Landgericht Hamburg Urteil, 23. Nov. 2016 - 301 O 70/16

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 62.598,52 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2016 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Sozietät P…, R. ...-..., (PLZ) P... in Höhe von 1.186,37 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. Mai 2016 freizuhalten.

3. Von den Kosten des Rechtsstreites haben der Kläger 42 % und die Beklagte 58 % zu tragen.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

5. Der Streitwert wird festgesetzt auf € 108.774,76. Ab der mündlichen Verhandlung beträgt der Streitwert € 66.267,43.

Der Kläger verlangt von der Beklagten Zahlung nach Widerruf eines Darlehensvertrages.

Der Kläger schloss mit der Beklagten am 21. Januar 2006 einen Kreditvertrag über die Gesamtsumme von € 698.428,02 (Anlage K 1). Die Kreditsumme war in zwei Teilkredite aufgeteilt. Der Teilkredit I betrug € 511.291,88 und war nominal mit 3,95 % p.a. verzinst. Als effektiver Jahreszins war 4,02 % angegeben. Der Teilkredit II betrug € 187.136,14 und war nominal mit 4,65 % p.a. verzinst. Als effektiver Jahreszins war 4,75 % angegeben. Der Zins für beide Teilkredite war festgeschrieben bis zum 19. Januar 2016. Vereinbart war ferner die Zahlung einer Wertermittlungsgebühr in Höhe von € 1.563. Unter Ziffer 2. des Vertrages war angegeben ein effektiver Jahreszins für den Gesamtkredit in Höhe von 4,2 % jährlich. In Ziffer 5. war als Sicherheit u.a. eine Grundschuld auf einem Grundstück in H. vereinbart.

Der Vertrag enthielt auf S. 11 eine Widerrufsbelehrung. In deren ersten Absatz heißt es:

Widerrufsrecht

Der Kreditnehmer kann seine auf den Abschluss des Vertrages gerichtete Willenserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Telefax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung in Textform. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs“.

Im Übrigen wird auf die Anlage K 1 (S. 11) ergänzend Bezug genommen.

Der Kläger leistete in der Zeit von Januar 2006 bis einschließlich Dezember 2007 auf den Teilkredit I lediglich Zinszahlungen. Die Tilgung begann ab dem Monat Januar 2008. Ab diesem Zeitpunkt zahlte der Kläger fortlaufend eine monatliche Rate von € 2.109,08. Auf den Teilkredit II zahlte der Kläger für die Monate Januar und Februar 2006 lediglich Zinsen. Die Tilgung begann ab März 2006. Ab diesem Zeitpunkt zahlte der Kläger fortlaufend eine monatliche Rate von € 1.192,99.

Mit Schreiben vom 11. Juni 2015 widerrief der Kläger „die auf den Abschluss des Darlehensvertrages…gerichtete Willenserklärung“. Er bot der Beklagten den sich aus der Rückabwicklung ergebenden Zahlungsbetrag an Zug um Zug gegen Freigabe der Sicherheiten und erklärte, weitere Zahlungen nur unter Vorbehalt zu zahlen.

Die Beklagte trat dem Widerruf mit Schreiben vom 16. Juli 2015 entgegen und machte geltend, die dem Kläger seinerzeit erteilte Widerrufsbelehrung sei wirksam und wendete ein, der Widerruf sei treuwidrig.

Mit Anwaltsschreiben vom 7. August 2015 ließ der Kläger seine Auffassung zum Widerruf vertiefen. Die Beklagte trat dem mit weiterem Schreiben vom 20. August 2015 entgegen.

Im Zeitraum nach dem Widerruf zahlte der Kläger die bisherigen Annuitäten bis Dezember 2015 weiter.

Am 19. Januar 2016 zahlte er auf den Teilkredit I eine Summe von € 464.245,50 und auf den Teilkredit II € 117.601,15.

Der Kläger behauptet, der von ihm erklärte Widerruf sei wirksam. Insbesondere sei er infolge der fehlerhaften Widerrufsbelehrung im Darlehensvertrag nicht verfristet.

