderungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs zurückbleibe. Wenngleich der Vertrauensschutz des die Musterbelehrung Verwendenden, hier also der Beklagten, Berücksichtigung verdiene, dürfe sich dies nicht zu Lasten des Verbrauchers auswirken, was aber der Fall sei, wenn eine tatsächlich unzutreffende Widerrufsbelehrung aus Vertrauensschutzgesichtspunkten als zutreffend fingiert werde. Denn auch das - umgekehrte - Vertrauen des Verbrauchers darauf , dass die gesetzlichen Vorgaben nicht durch den Verordnungsgeber herabgesetzt werden könnten, sei gleichermaßen schützenswert. Insoweit sei der auch in anderen Teilen der Rechtsprechung sowie im Schrifttum vertretenen Auffassung zu folgen, dass der Verordnungsgeber keine Ermächtigung zur Abänderung der Vorgaben des Bürgerlichen Gesetzbuchs als höherrangigem Recht besitze. Soweit die Musterbelehrung hinter den Vorgaben des Bürgerlichen Gesetzbuchs zurückbleibe, sei sie deshalb wegen Überschreitens der Ermächtigungsgrundlage nichtig. Vertrauensschutz in Bezug auf eine höherrangiges Recht verletzende Norm könne nicht bestehen.

II.

19

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung im Ergebnis stand.

20

1. Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Kläger i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (jetzt § 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB) in einer Haustürsituation zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden sind. Das angefochtene http://www.juris.de/jportal/portal/t/1vz1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001220986BJNE000102305&doc.part=s&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1vz1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001220986BJNE000102305&doc.part=s&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1vz1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001220986BJNE000102305&doc.part=s&doc.price=0.0#focuspoint - 10 - Urteil beruht insoweit weder auf einer Gehörsverletzung (Art. 103 Abs. 1 GG) noch auf einer unzureichenden Berücksichtigung des Prozessstoffs (§ 286 ZPO).

21

a) Erfolglos rügt die Revision, das Berufungsgericht habe im Rahmen seiner Kausalitätserwägungen außer Acht gelassen, dass auf der Grundlage der Bekundungen des vom Landgericht vernommenen Zeugen O. bereits vor dem 3. Dezember 1994 ein (erster) Hausbesuch des Vermittlers erfolgt sein müsse, auf den hinsichtlich des Fortwirkens der Haustürsituation abzustellen sei, zu dessen Zeitpunkt indes die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Kläger nicht näher vorgetragen hätten.

22

aa) Ein Widerrufsrecht im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG setzt voraus, dass der Kunde durch mündliche Verhandlungen im Bereich seiner Privatwohnung zu seiner späteren Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dabei genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluss jedenfalls mit ursächlich ist. Es reicht aus, dass der Kunde durch die Kontaktaufnahme in der Privatwohnung in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen, beeinträchtigt war. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG und der Vertragserklärung ist nicht erforderlich, indiziert aber die Ursächlichkeit der Haustürsituation für den späteren Vertragsschluss. Die Indizwirkung für die Kausalität nimmt allerdings mit zunehmendem zeitlichem Abstand ab und kann nach einer gewissen Zeit ganz entfallen. Welcher Zeitraum hierfür erforderlich ist und welche Bedeutung möglicherweise auch anderen Umständen , insbesondere dem nicht erfolgten Widerruf der auf den Fondsbeitritt gerichteten Willenserklärung im Rahmen der Kausalitätsprüfung zukommt, ist Sache der tatrichterlichen Würdigung des konkreten Einzelfalls, die in der Revisi- onsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (Senatsurteile vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028 Rn. 17 und vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 367/07, WM 2011, 23 Rn. 18).

23

bb) Das Berufungsgericht ist danach mit Recht davon ausgegangen, dass für die Frage des Fortwirkens der Haustürsituation auf den - geringen - zeitlichen Abstand von lediglich zehn Tagen zwischen dem 3. Dezember 1994 einerseits und der Unterzeichnung des Darlehensantrags durch die Kläger am 13. Dezember 1994 andererseits abzustellen sei. Diese tatrichterliche Würdigung beruht insbesondere nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung.

24

(a) Allerdings hatte nach dem Vortrag in der Klageschrift der Kläger den ihm persönlich bekannten Zeugen O. im November 1994 bei einem Volksfest in Ge. zufällig getroffen. Der Zeuge habe bei dieser Gelegenheit erklärt, er berate "auch zum Steuern sparen", und vorgeschlagen, anlässlich eines Hausbesuchs bei den Klägern zu überprüfen, ob bei den bestehenden Anlagen und Versicherungen vielleicht Verbesserungen möglich seien. Während des kurz darauf telefonisch für den 3. Dezember 1994 vereinbarten Termins bei den Klägern zu Hause sei die Wirtschaftsberater-Servicevereinbarung unterzeichnet sowie unter anderem auf Vorschlag des Vermittlers ein Antrag auf Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung unterzeichnet worden, über die später die Rückzahlung des Darlehens habe erfolgen sollen. Nach Prüfung der Einkommensverhältnisse sei der Zeuge O. zum Thema "Steuern sparen" zu dem Ergebnis gekommen, dass man da "etwas machen" könne; unvermittelt habe er die Beteiligung an der Fondsgesellschaft durch Erwerb von drei Anteilen noch im Jahre 1994 vorgeschlagen. Am 13. Dezember 1994 sei zunächst der Darlehensvertrag nebst Abtretungserklärungen hinsichtlich der Lebensversicherungen in den Geschäftsräumen des Vermittlers unterzeichnet worden; hieran habe sich der Notartermin angeschlossen.

25

(b) Abweichend hiervon hat der Zeuge O. , worauf die Revision im Ausgangspunkt zu Recht hinweist, anlässlich seiner Vernehmung durch das Landgericht auf Vorhalt des vom 3. Dezember 1994 datierenden Antrags des Klägers auf Abschluss der fondsgebundenen Lebensversicherung bekundet, der betreffende Antrag sei zwar in der Tat an diesem Tage aufgenommen worden. Dann aber könne der 3. Dezember 1994 nicht der erste Termin bei den Klägern gewesen sein, da die Aufnahme solcher Anträge nicht anlässlich eines Ersttermins erfolgt sei. Vielmehr müsse der 3. Dezember 1994 der zweite Termin gewesen sein, dem ein erster Termin vorangegangen sein müsse, bei dem er eine Finanzdiagnose erstellt habe. Insgesamt habe es vor Abschluss des Darlehensvertrages in seinen - des Zeugen - Geschäftsräumen zwei Termine bei den Klägern zu Hause gegeben.

26

(c) Aus dieser Abweichung im Tatsächlichen gegenüber der Sachdarstellung der Kläger folgt jedoch entgegen der Auffassung der Revision nicht, dass für das Fortwirken der Haustürsituation auf den Abstand zwischen dem Darlehensvertragsschluss am 13. Dezember 1994 und dem in zeitlicher Hinsicht nicht weiter konkretisierten Ersttermin abzustellen ist.

27

Selbst wenn nämlich mit dem Zeugen O. davon auszugehen sein sollte , dass dem Termin vom 3. Dezember 1994 ein früherer Hausbesuch vorausgegangen war, so verbleibt es doch auch auf der Grundlage seiner Bekundungen dabei, dass er den streitgegenständlichen Fonds erstmals anlässlich des Hausbesuchs am 3. Dezember 1994 angesprochen hat. Der Zeuge hat ausdrücklich ausgeschlossen, bei dem ersten Termin den Klägern den Erwerb von Anteilen am Fonds vorgeschlagen zu haben; dies sei erst im zweiten Termin, der ebenfalls bei den Klägern zu Hause stattgefunden habe, geschehen. Beim ersten Termin habe er sich lediglich "alles Finanzielle angeschaut" und eine sogenannte Finanzdiagnose erstellt. Diesem ersten Termin sei keine konkrete Abrede, um was es hierbei detailliert gehen solle, vorausgegangen. Von der Firma Op. , für die er - der Zeuge - seinerzeit tätig gewesen sei und an die er die Finanzdiagnose weitergeleitet habe, sei dann die Mitteilung gekommen, dass ein Erwerb von Fondsanteilen durch die Kläger "machbar" sei, um ihnen Steuervorteile bzw. Mieteinnahmen zu verschaffen. Ausgehend hiervon hat das Berufungsgericht mit Recht für die Kausalität der Haustürsituation nicht auf einen etwaigen früheren Termin, sondern auf den Hausbesuch am 3. Dezember 1994 abgestellt, weil auch nach der Aussage des Zeugen O. - im Anschluss an noch völlig vage Erörterungen anlässlich des Ersttermins - erstmals bei dieser Gelegenheit konkrete Verhandlungen in Bezug auf eine bestimmte Beteiligung, nämlich den Fonds , stattfanden (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028 Rn. 23).

28

b) Entgegen der Auffassung der Revision bietet die Aussage des Zeugen O. auch keine Grundlage anzunehmen, dass dem Hausbesuch am 3. Dezember 1994 eine vorangehende Bestellung des Vermittlers i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG (jetzt § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB) durch die Kläger zugrunde lag, die zum Ausschluss des Widerrufsrechts führt. Eine vorhergehende Bestellung im Sinne dieser Vorschrift liegt nur dann vor, wenn sie den Gegenstand der Verhandlung hinreichend konkret bezeichnet und sich auf eine bestimmte Art von Leistungen bezieht, damit der Verbraucher in der Lage ist, sich auf das Angebot des Unternehmers vorzubereiten und nicht der für "Haustürsituationen" typischen "Überrumpelungsgefahr" ausgesetzt wird (Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 348/07, WM 2008, 1593 Rn. 19; BGH, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 218/09, WM 2010, 980 Rn. 15; jeweils mwN). Dass der Termin vom 3. Dezember 1994 "in dem Wissen, dass es nunmehr um eine Fondsanlageberatung gehen sollte" erfolgte, ist entgegen der Darstellung der Revision der Zeugenaussage gerade nicht zu entnehmen. Nach der Bekundung des Zeugen O. gab es vor dem von ihm geschilderten ersten Termin bei den Klägern http://www.juris.de/jportal/portal/t/1div/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=64&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001220986BJNE000102305&doc.part=s&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1div/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=64&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001220986BJNE000102305&doc.part=s&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dye/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=64&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR128400990BJNE001302305&doc.part=s&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dye/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=64&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR128400990BJNE001302305&doc.part=s&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dye/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=64&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR128400990BJNE001104305&doc.part=s&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dye/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=64&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR128400990BJNE001302305&doc.part=s&doc.price=0.0#focuspoint - 14 - - wenn überhaupt - eine allgemeine Abrede, dass "eine Steuerersparnis … untersucht" werden solle. Im ersten Termin hat der Zeuge sich seiner Aussage zufolge "alles Finanzielle angeschaut" und eine sogenannte Finanzdiagnose erstellt. Die Anregung, den Klägern den Erwerb von Anteilenam Fonds vorzuschlagen, wurde erst anschließend aufgrund der "Finanzdiagnose" von der Firma Op. gegenüber dem Zeugen ausgesprochen und von diesem sodann in dem Termin vom 3. Dezember 1994 in die Tat umgesetzt. Die Annahme, die Kläger hätten sich mit diesem Hausbesuch in der Gewissheit einverstanden erklärt, dass dabei der Erwerb von Anteilen an einem geschlossenen Immobilienfonds, geschweige denn an dem konkret betroffenen Fonds , erörtert werden würde, liegt auf dieser Tatsachengrundlage fern.

29

2. Zutreffend und von der Revision unangegriffen hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG nicht mit Unterzeichnung der im Darlehensvertrag vom 13./20. Dezember 1994 enthaltenen Widerrufsbelehrung durch die Kläger am 13. Dezember 1994 in Gang gesetzt wurde und deshalb zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung am 20. Juni 2008 nicht abgelaufen war. Denn diese Widerrufsbelehrung enthielt insoweit einen unzulässigen Zusatz i.S.v. § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG, als danach der Widerruf des Darlehensvertrags als nicht erfolgt gilt, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen nicht binnen zwei Wochen nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurückzahlt (st. Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteil vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 367/07, WM 2011, 23 Rn. 24 mwN). Ob der Fondsbeitritt der Kläger, wozu entgegen der Darstellung der Revisionserwiderung keine Feststellungen vorliegen, mit dem seiner Finanzierung dienenden Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung bildete und der Zusatz gemäß § 7 Abs. 3 VerbrKrG deshalb auch § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG widersprach, kann hiernach dahinstehen. http://www.juris.de/jportal/portal/t/ft2/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE261804140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ft2/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE261804140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ft2/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006049896BJNE230901377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ft2/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006049896BJNE230901377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 15 -

30

3. Schließlich ist, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, durch die den Klägern nachträglich erteilte, von ihnen am 16. Dezember 2003 unterzeichnete Widerrufsbelehrung auch nicht die einmonatige Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB in der vom 1. August 2002 bis zum 7. Dezember 2004 geltenden Fassung in Gang gesetzt worden. Denn diese Nachbelehrung genügte nicht dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB.

31

a) Allerdings ist gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB i.V.m. Art. 229 § 9 Abs. 2 EGBGB eine nachträgliche Widerrufsbelehrung auch in Bezug auf - wie hier - vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) geschlossene Altverträge möglich (Senatsurteile vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995 Rn. 13 und vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 367/07, WM 2011, 23 Rn. 25 mwN). Die Nachbelehrung unterliegt dabei denselben gesetzlichen Anforderungen wie eine rechtzeitige Belehrung. Sie muss umfassend, inhaltlich richtig, unmissverständlich und für den Verbraucher eindeutig sein. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben (Senatsurteil vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 367/07, WM 2011, 23 Rn. 26; Senatsbeschluss vom 15. Februar 2011 - XI ZR 148/10, WM 2011, 655 Rn. 10).

32

b) Eine diesen Maßgaben entsprechende Nachbelehrung hat die Beklagte , wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht erteilt. Aufgrund dessen konnten die Kläger ihr Widerrufsrecht am 20. Juni 2008 nochwirksam ausüben.

33

aa) Hierbei kann dahinstehen, ob der - von der Revision unter Hinweis darauf, dass vorliegend nicht eine beim Vertragsschluss erfolgende Erstbeleh- http://www.juris.de/jportal/portal/t/f6z/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE261804140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 16 - rung in Rede steht, bekämpften - Auffassung des Berufungsgerichts zu folgen ist, die den Klägern erteilte Nachbelehrung habe den nach § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB bei schriftlichen Verträgen erforderlichen Hinweis enthalten müssen, dass die Widerrufsfrist nicht zu laufen beginne, bevor dem Verbraucher auch eine Vertragsurkunde, sein schriftlicher Antrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags zur Verfügung gestellt werde. Keiner Entscheidung bedarf ferner, ob sich die Fehlerhaftigkeit der Nachbelehrung - wie das Berufungsgericht gemeint hat - auch aus einem entgegen § 358 Abs. 5 BGB fehlenden Hinweis auf die Widerrufsfolgen nach § 358 Abs. 1 BGB ergibt oder aber der vom Berufungsgericht vermisste Hinweis - wie die Revision meint - mit Rücksicht auf die unstreitig erfolgte notarielle Beurkundung des Fondsbeitritts (vgl. § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB) entbehrlich war.

34

bb) Unzureichend war die den Klägern erteilte Nachbelehrung jedenfalls hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist, über den der Verbraucher gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB ebenfalls eindeutig zu informieren ist (vgl. Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 14 mwN). Die von der Beklagten verwendete Formulierung, die Frist beginne "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung", belehrt den Verbraucher, wie der Bundesgerichtshof bereits wiederholt entschieden hat, nicht richtig über den nach § 355 Abs. 2 BGB maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist, weil sie nicht umfassend und zudem irreführend ist. Die Verwendung des Wortes "frühestens" ermöglicht es dem Verbraucher nicht, den Fristbeginn ohne Weiteres zu erkennen. Er vermag ihr lediglich zu entnehmen, dass die Widerrufsfrist "jetzt oder später" (Marx/Bäuml, WRP 2004, 162, 164; s. auch Dörrie, ZfIR 2002, 685, 690) beginnen, der Beginn des Fristlaufs also ggf. noch von weiteren Voraussetzungen abhängen soll. Der Verbraucher wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, welche - etwaigen - weiteren Umstände dies sind (BGH, Urteile vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 219/08, WM 2010, 721 Rn. 13, 15, vom 29. April 2010 - I ZR 66/08, http://www.juris.de/jportal/portal/t/v8u/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR034200002BJNE001801377&doc.part=s&doc.price=0.0#focuspoint - 17 - WM 2010, 2126 Rn. 21, vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 82/10, WM 2011, 86 Rn. 12 und vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 103/10, WM 2011, 474 Rn. 14).

35

Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus den Senatsurteilen vom 13. Januar 2009 (XI ZR 118/08, WM 2009, 350 Rn. 19, XI ZR 508/07, juris Rn. 17) nichts anderes. Soweit der erkennende Senat dort in der Verwendung des Formulierungszusatzes "frühestens" in einer Widerrufsbelehrung keinen Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot gesehen hat, enthielten die betreffenden Belehrungstexte jeweils weitere klarstellende Zusätze über einen hinausgeschobenen Beginn der Widerrufsfrist ("jedoch nicht bevor …"). Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend jedoch nicht (vgl. auch BGH, Urteil vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 103/10, WM 2011, 474 Rn. 15).

36

c) Eine Berufung auf § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV und das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen Fassung der Zweiten Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung vom 1. August 2002 (BGBl. I S. 2958, 2959) ist der Beklagten schon deshalb verwehrt, weil sie - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sowie der Darstellung der Revision - gegenüber den Klägern für die Nachbelehrung kein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der damaligen Fassung in jeder Hinsicht vollständig entspricht. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Ansicht der Revision zutrifft, die vollständige Verwendung des in Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV geregelten Musters für die Widerrufsbelehrung in der hier geltenden ursprünglichen Fassung begründe einen Vertrauensschutz zu Gunsten des Verwenders mit der Folge, dass der Verbraucher sich nicht mit Erfolg darauf berufen könne, die Widerrufsfrist sei nicht wirksam in Gang gesetzt worden. http://www.juris.de/jportal/portal/t/v8u/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR034200002BJNE001801377&doc.part=s&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/v8u/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR034200002BJNE001801377&doc.part=s&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/v8u/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR034200002BJNE001801377&doc.part=s&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/v8u/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302572010&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/v8u/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306522010&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/v8u/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306522010&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 18 -

37

aa) Nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV genügt eine Widerrufsbelehrung den Anforderungen des § 355 Abs. 2 und den diesen ergänzenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, wenn das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in Textform verwandt wird. Wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgeführt hat, kann ein Unternehmer sich auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV von vornherein nur dann berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (BGH, Urteile vom 12. April 2007 - VII ZR 122/06, BGHZ 172, 58 Rn. 12, vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 219/08, WM 2010, 721 Rn. 20, vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 82/10, WM 2011, 86 Rn. 14 f. und vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 103/10, WM 2011, 474 Rn. 21; Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 15). Ob das in Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV geregelte Muster für die Widerrufsbelehrung nichtig ist, weil die Musterbelehrung den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht in jeder Hinsicht entspricht, hat der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang bislang offen gelassen (BGH, Urteile vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 82/10, WM 2011, 86 Rn. 14 f. und vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 103/10, WM 2011, 474 Rn. 21). Diese Frage bedarf auch hier keiner Entscheidung.

38

bb) Die den Klägern erteilte formularmäßige Nachbelehrung der Beklagten entspricht, wie der Senat durch einen Vergleich beider Texte ohne Weiteres selbst feststellen kann, ihrem Wortlaut nach nicht in jeder Hinsicht dem Muster in Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der seinerzeit geltenden Fassung der Zweiten Verordnung zur Änderung der BGB-InformationspflichtenVerordnung vom 1. August 2002 (BGBl. I S. 2958, 2959). Zum einen enthält Satz 2 des mit "Widerrufsrecht" überschriebenen ersten Abschnitts der Nachbelehrung am Ende - nach den Worten "mit Erhalt dieser Belehrung" - den Zusatz "in Textform", der in der hier maßgeblichen Ursprungsfassung der Musterbelehrung noch nicht vorhanden war; Satz 2 endete dort vielmehr mit den Worten "mit Erhalt dieser Belehrung". Den zusätzlichen Passus "in Textform" enthielt die Musterbelehrung erstmals in der Fassung der Dritten Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung vom 4. März 2008 (BGBl. I S. 292, 293). Zum anderen befinden sich, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, zwei weitere textliche Abweichungen gegenüber der Musterbelehrung in dem mit "Finanzierte Geschäfte" überschriebenen Teil der Nachbelehrung. So fehlt im zweiten Satz des zweiten Absatzes dieses Abschnitts in der Nachbelehrung der Beklagten nach den Worten "im Falle des Widerrufs ganz oder teilweise nicht" die - im Gestaltungshinweis (8) der Musterbelehrung des Verordnungsgebers enthaltene - Passage "oder nur in verschlechtertem Zustand". Darüber hinaus weicht auch der vorletzte Satz des betreffenden Absatzes der Nachbelehrung vom Mustertext in Gestaltungshinweis (8) - "Nicht paketversandfähige Sachen werden bei Ihnen abgeholt." - ab.

39

cc) Dass es sich bei den ergänzenden Worten "in Textform" in der Nachbelehrung der Beklagten um einen Zusatz handelt, den der Verordnungsgeber mehrere Jahre später an der betreffenden Stelle selbst aufgenommen hat, ist in diesem Zusammenhang ebenso unerheblich wie der Umstand, dass mit dem streitgegenständlichen Darlehen nicht die Überlassung einer Sache, sondern der Erwerb von Fondsanteilen finanziert wurde. Ohne Belang ist auch, ob es sich bei dem von den Klägern aufgenommenen Darlehen um ein verbundenes Geschäft handelt, bei dessen Nichtvorliegen der Gestaltungshinweis (8) der Musterbelehrung in ihrer hier maßgeblichen ursprünglichen Fassung dem Unternehmer anheim gibt, die Hinweise für finanzierte Geschäfte wegzulassen. Entscheidend ist vielmehr allein, dass die Beklagte den vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Nachbelehrung ersichtlich einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Greift der Unternehmer aber in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst ein, kann er sich schon deshalb auf eine etwa mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Das muss unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen Änderungen gelten, zumal sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll.

40

dd) An die - unzutreffende - Auffassung des Berufungsgerichts sowie der Revision, die Nachbelehrung der Beklagten entspreche vollständig der Musterbelehrung , ist der erkennende Senat nicht gebunden. Ob zwischen der in einem Streitfall vom Unternehmer dem Verbraucher konkret erteilten Widerrufsbelehrung und der Musterbelehrung nach der BGB-Informationspflichten-Verordnung in ihrer jeweils maßgeblichen Fassung eine vollständige inhaltliche und äußere Übereinstimmung besteht, an die die Fiktionswirkung des § 14 Abs. 1 BGBInfoV anknüpft, ist eine (Rechts-)Frage, bei deren Beantwortung - entsprechend den allgemeinen Grundsätzen zur Revisibilität der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen (vgl. nur BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2921) - der Revisionsrichter an das tatrichterliche Verständnis nicht gebunden ist und deren Beantwortung ihm durch einen Vergleich der jeweiligen Belehrungen ohne weiteres selbst möglich ist.

41

4. Da die Kläger ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung hiernach wirksam widerrufen haben, hat ihr Klagebegehren schon aus diesem Grunde Erfolg, ohne dass es auf das weitere Klagevorbringen zu etwaigen Schadensersatzansprüchen gegenüber der Beklagten ankommt.

Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp

Vorinstanzen:
LG Gera, Entscheidung vom 14.12.2009 - 2 O 1780/08 -
OLG Jena, Entscheidung vom 28.09.2010 - 5 U 57/10 -

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs eines Verbraucherdarlehensvertrags.

