Landgericht Kleve Urteil, 07. Aug. 2013 - 2 O 68/09
Tenor
Die Beklagten werden verurteilt, im Grundbuch von Moers zu Lasten des Eigentums der Beklagten zu 1.) und des Beklagten zu 2.) am Grundstück Richardstraße, eingetragen im Grundbuch beim Amtsgericht Moers, Grundbuch von Neukirchen, Blatt 45xx, G3, Flur X, Flurstück X, in einer Größe von 3.891 qm und im Grundbuch beim Amtsgericht Moers, Grundbuch von Repelen, Blatt 11xxx, G4, Flur X, Flurstück X, in einer Größe von 17 qm, zugunsten der Klägerin eine Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe von 63.928,34 Euro an der durch Vormerkung zur Sicherung des Anspruches auf Einräumung einer Sicherungshypothek, aufgrund einstweiliger Verfügung des Landgerichts Kleve, Az.: 2 O 491/08, vom 22.12.2008, eingetragen in die jeweiligen Grundbücher Abt. III lfd. Nr. 2 am 23.01.2009, gesicherten Rangstelle, einzutragen.
Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 63.928,34 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.03.2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Beklagten tragen die Klägerin zu 61 %, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 39 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Klägerin tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 39 %, die Streithelferin im Übrigen selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.
1
Tatbestand
2Die Klägerin begehrt mit der Klage von den Beklagten Zahlung von Werklohn und Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek.
3Die Beklagten sind Eigentümer der beiden im Antrag näher bezeichneten Grundstücke in Moers.
4Die Klägerin unterbreitete den Beklagten am 29.02.2008 ein Angebot bezüglich der Ausführung von Stahlbauarbeiten, Dachtrapezblechen, Dachabdichtung, Entwässerung, RWA-Anlage, isolierte Außenwandverkleidung, Tore, Fenster und Türen für den Neubau „Büro- und Lagerhalle im Grafschafter Gewerbepark Genend/Richardstraße“ in Moers. Das Angebot verweist auf die VOB/B der neusten Fassung.
5Die Parteien stimmten auf der Grundlage dieses Angebotes die Details des Auftrags am 05.03.2008 ab. Die Klägerin bestätigte unter dem 06.03.2008 diesen veränderten Auftrag zu einer Bruttobausumme von 393.533 Euro; die Beklagten zeichneten die Auftragsbestätigung am 18.03.2008 gegen und sandten sie an die Klägerin zurück. Der Werklohn sollten in vier Raten gezahlt werden. Wegen der Einzelheiten wird auf Auftragsbestätigung vom 06.03.2008 (Bl. 34 ff. GA) verwiesen.
6Im Verlaufe der Durchführung der Arbeiten des Hauptauftrages übermittelte die Klägerin durch Fax den Beklagten Zusatzaufträge, die diese jeweils bestätigten. Außerdem baten die Beklagten die Firma N GmbH & D. KG aus Lennestadt, eine Subunternehmerin der Klägerin, zusätzlich 5 Türfeststeller, 2 absenkbare Bodenabdichtungen der Eingangstür und 2 Obertürschließer zu liefern und zu montieren, wofür diese einen Mehrbetrag von 513,50 Euro netto berechnete.
7Darüber hinaus fordert die Klägerin Vergütung für zusätzliche Leistungen bzw. für zusätzliche Kosten. So seien Wartezeiten entstanden, die darauf zurückzuführen seien, dass die Beklagten die Vorarbeiten nicht vertragsgerecht erfüllt hatten; sie macht daneben Kosten für zusätzlich erbrachte Arbeiten geltend. Insoweit wird auf die Ausführungen der Klägerin auf Blatt 11 bis 13 der Klageschrift (Bl. 11 bis 13 GA) verweisen.
8Die Arbeiten der Klägerin waren Mitte Oktober 2008 weitgehend ausgeführt.
9Am 15.10.2008 fand die Bauabnahme statt, zu der es ein Protokoll gibt. Auf Seite 1 dieses Protokolls findet sich hinsichtlich der Roststellen an der Stahlunterkonstruktion der Eintrag des Dipl.-Ing. P2, den die Beklagten beauftragt hatten, wonach diese Mängel beseitigt seien.