Nach teilweiser Rücknahme der Klage in Höhe von € 42.507,33 beantragt er zuletzt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 66.267,43 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-punkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.02.2016 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Sozietät P..., R. ...-..., (PLZ) P... in Höhe von 1.186,37 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. Mai 2016 freizuhalten.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, der Widerruf sei verfristet, da der Kläger seinerzeit ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden sei. Jedenfalls sei ein Widerrufsrecht des Klägers im Zeitpunkt seiner Ausübung verwirkt gewesen. Der Kläger verhalte sich zudem mit der Ausübung des Widerrufsrechts treuwidrig.

Die Beklagte tritt der Berechnung der Ansprüche des Klägers entgegen. Sie macht insbesondere unter Vorlage einer von ihr eingeholten sachverständigen Stellungnahme (Anlage B 7) geltend, die von ihr aus den erhaltenen Zahlungen des Klägers gezogenen Nutzungen lägen ganz erheblich unterhalb einer Verzinsung von 2,5 % über dem Basiszinssatz. Denn das bei ihr verbleibende und für eine Nutzung zur Verfügung stehende freie Kapital entspreche nicht den erhaltenen Zahlungen des Klägers. Von diesen Zahlungen sei jedenfalls dasjenige abzuziehen, was die Beklagte zur Refinanzierung des Darlehens aufgebracht habe.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 21. September 2016 ergänzend Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist nur zum Teil begründet.

I.

Der Kläger hat aus dem wirksam widerrufenen Darlehensvertrag einen Zahlungsanspruch in Höhe von € 62.598,52 aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB. In dieser Höhe ist die Beklagte durch die Zahlungen des Klägers nach Ausübung des Widerrufes vom 11. Juni 2015 ohne Rechtsgrund bereichert.

1) Der Darlehensvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten wurde vom Kläger mit seinem Schreiben vom 11. Juni 2015 wirksam widerrufen.

a) Die gem. § 355 BGB (i.d.F. v. 2.12.2004) vorgesehene Widerrufsfrist von zwei Wochen war bei Ausübung des Widerrufes noch nicht abgelaufen. Denn die Widerrufsbelehrung, die dem Kläger von der Beklagten erteilt wurde, entspricht nicht dem inhaltlichen Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. Nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der das erkennende Gericht folgt, informierte sie bereits infolge des Einschubs des Wortes „frühestens“ nur unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist (vgl. nur BGH, Urt. v. 12. 7.2016 – XI ZR 564/15 – Juris Rz. 18 m.w.N.). Ob sich daneben eine fehlende Deutlichkeit auch daraus ergibt, dass die Beklagte in Abweichung von der Musterbelehrung gem. Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 u. 3. BGB-InfoV a.F. den Satz „„Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung ihrer Widerrufsbelehrung erfüllen“ in ihrer Belehrung weggelassen hat, kann in diesem Zusammenhang dahinstehen.

b) Auf die aus § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. folgende Gesetzlichkeitsfiktion beruft sich die Beklagte ohne Erfolg. Dies wäre nur anders, wenn die von ihr verwendete Belehrung dem Muster gem. Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 u. 3. BGB-InfoV a.F. in den Grenzen des § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a.F. sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (vgl. BGH, aaO, Juris Rz. 22). Dies ist aber nicht der Fall. Unter der Überschrift „Widerrufsfolgen“ fehlt der in der Musterbelehrung unter Gestaltungshinweis 6 bei Finanzdienstleistungen vorgesehene Satz: „Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen“. Ferner fehlt der im Muster vorgesehene Satz „Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung ihrer Widerrufsbelehrung erfüllen“. Soweit die Beklagte hierzu anführt, ihr sei es nach dem Gestaltungshinweis Nr. 4 der Musterbelehrung überlassen geblieben, auf den gesamten zweiten Absatz zu den Widerrufsfolgen zu verzichten, bleibt dieser Einwand ohne Erfolg. Denn die Beklagte hatte sich dazu entschieden, über die Widerrufsfolgen zu belehren. Machte sie von dieser Möglichkeit Gebrauch, war – um sich mit Erfolg auf die Gesetzlichkeitsfiktion berufen zu können – die Belehrung entsprechend dem Muster zu gestalten.