2

Der inzwischen verstorbene frühere Kläger zu 1 und die Klägerin, seine Alleinerbin, (künftig einheitlich: die Kläger) schlossen aufgrund ihrer Vertragserklärung vom 9. April 2008 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über einen Nennbetrag in Höhe von 50.000 € und einen Zinssatz von 6% p.a. Als Sicherheit der Beklagten dienten Grundpfandrechte. Die Beklagte belehrte die Kläger am 9. April 2008 über ihr Widerrufsrecht wie folgt:

1

Widerrufsbelehrung zu zum Darlehensvertrag Nr. … über 50.000,-- € Widerrufsrecht

2

Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an: (Name, Firma und ladungsfähige Anschrift des Kreditinstituts, ggf. Fax-Nr., E-Mail-Adresse und/oder, wenn der Verbraucher eine Bestätigung seiner Widerrufserklärung erhält, auch eine Internet -Adresse). Sparkasse … E-Mail: … Fax: Widerrufsfolgen Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren , müssen Sie uns insoweit ggf. Wertersatz leisten. Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen. Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufserklärung erfüllen. Finanzierte Geschäfte Widerrufen Sie diesen Darlehensvertrag, mit dem Sie Ihre Verpflichtungen aus einem anderen Vertrag finanzieren, so sind Sie auch an den anderen Vertrag nicht gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrages sind, oder wenn wir uns bei Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrages der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen. Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstückes oder grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrages sind oder wenn wir über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördern, indem wir uns dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu Eigen machen, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projektes Funktionen des Veräußerers übernehmen oder den Veräußerer einseitig begünstigen.
Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären. Wird mit diesem Darlehensvertrag die Überlassung einer Sache finanziert, gilt Folgendes: Wenn Sie diese Sache im Falle des Widerrufs ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgeben können, haben Sie dafür ggf. Wertersatz zu leisten. Dies gilt nicht, wenn die Verschlechterung der Sache ausschließlich auf deren Prüfung – wie sie Ihnen etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre – zurückzuführen ist. Im Übrigen können Sie die Wertersatzpflicht vermeiden, indem Sie die Sache nicht wie Ihr Eigentum in Gebrauch nehmen und alles unterlassen , was deren Wert beeinträchtigt. Paketversandfähige Sachen sind auf Kosten und Gefahr Ihres Vertragspartners zurückzusenden. Nicht paketversandfähige Sachen werden bei Ihnen abgeholt. Wenn Ihrem Vertragspartner das Darlehen bei Wirksamwerden des Widerrufs oder der Rückgabe bereits zugeflossen ist, können Sie sich wegen der Rückabwicklung nicht nur an diesen , sondern auch an uns halten. Ort, Datum Unterschrift des Verbrauchers H. , 09.04.2008 F. Ihre Sparkasse Hinweis: Jeder Verbraucher erhält ein Exemplar der Widerrufsbelehrung.

1

3

Exemplar(e) heute Datum, Unterschrift des Sach- Bezeichnung des konkret betroffenen Geschäfts. an Verbraucher bearbeiters (mit Pers.-Nr.) z.B. Darlehensvertrag vom … ausgehändigt 2 [Unterschrift] 25.4.08 Bitte Frist im Einzelfall prüfen.

4

Die Kläger erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Unter dem 24. Juni 2013 widerriefen sie ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung. Sie leisteten an die Beklagte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht weitere 40.625,33 €.

5

Ihrer Klage auf Zahlung der Differenz zwischen diesem Betrag und dem von ihnen als der Beklagten bei Wirksamwerden des Widerrufs noch geschuldet berechneten Betrag von 34.809,73 €, folglich auf Zahlung von 5.815,60 €, hat das Landgericht abgewiesen. Auf ihre Berufung hat das Berufungsgericht ihnen einen Teil der Klageforderung in Höhe von 2.015,55 € zuerkannt und das Rechtsmittel im Übrigen zurückgewiesen.

6

Mit der zu ihren Gunsten vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Mit der Anschlussrevision macht die Klägerin - zugleich als Rechtsnachfolgerin des früheren Klägers zu 1 - die Entscheidung des Berufungsgerichts zu den Rechtsfolgen zum Gegenstand des Revisionsverfahrens, soweit das Berufungsgericht hinter den Klageanträgen zurückgeblieben ist.

Entscheidungsgründe:

A. Revision der Beklagten

7

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (BKR 2016, 205 ff.), soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

9

Die Kläger hätten in Höhe des zugesprochenen Teilbetrags eine Leistung ohne rechtlichen Grund an die Beklagte erbracht. Der Darlehensvertrag zwischen den Parteien habe sich aufgrund des Widerrufs der Kläger in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt. Auf die resultierende Forderung der Beklagten aus dem Rückgewährschuldverhältnis hätten die Kläger zu viel bezahlt.

10

Die Kläger hätten ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung im Juni 2013 noch widerrufen können, weil die Widerrufsfrist mangels deutlicher Belehrung der Beklagten nicht angelaufen sei. Eine Belehrung , die sich - wie im konkreten Fall - hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist auf die Aussage beschränke, die Frist beginne "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung", sei nicht in der erforderlichen Weise eindeutig und umfassend. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß der BGB-Informationspflichten-Verordnung - hier nach Maßgabe der Überleitungsregelung für an der bis zum 31. März 2008 geltenden Fassung des Musters orientierte Belehrungen - könne sich die Beklagte nicht berufen, weil die von ihr verwandte Widerrufsbelehrung dem Muster nicht vollständig entsprochen habe. Die Beklagte habe nach der die Länge der Widerrufsfrist kennzeichnenden Passage - "innerhalb von zwei Wochen" - eine hochgestellte "2" eingefügt, die zu einer nach der Unterschrift des Verbrauchers am unteren Seitenrand des Formulars abgedruckten Fußnote geführt habe. Mittels des in dieser Fußnote abgedruckten Textes "Bitte Frist im Einzelfall prüfen" sei die Beklagte von der Musterwiderrufsbelehrung abgewichen. Überdies sei die mit dieser Fußnote versehene Widerrufsbelehrung geeignet gewesen, beim Verbraucher den (unzutreffenden) Eindruck hervorzurufen, eine (von ihm vorzunehmende ) Prüfung seines Einzelfalls könne - abhängig von ihm in der Widerrufsbelehrung nicht aufgezeigten Umständen - zur Bestimmung einer Widerrufsfrist von weniger oder von mehr als zwei Wochen führen.

11

Die Kläger hätten das Widerrufsrecht nicht verwirkt. Genügende Umstände , die das Vertrauen der Beklagten darauf gerechtfertigt hätten, die Kläger würden von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen, lägen nicht vor.

12

Die Beklagte habe den Klägern aufgrund des nach Widerruf zwischen den Parteien entstandenen Rückabwicklungsverhältnisses unter anderem auch Herausgabe der von ihr aus Tilgungsleistungen gezogenen Nutzungen geschuldet.

II.

13

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand.

14

1. Das Berufungsgericht hat zunächst zutreffend erkannt, den Klägern sei gemäß § 495 Abs. 1 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: aF) das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nach näherer Maßgabe des § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig : aF) zu widerrufen. Es hat weiter richtig angenommen, das Anlaufen der Zweiwochenfrist für den Widerruf habe eine Unterrichtung der Kläger über ihr Widerrufsrecht vorausgesetzt.

15

2. Bei Ausübung des Widerrufsrechts am 24. Juni 2013 war die Widerrufsfrist noch nicht abgelaufen. Die dem Darlehensvertrag beigegebene Widerrufsbelehrung entsprach, was der Senat nach den Grundsätzen der objektiven Auslegung selbst bestimmen kann (Senatsurteil vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, WM 2012, 262 Rn. 22 f.; BGH, Beschluss vom 10. Februar 2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 15), nicht den gesetzlichen Vorgaben.

16

a) Allerdings war die Widerrufsbelehrung nicht deshalb gesetzeswidrig, weil sie als Anschrift der Beklagten eine Postfachanschrift nannte. Unter dem Begriff der "Anschrift" im Sinne des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB aF war nicht die Hausanschrift, sondern die Postanschrift und dementsprechend auch die Postfachanschrift zu verstehen (BGH, Urteil vom 11. April 2002 - I ZR 306/99, WM 2002, 1352, 1353 f.). Die Mitteilung einer Postfachanschrift des Widerrufsadressaten setzte den Verbraucher in gleicher Weise wie die Mitteilung der Hausanschrift in die Lage, seine Widerrufserklärung auf den Postweg zu brin- gen (vgl. BGH, Urteile vom 11. April 2002 aaO und vom 25. Januar 2012 - VIII ZR 95/11, WM 2012, 561 Rn. 13). Soweit § 14 Abs. 4 BGB-InfoV aF im hier maßgeblichen Zeitraum festhielt, der Unternehmer müsse, sofern er den Verbraucher ohne Verwendung des Musters der Anlage 2 oder 3 über sein Widerrufs - oder Rückgaberecht belehre, in der Belehrung seine "ladungsfähige Anschrift" angeben, konnte der Verordnungsgeber wirksam keine dem Gesetzeswortlaut widerstreitenden Anforderungen festlegen.

17

b) Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung entsprach aber nicht dem inhaltlichen Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB aF.

18

aa) Zum einen informierte die Widerrufsbelehrung mittels des Einschubs des Worts "frühestens" unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist (vgl. Senatsurteil vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10, WM 2011, 1799 Rn. 34; BGH, Urteile vom 19. Juli 2012 - III ZR 252/11, BGHZ 194, 150 Rn. 13, vom 15. August 2012 - VIII ZR 378/11, BGHZ 194, 238 Rn. 9, vom 1. März 2012 - III ZR 83/11, NZG 2012, 427 Rn. 15, vom 25. September 2014 - III ZR 440/13, WM 2015, 193 Rn. 18 und vom 12. November 2015 - I ZR 168/14, WM 2016, 968 Rn. 15; Beschluss vom 10. Februar 2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 14; aA Schmidt-Kessel/Gläser, WM 2014, 965, 970 f.).

19

bb) Zum anderen unterrichtete die Widerrufsbelehrung in ihrer konkreten Gestalt undeutlich über die Länge der Widerrufsfrist. Zwar gab sie die Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 BGB aF grundsätzlich richtig mit "zwei Wochen" an. Durch den Zusatz einer Fußnote mit dem Fußnotentext "Bitte Frist im Einzelfall prüfen" vermittelte die Belehrung indessen hier den Eindruck, die Länge der Frist könne je nach den nicht mitgeteilten Umständen des Einzelfalls variieren und es sei Aufgabe des Verbrauchers, die in seinem Fall geltende Frist selbst festzustellen (ebenso OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Januar 2016 - I-6 U 296/14, juris Rn. 19; OLG Köln, Beschluss vom 13. April 2016 - 13 U 241/15, juris Rn. 6; OLG München, Urteil vom 21. Oktober 2013 - 19 U 1208/13, juris Rn. 37; aA OLG Bamberg, Beschluss vom 1. Juni 2015 - 6 U 13/15, juris Rn. 82 ff.; OLG Frankfurt, ZIP 2016, 409, 411; OLG Schleswig, Urteil vom 26. Februar 2015 - 5 U 175/14, juris Rn. 23). Dieses Fehlverständnis verhinderte weder der Umstand, dass sich der Zusatz in einer Fußnote befand, noch die Tatsache, dass der Fußnotentext neben dem Unterschriftsfeld des "Sachbearbeiters" der Beklagten angebracht war. Vorformulierte Widerrufsbelehrungen der in Rede stehenden Art sind Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 BGB (Senatsurteil vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, WM 2012, 262 Rn. 22). Fußnoten zu vorformulierten Vertragsklauseln sind Teil der vom Verwender an den Kunden gerichteten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BGH, Urteile vom 15. März 2006 - VIII ZR 134/05, NJW 2006, 1867 Rn. 12 ff. sowie vom 10. März 2004 - VIII ZR 34/03, WuM 2004, 275, 276 und - VIII ZR 64/03, NJW 2004, 1447, 1448). Die Stellung des Fußnotentextes neben dem Unterschriftsfeld für den "Sachbearbeiter" ändert daran nichts. Zum einen war dieses Unterschriftsfeld durch eine Trennlinie deutlich vom Fußnotentext geschieden. Zum anderen war der Fußnotentext über die hochgestellte "2" in den Belehrungstext einbezogen, so dass er sich erkennbar an den Gegner des Verwenders und nicht an dessen Mitarbeiter richtete (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteile vom 21. Januar 2016 aaO und vom 13. Mai 2016 - I-17 U 182/15, juris Rn. 20; OLG München, Urteil vom 21. Oktober 2013 aaO).

20

c) Der Beklagten kommt die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV aF nicht zugute.

21

aa) Mittels der Einführung des Art. 245 EGBGB aF hat der Gesetzgeber den Verordnungsgeber der BGB-Informationspflichten-Verordnung ermächtigt, das vom Verordnungsgeber geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung einem Streit über seine Gesetzmäßigkeit zu entziehen (BGH, Urteil vom 15. August 2012 - VIII ZR 378/11, BGHZ 194, 238 Rn. 15 f. unter Verweis auf BT-Drucks. 14/7052, S. 208; vgl. zuvor schon Bodendiek, MDR 2003, 1, 3; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 14 BGB-InfoV Rn. 6). Die Reichweite der Gesetzlichkeitsfiktion ist mithin § 14 BGB-InfoV aF - im konkreten Fall in Verbindung mit § 16 BGB-InfoV - zu entnehmen.

22

bb) § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF knüpft die Gesetzlichkeitsfiktion an die Bedingung, dass "das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird". Nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF darf der Unternehmer allerdings, sofern er das vom Verordnungsgeber geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung verwendet, "in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmers anbringen". Damit definiert § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF in den Grenzen der Verordnungsermächtigung die Grenze der für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion unschädlichen Abweichungen (so auch ausdrücklich BT-Drucks. 17/1394, S. 22, zu Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 4 EGBGB in der Fassung des Gesetzes zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts vom 24. Juli 2010 [BGBl. I S. 977]). Entsprechend kann sich der Unternehmer auf die Schutzwirkungen des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet , das dem Muster für die Widerrufsbelehrung in der jeweils maßgeblichen Fassung in den Grenzen des § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (vgl. Senatsurteile vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 13, vom 23. Juni 2009 - XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 15 und vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10, WM 2011, 1799 Rn. 36 ff.; BGH, Urteile vom 12. April 2007 - VII ZR 122/06, BGHZ 172, 58 Rn. 12, vom 19. Juli 2012 - III ZR 252/11, BGHZ 194, 150 Rn. 15, vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 219/08, WM 2010, 721 Rn. 20, vom 1. März 2012 - III ZR 83/11, NZG 2012, 427 Rn. 17, vom 18. März 2014 - II ZR 109/13, WM 2014, 887 Rn. 15, vom 25. September 2014 - III ZR 440/13, WM 2015, 193 Rn. 18 und vom 12. November 2015 - I ZR 168/14, WM 2016, 968 Rn. 18; Beschluss vom 10. Februar 2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 8). Unterzieht der Unternehmer dagegen das vom Verordnungsgeber entworfene Muster einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung, die über das nach § 14 Abs. 3 BGBInfoV aF Erlaubte hinausgeht, verliert er die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF.

23

Entsprechend der durch § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF gesetzten Grenze lassen Anpassungen, die den vom Gesetzgeber selbst nach Art. 245 EGBGB, § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF als unschädlich anerkannten Abweichungen ihrer Qualität nach entsprechen, ohne die Deutlichkeit der Belehrung zu schmälern, die Gesetzlichkeitsfiktion unberührt. Zu solchen unbedenklichen Anpassungen rechnen zum Beispiel das Einrücken oder Zentrieren von Überschriften, der Verzicht auf eine Einrahmung oder deren individuelle Gestaltung. Ebenfalls bleibt die Gesetzlichkeitsfiktion erhalten, wenn der Unternehmer die Widerrufsbelehrung im Text einem konkreten Verbrauchervertrag zuordnet oder ohne Abstriche bei der Verständlichkeit des Textes Begriffe des Musters durch Synonyme ersetzt. Ebenso geht die Gesetzlichkeitsfiktion nicht verloren, wenn der Unternehmer von sich selbst nicht in wörtlicher Übereinstimmung mit dem Muster in der dritten Person Singular, sondern in der ersten Person Plural spricht.

24

Greift der Unternehmer dagegen in das Muster in einem Umfang ein, der den beispielhaft in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF aufgelisteten Abweichungen nicht mehr entspricht, geht die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF verloren. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn der Unternehmer Gestaltungshinweise des Musters oder sonstige Bearbeitungshinweise - auch in Form von Fußnoten - in den Belehrungstext übernimmt oder auf die Angabe der vom Verordnungsgeber - insofern ohne Verstoß gegen höherrangiges Gesetzesrecht - für das Muster im Gestaltungshinweis 3 verbindlich vorgegebenen ladungsfähigen Anschrift verzichtet. Aus dem Beschluss des II. Zivilsenats vom 20. November 2012 (II ZR 264/10, GuT 2013, 133), der eine Anpassung des Musters an § 187 Abs. 1 BGB zum Gegenstand hatte, folgt insofern nichts anderes.

25

cc) Nach diesen Maßgaben hat die Beklagte das Muster für die Widerrufsbelehrung , was der Senat durch einen Vergleich selbst feststellen kann (Senatsurteil vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10, WM 2011, 1799 Rn. 40; BGH, Urteil vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 103/10, WM 2011, 474 Rn. 23; Beschluss vom 10. Februar 2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 9), einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Erlaubte hinausgeht. Sie hat zwei Fußnoten eingefügt, die das Muster für die Widerrufsbelehrung nicht vorsah. Sie hat unter der Überschrift "Widerrufsrecht" den Gestaltungshinweis 3 kursiv gesetzt in den Text übernommen. Das anschließende Feld enthält entgegen den Vorgaben des Gestaltungshinweises 3 nicht ihre ladungsfähige Anschrift. Unter der Überschrift "Finanzierte Geschäfte" hat die Beklagte den Gestaltungshinweis 9 nicht vollständig umgesetzt.

26

d) Auf die Kausalität der unter b) aufgeführten Belehrungsfehler für das Unterbleiben des Widerrufs kommt es nicht an. Entscheidend ist nur, ob die Belehrung durch ihre missverständliche Fassung objektiv geeignet ist, den Verbraucher von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 25; vgl. auch Domke, BB 2005, 1582, 1583). Dem war hier so.

27

e) Mangels einer gesetzeskonformen Belehrung stand den Klägern, wovon das Berufungsgericht richtig ausgegangen ist, ein sogenanntes "ewiges" Widerrufsrecht zu, das sie noch im Juni 2013 ausüben konnten.

28

aa) Für den hier maßgeblichen Zeitraum und die hier maßgebliche Vertragssituation , in der die Kläger den Widerruf im Jahr 2013 erklärt haben, hat der deutsche Gesetzgeber ausdrücklich dahin optiert, eine automatische zeitliche Begrenzung für das Widerrufsrecht im Falle einer unzureichenden Belehrung des Verbrauchers nicht vorzusehen. Nach § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) sollten ursprünglich sämtliche Verbraucherwiderrufsrechte ohne Rücksicht auf ihren Entstehungsgrund spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss erlöschen. Der Gesetzgeber erstrebte damit eine Vereinheitlichung der bis dahin in § 3 Abs. 1 Satz 3 FernAbsG, § 7 Abs. 2 VerbrKrG, § 2 HWiG und § 5 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 TzWrG uneinheitlich gestalteten Regelungen zum Erlöschen der nebengesetzlich normierten Widerrufsrechte (BT-Drucks. 14/6040, S. 198). Von diesem Konzept hat sich der Gesetzgeber mit der Einführung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB in der Fassung des OLGVertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) schon wenige Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts wieder verabschiedet. Nach § 355 Abs. 3 BGB in der hier maßgeblichen Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes erlosch das Recht des Verbrauchers , seine auf Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklärung zu widerrufen, unabhängig vom Vertragsinhalt oder den Modalitäten seines Zustandekommens nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt wurde.

29

bb) Mit seiner Korrektur des § 355 Abs. 3 BGB im Sinne einer (zeitlich gestaffelten, Art. 229 § 9 Abs. 1 EGBGB) Rücknahme des dem Gesetz zur Mo- dernisierung des Schuldrechts zugrunde liegenden Gedankens durch das OLGVertretungsänderungsgesetz ging der deutsche Gesetzgeber einer Empfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages folgend im Interesse der Übersichtlichkeit der gesetzlichen Regelungen geflissentlich über die Vorgaben hinaus, die man aus dem allein Haustürgeschäfte betreffenden Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (künftig: Gerichtshof) vom 13. Dezember 2001 (EuGH, Slg. 2001, I-9945 Rn. 44 ff.) herauslesen konnte (BT-Drucks. 14/9266, S. 45). Befürchtete Härten für die Unternehmer, die dem den Ansatz einer einheitlichen Regelung "aus systematischen Gründen" grundsätzlich billigenden Bundesrat mit Anlass waren, den Vermittlungsausschuss anzurufen (BT-Drucks. 14/9531, S. 2 f.), hat der Gesetzgeber neben der Einführung eines Musters für die Widerrufsbelehrung mittels einer Präzisierung der Modalitäten einer Nachbelehrung kompensiert (vgl. Lechner, WM 2015, 2165, 2166 f.; zur Nachbelehrung früher schon BGH, Urteile vom 20. Dezember 1989 - VIII ZR 145/88, WM 1990, 315, 318 und vom 8. Oktober 1992 - IX ZR 98/91, WM 1993, 420, 423; Münstermann/Hannes, VerbrKrG, 1991, § 7 VerbrKrG Rn. 357; Seibert, Handbuch zum Gesetz über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozessordnung und anderer Gesetze, 1991, § 7 VerbrKrG Rn. 12; Soergel/Häuser, BGB, 12. Aufl., § 7 VerbrKrG Rn. 50; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2001, § 7 VerbrKrG Rn. 39).

30

cc) Selbst nach Bekanntwerden des Urteils des Gerichtshofs vom 10. April 2008 (EuGH, Slg. 2008, I-2383 Rn. 47 ff.) zur unionsrechtlichen Zulässigkeit einer Befristung des Widerrufsrechts wie in § 2 HWiG vorgesehen hat der Gesetzgeber die mit dem OLG-Vertretungsänderungsgesetz getroffene Grundentscheidung nicht aufgegeben (vgl. Lechner, WM 2015, 2165, 2168). Für den hier konkret zur Entscheidung gestellten Fall hat er nach Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags, aber vor Ausübung des Widerrufsrechts anderes auch nicht mit dem Gesetz zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts bestimmt. Insbesondere hat er mittels des § 495 Abs. 2 Satz 2 BGB in der zwischen dem 30. Juli 2010 und dem 12. Juni 2014 geltenden Fassung nicht zum Nachteil der Beklagten die Möglichkeit einer Nachbelehrung beseitigt. Mangels besonderer anderer Anordnung im Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche gelten für die Anwendung der Vorschriften des Gesetzes vom 24. Juli 2010 die allgemeinen Grundsätze des intertemporalen Rechts. Mithin blieb es für den am 9. April 2008 geschlossenen Darlehensvertrag bei dem Grundsatz, dass er nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen und damit auch in Bezug auf die Regeln über die Nachbelehrung dem Recht untersteht, das zur Zeit seiner Entstehung galt (vgl. BGH, Urteile vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 20 und vom 6. März 2012 - II ZR 56/10, BGHZ 192, 341 Rn. 30). Eine Nachbelehrung hat die Beklagte nicht erteilt, so dass es bei dem "ewigen Widerrufsrecht" der Kläger blieb.

31

3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht weder verwirkt noch sonst unzulässig ausgeübt, lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

32

a) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis richtig davon ausgegangen, Unionsrecht stehe der Anwendung des § 242 BGB nicht entgegen. Für den zwischen den Parteien geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrag fehlen von vornherein unionsrechtliche Vorgaben, die hinderten, die Ausübung des Widerrufsrechts anhand des § 242 BGB zu überprüfen. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. L 42 vom 12. Februar 1987, S. 48), die gemäß Art. 29 der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates (ABl. L 133 vom 22. Mai 2008, S. 66) in ihrer berichtigten Fassung (ABl. L 207 vom 11. August 2009, S. 14) bis zum 10. Juni 2010 galt, war gemäß ihrem Art. 2 Abs. 1 Buchst. a nicht nur nicht auf Immobiliarkredite anwendbar. Sie sah auch zugunsten des Verbrauchers ein Widerrufsrecht nicht vor (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 146; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 751).