10Die Klägerin erstellte bezüglich der Werklohnforderung unter dem 01.04.2008 die erste Abschlagsrechnung über 118.059,90 Euro, die die Beklagten unter Abzug von 3 % Skonto am 18.04.2008 bezahlten. Sie erstellte unter dem 23.06.2008 die zweite Abschlagsrechnung in gleicher Höhe, die – wiederum nach Abzug von 3 % Skonto – am 07.07.2008 von den Beklagten beglichen wurde. Nach Abschluss der Montagearbeiten stellte die Klägerin unter dem 17.09.2008 den dritten Abschlag in ebenfalls identischer Höhe in Rechnung. Die Beklagten leisteten keine Zahlungen mehr. Die Klägerin erstellte jedoch unter dem 10.02.2009 eine Schlussrechnung, mit der sie Zahlung in Höhe von 169.197,62 Euro forderte (Anlage 30 – Bl. 90 bis 92 GA).
11Die Beklagten leisteten auch nach dem Abnahmetermin vom 15.10.2008 trotz Mahnung vom 29.10.2008 keine weiteren Zahlungen.
12Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin forderte mit Schreiben vom 10.11.2008 per Einschreiben mit Rückschein, das allerdings ungeöffnet zurückkam, aber auch per Mail, die die Beklagten erreichte, die Stellung einer Sicherheit nach § 648 a BGB in Höhe von 173.154,52 Euro. Für die Beklagten meldete sich Rechtsanwalt N2 und wies das Sicherungsbegehren zurück. Die Klägerin setzte den Beklagten mit Schreiben vom 24.11.2008 eine Nachfrist bis zum 04.12.2008 und wies auf die Kündigungswirkung des fruchtlosen Fristablaufs sowie das Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Nachbesserungsarbeiten hin. Mit Schreiben vom 08.12.2008 teilte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit, es solle eine vorläufige Regelung angestrebt werden, nachdem nunmehr der Werkvertrag aufgehoben sei und der Werkvertrag auch unter Berücksichtigung der Mängel abgerechnet werden müsse.
13Die Klägerin trägt vor:
14Das Grundstück Flurstück X sei nur 17 qm groß, sie gehe davon aus, dass dieses Grundstück mit dem großen Grundstück eine wirtschaftliche Einheit bilde, so dass es auch dann mit einer Bauhandwerkersicherungshypothek belegt werden könne, wenn es nicht unmittelbar bebaut sei.
15Die Durchführung dieser Mangelbeseitigungsarbeiten durch den Malermeister Bxxxx habe der Zeuge P2 bei einem Gespräch am 18.11.2008 auch bestätigt.
16Unmittelbar nach der Anlieferung und Zwischenlagerung der Stahlunterkonstruktion im Regen habe sich gezeigt, dass diese offensichtlich nicht überall hinreichend vor Rost geschützt gewesen sei. Daher habe er aus Gründen der Kulanz den Malermeister Bxxxxx beauftragt, die Roststellen und Läufer der unsachgemäßen Grundierung durch Schleifen zu entfernen, die Stahlkonstruktion dort mit Rostschutzfarbe und sodann mit Grundierung zu versehen und zu lackieren. Dies sei auch ordnungsgemäß erfolgt. Im Wesentlichen seien die Nacharbeiten – auch am Rostschutz – am 08.08.2008 abgeschlossen gewesen.
17Die Beklagten seien nicht mehr berechtigt, Nachbesserung zu fordern oder ein Zurückbehaltungsrecht mit Druckaufschlag wegen Mängeln oder Restarbeiten geltend zu machen. Vielmehr sei sie berechtigt, ihre Leistungen auf der Grundlage des Vertrages unter Berücksichtigung von Abzügen für nicht erbrachte Leistungen zu berechnen.
18Wegen der Ausführungen zu den 15 im Abnahmeprotokoll vom 15.10.2008 genannten Punkten trägt die Klägerin im Einzelnen auf Blatt 8 bis 10 der Klageschrift (Bl. 8 bis 10 GA) vor, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird. Die Klägerin bringt bezüglich der Punkte 1, 3, 5, 8 und 15 einen Betrag von 4.800 Euro in Abzug. Weitere Abzüge seien nicht gerechtfertigt.