Gleiches gilt für die Belehrung betreffend den Abschnitt „Finanzierte Geschäfte“. Insoweit hat die Beklagte den Gestaltungshinweis Nr. 9 nur unvollständig verwendet. Die verwendete Belehrung entspricht auch in diesem Teilbereich nicht dem Muster. Es fehlt der im Gestaltungshinweis Nr. 9 enthaltene Satz 3 „Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären“. Daneben fehlt die in der Musterbelehrung dann folgende Sequenz zum Darlehensvertrag zur Finanzierung einer Sache.

Zur Frage der Erheblichkeit von Abweichungen von der Musterbelehrung führt der Bundesgerichtshof (aaO, Juris, Rz. 23) aus:

„Entsprechend der durch § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF gesetzten Grenze lassen Anpassungen, die den vom Gesetzgeber selbst nach Art. 245 EGBGB, § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF als unschädlich anerkannten Abweichungen ihrer Qualität nach entsprechen, ohne die Deutlichkeit der Belehrung zu schmälern, die Gesetzlichkeitsfiktion unberührt. Zu solchen unbedenklichen Anpassungen rechnen zum Beispiel das Einrücken oder Zentrieren von Überschriften, der Verzicht auf eine Einrahmung oder deren individuelle Gestaltung. Ebenfalls bleibt die Gesetzlichkeitsfiktion erhalten, wenn der Unternehmer die Widerrufsbelehrung im Text einem konkreten Verbrauchervertrag zuordnet oder ohne Abstriche bei der Verständlichkeit des Textes Begriffe des Musters durch Synonyme ersetzt. Ebenso geht die Gesetzlichkeitsfiktion nicht verloren, wenn der Unternehmer von sich selbst nicht in wörtlicher Übereinstimmung mit dem Muster in der dritten Person Singular, sondern in der ersten Person Plural spricht. Greift der Unternehmer dagegen in das Muster in einem Umfang ein, der den beispielhaft in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF aufgelisteten Abweichungen nicht mehr entspricht, geht die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF verloren. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn der Unternehmer Gestaltungshinweise des Musters oder sonstige Bearbeitungshinweise - auch in Form von Fußnoten - in den Belehrungstext übernimmt oder auf die Angabe der vom Verordnungsgeber - insofern ohne Verstoß gegen höherrangiges Gesetzesrecht - für das Muster im Gestaltungshinweis 3 verbindlich vorgegebenen ladungsfähigen Anschrift verzichtet“.

Die vorstehend dargestellten Abweichungen sind nach dieser Rechtsprechung, der sich die Kammer anschließt, nicht als lediglich unbedenkliche Anpassungen zu qualifizieren. Denn weder handelt es sich bei ihnen um solche, die lediglich die Darstellung oder das Schriftbild betreffen, noch um die bloße Verwendung von Synonymen oder ebenfalls unschädliche Abweichungen die Perspektive betreffend.

c) Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, der ausgeübte Widerruf des Klägers sei verwirkt.

Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH, Urt. v. 23.1.2014 - VII ZR 177/13, NJW 2014, 1230).

Jedenfalls fehlt es im Streitfall am Vorliegen eines Umstandsmomentes. An das Vorliegen der Voraussetzungen des Umstandsmomentes sind bei einem verbraucherschützenden Widerrufsrecht strenge Anforderungen zu stellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist für dessen Annahme insbesondere nicht ausreichend, dass der darlehensnehmende Verbraucher sich vertragstreu verhält. Allein hieraus kann die darlehensgebende Bank ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Darlehensnehmer werde seine auf den Abschluss des Vertrages gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden (BGH, Urt. v. 12.7.2016 – XI ZR 564/15 – Juris, Rz. 39). In diesem Zusammenhang kommt es auch nicht auf das Gewicht der Abweichung der Widerrufsbelehrung an (BGH aaO, Juris Rz. 40).

d) Die Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kläger erweist sich auch nicht als unzulässige Rechtsausübung. Nach der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH aaO, Juris, Rz. 45) ist die Ausübung des Widerrufsrechts nicht allein deshalb rechtsmißbräuchlich, weil sie nicht durch den Schutzzweck des Verbraucherwiderrufsrechts motiviert ist. Es kann daher zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass der Kläger mit der Ausübung des Widerrufsrechts seine wirtschaftliche Besserstellung gegenüber dem Festhalten am widerrufenen Vertrag verfolgt – was auch nahe liegt. Andere Anhaltspunkte für ein rechtsmißbräuchliches Verhalten des Klägers zeigt die Beklagte jedoch nicht auf und sind auch nicht ersichtlich.