33

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Verwirkung des Widerrufsrechts liege nicht vor, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

34

aa) Das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB aF kann verwirkt werden (vgl. zum Widerruf nach dem Abzahlungsgesetz BGH, Urteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, BGHZ 97, 127, 134 f. und vom 14. Juni 1989 - VIII ZR 176/88, WM 1989, 1387, 1388; zum Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114 Rn. 26, vom 10. November 2009 - XI ZR 232/08, juris Rn. 14 und - XI ZR 163/09, juris Rn. 18 sowie vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 367/07, WM 2011, 23 Rn. 36; BGH, Urteile vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2494, vom 15. November 2004 - II ZR 375/02, WM 2005, 124, 126 und vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 297; außerdem Armbrüster, VersR 2012, 513, 517 ff.; Borowski, BKR 2014, 361, 364 f.; Braunschmidt, NJW 2014, 1558, 1560; Bülow, WM 2015, 1829 ff.; Domke, BB 2005, 1582, 1584 f.; Duchstein, NJW 2015, 1409; Ebnet, NJW 2011, 1029, 1035; Edelmann/ Krümmel, BKR 2003, 99, 102; Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 150 f.; Gansel/Huth/Knorr, BKR 2014, 353, 357 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 107; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749 ff.; Henning, CRP 2015, 80, 83 f.; Hölldampf/Suchowerskyj, WM 2015, 999 mit Fn. 7; Homberger, EWiR 2014, 537, 538; Kropf, WM 2013, 2250, 2254; Lang/Schulz, ZBB 2014, 273, 280 ff.; Lechner, WM 2015, 2165, 2171 f.; Lippe/Voigt, NZG 2010, 1258, 1259; Maihold in Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 355 Rn. 84 ff.; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145 ff.; Müller-Christmann, jurisPR-BKR 12/2015 Anm. 5; Ott/Schäfer, FS Lwowski, 2014, S. 103, 134 f.; Peters, WM 2014, 2145, 2152 f.; Rehmke/Tiffe, VuR 2014, 135, 141; Rohlfing, MDR 2010, 552, 554; Scholz/Schmidt/Ditté, ZIP 2015, 605, 614 ff.; Wahlers, WM 2015, 1043 ff.; aA OLG Karlsruhe, WM 2006, 676, 678). Einen gesetzlichen Ausschluss des Instituts der Verwirkung hat der Gesetzgeber auch mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften nicht eingeführt und damit zugleich zu erkennen gegeben , diesem Institut grundsätzlich schon immer Relevanz im Bereich der Verbraucherwiderrufsrechte zuzuerkennen (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 147; Omlor, NJW 2016, 1265, 1268).

35

Die Unverzichtbarkeit des Widerrufsrechts nach § 506 Satz 1 BGB in der zwischen dem 1. Juli 2005 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung hindert die Anwendung des Instituts der Verwirkung nicht. Die Verwirkung knüpft nicht an eine ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklärung an, sondern an eine gesetzliche Wertung anderweitiger Umstände (BGH, Urteil vom 16. Juni 1982 - IVb ZR 709/80, BGHZ 84, 280, 282; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 751; Maihold in Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 355 Rn. 86 aE; zweifelnd Rehmke/Tiffe, VuR 2014, 135, 141).

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bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, das Widerrufsrecht sei im konkreten Fall nicht verwirkt, hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.

37

(1) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten (BGH, Urteil vom 27. Juni 1957 - II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 51 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 87) setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere , auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 28. März 2006 - XI ZR 425/04, BGHZ 167, 25 Rn. 35, vom 13. Juli 2004 - XI ZR 12/03, WM 2004, 1680, 1682 und vom 25. November 2008 - XI ZR 426/07, juris Rn. 22; BGH, Urteile vom 27. Juni 1957 aaO, vom 16. Juni 1982 - IVb ZR 709/80, BGHZ 84, 280, 281, vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 39, vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520, vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2494 und vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13, WM 2014, 905 Rn. 13). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 - XII ZR 59/12, WM 2014, 82 Rn. 7 mwN).

38

(2) Nach diesen Maßstäben lässt die Einschätzung des Berufungsgerichts , das Umstandsmoment der Verwirkung sei nicht erfüllt, Rechtsfehler nicht erkennen.

39

(aa) Allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden (BGH, Urteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, BGHZ 97, 127, 134 f., vom 16. April 1986 - VIII ZR 79/85, BGHZ 97, 351, 359, vom 3. Juli 1991 - VIII ZR 201/90, WM 1991, 1675, 1677, vom 22. Januar 1992 - VIII ZR 374/89, WM 1992, 951, 955 f. und vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 222; Borowski, BKR 2014, 361, 365; Braunschmidt, NJW 2014, 1558, 1560; Domke, BB 2005, 1582, 1584; Gansel/Huth/Knorr, BKR 2014, 353, 360; Homberger, EWiR 2014, 537, 538; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145, 2149; weniger eindeutig Duchstein, NJW 2015, 1409, 1410; aA Dawirs, NJW 2016, 439, 441; Hölldampf, WM 2014, 1659, 1665; Lang/Schulz, ZBB 2014, 273, 285 f.; Scholz/Schmidt/ Ditté, ZIP 2015, 605, 612).

40

(bb) Es kommt für das Umstandsmoment auch nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Der Verbraucher ist entweder ordnungsgemäß belehrt oder nicht (vgl. schon EuGH, Slg. 2008, I-2383 Rn. 35; außerdem Bülow, WM 2015, 1829, 1830; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145, 2148; aA Braunschmidt, NJW 2014, 1558, 1560; Domke, BB 2005, 1582, 1585; Duchstein, NJW 2015, 1409, 1413; Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 149 f.; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 754 f.; OLG Düsseldorf, NJW 2014, 1599; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 10. März 2014 - 17 W 11/14, juris Rn. 14 ff.; OLG Köln, WM 2012, 1532, 1534). Den Vorschlag des Zentralen Kreditausschusses zum Entwurf der Bundesregierung für ein "Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen" vom 28. Januar 2004 (dort unter IV 3 S. 8 f.), innerhalb des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB in der dann zum 8. Dezember 2004 in Kraft gesetzten Fassung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Belehrungsmängeln zu unterscheiden und das "ewige" Widerrufsrecht bei unwesentlichen Belehrungsmängeln einzuschränken, hat der Gesetzgeber nicht übernommen (vgl. Domke, BB 2005, 1582, 1583 f.). Das Risiko, dass ein Fehler der Widerrufsbelehrung erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt nicht der Ver- braucher, sondern die Bank. Im Gegenteil wird es dem Verbraucher aus der maßgeblichen Sicht der Bank schwerer fallen, das Fortbestehen des Widerrufsrechts zu erkennen, wenn die Widerrufsbelehrung den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit erweckt (Borowski, BKR 2014, 361, 365). Daher spielt es für die Bildung schutzwürdigen Vertrauens der Bank keine Rolle, dass sie den Verbraucher überhaupt belehrt hat (für eine Differenzierung zwischen fehlender, erheblich fehlerhafter und bloß geringfügig fehlerhafter Widerrufsbelehrung dagegen Braunschmidt, NJW 2014, 1558, 1560; Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 150; Henning, CRP 2015, 80, 84; Homberger, EWiR 2014, 537, 538; Lang/Schulz, ZBB 2014, 273, 281, 285 ff.; Scholz/Schmidt/Ditté, ZIP 2015, 605, 615; Ott/Schäfer, FS Lwowski, 2014, S. 103, 134 f.; Wahlers, WM 2015, 1043, 1047, 1049).

41

Die Bank wird dadurch nicht unbillig belastet. Es ist ihr während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar , durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers - hier: gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB aF in Verbindung mit Art. 229 § 9 Abs. 2 EGBGB - die Widerrufsfrist in Gang zu setzen (Bülow, WM 2015, 1829, 1831; Domke, BB 2005, 1582, 1584). Die für Fälle wie den hier dem Senat zur Entscheidung unterbreiteten unvermindert gültige Entscheidung des Gesetzgebers, gegen das unbefristete Widerrufsrecht die Nachbelehrung zu setzen, ist auch bei der Prüfung der Voraussetzungen der Verwirkung eines vor Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags ausgeübten Widerrufsrechts beachtlich (vgl. Borowski, BKR 2014, 361, 364; Duchstein, NJW 2015, 1409, 1410; Gansel/Huth/Knorr, BKR 2014, 353, 359; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 107; Habersack/ Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 751, 756; Maihold in Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 355 Rn. 88; Rohlfing, MDR 2010, 552, 554; aA Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 151; Hölldampf, WM 2014, 1659, 1665 f.; Peters, WM 2014, 2145, 2152 f.; Scholz/Schmidt/Ditté, ZIP 2015, 605, 613, 616).

42

c) Die vom Berufungsgericht unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung geprüften Umstände können auch nicht als unzulässige Rechtsausübung gewertet werden.

43

aa) Die Ausübung eines Verbraucherwiderrufsrechts kann im Einzelfall eine unzulässige Rechtsausübung aus sonstigen Gründen darstellen und in Widerspruch zu § 242 BGB stehen, obwohl die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2009 - VIII ZR 318/08, BGHZ 183, 235 Rn. 20). Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04, NJW-RR 2005, 619, 620). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 7. Mai 1997 - IV ZR 179/96, BGHZ 135, 333, 337; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 7). Diese Bewertung vorzunehmen ist Sache des Tatrichters und demgemäß in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (BGH, Urteile vom 16. Februar 2005 aaO und vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 310/09, WM 2011, 470 Rn. 17 mwN).

44

bb) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kläger müssten sich den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nicht gefallen lassen, ist auch nach diesen Maßgaben rechtsfehlerfrei.

45

(1) Die Ausübung des Widerrufsrechts ist entgegen der Auffassungder Revision nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht durch den Schutzzweck des Verbraucherwiderrufsrechts motiviert ist.

46

Schon zu § 1b AbzG war anerkannt (BGH, Urteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, BGHZ 97, 127, 135, vom 29. Januar 1986 - VIII ZR 49/85, WM 1986, 480, 483 und vom 21. Oktober 1992 - VIII ZR 143/91, WM 1993, 416, 417; Beschluss vom 13. Januar 1983 - III ZR 30/82, WM 1983, 317, 318), dass das Wirksamwerden der Willenserklärung des Käufers mangels fristgemäßen Widerrufs von seinem freien Willen abhängen sollte, also der Widerruf nach dieser Vorschrift einer Rechtfertigung nicht bedurfte. Auch der Gesetzgeber des Verbraucherkreditgesetzes stellte sich auf diesen Standpunkt. Zwar sollte das Verbraucherkreditgesetz den Verbraucher in erster Linie "vor unüberlegten Vertragsentschließungen" bewahren (BT-Drucks. 11/5462, S. 12). Weder § 7 VerbrKrG noch später § 495 BGB aF ließ sich indessen entnehmen, andere Gesichtspunkte dürften bei der Entscheidung für oder gegen die Ausübung des Widerrufsrechts keine Berücksichtigung finden. Vielmehr legte der Gesetzgeber des Verbraucherkreditgesetzes fest, "[d]er Verbraucher […] [könne] sein Gestaltungsrecht nach freiem Belieben und ohne Angabe von Gründen ausüben", sofern nicht das Gesetz selbst einschränkende Regelungen enthalte (BT-Drucks. 11/5462, S. 22). An diesen Grundsätzen sollte sich durch die Einführung des § 361a BGB und später des § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB nichts ändern. Im Gegenteil bestätigte der Gesetzgeber, indem er den Verzicht auf ein Begründungserfordernis in das Bürgerliche Gesetzbuch übernahm, die bis dahin gültigen Grundsätze.

47

Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, den Widerruf von jedem Begründungserfordernis freizuhalten, folgt zugleich, dass ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht daraus hergeleitet werden kann, der vom Gesetzgeber mit der Einräumung des Widerrufsrechts intendierte Schutzzweck sei für die Ausübung des Widerrufsrechts nicht leitend gewesen. Überlässt das Gesetz - wie das Fehlen einer Begründungspflicht zeigt - dem freien Willen des Verbrauchers, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft, kann aus dem Schutzzweck der das Widerrufsrecht gewährenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB geschlossen werden (vgl. BGH, Urteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, BGHZ 97, 127, 134 f., vom 12. Juni 1991 - VIII ZR 256/90, BGHZ 114, 393, 399 f. und vom 16. März 2016 - VIII ZR 146/15, WM 2016, 1103 Rn. 19 f.; Duchstein, NJW 2015, 1409; Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht im BGB, Diss. 2001, S. 164 f.; Gansel/Huth/Knorr, BKR 2014, 353, 356; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 756; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145, 2148; Rehmke/Tiffe, VuR 2014, 135, 141; aA Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 149 f., 153; Henning, CRP 2015, 80, 84; Hölldampf, WM 2014, 1659, 1660, 1662 ff.; Hölldampf/Suchowerskyj, WM 2015, 999 mit Fn. 7; Kropf, WM 2013, 2250, 2254; Scholz/Schmidt/Ditté, ZIP 2015, 605, 614 f.; Wahlers, WM 2015, 1043, 1049; wohl auch Ott/Schäfer, FS Lwowski, 2014, S. 103, 135). Gerade weil das Ziel, "sich von langfristen Verträgen mit aus gegenwärtiger Sicht hohen Zinsen zu lösen", der Ausübung des Widerrufsrechts für sich nicht entgegensteht, sah sich der Gesetzgeber zur Schaffung des Art. 229 § 38 Abs. 3 EGBGB veranlasst (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 146).

48

(2) Dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF), § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB zur Herausgabe von Nutzungsersatz verpflichtet sein kann (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, ZIP 2016, 109 Rn. 7 und vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 18 ff.), ist, soweit sich - wie hier - nach Maßgabe des Art. 229 § 32 EGBGB die Rechtsfolgen des Widerrufs noch nach den §§ 346 ff. BGB bestimmen, regelmäßige gesetzliche Konsequenz des Widerrufs. Dass der Widerruf diese Rechtsfolgen zeitigt, macht ihn nicht rechtsmissbräuchlich.

49

(3) Gleiches gilt für die gesamtwirtschaftlichen Folgen der vermehrten Ausübung von Verbraucherwiderrufsrechten. Dass sich die Kreditwirtschaft aufgrund der gegenwärtigen Niedrigzinsphase oder des gehäuften wirtschaftlichen Scheiterns darlehensfinanzierter Beteiligungskonzepte - immerhin aufgrund eigener Belehrungsfehler - der massenhaften Ausübung von Widerrufsrechten gegenüber sieht, ist - unbeschadet der Frage, ob dies die Rechtsposition der Kläger im konkreten Fall überhaupt beeinflussen könnte - generell kein Kriterium , das bei der Anwendung des § 242 BGB auf das Widerrufsrecht von Verbrauchern Berücksichtigung finden kann. Dass Widerrufsrechte wie das der Kläger in einer Vielzahl von Fällen zeitlich unbefristet geltend gemacht werden konnten, beruht - wie oben ausgeführt - auf einer bewussten Entscheidung des deutschen Gesetzgebers. Sie kann nicht durch eine extensive Anwendung des § 242 BGB unterlaufen werden, um so empfundene vermeintliche Defizite bei einem sachgerechten Ausgleich der Interessen der Vertragsparteien aufzuwägen (vgl. Lechner, WM 2015, 2165, 2171).

50

4. Schließlich lässt die Entscheidung des Berufungsgerichts zu den Rechtsfolgen Rechtsfehler zulasten der Beklagten nicht erkennen. Das gilt entgegen den Angriffen der Revision, die sich darauf beschränkt, das Ergebnis in Frage zu stellen, ohne sich mit den Argumenten des Senats im Einzelnen auseinander zu setzen, auch, soweit das Berufungsgericht die Beklagte zur Herausgabe widerleglich vermutet gezogener Nutzungen auf die von den Klägern erbrachten Tilgungsleistungen für verpflichtet erachtet hat. Dies entspricht den Grundsätzen, die der Senat mit Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 18 ff.) nochmals ausführlich verdeutlicht hat. Erwägungen, die den Senat zu einer Änderung seiner Rechtsprechung veranlassen könnten, stellt die Revision nicht an.

B. Anschlussrevision der Klägerin

51

Die Anschlussrevision der Klägerin hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

I.

52

Das Berufungsgericht hat - soweit für die Anschlussrevision von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

53

Nach Umwandlung des Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis hätten die Kläger Herausgabe der Darlehensvaluta nebst Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta geschuldet, bei deren Bemessung eine bei Ausreichung des Darlehens im April 2008 marktübliche Verzinsung von 5,71% p.a. - nicht wie von den Klägern eingeführt von 5,25% p.a. - zugrunde zu legen sei. Dies ergebe einen Gesamtbetrag von 63.423,38 €. Die Kläger hätten von der Beklagten Rückerstattung der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 22.625 € verlangen können. Außerdem habe ihnen ein Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten aus den Zins- und Tilgungsleistungen gezogenen Nutzungen zugestanden. Widerleglich sei zu vermuten, dass die Beklagte aus Zins- und Tilgungsleistungen, die sie aus dem grundpfandrechtlich gesicherten und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehensverträge übli- chen Bedingungen ausgegebenen Darlehen erlangt habe, Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz - nicht, wie von den Klägern geltend gemacht, von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz - gezogen habe. Die Kläger hätten zu höheren und die Beklagte zu geringeren Nutzungen nicht vorgetragen. Zu erstatten habe die Beklagte schließlich eine vereinnahmte "Schätzgebühr" samt hieraus gezogener Nutzungen. Mit der sich daraus ergebenden Gesamtforderung in Höhe von 24.813,60 € hätten die Kläger gegen die Forderung der Beklagten aus dem Rückgewährschuldverhältnis aufgerechnet, so dass sich zugunsten der Beklagten noch ein Saldo von 38.609,78 € ergeben habe. Da die Kläger weitere 40.625,33 € an die Beklagte gezahlt hätten, sei die Beklagte in Höhe von 2.015,55 € ungerechtfertigt bereichert.

II.

54

Die Anschlussrevision ist erfolgreich, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die unstreitige Zahlung einer "volle[n] Annuität" zum 30. April 2008 bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt hat. Im Übrigen hält das Berufungsurteil den Angriffen der Anschlussrevision stand.

55

1. Soweit das Berufungsgericht zugunsten der Kläger zum 30. April 2008 lediglich eine Zahlung in Höhe von 125 € statt von 375 € veranschlagt hat, hat es, was die Anschlussrevision mit einer hinreichend ausgeführten Verfahrensrüge geltend macht, unter Verstoß gegen § 286 ZPO die Anforderungen an die Substantiierung des klägerischen Vortrags überspannt. Die Kläger haben in den Vorinstanzen hinreichend substantiiert zur Zahlung von nicht nur 125 €, sondern von 375 € zum 30. April 2008 vorgetragen. Mehr als den Umstand als solchen , der unstreitig geblieben ist, konnten und mussten sie nicht geltend ma- chen. Da die Kläger mit dem Angebot einer vollständigen Rate zum 30. April 2008 und die Beklagte mit deren Annahme eine ursprünglich etwa anders lautende vertragliche Vereinbarung abbedungen haben, war es rechtsfehlerhaft, wenn das Berufungsgericht aufgrund des von den Klägern vorgelegten Vertragstextes von einem widersprüchlichen Vortrag der Kläger ausging.

56

2. Im Übrigen ist das Berufungsurteil, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Kläger entschieden hat, rechtsfehlerfrei.

57

a) Soweit die Anschlussrevision mit einer Verfahrensrüge die Behandlung von unstreitigem als streitiges Vorbringen beanstandet, hätte eine etwaige Unrichtigkeit der tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil nur in einem Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden können. Einen Berichtigungsantrag haben die Kläger nicht gestellt. Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO kommt ohne Rücksicht darauf, ob sie hier hinreichend ausgeführt ist, zur Korrektur der tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 1. März 2011 - XI ZR 48/10, BGHZ 188, 373 Rn. 12, vom 18. September 2012 - XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rn. 40, vom 28. Mai 2013 - XI ZR 6/12, WM 2013, 1314 Rn. 18, vom 1. Oktober 2013 - XI ZR 28/12, WM 2013, 2121 Rn. 44 und vom 15. März 2016 - XI ZR 122/14, WM 2016, 780 Rn. 24).

58

b) Die Anschlussrevision scheitert auch, soweit sie geltend macht, das Berufungsgericht sei verfehlt davon ausgegangen, es sei widerleglich zu vermuten , dass die Beklagte aus ihr von den Klägern überlassenen Zins- und Tilgungsraten Nutzungen lediglich in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und nicht von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe. Die in beide Richtungen widerlegliche Vermutung knüpft normativ spiegelbildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruch- baren Verzugszinsen normieren. Sie ist unabhängig von der tatsächlichen Entwicklung am Zinsmarkt und wirkt sowohl zugunsten als auch zulasten beider Vertragsparteien. Die hier maßgebliche Regelung war nach Art. 229 § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB im ausschlaggebenden Zeitpunkt des Vertragsschlusses § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung, da das Berufungsgericht von der Anschlussrevision nicht angegriffen das Zustandekommen eines Immobiliardarlehensvertrags im Sinne des § 492 Abs. 1a Satz 2 Halbsatz 1 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung festgestellt hat (vgl. Senatsurteile vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1327 und vom 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91, WM 1992, 566, 567; außerdem Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303 Rn. 14; Wallner, BKR 2016, 177, 178). Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , die Kläger hätten konkret zu höheren Nutzungen der Beklagten nicht vorgetragen, erinnert die Anschlussrevision nichts.

III.

59

Das Berufungsurteil unterliegt demgemäß unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen der Aufhebung, soweit das Berufungsgericht eine Zahlung von weiteren 250 € zum 30. April 2008 außer Acht gelassen hat. Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte hatte gegen die Kläger aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB einen Zahlungsanspruch in Höhe von 63.423,38 €. Die Kläger konnten von der Beklagten die Erstattung geleisteter Zins- und Tilgungsraten in Höhe von richtig 22.875 € - nicht nur 22.625 € -, Herausgabe hieraus bis zum 24. Juni 2013 gezogener Nutzungen in Höhe von richtig 1.646,64 € - nicht nur 1.607,02 € -, Erstattung der vereinnahmten Schätzgebühr in Höhe von 500 € und Herausgabe hieraus gezogener Nutzungen in Höhe von 81,58 €, mithin insgesamt 25.103,22 €, verlangen. Unter Berücksichtigung der von den Klägern geleisteten Zahlung in Höhe von 40.625,33 € und der vom Berufungsgericht festgestellten Aufrechnung der Kläger ergibt sich eine Überzahlung der Beklagten in Höhe von 2.305,17 €, um die die Beklagte ungerechtfertigt bereichert ist und die sie nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB herauszugeben hat.

Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 27.10.2014 - 10 O 3952/14 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14 -

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XI ZR 564/15
vom
19. September 2016
in dem Rechtsstreit


ECLI:DE:BGH:2016:190916BXIZR564.15.0

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die
Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber

am 19. September 2016

beschlossen:
Das Urteil vom 12. Juli 2016 wird gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wegen
offenbarer Unrichtigkeit dahin berichtigt, dass es im Tenor hinter
den Worten "Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts
Nürnberg-Fürth vom" statt
"22. September 2014"
richtig heißen muss:
"27. Oktober 2014 in der Fassung des Beschlusses vom
1. Dezember 2014".

Ellenberger Joeres Matthias
Menges Dauber
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 27.10.2014 - 10 O 3952/14 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages , den der Beklagte mit der klagenden Bank zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung geschlossen hat.