19Die Klägerin berechnet ihren Werklohnanspruch dementsprechend wie folgt:
203. Abschlag |
118.059,90 € |
|
Restwerklohn |
39.353,30 € |
|
1. Zusatzauftrag |
1.960,00 € |
|
2. Zusatzauftrag |
1.266,20 € |
|
3. Zusatzauftrag |
863,60 € |
|
4. Zusatzauftrag |
1.639,80 € |
|
Bestellung bei Sub |
513,50 € |
|
Summe Zusatzarbeiten |
6.243,10 € |
|
Summe Zusatzarbeiten brutto |
7.429,29 € |
|
Zusatzkosten |
||
(1) Wartezeit 15.07.2008 |
1.410,20 € |
|
(2) Dachablauf |
380,00 € |
|
(3) Änderung Fallleitung |
106,07 € |
|
(4) Umsetzen Lüfter |
225,10 € |
|
(5) Wartezeit 13.08.2008 |
535,20 € |
|
(6) vergebliche Anreise |
261,80 € |
|
(7) Achse A nicht höhengerecht |
669,00 € |
|
(8) neue Glasscheibe wegen der Änderung |
72,40 € |
|
Summe Zusatzkosten |
3.659,77 € |
|
Summe Zusatzkosten brutto |
4.355,13 € |
|
Gesamtsumme Werklohn |
169.197,62 € |
|
Restarbeiten und Mangelbeseitigungskosten |
||
Punkt 1 |
1.500,00 € |
|
Punkt 3 |
2.000,00 € |
|
Punkt 5 |
200,00 € |
|
Punkt 8 |
100,00 € |
|
Punkt 15 |
1.000,00 € |
-4.800,00 € |
164.397,62 € |
Die Klägerin hat im einstweiligen Verfügungsverfahren 2 O 491/08 durch Beschluss vom 22.12.2008 die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung ihres Anspruches mit folgendem Inhalt erwirkt:
22Im Grundbuch von Moers wird zu Lasten des Eigentums der Antragsgegnerin zu 1) und des Antragsgegners zu 2) (der Beklagten) am Grundstück Rxxxxxstraße, eingetragen im Grundbuch beim Amtsgericht Moers, Grundbuch von Neukirchen, Blatt 4xxx, G3, Flur X, Flurstück X, in einer Größe von 3.891 m², und im Grundbuch von Repelen, Blatt 11xxx, G4, Flur X, Flurstück X, in einer Größe von 17 m², zugunsten der Antragstellerin eine Vormerkung zur Sicherung ihres Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek für ihre Forderung aus dem Bauvertrag zur Errichtung eines Büros und einer Lagerhalle auf den zuvor genannten Grundstücken laut Auftragsbestätigung vom 06.03.2008, in einer Höhe von 145.000 Euro eingetragen.
23Die Klägerin beantragt,
241.)
25im Grundbuch von Moers zu Lasten des Eigentums der Beklagten zu 1.) und des Beklagten zu 2.) am Grundstück Richardstraße, eingetragen im Grundbuch beim Amtsgericht Moers, Grundbuch von Neukirchen, Blatt 4xxx, G3, Flur X, Flurstück X, in einer Größe von 3.891 qm und im Grundbuch beim Amtsgericht Moers, Grundbuch von Repelen, Blatt 11xxx, G4, Flur X, Flurstück X, in einer Größe von 17 qm, zugunsten der Klägerin eine Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe von 145.000 Euro an der durch Vormerkung zur Sicherung des Anspruches auf Einräumung einer Sicherungshypothek, aufgrund einstweiliger Verfügung des Landgerichts Kleve, Az.: 2 O 491/08, vom 22.12.2008, eingetragen in die jeweiligen Grundbücher Abt. III lfd. Nr. 2 am 23.01.2009, gesicherten Rangstelle, einzutragen;
262.)
27die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 164.397,63 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 118.059,90 Euro seit dem 18.10.2008 und aus 46.337,72 Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
283.)
29die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 1.880,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
304.)
31festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Abtretung der Nachbesserungsansprüche gegen die G GmbH & D KG bezüglich aller Dacharbeiten, N GmbH & D KG bezüglich der Glasfassade, Fenster und Türen und Brandtner Metallleichtbau bezüglich der Isowandelemente, aus den Leistungen am streitgegenständlichen Bauvorhaben in Verzug befindet;
325.)
33festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Nachbesserungsarbeiten in Verzug befindet, die nach Kündigung des Vertrages gerügt wurden.
34Der Streithelfer der Klägerin stellt keinen Antrag.
35Die Beklagten beantragen,
36die Klage abzuweisen,
37hilfsweise beantragen sie für den Fall, dass durch die Aufrechnung mit dem geltend gemachten Restwerklohn noch ein überschießender Schaden bei den Beklagten verbleibt,
38festzustellen, dass zwischen den Beklagten als Gesellschafter der xxxx und Q GbR ein Rechtsverhältnis besteht, auf Grund dessen die GbR von der Klägerin den Ersatz sämtlicher Schäden verlangen kann, die im Zusammenhang mit den im Gutachten des Sachverständigen Dxxxx und hinsichtlich der Fenster- und Türanlagen der im Gutachten des Sachverständigen Prager festgestellten Mängel entstehen.
39Die Klägerin beantragt,
40die Hilfswiderklage abzuweisen.
41Die Beklagten tragen vor:
42Das Flurstück X sei zwar dem eigentlichen bebauten Grundstück benachbart, es handele sich aber nicht um das Baugrundstück, so dass eine Bauhandwerkersicherungshypothek auf diesem Grundstück in jedem Fall nicht gewährt zu werden brauche.
43Die von der Klägerin zu fordernde Restvergütung sei nicht höher als der Betrag, den sie wegen der von der Klägerin verursachten Mängel geltend machen könne; insoweit mache sie wegen der Mängel den Betrag geltend, der für die Mangelbeseitigung durch einen Dritten erforderlich sei.
44Die im Abnahmeprotokoll festgestellten Mängel seien noch zu beseitigen. Der Aufwand, den die Klägerin hierfür – soweit sie die Mängel überhaupt zugestehe – in Ansatz bringe, sei zu gering angenommen. Sie gehe davon aus, dass erheblich höhere Kosten entstehen werden.
45Im Zuge der Begutachtung durch den Sachverständigen Fxxxxx seien vier weitere Mängel durch den Dachdeckermeister Axxxs festgestellt worden:
46a) Kondensatbildung im Bereich der Attika
47b) fehlender Anschluss der Dampfsperrfolie an die RWA-Anlage bzw. Lichtkuppeln
48c) Überarbeitung der Dampfsperre an alle Durchdringungen und Anschlüssen, Gulli-Verstärkungsflächen
49d) fehlender Brandschutz an der Trennwand.
50Die Beseitigung dieser Mängel werde Kosten in Höhe von netto 43.778,24 Euro hinsichtlich der Mängel a) bis c) und von netto 15.000 Euro hinsichtlich des Mangels d) verursachen.
51Die Mängel am Korrosionsschutz der Stahlkonstruktion seien keineswegs fachgerecht beseitigt. Vielmehr habe der Sachverständigen Fxxxxx derartige Roststellen beim Ortstermin an den Befestigungen für die Glasfassade festgestellt. Die Beseitigung dieser Mängel, die nur durch die Demontage der Bauteile, Sandstrahlen unter geschützten Bedingungen, Herstellung des Korrosionsschutzes und der Wiedermontage der Bauteile möglich sei, werde Kosten von netto 40.000 Euro verursachen.
52Die Wärmedämmung der Büroräume sei unzureichend an die Glasfassade, die Gebäudetrennwand und im Bereich der Decke angeschlossen. Die Herstellung werde rund 5.000 Euro netto kosten.
53Die Tür zur Halle sei um 2 cm zu kurz, so dass Mäuse von außen in die Halle gelangen könnten.
54Der Sachverständige Fxxxxx habe für seine Tätigkeit einen Betrag von brutto 1.214,57 Euro in Rechnung gestellt. Diesen Betrag habe die Klägerin ihnen zu ersetzen.
55Der anschließend weiter tätige Dachdecker Hxxxxx habe zur Erstellung eines Angebotes für die Mangelbeseitigungsarbeiten einen Betrag von 500 Euro berechnet.
56Hinsichtlich der im Abnahmeprotokoll gerügten Mängel tragen die Beklagten grundlegend auf Seiten 6 bis 9 des Schriftsatzes vom 04.05.2009 (Bl. 112 bis 115 GA) vor, auf dieses Vorbringen wird verwiesen.
57Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
58Das Verfahren 2 O 491/08 lagen vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Das Gericht hat Beweis erhoben; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten der Sachverständigen Dxxxx und Lxxxx vom 09.06.#####/####.02.2010 (im gesonderten weißen Aktenordner) und das Ergänzungsgutachten der Sachverständigen Dxxxxx und Lxxxx vom 09.09.#####/####.09.2011 (Bl. 381 bis 399 GA) und das Protokoll der Sitzung vom 13.09.2012 (Bl. 480 bis 503 GA) verwiesen.
59Entscheidungsgründe
60Die Klage ist teilweise begründet.
I.
61Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 63.928,34 Euro. Sie ist außerdem berechtigt, hinsichtlich dieser bestehenden Werklohnforderung die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek an beiden im Tenor näher bezeichneten Grundstücken zu fordern.
62Denn die beiden Grundstücke bilden eine Einheit, deren Bebauung die Klägerin aufgrund des Werkvertrages schuldete und die demnach nach § 648 BGB als Baugrundstück anzusehen sind. Insoweit hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass das Flurstück X mit einer Größe von 17 qm mit dem Flurstück X eine Einheit bildet. Daher ist vorliegend von der gemeinsamen Bebauung zweier Grundstücke auszugehen, auch wenn das Flurstück X selbst nicht bebaut ist.
1.)
63Die Klägerin ist berechtigt, den Werklohn abzüglich der Aufwendungen geltend zu machen, die sie zur Beseitigung von Mängeln hätte aufwenden müssen, die zum Zeitpunkt der Vertragsauflösung bereits vorlagen.
64Der Werkvertrag der Parteien gilt nach §§ 648 a Abs. 5 (a.F.), 643 BGB als aufgehoben, weil die Beklagten der Aufforderung zur Leistung einer Sicherheit und der Nachfristsetzung nicht nachgekommen sind. Einer ausdrücklichen Kündigung bedurfte es zur Aufhebung des Vertrages nicht mehr. Jedenfalls ist aber der Vertrag aufgrund der Ankündigung der Klägerin im Schreiben vom 10.11.2008 und 24.11.2008 sowie dem Schreiben der Beklagten vom 08.12.2008 einvernehmlich aufgehoben.
65Denn die Klägerin war auch zum Zeitpunkt der Forderung einer Sicherheit (Schreiben vom 10.11.2008) und der Nachfristsetzung (Schreiben vom 24.11.2008) noch berechtigt, eine Sicherheit zu fordern. Dies ist immer dann und solange der Fall, wie der Besteller die Zahlung des Werklohnes – auch nach Abnahme – wegen Mängeln rügt (vgl. für die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, BauR 2007, 2052).
66Die Klägerin hat insoweit in den Schreiben vom 10.11.2008 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die im Abnahmeprotokoll gerügten Mängel noch beseitigen wolle und dies auch teilweise bereits geschehen sei. Sie hat keineswegs behauptet, dass keinerlei Arbeiten mehr zu erbringen wären und die weitere Mangelbeseitigung auch nicht verweigert. Daher stand ihr grundsätzlich ein Anspruch auf Gewährung der Sicherheit nach § 648 a BGB in Höhe der Werklohnforderung – ohne die Abzüge für vorhandene Mängel – zu (vgl. Werner/Pastor Baurecht 10. Aufl. Rdn. 330, Prütting, BGB 4. Aufl. § 648 a BGB Rdn. 19).
67Dies gilt auch noch für den Zeitpunkt des Schreibens vom 24.11.2008, mit dem die Klägerin den Beklagten eine Nachfrist setzte. Denn die Klägerin behält zwar die Mangelbeseitigungsleistungen zurück. Hierzu war sie aber wegen des Verzuges der Beklagten mit der Gestellung der Sicherheitsleistung ihrerseits berechtigt. Denn die Beklagten befanden sich mit Ablauf der Frist zur Gewährung der Sicherheit mit ihren Leistungen in Verzug. Insoweit war die Klägerin berechtigt, ihre Mangelbeseitigungsarbeiten von der Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Die Nichtdurchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten stellt demnach keine endgültige Leistungsverweigerung dar, die ihrerseits das Recht der Klägerin, eine Sicherheit zu fordern, hindern könnte (Prütting a.a.O., § 648 a Rdn. 20).
68Darüber hinaus haben sich die Beklagten durch Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 08.12.2008 damit einverstanden erklärt, dass der Vertrag nach der Kündigung als aufgehoben gilt und der Werkvertrag sodann unter Berücksichtigung der Mangelbeseitigungskosten abzurechnen sei.
69Danach ist der noch zu zahlende Werklohn auf die Weise zu ermitteln, dass zunächst die Höhe des Werklohnes ermittelt wird, der der Klägerin bei Durchführung der Arbeiten zustehen würde, sodann sind als ersparte Aufwendungen die Kosten in Abzug zu bringen, die die Klägerin für die Fertigstellung der Leistungen und die Beseitigung der Mängel noch hätte erbringen müssen; dies gilt jedenfalls, soweit die Mängel zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung bereits vorgelegen haben und die Klägerin diese Mängel noch hätte beseitigen müssen.
2.)
70Die Klägerin muss sich jedoch auch insoweit einen Abzug gefallen lassen, als die Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt weitere Mängel gerügt haben.
71Erkennbar hat der Bundesgerichtshof oder die obergerichtliche Rechtsprechung die Frage noch nicht entschieden, ob die Abrechnung nach Vertragsaufhebung auch in den Fällen unter Abzug des Minderwertes für weitere Mängel zu erfolgen hat, in denen der Werkunternehmer zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung/Kündigung noch keine Kenntnis von weiteren Mängelrügen hatte. Die Klägerin vertritt insoweit die Auffassung, dass ihr weiterhin ein Recht zur Mangelbeseitigung zustehen müsse, da sie die Entscheidung, mit der Vertragsaufhebung die Minderung des Werklohnes zu akzeptieren, zu einem Zeitpunkt getroffen habe, als ihr die später gerügten Mängel noch nicht bekannt gewesen seien. Insoweit entfalle mit der Vertragsaufhebung zwar die Pflicht zur Beseitigung dieser Mängel, nicht jedoch das Recht der Klägerin, durch die Beseitigung der später gerügten Mängel die Kürzung des Werklohnes zu verhindern. Dies würde bedeuten, dass das Recht der Klägerin als Werkunternehmerin zur Nachbesserung nicht mit dem Recht der Beklagten als Werkbesteller korrespondieren würde, die Mangelbeseitigung im Wege eines Zurückbehaltungsrechts zu fordern. Denn aufgrund der nicht erbrachten Sicherheit wäre die Klägerin auch bei den nach Vertragsaufhebung gerügten Mängeln nicht dazu berechtigt, die Nachbesserung zu fordern, weil diese Leistung eine Vorleistung der Klägerin bedeuten würde, die sie aufgrund der nicht erbrachten Sicherheit nicht zu erbringen bräuchte.
72Das Recht zur Mangelbeseitigung würde demnach nicht mit einer Pflicht zur Mangelbeseitigung, die durch das Zurückbehaltungsrecht auch „erzwungen“ werden kann, einhergehen. Dies würde bedeuten, dass die Beklagten als Werkbesteller die Zahlung des Werklohnes nicht verweigern, den Werklohn aber auch nicht kürzen dürfen, da der Klägerin das Recht auf Mangelbeseitigung und damit der Verhinderung der Kürzung des Werklohnes noch offen steht. Dies erscheint nicht sachgerecht.
73Die Klägerin hat vielmehr im Vertrauen darauf, dass ihre Leistung – soweit nicht im Abnahmeprotokoll gerügt – mangelfrei ist, die Aufhebung des Vertrages bewirkt. Es erscheint nicht erforderlich und angemessen, der Klägerin das Recht einzuräumen, die Kürzung des Werklohnes auch für später zu Tage getretene und gerügte Mängel durch Nachbesserungsarbeiten zu vermeiden. Die Parteien können zwar vereinbaren, dass die Klägerin als Werkunternehmerin einen Versuch der Nachbesserung unternimmt. Soweit die Mangelbeseitigung – wie in diesem Fall – fehlschlägt, ist es aber nicht unangemessen, den Werklohn um den Betrag zu kürzen, der bei Durchführung der Arbeiten durch die Klägerin als Aufwand zur Mangelbeseitigung angefallen wäre.
