Landgericht Hamburg Urteil, 09. Juni 2017 - 316 O 337/16

bei uns veröffentlicht am09.06.2017

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 8.883,70 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.12.2016 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Der Kläger macht gegenüber der Beklagten Ansprüche aus § 110 HGB sowie einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten geltend.

2

Der Kläger ist mit einer Einlage in Höhe von DM 100.000,00 Kommanditist der Beklagten. Die Beklagte ist ein geschlossener Immobilienfond in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft. Die Beklagte ist seit dem 02.09.1993 Eigentümerin eine Immobilie in der S.str. ... in B.. Der Kauf und die Errichtung der Immobilie durch die Beklagte wurden durch ein Darlehen S. Bank AG finanziert. Das Objekt in der S.str. ... in B. war bis zum 30.09.2003 vermietet. Ein unmittelbarer Nachfolger fand sich nicht. Dies führte zu wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Beklagten, so dass ein von der S. Bank AG gewährtes Darlehen nicht mehr zurückgezahlt werden konnte.

3

Um den Bestand des Fonds zu sichern und gegebenenfalls eine geregelte Liquidation durchzuführen, führte die Beklage im Jahr 2008 mit der S. Bank AG Gespräche. Dabei war zunächst geplant, dass ein Teil des rückständigen Darlehens durch den Verkauf der Immobilie in der S.str. und ein weiterer Teil durch Zahlungen der Kommanditisten aufgebracht werden sollte, und zwar durch Rückzahlung eines Teils der erhaltenen Ausschüttungen. Im Gegenzug zu den Zahlungen der Kommanditisten würde die S. AG Bank AG gegenüber diesen auf weitergehende Ansprüche verzichten.

4

Der Verkauf der Immobilie kam jedoch nicht zustande. Daher führten die Beklagten erneut Verhandlungen mit der S. Bank AG. Die Verhandlungen mündeten in einem Angebot der S. Bank AG an die Kommanditisten, wonach man diesen vorschlug, dass sie insgesamt einen Teil der erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 23,25 % der Beteiligung an die Beklagte zurückzahlen sollten, woraufhin die Beklagte das Geld sodann an die S. Bank AG weiterleiten würde. Im Gegenzug würde die S. Bank AG gegenüber den zahlenden Kommanditisten auf weitergehende Ansprüche gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB verzichten.

5

Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten sieht keine Verpflichtung der Kommanditisten zur Rückzahlung von Ausschüttungen an die Beklagte vor.

6

Der Kläger hat die durch die Beklagte angebotenen Freistellungsvereinbarungen nicht unterzeichnet. In der Folge wurde er durch die S. Bank AG gerichtlich gemäß § 172 Abs. 4 HGB in Höhe der erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von € 8.883,70 in Anspruch genommen. Mit Urteil des OLG Hamm vom 3.12.2012 (Az.: I-8 U 283/11) wurde der Kläger verurteilt, die geltend gemachte Forderung an die S. Bank AG zu leisten. Der Kläger leistete am 16.12.2013 die Zahlung des titulierten Betrages an die S. Bank AG.

7

Der Kläger ist der Ansicht, er habe gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Erstattung des mit der Klage geltend gemachten Betrages gemäß §§ 161 Abs. 2, 110 HGB. Es habe sich um eine freiwillige Aufwendung des Klägers in Gesellschaftsangelegenheiten gehandelt. Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Kläger erst nach einer rechtskräftigen Verurteilung an die S. Bank AG gezahlt habe.

8

Auch sei der Anspruch des Klägers fällig. Die Teil-Fälligstellung durch die S. Bank AG im Jahr 2010 sei ausschließlich zu dem Zweck erfolgt, fällige Zinsansprüche zu generieren, um diese auf Grundlage der §§ 171, 172 Abs. 4 HGB gegenüber den Kommanditisten gerichtlich geltend machen zu können. Die finanzielle Situation der Beklagten sei durchaus als geordnet anzusehen. Das Objekt sei wieder voll vermietet und die monatlichen Mieteinnahmen reichten aus, sowohl die laufenden Verpflichtungen als auch angemessene Rücklagen zu unterhalten. Zins- und Tilgungsforderungen seien von der S. Bank AG weitgehend gestundet worden. Im Hinblick auf die jährlichen Mieteinnahmen der Beklagten aus der Vermietung in Höhe von € 1,44 Mio. und einem Immobilienwert von ca. € 30 Mio. scheine es auch ausgeschlossen, dass sich die finanzielle Situation der Beklagten bei Rückzahlung der Ausschüttungen signifikant verschlechtern könne. Der von der Beklagten geplante freihändige Verkauf der Immobilie stelle sich als rechtswidrig und nicht vom Gesellschaftszweck gedeckt dar. Eine geordnete Liquidation sei - unstreitig - nicht beschlossen worden. Seit Dezember 2012 würde die Kommanditisten auch nur noch unzureichend über das Schicksal der Beklagten informiert. Die Beklagte wolle im Interesse der S. Bank AG ihre Insolvenz so lange hinausschieben, wie es möglich sei, von den vertragstreuen Gläubigern noch Zahlungen zu erhalten. Der von der Beklagten erhobene Vorwurf der Treuwidrigkeit entbehre daher jeder Grundlage.

9

Der Kläger beantragt, wie folgt zu erkennen:

10

1. Die beklagte Partei wird verurteilt, an den Kläger € 8.883,70 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 13.12.2016 zu bezahlen.

11

2. Die beklagte Partei wird verurteilt, an den Kläger € 808,13 vorgerichtliche Anwaltskosten zu bezahlen.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Die Beklagte ist der Ansicht, die Voraussetzungen des § 110 HGB lägen nicht vor. § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrages enthalte keinen expliziten Ausschluss darüber, dass der Gesellschafter nicht zur Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen verpflichtet sei. Darüber hinaus liege kein Tätigwerden in Gesellschaftsangelegenheiten vor. Der Kläger habe sich nämlich nicht bereit erklärt, die vor dem Hintergrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten der Beklagten verlangte Rückzahlung der Ausschüttungsbeträge in Höhe von 23,25 % der Beteiligungssumme freiwillig zu leisten und in diesem Zusammenhang die ihm angebotene Freistellungsvereinbarungen zu unterzeichnen. Deshalb sei er gerichtlich von der S. Bank AG in Anspruch genommen worden und zahle in der Folge an diese. Vorsorglich sei einzuwenden, dass ein etwaiger Anspruch aus § 110 HGB nicht fällig sei. Die Beklagte sähe sich anstelle der ursprünglichen, fälligen Kreditrückzahlungsansprüche der S. Bank AG den nunmehr fälligen Ansprüchen der von der S. Bank AG in Anspruch genommenen Gesellschafter gegenüber. Liquiditätsmäßig trete keinerlei Entlastung der Beklagten ein. Eine geordnete Abwicklung der Geschäfte der Gesellschaft sei damit gefährdet. Demzufolge stelle sich die Geltendmachung des Anspruchs aus § 110 HGB durch den Kläger als rechtsmissbräuchlich und als ein Verstoß gegen seine Treuepflichten dar.