2

Der Beklagte, ein damals 31 Jahre alter IT-Systembetreuer, wurde im November 2003 von einem Vermittler geworben, sich über eine Treuhänderin wirtschaftlich an der I. KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft) mit einem Anteil von 20.000 € zuzüglich 5% Agio zu beteiligen.

3

Zur Finanzierung des Fondsbeitritts schloss der Beklagte - geworben durch denselben Vermittler - mit der Klägerin am 27./30. Dezember 2003 einen Darlehensvertrag über einen Nettokreditbetrag von 21.000 € zu einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 6,5% mit einer Zinsfestschreibung bis zum 30. Dezember 2010. Als Kreditsicherheiten sah der Darlehensvertrag, der den Gesamtbetrag der Zahlungen nur bis zum Ende der Zinsbindung angab, die Verpfändung des treuhänderisch gehaltenen Fondsanteils und die Abtretung des laufenden Arbeitseinkommens sowie der Ansprüche aus zwei Lebensversicherungen vor. Der Weisung des Beklagten folgend zahlte die Klägerin den Darlehensbetrag direkt an die Treuhänderin zur Tilgung der Beitragsschuld der Fondsbeteiligung aus.

4

Dem Darlehensvertrag war eine von dem Beklagten gesondert unterschriebene Widerrufsbelehrung beigefügt. Diese lautet auszugsweise wie folgt: "Ich bin darüber belehrt worden, dass ich meine auf den Abschluss dieses Verbraucherdarlehensvertrages gerichtete Willenserklärung binnen 2 Wochen widerrufen kann, sofern dieses Recht nicht nach Satz 3 ausgeschlossen ist. Widerrufe ich diesen Verbraucherdarlehensvertrag, so bin ich auch an meine auf den Abschluss des verbundenen Vertrages gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden. Steht mir für den verbundenen Vertrag ein gesetzliches Widerrufsrecht zu, so ist mein Recht zum Widerruf dieses Verbraucherdarlehensvertrages ausgeschlossen. Erkläre ich dennoch den Widerruf dieses Verbraucherdarlehensvertrages gegenüber der Bank, so gilt dies als Widerruf des verbundenen Vertrages gegenüber dem Unternehmen."

5

Mit Anwaltsschreiben vom 9. August 2007 ließ der Beklagte den Darlehensvertrag und die von ihm erteilte Einzugsermächtigung mit der Begründung widerrufen, die Widerrufsbelehrung sei fehlerhaft.

6

Die Klägerin ist dem entgegen getreten und begehrt mit der Klage die Feststellung, dass der Darlehensvertrag wirksam ist mit der Maßgabe , dass - im Hinblick auf die fehlende Gesamtbetragsangabe - nur der gesetzliche Zinssatz in Höhe von 4% p.a. geschuldet wird.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist nicht begründet.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Der Beklagte habe seine Darlehensvertragserklärung wirksam nach § 495 BGB widerrufen. Der Widerruf sei auch noch mit Schreiben vom 9. August 2007 möglich gewesen, da der Beklagte nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden sei (§ 495 BGB i.V.m. § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB). Die ihm erteilte Widerrufsbelehrung sei verwirrend und missverständlich.

11

Die Bestimmung des § 14 BGB-InfoV greife zugunsten der Klägerin nicht ein, da die streitgegenständliche Widerrufsbelehrung nicht dem dort vorgegebenen Muster entsprochen habe. Die verwendete Belehrung könne aus Sicht eines durchschnittlichen rechtsunkundigen Verbrauchers unzutreffende Vorstellungen hervorrufen, da die Formulierung im ersten und dritten Satz, wonach das Widerrufsrecht "ausgeschlossen" sei, den Eindruck erwecken könne, es gebe Fälle, in denen der Beklagte trotz wirksamen Widerrufs an den Darlehensvertrag gebunden sei. Die Belehrung sei auch unvollständig, da sie die Regelung des § 358 Abs. 5 BGB nicht beachte, wonach in Fällen, in denen - wie hier - ein verbundenes Geschäft vorliege, auch auf die Rechtsfolgen gemäß § 358 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB hingewiesen werden müsse. Aus der von der Klägerin verwendeten Belehrung sei für den Verbraucher nicht eindeutig ersichtlich, dass er im Falle eines wirksamen Widerrufs des verbundenen Vertrages auch nicht mehr an den Darlehensvertrag gebunden ist. Durch den Hinweis auf den Ausschluss des Widerrufsrechts im letzten Halbsatz des ersten und dritten Satzes werde für den Laien vielmehr der Eindruck erweckt, er könne sich bei einem rechtlich zulässigen Widerruf des finanzierten Geschäfts von dem Verbraucherdarlehensvertrag nicht lösen.

II.

12

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Beklagte seine Darlehensvertragserklärung wirksam widerrufen hat.

13

1. Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass es sich bei dem Fondsbeitritt und dem zu seiner Finanzierung geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrag um verbundene Verträge im Sinne von § 358 BGB handelt. Weiter ist das Berufungsgericht stillschweigend davon ausgegangen, dass dem Beklagten jedenfalls ursprünglich ein Recht zum Widerruf des Verbraucherdarlehensvertrages nach §§ 495, 355 BGB zugestanden hat, das nicht durch ein vorrangiges Widerrufsrecht gemäß § 358 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgeschlossen war. Auch hiergegen wendet sich die Revision nicht.

14

2. Die Revision beanstandet allein die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Beklagte habe sein Widerrufsrecht mit dem Widerruf am 9. August 2007 noch wirksam ausüben können. Die Annahme des Berufungsgerichts, das dem Beklagten zustehende Widerrufsrecht habe im Zeitpunkt der Widerrufserklärung noch gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB bestanden, da die von der Klägerin erteilte Widerrufsbelehrung den gesetzlichen Anforderungen des § 355 Abs. 2 Satz 1, § 358 Abs. 5 BGB nicht entspreche, lässt Rechtsfehler indes nicht erkennen.

15

a) Die Klägerin hat für die Belehrung kein Formular verwendet, das dem Muster gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV entspricht. Der Wortlaut der von der Klägerin erteilten Belehrung stimmt weder mit der ursprünglichen Fassung der BGB-InfoV gemäß Verordnung vom 5. August 2002 (BGBl. I, S. 3002) überein noch - was die Revision verkennt - mit der geänderten Fassung gemäß Verordnung vom 4. März 2008 (BGBl. I, S. 292). Das Berufungsgericht geht daher zu Recht davon aus, dass die Klägerin schon aus diesem Grund aus der BGB-InfoV keine ihr günstigen Rechtsfolgen ableiten kann (BGHZ 172, 58, Tz. 12; BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, WM 2009, 932, Tz. 13, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

16

b) Eine den gesetzlichen Vorgaben (§ 355, § 358 Abs. 5, § 358 Abs. 2 Satz 2 BGB) entsprechende Widerrufsbelehrung hat sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - nicht erteilt.

17

Dabei kann offen bleiben, von wem (Darlehensgeber, Unternehmer ) und in welchem Umfang im Einzelnen der Verbraucher über die Rechtsfolgen des § 358 Abs. 2 Satz 2 BGB zu informieren ist und ob die Klägerin im konkreten Fall zu einer solchen Belehrung verpflichtet war. Da sie eine entsprechende Belehrung erteilt hat, musste diese jedenfalls ordnungsgemäß sein, um dem Schutzzweck der §§ 355, 358 BGB Rechnung zu tragen. Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben (BGH, Urteile vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 14 und vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, WM 2009, 932, Tz. 14, jeweils m.w.N.). Dies kommt im nunmehr einheitlich geregelten Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen darin zum Ausdruck, dass § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB eine Gestaltung der Belehrung verlangt, die dem Verbraucher seine Rechte deutlich macht (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1991).

18

aa) Dem wird die von der Klägerin erteilte Widerrufsbelehrung nicht gerecht. Nach der gesetzlichen Regelung des § 358 BGB ist der Verbraucher bei der Verbindung des Verbraucherdarlehensvertrages mit einem anderen Vertrag durch den wirksamen Widerruf des einen verbundenen Vertrags auch nicht an den anderen Vertrag gebunden; hierbei kommt einem hinsichtlich des finanzierten Geschäfts bestehenden Widerrufsrecht zwar Vorrang zu; durch dessen wirksame Ausübung wird aber auch die Bindung des Verbrauchers an den Darlehensvertrag beseitigt (§ 358 Abs. 2 Satz 2, § 358 Abs. 1 BGB). Die einem Verbraucher erteilte Widerrufsbelehrung, die ihm seine Rechte verdeutlichen soll, darf daher jedenfalls kein Missverständnis dahin wecken, der Verbraucher bleibe bei einem wirksamem Widerruf des finanzierten Geschäfts entgegen § 358 Abs. 1, § 358 Abs. 2 Satz 2 BGB an den Darlehensvertrag gebunden.

19

bb) Dieses Fehlverständnis legt jedoch die von der Klägerin verwendete Widerrufsbelehrung nahe. Sie belehrt den Verbraucher - wie das Berufungsgericht und auch das Oberlandesgericht Hamm, das über eine wortgleiche Belehrung zu entscheiden hatte (OLG Hamm, Urteil vom 25. August 2008 - 31 U 59/08, zitiert nach Juris, Tz. 3, 29 ff.), zutreffend ausgeführt haben - nicht unmissverständlich darüber, dass durch einen wirksamen Widerruf des finanzierten Vertrags auch die Bindung des Verbrauchers an den Darlehensvertrag entfällt. Vielmehr entsteht dort in der konkreten Ausgestaltung der Belehrung und aus dem Zusammenspiel der einzelnen Sätze aus Sicht eines unbefangenen durchschnittlichen Verbrauchers, auf den abzustellen ist (BGH, Urteile vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 16 und vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, WM 2009, 932, Tz. 16, jeweils m.w.N.), der unzutreffende Eindruck, er könne sich in bestimmten Fällen ausschließlich von den Bindungen des finanzierten Geschäfts, nicht aber von den Bindungen des Darlehensvertrags lösen, da sein Widerrufsrecht in Bezug auf den Darlehensvertrag wegen des nach der gesetzlichen Rege- lung vorrangigen Widerrufs in Bezug auf das finanzierte Geschäft ausgeschlossen sei.

20

(1) In Satz 1 der Belehrung wird der Verbraucher zwar über sein grundsätzliches Widerrufsrecht - bezogen auf den Verbraucherdarlehensvertrag - belehrt und für diesen Fall durch Satz 2 der Widerrufsbelehrung darüber unterrichtet, dass ein solcher Widerruf auf das finanzierte Geschäft durchgreift. Durch die ebenfalls bereits in Satz 1 enthaltene Verweisung auf Satz 3 und zusätzlich durch Satz 3 selbst wird der Blick des Verbrauchers aber darauf gerichtet, dass ihm ein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrags nicht zusteht, wenn er den finanzierten Vertrag widerrufen kann, wobei - wie dem Verbraucher durch Satz 4 der Belehrung mitgeteilt wird - ein dennoch erfolgter Widerruf gegenüber der Bank als Widerruf des verbundenen Vertrages gilt. Die in Satz 3 enthaltene Belehrung über den Ausschluss des Widerrufsrechts entspricht zwar isoliert betrachtet - worauf die Revision zutreffend hinweist - dem Wortlaut der gesetzlichen Vorrangregelung des § 358 Abs. 2 Satz 2 BGB. Sie ist jedoch unvollständig und darüber hinaus im Kontext - insbesondere auch angesichts der in Satz 4 enthaltenen Information über eine Umdeutung eines gleichwohl gegen den Darlehensvertrag gerichteten Widerrufs in einen Widerruf des verbundenen Vertrages - irreführend. Sie legt nämlich durch den sowohl in Satz 1 als auch in Satz 3 enthaltenen, und dadurch besonders hervorgehobenen, Hinweis darauf, dass in bestimmten Fällen das Widerrufsrecht des Verbrauchers gegen den Darlehensvertrag ausgeschlossen ist, verbunden mit dem Hinweis, dass ein gleichwohl gegen den Darlehensvertrag gerichteter Widerruf als gegen das finanzierte Geschäft gerichtet gelte, das Verständnis nahe, es gebe Fälle, in denen der Darlehensvertrag trotz einer gegen den finan- zierten Vertrag bestehenden Widerrufsmöglichkeit in jedem Fall wirksam bleibe.

21

(2) Entgegen der Auffassung der Revision ist nach dieser konkreten Ausgestaltung der Belehrung keinesfalls klar, dass für den Beklagten allein die Belehrung des Satzes 1 maßgeblich bleibt, nach welcher er seine Darlehensvertragserklärung widerrufen kann. Auch ist der Beklagte - anders als die Revision meint - mit der erteilten Widerrufsbelehrung keineswegs umfassend und zutreffend über die in § 358 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB getroffene Regelung unterrichtet worden. Vielmehr beschränkt sich die § 358 Abs. 2 Satz 2 BGB betreffende Belehrung der Klägerin darauf, den Beklagten über den Vorrang des Widerrufs des verbundenen Geschäfts und den damit verbundenen Ausschluss des aus § 495 BGB folgenden Widerrufsrechts zu informieren. Die ebenfalls in § 358 Abs. 2 Satz 2 BGB geregelte Verweisung auf § 358 Abs. 1 BGB und damit die Information, dass der Verbraucher bei einem wirksamen Widerruf des finanzierten Geschäfts auch an den mit diesem verbundenen Darlehensvertrag nicht mehr gebunden ist, wird in der Belehrung hingegen nicht erwähnt. Ohne einen Hinweis auf diese Erstreckungswirkung aber wird bei dem Verbraucher angesichts des weiteren Inhalts der Belehrung ein Fehlverständnis geweckt, weil insbesondere durch die zusätzliche Belehrung in Satz 4 über die Umdeutung der Widerrufserklärung nahegelegt wird, dass selbst der gegenüber dem Darlehensgeber erklärte Widerruf des Darlehensvertrages unter Umständen ausschließlich zur Unwirksamkeit des finanzierten Vertrags führen, nicht aber die Bindung an den Darlehensvertrag beseitigen könnte.

22

Diese Gestaltung der Widerrufsbelehrung ist damit zumindest missverständlich und demgemäss - worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist - geeignet, den Verbraucher von der Ausübung seines Widerrufsrechts insgesamt abzuhalten. Gerade Darlehensnehmer, denen es - wie dem Beklagten - um den Widerruf des Darlehensvertrags geht, können sich auf der Grundlage einer solchen Belehrung kein klares Bild darüber verschaffen, ob sie von einem Widerrufsrecht Gebrauch machen möchten, da sie nach dem Verständnis, das die Belehrung nahe legt, nur sicher sein können, mit einem wirksamen Widerruf das finanzierte Geschäft zu Fall zu bringen, der Widerruf jedoch hinsichtlich des Vertrags, um dessen Beseitigung es ihnen eigentlich geht, aus ihrer Sicht mit der Gefahr behaftet ist, ins Leere zu gehen.

23

(3) Entgegen der Auffassung der Revision ist die von der Klägerin erteilte Belehrung auch nicht etwa deswegen wirksam, weil - wie die Revision meint - § 358 Abs. 5 BGB eine "Pflichtenteilung" der Unternehmer in dem Sinne vorsehe, dass allein der Vertragspartner des Verbundgeschäfts über die Erstreckungswirkung des § 358 Abs. 1 BGB und der Darlehensgeber - wie geschehen über den Ausschluss des § 495 BGB zu belehren habe. Eine solche Pflichtenteilung ist mit dem Schutzzweck der gemäß § 355 Abs. 2, § 358 Abs. 5 BGB qualifizierten Widerrufsbelehrung nicht zu vereinbaren; die streitgegenständliche Widerrufsbelehrung belegt vielmehr, dass die von der Revision befürwortete "Pflichtenteilung" für den Verbraucher unübersichtliche und missverständliche Belehrungen zur Folge hätte, die durch die Regelungen der §§ 355, 358 BGB vermieden werden sollen.

24

Dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 BGB entsprechend muss die Belehrung nicht nur inhaltlich richtig und vollständig sein, sondern dem Verbraucher die Rechtslage auch unübersehbar zur Kenntnis bringen. Diesen Anforderungen ist bereits dann nicht Genüge getan, wenn sich innerhalb einer einheitlichen Vertragsurkunde die Belehrung aus dem übrigen Vertragstext drucktechnisch nicht deutlich heraushebt (MünchKommBGB/Masuch, 5. Aufl., § 355 Rn. 49; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 355 Rn. 16; so schon die gefestigte Rechtsprechung zu § 1 b AbzG, § 2 HWiG aF, § 7 VerbrKrG aF: BGHZ 126, 56, 60; BGH, Urteile vom 25. April 1996 - X ZR 139/94, WM 1996, 1149, 1150 und vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2493). Erst recht unvereinbar mit dem Deutlichkeitsgebot ist es danach, wenn eine Belehrung, die erst in der Gesamtschau eine unmissverständliche und lückenlose Information ergibt, auf die Urkunden zweier Verträge aufgespalten wird (vgl. MünchKommBGB/Habersack, BGB, 5. Aufl., § 358 Rn. 70; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 358 Rn. 59; aA Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl., § 495 Rn. 274). Dies wird besonders deutlich, wenn - wie hier - der Abschluss des Darlehensvertrages dem des finanzierten Geschäfts in einem zeitlichen Abstand von mehreren Wochen nachfolgt. Selbst wenn der Darlehensnehmer - anders als hier der Beklagte - bei Abschluss des finanzierten Geschäfts auf die Rechtsfolge des § 358 Abs. 1 BGB hingewiesen wird, so ist diese Belehrung von vornherein mit dem mit zunehmendem zeitlichen Abstand immer größer werdenden Risiko behaftet, dass sie zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages bereits in Vergessenheit geraten ist (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1992).

25

c) Anders als die Revision meint, kommt es für den Lauf der Widerrufsfrist auch nicht auf die Kausalität der Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung im Einzelfall an. Insbesondere ist es entgegen der Auffassung der Revision in Fällen, in denen das finanzierte Geschäft nicht widerrufbar ist, keineswegs unerheblich, wenn das Finanzierungsinstitut missverständlich über die Rechtsfolgen eines gegenüber dem Unternehmer im konkreten Fall nicht bestehenden Widerrufsrechts informiert hat. Entscheidend ist vielmehr, ob die erteilte Belehrung durch ihre missverständliche Fassung - wie hier - objektiv geeignet ist, den Verbraucher von der Ausübung seines gegen den Darlehensvertrag gerichteten Widerrufsrechts abzuhalten. Nach § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB erlischt dieses Widerrufsrecht nur, wenn der Unternehmer dem Verbraucher eine Belehrung übermittelt hat, die allen Anforderungen des Gesetzes entspricht (Palandt/Grüneberg, aaO, § 355 Rn. 12, 22). Nur dann wird der Verbraucher - dem Schutzzweck des Widerrufsrechts entsprechend (BGH, Urteile vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 14 und vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, WM 2009, 932, Tz. 14, jeweils m.w.N.) - in die Lage versetzt, zu entscheiden, ob er sein Widerrufsrecht ausüben will. Eine Belehrung, die wie die von der Klägerin verwendete, diesen Anforderungen - gerade auch bezogen auf den Darlehensvertrag - objektiv nicht entspricht, ist daher nicht geeignet, zum Wegfall des diesbezüglichen Widerrufsrechts zu führen (§ 355 Abs. 2 Satz 1, § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB). Dies hat zur Folge, dass der Beklagte, dem nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ein Widerrufsrecht nach § 495 BGB zu- stand, von diesem auch weiter Gebrauch machen und seine Darlehensvertragserklärung wirksam widerrufen konnte.

Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 06.12.2007 - 22 O 16325/07 -
OLG München, Entscheidung vom 28.04.2008 - 17 U 1546/08 -

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. März 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Schneider, Dr. Bünger und Kosziol
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der Kläger bestellte am 14. Januar 2014 über die Website der Beklagten, die mit einer "Tiefpreisgarantie" warb, zwei Taschenfederkernmatratzen zum Preis von insgesamt 417,10 € (inklusive Lieferung). Die Matratzen wurden am 24. und 27. Januar 2014 ausgeliefert und vom Kläger bezahlt. In der Folgezeit bat der Kläger unter Hinweis auf ein günstigeres Angebot eines anderen Anbieters zum Preis von 192,06 € je Matratze (zuzüglich 10 € Versand) um Erstattung des von ihm errechneten Differenzbetrags in Höhe von 32,98 €, damit er von dem ihm als Verbraucher zustehenden Widerrufsrecht absehe.

2

Zu einer entsprechenden Einigung kam es nicht. Der Kläger widerrief den Kaufvertrag daraufhin mit E-Mail vom 2. Februar 2014 und sandte die Matratzen zurück. Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger habe widerrufen, um (unberechtigt) Forderungen aus der "Tiefpreisgarantie" durchzusetzen und sich damit rechtsmissbräuchlich verhalten.

3

Die auf Rückzahlung des Kaufpreises von 417,10 € nebst Zinsen gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Der vom Kläger erklärte Widerruf des Kaufvertrags sei wirksam, so dass ihm gegen die Beklagte der Zahlungsanspruch in Höhe von 417,10 € nebst Zinsen zustehe. Auf den Kaufvertrag fänden die §§ 312b, 312d, 355 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit § 346 BGB Anwendung. Es handele sich um einen Fernabsatzvertrag gemäß § 312b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB aF. Die formellen und materiellen Voraussetzungen des Widerrufs seien, was von den Parteien auch nicht in Zweifel gezogen werde, erfüllt.

7

Die Ausübung des Widerrufsrechts sei nicht aufgrund des mit der Einräumung eines Widerrufsrechts verfolgten Sinns und Zwecks ausgeschlossen.

Die Einräumung eines Widerrufsrechts bei Fernabsatzverträgen beruhe auf der Erwägung, dass der Verbraucher vor dem Abschluss derartiger Verträge grundsätzlich keine Möglichkeit habe, das Erzeugnis zu sehen oder die Eigenschaften der Dienstleistung im Einzelnen zur Kenntnis zu nehmen. Darüber hinaus verfolge der Gesetzgeber das Ziel, den Verbraucher vor irreführenden und aggressiven Verkaufsmethoden im Fernabsatz zu schützen.

8

Von diesem Motiv des Gesetzgebers für die Einräumung eines Widerrufsrechts zu trennen sei jedoch die Frage, aus welchen Gründen der Verbraucher von einem ihm zustehenden Widerrufsrecht Gebrauch machen dürfe. Diesbezüglich habe der Gesetzgeber in § 355 BGB aF bewusst davon abgesehen , vom Verbraucher eine Begründung für den Widerruf zu verlangen. Hiermit hätten insbesondere auch spätere Diskussionen darüber vermieden werden sollen, ob eine vom Verbraucher gegebene Begründung für den Widerruf genügend sei oder nicht.

9

Sei der Verbraucher mithin nicht gehalten, vor Ausübung seines Widerrufsrechts eine Begründung anzugeben, so könne es ihm auch nicht zum Nachteil gereichen, wenn aus seinem übrigen Verhalten ein Motiv für die Ausübung des Widerrufs zutage trete, welches mit dem Sinn und Zweck der Einräumung des Widerrufsrechts nicht (vollständig) in Einklang zu bringen sei.

10

Dem vom Kläger erklärten Widerruf stehe auch nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Zwar könne der Einwand des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) grundsätzlich auch bei Ausübung des Widerrufsrechts gemäß § 355 BGB aF erhoben werden; insoweit seien jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Unter Abwägung sämtlicher Umstände des Falles erweise sich vorliegend die Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kläger (noch) nicht als rechtsmissbräuchlich. Dass der Kläger mögliche Ansprüche aus der "Tiefpreisgarantie" der Beklagten habe durchsetzen wollen, könne für sich genommen nicht den Einwand unzulässiger Rechtsausübung begründen.

11

Etwas anderes folge hier auch nicht daraus, dass der Kläger die gleichen Matratzen nochmals bei einem anderen Anbieter zu einem günstigeren Kaufpreis bestellt habe. Dass der Kläger dann - unter Berufung auf die von der Beklagten abgegebene Tiefpreisgarantie - unter Hinweis auf das ihm zustehende Widerrufsrecht bei der Klägerin um Erstattung der Kaufpreisdifferenz nachgesucht und insoweit nach Ansicht der Beklagten weiter "Druck ausgeübt" habe, sei keine unzulässige Rechtsausübung.