2) Aufgrund des wirksam erklärten Widerrufs des Vertrages sind nach §§ 357 Abs. 1 S. 1, 346 Abs. 1 BGB a. F. die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren. Der Kläger schuldet der Beklagten gemäß § 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und S. 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Die Beklagte schuldet dem Kläger gemäß § 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Hs. 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH, Beschl. v. 12.1.2016 - XI ZR 366/15, Juris, Rz. 18).

a) Der Kläger schuldet aus dem Rückgewährschuldverhältnis der Beklagten einen Betrag von € 947.941,20. In diesem Betrag ist zunächst die Darlehensvaluta enthalten in Höhe von insgesamt € 698.810,95. Wertersatz hat der Kläger in Höhe von insgesamt € 249.513,18 zu leisten. Dieser Wertersatz ist zu leisten auf den jeweils bei ihm unter Berücksichtigung der monatlichen Tilgungsleistungen verbliebenen Teil der Darlehensvaluta. Grundlage für den Wertersatz ist gem. § 346 Abs. 2 S. 2, Hs. 1 BGB die vertragliche Vereinbarung, wobei dem Kläger freisteht, den Nachweis zu erbringen, der Wert des Gebrauchsvorteils sei niedriger gewesen, § 346 Abs. 2 S. 2, Hs. 2 BGB. Der Kläger hat sich zum Nachweis auf die von der Bundesbank ermittelten Zinsen für Immobiliendarlehen mit einer Laufzeit von fünf bis zehn Jahren (Zeitreihe SUD 118) berufen. Dies ist ausreichend (vgl. OLG Nürnberg, Urt. v. 11.11.2015 – 14 U 2439/14 – Juris, Rz. 41).

Hiernach ist hinsichtlich des Teilkredites I bei der Bemessung der Gebrauchsvorteile der vereinbarte Zins von nominal 3,95 % p.a. zu Grunde zu legen. Nach der vertraglichen Vereinbarung, wonach der Darlehensvertrag in zwei unterschiedlich verzinste Teilkredite aufgeteilt wurde, ist auf den jeweils für den einzelnen Teilkredit vereinbarten Zinssatz abzustellen. Das Gericht hat erwogen, den auf S. 4 des Vertrages angegebenen effektiven Jahreszins für den Gesamtkredit als vertragliche Grundlage für beide Teilkredite heranzuziehen. Dies ist jedoch nicht sachgerecht, da diese Angabe ihrer Formulierung nach in den Vertrag aufgenommen wurde, um den Vorgaben der Preisangabenverordnung zu entsprechen. Es wäre angesichts dieser eher formalen Angabe nicht sachgerecht, auch die vertragliche Grundlage gem. § 346 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BGB hieran auszurichten. Dies würde die unterschiedliche Verzinsung und Tilgung je Teilkredit nicht hinreichend beachten.

Die dem Kläger jeweils nach Tilgungszahlungen verbliebene Darlehensvaluta und der darauf anfallende Gebrauchsvorteil stellt sich wie folgt dar:

Betreffend den Teilkredit II betrug die vereinbarte Verzinsung nominal 4,65 % p.a. Die nach der Zinsstatistik der Bundesbank ermittelte marktübliche Verzinsung betrug für Darlehen dieser Art 4,29 % p.a., weshalb dieser niedrigere Zinssatz als Gebrauchsvorteil heranzuziehen ist. Die Gebrauchsvorteile des Klägers an der ihm jeweils verbliebenen Darlehensvaluta errechnen sich wie folgt:

Darüber hinausgehende Gebrauchsvorteile bzw. Nutzungsersatz hat der Kläger an die Beklagte nicht zu leisten. Soweit diese unter Heranziehung der als Anlage B 7 überreichten gutachterlichen Stellungnahme geltend macht, der Kläger müsse ihr für die Möglichkeit, sich von dem Darlehen zu lösen, einen Nutzungsersatz zahlen nach Art einer Vorfälligkeitsentschädigung, bleibt dies schon deswegen ohne Erfolg, weil die Loslösung des Klägers von den Darlehensverträgen durch Widerruf nicht auf einer Leistung der Beklagten beruht (vorzeitige Entlassung aus dem Darlehensvertrag) für die er eine Gegenleistung zu erbringen hätte. Das in diesem Vorbringen der Beklagten zu erblickende Ansinnen, ihr den erfolgten Widerruf bei der Rückabwicklung der Darlehensverträge zu vergüten, findet im Gesetz, namentlich in § 346 Abs. 2 BGB, keine Stütze.

b) Die Beklagte schuldet dem Kläger aus dem Rückgewährschuldverhältnis einen Betrag von € 409.360,65.

aa) Die Beklagte schuldet zunächst, wie ausgeführt, die Herausgabe der vom Kläger erhaltenen Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, Juris, Rz. 58). Diese belaufen sich auf insgesamt € 362.946,56.

bb) Daneben schuldet die Beklagte die Herausgabe der aus den Zins- und Tilgungsleistungen des Klägers gezogenen Nutzungen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urt. v. 12.7-2016 – XI ZR 564/15 - Juris, Rz. 58) ist – widerleglich – zu vermuten, dass eine Bank aus erhaltenen Zahlungen eines Realkredites Nutzungen in Höhe von 2,5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gezogen hat.

Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt. Sie macht ohne Erfolg geltend, sie habe aus dem streitgegenständlichen Darlehen Nutzungen in erheblich unter diesem vermuteten Wert liegender Höhe gezogen. Ihre Ausführungen sowie das von ihr beigebrachte Privatgutachten (Anlage B 7) überzeugen nicht und bieten insbesondere keine hinreichenden Anhaltspunkte, die eine Beweisaufnahme erforderlich machten.

Die Beklagte macht insbesondere ohne Erfolg geltend, Gegenstand einer Nutzungsziehung könne allenfalls die beim Darlehensgeber als „freies Kapital“ verbleibende Zinsmarge sein. Soweit die Beklagte Zahlungen auf die eigene Refinanzierung leisten müsse, müssten diese Beträge außer Betracht bleiben. Ebenfalls außer Betracht bleiben müsste ein Risikoaufschlag für einen Kreditausfall, ein Verwaltungsaufwand sowie dasjenige, was durch den dem Darlehensnehmer möglichen Widerruf als „bessere Krediteigenschaften“ zustehe und als eine Art Vorfälligkeitsentschädigung bei der Bank zu verbleiben habe.

Nicht zugestimmt werden kann der Beklagten bereits darin, Nutzungen könne sie nur auf die bei ihr verbleibende Zinsmarge gezogen haben. Soweit sie selbst Zinszahlungen auf einen zur Refinanzierung der streitgegenständlichen Darlehen ausgegebenen Hypothekenpfandbrief vom 17. März 2006 (Zinssatz: 3,84 % p.a.) zu leisten gehabt habe, seien diese Zahlungen für die Berechnung eines möglichen Nutzens nicht zu berücksichtigen. Dies verfängt deshalb nicht, weil auch die Tilgung ihrer eigenen Verbindlichkeiten aus dem Hypothekenpfandbrief einen Nutzen im Rechtssinne bzw. einen Gebrauchsvorteil für die Beklagte darstellen (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 6.3.1998 – V ZR 244/96). Nutzungen sind gem. § 100 BGB Früchte (§ 99 BGB) und Gebrauchsvorteile. Zu letzteren gehören auch ersparte Schuldzinsen, wenn mit erhaltenem Geld ein Kredit zurückgezahlt wird (Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 346, Rz. 6 mwN).

Ebenfalls nicht zutreffend ist die Auffassung der Beklagten, erhaltene Tilgungszahlungen seien nicht zu berücksichtigen, weil der Kläger ihr lediglich das ihr ohnehin zustehende Geld zurückgezahlt habe. Es wurde bereits weiter oben auf die anderslautende Rechtsprechung hingewiesen (BGH, Urt. v. 12.7.2016 – XI ZR 564/15 , Juris, Rz. 50).