15

Ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten áls Verzugsschaden stehe dem Kläger ebenfalls nicht zu. In Verzug befinde sich die Beklagte nämlich erst seit Ablauf der im Anwaltsschreiben vom 2.12.2016 (Anlage K 2) gesetzten Zahlungsfrist.

16

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokolls vom 18.05.2017 verwiesen.

Entscheidungsgründe

17

I. Die Klage ist zulässig und teilweise begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Aufwendungsersatz in Höhe der gezahlten € 8.883,70 gemäß § 110 HGB zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 13.12.2016 nach § 288 BGB (hierzu 1.). Kein Anspruch besteht hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von € 808,13 als Verzugsschaden nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB (hierzu 2.).

18

1. Die Voraussetzungen des § 110 HGB liegen vor. Der Kläger hat als Gesellschafter in den Gesellschaftsangelegenheiten der Beklagten Aufwendungen in Höhe von € 8.883,70 erbracht, die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte.

19

a) Die Zahlung der € 8.883,70 durch den Kläger stellt eine Aufwendung dar. Aufwendungen sind freiwillige Vermögensopfer des Gesellschafters. Die Freiwilligkeit des Handelns richtet sich danach, ob der Gesellschafter kraft Gesellschaftsvertrages oder aufgrund einer mit der Gesellschaft getroffenen Abrede dazu verpflichtet ist (Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 110 HGB Rn. 10 u. 11). Sowohl der Kläger als auch der Beklagte legen unstreitig dar, dass der Gesellschaftsvertrag keine Verpflichtung zur Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen enthält, so dass es sich um eine freiwillige Leistung gehandelt hat. Der Einwand der Beklagten, dass die Rückzahlung der Ausschüttungen an die Gesellschaft nach dem Gesellschaftsvertrag nicht explizit ausgeschlossen sei, ist dabei unerheblich. Dem Merkmal der Freiwilligkeit steht auch nicht entgegen, wenn ein Kommanditist leistet, um im Außenverhältnis nicht nach § 172 Abs. 4 HGB in Anspruch genommen werden zu können (BGH, Urteil vom 20.06.2005, Az.: II ZR 252/03; HansOLG, Beschluss vom 3.6.2015, Az. 11 U 25/15). Allein maßgeblich ist, dass im vorliegenden Fall die Kommanditisten im Innenverhältnis unstreitig nicht zur Erstattung der empfangenen Ausschüttungen verpflichtet sind.

20

b) Zudem liegt durch die Zahlung des Klägers ein Tätigwerden in Gesellschaftsangelegenheiten vor. Der Gesellschafter muss sowohl objektiv zweifelsfrei im Interessenkreis der Gesellschaft tätig geworden sein, als auch subjektiv mit entsprechender Willensrichtung gehandelt haben (Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 110 HGB Rn. 12). Der Kläger zahlte an die Beklagte, um diese vor finanziellen Schwierigkeiten zu bewahren. Die Tatsache, dass der Kläger zur Zahlung des titulierten Betrages an die S. Bank AG aufgrund des rechtskräftig gewordenen Urteils verpflichtet wurde, steht dem nicht entgegen, da dies nichts daran ändert, dass der Kläger im maßgeblichen Verhältnis zur Beklagten zu dieser Zahlung nicht verpflichtet war und die Zahlung daher gegenüber den anderen Gesellschaftern ein Sonderopfer darstellt (HansOLG, Urteil vom 4.7.2014, Az. 11 U 35/14).

21

d) Der Anspruch ist auch fällig. Es ist zwar richtig, dass die Treuepflicht unter besonderen Voraussetzungen die Fälligkeit eines Anspruchs verhindern kann. Das von der Beklagten insoweit angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20.06.2005 (Az.: II ZR 252/03) ist vorliegend jedoch nicht einschlägig. Die in dem Urteil angenommene Treuepflicht bezog sich auf einen Kläger, der auf bloßes Anfordern hin freiwillig einen Teil der empfangenen Ausschüttungen an die Beklagte zurückzahlte. In dem hier vorliegenden Fall zahlte der Kläger hingegen erst, nachdem er gerichtlich durch die S. Bank AG in Anspruch genommen wurde.

22

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Zahlung einer geordneten Abwicklung entgegenstehen könnte und daher eine Verletzung der Treuepflicht vorliege. Die Zivilkammer 32 hat in einem Parallelverfahren mit Urteil vom 25.1.2017 zum Az. 332 O 291/16 hierzu ausgeführt:

23

„Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Zahlung einer geordneten Abwicklung entgegen stehen könnte. Diese ist nicht beschlossen worden, so dass sie dem Kläger auch nicht entgegen gehalten werden kann (vgl. HansOLG vom 13.8.2015, 11 U 25/15). Das Hanseatische Oberlandesgericht hat entschieden, dass die Beklagte nicht jahrelang die Ausgleichszahlungen verweigern darf, um die Gesellschaft außerhalb eines geordneten Liquidationsverfahrens abzuwickeln (HansOLG vom 3.11.2016, 11 U 105/16). Die Gesellschaft fordert in Umgehung der Mitbestimmungsrechte der Gesellschafter gemäß § 8 Abs. 4 c des Gesellschaftsvertrages für Maßnahmen, die auf einseitigen Maßnahmen der Geschäftsführung beruhen, eine Treuepflicht, die lediglich unter den Voraussetzungen eines Beschlusses gemäß § 8 Abs. 4 c anzunehmen wären (Hans OLG vom 13,8,2015, 11 U 25/15 - Anlage K5 in 311/16). Dem schließt sich die Kammer an, zumal die Geschicke der Gesellschaft einseitig durch die Geschäftsführung in Abstimmung mit der Bank gesteuert werden, ohne dass für die Gesellschafter Inhalt und Folgen der wirtschaftlichen Entscheidungen transparent gemacht werden.