II.

12

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. Die Beklagte hat dem Kläger gemäß § 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 Abs. 1 Satz 1, § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 BGB den Kaufpreis für die Matratzen zu erstatten, nachdem dieser den im Wege des Fernabsatzes geschlossenen Vertrag wirksam widerrufen hat. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint.

13

1. Auf den Kaufvertrag der Parteien finden, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, die vorgenannten Regelungen über das Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung Anwendung. Dass der Kläger von seinem danach bestehenden Widerrufsrecht form- und fristgerecht Gebrauch gemacht hat, steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Insbesondere bedurfte der Widerruf keiner Begründung (§ 355 Abs. 1 Satz 2 BGB aF).

14

Aufgrund der Ausübung des Widerrufs ist der Kläger nicht mehr an seine auf Abschluss des Kaufvertrages gerichtete Willenserklärung gebunden (§ 355 Abs. 1 Satz 1 BGB aF). Damit hat er Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises (§ 346 Abs. 1 BGB).

15

2. Ohne Erfolg rügt die Revision, dem Anspruch des Klägers stehe der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) entgegen, weil er das Widerrufsrecht in sachfremder Weise zur Durchsetzung vermeintlicher Ansprüche aus einer "Tiefpreisgarantie" der Beklagten eingesetzt habe.

16

a) Der Sinn des Widerrufsrechts beim Fernabsatzvertrag besteht darin, dem Verbraucher ein an keine materiellen Voraussetzungen gebundenes, einfach auszuübendes Recht zur einseitigen Loslösung vom Vertrag in die Hand zu geben (vgl. Senatsurteil vom 25. November 2009 - VIII ZR 318/08, BGHZ 183, 235 Rn. 17 mwN). Nach der Rechtsprechung des Senats kommt ein Ausschluss des Widerrufsrechts wegen Rechtsmissbrauchs beziehungsweise unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) nur ausnahmsweise - unter dem Gesichtspunkt besonderer Schutzbedürftigkeit des Unternehmers - in Betracht, etwa bei arglistigem Verhalten des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer (Senatsurteil vom 25. November 2009 - VIII ZR 318/08, aaO Rn. 20).

17

Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts zum Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit dem Widerruf ergeben sich aber keine Anhaltspunkte für ein arglistiges Verhalten des Klägers, etwa dass es ihm darauf angekommen wäre, die Beklagte zu schädigen oder zu schikanieren. Im Gegenteil hat der Kläger lediglich versucht, mit Hilfe der ihm zustehenden (Verbraucher-) Rechte für sich selbst günstigere Vertragsbedingungen auszuhandeln. Ein sol- ches Verhalten steht im Einklang mit den vorbezeichneten gesetzlichen Regelungen zum Widerrufsrecht des Verbrauchers.

18

Insbesondere ist es für die rechtliche Beurteilung ohne Bedeutung, ob der Kläger - wie die Revision geltend macht - die Nichtausübung des Widerrufs von der Gewährung eines nach der "Tiefpreisgarantie" der Beklagten nicht in voller Höhe berechtigten Nachlasses abhängig gemacht hat. Ebenso kommt es auch - anders als das Berufungsgericht offenbar meint - nicht darauf an, zu welchem Zeitpunkt der Kläger Matratzen bei einem weiteren Anbieter bestellt und dies zum Anlass von Nachverhandlungen mit der Beklagten genommen hat. Mit einem solchen Verhalten nutzt der Käufer schlicht zu seinem Vorteil das ihm eingeräumte und an keine weiteren Voraussetzungen gebundene Widerrufsrecht. Die Grenze zur Arglist oder Schikane ist dabei - offensichtlich - nicht überschritten.

19

b) Der Einwand der Revision, der Ausübung des Widerrufsrechts im vorliegenden Fall seien mit Rücksicht auf dessen (eingeschränkten) Schutzzweck nach § 242 BGB Schranken gesetzt, geht schon im Ansatz fehl. Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung beschränkt sich der Zweck des bei Fernabsatzgeschäften vorgesehenen Widerrufsrechts nicht darauf, dem Verbraucher die Möglichkeit zu geben, die Ware zu prüfen und bei Nichtgefallen zurückzugeben.

20

Denn das Gesetz knüpft die Ausübung des Widerrufsrechts - wie schon das Fehlen einer Begründungspflicht (§ 355 Abs. 1 Satz 2 BGB aF) zeigt - nicht an ein berechtigtes Interesse des Verbrauchers (etwa an das Nichtgefallen der Ware nach Überprüfung), sondern überlässt es allein seinem freien Willen, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft. Nur dieses Verständnis wird dem oben genannten Sinn des Widerrufsrechts beim Fernab- satzvertrag, dem Verbraucher ein einfaches und effektives Recht zur Lösung von einem im Fernabsatzgeschäft geschlossenen Vertrag an die Hand zu geben , gerecht.

21

Dass ein Verbraucher - wie hier der Kläger - nach der Bestellung Preise vergleicht und mit dem Verkäufer darüber verhandelt, bei Zahlung einer Preisdifferenz vom Widerruf des Vertrages Abstand zu nehmen, ist lediglich eine Folge der sich aus dem grundsätzlich einschränkungslos gewährten Widerrufsrecht ergebenden Wettbewerbssituation. Diese darf der Verbraucher zu seinen Gunsten nutzen, ohne sich dem Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens auszusetzen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol

Vorinstanzen:
AG Rottweil, Entscheidung vom 30.10.2014 - 1 C 194/14 -
LG Rottweil, Entscheidung vom 10.06.2015 - 1 S 124/14 -

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs eines Verbraucherdarlehensvertrags.

2

Der inzwischen verstorbene frühere Kläger zu 1 und die Klägerin, seine Alleinerbin, (künftig einheitlich: die Kläger) schlossen aufgrund ihrer Vertragserklärung vom 9. April 2008 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über einen Nennbetrag in Höhe von 50.000 € und einen Zinssatz von 6% p.a. Als Sicherheit der Beklagten dienten Grundpfandrechte. Die Beklagte belehrte die Kläger am 9. April 2008 über ihr Widerrufsrecht wie folgt:

1

Widerrufsbelehrung zu zum Darlehensvertrag Nr. … über 50.000,-- € Widerrufsrecht

2

Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an: (Name, Firma und ladungsfähige Anschrift des Kreditinstituts, ggf. Fax-Nr., E-Mail-Adresse und/oder, wenn der Verbraucher eine Bestätigung seiner Widerrufserklärung erhält, auch eine Internet -Adresse). Sparkasse … E-Mail: … Fax: Widerrufsfolgen Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren , müssen Sie uns insoweit ggf. Wertersatz leisten. Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen. Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufserklärung erfüllen. Finanzierte Geschäfte Widerrufen Sie diesen Darlehensvertrag, mit dem Sie Ihre Verpflichtungen aus einem anderen Vertrag finanzieren, so sind Sie auch an den anderen Vertrag nicht gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrages sind, oder wenn wir uns bei Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrages der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen. Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstückes oder grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrages sind oder wenn wir über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördern, indem wir uns dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu Eigen machen, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projektes Funktionen des Veräußerers übernehmen oder den Veräußerer einseitig begünstigen.
Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären. Wird mit diesem Darlehensvertrag die Überlassung einer Sache finanziert, gilt Folgendes: Wenn Sie diese Sache im Falle des Widerrufs ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgeben können, haben Sie dafür ggf. Wertersatz zu leisten. Dies gilt nicht, wenn die Verschlechterung der Sache ausschließlich auf deren Prüfung – wie sie Ihnen etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre – zurückzuführen ist. Im Übrigen können Sie die Wertersatzpflicht vermeiden, indem Sie die Sache nicht wie Ihr Eigentum in Gebrauch nehmen und alles unterlassen , was deren Wert beeinträchtigt. Paketversandfähige Sachen sind auf Kosten und Gefahr Ihres Vertragspartners zurückzusenden. Nicht paketversandfähige Sachen werden bei Ihnen abgeholt. Wenn Ihrem Vertragspartner das Darlehen bei Wirksamwerden des Widerrufs oder der Rückgabe bereits zugeflossen ist, können Sie sich wegen der Rückabwicklung nicht nur an diesen , sondern auch an uns halten. Ort, Datum Unterschrift des Verbrauchers H. , 09.04.2008 F. Ihre Sparkasse Hinweis: Jeder Verbraucher erhält ein Exemplar der Widerrufsbelehrung.

1

3

Exemplar(e) heute Datum, Unterschrift des Sach- Bezeichnung des konkret betroffenen Geschäfts. an Verbraucher bearbeiters (mit Pers.-Nr.) z.B. Darlehensvertrag vom … ausgehändigt 2 [Unterschrift] 25.4.08 Bitte Frist im Einzelfall prüfen.

4

Die Kläger erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Unter dem 24. Juni 2013 widerriefen sie ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung. Sie leisteten an die Beklagte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht weitere 40.625,33 €.

5

Ihrer Klage auf Zahlung der Differenz zwischen diesem Betrag und dem von ihnen als der Beklagten bei Wirksamwerden des Widerrufs noch geschuldet berechneten Betrag von 34.809,73 €, folglich auf Zahlung von 5.815,60 €, hat das Landgericht abgewiesen. Auf ihre Berufung hat das Berufungsgericht ihnen einen Teil der Klageforderung in Höhe von 2.015,55 € zuerkannt und das Rechtsmittel im Übrigen zurückgewiesen.

6

Mit der zu ihren Gunsten vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Mit der Anschlussrevision macht die Klägerin - zugleich als Rechtsnachfolgerin des früheren Klägers zu 1 - die Entscheidung des Berufungsgerichts zu den Rechtsfolgen zum Gegenstand des Revisionsverfahrens, soweit das Berufungsgericht hinter den Klageanträgen zurückgeblieben ist.

Entscheidungsgründe:

A. Revision der Beklagten

7

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (BKR 2016, 205 ff.), soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

9

Die Kläger hätten in Höhe des zugesprochenen Teilbetrags eine Leistung ohne rechtlichen Grund an die Beklagte erbracht. Der Darlehensvertrag zwischen den Parteien habe sich aufgrund des Widerrufs der Kläger in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt. Auf die resultierende Forderung der Beklagten aus dem Rückgewährschuldverhältnis hätten die Kläger zu viel bezahlt.

10

Die Kläger hätten ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung im Juni 2013 noch widerrufen können, weil die Widerrufsfrist mangels deutlicher Belehrung der Beklagten nicht angelaufen sei. Eine Belehrung , die sich - wie im konkreten Fall - hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist auf die Aussage beschränke, die Frist beginne "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung", sei nicht in der erforderlichen Weise eindeutig und umfassend. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß der BGB-Informationspflichten-Verordnung - hier nach Maßgabe der Überleitungsregelung für an der bis zum 31. März 2008 geltenden Fassung des Musters orientierte Belehrungen - könne sich die Beklagte nicht berufen, weil die von ihr verwandte Widerrufsbelehrung dem Muster nicht vollständig entsprochen habe. Die Beklagte habe nach der die Länge der Widerrufsfrist kennzeichnenden Passage - "innerhalb von zwei Wochen" - eine hochgestellte "2" eingefügt, die zu einer nach der Unterschrift des Verbrauchers am unteren Seitenrand des Formulars abgedruckten Fußnote geführt habe. Mittels des in dieser Fußnote abgedruckten Textes "Bitte Frist im Einzelfall prüfen" sei die Beklagte von der Musterwiderrufsbelehrung abgewichen. Überdies sei die mit dieser Fußnote versehene Widerrufsbelehrung geeignet gewesen, beim Verbraucher den (unzutreffenden) Eindruck hervorzurufen, eine (von ihm vorzunehmende ) Prüfung seines Einzelfalls könne - abhängig von ihm in der Widerrufsbelehrung nicht aufgezeigten Umständen - zur Bestimmung einer Widerrufsfrist von weniger oder von mehr als zwei Wochen führen.

11

Die Kläger hätten das Widerrufsrecht nicht verwirkt. Genügende Umstände , die das Vertrauen der Beklagten darauf gerechtfertigt hätten, die Kläger würden von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen, lägen nicht vor.

12

Die Beklagte habe den Klägern aufgrund des nach Widerruf zwischen den Parteien entstandenen Rückabwicklungsverhältnisses unter anderem auch Herausgabe der von ihr aus Tilgungsleistungen gezogenen Nutzungen geschuldet.

II.

13

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand.

14

1. Das Berufungsgericht hat zunächst zutreffend erkannt, den Klägern sei gemäß § 495 Abs. 1 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: aF) das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nach näherer Maßgabe des § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig : aF) zu widerrufen. Es hat weiter richtig angenommen, das Anlaufen der Zweiwochenfrist für den Widerruf habe eine Unterrichtung der Kläger über ihr Widerrufsrecht vorausgesetzt.

15

2. Bei Ausübung des Widerrufsrechts am 24. Juni 2013 war die Widerrufsfrist noch nicht abgelaufen. Die dem Darlehensvertrag beigegebene Widerrufsbelehrung entsprach, was der Senat nach den Grundsätzen der objektiven Auslegung selbst bestimmen kann (Senatsurteil vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, WM 2012, 262 Rn. 22 f.; BGH, Beschluss vom 10. Februar 2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 15), nicht den gesetzlichen Vorgaben.

16

a) Allerdings war die Widerrufsbelehrung nicht deshalb gesetzeswidrig, weil sie als Anschrift der Beklagten eine Postfachanschrift nannte. Unter dem Begriff der "Anschrift" im Sinne des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB aF war nicht die Hausanschrift, sondern die Postanschrift und dementsprechend auch die Postfachanschrift zu verstehen (BGH, Urteil vom 11. April 2002 - I ZR 306/99, WM 2002, 1352, 1353 f.). Die Mitteilung einer Postfachanschrift des Widerrufsadressaten setzte den Verbraucher in gleicher Weise wie die Mitteilung der Hausanschrift in die Lage, seine Widerrufserklärung auf den Postweg zu brin- gen (vgl. BGH, Urteile vom 11. April 2002 aaO und vom 25. Januar 2012 - VIII ZR 95/11, WM 2012, 561 Rn. 13). Soweit § 14 Abs. 4 BGB-InfoV aF im hier maßgeblichen Zeitraum festhielt, der Unternehmer müsse, sofern er den Verbraucher ohne Verwendung des Musters der Anlage 2 oder 3 über sein Widerrufs - oder Rückgaberecht belehre, in der Belehrung seine "ladungsfähige Anschrift" angeben, konnte der Verordnungsgeber wirksam keine dem Gesetzeswortlaut widerstreitenden Anforderungen festlegen.

17

b) Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung entsprach aber nicht dem inhaltlichen Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB aF.

18

aa) Zum einen informierte die Widerrufsbelehrung mittels des Einschubs des Worts "frühestens" unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist (vgl. Senatsurteil vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10, WM 2011, 1799 Rn. 34; BGH, Urteile vom 19. Juli 2012 - III ZR 252/11, BGHZ 194, 150 Rn. 13, vom 15. August 2012 - VIII ZR 378/11, BGHZ 194, 238 Rn. 9, vom 1. März 2012 - III ZR 83/11, NZG 2012, 427 Rn. 15, vom 25. September 2014 - III ZR 440/13, WM 2015, 193 Rn. 18 und vom 12. November 2015 - I ZR 168/14, WM 2016, 968 Rn. 15; Beschluss vom 10. Februar 2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 14; aA Schmidt-Kessel/Gläser, WM 2014, 965, 970 f.).

19

bb) Zum anderen unterrichtete die Widerrufsbelehrung in ihrer konkreten Gestalt undeutlich über die Länge der Widerrufsfrist. Zwar gab sie die Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 BGB aF grundsätzlich richtig mit "zwei Wochen" an. Durch den Zusatz einer Fußnote mit dem Fußnotentext "Bitte Frist im Einzelfall prüfen" vermittelte die Belehrung indessen hier den Eindruck, die Länge der Frist könne je nach den nicht mitgeteilten Umständen des Einzelfalls variieren und es sei Aufgabe des Verbrauchers, die in seinem Fall geltende Frist selbst festzustellen (ebenso OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Januar 2016 - I-6 U 296/14, juris Rn. 19; OLG Köln, Beschluss vom 13. April 2016 - 13 U 241/15, juris Rn. 6; OLG München, Urteil vom 21. Oktober 2013 - 19 U 1208/13, juris Rn. 37; aA OLG Bamberg, Beschluss vom 1. Juni 2015 - 6 U 13/15, juris Rn. 82 ff.; OLG Frankfurt, ZIP 2016, 409, 411; OLG Schleswig, Urteil vom 26. Februar 2015 - 5 U 175/14, juris Rn. 23). Dieses Fehlverständnis verhinderte weder der Umstand, dass sich der Zusatz in einer Fußnote befand, noch die Tatsache, dass der Fußnotentext neben dem Unterschriftsfeld des "Sachbearbeiters" der Beklagten angebracht war. Vorformulierte Widerrufsbelehrungen der in Rede stehenden Art sind Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 BGB (Senatsurteil vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, WM 2012, 262 Rn. 22). Fußnoten zu vorformulierten Vertragsklauseln sind Teil der vom Verwender an den Kunden gerichteten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BGH, Urteile vom 15. März 2006 - VIII ZR 134/05, NJW 2006, 1867 Rn. 12 ff. sowie vom 10. März 2004 - VIII ZR 34/03, WuM 2004, 275, 276 und - VIII ZR 64/03, NJW 2004, 1447, 1448). Die Stellung des Fußnotentextes neben dem Unterschriftsfeld für den "Sachbearbeiter" ändert daran nichts. Zum einen war dieses Unterschriftsfeld durch eine Trennlinie deutlich vom Fußnotentext geschieden. Zum anderen war der Fußnotentext über die hochgestellte "2" in den Belehrungstext einbezogen, so dass er sich erkennbar an den Gegner des Verwenders und nicht an dessen Mitarbeiter richtete (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteile vom 21. Januar 2016 aaO und vom 13. Mai 2016 - I-17 U 182/15, juris Rn. 20; OLG München, Urteil vom 21. Oktober 2013 aaO).

20

c) Der Beklagten kommt die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV aF nicht zugute.

21

aa) Mittels der Einführung des Art. 245 EGBGB aF hat der Gesetzgeber den Verordnungsgeber der BGB-Informationspflichten-Verordnung ermächtigt, das vom Verordnungsgeber geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung einem Streit über seine Gesetzmäßigkeit zu entziehen (BGH, Urteil vom 15. August 2012 - VIII ZR 378/11, BGHZ 194, 238 Rn. 15 f. unter Verweis auf BT-Drucks. 14/7052, S. 208; vgl. zuvor schon Bodendiek, MDR 2003, 1, 3; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 14 BGB-InfoV Rn. 6). Die Reichweite der Gesetzlichkeitsfiktion ist mithin § 14 BGB-InfoV aF - im konkreten Fall in Verbindung mit § 16 BGB-InfoV - zu entnehmen.

22

bb) § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF knüpft die Gesetzlichkeitsfiktion an die Bedingung, dass "das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird". Nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF darf der Unternehmer allerdings, sofern er das vom Verordnungsgeber geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung verwendet, "in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmers anbringen". Damit definiert § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF in den Grenzen der Verordnungsermächtigung die Grenze der für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion unschädlichen Abweichungen (so auch ausdrücklich BT-Drucks. 17/1394, S. 22, zu Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 4 EGBGB in der Fassung des Gesetzes zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts vom 24. Juli 2010 [BGBl. I S. 977]). Entsprechend kann sich der Unternehmer auf die Schutzwirkungen des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet , das dem Muster für die Widerrufsbelehrung in der jeweils maßgeblichen Fassung in den Grenzen des § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (vgl. Senatsurteile vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 13, vom 23. Juni 2009 - XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 15 und vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10, WM 2011, 1799 Rn. 36 ff.; BGH, Urteile vom 12. April 2007 - VII ZR 122/06, BGHZ 172, 58 Rn. 12, vom 19. Juli 2012 - III ZR 252/11, BGHZ 194, 150 Rn. 15, vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 219/08, WM 2010, 721 Rn. 20, vom 1. März 2012 - III ZR 83/11, NZG 2012, 427 Rn. 17, vom 18. März 2014 - II ZR 109/13, WM 2014, 887 Rn. 15, vom 25. September 2014 - III ZR 440/13, WM 2015, 193 Rn. 18 und vom 12. November 2015 - I ZR 168/14, WM 2016, 968 Rn. 18; Beschluss vom 10. Februar 2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 8). Unterzieht der Unternehmer dagegen das vom Verordnungsgeber entworfene Muster einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung, die über das nach § 14 Abs. 3 BGBInfoV aF Erlaubte hinausgeht, verliert er die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF.

23

Entsprechend der durch § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF gesetzten Grenze lassen Anpassungen, die den vom Gesetzgeber selbst nach Art. 245 EGBGB, § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF als unschädlich anerkannten Abweichungen ihrer Qualität nach entsprechen, ohne die Deutlichkeit der Belehrung zu schmälern, die Gesetzlichkeitsfiktion unberührt. Zu solchen unbedenklichen Anpassungen rechnen zum Beispiel das Einrücken oder Zentrieren von Überschriften, der Verzicht auf eine Einrahmung oder deren individuelle Gestaltung. Ebenfalls bleibt die Gesetzlichkeitsfiktion erhalten, wenn der Unternehmer die Widerrufsbelehrung im Text einem konkreten Verbrauchervertrag zuordnet oder ohne Abstriche bei der Verständlichkeit des Textes Begriffe des Musters durch Synonyme ersetzt. Ebenso geht die Gesetzlichkeitsfiktion nicht verloren, wenn der Unternehmer von sich selbst nicht in wörtlicher Übereinstimmung mit dem Muster in der dritten Person Singular, sondern in der ersten Person Plural spricht.

24

Greift der Unternehmer dagegen in das Muster in einem Umfang ein, der den beispielhaft in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF aufgelisteten Abweichungen nicht mehr entspricht, geht die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF verloren. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn der Unternehmer Gestaltungshinweise des Musters oder sonstige Bearbeitungshinweise - auch in Form von Fußnoten - in den Belehrungstext übernimmt oder auf die Angabe der vom Verordnungsgeber - insofern ohne Verstoß gegen höherrangiges Gesetzesrecht - für das Muster im Gestaltungshinweis 3 verbindlich vorgegebenen ladungsfähigen Anschrift verzichtet. Aus dem Beschluss des II. Zivilsenats vom 20. November 2012 (II ZR 264/10, GuT 2013, 133), der eine Anpassung des Musters an § 187 Abs. 1 BGB zum Gegenstand hatte, folgt insofern nichts anderes.

25

cc) Nach diesen Maßgaben hat die Beklagte das Muster für die Widerrufsbelehrung , was der Senat durch einen Vergleich selbst feststellen kann (Senatsurteil vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10, WM 2011, 1799 Rn. 40; BGH, Urteil vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 103/10, WM 2011, 474 Rn. 23; Beschluss vom 10. Februar 2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 9), einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Erlaubte hinausgeht. Sie hat zwei Fußnoten eingefügt, die das Muster für die Widerrufsbelehrung nicht vorsah. Sie hat unter der Überschrift "Widerrufsrecht" den Gestaltungshinweis 3 kursiv gesetzt in den Text übernommen. Das anschließende Feld enthält entgegen den Vorgaben des Gestaltungshinweises 3 nicht ihre ladungsfähige Anschrift. Unter der Überschrift "Finanzierte Geschäfte" hat die Beklagte den Gestaltungshinweis 9 nicht vollständig umgesetzt.

26

d) Auf die Kausalität der unter b) aufgeführten Belehrungsfehler für das Unterbleiben des Widerrufs kommt es nicht an. Entscheidend ist nur, ob die Belehrung durch ihre missverständliche Fassung objektiv geeignet ist, den Verbraucher von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 25; vgl. auch Domke, BB 2005, 1582, 1583). Dem war hier so.