Ein Abzug bzw. eine Herausnahme von Risiko- und Verwaltungsposten kommt ebenfalls nicht in Betracht. Diese Positionen sind bei der Rückabwicklung des Darlehensvertrages nach § 346 BGB bereits in dem vom Kläger an die Beklagte aufgrund vertraglicher Grundlage bzw. aufgrund marktüblicher Verzinsung des Darlehens zu leistenden Wertersatzes enthalten und können schon aus diesem Grund nicht erneut bei dem von der Beklagten zu leistenden Nutzungsersatz berücksichtigt werden.

cc) Hiernach ergibt sich bis zum Widerruf des Klägers ein Nutzungsersatz für den Teilkredit I in Höhe von € 27.462,82 nach Maßgabe folgender Zahlungen und einem Zinssatz von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz:

Für den Teilkredit II ergibt sich Nutzungsersatz Höhe von € 16.894,13 nach Maßgabe folgender Zahlungen:

Insgesamt errechnet sich damit ein von der Beklagten geschuldeter Nutzungsersatz von € 44.356,95 (27.462,82 + 16.894,13).

dd) Zudem hat die Beklagte dem Kläger nach § 346 Abs. 1 die Wertermittlungsgebühr in Höhe von € 1.563 herauszugeben sowie hierauf entfallenden Nutzungsersatz seit Januar 2006 in Höhe von 2,5 %-Punkten über dem Basiszinssatz, der einem Betrag von € 494,14 entspricht.

c) Im Zeitpunkt des Widerrufes war somit ein Saldo in Höhe von € 538.580,55 zu Gunsten der Beklagten entstanden, der sich aus der Verpflichtung des Klägers zur Zahlung von € 947.941,20 einerseits und einer Verpflichtung der Beklagten in Höhe von € 409.360,65 ergibt.

Nach dem Widerruf vom 11. Juni 2016 zahlte der Kläger im Zeitraum von Juli bis Dezember 2015 auf den Teilkredit I insgesamt € 12.654,48 und auf den Teilkredit II insgesamt € 6.677,94. Er zahlte an die Beklagte im Januar 2016 auf den Teilkredit I € 462.245,50 und auf den Teilkredit II € 117.601,15. Insgesamt zahlte der Kläger damit nach dem Widerruf einen Betrag von € 601.179,07 die auf den Nutzungsersatzanspruch der Beklagten verrechnet worden sind. Es ergibt sich hieraus eine Überzahlung in Höhe von € 62.598,52, die die Beklagte dem Kläger aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB herauszugeben hat.

II.

Zinsen stehen dem Kläger auf die Hauptforderung nach §§ 286 Abs. 3 S. 1, 288 BGB seit dem 1. Februar 2016 in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes zu.

III.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Freihaltung von den ihm außergerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten zu. Solche hat die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Verzuges zu ersetzen. Mit Schreiben vom 16. Juli 2016 hatte sie die sich aus dem Widerruf des Klägers vom 11. Juni 2016 ergebenden Ansprüche des Klägers ernsthaft und endgültig zurückgewiesen, so dass es vor der Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers keiner Mahnung mehr bedurfte, § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Der Höhe nach ist die geltend gemachte Geschäftsgebühr zwar nur auf Basis eines Wertes von € 62.598,52 ersatzfähig, weil im darüber hinausgehenden Umfang eine Zuvielforderung vorlag. Allerdings ist der Freihalteanspruch in geltend gemachter Höhe gleichwohl begründet, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aufgrund der Anrechnungsvorschrift gem. Vorb. 3, Abs. 4 VV RVG nicht die vorgerichtliche Geschäftsgebühr auf die Hälfte reduziert wird, sondern die spätere Verfahrensgebühr. Hiernach sind die geltend gemachten € 1.186,37 jedenfalls begründet.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Im Umfang der erklärten teilweisen Klagrücknahme hat der Kläger die Kosten anteilig zu tragen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO.