Landgericht Hamburg Urteil, 19. Sept. 2016 - 325 O 42/16

Tatbestand:

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Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückzahlung von Versicherungsbeiträgen und Schadensersatz.

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Er beantragte bei der Beklagten den Abschluss eines Rentenversicherungsvertrages mit Vertragsbeginn zum 1. Dezember 1998. Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformation erhielt er erst mit dem Versicherungsschein. Er wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in drucktechnisch deutlicher Form über sein Widerspruchsrecht nach § 5a des Gesetzes über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz - VVG) in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 21. Juli 1994 (BGBl. I S. 1630) belehrt.

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Diese mehrfach geänderte und mit Ablauf des Jahres 2007 außer Kraft getretene Vorschrift hatte in der bis zum 31. Juli 2001 gültigen Fassung folgenden Wortlaut: "(1) Hat der Versicherer dem Versicherungsnehmer bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben oder eine Verbraucherinformation nach § 10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes unterlassen, so gilt der Vertrag auf der Grundlage des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformation als abgeschlossen , wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von vierzehn Tagen nach Überlassung der Unterla- gen schriftlich widerspricht. … (2) Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Absatz 1 vollständig vorliegen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht , den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist. Der Nachweis über den Zugang der Unterlagen obliegt dem Versicherer. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs. Ab- weichend von Satz 1 erlischt das Recht zum Widerspruch jedoch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie."

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Von Dezember 1998 bis Dezember 2002 zahlte der Kläger Versicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 51.129,15 €. Nachdem er den Vertrag am 1. Juni 2007 gekündigt hatte, kehrte ihm die Beklagte im September 2007 einen Rückkaufswert von 52.705,94 € aus. Mit Schreiben vom 31. März 2008 erklärte der Kläger den Widerspruch nach § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. gegenüber der Beklagten und forderte sie zur Rückzahlung aller Beiträge nebst Zinsen auf.

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Der Kläger meint, der Rentenversicherungsvertrag sei nicht wirksam zustande gekommen. Auch nach Ablauf der Frist des - gegen die unten genannten Richtlinien verstoßenden - § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. habe er den Widerspruch erklären können. Außerdem sei ihm die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihn vor Vertragsschluss nicht über Abschlusskosten, Provisionen, Stornokosten und deren Verrechnung nach dem Zillmerverfahren, die damit verbundenen Nachteile im Falle einer Kündigung sowie über die Berechnung der Überschussbeteiligung informiert habe.

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Das Landgericht hat die Klage, mit der der Kläger in der Hauptsache unter Verrechnung des Rückkaufswerts weitere 22.272,56 € von der Beklagten verlangt hat, abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Diese Forderung verfolgt der Kläger mit der Revision weiter.

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Der erkennende Senat hat mit Beschluss vom 28. März 2012 (VersR 2012, 608) dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung die Frage vorgelegt, ob Art. 15 Abs. 1 Satz 1 der Zwei- ten Richtlinie 90/619/EWG des Rates vom 8. November 1990 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs sowie zur Änderung der Richtlinie 79/267/EWG (Zweite Richtlinie Lebensversicherung, ABl. L 330 S. 50) unter Berücksichtigung des Art. 31 Abs. 1 der Richtlinie 92/96/EWG vom 10. November 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 79/267/EWG und 90/619/EWG (Dritte Richtlinie Lebensversicherung, ABl. L 360 S. 1) dahin auszulegen ist, dass er einer Regelung - wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. - entgegensteht , nach der ein Rücktritts- oder Widerspruchsrecht spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Versicherungsprämie erlischt, selbst wenn der Versicherungsnehmer nicht über das Recht zum Rücktritt oder W iderspruch belehrt worden ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat durch Urteil vom 19. Dezember 2013 (C-209/12, VersR 2014, 225) die Vorlagefrage bejaht.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist bezüglich der Schadensersatzforderung als unzulässig zu verwerfen. Im Übrigen führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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A. Dieses hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgeführt: Dem Kläger stehe kein Rückerstattungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Da er bei Antragstellung die Versicherungs- bedingungen und die Verbraucherinformation noch nicht von der Beklagten erhalten habe, sei trotz der übereinstimmenden Willenserklärungen beider Vertragsparteien der Versicherungsvertrag zunächst schwebend unwirksam gewesen und hätte durch den Widerspruch des Klägers endgültig unwirksam werden können. Die Beklagte habe den Kläger nicht in drucktechnisch hervorgehobener Form über sein Widerspruchsrecht belehrt , so dass die Widerspruchsfrist gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. nicht in Gang gesetzt worden sei. Der Vertrag sei gemäß § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. erst ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie, d.h. spätestens mit Ablauf des Monats Januar 2000, rückwirkend endgültig wirksam geworden. Der lange nach Ablauf der Jahresfrist erklärte Widerspruch des Klägers habe hieran nichts mehr ändern können. Die Regelung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sei unter Berücksichtigung des europäischen Rechts nicht zu beanstanden.

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Der Kläger habe auch keinen Schadensersatzanspruch auf Rückzahlung der Prämien und Erstattung entgangener Zinsvorteile wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss.

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B. Die unbeschränkt eingelegte Revision ist mangels Zulassung hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nicht zulässig. Sie ist nur statthaft, soweit das Berufungsgericht ein Widerspruchsrecht des Klägers und einen daraus abgeleiteten Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verneint hat. Es hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung beschränkt auf die Frage, ob die Vorschriften des § 5a VVG a.F. den Regelungen der Europäischen Union entsprechen , zugelassen. Diese im Tenor und in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils mit der gebotenen Deutlichkeit zum Ausdruck gebrachte Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam. Es geht nicht um eine - unzulässige - Beschränkung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen. Die zum Anlass für die Zulassung genommene Frage betrifft einen tatsächlich und rechtlich selbständigen , abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteil vom 17. September 2008 - IV ZR 191/05, VersR 2008, 1524 Rn. 7; BGH, Urteile vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, NJW 2013, 1948 Rn. 9; vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 18; Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils m.w.N.). Der dem Bereicherungsanspruch zugrunde liegende Sachverhalt kann in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem für die Schadensersatzforderung maßgeblichen Prozessstoff beurteilt werden. Der - auf Vertragsaufhebung und Rückzahlung der Prämien gerichtete - Anspruch wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung, über den das Berufungsgericht entschieden hat, bestünde ungeachtet der Entscheidung zum Zustandekommen des Vertrags nach § 5a VVG a.F. und konnte daher von der Zulassung ausgenommen werden.

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C. Die Revision ist, soweit sie zulässig ist, begründet. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dem Kläger ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht versagt werden.

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I. Der Kläger kann dem Grunde nach aus ungerechtfertigter Bereicherung Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten Prämien verlangen, weil er diese rechtsgrundlos geleistet hat.

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1. Ein Rechtsgrund ergibt sich nicht aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Rentenversicherungsvertrag. Dieser ist auf der Grundlage des § 5a VVG a.F. nicht wirksam zustande gekommen, weil der Kläger mit seinem Schreiben vom 31. März 2008 rechtzeitig den Widerspruch erklärt hat.

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a) Da die Beklagte dem Kläger bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben und eine den Anforderungen des § 10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) a.F. genügende Verbraucherinformation unterlassen hatte, hätte ein wirksamer Vertrag nur nach Maßgabe des § 5a VVG a.F. zustande kommen können. Diese Vorschrift regelte den Vertragsschluss nach dem so genannten Policenmodell. Der Antrag des Versicherungsnehmers stellte das Angebot zum Abschluss des Vertrages dar. Dieses nahm der Versicherer dadurch an, dass er dem Versicherungsnehmer mit der Versicherungspolice die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und die für den Vertragsschluss maßgebliche Verbraucherinformation übersandte. Durch die Annahme kam der Vertrag aber noch nicht zustande; vielmehr galt er gemäß § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. erst dann als abgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von 14 Tagen nach Überlassen der Unterlagen widersprach. Bis zum Ablauf dieser Frist war von einem schwebend unwirksamen Vertrag auszugehen (vgl. dazu nur Vorlagebeschluss vom 28. März 2012 - IV ZR 76/11, VersR 2012, 608 Rn. 10; Senatsurteil vom 24. November 2010 - IV ZR 252/08, VersR 2011, 337 Rn. 22; jeweils m.w.N.).

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Hier kann dahinstehen, ob das Policenmodell als solches mit den genannten Richtlinien unvereinbar ist und ob sich ein Versicherungs- nehmer, der ordnungsgemäß über sein Widerspruchsrecht belehrt worden ist und die Versicherungsbedingungen sowie eine Verbraucherinformation erhalten hat, darauf nach Durchführung des Vertrages berufen könnte. Jedenfalls wurde die 14-tägige Widerspruchsfrist gegenüber dem Kläger nicht in Lauf gesetzt. Nach den für das Revisionsverfahren bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts belehrte die Beklagte den Kläger auch im Zuge der Annahme des Antrags und Übersendung des Versicherungsscheins nicht in drucktechnisch deutlicher Form i.S. von § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. über sein Widerspruchsrecht.

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b) Für einen solchen Fall bestimmte § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., dass das Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt. Nachdem der Kläger die erste von ihm geschuldete Prämie im Dezember 1998 gezahlt hatte, wäre nach dieser Bestimmung sein Recht zum Widerspruch längst erloschen gewesen, als er diesen im März 2008 erklärte. Indes bestand sein Widerspruchsrecht nach Ablauf der Jahresfrist und noch im Zeitpunkt der Widerspruchserklärung fort.

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aa) Das ergibt sich aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. auf der Grundlage der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Dezember 2013 (VersR 2014, 225).

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(1) Dieser hat entschieden, dass Art. 15 Abs. 1 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung unter Berücksichtigung des Art. 31 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. entgegensteht, nach der ein Rücktrittsrecht spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Ver- sicherungsprämie erlischt, wenn der Versicherungsnehmer nicht über das Recht zum Rücktritt belehrt worden ist (aaO Rn. 32).

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(2) An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union aufgrund des in Art. 288 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verankerten Umsetzungsgebots und des aus Art. 4 Abs. 3 des Vertrages über die Europäische Union (EUV) folgenden Grundsatzes der Unionstreue zudem verpflichtet , die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des ihnen dadurch eingeräumten Beurteilungsspielraums soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. EuGH, Slg. 2004, I-8835 Rn. 113 - Pfeiffer u.a.; Slg. 1984, 1891 Rn. 26, 28 - von Colson u.a., jeweils m.w.N.). Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten mehr als bloße Auslegung im engeren Sinne entsprechend dem Verständnis in der nationalen Methodenlehre. Er erfordert auch, das nationale Recht, wo dies nötig und nach der nationalen Methodenlehre möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris Rn. 10; Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 30; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 21 m.w.N.; Riesenhuber /Roth, Europäische Methodenlehre 2. Aufl. 2010 § 14 Rn. 17 m.w.N.). Terminologisch unterscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union nicht zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung (Riesenhuber/Neuner aaO § 13 Rn. 2; Riesenhuber/Roth aaO § 14 Rn. 17; Höpfner, RdA 2013, 16, 22 m.w.N.; Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1415 m.w.N.). Allerdings findet die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinienziels im Auslegungswege zugleich ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 47 m.w.N.).

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(3) Einer Auslegung im engeren Sinne ist § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. nicht zugänglich. Dem steht der eindeutige Wortlaut der Vorschrift entgegen. Sie bestimmte ein Erlöschen des Widerspruchsrechts unabhängig davon, ob der Versicherungsnehmer über dieses Recht belehrt war. Die Regelung ist aber richtlinienkonform teleologisch dergestalt zu reduzieren, dass sie im Anwendungsbereich der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung keine Anwendung findet und für davon erfasste Lebens- und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung (Art. 1 Ziffer 1 A bis C der Ersten Richtlinie 79/267/EWG des Rates vom 5. März 1979 zur Koordinierungder Rechtsund Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Direktversicherung (Lebensversicherung) i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 92/96/EWG des Rates vom 10. November 1992) grundsätzlich ein Widerspruchsrecht fortbesteht, wenn der Versicherungsnehmer nicht ordnungsgemäß über sein Recht zum Widerspruch belehrt worden ist und/oder die Verbraucherinformation oder die Versicherungsbedingungen nicht erhalten hat. Hingegen ist § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. - innerhalb seiner zeitlichen Geltungsdauer - für alle Versicherungsarten außerhalb des Bereichs der Richtlinien unverändert anwendbar.

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(a) Die Vorschrift weist die für eine teleologische Reduktion erforderliche verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes auf (vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 31; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 22 m.w.N.).

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(aa) Eine solche liegt vor, wenn das ausdrücklich angestrebte Ziel einer richtlinienkonformen Umsetzung durch die Regelung nicht erreicht worden ist und ausgeschlossen werden kann, dass der Gesetzgeber die Regelung in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass sie nicht richtlinienkonform ist (BGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 34; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 25 m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris Rn. 11). Eine planwidrige Regelungslücke ist nicht nur dann gegeben, wenn Wertungswidersprüche zwischen zwei innerstaatlichen Normen bestehen (so aber: OLG München VersR 2013, 1025, 1029 m.w.N.; Höpfner, RdA 2013, 16, 22 unter Berufung auf BGH, Urteil vom 26. November 2008 aaO). Dies lässt sich der genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen und entspricht auch nicht etwa einem zwingenden Verständnis der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Dieser hat sich im Sinne einer Vermutungsregel geäußert, dass ein Mitgliedstaat , der von einem mit einer Richtlinie eingeräumten Gestaltungsspielraum Gebrauch gemacht hat, die Verpflichtungen aus der Richtlinie auch in vollem Umfang umsetzen wollte (EuGH, Slg. 2004, I-8835 Rn. 112 - Pfeiffer u.a.). Der Normzweck ist daher - außer im Falle einer ausdrücklichen Umsetzungsverweigerung - unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens zu bestimmen, eine Richtlinie korrekt umzusetzen. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er sehenden Auges einen Richtlinienverstoß in Kauf nehmen wollte (vgl. zu § 5 Abs. 2 HWiG a.F. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 257). Die Richtlinie dient dabei gleichzeitig als Maßstab der Lückenfeststellung sowie der Lückenschließung (Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1415 m.w.N.).

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(bb) § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. steht in Widerspruch zu dem mit dem Gesetz verfolgten Grundanliegen, die Dritte Richtlinie Lebensversicherung ordnungsgemäß umzusetzen. Bei § 5a VVG a.F. handelt es sich insgesamt um eine Umsetzungsnorm. Aus der Begründung des Regierungsentwurfs des Dritten Durchführungsgesetzes/EWG zum VAG ergibt sich, dass der in diesem Gesetz enthaltene neue § 10a u.a. Art. 31 i.V.m. Anhang II. A. der Dritten Lebensversicherungsrichtlinie über die Verbraucherinformation vor Abschluss und während der Laufzeit des Versicherungsvertrages in deutsches Recht umsetzt (BT-Drucks. 12/6959 S. 55). Die Verbraucherinformation sollte eingeführt werden, weil bei den unter die Dritte Richtlinie fallenden Versicherungsunternehmen die Bedingungen und Berechnungsgrundlagen nicht mehr Teil des vorab zu genehmigenden Geschäftsplanes waren (Begr. Ausschussempfehlung BT-Drucks. 12/7595 S. 102). Der aufgrund der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses hinzugekommene neue § 5a VVG stellt eine Einschränkung des § 10a VAG dar. Er beruht ausweislich der Begründung dieser später umgesetzten Anregung darauf, dass die im Regierungsentwurf des § 10a VAG geplanten, vor Abschluss des Vertrages zu erfüllenden Informationsverpflichtungen "in der Praxis auf z.T. unüberwindbare Schwierigkeiten stießen" (BT-Drucks. 12/7595 aaO). Vor diesem Hintergrund stellen § 10a VAG und § 5a VVG einen einheitlich zu betrachtenden Komplex dar, mit dem die Dritte Richtlinie Lebensversicherung in deutsches Recht umgesetzt wurde (ebenso Brand, VersR 2014, 269, 274). Dies ist auch der Begründung der Ausschussempfehlung zu entnehmen, die ausdrücklich von einer Verknüpfung der Vorschriften des § 10a VAG und § 5a VVG spricht. Die Regelung in zwei verschiedenen Gesetzen beruhe lediglich darauf, dass die Konkretisierung der Verbraucherinformation im VAG verbleiben müsse, weil es sich um eine gewerberechtliche Frage handele und die Ansiedlung im VAG Voraussetzung für eine Kontrolle durch das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen sei (BT-Drucks. 12/7595 aaO).

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Der nationale Gesetzgeber bezweckte danach mit § 5a VVG a.F. nicht primär eine Harmonisierung des Aufsichtsrechts. Diese - in der Instanzrechtsprechung immer wieder vertretene - These lässt sich aus dem für die Verbraucherinformation maßgeblichen 23. Erwägungsgrund zur Dritten Richtlinie Lebensversicherung, die der nationale Gesetzgeber umsetzen wollte, nicht entnehmen. Dort wird das Informationsbedürfnis des Versicherungsnehmers so umschrieben: "Im Rahmen eines einheitlichen Versicherungsmarkts wird dem Verbraucher eine größere und weiter gefächerte Auswahl von Verträgen zur Verfügung stehen. Um diese Vielfalt und den verstärkten Wettbewerb voll zu nutzen, muss er im Besitz der notwendigen Informationen sein, um den seinen Bedürfnissen am ehesten entsprechenden Vertrag auszuwählen." Ein Bezug zum Aufsichtsrecht ist daraus nicht zu entnehmen.

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Die zu der Ausnahmeregelung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. gegebene Begründung, die Ausschlussfrist sei im Interesse des Rechtsfriedens erforderlich (BT-Drucks. 12/7595 S. 111), ändert nichts am Zweck des gesamten Regelungskomplexes, die Richtlinie umzusetzen. Strebt der Gesetzgeber eine richtlinienkonforme Umsetzung an, ist diesem - wenn auch möglicherweise unvollkommen verwirklichten - Zweck Vorrang vor der mit der Einzelnorm verfolgten Zielrichtung zu geben (vgl. Riesenhuber/Roth, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 § 14 Rn. 59; so im Ergebnis auch BGH; Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris; Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27; vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248; a.A. Brand, VersR 2014, 269, 274).

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(b) Die Regelungslücke des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. ist richtlinienkonform dergestalt zu schließen, dass die Vorschrift im Bereich der Lebens- und Rentenversicherung und der Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung nicht anwendbar ist, aber auf die von der Dritten Richtlinie Lebensversicherung nicht erfassten Versicherungsarten uneingeschränkt Anwendung findet (so auch OLG Celle, Urteil vom 27. Februar 2014 - 8 U 192/13, juris Rn. 42 ff.).

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(aa) Die Ausfüllung einer Regelungslücke durch die Gerichte muss den allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen entsprechen und in möglichst enger Anlehnung an das geltende Recht vorgenommen werden (BVerfGE 37, 67, 81). Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union sind im Rahmen einer interpretatorischen Gesamtabwägung (vgl. Riesenhuber /Habersack/Mayer, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 § 15 Rn. 37) hinreichend umzusetzen. Dabei dürfen die Grenzen des den Gerichten im Rahmen der richterlichen Rechtsfortbildung zustehenden Gestaltungsspielraums nicht überschritten werden (vgl. hierzu Palandt/ Sprau, BGB 73. Aufl. Einl. Rn. 56). Weder das Gemeinschaftsrecht noch das nationale Recht fordern eine einheitliche Auslegung des europäischen und des national-autonomen Rechts (Riesenhuber/Habersack/ Mayer aaO § 15 Rn. 24 ff., 36; Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1416 m.w.N. auch zur Gegenauffassung). Das Gebot richtlinienkonformer Auslegung des nationalen Rechts reicht nur so weit wie der in Art. 288 Abs. 3 AEUV verankerte Umsetzungsbefehl der entsprechenden Richtlinie (Mörsdorf aaO). Zulässig ist demnach eine gespaltene Auslegung dergestalt, dass eine nationale Norm durch richtlinienkonforme Auslegung nur insoweit korrigiert wird, als sie mit den Anforderungen der Richtlinie nicht übereinstimmt , und im überschießenden - nicht europarechtlich determinierten - Teil unverändert bleibt (vgl. Riesenhuber/Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 36 f.).

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(bb) Der gegenüber der allgemeinen, für alle Versicherungen geltenden Regelung des § 5a VVG a.F. engere Anwendungsbereich der Dritten Richtlinie Lebensversicherung nur für Lebens- und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung rechtfertigt eine gespaltene Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. Auf diese Weise wird zum einen dem Willen des Gesetzgebers zur Umsetzung der Richtlinie Rechnung getragen und zum anderen für die übrigen, nicht davon erfassten Versicherungsarten die Ausschlussfrist im Interesse der angestrebten Rechtssicherheit beibehalten. Der Gesetzgeber wollte im allgemeinen Teil des VVG eine einheitliche Bestimmung für alle Versicherungsarten treffen. Dies ergibt sich daraus, dass er auf eine Definition des genauen Zeitpunktes der Informationserteilung verzichtet hat, um bei der Frage, wann eine Information noch vor Abschluss des Vertrages erfolgt, den Besonderheiten der einzelnen Versicherungsarten und Vertriebsformen Rechnung tragen zu können und Raum für vertragliche Vereinbarungen zu lassen (Begr. RegE BT-Drucks. 12/6959 S. 55). Der Gesetzgeber hat zwei Entscheidungen getroffen: eine Strukturentscheidung , das Widerspruchsrecht und sein Erlöschen einheitlich für alle Versicherungen zu regeln, und eine Sachentscheidung mit dem Inhalt des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. (vgl. zu dieser Differenzierung grundsätzlich Riesenhuber/Habersack/Mayer, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 aaO § 15 Rn. 38). Die Richtlinienwidrigkeit der Sachentscheidung im Bereich der von der Richtlinie erfassten Versicherungsarten war ihm nicht bekannt. Dass er an der Strukturentscheidung festgehalten hätte, wenn er eine abweichende Sachentscheidung für Lebens- und Rentenversicherungen hätte treffen müssen, ist nicht anzunehmen (vgl. Riesenhuber /Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 38 m.w.N.; Mayer/Schürnbrand, JZ 2004, 545, 551). Eine Vermutung, der Gesetzgeber hätte für den gesamten Anwendungsbereich der Vorschrift eine richtlinienkonforme Auslegung gewollt, lässt sich aus der Gleichbehandlung im Wortlaut der Norm nicht herleiten (vgl. Herdegen, WM 2005, 1921, 1930 zu § 5 Abs. 2 HWiG a.F.). In einem Großteil der Anwendungsfälle der Norm kann der gesetzgeberische Wille Geltung erlangen, ohne den Anwendungsbereich der Richtlinie zu berühren (vgl. Herdegen aaO). Im überschießend geregelten Bereich der Nicht-Lebensversicherung sind abweichende Auslegungsgesichtspunkte zu beachten (vgl. Riesenhuber/Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 43). Insoweit bestehen keine entsprechenden Richtlinienvorgaben.

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Die mit dem Dritten Durchführungsgesetz/EWG zum VAG ebenfalls umgesetzte Dritte Richtlinie Schadenversicherung (Richtlinie 92/49/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung ) sowie zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG und 88/357/EWG; ABl. L 228 S. 1) fordert zwar auch Verbraucherinformationen , sieht jedoch - anders als die Dritte Richtlinie Lebensversicherung - nicht vor, dem Versicherungsnehmer vor Abschluss des Vertrages "mindestens" die "Modalitäten der Ausübung des Widerrufs und Rücktrittsrechts" mitzuteilen. Zudem hält das nationale Recht den Versicherungsnehmer außerhalb der Lebensversicherung im Hinblick auf die zu erteilenden Informationen für weniger schützenswert. Darauf deutet das in der Empfehlung des Finanzausschusses zu § 5a VVG a.F. genannte Beispiel des Rückkaufswertes in der Lebensversicherung hin (Begr. Aus- schussempfehlung, BT-Drucks. 12/7595 S. 102). Den Produkten der Lebensversicherung wird große Komplexität beigemessen, was die Bedeutung des Verbraucherschutzes erhöht. Hinzu kommt, dass sich der Versicherungsnehmer einer Lebens- oder Rentenversicherung, anders als bei Versicherungen mit jährlicher Wechselmöglichkeit, regelmäßig über einen langen Zeitraum an das Produkt und den Versicherer bindet. Die Entscheidung für einen Vertrag hat hier weiter reichende Folgen und größere wirtschaftliche Bedeutung als bei den meisten anderen Versicherungsarten. Dies findet Ausdruck in § 5a Abs. 1 Satz 2 VVG in der Fassung vom 2. Dezember 2004, der die Widerspruchsfrist für Lebensversicherungsverträge entsprechend der Vorgabe des Art. 17 der Fernabsatzrichtlinie II (Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. L 271 S. 16) auf 30 Tage verlängert und damit mehr als verdoppelt hat. Mit Blick auf die besondere Bedeutung der Lebens- und Rentenversicherungen gebietet Art. 3 Abs. 1 GG keine Gleichbehandlung von Lebensund Rentenversicherungen mit anderen Versicherungen.

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(cc) Das gegen eine gespaltene Auslegung angeführte Argument der Abgrenzungsschwierigkeiten (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 261 f.) greift bei § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. nicht. Eine Unterscheidung zwischen den einzelnen Versicherungsarten ist ohne weiteres möglich und hängt - anders als die Unterscheidung zwischen verschiedenen Haustürsituationen - nicht von Zufällen des Geschehensablaufes ab.

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Die gespaltene Auslegung verstößt auch nicht gegen das in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Prinzip der Rechtssicherheit, das Vertrauensschutz für den Bürger gewährleistet. Durfte die betroffene Partei mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und verdient dieses Interesse bei einer Abwägung mit den Belangen des Vertragspartners und den Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug, liegt ein Eingriff in rechtlich geschützte Positionen vor (BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 33 m.w.N.). Die uneingeschränkte Anwendung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. konnte nicht als gesichert angesehen werden, weil ihre Richtlinienkonformität im Schrifttum von Anfang an bezweifelt wurde (Berg, VuR 1999, 335, 341 f.; Lorenz, VersR 1997, 773, 782; vgl. Vorlagebeschluss vom 28. März 2012 - IV ZR 76/11, VersR 2012, 608 Rn. 16 m.w.N.).

33

Die richtlinienkonforme Reduktion des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. bedeutet keine gesetzeswidrige (contra legem) Rechtsschöpfung (so aber OLG München, Urteil vom 10. Oktober 2013 - 14 U 1804/13, juris Rn. 52 ff.; VersR 2013, 1025, 1028). Wie ausgeführt, kann § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. zwar nicht im engeren Sinne ausgelegt, jedoch im Wege der nach nationalem Recht zulässigen und erforderlichen teleologischen Reduktion richtlinienkonform fortgebildet werden, so dass ein ausreichender Anwendungsbereich der gesetzgeberischen Sachentscheidung verbleibt.

34

Schließlich lässt sich der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung nicht entgegenhalten, sie laufe auf eine - in ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union abgelehnte (EuGH, NJW 1994, 2473 Rn. 20 - Dori/Recreb; NJW 1986, 2178 Rn. 48 - Marshall) - horizon- tale Drittwirkung der Richtlinie hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 259 f.). Zur Anwendung kommt vielmehr im Rahmen des national methodologisch Zulässigen fortgebildetes nationales Recht.

35

bb) Das Widerspruchsrecht des Klägers ist nicht aus anderen Gründen entfallen.

36

(1) Die vom Kläger ausgesprochene Kündigung des Versicherungsvertrages steht dem späteren Widerspruch nicht entgegen. Da der Kläger über sein Widerspruchsrecht nicht ausreichend belehrt wurde, konnte er sein Wahlrecht zwischen Kündigung und Widerspruch nicht sachgerecht ausüben (vgl. Senatsurteil vom 16. Oktober 2013 - IV ZR 52/12, VersR 2013, 1513 Rn. 24).

37

(2) Ein Erlöschen des Widerspruchsrechts nach beiderseits vollständiger Leistungserbringung kommt - anders als in der Sache IV ZR 52/12 (aaO) - schon deshalb nicht in Betracht, weil eine entsprechende Anwendung der Regelungen in den §§ 7 Abs. 2 VerbrKrG, 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nach Außerkrafttreten dieser Gesetze nicht mehr möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2009 - XI ZR 260/08, WM 2010, 34 Rn. 16).

38

cc) Der Kläger verstößt mit seiner Rechtsausübung nicht gegen Treu und Glauben.

39

(1) Entgegen der Ansicht der Beklagten hat er sein Recht zum Widerspruch nicht verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und be- sondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr., BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13, NJW 2014, 1230 Rn. 13 m.w.N.). Es fehlt hier jedenfalls am Umstandsmoment. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die Beklagte schon deshalb nicht in Anspruch nehmen , weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Kläger keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilte (vgl. dazu unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit EuGH, VersR 2014, 225 Rn. 30).

40

(2) Aus demselben Grund liegt in der Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Anspruchs keine widersprüchliche und damit unzulässige Rechtsausübung (vgl. dazu Brand, VersR 2014, 269, 276). Widersprüchliches Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11, NJW-RR 2013, 757 Rn. 12 m.w.N.). Die Beklagte kann keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie es versäumt hat, den Kläger über sein Widerspruchsrecht zu belehren.

41

2. Die bereicherungsrechtlichen Rechtsfolgen der Europarechtswidrigkeit des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sind entgegen der Ansicht der Beklagten nicht - etwa in Anlehnung an die Rechtsfigur des faktischen Vertragsverhältnisses - auf eine Wirkung ab Zugang des Widerspruchs (ex nunc) zu beschränken.

42

a) Allein eine Rückwirkung entspricht dem Effektivitätsgebot (effet utile). Stünde dem Versicherungsnehmer bei unterbliebener oder unzureichender Widerspruchsbelehrung nur ein Lösungsrecht mit Wirkung ex nunc zu, bliebe der Verstoß gegen die Belehrungspflicht sanktionslos. Dies würde dem Gebot des Art. 4 Abs. 3 EUV nicht gerecht, der verlangt, dass sich die Union und die Mitgliedstaaten gegenseitig bei der Erfüllung der Aufgaben, die sich aus den Verträgen ergeben, achten und unterstützen. Daher darf die Anwendung des nationalen Rechts die Tragweite und die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigen. Dies bedeutet auch, die Vorgaben der Richtlinien und des Gerichtshofs der Europäischen Union im nationalen Recht möglichst vollständig durchzusetzen (EuGH, NZA 2013, 891 Rn. 71 - Asociatia ACCEPT). Wie der Gerichtshof der Europäischen Union ausgeführt hat, regelten die Zweite und Dritte Richtlinie Lebensversicherung nicht den Fall, dass der Versicherungsnehmer nicht über sein Rücktrittsrecht belehrt wurde, und damit auch nicht die Folgen, die das Unterbleiben der Belehrung für dieses Recht haben konnte. Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 3 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung sah vor, dass "die [für den Rücktritt erforderlichen Voraus- setzungen … gemäß dem auf den Versicherungsvertrag … anwendbaren [nationalen] Recht geregelt [wurden]" (EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 - C-209/12, VersR 2014, 225 Rn. 22). Die Mitgliedstaaten mussten jedoch dafür sorgen, dass die praktische Wirksamkeit der Zweiten und Dritten Richtlinie Lebensversicherung unter Berücksichtigung des mit diesen verfolgten Zwecks gewährleistet ist (EuGH aaO Rn. 23). Aus der Struktur und aus dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen der Dritten Richtlinie Lebensversicherung hat der Gerichtshof der Europäischen Union eindeutig geschlossen, mit ihr habe sichergestellt werden sollen, dass der Versicherungsnehmer insbesondere über sein Rücktrittsrecht genau belehrt wird (EuGH aaO Rn. 25).

43

Eine nationale Bestimmung wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., wonach das Recht des Versicherungsnehmers, von dem Vertrag zurückzutreten , zu einem Zeitpunkt erlischt, zu dem er über dieses Recht nicht belehrt war, läuft daher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Union der Verwirklichung eines grundlegenden Ziels der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung und damit deren praktischer Wirksamkeit zuwider (EuGH aaO Rn. 26). Diese kann nur gewährleistet werden , wenn der nicht ordnungsgemäß belehrte Versicherungsnehmer im Falle eines Widerspruchs die von ihm gezahlten Prämien grundsätzlich zurückerhält. Das gilt umso mehr, als es bei dem in § 5a VVG a.F. vorgesehenen Widerspruch nicht um den Rücktritt von einem bereits zustande gekommenen Vertrag geht, sondern darum, das Zustandekommen des Vertrages zu verhindern. Nichts anderes ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung. Danach soll der Versicherungsnehmer für die Zukunft von allen aus diesem Vertrag resultierenden Verpflichtungen befreit werden. Dies betrifft aber nur den Fall, dass er ordnungsgemäß belehrt wurde. Der nicht oder nicht ausreichend belehrte Versicherungsnehmer muss hingegen so gestellt werden, als ob er ordnungsgemäß belehrt worden wäre. Dann hätte er sein Widerspruchsrecht ausüben können und mangels wirksamen Vertrages keine Prämien gezahlt.

44

b) Eine Einschränkung der bereicherungsrechtlichen Abwicklung ist nicht etwa geboten, um Widersprüche zu den §§ 9 Abs. 1 und 152 Abs. 2 VVG n.F. zu vermeiden. Danach erhält der Versicherungsnehmer einer Lebensversicherung den auf die Zeit nach Zugang des Widerrufs entfallenden Teil der Prämien, wenn er auf sein Widerrufsrecht, die Rechtsfolgen des Widerrufs und den zu zahlenden Betrag hingewiesen worden ist und zugestimmt hat, dass der Versicherungsschutz vor Ende der Widerrufsfrist beginnt, und bei Unterbleiben des Hinweises zusätzlich den Rückkaufswert einschließlich der Überschussanteile oder - falls dies günstiger ist - die für das erste Jahr des Versicherungsschutzes gezahlten Prämien zurück. Einer rückwirkenden analogen Anwendung der genannten Vorschriften steht Art. 1 Abs. 1 EGVVG entgegen, nach dem auf Altverträge grundsätzlich bis zum 31. Dezember 2008 das Versicherungsvertragsgesetz in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung anzuwenden ist. Unabhängig davon, ob man im Vertragsschluss bereits einen abgeschlossenen Sachverhalt sieht, in den wegen des Verbotes der echten Rückwirkung nicht eingegriffen werden darf (so Looschelders/Pohlmann/Brand, VVG 2. Aufl. Art. 1 EGVVG Rn. 14), können auf Altverträge Vorschriften des neuen VVG, die vor oder bei Abschluss des Vertrages zu beachten sind, auch nach dem 31. Dezember 2008 keine Anwendung finden (Begr. RegE BT-Drucks. 16/3945 S. 118 zu Art. 1 Abs. 1 EGVVG). Das gilt auch für das Widerrufsrecht des § 8 Abs. 1 VVG n.F., das den Vertragsparteien bei Vertragsschlüssen vor 2008 nicht bekannt sein konnte, sowie für die Rechtsfolgen des Widerrufs gemäß den §§ 9 Abs. 1, 152 Abs. 2 VVG n.F., die an die vorvertragliche Belehrungspflicht nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VVG n.F. anknüpfen.

45

II. Der Höhe nach umfasst der Rückgewähranspruch des Klägers nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht uneingeschränkt alle Prämien, die er an die Beklagte gezahlt hat, ohne hierzu durch einen wirksamen Versicherungsvertrag verpflichtet zu sein. Im Rahmen einer gemeinschaftsrechtlich geforderten rechtsfortbildenden Auslegung einer nationalen Norm darf bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Beteiligten hergestellt werden (vgl. EuGH, NJW 2010, 1511 Rn. 48; BGH, Beschluss vom 12. Juli 2010 - II ZR 250/09, juris unter 1). Eine einschränkungslose Ausgestaltung des W iderspruchsrechts auch auf der Rechtsfolgenseite wäre nicht sachgerecht. Der Versicherungsnehmer hat während der Prämienzahlung Versicherungsschutz genossen. Es ist davon auszugehen, dass er diesen im Versicherungsfall in Anspruch genommen und sich - selbst bei zwischenzeitlich erlangter Kenntnis von seinem Widerspruchsrecht - gegen eine Rückabwicklung entschieden hätte. Mit Blick darauf führte eine Verpflichtung des Versicherers zur Rückgewähr sämtlicher Prämien zu einem Ungleichgewicht innerhalb der Gemeinschaft der Versicherten (so auch OLG München, VersR 2013, 1025 Rn. 28). Daher muss sich der Kläger im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung den Versicherungsschutz anrechnen lassen, den er jedenfalls bis zur Kündigung des Vertrages genossen hat. Erlangter Versicherungsschutz ist ein Vermögensvorteil , dessen Wert nach den §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB zu ersetzen sein kann (BGH, Urteile vom 30. Juni 1983 - III ZR 114/82, NJW 1983, 2692 unter III 3; vom 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81, NJW 1983, 1420 unter IV 1 b). Der Wert des Versicherungsschutzes kann unter Berücksichtigung der Prämienkalkulation bemessen wer- den; bei Lebensversicherungen kann etwa dem Risikoanteil Bedeutung zukommen.

46

Da es hierzu an Feststellungen fehlt, ist der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es wird den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben haben. Das gilt auch für die vom Kläger geltend gemachten und von der Beklagten in Abrede gestellten Nutzungszinsen, mit denen sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang nicht befasst hat.

Tatbestand:

1

Die Kläger fordern von der beklagten Bank Schadensersatz wegen eines Aufklärungsverschuldens im Zusammenhang mit dem Erwerb einer minderwertigen Eigentumswohnung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Im Spätherbst 1993 wurden die Kläger, ein damals 45-jähriger Angestellter und seine damals 42-jährige, als Vorarbeiterin tätige Ehefrau, von einem Bekannten ihrer Tochter auf den Erwerb einer Eigentumswoh- nung zum Zwecke der Steuerersparnis angesprochen. Durch weitere Vermittlung des für die Wirtschaftsberatung H. (nachfolgend: Vermittlerin ) tätigen Zeugen R. , der den Klägern einen Prospekt der Vermittlerin vorlegte, entschlossen sich die Kläger im November 1993 zum Erwerb der Wohnung Nr. ... in der Wohnungseigentumsanlage G. straße in D. . Am 10. Dezember 1993 schlossen sie darüber einen notariellen Kaufvertrag zum Preis von 256.650 DM und bestellten am selben Tag eine Grundschuld über 295.000 DM für die Beklagte.

3

Am 22. Dezember 1993 unterzeichneten die Kläger in ihrer Wohnung zur Finanzierung des Kaufpreises einen von dem Zeugen R. vermittelten und in der Filiale der Beklagten vorbereiteten Darlehensvertrag über mehrere Teilkredite von insgesamt 295.000 DM (nominal), der keine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz enthielt. Im Wertermittlungsbogen nahm der damalige Filialleiter der Beklagten auf den Prospekt der Vermittlerin Bezug, in dem die Größe der Wohnung mit 87 qm und ihr Preis mit 256.650 DM angegeben waren. Die Kaufpreiszahlung erfolgte über das bei der Beklagten geführte Notaranderkonto, wobei auf Anweisung des Verkäufers ein Betrag von 108.750 DM an die Vermittlerin als Provision floss.

4

Nachdem eine von der Beklagten im Jahre 1995 durchgeführte Bewertung der Eigentumswohnung zu einem Verkehrswert von lediglich 156.000 DM gekommen war, schlossen sich die Kläger mit anderen geschädigten Käufern zu einer Interessengemeinschaft zusammen und unterrichteten im Februar 1996 den Vorstand der Beklagten über das aus ihrer Sicht pflichtwidrige und eine Schadensersatzhaftung begründende Geschäftsgebaren ihrer Filialen. Nach Ablauf der im Darlehensvertrag festgelegten fünfjährigen Zinsbindungsfrist vereinbarten die Vertragsparteien Ende 1998 einen neuen Zinssatz für das Darlehen, ohne dass die Kläger hierbei nochmals den Vorwurf eines Aufklärungsverschuldens erhoben.

5

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29. April 2002 ließen die Kläger ihre Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen. Sie haben zur Begründung einer Schadensersatzhaftung der Beklagten vor allem geltend gemacht: Deren damaliger Filialleiter sowie der Kreditsachbearbeiter hätten bei Abschluss des Kreditvertrages gewusst , dass sie, die Kläger, aufgrund arglistiger Täuschung durch die Vermittlerin eine minderwertige, baufällige und wesentlich ältere als im Prospekt der Vermittlerin angegebene Wohnung gekauft hätten. Die Finanzierung der weitgehend wertlosen Immobilien sei erst nach deren Besichtigung durch Mitarbeiter der Beklagten erfolgt.

6

Die Kläger machen als Schaden die Differenz zwischen den bis Ende 2002 erzielten Mieteinnahmen und den gezahlten monatlichen Darlehensraten , den Nebenkosten sowie den Reparaturen nebst Sonderumlagen der Hausverwaltung geltend, wobei sie den Gesamtschaden unter Berücksichtigung erzielter Steuervorteile mit 53.302 € beziffern. Mit der Klage fordern sie einen Teilbetrag von 39.819,69 € zuzüglich Zinsen sowie die Freistellung von der Darlehensschuld Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Revision Die ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Klägern Den stehe gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss zu. Die engen Voraussetzungen , unter denen nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Bank hinsichtlich des finanzierten Objekts ausnahmsweise eine vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflicht treffe, lägen nicht vor. Die Beklagte habe bei Abschluss des Kreditvertrages bezüglich des Verkehrswertes der von den Klägern erworbenen Eigentumswohnung keinen konkreten Wissensvorsprung gehabt. Dass die Wohnung nach dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen nur 81 qm groß sei und damals lediglich ca. 107.000 DM wert gewesen, die Kaufpreisvereinbarung also sittenwidrig sei, sei den Mitarbeitern der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt nicht positiv bekannt gewesen. Nach der zutreffenden Würdigung der Zeugenaussagen durch das Landgericht hätten Angestell- te der Beklagten insoweit sowie zum Zustand der vermittelten Eigentumswohnungen vielmehr nur einen vagen Verdacht gehabt.

11

Darüber hinaus sei ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Kläger auch verwirkt oder im Hinblick auf den Grundsatz des "venire contra factum proprium" nicht mehr durchsetzbar. Da die Kläger das neue Konditionenangebot der Beklagten Ende 1998 trotz des vorher erhobenen Vorwurfs einer Schadensersatzpflicht der Beklagten widerspruchslos angenommen hätten, habe die Beklagte davon ausgehen und darauf vertrauen dürfen, von den Klägern künftig nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.

12

Der Darlehensvertrag der Parteien sei auch nicht wirksam widerrufen worden, da ein etwaiges Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz ebenfalls verwirkt und damit erloschen sei. Eine Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung scheide gleichfalls aus, weil die Mitarbeiter der Vermittlerin in Bezug auf das Kreditgeschäft keine Erfüllungsgehilfen der Beklagten, sondern Dritte im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB gewesen seien, deren falsche Angaben sich die Beklagte nicht zurechnen lassen müsse.

II.

13

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte wegen schuldhafter Verlet- zung einer vorvertraglichen Aufklärungs- und Hinweispflicht weder auszuschließen noch verwirkt.

14

1.EineSchadensersatzhaftung der Beklagten wegen schuldhafter Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht lässt sich - wie die Revision zu Recht rügt - mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht ablehnen. Sie übersieht, dass die Bank ihren kreditsuchenden Kunden nicht nur auf eine erkannte Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung , sondern auch auf eine erkannte arglistige Täuschung des Verkäufers oder Vermittlers über wesentliche Eigenschaften der Kaufsache und/oder auf eine damit häufig verbundene vorsätzliche culpa in contrahendo ungefragt hinweisen muss. Überdies entspricht sie, was die Darlegungs - und Beweislast hinsichtlich eines die Aufklärungs- und Hinweispflicht begründenden konkreten Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank anbetrifft, nicht der neuen Rechtsprechung des erkennenden Senats.

15

a) Nach bisheriger ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft allerdings nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des Anlagegeschäfts hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwie- gende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830). Schon nach diesen Grundsätzen ist eine Schadensersatzpflicht der Beklagten entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht auszuschließen.

16

Berufungsgericht Das hat diese Grundsätze zwar im Ausgangspunkt nicht verkannt, sondern ist davon ausgegangen, dass der Kaufpreis der Eigentumswohnung von 256.650 DM angesichts des vom Sachverständigen festgestellten Wertes von nur rund 107.000 DM sittenwidrig überhöht war. Ebenso ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht für das Bestehen einer Aufklärungspflicht Kenntnis der Mitarbeiter der Beklagten von der Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung verlangt hat. Indessen durfte es eine Schadensersatzhaftung der Beklagten, wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht allein deshalb ablehnen. Die kreditgebende Bank trifft, was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, eine Aufklärungs- und Warnpflicht nämlich auch dann, wenn sie bei Vertragsschluss weiß, dass für die Bewertung des Kaufobjektes wesentliche Umstände durch Manipulation verschleiert wurden (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 218), oder dass der Vertragsschluss ihres Kunden auf einer arglistigen Täuschung des Verkäufers im Sinne des § 123 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 1. Juli 1989 - III ZR 277/87, WM 1989, 1368, 1370 und vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679) bzw. auf einer vorsätzlichen culpa in contrahendo beruht. Dass der von den Klägern geschlossene Kaufvertrag hier sittenwidrig und nichtig ist, es also einer Anfechtung gemäß § 123 BGB oder einer schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung nach den Regeln der culpa in contrahendo nicht bedarf, entlastet die Beklagte nach dem Schutzgedanken der Aufklärungs- und Hinweispflicht nicht. Eine der Beklagten möglicherweise bekannte Täuschung der Kläger über den Zustand, das Alter und die Größe der Eigentumswohnung hat das Berufungsgericht nicht geprüft.

17

b) Überdies wird das Berufungsurteil der erst nach seiner Verkündung modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank nicht gerecht. Nach dieser Rechtsprechung (BGH, Urteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen, und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, Umdruck S. 11 ff., für BGHZ vorgesehen) können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

18

Anwendung Bei dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., Tz. 53-55) näher dargelegten Grundsätze besteht nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt eine eigene vorvertragliche Hinweis- und Aufklärungspflicht der kreditgebenden Beklagten, weil sowohl ihre Kenntnis von dem sittenwidrig überhöhten Kaufpreis als auch von den vorsätzlich falschen Angaben der für den Verkäufer tätig gewordenen Vermittlerin sowie ihres Prospekts über den damaligen Wert sowie über andere verkehrswesentliche Eigenschaften der Eigentumswohnung widerleglich vermutet wird, so dass von einem erkennbaren konkreten Wissensvorsprung der Beklagten gegenüber den Klägern bei Abschluss des Darlehensvertrages auszugehen ist.

19

Nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Sachvortrag wussten Mitarbeiter der Beklagten, deren Kenntnis sie sich zurechnen lassen muss, dass die veräußerten Eigentumswohnungen weit überteuert und überdies mit erheblichen Baumängeln behaftet waren. Die Unrichtigkeit der Angaben der Vermittlerin in ihrem Prospekt und bei den von deren Mitarbeiter R. geführten Vertragsverhandlungen über den Wert der streitgegenständlichen Wohnung sowie deren baulichen Zustand war evident, zumal vor der Kreditvergabe eine Ortsbesichtigung durch Mitarbeiter der Beklagten stattgefunden haben soll. Darüber hinaus musste - worauf die Revision mit Recht hinweist - den für die Beklagte handelnden Angestellten auch die Diskrepanz zwischen dem tatsächlichen Baujahr des Gebäudes einerseits und dem von der Vermittlerin im Prospekt genannten Baujahr 1991 andererseits ins Auge springen.

20

Die Kenntnis der Beklagten von diesen evident fehlerhaften Angaben über den Wert und andere wertbildende Eigenschaften der Eigentumswohnung wird widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachvortrag der Kläger vorliegen. Danach bestand zwischen der Beklagten, dem Verkäufer der Eigentumswohnung und der eingeschalteten Vermittlerin eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die den Vertrieb der erforderlichen Darlehen einschloss. Grundlage dieser planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit bildete ein gemeinsames Vertriebskonzept der Beklagten und der Vermittlerin, in dessen Rahmen ca. 150 bis 200 Eigentumswohnungen an interessierte Kapitalanleger verkauft wurden. Die Finanzierung der mit Hilfe der Vermittlerin veräußerten Immobilien erfolgte weitgehend durch die Beklagte, deren damaliger Filialleiter mit dem Inhaber der Vermittlerin persönlich verbunden war.

21

Auch den Klägern wurde die Finanzierung der von ihnen erworbenen Eigentumswohnung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten. Sie hatten niemals persönlichen Kontakt mit der Beklagten. Die Vermittlerin, der die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannte diese den Klägern gegenüber als finanzierendes Institut und legte ihnen ein entsprechendes Darlehensvertragsformular der Beklagten zur Unterschrift vor.

22

Ihre danach bestehende Aufklärungs- und Warnpflicht wegen eines konkreten erkennbaren Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage hat die Beklagte auf der Grundlage des im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts schuldhaft verletzt. Sie hat die Kläger daher nach den Regeln der culpa in contrahendo in Verbindung mit dem in § 249 Satz 1 BGB normierten Grundsatz der Naturalrestitution so zu stellen, wie sie ohne die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gestanden hätten. Dabei ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung, die im konkreten Fall zu widerlegen der Beklagten obliegt , davon auszugehen, dass die Kläger sich bei einer Aufklärung über den wirklichen Wert der Eigentumswohnung und/oder deren Mängel oder tatsächliches Alter entweder sofort auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages berufen, den Vertrag nach § 123 BGB angefochten oder die Haftung des Verkäufers wegen vorsätzlicher culpa in contrahendo geltend gemacht hätten.

23

Entgegen 2. der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Kläger auch nicht verwirkt.

24

Recht Ein ist nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwirkt, wenn der Berechtigte es über längere Zeit nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und auch einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen wird (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 43, 289, 292; 84, 280, 281; 105, 290, 298).

25

Diese engen Voraussetzungen sind, wie die Revision zu Recht rügt, im vorliegenden Streitfall nicht erfüllt. Zwar haben die Kläger sich mit der Erhebung der Klage mehrere Jahre Zeit gelassen. Hierbei darf aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass Ersatzansprüche des Geschädigten aus culpa in contrahendo bis zur Geltung des neuen Schuldrechts grundsätzlich der allgemeinen dreißigjährigen Regelverjährung im Sinne des § 195 BGB a.F. unterlagen (siehe BGH, Urteil vom 30. März 1990 - V ZR 13/89, NJW 1990, 1658, 1659; MünchKommBGB/Grothe 4. Aufl. § 195 Rdn. 13 m.w.Nachw.), so dass die Beklagte noch über einen langen Zeitraum mit einer Inanspruchnahme seitens der Kläger rechnen musste. Jedenfalls haben die Kläger keinen konkreten Vertrauenstatbestand geschaffen, der ihr jetziges Klagebegehren als ein widersprüchliches und damit gegen Treu und Glauben verstoßendes Verhalten erscheinen lässt. Der Umstand, dass sie das von der Beklagten nach Ablauf der fünfjährigen Zinsbindungsfrist unterbreitete Angebot auf Änderung der Vertragskonditionen angenommen haben, ohne sich dabei auf eine Aufklärungspflichtverletzung zu berufen, reicht hierfür nicht aus. Überdies ist für eine im Vertrauen auf die Nichtgeltendmachung eines etwaigen Schadensersatzanspruches getroffene Vermögensdisposition der Beklagten (zu diesem Erfordernis siehe BGHZ 67, 56, 68; BGH, Urteil vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 310/82, NJW 1984, 1684 m.w.Nachw.) in den Tatsacheninstanzen nichts vorgetragen.

26

3. Ebenso wenig ist ein etwaiges Widerrufsrecht der Kläger nach dem Haustürwiderrufsgesetz gemäß § 242 BGB verwirkt. Der erkennende Senat hat erstmals in seiner Entscheidung vom 9. April 2002 (BGHZ 150, 248, 253 ff.) § 5 Abs. 2 HWiG in Umsetzung des Urteils des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434 - Heininger) dahingehend ausgelegt, dass das Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz nicht durch das Widerrufsrecht des § 7 Abs. 2 VerbrKrG ausgeschlossen oder eingeschränkt wird. Bereits am 29. April 2002 haben die Kläger von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch gemacht. Nichts spricht dafür, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt berechtigterweise darauf vertrauen durfte oder gar darauf vertraut hat, die Kläger würden ihr Widerrufsrecht nicht ausüben. Die Ansicht des Berufungsgerichts, das Widerrufsrecht sei verwirkt, ist danach nicht haltbar.

III.

27

Da zu dem von den Klägern geltend gemachten Schadensersatzanspruch ausreichende Feststellungen des Berufungsgerichts fehlen, war das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit hatten, ihr bisheriges Vorbringen unter Berücksichtigung der modifizierten Rechtsprechung des Senats zu ergänzen, Feststellungen zur widerleglich vermuteten Kenntnis der Beklagten über die Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung und/oder die arglistige Täuschung der Kläger durch die Vermittlerin und zum institutionalisierten Zusammenwirken der Beklagten mit der Vermittlerin zu treffen haben.

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs eines Darlehensvertrags.

2

Der Kläger schloss - nach seiner Behauptung dazu an seinem Arbeitsplatz von einem Mitarbeiter der A. GmbH als Vertriebspartner der Fondsgesellschaft bestimmt - am 25. November 2001 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig einheitlich: Beklagte) einen Darlehensvertrag über 8.000 €, der der Finanzierung einer über einen Treuhänder vermittelten Beteiligung an der M. GmbH & Co. KG (künftig einheitlich: Fondsgesellschaft) diente. Dem Darlehensvertrag war eine Widerrufsbelehrung folgenden Inhalts beigefügt: "Widerrufsbelehrung Ich bin darüber belehrt worden, dass ich an meine auf die Beantragung des Darlehens gerichtete Willenserklärung und die hieraus resultierende Verpflichtung zur Zinszahlung und zur Rückzahlung des Darlehens nicht mehr gebunden bin, wenn ich meine Willenserklärung binnen einer Frist von zwei Wochen widerrufe. Der Widerruf muss von mir entweder schriftlich oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger erklärt werden. Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Kommunikationsmedium, mit dem ich meine Widerrufserklärung so abgebe, dass sie dem Widerrufsempfänger in einer Urkunde oder einer anderen lesbaren Form zugeht, die ihm für eine den Erfordernissen des Rechtsgeschäftes entsprechenden Zeit deren inhaltlich unveränderte Wiedergabe erlaubt (z.B. Telefax). Der Widerruf muss keine Gründe enthalten. Diese Widerrufsfrist beginnt, wenn die von mir handschriftlich zu unterschreibende oder mit meiner ‚qualifizierten elektronischen Signatur‘ verseheneWiderrufsbelehrung zur Verfügung gestellt und mir der schriftliche Darlehensvertrag ausgehändigt wurde, nicht jedoch vor der Abgabe meiner Willenserklärung. Fristbeginn ist der Beginn des dem Eintritt des genannten Ereignisses nachfolgenden Tages. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung meines Widerrufs. Im Falle des Widerrufs kommt auch der Beitritt zur […] [Fondsgesellschaft] als Kom- manditist bzw. Treugeber über den Treuhandkommanditisten […] nicht wirksam zustande. Ist das Darlehen bereits ausbezahlt worden, ist die Rückzahlung des Darlehensbetrages nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit des Widerrufs. Der Widerruf ist zu senden an die: A. GmbH […] als Bevollmächtigte der […] [Beklagte] Die vorstehende Belehrung habe ich zur Kenntnis genommen und ist mir ausgehändigt worden: [Ort, Datum] [Unterschrift des Darlehensnehmers]".

3

Der Kläger führte das Darlehen bis zum 15. Januar 2007 vollständig zurück. Die Fondsgesellschaft wurde ab 2009 liquidiert. Ihre Firma ist nach Beendigung der Liquidation Ende 2013 erloschen. Mit Schreiben vom 20. Juni 2014 widerrief der Kläger seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung.

4

Seine auf Zahlung und Freistellung Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung und auf Feststellung gerichtete Klage, die der Kläger wegen der Anrechnung von Ausschüttungen im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens teilweise zurückgenommen hat, hat das Landgericht abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (BeckRS 2016, 08820) im Wesentlichen ausgeführt:

7

Unabhängig davon, ob dem Kläger ein Widerrufsrecht zugestanden habe , sei sein am 20. Juni 2014 erklärter Widerruf jedenfalls treuwidrig. Zwar finde das Institut der Verwirkung auf Fälle, in denen die Parteien über das Bestehen eines "ewigen" Widerrufsrechts stritten, keine Anwendung. Es fehle das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment, weil der Darlehensgeber durch eine unzureichende Belehrung das Fortbestehen des Widerrufs selbst verursacht habe und deshalb grundsätzlich nicht auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts vertrauen könne. In der Erklärung des Widerrufs liege indessen, was eine umfassende Interessenabwägung ergebe, eine unzulässige Rechtsausübung. Der Gesetzgeber habe dem Verbraucher ein Widerrufsrecht eingeräumt, um ihm die Ermittlung günstigerer Angebote zu ermöglichen und mittels der Einräumung einer Bedenkzeit diejenige Störung der Vertragsparität auszugleichen , die darin liege, dass Darlehensverträge oft komplexe und schwer zu durchschauende Regelungen enthielten. Dem Kläger gehe es dagegen darum, sich von wohlüberlegt und sehenden Auges eingegangenen Risiken zu befreien , für die etwaige Mängel der Widerrufsbelehrung völlig irrelevant gewesen seien. Neben dieser Motivlage sei in die Gesamtabwägung der ganz erhebliche Zeitablauf und der Umstand einzubeziehen, dass die Beklagte den Kläger über sein Widerrufsrecht dem Grunde nach durchaus belehrt habe. Der rechtsmissbräuchliche Widerruf sei unwirksam.

II.

8

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

9

1. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die Klage nicht "mangels Rechtsschutzbedürfnisses abzuweisen", weil ein "Zug-um-Zug herauszugebende [r] Gesellschaftsanteil nicht mehr existiert", "die vom Kläger begehrte Zug-um-Zug-Verurteilung auf etwas Unmögliches gerichtet" wäre und ein klagestattgebendes Urteil "keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hätte". Der Kläger hat sich ausweislich der von den Parteien vorgelegten und zum Gegenstand der landgerichtlichen Feststellungen gemachten Anlagen über einen Treuhänder an der Fondsgesellschaft beteiligt. Sein Antrag auf Zahlung Zug um Zug gegen "Abtretung der Beteiligung" an der Fondsgesellschaft ist, was der Senat durch Auslegung selbst ermitteln kann, weil es sich um eine Prozesserklärung handelt (Senatsurteil vom 12. März 1991 - XI ZR 148/90, NJW-RR 1991, 1211; BGH, Urteil vom 7. April 2016 - IX ZR 216/14, WM 2016, 982 Rn. 11 mwN), so zu verstehen, der Kläger biete die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag an (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2012 - XI ZR 272/10, WM 2012, 1589 Rn. 11; Senatsbeschlüsse vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, BKR 2013, 158 Rn. 1 und vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, WM 2010, 262 Rn. 29; Beschluss vom 27. August 2015 - III ZR 65/15, juris Rn. 4). Dass solche Rechte, die mit der Beendigung der Liquidation nicht automatisch in Fortfall geraten sein müssen, nicht mehr bestehen, trägt die Revisionserwiderung weder vor noch sind dafür sonst Anhaltspunkte ersichtlich.

10

2. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis auch richtig davon ausgegangen , im Falle der Anbahnung des Vertragsschlusses in einer Haustürsituation und der unzureichenden Belehrung des Klägers über sein Widerrufsrecht habe die auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung des Klägers noch im Juni 2014 widerruflich sein können.

11

a) Dabei ist revisionsrechtlich zugunsten des Klägers zu unterstellen, dass er zur Abgabe seiner Vertragserklärung in einer Haustürsituation bestimmt worden ist. Maßgebend für die rechtliche Bewertung des im Juni 2014 erklärten Widerrufs ist das im November 2001 geltende Recht, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, §§ 2, 9 Abs. 3 HWiG und § 361a BGB jeweils in der zwischen dem 1. Oktober 2000 und dem 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, Art. 229 § 5 Satz 1, § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, 3 und 4, § 38 EGBGB. Aus Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB ergibt sich nichts anderes. Vielmehr blieb das im Zeitpunkt des Entstehens des Schuldverhältnisses geltende und die Widerruflichkeit der Verbrauchervertragserklärung regelnde Recht unbeschadet dieser Vorschrift über den 31. Dezember 2002 hinaus maßgeblich (vgl. Senatsurteil vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995 Rn. 10 ff., 14 f.).

12

b) Das unterstellte Widerrufsrecht des Klägers war auch dann nicht nach § 5 Abs. 2 HWiG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, Art. 229 § 5 Satz 1, § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, 3 und 4, § 38 EGBGB in Verbindung mit § 9 Abs. 3 HWiG ausgeschlossen , wenn der Darlehensvertrag zugleich ein Geschäft nach § 1 Abs. 1 VerbrKrG in der vom 1. Oktober 2000 bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung darstellte. § 5 Abs. 2 HWiG ist richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auf Real- und Personalkreditverträge anwendbar sind, wenn das Verbraucherkreditgesetz keinen gleich weit reichenden Widerruf ermöglicht, d.h. ein Widerruf nach diesem Gesetz ausgeschlossen oder erloschen ist (Senatsurteile vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 253 ff., vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, BGHZ 152, 331, 334 f., vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, BGHZ 167, 252 Rn. 39, vom 24. April 2007 - XI ZR 191/06, BGHZ 172, 157 Rn. 9, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176, vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02, WM 2004, 1579, 1580 und vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 367/07, WM 2011, 23 Rn. 22; BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221). An einem gleich weit reichenden Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz fehlte es, weil das Widerrufsrecht gemäß § 7 Abs. 2 VerbrKrG in der zwischen dem 1. Oktober 2000 und dem 31. Dezember 2001 geltenden Fassung in Verbindung mit Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB spätestens ein Jahr nach Abgabe der auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung des Klägers und damit bereits im November 2002 erloschen war.

13

c) Ein unterstelltes Widerrufsrecht des Klägers war im Juni 2014 auch nicht nach § 2 HWiG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung erloschen. § 2 HWiG verknüpft das Widerrufsrecht mit der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung, wobei insoweit auch bei einem verbundenen Geschäft allein auf das Rechtsgeschäft - hier den Darlehensvertrag - abzustellen ist, in dem ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz begründet ist, und nicht auf das verbundene Geschäft, hier die Fondsbeteiligung (vgl. Senatsurteile vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08, BGHZ 183, 112 Rn. 16 und 20, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331, vom 23. September 2008 - XI ZR 266/07, WM 2008, 2162 Rn. 27 und vom 24. November 2009 - XI ZR 260/08, WM 2010, 34 Rn. 15). Zum Zeitpunkt der vollständigen Ablösung des Darlehens im Januar 2007 war § 2 HWiG nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB, der nicht durch Art. 229 § 9 EGBGB verdrängt wird, nicht mehr anwendbar (vgl. Senatsurteil vom 24. November 2009 aaO Rn. 16 f.).

14

3. Dagegen halten die Erwägungen, die das Berufungsgericht zu dem Ergebnis geführt haben, in der Ausübung des - unterstellt fortbestehenden - Widerrufsrechts habe ein Verstoß gegen § 242 BGB gelegen, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

15

a) Noch richtig ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, Unionsrecht stehe der Anwendung des § 242 BGB im konkreten Fall nicht entgegen.

16

Die Richtlinie 85/577/EWG machte in Konstellationen wie der vorliegenden keine entgegenstehenden Vorgaben. Nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/577/EWG setzte ihre Anwendung voraus, dass der Vertrag selbst in der Haustürsituation abgeschlossen wurde. Dieser Fall liegt selbst nach dem Vorbringen des Klägers nicht vor, der lediglich eine Vertragsanbahnung in einer Haustürsituation behauptet. Im Übrigen ist nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (künftig: Gerichtshof) die missbräuchliche Berufung auf Unionsrecht nicht gestattet (EuGH Slg. 1996, I-2357 Rn. 24 f.; Slg. 1998, I-2843 Rn. 20 f.; Slg. 2000, I-1705 Rn. 33 f.; Slg. 2006, I-1609 Rn. 68; vgl. auch Domke, BB 2005, 1582, 1583). Die nationalen Gerichte können mithin ein missbräuchliches Verhalten nach objektiven Kriterien in Rechnung stellen, um dem Verbraucher die Berufung auf Bestimmungen des Uni- onsrechts zu verwehren, solange nationale Vorschriften wie § 242 BGB die Wirksamkeit und die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedstaaten nach Maßgabe des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes nicht beeinträchtigen (EuGH Slg. 1996, I-1347 Rn. 68; Slg. 1998, I-2843 Rn. 22 f.; Slg. 2000, I-1705 Rn. 34 f.; Slg. 2009, I-7315 Rn. 26, 29; EuGH, GRUR 2014, 368 Rn. 42, 49 mwN; vgl. auch BVerfG, WM 2015, 514, 518).

17

b) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht demgegenüber auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen zu dem Ergebnis gelangt, die Erklärung des Widerrufs sei rechtsmissbräuchlich.

18

aa) Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt richtig erkannt, dass der Grundsatz von Treu und Glauben auch in Widerrufsfällen Anwendung findet. Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04, NJW-RR 2005, 619, 620). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 7. Mai 1997 - IV ZR 179/96, BGHZ 135, 333, 337; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 7). Diese Bewertung vorzunehmen ist Sache des Tatrichters und demgemäß in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht , alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (BGH, Urteile vom 16. Februar 2005 aaO und vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 310/09, WM 2011, 470 Rn. 17 mwN).

19

bb) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft einen Verstoß des Klägers gegen Treu und Glauben wegen widersprüchlichen Verhaltens bejaht.

20

Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteile vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 40 und vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11, WM 2013, 47 Rn. 12). Ein widersprüchliches Verhalten in diesem Sinne hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hat vielmehr den Rechtssatz aufgestellt, dass ein widersprüchliches Verhalten bereits dann vorliege , wenn das Motiv für den Widerruf nichts mit dem Schutzzweck des Widerrufsrechts zu tun habe. Damit ist es von einem revisionsrechtlich beachtlichen falschen Wertungsmaßstab ausgegangen.

21

Nach dem Wortlaut des § 361a Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB musste der Widerruf keine Begründung enthalten. Der Verzicht darauf, dem Verbraucher eine Rechtfertigung für seine Erklärung abzuverlangen, beruhte auf einer bewussten gesetzgeberischen Entscheidung (BT-Drucks. 14/2658, S. 47). Mit ihm führte der Gesetzgeber ein Regelungsmodell fort, das schon vor Inkrafttreten des Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897) gegolten hatte.

22

Zwar enthielten weder § 1b AbzG in der bis zum 31. Dezember 1990 geltenden Fassung noch § 7 VerbrKrG und § 2 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung einen entsprechenden Zusatz. Schon zu § 1b AbzG war indessen anerkannt (BGH, Urteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, BGHZ 97, 127, 135, vom 29. Januar 1986 - VIII ZR 49/85, WM 1986, 480, 483 und vom 21. Oktober 1992 - VIII ZR 143/91, WM 1993, 416, 417; Beschluss vom 13. Januar 1983-- III ZR 30/82, WM 1983, 317, 318), dass das Wirksamwerden der Willenserklärung des Käufers mangels fristgemäßen Widerrufs von seinem freien Willen abhängen sollte, also der Widerruf nach dieser Vorschrift einer Rechtfertigung nicht bedurfte. Diesen Ansatz übernahm der Gesetzgeber des Haustürwiderrufsgesetzes, der in der amtlichen Begründung ausdrücklich festhielt, der "Kunde" könne das Widerrufsrecht als "Gestaltungsrecht nach freiem Belieben und ohne Angabe von Gründen ausüben" (BT-Drucks. 10/2876, S. 11; vgl. auch BGH, Urteil vom 31. Januar 2005 - II ZR 200/03, WM 2005, 547, 548). Auch der Gesetzgeber des Verbraucherkreditgesetzes stellte sich auf den Standpunkt, "[d]er Verbraucher […] [könne] sein Gestaltungsrecht nach freiem Belieben und ohne Angabe von Gründen ausüben", sofern nicht das Gesetz selbst einschränkende Regelungen enthalte (BT-Drucks. 11/5462, S. 22). An diesen Grundsätzen sollte sich durch die Einführung des § 361a BGB nichts ändern. Im Gegenteil bestätigte der Gesetzgeber , indem er den Verzicht auf ein Begründungserfordernis in das Bürgerliche Gesetzbuch übernahm, die bis dahin gültigen Grundsätze.

23

Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, den Widerruf von jedem Begründungserfordernis freizuhalten, folgt zugleich, dass ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht daraus hergeleitet werden kann, der vom Gesetzgeber mit der Einräumung des Widerrufsrechts intendierte Schutzzweck sei für die Ausübung des Widerrufsrechts nicht leitend gewesen. Überlässt das Gesetz - wie das Fehlen einer Begründungspflicht zeigt - dem freien Willen des Verbrauchers, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft, kann aus dem Schutzzweck der das Widerrufsrecht gewährenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB geschlossen werden (vgl. BGH, Urteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, BGHZ 97, 127, 134 f., vom 12. Juni 1991 - VIII ZR 256/90, BGHZ 114, 393, 399 f. und vom 16. März 2016 - VIII ZR 146/15, WM 2016, 1103 Rn. 19 f.; Duchstein, NJW 2015, 1409; Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht im BGB, Diss. 2001, S. 164 f.; Gansel/Huth/ Knorr, BKR 2014, 353, 356; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 756; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145, 2148; Rehmke/Tiffe, VuR 2014, 135, 141; a.A. Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 149 f., 153; Henning, CRP 2015, 80, 84; Hölldampf, WM 2014, 1659, 1660, 1662 ff.; Hölldampf/ Suchowerskyj, WM 2015, 999 mit Fn. 7; Kropf, WM 2013, 2250, 2254; Scholz/Schmidt/Ditté, ZIP 2015, 605, 614 f.; Wahlers, WM 2015, 1043, 1049; wohl auch Ott/Schäfer, FS Lwowski, 2014, S. 103, 135). Gerade weil das Ziel, "sich von langfristigen Verträgen mit aus gegenwärtiger Sicht hohen Zinsen zu lösen", der Ausübung des Widerrufsrechts für sich nicht entgegensteht, sah sich der Gesetzgeber zur Schaffung des Art. 229 § 38 Abs. 3 EGBGB veranlasst (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 146).

III.

24

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

25

1. Die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung genügte - revisionsrechtlich das Anbahnen des Vertragsschlusses in einer Haustürsituation unterstellt - nicht den gesetzlichen Vorgaben der § 1 Abs. 1 Satz 1 HWiG, § 361a BGB.

26

a) Zwar war der Zusatz, der Lauf der Widerrufsfrist beginne mit Aushändigung der Widerrufsbelehrung und des "schriftliche[n] Darlehensvertrag[s]", "nicht jedoch vor der Abgabe meiner Willenserklärung", für sich ordnungsgemäß.

27

aa) Der Darlehensvertrag zwischen den Parteien unterlag als Verbraucherkreditvertrag dem Schriftformerfordernis des § 4 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung. Die Widerrufsfrist begann bei Verträgen, die schriftlich abzuschließen waren, gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 HWiG, § 361a Abs. 1 Satz 5 BGB mit der Aushändigung der Vertragsurkunde, des schriftlichen Antrags des Verbrauchers oder einer Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags. Ihr Anlaufen setzte mithin die Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers voraus.

28

bb) Über diese Voraussetzung für das Anlaufen der Widerrufsfrist war der Kläger zu belehren. Da § 1 Abs. 1 Satz 1 HWiG ohne Einschränkung auf § 361a BGB verwies, musste gemäß dieser Vorschrift auch eine Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz einen § 361a Abs. 1 Satz 5 BGB entsprechenden Zusatz enthalten.

29

cc) Die Belehrung über den Beginn der Widerrufsfrist war auch hinreichend deutlich, § 1 Abs. 1 Satz 1 HWiG, § 361a Abs. 1 Satz 3 BGB. Soweit der I. Zivilsenat ähnlich gestaltete Widerrufsbelehrungen an dieser, im konkreten Fall § 355 BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung entnommenen Anforderung hat scheitern lassen (BGH, Urteile vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1991 f. und - I ZR 81/00, juris Rn. 25 ff.; dazu auch BGH, Urteil vom 23. September 2010 - VII ZR 6/10, BGHZ 187, 97 Rn. 14), wurde die Widerrufsbelehrung - mit dem hier zur Entscheidung stehenden Fall nicht vergleichbar - in einem Vertragsverhältnis erteilt, das nicht der gesetzlichen Schriftform unterlag. Hier dagegen richteten sich die Vorgaben an die Belehrung nach Vorschriften, die einen schriftlichen Vertragsschluss voraussetzten. Übernimmt in einem solchen Fall der Unternehmer die gesetzlichen Anforderungen in den Belehrungstext, fällt ihm ein Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot nicht zur Last, zumal wenn er - wie hier die Beklagte - die Widerrufsbelehrung - so wie schon ursprünglich in § 1b Abs. 2 Satz 2 AbzG vorgesehen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 aaO S. 1992) - standardmäßig in den Darlehensvertrag integriert. Dann war auch Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/577/EWG Genüge getan (vgl. Senatsurteile vom 13. Januar 2009 - XI ZR 508/07 und - XI ZXI ZR 509/07, jeweils juris Rn. 18).

30

b) Ein das Anlaufen der Widerrufsfrist hindernder Belehrungsfehler lag überdies nicht in dem Hinweis, im Falle des Widerrufs komme der Beitritt zur Fondsgesellschaft als Kommanditist bzw. Treugeber über den Treuhandkommanditisten nicht wirksam zustande.

31

aa) Dieser Zusatz verstieß nicht gegen Vorgaben der für Haustürgeschäfte geltenden Vorschriften. Die Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz erforderte keinen Hinweis auf mögliche nachteilige Folgen des Widerrufs. Anderes folgte auch nicht aus § 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG, weil die Belehrung über das Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz nicht nach dieser Vorschrift zu beurteilen war (vgl. Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, BGHZ 167, 252 Rn. 16 mwN).

32

bb) Die Ergänzung war für das Anlaufen der Widerrufsfrist auch nicht deshalb schädlich, weil sie zwar lediglich eine gesetzlich nicht geforderte Zusatzinformation , diese aber in undeutlicher Form vermittelte. Grundsätzlich gilt zwar, dass der Unternehmer, wenn er einen an sich nicht erforderlichen Zusatz in eine Widerrufsbelehrung aufnimmt, mittels dieses Zusatzes nicht gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen darf (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 17). Der Zusatz, im Falle des Widerrufs komme auch der Beitritt zur Fondsgesellschaft als Kommanditist bzw. Treugeber über den Treuhandkommanditisten nicht wirksam zustande, verstieß indessen nicht gegen das Deutlichkeitsgebot des § 361a Abs. 1 Satz 3 BGB:

33

(1) Zu § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung hat der Senat wiederholt entschieden, der Hinweis, im Falle des Widerrufs des Darlehens komme auch der Beitritt zur Fondsgesellschaft nicht wirksam zustande, sei auch unter Berücksichtigung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht unrichtig. Der Darlehensnehmer war bei einem verbundenen Geschäft, von dessen Vorliegen zugunsten des Klägers revisionsrechtlich auszugehen ist, nach dem Schutzzweck des § 3 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung von der darlehensgebenden Bank grundsätzlich so zu stellen, als ob er der Fondsgesellschaft nie beigetreten wäre , d.h. als ob der Beitritt nie wirksam gewesen wäre. Dieser Befund durfte in einem Zusatz der beschriebenen Art zum Ausdruck gebracht werden (Senatsurteile vom 24. April 2007 - XI ZR 191/06, BGHZ 172, 157 Rn. 18 und 20, vom 11. März 2008 - XI ZR 317/06, WM 2008, 828 Rn. 15, vom 11. November 2008 - XI ZR 269/06, WM 2009, 65 Rn. 11 und vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 53/08, WM 2011, 261 Rn. 16).

34

(2) An der Richtigkeit dieser Bewertung hat sich auch nach Änderung des § 2 HWiG durch Art. 6 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897) und Aufhebung des § 3 HWiG durch Art. 6 Abs. 2 Nr. 2 dieses Gesetzes nichts geändert. Ausweislich der Gesetzesbegründung ging § 2 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung bis auf die in seinem Absatz 1 Satz 4 getroffene Regelung in § 361a Abs. 1 BGB und § 3 HWiG in § 361a Abs. 2 BGB auf (BT-Drucks. 14/2658, S. 60). Damit war, auch wenn sich wegen der Änderung der Konzeption des Widerrufsrechts die Rechtsfolgen nicht mehr nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen, sondern nach Rücktrittsrecht richteten, für das Verbundgeschäft keine inhaltliche Veränderung intendiert.

35

c) Die Widerrufsbelehrung verstieß aber gegen § 361a Abs. 1 Satz 4 BGB, weil sie die Unterschrift des Verbrauchers zugleich auf die Widerrufsbelehrung und auf eine unmittelbar an den Belehrungstext anschließende Empfangsbestätigung bezog.

36

aa) Nach § 361a Abs. 1 Satz 4 BGB war die ihm erteilte Widerrufsbelehrung vom Verbraucher "gesondert zu unterschreiben oder mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen". Diese gesonderte Unterschrift durfte sich nicht gleichzeitig auf beweislaständernde Tatsachenbestätigungen beziehen , wie sie Empfangsbestätigungen angesichts der Beweisregel des § 361a Abs. 1 Satz 6 BGB enthielten (zu § 1b Abs. 2 Satz 3 und 4 AbzG vgl. BGH, Urteile vom 30. September 1992 - VIII ZR 196/91, BGHZ 119, 283, 296 und vom 25. April 1996 - X ZR 139/94, WM 1996, 1149, 1150 f.; zu § 361a BGB Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2001, § 361a Rn. 33; vgl. auch Wallner, BKR 2016, 177, 180).

37

bb) Diesen Anforderungen des § 361a Abs. 1 Satz 4 BGB wird die dem Kläger erteilte Belehrung nicht gerecht. Denn die ihm abverlangte Bestätigung, die "vorstehende Belehrung" sei ihm "ausgehändigt worden", war aufgrund der textlichen Gestaltung zugleich mit der Widerrufsbelehrung als solcher zu unterzeichnen. Damit konnte die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung die Widerrufsfrist nicht in Gang setzen (vgl. Senatsurteile vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 367/07, WM 2011, 23 Rn. 20, vom 26. Mai 2009 - XI ZR 242/08, juris Rn. 17 und vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350 Rn. 24 f., - XI ZR 47/08, BKR 2009, 167 Rn. 23 f., - XI ZR 508/07, juris Rn. 21 f., - XI ZR 509/07, juris Rn. 21 f. sowie - XI ZR 54/08, juris Rn. 23 f.).

38

2. Von einer Verwirkung kann der Senat mangels hinreichender Feststellungen des Berufungsgerichts, das die Anwendung dieses Instituts rechtsfehlerhaft ausgeschlossen hat, nicht ausgehen.

39

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, das angenommen hat, das Institut der Verwirkung finde auf das "ewige" Widerrufsrecht keine Anwendung , kann das Widerrufsrecht verwirkt werden (vgl. zum Widerruf nach dem Abzahlungsgesetz BGH, Urteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, BGHZ 97, 127, 134 f. und vom 14. Juni 1989 - VIII ZR 176/88, WM 1989, 1387, 1388; zum Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114 Rn. 26, vom 10. November 2009 - XI ZR 232/08, juris Rn. 14 und - XI ZR 163/09, juris Rn. 18 sowie vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 367/07, WM 2011, 23 Rn. 36; BGH, Urteile vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2494, vom 15. November 2004 - II ZR 375/02, WM 2005, 124, 126 und vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 297; außerdem Armbrüster, VersR 2012, 513, 517 ff.; Borowski, BKR 2014, 361, 364 f.; Braunschmidt, NJW 2014, 1558, 1560; Bülow, WM 2015, 1829 ff.; Domke, BB 2005, 1582, 1584 f.; Duchstein, NJW 2015, 1409; Ebnet, NJW 2011, 1029, 1035; Edelmann/Krümmel, BKR 2003, 99, 102; Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 150 f.; Gansel/ Huth/Knorr, BKR 2014, 353, 357 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 107; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749 ff.; Henning, CRP 2015, 80, 83 f.; Hölldampf/Suchowerskyj, WM 2015, 999 mit Fn. 7; Homberger, EWiR 2014, 537, 538; Kropf, WM 2013, 2250, 2254; Lang/Schulz, ZBB 2014, 273, 280 ff.; Lechner, WM 2015, 2165, 2171 f.; Lippe/Voigt, NZG 2010, 1258, 1259; Maihold in Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 355 Rn. 84 ff.; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145 ff.; Müller-Christmann, jurisPR-BKR 12/2015 Anm. 5; Omlor, NJW 2016, 1265, 1266; Ott/Schäfer, FS Lwowski, 2014, S. 103, 134 f.; Peters, WM 2014, 2145, 2152 f.; Rehmke/Tiffe, VuR 2014, 135, 141; Rohlfing, MDR 2010, 552, 554; Scholz/Schmidt/Ditté, ZIP 2015, 605, 614 ff.; Wahlers, WM 2015, 1043 ff.; a.A. OLG Karlsruhe, WM 2006, 676, 678). Einen gesetzlichen Ausschluss des Instituts der Verwirkung hat der Gesetzgeber auch mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften nicht eingeführt und damit zugleich zu erkennen gegeben, diesem Institut grundsätzlich schon immer Relevanz im Bereich der Verbraucherwiderrufsrechte zuzuerkennen (vgl. BTDrucks. 18/7584, S. 147; Omlor, NJW 2016, 1265, 1268).

40

b) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten (BGH, Urteil vom 27. Juni 1957 - II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 51 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 87) setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 28. März 2006 - XI ZR 425/04, BGHZ 167, 25 Rn. 35, vom 13. Juli 2004 - XI ZR 12/03, WM 2004, 1680, 1682 und vom 25. November 2008 - XI ZR 426/07, juris Rn. 22; BGH, Urteile vom 27. Juni 1957 aaO, vom 16. Juni 1982 - IVb ZR 709/80, BGHZ 84, 280, 281, vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 39, vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520, vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2494 und vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13, WM 2014, 905 Rn. 13). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 - XII ZR 59/12, WM 2014, 82 Rn. 7 mwN).

41

Gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen - wie hier - kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach diesen Maßgaben schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung in Verbindung mit Art. 229 § 9 Abs. 2 EGBGB nachzubelehren. Denn zwar besteht die Möglichkeit der Nachbelehrung auch nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags von Gesetzes wegen fort. Eine Nachbelehrung ist indessen nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belasteten Rechtsfolgen mehr zeitigt.

42

c) Dass das Widerrufsrecht des Klägers gemäß den genannten Voraussetzungen verwirkt ist, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zweifelsfrei. Der Senat kann daher der tatrichterlichen Würdigung der erforderlichen Umstände nicht vorgreifen, zumal die Parteien aufgrund des vom Berufungsgericht eingenommenen Rechtsstandpunkts bisher nicht hinreichend Gelegenheit hatten, insbesondere zum Umstandsmoment abschließend vorzutragen.

IV.

43

Der Senat kann umgekehrt nicht zugunsten des Klägers in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Nicht nur kann der Senat nicht ausschließen , dass aufgrund einer fehlerfreien tatrichterlichen Würdigung die Ausübung des Widerrufsrechts als rechtsmissbräuchlich anzusehen oder das Wi- derrufsrecht verwirkt ist. Der Senat kann auch nicht das Bestehen eines gesetzlichen Widerrufsrechts dahinstehen lassen, weil unbeschadet der Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG davon auszugehen wäre, die Beklagte habe dem Kläger ein denselben Bedingungen unterliegendes vertragliches Widerrufsrecht eingeräumt. Im Streitfall ist, was der Senat aufgrund der gebotenen objektiven Auslegung selbst feststellen kann (vgl. Senatsurteil vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, WM 2012, 262 Rn. 24), die Widerrufsbelehrung der Beklagten aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Kunden nicht als Angebot auf Vereinbarung eines voraussetzungslosen vertraglichen Widerrufsrechts zu verstehen. Entsprechend hat auch der Kläger selbst mit seinem Widerruf eine unzureichende Unterrichtung nicht über ein vertragliches, sondern über ein gesetzliches Widerrufsrecht geltend gemacht.

V.

44

Mangels Entscheidungsreife ist die Sache daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die von der Revision vorrangig beantragte Zurückverweisung an das Landgericht kommt nicht in Betracht. Eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht ist nur dann als ersetzende Entscheidung gemäß § 563 Abs. 3 ZPO möglich, wenn auch das Berufungsgericht bei richtiger Entscheidung gemäß § 538 Abs. 2 ZPO hätte zurückverweisen können und müssen (Senatsurteile vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, WM 2007, 67 Rn. 36 mwN, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 170, 18, und vom 17. Juni 2014 - XI ZR 514/11, juris Rn. 21). Das ist hier nicht der Fall. Da die Beweisaufnahme und Sachentscheidung nach § 538 Abs. 1 ZPO grundsätzlich dem Berufungsgericht obliegen, ist die Aufhebung und Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf Ausnahmefälle beschränkt, in denen die Durchführung des Verfahrens in der Berufungsinstanz zu noch grö- ßeren Nachteilen für die Parteien führte als die Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht (BGH, Urteil vom 5. November 2014 - IV ZR 8/13, WM 2015, 204 Rn. 21). Dafür ist nichts ersichtlich.

45

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

46

Das Berufungsgericht wird zur Klärung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG die erforderlichen Beweise zu erheben und Feststellungen dazu nachzuholen haben, ob - was das Landgericht, ohne die Frage endgültig zu entscheiden, in den Raum gestellt hat - ein gesetzliches Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil der Kläger mit den Finanzierungsverhandlungen eine Person seines Vertrauens beauftragt hat, die nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung ausschließlich in seinem "Lager" stand und auch wirtschaftlich nicht im entferntesten Sinne im Namen oder für Rechnung der Beklagten handelte (Senatsurteile vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448 Rn. 15, vom 10. Juni 2008 - XI ZR 348/07, WM 2008, 1593 Rn. 24 und vom 23. September 2008 - XI ZR 266/07, WM 2008, 2162 Rn. 17). Außerdem wird sich das Berufungsgericht nach Maßgabe der oben genannten Grundsätze mit dem Einwand der treuwidrigen Ausübung des Widerrufsrechts und dessen Verwirkung zu befassen haben.

Tatbestand:

1

Klägerin Die begehrt - teilweise aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes, des Drittwiderbeklagten - Rückzahlung von Leistungen, die sie und der Drittwiderbeklagte aufgrund eines Darlehens der Beklagten an diese erbracht haben. Die Beklagte macht nach außerordentlicher Kündigung des Darlehens widerklagend einen Teilbetrag der offenen Darlehensforderung geltend.

2

Nach vorangegangenem Besuch des Zeugen H. in ihrer Wohnung unterzeichneten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte am 15. Juni 1994 einen als "Vermittlungsauftrag Immobilienfonds S.

3

Zur Finanzierung des Fondsbeitritts schlossen die Klägerin und der Drittwiderbeklagte am 6. September 1994 einen Darlehensvertrag über 83.333 DM mit der Beklagten, ohne über ihr Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz belehrt worden zu sein. Zur Sicherung des Darlehens wurden die Fondsanteile verpfändet und zwei Lebensversicherungen an die Beklagte abgetreten. Die Darlehensvaluta wurde von der Beklagten, wie im Darlehensvertrag vereinbart, direkt auf ein bei ihr geführtes Konto des Fonds-Treuhänders ausgezahlt.

4

Mit Anwaltsschreiben vom 27. Dezember 2000 widerriefen die Klägerin und der Drittwiderbeklagte den Darlehensvertrag nach den Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes, erbrachten die vertraglich vereinbarten Leistungen aber zunächst weiter und stellten diese erst im November 2003 ein. Mit Anwaltsschreiben vom 11. Februar 2004 widerriefen sie auch ihre Beitrittserklärung zu dem Fonds unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz und wegen arglistiger Täuschung. Durch Schreiben vom 8. April 2004 kündigte die Beklagte das gesamte noch offene Darlehen in Höhe von 40.117,05 € außerordentlich und stellte es zur Rückzahlung fällig.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage nur zu einem geringen Teil stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten hat das Berufungsgericht festgestellt, dass der Darlehensvertrag vom 6. September 1994 unwirksam ist und Zahlungsansprüche der Beklagten hieraus nicht bestehen. Außerdem hat es die Beklagte zur Zahlung von 10.833,88 € zuzüglich Zinsen seit dem 29. Januar 2001 Zug um Zug gegen Abtretung von 1,5 Fondsanteilen sowie zur Rückabtretung der beiden Lebensversicherungen verurteilt. In Höhe der erzielten Steuervorteile von 6.913,64 € hat es die Klage abgewiesen. Überdies hat es die Widerklage insgesamt abgewiesen.

6

Die Klägerin begehrt mit ihrer - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revision auch Zahlung, soweit das Berufungsgericht die Klageforderung um ihr zugeflossene Steuervorteile gekürzt hat, sowie Zinsen bereits seit dem 1. Januar 2000. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihren Klageabweisungsantrag sowie ihren Widerklageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision der Klägerin ist nur zu einem geringen Teil begründet , die der Beklagten ist unzulässig.

I.

8

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit das für das Revisionsverfahren von Bedeutung ist, wie folgt begründet:

9

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte seien zum Widerruf ihrer Darlehensvertragserklärung nach § 1 HWiG berechtigt gewesen, weil der Darlehensvertragsschluss auf einer Haustürsituation beruhe, die sich die Beklagte zurechnen lassen müsse. Als Rechtsfolge des Widerrufs seien die Parteien nach § 3 HWiG grundsätzlich verpflichtet, die empfangenen Leistungen der jeweils anderen Partei zurückzugewähren. Da der Fondsbeitritt und das Finanzierungsdarlehen ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellten, seien die Klägerin und ihr Ehemann allerdings nicht zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet , sondern nur zur Abtretung der finanzierten Fondsbeteiligung. Die Klägerin könne alle auf das Darlehen geleisteten Zahlungen zurückverlangen , müsse sich aber sowohl die Leistungen des Fonds als auch die in den Jahren 1994 bis 1997, 1999 und 2000 erzielten Steuervorteile in Höhe von 6.913,64 € anrechnen lassen. In den Jahren 1998 und seit 2001 entfalle eine Anrechung, weil Steuervorteile nicht angefallen seien.

10

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen und dazu ausgeführt , es bestehe möglicherweise eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529) zur Anrechnung von Steuervorteilen bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG.

II.

11

A. Revision der Beklagten

12

Die Revision der Beklagten ist unzulässig.

13

1. Das Berufungsgericht hat die Revision in zulässiger Weise nur beschränkt auf die Höhe des Anspruchs der Klägerin zugelassen.

14

Die a) Zulassung ist im Tenor der angefochtenen Entscheidung zwar ohne Beschränkung ausgesprochen worden. Die Beschränkung der Zulassung der Revision muss aber nicht in der Entscheidungsformel enthalten sein, sondern kann sich auch aus den Entscheidungsgründen er- geben (BGHZ 48, 134, 136; 153, 358, 360 f. m.w.Nachw.). Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, wegen der Anrechnung von Steuervorteilen bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG die Revision zulassen zu wollen. Es ist zwar nicht möglich, die Revision auf einzelne Rechtsfragen zu beschränken (BGH, Urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, WM 2004, 853 m.w.Nachw.). Jedoch lässt sich den - auslegungsfähigen - Entscheidungsgründen entnehmen, dass das Berufungsgericht die Revision nur wegen der Höhe des Anspruchs der Klägerin zulassen wollte, wohingegen es die Frage des Grundes des Anspruchs als geklärt angesehen hat.

15

b) Diese Beschränkung der Revisionszulassung ist zulässig. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Senat BGHZ 161, 15, 18 und Urteil vom 26. September 2006 - XI ZR 156/05, WM 2006, 2351 m.w.Nachw.) auf einen tatsächlichen oder rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein kann. Zulässig ist auch die Beschränkung auf einen Teil des Streitstoffs, über den durch ein Zwischenurteil gemäß § 280 ZPO bzw. § 304 ZPO oder durch einen Beschluss gemäß § 17a Abs. 3 GVG entschieden werden könnte (BGH, Urteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, WM 1990, 784, 786, vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92, WM 1993, 1015, 1016, insoweit in BGHZ 121, 367 ff. nicht abgedruckt, und vom 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, WM 2001, 1633, 1634 f., insoweit in BGHZ 147, 394 ff. nicht abgedruckt). Hier hätte das Berufungsgericht über den Grund des Anspruchs nach § 304 ZPO ein Grundurteil erlassen können, da der Anspruch nach Grund und Betrag streitig war und bei Bejahung des Grundes auch feststand, dass ein Zahlungsanspruch der Beklagten gegeben und nur dessen Höhe wegen der Frage der Anrechnung der Steuervorteile noch zweifelhaft ist.

16

2. Mit ihrer Revision wendet sich die Beklagte dagegen, dass das Berufungsgericht den Darlehensvertrag wegen des Widerrufs der Klägerin und des Drittwiderbeklagten nach § 1 HWiG als unwirksam angesehen hat. Sie richtet sich damit gegen den Grund des Anspruchs und ist damit unzulässig, weil dieses Begehren von der beschränkten Revisionszulassung nicht gedeckt ist.

17

3. Der Senat hat erwogen, die unzulässige Revision der Beklagten in eine Nichtzulassungsbeschwerde umzudeuten. Ob dies möglich ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Eine Nichtzulassungsbeschwerde wäre jedenfalls unbegründet. Was die in der Revisionsbegründung der Beklagten angesprochene Frage angeht, ob der geschlossene Darlehensvertrag auf einer Haustürsituation beruht, hat die Rechtssache ersichtlich keine grundsätzliche Bedeutung und ist auch der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht gegeben. Das Berufungsurteil ist insoweit entgegen der Ansicht der Beklagten rechtsfehlerfrei. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.

18

B. Revision der Klägerin

19

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber nur hinsichtlich eines Teils der Zinsforderung begründet.

20

1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Anrechung der bis zum Jahr 2000 erzielten Steuervorteile auf den Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass nach einem Widerruf aufgrund des Haustürwiderrufsgesetzes bei Vorliegen eines verbundenen Geschäftes die kreditgebende Bank nicht die Darlehensvaluta vom Darlehensnehmer zurückfordern kann, sondern ihrerseits verpflichtet ist, an die Darlehensnehmer auf das Darlehen geleistete Zahlungen abzüglich aus der Fondsbeteiligung erlangter Erträge und Steuervorteile gegen Abtretung der Immobilienfondsbeteiligung zurückzuerstatten und die zur Sicherheit für das Darlehen abgetretenen Lebensversicherungen rückabzutreten.

21

Nach a) dem Zweck der gesetzlichen Widerrufsregelung (§ 1 HWiG) soll der Verbraucher innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen entscheiden können, ob er an seiner aufgrund einer Haustürsituation eingegangenen Verpflichtung festhalten will oder nicht. Dieser Schutzzweck würde gefährdet , wenn der Verbraucher das wirtschaftliche Risiko des Fondsbeitritts zu tragen hätte. Es ist deshalb bei einem verbundenen Geschäft erforderlich , § 3 HWiG dahin auszulegen, dass dem Darlehensgeber nach dem Widerruf kein Zahlungsanspruch gegen den Verbraucher in Höhe des Darlehenskapitals zusteht. Die Rückabwicklung hat in diesen Fällen vielmehr unmittelbar zwischen dem Kreditgeber und dem Partner des finanzierten Geschäfts zu erfolgen (vgl. BGHZ 133, 254, 259 f.; 152, 331, 337; 159, 280, 288; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1005 Tz. 12, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 252 vorgesehen, m.w.Nachw., und vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04, WM 2006, 1669, 1671 Tz. 22).

22

Der b) Darlehensnehmer kann nach Widerruf der Darlehensvertragserklärung vom Darlehensgeber die aus seinem eigenen Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zurückfordern sowie die Rückabtretung gewährter Sicherheiten, etwa der Rechte aus einer Kapitallebensversicherung verlangen. An ihn oder direkt an die kreditgebende Bank geflossene Fondsausschüttungen verbleiben der Bank bzw. sind an sie nach den Regeln des Vorteilsausgleichs herauszugeben, da der Verbraucher sonst besser stünde, als er ohne die Beteiligung am Fonds gestanden hätte (vgl. BGHZ 159, 280, 287; Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008 Tz. 41, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 252 vorgesehen).

23

c) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, sind auch die Steuervorteile der Klägerin und ihres Ehemannes, denen kein Nachzahlungsanspruch der Finanzbehörden gegenübersteht, auf ihren Rückforderungsanspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG anspruchsmindernd anzurechnen.

24

aa) Die Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der Vorteilsausgleichung ist allerdings grundsätzlich ein Institut des Schadensersatzrechts (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. Vorb. v. § 249 Rdn. 124, 144 m.w.Nachw.), nach dem Verlust und Vorteil, die beide auf ein und demselben schädigenden Ereignis beruhen, gleichermaßen bei der Berechnung des Anspruchs zu berücksichtigen sind. Der diesem Institut zugrunde liegende Rechtsgedanke, dass ein Geschädigter für erlittene Nachteile zu entschädigen ist, aber aus einem schädigenden Ereignis keinen Gewinn erzielen soll, ist aber auch in der vorliegenden Fallkon- stellation beim Rückforderungsanspruch nach § 3 HWiG entsprechend anzuwenden.

25

(1) Zu Recht hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die Steuervorteile der Anleger zum Gesamtkonzept einer Steuer sparenden Immobilienkapitalanlage gehören. Sie spielen bei der Entwicklung, der Werbung und dem Vertrieb dieser Kapitalanlagen eine entscheidende Rolle. Die vom Anleger erzielten Steuervorteile sind eine von beiden Vertragsparteien gewollte, planmäßig eintretende Folge seiner Anlageentscheidung. Aus der Sicht des Anlegers sind die Steuervorteile fest mit der Immobilienkapitalanlage verbunden, ohne die er sie in der Regel nicht erworben hätte, weil sie sich wirtschaftlich wie ein aus der Anlage selbst fließender Gewinn darstellen.

26

So war es auch hier. Nach ihrem eigenen Vorbringen sind die Klägerin und der Drittwiderbeklagte damit geworben worden, die kreditfinanzierte Beteiligung an dem Fonds trage sich aufgrund der Einnahmen aus der Vermietung des Fondsobjekts und aus den Steuerersparnissen fast von selbst. Ansonsten hätten sie die Anlage nach ihren eigenen Angaben nicht gezeichnet. Aus der Sicht der Klägerin und ihres Ehemannes stellen sich die Ausschüttungen des Fonds und die Steuerersparnisse danach wirtschaftlich gleichermaßen als Nutzungen der Fondsbeteiligung und daraus fließende Gewinne dar. Es liegt deshalb nicht fern, auf beide § 3 Abs. 3 HWiG entsprechend anzuwenden und bei der Rückabwicklung einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung gleichermaßen zu berücksichtigen. Dass die Fondsausschüttungen aus der Fondsbeteiligung unmittelbar resultieren, die Steuervorteile aber erst aus der damit verbundenen steuerlichen Verlustzuweisung ist für Anleger wie die Klä- gerin und den Drittwiderbeklagten nicht von wesentlicher Bedeutung. Da es dem Anleger bei kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligungen in aller Regel gerade auch auf die Steuervorteile ankommt, ist es bei Rückgängigmachung der Anlageentscheidung nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung nicht nur konsequent, sondern geboten, bei der Berechnung des Rückzahlungsanspruchs des Anlegers auch die ihm endgültig verbleibenden Steuervorteile anspruchsmindernd zu berücksichtigen.

27

Für (2) eine Gleichbehandlung von Fondsausschüttungen und Steuervorteilen spricht auch Sinn und Zweck der Rückabwicklung nach § 3 HWiG. Nach den Ausführungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 280, 287), die der erkennende Senat teilt, ist es mit dem Sinn der Rückabwicklung nach § 3 HWiG nicht zu vereinbaren, wenn der Anleger nach Rückabwicklung einer kreditfinanzierten Fondsbeteiligung besser stünde als er ohne diese Beteiligung gestanden hätte, Fondsausschüttungen seien deshalb zu berücksichtigen. Folgerichtig muss das auch für Steuervorteile gelten, die der Anleger aus der mit der Fondsbeteiligung verbundenen steuerlichen Verlustzuweisung gezogen hat. Denn wenn er sie behalten dürfte, stünde er sich nach der Rückabwicklung besser als er ohne die Beteiligung stehen würde. Vor diesem Hintergrund überzeugt es nicht und ist nicht widerspruchsfrei, bleibende Steuervorteile nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs nur im Rahmen von Schadensersatzansprüchen zu berücksichtigen, nicht dagegen bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG (so aber noch BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529).

28

(3) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Rückabwicklung einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung nach § 3 HWiG nicht auf die Leistungen beschränkt, die im Verhältnis der Beteiligten erbracht werden. Durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rückabwicklung eines nach § 1 HWiG widerrufenen Darlehensvertrages, der mit dem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildet, wird ein Darlehensnehmer aus Schutzzweckerwägungen zu Lasten der finanzierenden Bank umfassend vom Risiko der kreditfinanzierten Anlage befreit. Die Rückabwicklung vollzieht sich in diesen Fällen nicht innerhalb der Leistungsverhältnisse , sondern im Dreiecksverhältnis, so dass der Darlehensgeber statt des Darlehensnehmers das Kreditverwendungsrisiko zu tragen hat (vgl. Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1005 Tz. 12, 1006 Tz. 20, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 252 vorgesehen, m.w.Nachw.). Der Schutzzweck der Haustürwiderrufsvorschriften erfordert es dagegen nicht, dass der Anleger darüber hinaus einen Gewinn in Form ihm endgültig verbleibender Steuervorteile erzielt. Es entspricht vielmehr der Billigkeit, dass solche Steuervorteile den Anspruch des Anlegers und Darlehensnehmers auf Rückzahlung auf das Darlehen erbrachter Leistungen gegen die finanzierende Bank mindern , zumal die Bank auch die Nachteile der Anlageentscheidung zu tragen hat. Der erkennende Senat kann diese Rechtsfrage zugunsten der Anrechnung von Steuervorteilen entscheiden, ohne den Großen Senat für Zivilsachen nach § 132 GVG anrufen zu müssen, da der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf Anfrage mitgeteilt hat, dass er an seiner entgegenstehenden Rechtsprechung in den Urteilen vom 14. Juni 2004 (II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529), vom 18. Oktober 2004 (II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2494) und vom 31. Januar 2005 (II ZR 200/03, WM 2005, 547, 548) nicht mehr festhält.

29

Die bb) Revision kann auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, Rückzahlungen bei der Rückabwicklung eines Geschäfts nach § 3 HWiG seien steuerpflichtig, so dass die Steuervorteile der Klägerin und des Drittwiderbeklagten entfielen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts stehen den Steuervorteilen der Klägerin und des Drittwiderbeklagten in den Jahren 1994 bis 2000 keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamtes gegenüber. Die Klägerin kann sich mangels substantiierten Vortrages in den Vorinstanzen auch nicht mit Erfolg darauf berufen, bei korrektem Verhalten der Beklagten hätte sie sich für ein anderes Steuersparmodell entschieden (§ 559 Abs. 1 ZPO).

30

cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht auch die Höhe der Steuervorteile mit 6.913,64 € rechtsfehlerfrei festgestellt. Das Berufungsgericht hat die eingereichten Steuerbescheide der Klägerin und des Drittwiderbeklagten seiner Entscheidung zu Grunde gelegt und die Steuervorteile für das Jahr 1997 nach § 287 ZPO geschätzt. Dies ist eine tatrichterliche Würdigung, die im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar ist. Rechtsfehler des Berufungsgerichts zeigt die Revision nicht auf. Es hat weder erhebliche Tatsachen außer Betracht gelassen noch gegen die Denkgesetze verstoßen noch die Darlegungs- und Beweislast verkannt.

31

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht Verzugszinsen aus einem Betrag von 8.831,61 € in gesetzlicher Höhe erst ab Rechtshängigkeit zugesprochen hat.

32

a) Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass für den nach dem Widerruf vom 27. Dezember 2000 entstandenen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 8.831,61 € Zinsen nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Nutzungsersatzes nach den Haustürwiderrufsvorschriften (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 152, 331, 336 m.w.Nachw.) begehrt werden können. Die Zahlungen erfolgten auf eine nicht mehr bestehende Schuld, da der Darlehensvertrag infolge des Widerrufs unwirksam war. Die Rückabwicklung dieser Leistungen hat daher nach den allgemeinen Vorschriften des Bereicherungsrechts zu erfolgen.

33

b) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Anspruch auf Verzugszinsen vor Rechtshängigkeit nur unter den Voraussetzungen der §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB für möglich gehalten (vgl. auch Senatsurteile BGHZ 158, 1, 9 und vom 30. März 2004 - XI ZR 145/03, BGHR BGB § 818 Abs. 1 Zinszahlung). Ob eine Bank bei der Entgegennahme von Zins- und Tilgungsleistungen, die ein Darlehensnehmer trotz Widerrufs nach § 1 HWiG weiter gezahlt hat, bösgläubig im Sinne von § 819 Satz 1 BGB ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, weil der Zinsanspruch der Klägerin aus einem anderen Grund berechtigt ist.

34

c) Den von der Revision begehrten Zinsanspruch kann die Klägerin als Nutzungsersatz nach § 818 Abs. 1 BGB von der Beklagten verlangen.

35

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anspruch aus § 818 Abs. 1 BGB zwar grundsätzlich auf die Herausgabe der vom Leistungsempfänger tatsächlich gezogenen Zinsen beschränkt (BGHZ 115, 268, 270; Senatsurteile vom 24. September 1996 - XI ZR 185/94, WM 1996, 2247, 2250, vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1326 f. und vom 12. September 2006 - XI ZR 296/05, ZIP 2006, 2119 , 2121 Tz. 25). Allerdings besteht bei Zahlungen an eine Bank eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (Senatsurteil vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1326 f.). Die Klägerin hat danach einen Zinsanspruch in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz nach der beantragten zeitlichen Staffelung, wobei jedoch ab dem 31. Dezember 2001 Zinsen nur aus 5.246,01 € (= 10.260,30 DM) begehrt werden können.

III.

36

Die Revision der Beklagten war nach alledem als unzulässig zu verwerfen. Die Revision der Klägerin war mit der Maßgabe zurückzuweisen , dass der Klägerin über den ausgeurteilten Zinsanspruch hinaus weitere Zinsen zuzuerkennen waren.

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihm die Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im Folgenden: Beklagte) zur Finanzierung der Beteiligung an einer Immobilienfondsgesellschaft gewährt hat.

2

Der Kläger, ein damals 38 Jahre alter Diplomingenieur, wurde im Dezember 2002 von einem Vermittler geworben, sich über eine Treuhän- derin an der F. GmbH & Co. KG (im Folgenden : Fondsgesellschaft) mit einem Anteil von 40.000 € zuzüglich 5% Agio zu beteiligen. Er leistete am 30. Dezember 2002 eine Eigenkapitalzahlung in Höhe von 10.000 € an die Fondsgesellschaft. Den Restbetrag finanzierte er über ein Darlehen bei der Beklagten, die dem Kläger hierzu ein von ihr am 14. Februar 2003 unterzeichnetes, mit "Darlehensvertrag" überschriebenes und mit einer Widerrufsbelehrung versehenes Darlehensangebot über einen Nettokreditbetrag von 32.000 € unterbreitete. In dem Vertragsformular war die Provision von 1% des Darlehensnennbetrags (323,23 €), die die Beklagte für die Darlehensvermittlung an die Fondsgesellschaft gezahlt hatte, als „Bearbeitungsgebühr“ ausgewiesen.

3

Mit Datum vom 22. Februar 2003 bestätigte der Kläger den Empfang des Vertragsangebots und der beigefügten Widerrufsbelehrung. Diese lautete auszugsweise wie folgt: "Jeder Darlehensnehmer kann seine Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (...) widerrufen. Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag, nachdem dem Darlehensnehmer diese Belehrung mitgeteilt und eine Vertragsurkunde, der schriftliche Darlehensantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Darlehensantrages zur Verfügung gestellt wurde. … Von dieser Widerrufsbelehrung habe/n ich/wir Kenntnis genommen : ................ ........................................ Ort, Datum Unterschrift R. B. "

4

Am 15. März 2003 unterzeichnete der Kläger den Darlehensvertrag sowie - durch gesonderte Unterschrift - die Erklärung über die Kenntnisnahme der Widerrufsbelehrung. Er übersandte die Vertragsurkunde der Beklagten, erbrachte bis zum 30. Dezember 2005 auf das valutierte Darlehen ratenweise Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 10.065,48 € und erhielt in diesem Zeitraum Fondsausschüttungen in Höhe von 5.600 €. Nachdem die Fondsgesellschaft im Frühjahr 2005 in Insolvenz geraten war, widerrief der Kläger mit Schreiben vom 5. August 2005 seine Darlehensvertragserklärung.

5

Mit seiner Klage hat er die Beklagte auf Rückgewähr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen - hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung seiner Gesellschaftsanteile - sowie auf Ersatz der ihm entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr zustehen. Zur Begründung hat er sich unter Hinweis auf die für fehlerhaft gehaltene Widerrufsbelehrung auf den Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung gestützt und sich ergänzend auf die Formnichtigkeit des Darlehensvertrags wegen fehlender Pflichtangaben zu den Vermittlungskosten berufen. Auch sei er durch die Fondsverantwortlichen arglistig getäuscht worden. Dies könne er der Beklagten entgegenhalten , da Kreditvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft seien. Sein Anspruch auf Rückzahlung der Annuitätenleistungen sei mit Rücksicht auf die von ihm erklärte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung nicht um die von ihm empfangenen Ausschüttungen zu kürzen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Feststellungsklage und der Zahlungsklage im Hauptantrag stattgegeben mit Ausnahme der begehrten Anwaltskosten. Mit der - vom Berufungsgericht für die Beklagte zugelassenen - Revision erstrebt diese die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist unbegründet.

I.

8

Berufungsgericht Das hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit es der Klage stattgegeben hat, im Wesentlichen ausgeführt:

9

Zwar sei der Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen und auch nicht wegen fehlender Pflichtangaben zu den Vermittlungskosten nichtig. Der Kläger habe aber seine Darlehensvertragserklärung wirksam widerrufen. Der Widerruf sei insbesondere rechtzeitig gewesen, da der Kläger über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht nicht ordnungsgemäß (§ 355 Abs. 2 BGB) belehrt worden sei. Die ihm erteilte Widerrufsbelehrung sei irreführend gewesen. Sie erwecke bei einem unbefangenen und rechtsunkundigen Leser den falschen Eindruck, die Widerrufsfrist beginne unabhängig davon, von wem der "Darlehensantrag" stamme, einen Tag, nachdem der Verbraucher das Angebot der Beklagten mit der beigefügten Widerrufsbelehrung erhalten habe. Zudem sei die Belehrung verfrüht, da sie erteilt worden sei, bevor der Kläger seine bindende Vertragserklärung abgegeben habe. Der Kläger könne als Rechtsfolge seines Widerrufs von der Beklagten die Rückgewähr der Zahlungen verlangen, die er auf die Darlehensschuld erbracht habe. Die empfangenen Fondsausschüttungen, die er sich grundsätzlich anrechnen lassen müsse, minderten den eingeklagten Betrag mit Rücksicht auf die von ihm erklärte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückerstattung der Eigenkapitalzahlung nicht. Auf diesen könne er sich auch gegenüber der Beklagten berufen, da Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB seien.

II.

10

Berufungsurteil Das hält rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Rückzahlungsanspruch des Klägers bejaht und festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 14. Februar/15. März 2003 keine Ansprüche mehr zustehen.

11

1. Entgegen der Auffassung des Klägers ist sein Rückzahlungsbegehren allerdings nicht bereits wegen Formnichtigkeit des Vertrags gemäß § 494 Abs. 1, § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4 BGB gerechtfertigt. Dabei kommt es auf die vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob die Ausweisung der Vermittlungskosten als "Bearbeitungsgebühr" einen Formverstoß darstellt, nicht an. Die von ihm begehrte Rückabwicklung des Vertrags kann der Kläger mit diesem Vorbringen schon deshalb nicht erreichen , weil - worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist - der Vertrag durch die Inanspruchnahme des Darlehens gemäß § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB jedenfalls geheilt worden ist.

12

2. Zutreffend ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Rückabwicklungsbegehren des Klägers jedoch mit Rücksicht auf den von ihm erklärten Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung begründet ist. Nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts steht dem Kläger ein Widerrufsrecht gemäß § 495 Abs. 1, § 355 BGB zu. Dieses konnte er entgegen der Auffassung der Revision mit seinem am 5. August 2005 erklärten Widerruf noch wirksam ausüben. Eine Widerrufsfrist hatte gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB in der hier anwendbaren Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I, S. 2850) nicht zu laufen begonnen, da die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach.

13

Die a) Beklagte hat für die Belehrung kein Formular verwendet, das dem Muster gemäß § 14 Abs. 1 Anlage 2 BGB-InfoV entspricht. Aus der BGB-InfoV kann sie schon aus diesem Grund keine ihr günstigen Rechtswirkungen herleiten (BGHZ 172, 58, 61, Tz. 12).

14

b) Eine den Vorgaben des § 355 BGB entsprechende Widerrufsbelehrung hat sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - nicht erteilt. Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren (Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 14; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1991).

15

aa) Deren Lauf hängt bei einem Vertrag, der wie der streitgegenständliche Verbraucherdarlehensvertrag schriftlich abzuschließen ist (§ 492 BGB), davon ab, dass dem Verbraucher über die Widerrufsbelehrung hinaus (§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB) auch eine Vertragsurkunde oder sein eigener schriftlicher Antrag im Original bzw. in Abschrift zur Verfügung gestellt wird (§ 355 Abs. 2 Satz 3 BGB). Der Widerrufsbelehrung muss bei Schriftform des Vertrags also eindeutig zu entnehmen sein, dass der Lauf der Widerrufsfrist zusätzlich zu dem Empfang der Widerrufsbelehrung voraussetzt, dass der Verbraucher im Besitz einer seine eigene Vertragserklärung enthaltenden Urkunde ist. § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB trägt insofern dem mit der Belehrung verfolgten Ziel Rechnung, dem Verbraucher sein Widerrufsrecht klar und deutlich vor Augen zu führen. Nur wenn der Verbraucher eine Vertragserklärung bereits abgegeben hat oder zumindest zeitgleich mit der Belehrung abgibt, wenn sich also die Belehrung auf eine konkrete Vertragserklärung des Verbrauchers bezieht , kann er die ihm eingeräumte Überlegungsfrist sachgerecht wahrnehmen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1992; vgl. auch zu § 7 VerbrKrG Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 18).

16

bb) Diesen Anforderungen genügt die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung nicht. Sie belehrt den Verbraucher über den nach § 355 Abs. 2 BGB maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist nicht richtig, weil sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - das unrichtige Verständnis nahe legt, die Widerrufsfrist beginne bereits einen Tag nach Zugang des mit der Widerrufsbelehrung versehenen Darlehensangebots der Beklagten zu laufen. Durch die Formulierung der in dem von der Beklagten übersandten Vertragsangebot enthaltenen Belehrung , die Widerrufsfrist beginne „einen Tag“ nach Mitteilung „dieser“ Belehrung und Zurverfügungstellung einer Vertragsurkunde, entsteht aus der Sicht eines unbefangenen durchschnittlichen Kunden, auf den abzustellen ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 16; BGH, Urteil vom 18. April 2005 - II ZR 224/04, WM 2005, 1166, 1168), der Eindruck, diese Voraussetzungen seien bereits mit der Übermittlung des die Widerrufsbelehrung enthaltenden Vertragsantrags der Beklagten erfüllt und die Widerrufsfrist beginne ohne Rücksicht auf eine Vertragserklärung des Verbrauchers bereits am Tag nach Zugang des Angebots der Beklagten zu laufen. Dies gilt umso mehr, als das Angebot der Beklagten mit "Darlehensvertrag" überschrieben ist, so dass für den unbefangenen Leser der Eindruck entsteht, es handele sich bei dieser Urkunde unabhängig von der Annahmeerklärung des Klägers um die in der Widerrufsbelehrung genannte Vertragsurkunde , die dem Kläger zur Verfügung gestellt wurde. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht in dem Angebot der Beklagten einen "Darlehensantrag" gesehen hat, kommt es daher nicht an. Entscheidend ist, dass die von der Beklagten verwendete Formulierung der Widerrufsbelehrung dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht entspricht, weil sie die unzutreffende Vorstellung hervorrufen kann, die Widerrufsfrist beginne unabhängig von einer Vertragserklärung des Verbrauchers bereits am Tag nach dem Zugang des Angebots der Beklagten nebst Widerrufsbelehrung.

17

cc) Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung hat schon aus diesem Grund den Lauf der Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt. Auf die vom Berufungsgericht zusätzlich erörterte Frage, ob die Widerrufsbelehrung auch zu früh erteilt worden war (hierzu BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989 ff.), oder ob es insoweit - wie die Revision geltend macht - ausreichte, dass der Kläger - wie das von ihm bei der Unterschrift angegebene Datum ausweist - von der Widerrufsbelehrung jedenfalls zeitgleich mit der Vertragsannahme Kenntnis genommen hat, kommt es daher nicht an.

18

dd) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist in der Rechtsprechung bereits geklärt, dass ein Kenntnisnahmevermerk, wie ihn der Kläger hier unterschrieben hat, der Ordnungsmäßigkeit der Widerrufsbelehrung nicht entgegen steht. Richtig ist zwar, dass die Widerrufsbelehrung nach § 355 BGB grundsätzlich keine anderen Erklärungen enthalten darf, um die vom Gesetz bezweckte Verdeutlichung des Rechts zum Widerruf nicht zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1991). Zulässig sind diesem Zweck entsprechend allerdings Ergänzungen, die keinen eigenen Inhalt aufweisen und den Inhalt der Widerrufsbelehrung verdeutlichen (Senatsurteile vom 11. März 2008 - XI ZR 317/06, WM 2008, 828, 829, Tz. 13 und vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 14, jeweils m.w.N.; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, aaO). Hierzu gehört auch der Zusatz, der Verbraucher habe von der Widerrufsbelehrung Kenntnis genommen. Ihm kommt kein weiterer Erklärungsinhalt zu, als dass der Darlehensnehmer auf die Widerrufsbelehrung - neben dem eigentlichen Vertragsinhalt - gesondert hingewiesen worden ist und um sein Widerrufsrecht weiß (vgl. Senatsurteile vom 13. Januar 2009 - XI ZR 508/07 und XI ZR 509/07, jeweils Umdruck S. 14, Tz. 25). Die vom Kläger erbetene Unterschrift sieht das neue Widerrufsrecht als Wirksamkeitsvoraussetzung der Belehrung zwar nicht mehr vor. Sie ist jedoch auch weiter unbedenklich und aus Beweisgründen empfehlenswert (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 355 Rn. 15; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2004, § 355 Rn. 51).

19

3. Durch den wirksamen Widerruf hat sich der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag gemäß § 357 Abs. 1, § 346 BGB ex nunc in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt.

20

a) Die Beklagte schuldet dem Kläger danach die Rückgewähr der von ihm aus seinem Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsraten (vgl. Senat, BGHZ 172, 147, 153, Tz. 22). Dies zieht auch die Revision als Rechtsfolge eines wirksamen Widerrufs zu Recht nicht in Zweifel. Sie wendet sich jedoch dagegen, dass das Berufungsgericht den vom Kläger eingeklagten Betrag von 10.065,48 € nicht um die empfangenen Fondsausschüttungen in Höhe von 5.600 € gekürzt hat. Auch insoweit bleibt sie aber ohne Erfolg.

21

aa) Zutreffend ist allerdings, dass sich der Darlehensnehmer nach einem Widerruf seiner auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung die an ihn oder an die Bank direkt geflossenen Fondsausschüttungen nach den Regeln des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen muss, da er andernfalls besser stünde, als er ohne die Betei- ligung an dem Fonds gestanden hätte (Senat, BGHZ 172, 147, 153, Tz. 22; 167, 252, 267 f., Tz. 41).

22

bb) Dies hat auch das Berufungsgericht richtig gesehen. Zu Recht hat es jedoch angenommen, dass der Kläger gegenüber dem Anspruch der Beklagten auf Herausgabe der ihm zugeflossenen Fondsausschüttungen (5.600 €) wirksam mit seiner Forderung auf Rückzahlung der an den Fonds erbrachten Eigenkapitalzahlung von 10.000 € aufgerechnet hat.

23

Soweit (1) die Revision hiergegen einwendet, der Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung sei nicht rechtshängig, übersieht sie, dass der Kläger nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts , gegen die die Revision nichts Erhebliches vorbringt, im Rechtsstreit die unbedingte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung erklärt hat. Gegen die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, mit dieser Aufrechnungserklärung habe der Kläger seine Rechte aus § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB im Rahmen der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung (§ 358 Abs. 2 Satz 1 BGB) geltend gemacht, ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern, zumal sie damit in Einklang steht, dass der Kläger bereits in erster Instanz von der Beklagten im Rahmen der Rückabwicklung des verbundenen Geschäfts ausdrücklich die Rückzahlung der erbrachten Eigenkapitalleistung abzüglich der erhaltenen Fondsausschüttungen verlangt hat. Auch die Revision bringt hiergegen nichts Beachtliches vor.

24

(2) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der Kläger mit seinem ursprünglich gegen die Fondsgesellschaft gerich- teten Anspruch auf Rückzahlung seiner Eigenkapitalleistung gegenüber der Beklagten aufrechnen kann.

25

(a) Da es sich nach den von der Revision nicht angegriffenen und aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem Darlehensvertrag und dem Fondsbeitritt um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 358 BGB handelt, führt der Widerruf der Darlehensvertragserklärung zugleich dazu, dass der Kläger gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB auch nicht mehr an den finanzierten Vertrag , hier also den Beitritt zu der Fondsgesellschaft, gebunden ist. § 358 Abs. 2 BGB gilt auch für den finanzierten Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft, sofern - wie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier der Fall - die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts nach § 358 Abs. 3 BGB vorliegen (MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 358 Rn. 14; Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 7; ebenso die gefestigte Rechtsprechung zu § 3 HWiG, § 9 VerbrKrG: vgl. BGHZ 156, 46, 50 ff.; 159, 294, 309 f.; 167, 252, 256, Tz. 12).

26

Die (b) Rückabwicklungsansprüche, die dem Kläger infolge der Erstreckung der Widerrufsfolgen auf das finanzierte Geschäft zustehen, kann er - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB der finanzierenden Bank, hier also der Beklagten , entgegenhalten. Sofern - wie hier - das auszuzahlende Darlehen bereits ganz oder teilweise dem Unternehmer zugeflossen ist, sieht § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB eine bilaterale Rückabwicklung allein im Verhältnis zwischen Darlehensgeber und Verbraucher vor. Der Darlehensgeber tritt in diesem Fall anstelle des Unternehmers in dessen Rechte und Pflichten aus dem verbundenen Vertrag ein und wird an dessen Stelle Gläubiger und Schuldner des Verbrauchers im Abwicklungsverhältnis (MünchKomm BGB/Habersack, aaO, Rn. 82; Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO, § 358 Rn. 67; ebenso zu § 9 VerbrKrG BGHZ 131, 66, 72 f.). Ziel des § 358 BGB ist es, den Verbraucher vor Risiken zu schützen, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrags in ein Bargeschäft und einen damit verbundenen Darlehensvertrag drohen (Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 1; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO). Der Gesetzgeber hat hiermit die in der Vergangenheit zum Widerruf im Rahmen des Verbraucherkreditgesetzes und des Haustürwiderrufsgesetzes entwickelte Rechtsprechung (vgl. BGHZ 131, aaO; 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 f., Tz. 12) aufgegriffen, nach welcher der Verbraucher innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung soll treffen können, ob er an seinen eine wirtschaftliche Einheit bildenden Verpflichtungserklärungen festhalten will oder nicht (st. Rspr., Senat, BGHZ 167, 252, 256, Tz. 12 m.w.N.). Dieses Ziel stellt § 358 BGB im Falle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung dadurch sicher, dass der Verbraucher auch an seine auf den Abschluss des mit dem Verbraucherdarlehensvertrag verbundenen Vertrags gerichtete Willenserklärung insgesamt nicht mehr gebunden ist und sich im Rahmen der Rückabwicklung beider Verträge hinsichtlich sämtlicher Ansprüche ausschließlich dem Darlehensgeber als Gläubiger und Schuldner gegenüber sieht, der an Stelle des Unternehmers in das Abwicklungsverhältnis eingetreten ist.

27

Verbraucher Der hat daher - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - gegen die finanzierende Bank einen Anspruch auf Rückerstattung aller aus seinem Vermögen an Darlehensgeber und Unternehmer erbrachten Leistungen. Hierzu gehören sowohl die an den Darlehensgeber erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen als auch eine Anzahlung, die der Verbraucher aus eigenen Mitteln an den Unternehmer geleistet hat (Bamberger/Roth/C. Möller, BGB, 2. Aufl., § 358 Rn. 28, 34; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl., § 495 Rn. 290; Erman/ Saenger, BGB, 12. Aufl., § 358 Rn. 28; MünchKommBGB/Habersack, aaO, Rn. 84 f.; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO; ebenso schon zum AbzG: BGHZ 131, 66, 72 f.). Ist also die Beteiligung an der Fondsgesellschaft - wie hier - nicht vollständig fremdfinanziert, hat der Darlehensgeber dem Verbraucher auch dessen aus eigenen Mitteln an die Gesellschaft gezahlten Eigenanteil zu erstatten (Erman/Saenger, aaO; MünchKommBGB /Habersack, aaO, Rn. 85).

28

Dies hat das Berufungsgericht zutreffend gesehen und hat daher zu Recht die Aufrechnung des Klägers mit seinem Anspruch auf Rückgewähr der von ihm aus eigenen Mitteln geleisteten Bareinlage gegenüber der Forderung der Beklagten auf Anrechung der Fondsausschüttungen für durchgreifend erachtet.

29

b) Zutreffend - und von der Revision unbeanstandet - hat es dem Kläger des weiteren einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuerkannt. Der Anspruch folgt aus § 357, § 346 Abs. 1 BGB. Zwar sind nach § 346 Abs. 1 BGB nur tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben. Bei Zahlungen an eine Bank besteht aber eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (vgl. zu § 818 Abs. 1 BGB Senat, BGHZ 172, 147, 157, Tz. 35 m.w.N.).

30

c) Von der Revision zu Recht hingenommen, hat das Berufungsgericht die Beklagte auch nicht lediglich Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsanteile des Klägers verurteilt. Die Beklagte hat sich auf ein Zurückbehaltungsrecht nicht berufen und es war auch nicht von Amts wegen zu berücksichtigen (Senat, BGHZ 174, 334, 344, Tz. 35).

Tatbestand:

1

Die Kläger nehmen die beklagte Bank auf Rückzahlung von Leistungen in Anspruch, die sie aufgrund eines Darlehensvertrages erbracht haben. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Die Kläger, ein damals 43-jähriger Beamter und seine damals 38jährige Ehefrau, erwarben mit notariellem Kaufvertrag vom 20. Dezember 1996 die von ihnen bewohnte Eigentumswohnung in der R.

3

Am 21. Juni 2002 widerriefen die Kläger ihre Darlehensvertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Die Kläger behaupten: Sie hätten die erworbene Immobilie ursprünglich mit Hilfe eines Bauspardarlehens finanzieren wollen und deshalb den Mitarbeiter der ... Bausparkasse in ihre Wohnung bestellt. Bei dieser Gelegenheit habe er für sie völlig unerwartet eine Finanzierung durch die Beklagte als Finanzpartnerin der Bausparkasse vorgeschlagen und sie, die Kläger, unter Ausnutzung der Haustürsituation zum Abschluss des Darlehensvertrages bewogen.

4

Das Landgericht hat die auf Rückzahlung der von den Klägern geleisteten Zins- und Tilgungsraten in Höhe von insgesamt 41.212,87 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Zahlung des Restdarlehens über 96.357,61 € nebst 4% Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Revision Die ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Den Klägern stehe kein Rückzahlungsanspruch nach dem Haustürwiderrufsgesetz zu. Ein Widerrufsrecht sei jedenfalls deshalb nicht entstanden, weil die Beklagte sich eine etwaige Haustürsituation nicht zurechnen lassen müsse. Die Entscheidung dieser Frage richte sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nach den zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung entwickelten Grundsätzen. Eine entsprechende Anwendung der in § 123 Abs. 1 BGB festgelegten Zuordnungsregeln setze voraus, dass der Verhandlungsführer entweder ein Angestellter, Mitarbeiter bzw. Beauftragter des Erklärungsempfängers sei oder nach außen als dessen Vertrauensperson gehandelt habe. Dies sei hier nicht der Fall.

8

Ebenso komme eine Zurechnung der Haustürsituation nach § 123 Abs. 2 BGB (analog) nicht in Betracht. Das Verhalten des "Dritten" im Sinne dieser Vorschrift müsse sich der Erklärungsempfänger erst dann zurechnen lassen, wenn er dessen auf die Haustürsituation bezogenes Handeln bei Vertragsschluss gekannt habe oder habe kennen müssen. Für eine fahrlässige Unkenntnis des Erklärungsempfängers genüge zwar, dass ihn die Umstände des Falles veranlassen mussten, sich zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruhe. Die bloße Kenntnis der Beklagten, dass der Kreditantrag von einem Mitarbeiter einer Bausparkasse vermittelt worden sei, der möglicherweise gelegentlich auch Hausbesuche durchführe, genüge insoweit aber nicht.

II.

9

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die unterstellte Haustürsituation der Beklagten zu Unrecht nicht zugerechnet.

10

Allerdings hat der Bundesgerichtshof bisher in ständiger Rechtsprechung , der das Berufungsgericht gefolgt ist, angenommen, dass ein Darlehensvertrag nicht schon dann nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen werden kann, wenn der Vermittler einer finanzierten Kapitalanlage den Abschluss des Kreditvertrages in einer Haustürsituation angebahnt hat. Vielmehr wurde der kreditgebenden Bank die Haustürsituation - in Übereinstimmung mit den Gesetzesmaterialien (BTDrucks. 10/2876, S. 11) und der ganz herrschenden Ansicht in der Lite- ratur (siehe z.B. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 312 Rdn. 30 m.w.Nachw.) - außerhalb des Anwendungsbereichs des § 278 BGB nur dann zugerechnet, wenn die für die Zurechnung der arglistigen Täuschung gemäß § 123 Abs. 2 BGB notwendigen Voraussetzungen erfüllt sind. War der Verhandlungsführer als "Dritter" im Sinne dieser Vorschrift anzusehen, so war sein auf die Haustürsituation bezogenes Handeln der Bank daher nur dann zuzurechnen, wenn sie dieses bei Vertragsschluss kannte oder hätte erkennen müssen (siehe z.B. BGHZ 159, 280, 285 f.; Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523).

11

Wie der erkennende Senat bereits in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 14. Februar 2006 (XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675; siehe ferner Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, Umdruck S. 7 f.; ebenso schon BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f.) dargelegt hat, hält er an dieser Rechtsprechung nicht weiter fest. Mit dem Haustürwiderrufsgesetz hat der Gesetzgeber die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. L 372, S. 31; "Haustürgeschäfterichtlinie" ) in nationales Recht umgesetzt. Nach der bindenden Auslegung des europäischen Rechts durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) muss sich die kreditgebende Bank die Haus- türsituation bereits dann zurechnen lassen, wenn sie bei Abschluss des Darlehensvertrages objektiv vorgelegen hat. Eine solche richtlinienkonforme Auslegung lässt das nationale Recht zu. Zwar wollte der Gesetzgeber (vgl. BT-Drucks. aaO) - worauf auch das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - den durch die Haustürsituation in seiner Willensbildung beeinträchtigten Verbraucher grundsätzlich nicht weiter schützen als einen Vertragspartner, der durch eine arglistige Täuschung zum Vertragsschluss bewogen wurde. Diese Absicht hat aber im Wortlaut des § 1 HWiG keinen Niederschlag gefunden. Es handelt sich nicht einmal um eine Interpretation des Gesetzestextes, sondern um einen Diskussionsbeitrag zu einer Frage, die im Gesetz nicht beantwortet worden ist, sondern der Rechtsprechung und der Lehre überlassen bleiben sollte (siehe Senatsurteil vom 14. Februar 2006, aaO S. 675). Eine etwaige Haustürsituation ist der Beklagten infolgedessen nach rein objektiven Kriterien zuzurechnen.

III.

12

angefochtene Das Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur Feststellung, ob der Kreditantrag der Kläger auf einer Haustürsituation beruht, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

13

Für den Fall, dass die Beweisaufnahme ergeben sollte, dass die Kläger zur Abgabe ihrer Darlehensvertragserklärung durch mündliche Verhandlungen in ihrer Wohnung bestimmt worden sind, wird unter Be- rücksichtigung der Ausführungen der Kläger in der Revisionsinstanz auf Folgendes hingewiesen:

14

Wie die Kläger in ihrem Klageantrag zutreffend berücksichtigt haben , steht ihnen im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrags ein Anspruch auf Rückgewähr der von ihnen erbrachten Zins- und Tilgungsraten nur Zug um Zug gegen Rückzahlung des gesamten Nettokreditbetrages von 188.459,17 DM, d.h. 96.357,64 € (nicht: 96.357,61 € wie beantragt) zu (§ 3 Abs. 1, § 4 HWiG). Daneben haben die Kläger Anspruch auf marktübliche Verzinsung der von ihnen gezahlten, der Beklagten zur Nutzung zur Verfügung stehenden Raten (BGHZ 152, 331, 336; Senatsurteil vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744). Dabei kann, da es sich hier um einen Realkredit handelt, entgegen der Ansicht der Kläger nicht ohne weiteres von einem Zinssatz von 5% über dem Diskontsatz der deutschen Bundesbank ausgegangen werden (Senatsurteile vom 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91, WM 1992, 566, 567 und vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1326 f.). Für den den Klägern überlassenen Nettokreditbetrag kann die Beklagte ihrerseits marktübliche Zinsen beanspruchen (BGHZ 152, 331, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744), nicht lediglich durchgängig 4% wie im Antrag der Kläger vorgesehen.

15

EinSchadensersatzanspruch,der von dem gestellten Klageantrag im Übrigen allenfalls zu einem kleinen Teil umfasst wird, steht den Klägern wegen der unterbliebenen Widerrufsbelehrung entgegen der Ansicht der Revision auch unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) nicht zu. Die unterbliebene Widerrufsbelehrung ist für den mehrere Wochen früher abgeschlossenen finanzierten Wohnungskaufvertrag nicht, wie erforderlich (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199, für BGHZ vorgesehen), kausal geworden.

16

Darüber hinaus ist den Klägern durch den Erwerb der werthaltigen Eigentumswohnung kein Vermögensschaden im Sinne des § 249 BGB entstanden. Entgegen der Ansicht der Revision besteht ein Schadensersatzanspruch der Kläger auch dann nicht, wenn sie den Kaufpreis für die Eigentumswohnung mit Eigenmitteln hätten finanzieren können und davon angeblich durch die unterbliebene Widerrufsbelehrung abgehalten worden sind. Wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seiner Entscheidung vom 25. Oktober 2005 (aaO S. 2086, 2089) in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats ausdrücklich klargestellt hat, ist die Pflicht des Darlehensnehmers, den Nettokreditbetrag zuzüglich marktüblicher Zinsen nach Widerruf der Darlehensvertragserklärung zurückzuzahlen, mit der Haustürgeschäfterichtli- nie vereinbar. Diese Verpflichtung gehört nach dem Schutzzweck der Widerrufsbelehrung danach nicht zu den Risiken, vor denen die Widerrufsbelehrung schützen soll.

Gründe:

1

Die aus eigenem Recht eingelegte Gegenvorstellung der Verkehrsanwälte der Kläger gibt keinen Anlass, den Streitwert heraufzusetzen.

2

Zwar ist die Gegenvorstellung in entsprechender Anwendung des § 32 Abs. 2 Satz 1 RVG, § 68 Abs. 1 Satz 1 GKG statthaft und auch innerhalb der analog geltenden sechsmonatigen Frist des § 68 Abs. 1 Satz 3, § 63 Abs. 3 Satz 2 GKG eingelegt worden.

3

Sie ist aber unbegründet. Für die Bewertung des Streitwerts sind die Grundsätze maßgeblich, die der Senat in dieser Sache mit Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 434 Rn. 4 ff.) aufgestellt hat. Der Streitwert bestimmt sich demgemäß nach den Zins- und Tilgungsleistungen, die die Kläger auf die in Streit stehenden Verträge bis zum Widerruf vom 20. Juni 2014 erbracht haben. Dies sind die Verträge mit den Nummern 005 … , 015 … und 055 … . Allein über die Rückabwicklung dieser Verträge haben die Vorinstanzen, was der Senat durch Auslegung selbst bestimmen kann (Senatsurteil vom 16. März 1999 - XI ZR 209/98, NJW-RR 1999, 1006 unter II. 2; BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 559/14, NJW 2016, 3244 Rn. 29), erkannt. Die Zins- und Tilgungsleistungen belaufen sich auf insgesamt 137.388,66 €, so dass der Streitwert wie geschehen auf bis 140.000 € festzusetzen war.

4

Anders als von den Verkehrsanwälten der Kläger beantragt, besteht auch kein Anlass, den Streitwert der Vorinstanzen gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG abzuändern (BGH, Beschlüsse vom 17. März 2015 - II ZR 391/13, juris Rn. 1 ff. und vom 8. Oktober 2015 - I ZB 10/15, juris Rn. 1).