27

e) Mangels einer gesetzeskonformen Belehrung stand den Klägern, wovon das Berufungsgericht richtig ausgegangen ist, ein sogenanntes "ewiges" Widerrufsrecht zu, das sie noch im Juni 2013 ausüben konnten.

28

aa) Für den hier maßgeblichen Zeitraum und die hier maßgebliche Vertragssituation , in der die Kläger den Widerruf im Jahr 2013 erklärt haben, hat der deutsche Gesetzgeber ausdrücklich dahin optiert, eine automatische zeitliche Begrenzung für das Widerrufsrecht im Falle einer unzureichenden Belehrung des Verbrauchers nicht vorzusehen. Nach § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) sollten ursprünglich sämtliche Verbraucherwiderrufsrechte ohne Rücksicht auf ihren Entstehungsgrund spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss erlöschen. Der Gesetzgeber erstrebte damit eine Vereinheitlichung der bis dahin in § 3 Abs. 1 Satz 3 FernAbsG, § 7 Abs. 2 VerbrKrG, § 2 HWiG und § 5 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 TzWrG uneinheitlich gestalteten Regelungen zum Erlöschen der nebengesetzlich normierten Widerrufsrechte (BT-Drucks. 14/6040, S. 198). Von diesem Konzept hat sich der Gesetzgeber mit der Einführung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB in der Fassung des OLGVertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) schon wenige Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts wieder verabschiedet. Nach § 355 Abs. 3 BGB in der hier maßgeblichen Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes erlosch das Recht des Verbrauchers , seine auf Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklärung zu widerrufen, unabhängig vom Vertragsinhalt oder den Modalitäten seines Zustandekommens nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt wurde.

29

bb) Mit seiner Korrektur des § 355 Abs. 3 BGB im Sinne einer (zeitlich gestaffelten, Art. 229 § 9 Abs. 1 EGBGB) Rücknahme des dem Gesetz zur Mo- dernisierung des Schuldrechts zugrunde liegenden Gedankens durch das OLGVertretungsänderungsgesetz ging der deutsche Gesetzgeber einer Empfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages folgend im Interesse der Übersichtlichkeit der gesetzlichen Regelungen geflissentlich über die Vorgaben hinaus, die man aus dem allein Haustürgeschäfte betreffenden Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (künftig: Gerichtshof) vom 13. Dezember 2001 (EuGH, Slg. 2001, I-9945 Rn. 44 ff.) herauslesen konnte (BT-Drucks. 14/9266, S. 45). Befürchtete Härten für die Unternehmer, die dem den Ansatz einer einheitlichen Regelung "aus systematischen Gründen" grundsätzlich billigenden Bundesrat mit Anlass waren, den Vermittlungsausschuss anzurufen (BT-Drucks. 14/9531, S. 2 f.), hat der Gesetzgeber neben der Einführung eines Musters für die Widerrufsbelehrung mittels einer Präzisierung der Modalitäten einer Nachbelehrung kompensiert (vgl. Lechner, WM 2015, 2165, 2166 f.; zur Nachbelehrung früher schon BGH, Urteile vom 20. Dezember 1989 - VIII ZR 145/88, WM 1990, 315, 318 und vom 8. Oktober 1992 - IX ZR 98/91, WM 1993, 420, 423; Münstermann/Hannes, VerbrKrG, 1991, § 7 VerbrKrG Rn. 357; Seibert, Handbuch zum Gesetz über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozessordnung und anderer Gesetze, 1991, § 7 VerbrKrG Rn. 12; Soergel/Häuser, BGB, 12. Aufl., § 7 VerbrKrG Rn. 50; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2001, § 7 VerbrKrG Rn. 39).

30

cc) Selbst nach Bekanntwerden des Urteils des Gerichtshofs vom 10. April 2008 (EuGH, Slg. 2008, I-2383 Rn. 47 ff.) zur unionsrechtlichen Zulässigkeit einer Befristung des Widerrufsrechts wie in § 2 HWiG vorgesehen hat der Gesetzgeber die mit dem OLG-Vertretungsänderungsgesetz getroffene Grundentscheidung nicht aufgegeben (vgl. Lechner, WM 2015, 2165, 2168). Für den hier konkret zur Entscheidung gestellten Fall hat er nach Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags, aber vor Ausübung des Widerrufsrechts anderes auch nicht mit dem Gesetz zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts bestimmt. Insbesondere hat er mittels des § 495 Abs. 2 Satz 2 BGB in der zwischen dem 30. Juli 2010 und dem 12. Juni 2014 geltenden Fassung nicht zum Nachteil der Beklagten die Möglichkeit einer Nachbelehrung beseitigt. Mangels besonderer anderer Anordnung im Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche gelten für die Anwendung der Vorschriften des Gesetzes vom 24. Juli 2010 die allgemeinen Grundsätze des intertemporalen Rechts. Mithin blieb es für den am 9. April 2008 geschlossenen Darlehensvertrag bei dem Grundsatz, dass er nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen und damit auch in Bezug auf die Regeln über die Nachbelehrung dem Recht untersteht, das zur Zeit seiner Entstehung galt (vgl. BGH, Urteile vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 20 und vom 6. März 2012 - II ZR 56/10, BGHZ 192, 341 Rn. 30). Eine Nachbelehrung hat die Beklagte nicht erteilt, so dass es bei dem "ewigen Widerrufsrecht" der Kläger blieb.

31

3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht weder verwirkt noch sonst unzulässig ausgeübt, lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

32

a) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis richtig davon ausgegangen, Unionsrecht stehe der Anwendung des § 242 BGB nicht entgegen. Für den zwischen den Parteien geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrag fehlen von vornherein unionsrechtliche Vorgaben, die hinderten, die Ausübung des Widerrufsrechts anhand des § 242 BGB zu überprüfen. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. L 42 vom 12. Februar 1987, S. 48), die gemäß Art. 29 der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates (ABl. L 133 vom 22. Mai 2008, S. 66) in ihrer berichtigten Fassung (ABl. L 207 vom 11. August 2009, S. 14) bis zum 10. Juni 2010 galt, war gemäß ihrem Art. 2 Abs. 1 Buchst. a nicht nur nicht auf Immobiliarkredite anwendbar. Sie sah auch zugunsten des Verbrauchers ein Widerrufsrecht nicht vor (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 146; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 751).

33

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Verwirkung des Widerrufsrechts liege nicht vor, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

34

aa) Das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB aF kann verwirkt werden (vgl. zum Widerruf nach dem Abzahlungsgesetz BGH, Urteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, BGHZ 97, 127, 134 f. und vom 14. Juni 1989 - VIII ZR 176/88, WM 1989, 1387, 1388; zum Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114 Rn. 26, vom 10. November 2009 - XI ZR 232/08, juris Rn. 14 und - XI ZR 163/09, juris Rn. 18 sowie vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 367/07, WM 2011, 23 Rn. 36; BGH, Urteile vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2494, vom 15. November 2004 - II ZR 375/02, WM 2005, 124, 126 und vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 297; außerdem Armbrüster, VersR 2012, 513, 517 ff.; Borowski, BKR 2014, 361, 364 f.; Braunschmidt, NJW 2014, 1558, 1560; Bülow, WM 2015, 1829 ff.; Domke, BB 2005, 1582, 1584 f.; Duchstein, NJW 2015, 1409; Ebnet, NJW 2011, 1029, 1035; Edelmann/ Krümmel, BKR 2003, 99, 102; Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 150 f.; Gansel/Huth/Knorr, BKR 2014, 353, 357 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 107; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749 ff.; Henning, CRP 2015, 80, 83 f.; Hölldampf/Suchowerskyj, WM 2015, 999 mit Fn. 7; Homberger, EWiR 2014, 537, 538; Kropf, WM 2013, 2250, 2254; Lang/Schulz, ZBB 2014, 273, 280 ff.; Lechner, WM 2015, 2165, 2171 f.; Lippe/Voigt, NZG 2010, 1258, 1259; Maihold in Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 355 Rn. 84 ff.; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145 ff.; Müller-Christmann, jurisPR-BKR 12/2015 Anm. 5; Ott/Schäfer, FS Lwowski, 2014, S. 103, 134 f.; Peters, WM 2014, 2145, 2152 f.; Rehmke/Tiffe, VuR 2014, 135, 141; Rohlfing, MDR 2010, 552, 554; Scholz/Schmidt/Ditté, ZIP 2015, 605, 614 ff.; Wahlers, WM 2015, 1043 ff.; aA OLG Karlsruhe, WM 2006, 676, 678). Einen gesetzlichen Ausschluss des Instituts der Verwirkung hat der Gesetzgeber auch mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften nicht eingeführt und damit zugleich zu erkennen gegeben , diesem Institut grundsätzlich schon immer Relevanz im Bereich der Verbraucherwiderrufsrechte zuzuerkennen (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 147; Omlor, NJW 2016, 1265, 1268).

35

Die Unverzichtbarkeit des Widerrufsrechts nach § 506 Satz 1 BGB in der zwischen dem 1. Juli 2005 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung hindert die Anwendung des Instituts der Verwirkung nicht. Die Verwirkung knüpft nicht an eine ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklärung an, sondern an eine gesetzliche Wertung anderweitiger Umstände (BGH, Urteil vom 16. Juni 1982 - IVb ZR 709/80, BGHZ 84, 280, 282; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 751; Maihold in Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 355 Rn. 86 aE; zweifelnd Rehmke/Tiffe, VuR 2014, 135, 141).

36

bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, das Widerrufsrecht sei im konkreten Fall nicht verwirkt, hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.

37

(1) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten (BGH, Urteil vom 27. Juni 1957 - II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 51 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 87) setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere , auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 28. März 2006 - XI ZR 425/04, BGHZ 167, 25 Rn. 35, vom 13. Juli 2004 - XI ZR 12/03, WM 2004, 1680, 1682 und vom 25. November 2008 - XI ZR 426/07, juris Rn. 22; BGH, Urteile vom 27. Juni 1957 aaO, vom 16. Juni 1982 - IVb ZR 709/80, BGHZ 84, 280, 281, vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 39, vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520, vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2494 und vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13, WM 2014, 905 Rn. 13). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 - XII ZR 59/12, WM 2014, 82 Rn. 7 mwN).

38

(2) Nach diesen Maßstäben lässt die Einschätzung des Berufungsgerichts , das Umstandsmoment der Verwirkung sei nicht erfüllt, Rechtsfehler nicht erkennen.

39

(aa) Allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden (BGH, Urteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, BGHZ 97, 127, 134 f., vom 16. April 1986 - VIII ZR 79/85, BGHZ 97, 351, 359, vom 3. Juli 1991 - VIII ZR 201/90, WM 1991, 1675, 1677, vom 22. Januar 1992 - VIII ZR 374/89, WM 1992, 951, 955 f. und vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 222; Borowski, BKR 2014, 361, 365; Braunschmidt, NJW 2014, 1558, 1560; Domke, BB 2005, 1582, 1584; Gansel/Huth/Knorr, BKR 2014, 353, 360; Homberger, EWiR 2014, 537, 538; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145, 2149; weniger eindeutig Duchstein, NJW 2015, 1409, 1410; aA Dawirs, NJW 2016, 439, 441; Hölldampf, WM 2014, 1659, 1665; Lang/Schulz, ZBB 2014, 273, 285 f.; Scholz/Schmidt/ Ditté, ZIP 2015, 605, 612).

40

(bb) Es kommt für das Umstandsmoment auch nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Der Verbraucher ist entweder ordnungsgemäß belehrt oder nicht (vgl. schon EuGH, Slg. 2008, I-2383 Rn. 35; außerdem Bülow, WM 2015, 1829, 1830; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145, 2148; aA Braunschmidt, NJW 2014, 1558, 1560; Domke, BB 2005, 1582, 1585; Duchstein, NJW 2015, 1409, 1413; Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 149 f.; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 754 f.; OLG Düsseldorf, NJW 2014, 1599; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 10. März 2014 - 17 W 11/14, juris Rn. 14 ff.; OLG Köln, WM 2012, 1532, 1534). Den Vorschlag des Zentralen Kreditausschusses zum Entwurf der Bundesregierung für ein "Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen" vom 28. Januar 2004 (dort unter IV 3 S. 8 f.), innerhalb des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB in der dann zum 8. Dezember 2004 in Kraft gesetzten Fassung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Belehrungsmängeln zu unterscheiden und das "ewige" Widerrufsrecht bei unwesentlichen Belehrungsmängeln einzuschränken, hat der Gesetzgeber nicht übernommen (vgl. Domke, BB 2005, 1582, 1583 f.). Das Risiko, dass ein Fehler der Widerrufsbelehrung erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt nicht der Ver- braucher, sondern die Bank. Im Gegenteil wird es dem Verbraucher aus der maßgeblichen Sicht der Bank schwerer fallen, das Fortbestehen des Widerrufsrechts zu erkennen, wenn die Widerrufsbelehrung den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit erweckt (Borowski, BKR 2014, 361, 365). Daher spielt es für die Bildung schutzwürdigen Vertrauens der Bank keine Rolle, dass sie den Verbraucher überhaupt belehrt hat (für eine Differenzierung zwischen fehlender, erheblich fehlerhafter und bloß geringfügig fehlerhafter Widerrufsbelehrung dagegen Braunschmidt, NJW 2014, 1558, 1560; Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 150; Henning, CRP 2015, 80, 84; Homberger, EWiR 2014, 537, 538; Lang/Schulz, ZBB 2014, 273, 281, 285 ff.; Scholz/Schmidt/Ditté, ZIP 2015, 605, 615; Ott/Schäfer, FS Lwowski, 2014, S. 103, 134 f.; Wahlers, WM 2015, 1043, 1047, 1049).

41

Die Bank wird dadurch nicht unbillig belastet. Es ist ihr während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar , durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers - hier: gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB aF in Verbindung mit Art. 229 § 9 Abs. 2 EGBGB - die Widerrufsfrist in Gang zu setzen (Bülow, WM 2015, 1829, 1831; Domke, BB 2005, 1582, 1584). Die für Fälle wie den hier dem Senat zur Entscheidung unterbreiteten unvermindert gültige Entscheidung des Gesetzgebers, gegen das unbefristete Widerrufsrecht die Nachbelehrung zu setzen, ist auch bei der Prüfung der Voraussetzungen der Verwirkung eines vor Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags ausgeübten Widerrufsrechts beachtlich (vgl. Borowski, BKR 2014, 361, 364; Duchstein, NJW 2015, 1409, 1410; Gansel/Huth/Knorr, BKR 2014, 353, 359; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 107; Habersack/ Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 751, 756; Maihold in Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 355 Rn. 88; Rohlfing, MDR 2010, 552, 554; aA Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 151; Hölldampf, WM 2014, 1659, 1665 f.; Peters, WM 2014, 2145, 2152 f.; Scholz/Schmidt/Ditté, ZIP 2015, 605, 613, 616).

42

c) Die vom Berufungsgericht unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung geprüften Umstände können auch nicht als unzulässige Rechtsausübung gewertet werden.

43

aa) Die Ausübung eines Verbraucherwiderrufsrechts kann im Einzelfall eine unzulässige Rechtsausübung aus sonstigen Gründen darstellen und in Widerspruch zu § 242 BGB stehen, obwohl die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2009 - VIII ZR 318/08, BGHZ 183, 235 Rn. 20). Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04, NJW-RR 2005, 619, 620). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 7. Mai 1997 - IV ZR 179/96, BGHZ 135, 333, 337; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 7). Diese Bewertung vorzunehmen ist Sache des Tatrichters und demgemäß in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (BGH, Urteile vom 16. Februar 2005 aaO und vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 310/09, WM 2011, 470 Rn. 17 mwN).

44

bb) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kläger müssten sich den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nicht gefallen lassen, ist auch nach diesen Maßgaben rechtsfehlerfrei.

45

(1) Die Ausübung des Widerrufsrechts ist entgegen der Auffassungder Revision nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht durch den Schutzzweck des Verbraucherwiderrufsrechts motiviert ist.

46

Schon zu § 1b AbzG war anerkannt (BGH, Urteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, BGHZ 97, 127, 135, vom 29. Januar 1986 - VIII ZR 49/85, WM 1986, 480, 483 und vom 21. Oktober 1992 - VIII ZR 143/91, WM 1993, 416, 417; Beschluss vom 13. Januar 1983 - III ZR 30/82, WM 1983, 317, 318), dass das Wirksamwerden der Willenserklärung des Käufers mangels fristgemäßen Widerrufs von seinem freien Willen abhängen sollte, also der Widerruf nach dieser Vorschrift einer Rechtfertigung nicht bedurfte. Auch der Gesetzgeber des Verbraucherkreditgesetzes stellte sich auf diesen Standpunkt. Zwar sollte das Verbraucherkreditgesetz den Verbraucher in erster Linie "vor unüberlegten Vertragsentschließungen" bewahren (BT-Drucks. 11/5462, S. 12). Weder § 7 VerbrKrG noch später § 495 BGB aF ließ sich indessen entnehmen, andere Gesichtspunkte dürften bei der Entscheidung für oder gegen die Ausübung des Widerrufsrechts keine Berücksichtigung finden. Vielmehr legte der Gesetzgeber des Verbraucherkreditgesetzes fest, "[d]er Verbraucher […] [könne] sein Gestaltungsrecht nach freiem Belieben und ohne Angabe von Gründen ausüben", sofern nicht das Gesetz selbst einschränkende Regelungen enthalte (BT-Drucks. 11/5462, S. 22). An diesen Grundsätzen sollte sich durch die Einführung des § 361a BGB und später des § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB nichts ändern. Im Gegenteil bestätigte der Gesetzgeber, indem er den Verzicht auf ein Begründungserfordernis in das Bürgerliche Gesetzbuch übernahm, die bis dahin gültigen Grundsätze.

47

Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, den Widerruf von jedem Begründungserfordernis freizuhalten, folgt zugleich, dass ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht daraus hergeleitet werden kann, der vom Gesetzgeber mit der Einräumung des Widerrufsrechts intendierte Schutzzweck sei für die Ausübung des Widerrufsrechts nicht leitend gewesen. Überlässt das Gesetz - wie das Fehlen einer Begründungspflicht zeigt - dem freien Willen des Verbrauchers, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft, kann aus dem Schutzzweck der das Widerrufsrecht gewährenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB geschlossen werden (vgl. BGH, Urteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, BGHZ 97, 127, 134 f., vom 12. Juni 1991 - VIII ZR 256/90, BGHZ 114, 393, 399 f. und vom 16. März 2016 - VIII ZR 146/15, WM 2016, 1103 Rn. 19 f.; Duchstein, NJW 2015, 1409; Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht im BGB, Diss. 2001, S. 164 f.; Gansel/Huth/Knorr, BKR 2014, 353, 356; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 756; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145, 2148; Rehmke/Tiffe, VuR 2014, 135, 141; aA Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 149 f., 153; Henning, CRP 2015, 80, 84; Hölldampf, WM 2014, 1659, 1660, 1662 ff.; Hölldampf/Suchowerskyj, WM 2015, 999 mit Fn. 7; Kropf, WM 2013, 2250, 2254; Scholz/Schmidt/Ditté, ZIP 2015, 605, 614 f.; Wahlers, WM 2015, 1043, 1049; wohl auch Ott/Schäfer, FS Lwowski, 2014, S. 103, 135). Gerade weil das Ziel, "sich von langfristen Verträgen mit aus gegenwärtiger Sicht hohen Zinsen zu lösen", der Ausübung des Widerrufsrechts für sich nicht entgegensteht, sah sich der Gesetzgeber zur Schaffung des Art. 229 § 38 Abs. 3 EGBGB veranlasst (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 146).

48

(2) Dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF), § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB zur Herausgabe von Nutzungsersatz verpflichtet sein kann (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, ZIP 2016, 109 Rn. 7 und vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 18 ff.), ist, soweit sich - wie hier - nach Maßgabe des Art. 229 § 32 EGBGB die Rechtsfolgen des Widerrufs noch nach den §§ 346 ff. BGB bestimmen, regelmäßige gesetzliche Konsequenz des Widerrufs. Dass der Widerruf diese Rechtsfolgen zeitigt, macht ihn nicht rechtsmissbräuchlich.

49

(3) Gleiches gilt für die gesamtwirtschaftlichen Folgen der vermehrten Ausübung von Verbraucherwiderrufsrechten. Dass sich die Kreditwirtschaft aufgrund der gegenwärtigen Niedrigzinsphase oder des gehäuften wirtschaftlichen Scheiterns darlehensfinanzierter Beteiligungskonzepte - immerhin aufgrund eigener Belehrungsfehler - der massenhaften Ausübung von Widerrufsrechten gegenüber sieht, ist - unbeschadet der Frage, ob dies die Rechtsposition der Kläger im konkreten Fall überhaupt beeinflussen könnte - generell kein Kriterium , das bei der Anwendung des § 242 BGB auf das Widerrufsrecht von Verbrauchern Berücksichtigung finden kann. Dass Widerrufsrechte wie das der Kläger in einer Vielzahl von Fällen zeitlich unbefristet geltend gemacht werden konnten, beruht - wie oben ausgeführt - auf einer bewussten Entscheidung des deutschen Gesetzgebers. Sie kann nicht durch eine extensive Anwendung des § 242 BGB unterlaufen werden, um so empfundene vermeintliche Defizite bei einem sachgerechten Ausgleich der Interessen der Vertragsparteien aufzuwägen (vgl. Lechner, WM 2015, 2165, 2171).

50

4. Schließlich lässt die Entscheidung des Berufungsgerichts zu den Rechtsfolgen Rechtsfehler zulasten der Beklagten nicht erkennen. Das gilt entgegen den Angriffen der Revision, die sich darauf beschränkt, das Ergebnis in Frage zu stellen, ohne sich mit den Argumenten des Senats im Einzelnen auseinander zu setzen, auch, soweit das Berufungsgericht die Beklagte zur Herausgabe widerleglich vermutet gezogener Nutzungen auf die von den Klägern erbrachten Tilgungsleistungen für verpflichtet erachtet hat. Dies entspricht den Grundsätzen, die der Senat mit Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 18 ff.) nochmals ausführlich verdeutlicht hat. Erwägungen, die den Senat zu einer Änderung seiner Rechtsprechung veranlassen könnten, stellt die Revision nicht an.

B. Anschlussrevision der Klägerin

51

Die Anschlussrevision der Klägerin hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

I.

52

Das Berufungsgericht hat - soweit für die Anschlussrevision von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

53

Nach Umwandlung des Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis hätten die Kläger Herausgabe der Darlehensvaluta nebst Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta geschuldet, bei deren Bemessung eine bei Ausreichung des Darlehens im April 2008 marktübliche Verzinsung von 5,71% p.a. - nicht wie von den Klägern eingeführt von 5,25% p.a. - zugrunde zu legen sei. Dies ergebe einen Gesamtbetrag von 63.423,38 €. Die Kläger hätten von der Beklagten Rückerstattung der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 22.625 € verlangen können. Außerdem habe ihnen ein Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten aus den Zins- und Tilgungsleistungen gezogenen Nutzungen zugestanden. Widerleglich sei zu vermuten, dass die Beklagte aus Zins- und Tilgungsleistungen, die sie aus dem grundpfandrechtlich gesicherten und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehensverträge übli- chen Bedingungen ausgegebenen Darlehen erlangt habe, Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz - nicht, wie von den Klägern geltend gemacht, von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz - gezogen habe. Die Kläger hätten zu höheren und die Beklagte zu geringeren Nutzungen nicht vorgetragen. Zu erstatten habe die Beklagte schließlich eine vereinnahmte "Schätzgebühr" samt hieraus gezogener Nutzungen. Mit der sich daraus ergebenden Gesamtforderung in Höhe von 24.813,60 € hätten die Kläger gegen die Forderung der Beklagten aus dem Rückgewährschuldverhältnis aufgerechnet, so dass sich zugunsten der Beklagten noch ein Saldo von 38.609,78 € ergeben habe. Da die Kläger weitere 40.625,33 € an die Beklagte gezahlt hätten, sei die Beklagte in Höhe von 2.015,55 € ungerechtfertigt bereichert.

II.

54

Die Anschlussrevision ist erfolgreich, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die unstreitige Zahlung einer "volle[n] Annuität" zum 30. April 2008 bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt hat. Im Übrigen hält das Berufungsurteil den Angriffen der Anschlussrevision stand.

55

1. Soweit das Berufungsgericht zugunsten der Kläger zum 30. April 2008 lediglich eine Zahlung in Höhe von 125 € statt von 375 € veranschlagt hat, hat es, was die Anschlussrevision mit einer hinreichend ausgeführten Verfahrensrüge geltend macht, unter Verstoß gegen § 286 ZPO die Anforderungen an die Substantiierung des klägerischen Vortrags überspannt. Die Kläger haben in den Vorinstanzen hinreichend substantiiert zur Zahlung von nicht nur 125 €, sondern von 375 € zum 30. April 2008 vorgetragen. Mehr als den Umstand als solchen , der unstreitig geblieben ist, konnten und mussten sie nicht geltend ma- chen. Da die Kläger mit dem Angebot einer vollständigen Rate zum 30. April 2008 und die Beklagte mit deren Annahme eine ursprünglich etwa anders lautende vertragliche Vereinbarung abbedungen haben, war es rechtsfehlerhaft, wenn das Berufungsgericht aufgrund des von den Klägern vorgelegten Vertragstextes von einem widersprüchlichen Vortrag der Kläger ausging.

56

2. Im Übrigen ist das Berufungsurteil, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Kläger entschieden hat, rechtsfehlerfrei.

57

a) Soweit die Anschlussrevision mit einer Verfahrensrüge die Behandlung von unstreitigem als streitiges Vorbringen beanstandet, hätte eine etwaige Unrichtigkeit der tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil nur in einem Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden können. Einen Berichtigungsantrag haben die Kläger nicht gestellt. Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO kommt ohne Rücksicht darauf, ob sie hier hinreichend ausgeführt ist, zur Korrektur der tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 1. März 2011 - XI ZR 48/10, BGHZ 188, 373 Rn. 12, vom 18. September 2012 - XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rn. 40, vom 28. Mai 2013 - XI ZR 6/12, WM 2013, 1314 Rn. 18, vom 1. Oktober 2013 - XI ZR 28/12, WM 2013, 2121 Rn. 44 und vom 15. März 2016 - XI ZR 122/14, WM 2016, 780 Rn. 24).

58

b) Die Anschlussrevision scheitert auch, soweit sie geltend macht, das Berufungsgericht sei verfehlt davon ausgegangen, es sei widerleglich zu vermuten , dass die Beklagte aus ihr von den Klägern überlassenen Zins- und Tilgungsraten Nutzungen lediglich in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und nicht von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe. Die in beide Richtungen widerlegliche Vermutung knüpft normativ spiegelbildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruch- baren Verzugszinsen normieren. Sie ist unabhängig von der tatsächlichen Entwicklung am Zinsmarkt und wirkt sowohl zugunsten als auch zulasten beider Vertragsparteien. Die hier maßgebliche Regelung war nach Art. 229 § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB im ausschlaggebenden Zeitpunkt des Vertragsschlusses § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung, da das Berufungsgericht von der Anschlussrevision nicht angegriffen das Zustandekommen eines Immobiliardarlehensvertrags im Sinne des § 492 Abs. 1a Satz 2 Halbsatz 1 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung festgestellt hat (vgl. Senatsurteile vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1327 und vom 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91, WM 1992, 566, 567; außerdem Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303 Rn. 14; Wallner, BKR 2016, 177, 178). Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , die Kläger hätten konkret zu höheren Nutzungen der Beklagten nicht vorgetragen, erinnert die Anschlussrevision nichts.

III.

59

Das Berufungsurteil unterliegt demgemäß unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen der Aufhebung, soweit das Berufungsgericht eine Zahlung von weiteren 250 € zum 30. April 2008 außer Acht gelassen hat. Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte hatte gegen die Kläger aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB einen Zahlungsanspruch in Höhe von 63.423,38 €. Die Kläger konnten von der Beklagten die Erstattung geleisteter Zins- und Tilgungsraten in Höhe von richtig 22.875 € - nicht nur 22.625 € -, Herausgabe hieraus bis zum 24. Juni 2013 gezogener Nutzungen in Höhe von richtig 1.646,64 € - nicht nur 1.607,02 € -, Erstattung der vereinnahmten Schätzgebühr in Höhe von 500 € und Herausgabe hieraus gezogener Nutzungen in Höhe von 81,58 €, mithin insgesamt 25.103,22 €, verlangen. Unter Berücksichtigung der von den Klägern geleisteten Zahlung in Höhe von 40.625,33 € und der vom Berufungsgericht festgestellten Aufrechnung der Kläger ergibt sich eine Überzahlung der Beklagten in Höhe von 2.305,17 €, um die die Beklagte ungerechtfertigt bereichert ist und die sie nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB herauszugeben hat.

Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 27.10.2014 - 10 O 3952/14 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14 -

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XI ZR 564/15
vom
19. September 2016
in dem Rechtsstreit


ECLI:DE:BGH:2016:190916BXIZR564.15.0

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die
Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber

am 19. September 2016

beschlossen:
Das Urteil vom 12. Juli 2016 wird gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wegen
offenbarer Unrichtigkeit dahin berichtigt, dass es im Tenor hinter
den Worten "Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts
Nürnberg-Fürth vom" statt
"22. September 2014"
richtig heißen muss:
"27. Oktober 2014 in der Fassung des Beschlusses vom
1. Dezember 2014".

Ellenberger Joeres Matthias
Menges Dauber
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 27.10.2014 - 10 O 3952/14 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14 -

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber

beschlossen:

Gründe:

I.

1

Die Kläger begehren die Feststellung, dass drei in den Jahren 2008 und 2009 mit der Beklagten geschlossene Darlehensverträge über 220.000 €, 110.000 € und 72.000 € durch den Widerruf der Kläger vom 20. Juni 2014 "beendet" sind. Diese Darlehensverträge valutierten im Zeitpunkt des Widerrufs noch in Höhe von insgesamt 369.046,77 €. Das Landgericht hat dem Feststellungsantrag der Kläger entsprochen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten, die nach Zulas- sung der Revision in der Sache die vollständige Abweisung der Klage erreichen will.

II.

2

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision ist zulässig. Der Wert der mit der beabsichtigten Revision geltend zu machenden Beschwer liegt über 20.000 €.

3

1. Die Wertberechnung im Rahmen des § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO ist nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 3 ff. ZPO vorzunehmen (Senatsbeschluss vom 23. Juli 2015 - XI ZR 263/14, WM 2015, 1669 Rn. 3 mwN). Für die Berechnung des Werts der Beschwer kommt es auf den Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels an (§ 4 Abs. 1 ZPO; vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juni 2001 - IV ZB 3/01, NJW-RR 2001, 1571, 1572). Maßgebend ist das Interesse des Rechtsmittelklägers an der Abänderung der angefochtenenEntscheidung. Über die Höhe der Beschwer hat das Revisionsgericht selbst zu befinden. Ist Rechtsmittelkläger der Beklagte, bestimmt sich sein Interesse an der Beseitigung der Verurteilung (materielle Beschwer). Dieses Interesse stimmt mit dem Interesse des Klägers an der Verurteilung bzw. dessen formeller Beschwer nicht notwendig überein (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2013 - V ZR 52/13, MDR 2014, 461 Rn. 6). Allerdings bildet das Klägerinteresse die Obergrenze für die Beschwer des Beklagten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. September 1990 - VIII ZR 117/90, WM 1990, 2058, 2059 und vom 3. November 2005 - IX ZR 94/04, juris Rn. 8).

4

2. Das Interesse der Kläger an der beantragten Feststellung, das das Interesse der Beklagten nach oben begrenzt, beläuft sich auf mehr als 20.000 €.

5

a) Streiten die Parteien über die Wirksamkeit eines auf § 495 Abs. 1 BGB in der vom 1. August 2002 bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung gestützten Widerrufs eines Verbrauchervertrags (§ 355 BGB) und begehrt der klagende Verbraucher die Feststellung, der Darlehensvertrag sei "beendet" bzw. habe sich in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt, ist das wirtschaftliche Interesse des Klägers an dieser Feststellung unter Berücksichtigung der gegeneinander abzuwägenden Vor- und Nachteile bei Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit des Widerrufs nach § 3 ZPO zu schätzen (vgl. RGZ 52, 427, 428 f.; BGH, Beschluss vom 1. Juni 1976 - VI ZR 154/75, HRF 1977, Nr. 109; OLG Karlsruhe, WM 2015, 2088, 2089; OLG Koblenz, Beschluss vom 3. September 2015 - 8 W 528/15, juris Rn. 11; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 22. Oktober 2015 - 4 W 10/15, juris Rn. 14).

6

b) Liegt dem Verbraucherdarlehensvertrag wie hier kein verbundener Vertrag zugrunde (§ 358 BGB), kann der Wert der Beschwer nicht mit dem Nettodarlehensbetrag gleichgesetzt werden. Vielmehr sind in solchen Fällen, wenn das Schuldverhältnis gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) nach den §§ 346 ff. BGB rückabzuwickeln ist, die Leistungen maßgeblich, die der Kläger gemäß §§ 346 ff. BGB beanspruchen zu können meint.

7

aa) Der wirksame Widerruf der auf Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers gestaltet den Verbraucherdarlehensvertrag mit Wirkung für die Zukunft in ein Rückgewährschuldverhältnis um. Bei der Betrachtung der dem klagenden Verbraucher durch den Widerruf entstehenden Vorteile ist damit, weil der Kläger künftig Leistungsbeziehungen aus dem Rückgewährschuldverhältnis und nicht aus dem Verbraucherdarlehensvertrag herleiten will, dieses Rechtsverhältnis und nicht der Verbraucherdarlehensvertrag maßgeblich. Das gilt ohne Rücksicht auf die konkrete Fassung des Feststellungsantrags. Auch dann, wenn der Antrag wie hier dahin lautet festzustellen, dass der Verbraucherdarlehensvertrag beendet ist, liegt dem die Behauptung zugrunde, für die Zukunft Ansprüche aus §§ 346 ff. BGB herzuleiten. Schon deshalb vermag der in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertretene Ansatz nicht zu überzeugen, der Wert des klägerischen Interesses sei anhand des Vertragszinses bis zum Ende der Zinsbindung (OLG Karlsruhe, WM 2015, 2088, 2089 f.) oder - wie vom Berufungsgericht bei der Festsetzung des Streitwerts gehandhabt - anhand des Vertragszinses bis zum Ende der Zinsbindung, höchstens aber anhand des dreieinhalbfachen des für das Jahr geschuldeten Vertragszinses zu schätzen (so OLG Celle, BKR 2015, 417 Rn. 7; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 16. November 2015 - 1 W 41/15, juris Rn. 6; OLG Koblenz, BKR 2015, 463, 464 und Beschluss vom 3. September 2015 - 8 W 528/15, juris Rn. 11; OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 28. Januar 2015 - 9 U 119/14, juris Rn. 12 und vom 14. April 2015 - 6 W 23/15, juris Rn. 18; außerdem OLG Stuttgart, WM 2015, 1147; JurBüro 2015, 473 und 474 sowie 475 f.). Denn diese Betrachtungsweise stellt auf die Leistungsbeziehungen aus dem Verbraucherdarlehensvertrag, nicht - wie richtig - aus dem Rückgewährschuldverhältnis ab.

8

bb) Andere in der obergerichtlichen Rechtsprechung diskutierte Schätzwerte geben das nach § 3 ZPO maßgebliche Interesse ebenfalls nicht adäquat wieder:

9

Der Nettodarlehensbetrag (OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 27. Februar 2015 - 19 W 60/14, juris Rn. 4) ist als Schätzgrundlage ungeeignet. Der widerrufende Verbraucher nimmt nicht für sich in Anspruch, die Darlehensvaluta behalten zu dürfen. Er will und kann den Darlehensgeber nicht an der sofortigen Geltendmachung von Ansprüchen aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbin- dung mit §§ 346 ff. BGB hindern (anderer Sachverhalt daher Senatsbeschluss vom 25. Februar 1997 - XI ZB 3/97, WM 1997, 741).

10

Die Restdarlehensvaluta bei Einreichung der Klage (OLG Köln, Beschlüsse vom 18. November 2014 - 13 W 50/14, juris Rn. 5 f. und vom 25. März 2015 - 13 W 13/15, juris Rn. 6) bzw. Einlegung des Rechtsmittels bietet ebenfalls keine geeignete Basis für die Schätzung nach § 3 ZPO. Nähme man sie zum Ausgangspunkt, hinge die Schätzung von Zufälligkeiten ab, die mit den Vorteilen des Verbrauchers aufgrund der Ausübung des Widerrufsrechts in keinem verlässlichen Zusammenhang stehen. Bei abgewickelten Darlehensverträgen fehlte es ganz an einer Schätzgrundlage.

11

Eine in der obergerichtlichen Rechtsprechung mit dem Gebot eines effektiven Zugangs zu den Gerichten gerechtfertigte Schätzung auf ein Zehntel des Nettodarlehensbetrags (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 22. Oktober 2015 - 4 W 10/15, juris Rn. 18 f.; vgl. auch OLG Zweibrücken, Beschluss vom 7. Juli 2015 - 7 W 33/15, juris Rn. 6, 8) entbehrt jeder Grundlage. Eine solche Schätzung wird aufgrund ihres Schematismus den Anforderungen des § 3 ZPO nicht gerecht (vgl. auch E. Schneider, ZAP Fach 13, 147, 148).

12

cc) Der Kläger kann und hat die Hauptforderung zu beziffern, die er nach §§ 346 ff. BGB beanspruchen zu können meint. Das sind nach § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB bereits erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen (Senatsbeschluss vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, NJW 2015, 3441 Rn. 7 mwN). Ein Anspruch auf Nutzungsersatz gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB bleibt als Nebenforderung nach § 4 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO außer Betracht. Bei der Schätzung des Werts des klägerischen Interesses ist - auch wie hier bei der Feststellungsklage - ein Abschlag nicht vorzunehmen.

13

(1) Der Wertberechnung ist zugrunde zu legen, dass sämtliche auf der Grundlage des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB erbrachten Leistungen des Darlehensnehmers nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 BGB zu erstatten sind. Das gilt auch, soweit der Darlehensnehmer die vertragliche Hauptleistungspflicht zur Rückzahlung der empfangenen Darlehensvaluta nach § 488 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB (MünchKommBGB/K.P. Berger, 7. Aufl., § 488 Rn. 42; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 488 Rn. 8) erfüllt hat. Entgegen einer vor allem in jüngster Zeit in der Literatur vertretenen Meinung (Müller/Fuchs, WM 2015, 1094, 1095 f., 1099; ähnlich Piekenbrock/Rodi, WM 2015, 1085, 1086 f. mit Fn. 33 zu § 3 ZPO; Schnauder, NJW 2015, 2689, 2690, 2692) statuiert § 488 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB keinen gesetzlichen Anspruch, der aus einem mit der Kündigung bzw. dem Laufzeitende entstehenden Abwicklungsverhältnis resultierte (Staudinger/Freitag, BGB, Neubearb. 2015, § 488 Rn. 165) und damit außerhalb des Rückgewährschuldverhältnisses stünde.

14

Zwar ist typusbildender Geschäftszweck des Darlehensvertrags die zeitlich begrenzte Verschaffung von Kaufkraft (MünchKommBGB/K.P. Berger, 7. Aufl., § 488 Rn. 42; Staudinger/Freitag, BGB, Neubearb. 2015, § 488 Rn. 1). Das Vermögen des Darlehensnehmers soll nicht dauernd um die Darlehensvaluta vermehrt werden. Ihm soll vielmehr nur deren vorübergehende Nutzung zugewendet werden (RGZ 161, 52, 56). Die Erfüllung des Rückzahlungsanspruchs aus § 488 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB stellt damit bei wirtschaftlicher Betrachtung den Zustand wieder her, der vor Überlassung der Darlehensvaluta durch den Darlehensgeber bestand.

15

Das ändert aber nichts daran, dass der Darlehensgeber im Zuge der Erfüllung des Anspruchs aus § 488 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BGB eine Leistung "empfängt". Die Umgestaltung des ursprünglichen Vertragsverhältnisses in ein Rückgewährschuldverhältnis erstreckt sich mithin auch auf ihn (Senatsurteil vom 18. Januar 2011 - XI ZR 356/09, WM 2011, 451 Rn. 26; Senatsbeschluss vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, NJW 2015, 3441 Rn. 7; BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, WM 2011, 829 Rn. 23 f.).

16

Der Zweck des Rücktrittsrechts, den Leistungsaustausch im Rahmen des durch Rücktritt bzw. gemäß § 357 BGB aF durch Widerruf nach § 355 BGB beendeten Vertragsverhältnisses rückgängig zu machen, kann bezogen auf diesen Anspruch überdies nicht bereits im Rahmen des vertraglichen Pflichtenprogramms erreicht sein (anders OLG Stuttgart, Urteil vom 24. November 2015 - 6 U 140/14, juris Rn. 92). Denn vor dem Wirksamwerden des Widerrufs existiert kein Rückgewährschuldverhältnis, dessen Pflichtenprogramm vorab erfüllt werden könnte. Daher wirkt eine Aufrechnung, deren es mangels einer automatischen Saldierung der wechselseitigen Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis bedarf (vgl. statt vieler Maihold in Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 357 BGB Rn. 11), nach § 389 BGB auch nur auf den Zeitpunkt des Entstehens des Rückgewährschuldverhältnisses und nicht weiter zurück.

17

(2) Der Anspruch des Darlehensnehmers auf Nutzungsersatz aus § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB für überlassene Zins- und Tilgungsleistungen ist bei der Schätzung gemäß § 4 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO außer Acht zu lassen. Das Bestehen eines solchen Anspruchs ist allerdings kein Argument gegen die konsequente Anwendung der §§ 346 ff. BGB:

18

Dass der Darlehensgeber Nutzungen aus von ihm empfangenen Zinsund Tilgungsleistungen erstatten muss, widerspricht nicht, dass der Darlehensnehmer nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 BGB zwar die gesamte Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung her- auszugeben hat, gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile aber nur am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta schuldet (Senatsbeschluss vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, NJW 2015, 3441 Rn. 7; dagegen OLG Stuttgart, Urteil vom 24. November 2015 - 6 U 140/14, juris Rn. 85; Hölldampf/Suchowerskyj, WM 2015, 999, 1003 mit Fn. 40). Nach § 346 Abs. 1 BGB sind nur tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben (Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 29). Das gilt auch für die Bank, der es freisteht, die zu ihren Lasten streitende Vermutung zu widerlegen, sie habe aus empfangenen Leistungen Nutzungen gezogen (dazu schon RGZ 53, 563, 571; BGH, Urteil vom 4. Juni 1975 - V ZR 184/73, BGHZ 64, 322, 323; daran anknüpfend Senatsurteil vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1326 f.).

19

Aus §§ 346 ff. BGB folgt auch, dass die darlehensgebende Bank, die Nutzungen aus Zins- und Tilgungsleistungen erstatten muss, im Nachhinein so gestellt wird, "als habe sie die Valuta teilweise zu früh erhalten und müsse daher einen vermeintlichen zwischenzeitlichen Nutzungsvorteil verzinsen" (Hölldampf/Suchowerskyj, WM 2015, 999, 1002). Dies ist konsequente Folge des Umstands, dass der Verbraucherdarlehensvertrag mit Zugang der Widerrufserklärung ex nunc in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wird.

20

Dass der Verbraucher damit - jedenfalls in Teilen - so gestellt wird, als habe er eine verzinsliche Wertanlage getätigt (Hölldampf/Suchowerskyj, WM 2015, 999, 1002), kann für die Vergangenheit nicht ohne gesetzgeberischen Auftrag korrigiert werden. An einem solchen Auftrag fehlt es. Eine Korrektur liefe der Sache nach darauf hinaus, entweder den Verweis des § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF auf die §§ 346 ff. BGB teleologisch zu reduzieren oder den in § 357a BGB geregelten Ausschluss des Nutzungsersatzes entgegen der ausdrücklichen Anordnung des Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB im Wege der Analogie auf vor dem 13. Juni 2014 geschlossene Verbraucherdarlehensverträge zu erstrecken (in diese Richtung Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 153). Beides ist dem Senat verwehrt. Eine Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt wie die Analogie eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus (zur teleologischen Reduktion BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05,BGHZ 179, 27 Rn. 22 mwN, zur Analogie BGH, Urteil vom 1. Juli 2014 - VI ZR 345/13, BGHZ 201, 380 Rn. 14). Daran fehlt es.

21

Schon bei Schaffung des über § 7 Abs. 3 VerbrKrG für Verbraucherkreditverträge maßgeblichen § 3 HWiG sah der Gesetzgeber ausdrücklich davon ab, besondere Regelungen zur Frage der Nutzungsvergütung zu schaffen. Er erachtete die allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs für anwendbar (BT-Drucks. 10/2876, S. 14). Lediglich § 347 Satz 3 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung sollte keine Geltung beanspruchen (aaO; nur darauf bezieht sich BGH, Urteil vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, BGHZ 148, 201, 208 f.). Daran anknüpfend hat der Senat mit Urteil vom 12. November 2002 (XI ZR 47/01, BGHZ 152, 331, 336) erkannt, der Darlehensgeber habe dem Darlehensnehmer die auf das Darlehen erbrachten Zinsund Tilgungsleistungen zu erstatten und die dem Darlehensgeber zur Nutzung zur Verfügung gestellten Raten marktüblich zu verzinsen.

22

Diese Rechtslage wollte der Gesetzgeber im Jahr 2000 mit der Verweisung auf das Rücktrittsrecht in § 361a Abs. 2 Satz 1 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung fortschreiben (BT-Drucks. 14/2658, S. 47). Er hat weder im Jahr 2000 noch in den Folgejahren inhaltlich etwas geändert (aA Schnauder, NJW 2015, 2689, 2691). Mittels der Verweisung auf das Rücktrittsrecht hat er eine Ausnahme von dem Grundsatz bestimmt, dass bei in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen eine Rückabwicklung nach §§ 346 ff. BGB in der Regel nicht den Interessen der Parteien entspricht, nach denen der Kündigung gegenüber dem Rücktritt der Vorzug zu geben ist (vgl. BGH, Urteile vom 10. Juli 1968 - VIII ZR 120/66, BGHZ 50, 312, 315 und vom 19. Februar 2002 - X ZR 166/99, WM 2002, 1234, 1236; MünchKommBGB/ Gaier, 7. Aufl., § 314 Rn. 3; vgl. auch § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB). Ebenfalls bestimmt hat er, dass die Rückabwicklung bei längerer Vertragsdauer zu erheblichen Durchführungsschwierigkeiten und Unzuträglichkeiten führen kann. Erst mit dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20. September 2013 (BGBl. I S. 3642) hat er den für die Vergangenheit von ihm ausdrücklich als bestehend anerkannten Anspruch des Darlehensnehmers auf Nutzungsersatz (BT-Drucks. 17/12637, S. 65) für die Zukunft beseitigt (aA Hölldampf/ Suchowerskyj, WM 2015, 999, 1004 mit Fn. 49), ohne dieser Rechtsänderung allerdings Rückwirkung beizumessen. Die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers , die Geltung des neuen Rechts auf die Zukunft zu beschränken, kann der Senat nicht revidieren.

23

dd) Im konkreten Fall belaufen sich die Vorteile, die die Kläger nach diesen Maßgaben aus der Umwandlung des Darlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis herleiten können, auf mehr als 20.000 €. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Kläger Tilgungsleistungen von mehr als 30.000 € erbracht. Damit können sie auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB eine Hauptforderung von mehr als 20.000 € geltend machen. 