24

Das Verlangen des Klägers widerspricht auch nicht der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 20.6.2005, II ZR 252/03, der ausgeführt:“ Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, dass Kommanditisten auf diesen Erstattungsanspruch verzichtet haben. Dem Beschluß vom 23. Juni 1998 ist dies nicht zu entnehmen. Nach der Vorgeschichte des - nur zu freiwilligen Zahlungen auffordernden - Beschlusses waren die zahlenden Gesellschafter allerdings gehindert, sofort Erstattung von der Gesellschaft für ihr Sonderopfer zu fordern, weil anders der Zweck der Zahlung, die finanzielle Stärkung der Gesellschaft, die Abwendung der Kreditkündigung durch die H.bank und des dann sofort zu stellenden Insolvenzantrags und der dadurch erstrebte Zeitgewinn für eine freihändige Veräußerung des Gesellschaftsgrundstücks, nicht erreicht werden konnte.“

25

Dies ist nicht auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Dort hatten sich die Gesellschafter auf der Grundlage eines Beschlusses, der der Insolvenzreife der Gesellschaft Rechnung getragen hat, zu einer freiwilligen Leistung entschieden, so dass sich unter diesen Umständen die sofortige Rückforderung auch als widersprüchliches Verhalten darstellen würde. Diese Konstellation bestand im vorliegenden Fall nicht, so dass dem nach der vorgenannten Entscheidung grundsätzlich gerade bestehenden Anspruch kein entsprechender Einwand der Treuwidrigkeit entgegen gehalten werden könnte.

26

Es kommt auch nicht darauf an, ob durch die Erfüllung der Forderung die Haftung des Klägers wieder aufleben würde. Dieses Risiko ist allein vom Kläger zu tragen, ohne dass es der Beklagte zur Zahlungsverweigerung dienen könnte. Dies gilt ebenso für die grundsätzliche Möglichkeit, insoweit vom Insolvenzverwalter in Anspruch genommen werden zu können. Dass dies unmittelbar droht, ist nicht vorgetragen.

27

Eine Treuwidrigkeit ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger dem Verkauf nicht zugestimmt hat. Seine Einschätzung, dass der Verkauf in Anbetracht der von ihm eingeschätzten wirtschaftlichen Situation des Fonds nicht angezeigt sei, widerspricht nicht seinem Zahlungsverlangen.“

28

Diese Ausführungen sind vollen Umfangs auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar und die Kammer schließt sich dem an.

29

e) Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Der Verzug gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB ist mit Ablauf der mit Anwaltschreiben vom 2.12.2016 gesetzten Frist, somit am 13.12.2016 eingetreten.

30

2. Ein Anspruch auf Schadensersatz hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von € 808,13 gemäß den §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB besteht hingegen nicht, da die Beklagte mit dem Anwaltsschreiben vom 2.12.2016 erst in Verzug gesetzt wurde.

31

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 709 S. 1 ZPO.

Urteilsbesprechung zu Landgericht Hamburg Urteil, 09. Juni 2017 - 316 O 337/16

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(1) Macht der Gesellschafter in den Gesellschaftsangelegenheiten Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, oder erleidet er unmittelbar durch seine Geschäftsführung oder aus Gefahren, die mit ihr untrennbar verbunden sind, Verluste, so ist ihm die Gesellschaft zum Ersatz verpflichtet.

(2) Aufgewendetes Geld hat die Gesellschaft von der Zeit der Aufwendung an zu verzinsen.

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

(2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so wird während der Dauer des Verfahrens das den Gesellschaftsgläubigern nach Absatz 1 zustehende Recht durch den Insolvenzverwalter oder den Sachwalter ausgeübt.

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teil der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftende Gesellschafter).

(2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung.

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

(2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so wird während der Dauer des Verfahrens das den Gesellschaftsgläubigern nach Absatz 1 zustehende Recht durch den Insolvenzverwalter oder den Sachwalter ausgeübt.

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(1) Macht der Gesellschafter in den Gesellschaftsangelegenheiten Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, oder erleidet er unmittelbar durch seine Geschäftsführung oder aus Gefahren, die mit ihr untrennbar verbunden sind, Verluste, so ist ihm die Gesellschaft zum Ersatz verpflichtet.

(2) Aufgewendetes Geld hat die Gesellschaft von der Zeit der Aufwendung an zu verzinsen.

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(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Macht der Gesellschafter in den Gesellschaftsangelegenheiten Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, oder erleidet er unmittelbar durch seine Geschäftsführung oder aus Gefahren, die mit ihr untrennbar verbunden sind, Verluste, so ist ihm die Gesellschaft zum Ersatz verpflichtet.

(2) Aufgewendetes Geld hat die Gesellschaft von der Zeit der Aufwendung an zu verzinsen.

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 252/03 Verkündet am:
20. Juni 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Kommanditisten, deren Kapitalkonto durch gesellschaftsvertraglich zugelassene
Ausschüttungen negativ geworden ist und die zur Abwendung einer Krisensituation
der Gesellschaft ohne rechtliche Verpflichtung die Entnahmen an die
Kommanditgesellschaft zurückzahlen, erbringen auch dann ein die Erstattungspflicht
der Gesellschaft nach § 110 HGB auslösendes Sonderopfer, wenn sie
mit der Zahlung zugleich dafür sorgen, daß sie in einem etwaigen späteren
Insolvenzverfahren im Außenverhältnis nicht nach § 172 Abs. 4 HGB in
Anspruch genommen werden können.
BGH, Versäumnisurteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 252/03 - OLG Koblenz
LG Mainz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 20. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 10. Juli 2003 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 22. August 2002 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist einer von zahlreichen Kommanditisten der in Liquidation befindlichen Beklagten. Gegenstand des Unternehmens war der Kauf eines größeren Gebäudekomplexes in D. und dessen gewerbliche Nutzung. Nach dem Gesellschaftsvertrag sind die Gesellschafter zu Nachschüssen nicht verpflichtet; sie haben Anspruch auf Ausschüttung der Einnahmen der Gesellschaft , die "nicht zur Erfüllung vertraglicher, gesetzlicher oder sonstiger Verpflichtungen benötigt werden"; dies gilt auch dann, wenn das Kapitalkonto durch vorherige Entnahmen negativ geworden war. Auf diese Weise sind an alle An-
leger zwischen 1983 und 1994 19,5 % ihrer Hafteinlagen zurückgezahlt worden.
Die Gesellschaft geriet ab 1996 wegen Schwierigkeiten bei der Vermietung des Gesellschaftsgrundstücks in eine finanzielle Lage, in der sie die bei der Hauptkreditgeberin, der H.bank, aufgenommenen Darlehen nicht mehr vertragsmäßig bedienen konnte. Da die Kündigung der Kredite drohte, forderte der Komplementär der Beklagten die Kommanditisten auf, von den bezogenen Ausschüttungen einen Teilbetrag wieder einzuzahlen, wobei eine Verzinsung dieses Betrages in Aussicht gestellt wurde. Anders als der Kläger kamen dieser Aufforderung eine Reihe von Gesellschaftern nach. Mit dem auf diese Weise auf einem für die KG bei ihr geführten Konto eingegangenen Betrag von 1,3 Mio. DM gab sich die Bank indessen nicht zufrieden, sondern forderte die Einzahlung weiterer Mittel, wenn sie weiterhin stillhalten sollte. Daraufhin kam es am 23. Juni 1998 zu einer Gesellschafterversammlung, an der auch Vertreter des Kreditinstituts teilnahmen. Sie wiesen darauf hin, daß im Falle einer Kreditkündigung die Stellung eines Konkursantrags unausweichlich werde und die Kommanditisten dann an den Konkursverwalter die bezogenen Ausschüttungen nach § 172 Abs. 4 HGB ohnehin zurückzahlen müßten; diese Haftung entfalle bei einer freiwilligen Rückzahlung der Ausschüttungen, außerdem bestehe bei einem günstigen Verkauf der Immobilie die Chance eines an die Gesellschafter zu verteilenden Überschusses. Daraufhin wurde mehrheitlich die Rückzahlung der Ausschüttungen beschlossen. Auch diesmal leistete der Kläger - anders als die meisten anderen Kommanditisten - nicht.
In der Folgezeit ist es gelungen, den Konkurs abzuwenden, weil das Grundstück verkauft werden konnte. Da der Haupt-Kommanditist und die Bank ganz oder teilweise auf ihre Forderungen verzichtet haben, ist ein geringer Ü-
berschuß entstanden, um dessen Vorab-Verteilung im Rahmen der laufenden Liquidation Streit besteht. Die Liquidatoren vertreten die Auffassung, daß nach Befriedigung aller außenstehenden Gläubiger zunächst diejenigen Kommanditisten wegen ihrer Forderungen bedient werden müssen, die in der Notsituation die früher bezogenen Ausschüttungen zurückgezahlt haben. Der Kläger - er ginge angesichts des nicht sehr großen Überschusses weitgehend leer aus, wenn die Liquidatoren entsprechend verfahren - sieht für die beabsichtigte Form der Verteilung keine Grundlage, weil eine entsprechende Verpflichtung der Kommanditisten zur Wiedereinzahlung der Ausschüttungen nach dem Gesellschaftsvertrag nicht bestanden habe und auch durch den Gesellschafterbeschluß vom 23. Juni 1998 nicht wirksam begründet worden sei und weil seine Mitgesellschafter obendrein in Kenntnis dieses Umstandes (§ 814 BGB) geleistet hätten.
Mit seiner Klage will er erreichen, daß die Unzulässigkeit des beschriebenen Vorgehens der Liquidatoren festgestellt, hilfsweise die Auszahlung entsprechender Beträge untersagt wird. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen , das Oberlandesgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers hingegen entsprochen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


I. Über die Revision der Beklagten ist, da der Kläger trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (BGHZ 37, 79, 81).
II. Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufung des Klägers und damit zur Wiederherstellung der Entscheidung des Landgerichts.
1. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Kommanditisten, welche in der Notsituation der Gesellschaft mit ihren Einzahlungen zur Seite gestanden haben , könnten Rückzahlung dieses Betrages nicht verlangen, da ein Darlehensvertrag nicht zustande gekommen sei, Bereicherungsansprüche nicht bestünden und ein Erstattungsanspruch nach § 110 HGB stillschweigend durch den Gesellschafterbeschluß vom 23. Juni 1998 abbedungen worden sei.
2. Dies hält - ohne daß der Senat auf sämtliche Erwägungen des Berufungsgerichts und die hiergegen von der Revision vorgebrachten Einwände eingehen müßte - in einem entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Anspruch auf Erstattung der geleisteten Zahlungen ergibt sich nämlich aus § 110 HGB; die Annahme des Berufungsgerichts, die zahlenden Kommanditisten hätten auf diesen Anspruch stillschweigend verzichtet, ist das Ergebnis einer rechtsfehlerhaften, die beteiligten Interessen nicht sachgerecht einbeziehenden und den Vortrag der Parteien nur unvollständig verwertenden Auslegung.

a) Die zahlenden Kommanditisten haben - wie der Kläger zutreffend annimmt - der KG ohne rechtliche Verpflichtung die in der Vergangenheit empfangenen Ausschüttungen zurückgezahlt. Im Innenverhältnis waren sie hierzu nicht verpflichtet, weil der Gesellschaftsvertrag auch für den Fall des Entstehens eines negativen Kapitalkontos eine solche Erstattungspflicht ausschließt und der mit nur einfacher Mehrheit gefaßte Beschluß vom 23. Juni 1998 den Gesellschaftsvertrag schon aus formalen Gründen nicht hat ändern können. Auch inhaltlich zielt diese Entschließung der Gesellschafterversammlung nicht auf
eine Änderung des Gesellschaftsvertrages, sondern enthält nicht mehr als einen Appell an die Gesellschafter, die gebotene Chance zu ergreifen und die sonst unmittelbar drohende Stellung des Konkursantrages abzuwenden.

b) Durch ihre Überweisungen haben die Kommanditisten gleichzeitig die empfangenen Ausschüttungen zurückgezahlt, die Schulden der Gesellschaft gegenüber der H.bank teilweise getilgt und schließlich dafür vorgesorgt , daß sie bei einem etwa doch noch notwendigen Insolvenzverfahren von dem Verwalter nach § 172 Abs. 4 HGB nicht mehr belangt werden konnten. Haben sie danach ohne Verpflichtung im Innenverhältnis geleistet, handelt es sich um das die Anwendbarkeit des § 110 HGB auslösende Sonderopfer (Sen.Urt. v. 17. Dezember 2001 - II ZR 382/99, ZIP 2002, 394). Daß die Gesellschafter damit zugleich eigene - zu dieser Zeit nicht fällige, sondern von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder einer individuellen Inanspruchnahme durch Gesellschaftsgläubiger abhängige - Verbindlichkeiten getilgt haben, steht der Anwendbarkeit dieser Vorschrift nicht entgegen (allg.M. s. Ebenroth/ Boujong/Joost, HGB § 110 Rdn. 12 m.w.Nachw. in Fn. 47).

c) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß die Kommanditisten auf diesen Erstattungsanspruch verzichtet haben. Dem Beschluß vom 23. Juni 1998 ist dies nicht zu entnehmen. Nach der Vorgeschichte des - nur zu freiwilligen Zahlungen auffordernden - Beschlusses waren die zahlenden Gesellschafter allerdings gehindert, sofort Erstattung von der Gesellschaft für ihr Sonderopfer zu fordern, weil anders der Zweck der Zahlung, die finanzielle Stärkung der Gesellschaft, die Abwendung der Kreditkündigung durch die H.bank und des dann sofort zu stellenden Insolvenzantrags und der dadurch erstrebte Zeitgewinn für eine freihändige Veräußerung des Gesellschaftsgrundstücks , nicht erreicht werden konnte. Das bedeutet indessen nicht,
daß die zahlenden Gesellschafter auf Dauer, insbesondere für den Fall eines Gelingens des von der Geschäftsführung vorgestellten Vorhabens - im wirtschaftlichen Ergebnis: zugunsten der Gesellschafter, die sich wie der Kläger einer Hilfeleistung an die KG verweigerten - auf die Geltendmachung ihrer Forderungen verzichten wollten. Dieser nach der Interessenlage der Beteiligten sich aufdrängende Wille, nur vorübergehend die Gesellschaft zu stützen, kommt in der dem genannten Beschluß vorangehenden Diskussion nicht nur in der wiederholt angesprochenen Zielsetzung der Aktion, sondern vor allem dadurch deutlich zum Ausdruck, daß die freiwillige Rückzahlung mit der Hoffnung auf einen "Teilrückfluß ... nach erfolgreicher freihändiger Verwertung des Objekts" verbunden wurde.
Goette Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

(1) Macht der Gesellschafter in den Gesellschaftsangelegenheiten Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, oder erleidet er unmittelbar durch seine Geschäftsführung oder aus Gefahren, die mit ihr untrennbar verbunden sind, Verluste, so ist ihm die Gesellschaft zum Ersatz verpflichtet.

(2) Aufgewendetes Geld hat die Gesellschaft von der Zeit der Aufwendung an zu verzinsen.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19. Dezember 2013 verkündete Grundurteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Siegen abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern die Beklagte vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 252/03 Verkündet am:
20. Juni 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Kommanditisten, deren Kapitalkonto durch gesellschaftsvertraglich zugelassene
Ausschüttungen negativ geworden ist und die zur Abwendung einer Krisensituation
der Gesellschaft ohne rechtliche Verpflichtung die Entnahmen an die
Kommanditgesellschaft zurückzahlen, erbringen auch dann ein die Erstattungspflicht
der Gesellschaft nach § 110 HGB auslösendes Sonderopfer, wenn sie
mit der Zahlung zugleich dafür sorgen, daß sie in einem etwaigen späteren
Insolvenzverfahren im Außenverhältnis nicht nach § 172 Abs. 4 HGB in
Anspruch genommen werden können.
BGH, Versäumnisurteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 252/03 - OLG Koblenz
LG Mainz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 20. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 10. Juli 2003 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 22. August 2002 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist einer von zahlreichen Kommanditisten der in Liquidation befindlichen Beklagten. Gegenstand des Unternehmens war der Kauf eines größeren Gebäudekomplexes in D. und dessen gewerbliche Nutzung. Nach dem Gesellschaftsvertrag sind die Gesellschafter zu Nachschüssen nicht verpflichtet; sie haben Anspruch auf Ausschüttung der Einnahmen der Gesellschaft , die "nicht zur Erfüllung vertraglicher, gesetzlicher oder sonstiger Verpflichtungen benötigt werden"; dies gilt auch dann, wenn das Kapitalkonto durch vorherige Entnahmen negativ geworden war. Auf diese Weise sind an alle An-
leger zwischen 1983 und 1994 19,5 % ihrer Hafteinlagen zurückgezahlt worden.
Die Gesellschaft geriet ab 1996 wegen Schwierigkeiten bei der Vermietung des Gesellschaftsgrundstücks in eine finanzielle Lage, in der sie die bei der Hauptkreditgeberin, der H.bank, aufgenommenen Darlehen nicht mehr vertragsmäßig bedienen konnte. Da die Kündigung der Kredite drohte, forderte der Komplementär der Beklagten die Kommanditisten auf, von den bezogenen Ausschüttungen einen Teilbetrag wieder einzuzahlen, wobei eine Verzinsung dieses Betrages in Aussicht gestellt wurde. Anders als der Kläger kamen dieser Aufforderung eine Reihe von Gesellschaftern nach. Mit dem auf diese Weise auf einem für die KG bei ihr geführten Konto eingegangenen Betrag von 1,3 Mio. DM gab sich die Bank indessen nicht zufrieden, sondern forderte die Einzahlung weiterer Mittel, wenn sie weiterhin stillhalten sollte. Daraufhin kam es am 23. Juni 1998 zu einer Gesellschafterversammlung, an der auch Vertreter des Kreditinstituts teilnahmen. Sie wiesen darauf hin, daß im Falle einer Kreditkündigung die Stellung eines Konkursantrags unausweichlich werde und die Kommanditisten dann an den Konkursverwalter die bezogenen Ausschüttungen nach § 172 Abs. 4 HGB ohnehin zurückzahlen müßten; diese Haftung entfalle bei einer freiwilligen Rückzahlung der Ausschüttungen, außerdem bestehe bei einem günstigen Verkauf der Immobilie die Chance eines an die Gesellschafter zu verteilenden Überschusses. Daraufhin wurde mehrheitlich die Rückzahlung der Ausschüttungen beschlossen. Auch diesmal leistete der Kläger - anders als die meisten anderen Kommanditisten - nicht.
In der Folgezeit ist es gelungen, den Konkurs abzuwenden, weil das Grundstück verkauft werden konnte. Da der Haupt-Kommanditist und die Bank ganz oder teilweise auf ihre Forderungen verzichtet haben, ist ein geringer Ü-
berschuß entstanden, um dessen Vorab-Verteilung im Rahmen der laufenden Liquidation Streit besteht. Die Liquidatoren vertreten die Auffassung, daß nach Befriedigung aller außenstehenden Gläubiger zunächst diejenigen Kommanditisten wegen ihrer Forderungen bedient werden müssen, die in der Notsituation die früher bezogenen Ausschüttungen zurückgezahlt haben. Der Kläger - er ginge angesichts des nicht sehr großen Überschusses weitgehend leer aus, wenn die Liquidatoren entsprechend verfahren - sieht für die beabsichtigte Form der Verteilung keine Grundlage, weil eine entsprechende Verpflichtung der Kommanditisten zur Wiedereinzahlung der Ausschüttungen nach dem Gesellschaftsvertrag nicht bestanden habe und auch durch den Gesellschafterbeschluß vom 23. Juni 1998 nicht wirksam begründet worden sei und weil seine Mitgesellschafter obendrein in Kenntnis dieses Umstandes (§ 814 BGB) geleistet hätten.
Mit seiner Klage will er erreichen, daß die Unzulässigkeit des beschriebenen Vorgehens der Liquidatoren festgestellt, hilfsweise die Auszahlung entsprechender Beträge untersagt wird. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen , das Oberlandesgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers hingegen entsprochen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


I. Über die Revision der Beklagten ist, da der Kläger trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (BGHZ 37, 79, 81).
II. Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufung des Klägers und damit zur Wiederherstellung der Entscheidung des Landgerichts.
1. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Kommanditisten, welche in der Notsituation der Gesellschaft mit ihren Einzahlungen zur Seite gestanden haben , könnten Rückzahlung dieses Betrages nicht verlangen, da ein Darlehensvertrag nicht zustande gekommen sei, Bereicherungsansprüche nicht bestünden und ein Erstattungsanspruch nach § 110 HGB stillschweigend durch den Gesellschafterbeschluß vom 23. Juni 1998 abbedungen worden sei.
2. Dies hält - ohne daß der Senat auf sämtliche Erwägungen des Berufungsgerichts und die hiergegen von der Revision vorgebrachten Einwände eingehen müßte - in einem entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Anspruch auf Erstattung der geleisteten Zahlungen ergibt sich nämlich aus § 110 HGB; die Annahme des Berufungsgerichts, die zahlenden Kommanditisten hätten auf diesen Anspruch stillschweigend verzichtet, ist das Ergebnis einer rechtsfehlerhaften, die beteiligten Interessen nicht sachgerecht einbeziehenden und den Vortrag der Parteien nur unvollständig verwertenden Auslegung.

a) Die zahlenden Kommanditisten haben - wie der Kläger zutreffend annimmt - der KG ohne rechtliche Verpflichtung die in der Vergangenheit empfangenen Ausschüttungen zurückgezahlt. Im Innenverhältnis waren sie hierzu nicht verpflichtet, weil der Gesellschaftsvertrag auch für den Fall des Entstehens eines negativen Kapitalkontos eine solche Erstattungspflicht ausschließt und der mit nur einfacher Mehrheit gefaßte Beschluß vom 23. Juni 1998 den Gesellschaftsvertrag schon aus formalen Gründen nicht hat ändern können. Auch inhaltlich zielt diese Entschließung der Gesellschafterversammlung nicht auf
eine Änderung des Gesellschaftsvertrages, sondern enthält nicht mehr als einen Appell an die Gesellschafter, die gebotene Chance zu ergreifen und die sonst unmittelbar drohende Stellung des Konkursantrages abzuwenden.

b) Durch ihre Überweisungen haben die Kommanditisten gleichzeitig die empfangenen Ausschüttungen zurückgezahlt, die Schulden der Gesellschaft gegenüber der H.bank teilweise getilgt und schließlich dafür vorgesorgt , daß sie bei einem etwa doch noch notwendigen Insolvenzverfahren von dem Verwalter nach § 172 Abs. 4 HGB nicht mehr belangt werden konnten. Haben sie danach ohne Verpflichtung im Innenverhältnis geleistet, handelt es sich um das die Anwendbarkeit des § 110 HGB auslösende Sonderopfer (Sen.Urt. v. 17. Dezember 2001 - II ZR 382/99, ZIP 2002, 394). Daß die Gesellschafter damit zugleich eigene - zu dieser Zeit nicht fällige, sondern von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder einer individuellen Inanspruchnahme durch Gesellschaftsgläubiger abhängige - Verbindlichkeiten getilgt haben, steht der Anwendbarkeit dieser Vorschrift nicht entgegen (allg.M. s. Ebenroth/ Boujong/Joost, HGB § 110 Rdn. 12 m.w.Nachw. in Fn. 47).

c) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß die Kommanditisten auf diesen Erstattungsanspruch verzichtet haben. Dem Beschluß vom 23. Juni 1998 ist dies nicht zu entnehmen. Nach der Vorgeschichte des - nur zu freiwilligen Zahlungen auffordernden - Beschlusses waren die zahlenden Gesellschafter allerdings gehindert, sofort Erstattung von der Gesellschaft für ihr Sonderopfer zu fordern, weil anders der Zweck der Zahlung, die finanzielle Stärkung der Gesellschaft, die Abwendung der Kreditkündigung durch die H.bank und des dann sofort zu stellenden Insolvenzantrags und der dadurch erstrebte Zeitgewinn für eine freihändige Veräußerung des Gesellschaftsgrundstücks , nicht erreicht werden konnte. Das bedeutet indessen nicht,
daß die zahlenden Gesellschafter auf Dauer, insbesondere für den Fall eines Gelingens des von der Geschäftsführung vorgestellten Vorhabens - im wirtschaftlichen Ergebnis: zugunsten der Gesellschafter, die sich wie der Kläger einer Hilfeleistung an die KG verweigerten - auf die Geltendmachung ihrer Forderungen verzichten wollten. Dieser nach der Interessenlage der Beteiligten sich aufdrängende Wille, nur vorübergehend die Gesellschaft zu stützen, kommt in der dem genannten Beschluß vorangehenden Diskussion nicht nur in der wiederholt angesprochenen Zielsetzung der Aktion, sondern vor allem dadurch deutlich zum Ausdruck, daß die freiwillige Rückzahlung mit der Hoffnung auf einen "Teilrückfluß ... nach erfolgreicher freihändiger Verwertung des Objekts" verbunden wurde.
Goette Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 14.213,91 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.10.2015 zu zahlen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Der Kläger macht Ansprüche aus § 110 HGB geltend.

2

Der Kläger ist Kommanditist der Beklagten, die ein Immobilienfonds in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft ist. Sie hält seit dem 2.9.1993 eine Immobilie in der S.str. ... in B.. Ankauf und Errichtung wurden durch ein Darlehen der S. Bank AG finanziert. Nachdem nach Beendigung des Mietverhältnisses zum 30.9.2003 ein unmittelbarer Nachfolgemieter nicht gefunden werden konnte, traten bei der Beklagten wirtschaftliche Schwierigkeiten auf, so dass das Darlehen nicht mehr ordnungsgemäß bedient werden konnte. Es wurden daraufhin zwischen der Beklagten und der S. Bank AG im Jahr 2008 Gespräche über eine etwaige geregelte Liquidation geführt, wo es auch um den Verkauf der Immobilie ging. Ein Verkauf kam nicht zustande. Erneute Verhandlungen führten zu einem Angebot der S. Bank AG an die Kommanditisten, wonach diese erhaltene Ausschüttungen in Höhe von 23,25 % an die Beklagte zurückzahlen sollten, die das Geld ihrerseits an die S. Bank AG weiterleiten sollte, wobei die S. Bank AG im Gegenzug auf weitergehende Ansprüche aus §§ 171, 172 HGB verzichten würde. Der Gesellschaftsvertrag sieht keine Verpflichtung zur Rückzahlung von Ausschüttungen an die Beklagte vor. Der Kläger hat die angebotene Freistellungsvereinbarung mit der Beklagten nicht unterzeichnet. Er wurde außergerichtlich mit Schreiben vom 5.5.2015 von der S. Bank AG in Höhe der erhaltenen Ausschüttungen entsprechend dem Klagbetrag in Anspruch genommen (Anlage K1), den der Kläger gezahlt hat.

3

Mit Schreiben vom 15.10.2015 (Anlage K2) wies der Kläger die Beklagte darauf hin, dass er ein Sonderopfer geleistet habe, so dass die Beklagte den Betrag zu erstatten habe.

4

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beklagte den Betrag zu erstatten habe. Eine rechtliche Verpflichtung habe der Zahlung an die Beklagte nicht zugrunde gelegen, so dass der Betrag zurückzuerstatten sei. Eine geordnete Liquidation sei - unstreitig - nicht beschlossen worden (Beschluss vom 29.11.2009). Seit 2012 hätte es keine Gesellschafterversammlungen noch Informationen über den Vertrag mit der N. V. gegeben. Die Teilfälligstellung der Zinsen diene lediglich dem Zweck, nicht freiwillig zahlende Kommanditisten zu verklagen. Die Beklagte sei in der Lage, die fällig gestellten Zinsen selbst auszugleichen. Für Baumaßnahmen habe es eine Finanzierungszusage der S. Bank gegeben. Die finanzielle Situation der Beklagten sei geordnet. Das Objekt sei - unstr. - vollvermietet bei einer Nettomonatsmiete von ca. 120.000,00 € /Monat. Zins- und Tilgungsforderungen seien weitgehend gestundet. Die geplante Durchführung eines freihändigen Verkaufs sei rechtswidrig. Der Freistellungsvereinbarung sei die Geschäftsgrundlage entzogen, weil der Verkauf gescheitert sei, die Kommanditisten nicht mehr informiert würden, so dass entweder die S.-Bank bzw. die Beklagte die eingezogenen Gelder zurückzahlen müssten. Die S. Bank habe maßgeblichen Einfluss auf den Fonds. Die Fondsgeschäftsführung handele in ihrem Interesse und nicht im Interesse der Kommanditisten. Die Beklagte wolle im Interesse der S. Bank die Insolvenz so lange hinauszögern, wie sie noch Zahlungen von den vertragstreuen Gesellschaftern erhalten könne. Die S. Bank stelle gerade nur soviel fällig, wie die Liquiditätsreserven der Beklagten noch ausreichen, ohne dass diese bereit sei, die Forderung auszugleichen, um die Insolvenz so lange wie möglich hinauszuzögern und die Inanspruchnahme von Kommanditisten zu ermöglichen.

5

Der Kläger beantragt,

6

die Beklagte zu verurteilen an ihn 14.213,91 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.10.2015 zu zahlen.

7

Die Beklagte beantragt

8

Klagabweisung.

9

Die Beklagte wendet folgendes ein:

10

Der Gesellschaftsvertrag schließe nicht aus, gezahlte Ausschüttungen zurückzuzahlen. Der Kläger habe nur zu dem Zweck gehandelt, einer Klage der S. Bank gegen ihn die Grundlage zu entziehen und nicht im Interessenkreis der Gesellschaft. Hinter dem Eigeninteresse des Klägers trete das der Gesellschaft zurück. Der Kläger habe die Zahlung an die S. Bank in Verbindung mit dem Verlangen der sofortigen Erstattung nicht für erforderlich halten dürfen. Der Anspruch sei nicht fällig, die gesellschaftliche Treuepflicht gebiete ein Zuwarten. Durch die Inanspruchnahme durch die Kommanditisten werde die geordnete Abwicklung gefährdet. Dafür sei es erforderlich, dass die S. Bank nur einen Teil der Zinsen fällig stellt und dass die fälligen Forderungen der S. Bank mit den Mietüberschüssen ausgeglichen werden, so dass der Entzug dieser Mittel durch die Kommanditisten die geordnete Abwicklung verhindern würde. Das seit dem 15.11.2013 endfällige Darlehen sei bis auf Zinsen in Höhe von wiederkehrend 400.000,00 € gestundet mit der Maßgabe, dass die Pachteinnahmen nach Abzug der Objektkosten insgesamt zur Tilgung der Hauptforderung verwendet werden (Anlage B2). Der Kaufvertrag vom 20.12.2013 werde wegen Weigerung der Käuferin nicht durchgeführt, die Beklagte könne aus finanziellen Gründen keinen Rechtsstreit führen. Es solle im Wege des Bieterverfahrens ein neuer Kaufvertrag geschlossen werden. In der Gesellschafterversammlung vom 4.9.2015 sei mehrheitlich ein Auftrag erteilt worden, Verhandlungen mit Interessenten zu führen und zum Abschluss zu bringen. Der Kläger handele auch deshalb treuwidrig, weil er gegen den Verkauf gestimmt habe. Der Zahlung an den Kläger stehe auch entgegen, dass dadurch ein Haftungskarussel entstehe, weil seine Haftung wieder auflebe.

11

Zum Sach- und Streitstand wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

12

Die zulässige Klage ist begründet.

1.)

13

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von 14.213,91 € zu.

a.)

14

Gemäß §§ 161 Abs. 2, 110 HGB hat der Kläger als Gesellschafter einen Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft, wenn er in Gesellschaftsangelegenheiten Aufwendungen getätigt hat, die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte.

15

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 20.6.2005, II ZR 252/03 folgendes ausgeführt: „Kommanditisten, deren Kapitalkonto durch gesellschaftsvertraglich zugelassene Ausschüttungen negativ geworden ist und die zur Abwendung einer Krisensituation der Gesellschaft ohne rechtliche Verpflichtung die Entnahmen an die Kommanditgesellschaft zurückzahlen, erbringen auch dann ein die Erstattungspflicht der Gesellschaft nach § 110 HGB auslösendes Sonderopfer, wenn sie mit der Zahlung zugleich dafür sorgen, daß sie in einem etwaigen späteren Insolvenzverfahren im Außenverhältnis nicht nach § 172 Abs. 4 HGB in Anspruch genommen werden können.“

16

So liegt auch der vorliegende Fall. Der Kläger hat die empfangenen Ausschüttungen zurückgezahlt, ohne dazu im Innenverhältnis zur Beklagten verpflichtet gewesen zu sein; denn unstreitig enthält der Gesellschaftsvertrag (Anlage B1) keine Vereinbarung, die eine Verpflichtung zur Rückzahlung der Ausschüttungen an die Gesellschaft vorsieht. Dies trifft auch für die insoweit direkt in die S. Bank geleisteten Zahlungen zu (vgl. HansOLG vom 4.4.2014, 11 U 257/13). Dass die Rückzahlung der Ausschüttungen an die Gesellschaft nach dem Gesellschaftsvertrag nicht ausgeschlossen ist, ist unerheblich.

17

Bei den geleisteten Zahlungen handelt es sich auch um Aufwendungen in Gesellschaftsangelegenheiten. Da es nicht maßgeblich darauf ankommt, dass der Kläger ggf. einen ihm gegenüber bestehenden Anspruch der S. Bank aus § 172 Abs. 4 HGB folgen wollte, kommt es auch nicht darauf an, ob er durch seine Zahlung einer Verurteilung zuvorkommen wollte. Jedenfalls ergeben sich daraus keine die Gesellschaftsinteressen zurückdrängenden Gesellschafterinteressen.

b.)

18

Die Forderung ist auch fällig, was sich § 271 BGB ergibt.

19

Gründe, die der sofortigen Fälligkeit entgegen stehen würden, sind nicht dargetan. Noch kann dem Kläger ein Verstoß gegen die gesellschaftlichen Treupflichten entgegen gehalten werden.

20

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Zahlung einer geordneten Abwicklung entgegen stehen könnte. Diese ist nicht beschlossen worden, so dass sie dem Kläger auch nicht entgegen gehalten werden kann (vgl. HansOLG vom 13.8.2015, 11 U 25/15). Das Hanseatische Oberlandesgericht hat entschieden, dass die Beklagte nicht jahrelang die Ausgleichszahlungen verweigern darf, um die Gesellschaft außerhalb eines geordneten Liquidationsverfahrens abzuwickeln (HansOLG vom 3.11.2016, 11 U 105/16). Die Gesellschaft fordert in Umgehung der Mitbestimmungsrechte der Gesellschafter gemäß § 8 Abs. 4 c des Gesellschaftsvertrages für Maßnahmen, die auf einseitigen Maßnahmen der Geschäftsführung beruhen, eine Treuepflicht, die lediglich unter den Voraussetzungen eines Beschlusses gemäß § 8 Abs. 4 c anzunehmen wären (Hans OLG vom 13,8,2015, 11 U 25/15 - Anlage K5 in 311/16). Dem schließt sich die Kammer an, zumal die Geschicke der Gesellschaft einseitig durch die Geschäftsführung in Abstimmung mit der Bank gesteuert werden, ohne dass für die Gesellschafter Inhalt und Folgen der wirtschaftlichen Entscheidungen transparent gemacht werden.

21

Das Verlangen des Klägers widerspricht auch nicht der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 20.6.2005, II ZR 252/03, der ausgeführt: “Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, dass Kommanditisten auf diesen Erstattungsanspruch verzichtet haben. Dem Beschluß vom 23. Juni 1998 ist dies nicht zu entnehmen. Nach der Vorgeschichte des - nur zu freiwilligen Zahlungen auffordernden - Beschlusses waren die zahlenden Gesellschafter allerdings gehindert, sofort Erstattung von der Gesellschaft für ihr Sonderopfer zu fordern, weil anders der Zweck der Zahlung, die finanzielle Stärkung der Gesellschaft, die Abwendung der Kreditkündigung durch die H.bank und des dann sofort zu stellenden Insolvenzantrags und der dadurch erstrebte Zeitgewinn für eine freihändige Veräußerung des Gesellschaftsgrundstücks, nicht erreicht werden konnte.“

22

Dies ist nicht auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Dort hatten sich die Gesellschafter auf der Grundlage eines Beschlusses, der der Insolvenzreife der Gesellschaft Rechnung getragen hat, zu einer freiwilligen Leistung entschieden, so dass sich unter diesen Umständen die sofortige Rückforderung auch als widersprüchliches Verhalten darstellen würde. Diese Konstellation bestand im vorliegenden Fall nicht, so dass dem nach der vorgenannten Entscheidung grundsätzlich gerade bestehenden Anspruch kein entsprechender Einwand der Treuwidrigkeit entgegen gehalten werden könnte.

c.)

23

Es kommt auch nicht darauf an, ob durch die Erfüllung der Forderung die Haftung des Klägers wieder aufleben würde. Dieses Risiko ist allein vom Kläger zu tragen, ohne dass es der Beklagte zur Zahlungsverweigerung dienen könnte. Dies gilt ebenso für die grundsätzliche Möglichkeit, insoweit vom Insolvenzverwalter in Anspruch genommen werden zu können. Dass dies unmittelbar droht, ist nicht vorgetragen.

24

Eine Treuwidrigkeit ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger dem Verkauf nicht zugestimmt hat. Seine Einschätzung, dass der Verkauf in Anbetracht der von ihm eingeschätzten wirtschaftlichen Situation des Fonds nicht angezeigt sei, widerspricht nicht seinem Zahlungsverlangen.

2.)

25

Der Zinsanspruch beruht auf den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte ist durch das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 15.10.2015 (Anlage K2) in Verzug geraten.

26

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.