24

3. Das Interesse der Beklagten an der Beseitigung der Verurteilung ist anhand des Vermögensvorteils zu bemessen, den sich die Beklagte davon verspricht , dass der Darlehensvertrag fortgesetzt und nicht in ein Rückgewähr- schuldverhältnis umgewandelt wird. Da das Interesse der Beklagten spiegelbildlich dahin lautet, an die Kläger auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB die bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen nicht zurückzugewähren, kann der Nachteil der Beklagten anhand der Maßgaben geschätztwerden, die für die Ermittlung des Vorteils der Kläger gelten. Entsprechend übersteigt der Wert der Beschwer der Beklagten ebenfalls die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO.

III.

25

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision ist begründet, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 13.02.2015 - 8 O 278/14 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 21.07.2015 - 6 U 41/15 -

Tatbestand:

1

Der Kläger, ein Trägerverein von Einrichtungen des Gesundheitswesens der Berufsgenossenschaften und der Unfallversicherungsträger, begehrt von der beklagten Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL) Rückzahlung der von ihm nach Kündigung seines Beteiligungsverhältnisses geleisteten Gegenwertzahlung.

2

Die Beklagte wird im Abrechnungsverband West, dem der Kläger seit 1957 angehörte, seit 1967 über ein Umlageverfahren in Form eines modifizierten Abschnittsdeckungsverfahrens finanziert. Der Umlagesatz ist so bemessen, dass die für die Dauer des Deckungsabschnitts zu entrichtende Umlage zusammen mit den übrigen zu erwartenden Einnahmen und dem verfügbaren Vermögen ausreicht, die Aufgaben der Beklagten während des Deckungsabschnitts sowie der sechs folgenden Monate zu erfüllen.

3

Wegen der nach dem Ausscheiden eines Beteiligten weiterhin zu erfüllenden Verpflichtungen der Beklagten bestimmt § 23 Absatz 2 der Satzung der Beklagten (VBLS) seit Einführung des Umlageverfahrens die Verpflichtung des ausscheidenden Beteiligten, einen so genannten Gegenwert zu zahlen. Die Bestimmung lautet nach der vom Verwaltungsrat der VBL am 19. September 2002 mit Wirkung vom 1. Januar 2001 beschlossenen , von der Aufsichtsbehörde am 22. November 2002 genehmigten und im Bundesanzeiger vom 3. Januar 2003 veröffentlichten Neufassung der Satzung auszugsweise wie folgt: "(2) 1Zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen aufgrund von
a) Leistungsansprüchen von Betriebsrentenberechtigten aus einer Pflichtversicherung bzw. einer beitragsfreien Versicherung sowie
b) Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten und
c) künftigen Leistungsansprüchen von Personen, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung als Hinterbliebene in Frage kommen, hat der ausscheidende Beteiligte einen von der Anstalt auf seine Kosten zu berechnenden Gegenwert zu zahlen. 2Der Gegenwert ist nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen, wobei als Rechnungszins 3,25 v.H. während der Anwartschaftsphase und 5,25 v.H. während des Rentenbezuges zugrundezulegen ist. 3Zur Deckung von Fehlbeträgen ist der Gegenwert um 10 v.H. zu erhöhen; dieser Anteil wird der Verlustrücklage nach § 67 zugeführt. 4Als künftige jährliche Erhöhung der Be- triebsrenten ist der Anpassungssatz nach § 39 zu berücksichtigen. 5Bei der Berechnung des Gegenwertes werden die Teile der Leistungsansprüche und Anwartschaften nicht berücksichtigt , die aus dem Vermögen im Sinne des § 61 Absatz 2 oder § 66 zu erfüllen sind. 6Ansprüche, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung ruhen, werden nur dann nicht berücksichtigt, wenn das Ruhen auf § 65 Absatz 6 der am Tag vor In-KraftTreten dieser Satzung geltenden Satzung beruht. 7Der Gegenwert ist zur Abgeltung der Verwaltungskosten um 2 v.H. zu erhöhen. 8Der zunächst auf den Ausscheidestichtag abgezinste Gegenwert ist für den Zeitraum vom Tag des Ausscheidens aus der Beteiligung bis zum Ende des Folgemonats nach Erstellung des versicherungsmathematischen Gutachtens mit Jahreszinsen in Höhe des durchschnittlichen Vomhundertsatzes der in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden erzielten Vermögenserträgen , mindestens jedoch mit 5,25 v.H. aufzuzinsen. … (4) 1Der Gegenwert ist innerhalb eines Monats nach Zu- gang der Mitteilung über die Höhe des Gegenwerts zu zahlen. 2Die Anstalt kann die Zahlung unter Berechnung von Zinsen in Höhe von 4 v.H. über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch 5,25 v.H., stunden. …"

4

Der Kläger kündigte seine Beteiligung spätestens zum 31. Dezember 2003. Nach seinem Ausscheiden leistete er auf den Gegenwert am 16. Juni 2004 eine Abschlagszahlung in Höhe von 35.100.000 € und am 8. August 2006 eine weitere Abschlagszahlung von 24.900.000 €. Die Beklagte berechnete auf der Grundlage eines von ihr in Auftrag gegebenen versicherungsmathematischen Gutachtens einen Gegenwert von 63.771.342,67 € zum 1. Januar 2004. Am 23. März 2010 erstattete die Beklagte dem Kläger 1.046.467,65 € nebst Zinsen in Höhe von 161.011,84 €. Der Kläger verlangt Rückzahlung des verbleibenden Betrags von 58.953.532,35 € und der von ihm beglichenen Kosten für das Gutachten in Höhe von 18.328 €, insgesamt 58.971.860,35 €.

5

In einer 2005 geschlossenen "Prozessvereinbarung" verzichtete die Beklagte unter § 6 Ziffer 6.1 gegenüber dem Kläger auf eine weitere Geltendmachung von noch offenen Gegenwertforderungen, soweit eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung den Anspruch der Beklagten auf Zahlung eines Gegenwertes für unbegründet erachte. Die Beklagte verpflichtete sich, auf unbegründeten Gegenwertforderungen beruhende Abschlagszahlungen und "unter Vorbehalt geleistete Abschlagszahlungen auf Wertstellungszinsen" zu erstatten. Weiterhin heißt es in § 8 Ziffer 8.1, die Parteien seien sich einig, "dass die Verjährungsfristen für Ansprüche im Sinne des § 6 Ziffer 6.1 dieser Vereinbarung verlängert" würden und mit dem Ablauf des Jahres endeten, das dem Jahr nachfolge , in dem die Entscheidung rechtskräftig geworden sei.

6

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des § 23 VBLS, insbesondere darüber, ob die Satzungsbestimmungen zum Gegenwert einer AGB-rechtlichen Kontrolle standhalten.

7

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 58.971.860,35 € und seit dem 16. Juni 2004 aus den Abschlagszahlungen gezogene Zinsen nach Zeitabschnitten gestaffelt in unterschiedlicher Höhe sowie Prozesszinsen seit dem 8. April 2010 zu zahlen, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist im Wesentlichen erfolglos geblieben; das Oberlandesgericht hat die Verurteilung hinsichtlich der Nutzungszinsen teilweise geändert und bis zur Rechtshängigkeit begrenzt. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr weitergehendes Klageabweisungsbegehren.

8

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren ist der "Änderungstarifvertrag Nr. 6 vom 24. November 2011 zum Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes (Tarifvertrag Altersversorgung - ATV) vom 1. März 2002" (im Folgenden Änderungstarifvertrag Nr. 6 zum ATV) vorgelegt worden. Dieser enthält Regelungen zur Gegenwertforderung nach dem Ausscheiden eines Beteiligten, die eine Rückwirkung zum 1. Januar 2001 vorsehen.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision hat im Wesentlichen keinen Erfolg.

10

I. Das Berufungsgericht unterstellt § 23 VBLS einer uneingeschränkten AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle, da die Satzungsbestimmungen über den Gegenwert keine tarifvertraglichen Regelungen seien und ihnen keine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien zu Grunde liege. Eine unangemessene Benachteiligung des ausscheidenden Beteiligten sei aus zwei Gründen gegeben: Zum einen würden bei der Berechnung des Gegenwerts auch Versicherte vor Erfüllung der Wartezeit ohne Einschränkungen berücksichtigt, obwohl nicht erkennbar sei, dass alle diese Personen die Wartezeit nach dem Ausscheiden des Beteiligten jemals erfüllten und damit zu Leistungsempfängern werden könnten. Zum anderen liege eine unangemessene Benachteiligung darin, dass der ausscheidende Beteiligte die künftigen Leistungen der Beklagten an seine Beschäftigten, die sich i.d.R. über mehrere Jahrzehnte erstreckten, durch einen Einmalbetrag ausgleichen müsse. Bei einer gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung sei ein hypothetischer Wille der Parteien dergestalt anzunehmen, dass sie der Beklagten bei Kenntnis der Unwirksamkeit des § 23 VBLS die Möglichkeit zur Schaffung einer rechtskonformen Satzungsregelung eingeräumt hätten.

11

Die Ansprüche auf Erstattung der vor dem 1. Januar 2006 angefallenen Zinsnutzungen seien nicht verjährt. Sie würden von dem in der Prozessvereinbarung festgelegten Verjährungsverzicht erfasst.

12

Die Beklagte habe Prozesszinsen auch auf die herauszugebenden Zinsnutzungen zu zahlen. Das Verbot der Erhebung von Zinseszinsen stehe dem nicht entgegen, da es sich bei den herauszugebenden Nutzungen nicht um Zinsen handele.

13

II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten - abgesehen vom Zinsausspruch - rechtlicher Nachprüfung stand.

14

1. Das Berufungsgericht hat dem Kläger zu Recht einen Rückzahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zugesprochen. Es hat zutreffend die Gleichstellung von Versicherten mit und ohne Erfüllung der Wartezeit bei der Berechnung des Gegenwerts und die Ausgestaltung der Gegenwertforderung als Einmalzahlung als unangemessene Benachteiligung i.S. von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB gewertet. In Folge der Unwirksamkeit der Gegenwertregelung in § 23 Abs. 2 VBLS besteht für die Forderung der Beklagten derzeit kein Rechtsgrund.

15

a) Wie der Senat in zwei - ebenfalls die hiesige Beklagte betreffenden - Urteilen vom 10. Oktober 2012 (IV ZR 10/11, VersR 2013, 46, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; IV ZR 12/11, juris) entschieden und im Einzelnen begründet hat, unterliegt § 23 Abs. 2 VBLS als originäre Satzungsregelung ohne tarifrechtlichen Ursprung der uneingeschränkten Inhaltskontrolle des § 307 BGB (Senatsurteile vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 10/11 aaO Rn. 14 ff.; IV ZR 12/11 aaO Rn. 13 ff.; jeweils m.w.N.).

16

aa) Den Tarifvertragsparteien mangelt es zwar nicht an der Tarifmacht zur Regelung des Gegenwerts (Senatsurteile vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 10/11 aaO Rn. 17; IV ZR 12/11 aaO Rn. 16; jeweils m.w.N.). Allerdings fehlt es - wie der Senat in den genannten Entscheidungen näher begründet hat (Senatsurteile vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 10/11 aaO Rn. 18 ff.; IV ZR 12/11 aaO Rn. 17 ff.; jeweils m.w.N.) - an einschlägigen tarifvertraglichen Regelungen zum Gegenwert. Die dortigen Ausführungen gelten hier in gleicher Weise.

17

bb) Da der Gegenwert für den in Rede stehenden Zeitraum tarifvertraglich nicht geregelt ist, besteht keine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien , bei deren Umsetzung und inhaltlichen Ausgestaltung dem Satzungsgeber eine weitgehende Gestaltungsfreiheit zustünde (vgl. Senatsurteil vom 14. November 2007 - IV ZR 74/06, BGHZ 174, 127 Rn. 32 m.w.N.). Notwendige Voraussetzung für eine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien ist, dass die Tarifvertragsparteien als solche und damit im Wege eines Tarifvertrages handeln. Zudem kann von einer Grundentscheidung als Regelung prinzipieller Belange der Zusatzversorgung keine Rede sein, wenn die Tarifvertragsparteien eine Regelung durch Tarifvertrag nicht für notwendig erachtet haben. Keine Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien enthalten mithin solche Regelungen , die lediglich in von den Tarifvertragsparteien entworfenen Satzungsentwürfen enthalten sind und der Beklagten zur eigenständigen Satzungsgebung überantwortet wurden (Senatsurteile vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 10/11 aaO Rn. 30 ff.; IV ZR 12/11 aaO Rn. 29 ff.; jeweils m.w.N.).

18

cc) Eine AGB-Kontrolle entfällt entgegen der Ansicht der Revision auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Preisklausel. Dies hat der Se- nat ebenfalls in den Urteilen vom 10. Oktober 2012 näher dargelegt (Senatsurteile vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 10/11 aaO Rn. 35 f.; IV ZR 12/11 aaO Rn. 34 f.; jeweils m.w.N.).

19

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Gleichstellung von Versicherten mit und ohne Erfüllung der Wartezeit bei der Berechnung des Gegenwerts als eine unangemessene Benachteiligung i.S. von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB betrachtet. Auch dies hat der Senat in den Urteilen vom 10. Oktober 2012 entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteile vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 10/11 aaO Rn. 37 ff.; IV ZR 12/11 aaO Rn. 36 ff.; jeweils m.w.N.). Er hat sich dort auch mit den Gegenargumenten der VBL befasst und diese für nicht durchgreifend erachtet (Senatsurteile vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 10/11 aaO Rn. 49 ff.; IV ZR 12/11 aaO Rn. 41 ff.; jeweils m.w.N.). Das im Wesentlichen gleiche Vorbringen der VBL im Streitfall gibt zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung. Entgegen der Ansicht der Revision stellt auch hier die Einbeziehung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit keinen untergeordneten Teil des Gegenwerts dar. Der Anteil von rund 5% (3.228.621,31 €) an der Gegenwertforderung ist keine zu vernachlässigende Summe (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 10/11 aaO Rn. 52; IV ZR 12/11 aaO Rn. 44; jeweils m.w.N.).

20

c) Ob sich § 23 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b) VBLS - wie die Revision meint - als teilbare Klausel verstehen lässt, kann dahinstehen, da § 23 Abs. 2 VBLS eine weitere unwirksame Regelung enthält, die die derzeitige Gegenwertregelung insgesamt gegenstandslos macht. Zutreffend hat das Berufungsgericht eine unangemessene Benachteiligung des ausscheidenden Beteiligten auch darin gesehen, dass dieser den zu leistenden Ausgleich durch die Zahlung des Barwerts der bei der Beklagten verbleibenden Versorgungslast zu erbringen hat (Senatsurteile vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 10/11 aaO Rn. 57 f.; IV ZR 12/11 aaO Rn. 49 f.). Der Senat hat dies bereits in den Urteilen vom 10. Oktober entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteile vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 10/11 aaO Rn. 59 ff.; IV ZR 12/11 aaO Rn. 51 ff.; jeweils m.w.N.). Neue Gesichtspunkte, die eine abweichende Beurteilung gebieten könnten, sind im Streitfall nicht erkennbar.

21

d) § 23 Abs. 2 VBLS ist weiterhin gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB intransparent, weil nicht alle Berechnungsgrundlagen des Gegenwerts offen gelegt werden. Der Verweis in § 23 Abs. 2 Satz 2 VBLS auf die Berechnung nach versicherungsmathematischen Grundsätzen genügt nicht, um den Versicherungsnehmer in die Lage zu versetzen, die gegen ihn erhobene Gegenwertforderung nachzuvollziehen und zu überprüfen. (siehe im Einzelnen Senatsurteile vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 10/11 aaO Rn. 74 ff.; IV ZR 12/11 aaO Rn. 66 ff.; jeweils m.w.N.).

22

e) Da § 23 Abs. 2 VBLS aus den genannten Erwägungen unwirksam ist, kommt es auf etwaige weitere Unwirksamkeitsgründe nicht an.

23

f) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht für die durch die unwirksame Gegenwertbestimmung entstandene Regelungslücke eine ergänzende Vertragsauslegung zugelassen, die die Möglichkeit einer neuen Satzungsregelung einschließt. Es hat die Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung beanstandungsfrei bejaht und hierbei insbesondere herausgestellt, dass der ersatzlose Wegfall der Gegenwertregelung für die Beklagte eine unzumutbare Härte wäre. Die ansonsten eröffnete Möglichkeit der ausgleichslosen Abwälzung von Rentenlasten auf die verbliebenen Beteiligten stellte eine gravierende Belastung der Solidargemeinschaft dar. Eine Beendigung der Beteiligung ohne jeglichen finanziellen Ausgleich nimmt nicht einmal der Kläger für sich in Anspruch. Die Parteien hätten bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben deshalb vereinbart, dass eine Neuregelung des Gegenwerts im Satzungsänderungsverfahren auch rückwirkend für die bereits beendete Beteiligung möglich sein soll. Zur jetzigen Ausgestaltung des Gegenwerts kommen zahlreiche Alternativen in Betracht, wie die Erstattungslösung (Senatsurteile vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 10/11 aaO Rn. 79 ff.; IV ZR 12/11 aaO Rn. 71 ff.; jeweils m.w.N.).

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g) Der Revision verhilft es nicht zum Erfolg, dass die Beklagte inzwischen - als Reaktion auf die Senatsurteile vom 10. Oktober 2012 (IV ZR 10/11 aaO und IV ZR 12/11 aaO) - § 23 VBLS geändert hat.

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aa) Die 18. Satzungsänderung wurde am 21. November 2012 im Verwaltungsrat der Beklagten mit Wirkung vom 10. Oktober 2012 beschlossen , am 14. Dezember 2012 vom Bundesministerium der Finanzen als Aufsichtsbehörde genehmigt und am 31. Dezember 2012 im Bundesanzeiger veröffentlicht. Der in § 1 Nr. 5 der Satzungsänderung enthaltene neue § 23 regelt die Rechtsfolgen beim Ausscheiden eines Beteiligten. § 1 Nr. 6 der Satzungsänderung führt als geänderte Gegenwertregelung § 23a ein, wonach verfallbare Anwartschaften nicht mehr einbezogen sind. Nach dem durch § 1 Nr. 8 der Satzungsänderung eingefügten neuen § 23c ist auf schriftlichen Antrag des ausscheidenden Beteiligten die Finanzierung der bei der Beklagten verbleibenden Anwartschaften und Ansprüche nach einem Erstattungsmodell durchzuführen. Der in § 2 der Satzungsänderung enthaltene satzungsändernde Beschluss des Verwaltungsrats zu §§ 23-23c VBLS ist nach § 4 der Satzungsänderung mit Wirkung vom 1. Januar 2001 in Kraft und gilt nach § 2 Nr. 1 für Arbeitgeber , die - wie der Kläger - zwischen dem 1. Januar 2002 und dem 31. Dezember 2012 aus der Beklagten ausschieden.

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bb) Ob diese Regelung den Vorgaben der Senatsurteile vom 10. Oktober 2012 Rechnung trägt und eine unangemessene Benachteiligung der betroffenen Versicherungsnehmer nunmehr entfällt, hat der Senat nicht zu prüfen. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Satzungsänderung im Revisionsverfahren nicht zu beachten. Das Revisionsgericht hat das zur Zeit seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden (BGH, Urteil vom 26. Februar 1953 - III ZR 214/50, BGHZ 9, 101; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl. § 545 Rn. 9). Hierzu gehören Vorschriften, die Normen objektiven Rechts enthalten. Der Satzungsänderung fehlt es ebenso wie dem zugrunde liegenden Beschluss des Verwaltungsrates an der erforderlichen Normqualität. Die Satzung der Beklagten enthält bezogen auf die zwischen ihr und den beteiligten Arbeitgebern begründeten privatrechtlichen Versicherungsverhältnisse kein revisibles objektives Recht, sondern Allgemeine Geschäftsbedingungen in Form Allgemeiner Versicherungsbedingungen (ständige Rechtsprechung, Senatsurteile vom 14. November 2007 - IV ZR 74/06, BGHZ 174, 127 Rn. 30; vom 23. Juni 1999 - IV ZR 136/98, BGHZ 142, 103, 105 ff.; jeweils m.w.N.). Diese können nicht erstmals, auch nicht in geänderter Fassung in der Revisionsinstanz zur Überprüfung gestellt werden, insbesondere weil dadurch der Streitgegenstand verändert würde.

27

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Berufungsgericht dem Kläger Zinsen in Höhe der jeweils von der Beklagten erwirtschafteten Durchschnittsverzinsung (3,3-4,1%) der Kapitalanlagen im Versorgungskonto II (Gegenwerte) für die Zeit vor dem 1. Januar 2007 als gemäß § 818 Abs. 1 BGB herauszugebende Nutzungen zugesprochen hat.

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Diese Ansprüche sind entgegen der Auffassung der Beklagten, die insoweit die Einrede der Verjährung erhoben hat, nicht verjährt. Das Berufungsgericht hat die von den Parteien in ihrer "Prozessvereinbarung" festgelegte Verlängerung der Verjährungsfristen auch auf diese Ansprüche bezogen. Mit dieser Auslegung hat es nicht den anerkannten Grundsatz missachtet, wonach jede Auslegung bei dem von den Parteien gewählten Wortlaut zu beginnen hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2002 - I ZR 304/99, BGHZ 150, 32, 37 m.w.N.). Es hat gesehen, dass § 8 Ziffer 8.1 der Vereinbarung nur von "Ansprüchen im Sinne des § 6 Ziffer 6.1" spricht, der ausdrücklich nur die Rückzahlung von Abschlagszahlungen auf den Gegenwert sowie die Erstattung von Wertstellungszinsen nennt und Nutzungszinsen aus § 818 Abs. 1 BGB nicht erwähnt. Allerdings hat das Berufungsgericht ausgehend von dem Gebot der nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2011 - I ZR 93/09, GRUR 2011, 946 Rn.18 m.w.N.) die Vereinbarung so ausgelegt, dass der von beiden Parteien verfolgte Zweck, den mit einer gerichtlichen Klärung verbundenen Aufwand zu begrenzen und Klageerhebungen allein zur Verjährungsunterbrechung zu vermeiden, die Erstreckung des Verjährungsverzichts auf Nebenansprüche - wie die Herausgabe von Nutzungen - erfordere. Dies lässt revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler nicht erkennen.

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3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dem Kläger Prozesszinsen auch auf die Ansprüche auf Herausgabe von Nutzungszinsen zuerkannt. Das Verbot der Erhebung von Zinseszinsen (§ 291 Satz 2 BGB i.V. mit § 289 Satz 1 BGB) steht dem entgegen. Es greift auch ein, wenn eine in Zinsform zu leistende Entschädigung für die nicht gewährte Möglichkeit, ein Kapital zu nutzen, zu entrichten ist und die Funktion dieser "Verzinsung" derjenigen "echter" Zinsen entspricht (BayObLGZ 96, 139, 143 f. m.w.N.). Dabei ist der Zweck von Prozesszinsen zu berücksichtigen, die den Nachteil ausgleichen sollen, den der Kläger dadurch erleidet, dass er infolge nicht rechtzeitiger Zahlung des Schuldners daran gehindert ist, einen ihm zustehenden Geldbetrag zu nutzen. Dieser Nachteil wird durch einen Anspruch auf Herausgabe gezogener Nutzungen vollkommen ausgeglichen. Daher besteht neben dem Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen kein Anspruch auf Prozesszinsen (BGH, Urteil vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, NJW 1998, 2529 unter II 3 m.w.N.). Dies hat das Berufungsgericht erkannt und den Anspruch auf Herausgabe der gezogenen Zinsnutzungen auf die Zeit vor Eintritt der Rechtshängigkeit beschränkt.

Allerdings sind mit Blick auf die Ausgleichsfunktion der herauszugebenden Nutzungen auch die Prozesszinsen nur auf die Hauptforderung zuzusprechen.
Mayen Wendt Felsch
Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 03.12.2010- 7 O 76/10 (Kart.) -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 09.01.2012- 12 U 127/11 -