74Dies gilt auch, soweit die Klägerin behauptet, die Mangelbeseitigung sei an den fehlenden Vorarbeiten der Beklagten gescheitert. Denn im Wege der Abrechnung werden nur die Kosten der Mangelbeseitigung in Abzug gebracht, die bei der Klägerin konkret angefallen wären. Daher entsteht durch diese Saldierung gegenüber der tatsächlich durchgeführten Nachbesserung für die Klägerin kein Nachteil.
3.)
75Soweit die Klägerin einwendet, sie erspare keine Aufwendungen zur Mangelbeseitigung, weil die Subunternehmer – soweit Subunternehmer eingeschaltet gewesen seien – ihr gegenüber kostenlos zur Nachbesserung verpflichtet, bereit und in der Lage seien, sie habe diese Ansprüche auf Mangelbeseitigung an die Beklagten abtreten wollen, die diese Abtretung nicht angenommen hätten, ergibt sich hieraus keine Änderung. Denn die Klägerin hat zwar das Recht, die Mängel zu beseitigen. Sie hat aber nach der Kündigung keine Pflicht mehr dies zu tun. Wenn sie sich also entscheidet, die Mängel weder selbst noch durch ihre Subunternehmer zu beseitigen, dann sind die Aufwendungen, die grundsätzlich zur Mangelbeseitigung hätten aufgewandt werden müssen, als ersparte Aufwendungen in Abzug zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2004, AZ. VII ZR 68/03 Rdn. 17 und Urteil vom 13.01.2005, AZ. VII ZR 28/04 Rdn. 20 jeweils zitiert nach Juris). Denn anderenfalls würden die Beklagten unter Umständen das Werk vollständig zu bezahlen haben, sich aber nachträglich mit den Subunternehmern hinsichtlich der Mangelbeseitigungsarbeiten auseinandersetzen müssen. Auch das Insolvenzrisiko würde unzulässig auf die Beklagten als Besteller übertragen. Dies ist schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil es in diesen Fällen denkbar ist, dass der Vertragspartner sein Risiko des Abzugs von ersparten Aufwendungen durch die Vergabe aller Arbeiten an Subunternehmer unzulässig minimieren könnte.
76Diese Ausführungen gelten nachfolgend bei allen Mängeln, bei denen ein Abzug in Höhe der Kosten vorgenommen wird, die die Klägerin bei der Mangelbeseitigung noch hätte aufwenden müssen.
77Dies benachteiligt die Klägerin auch nicht unzulässig, weil sie gegenüber den Subunternehmern geltend machen kann, dass deren Arbeiten mangelhaft waren und im Zuge der Vertragsaufhebung gegenüber den Subunternehmern dafür Sorge tragen kann, dass diese sich dieselben Abzüge gefallen lassen müssen, die der Werkbesteller wegen der von ihnen verursachten Mängeln vornehmen darf.
II.
78Daraus ergibt sich folgende Berechnung:
79Werklohn |
|||
1.) |
3. Abschlag |
118.059,90 € |
|
2.) |
Rest |
39.353,30 € |
|
Summe |
157.413,20 € |
||
3.) |
Zusatzaufträge |
||
1. Zusatzauftrag |
1.960,00 € |
||
2. Zusatzauftrag |
1.266,20 € |
||
3. Zusatzauftrag |
863,60 € |
||
4. Zusatzauftrag |
1.639,80 € |
||
Bestellung bei Subunternehmer |
513,50 € |
||
Summe Zusatzaufträge netto |
6.243,10 € |
||
Summe Zusatzaufträge brutto |
7.429,29 € |
||
Summe 3.) |
164.842,49 € |
||
4.) |
Zusatzkosten |
||
(a) |
Wartezeit 14.07.2008 |
0,00 € |
|
(b) |
Dachablauf |
380,00 € |
|
(c) |
Änderung Fallleitung |
106,07 € |
|
(d) |
Umsetzen Lüfter |
0,00 € |
|
(e) |
Wartezeit 13.08.2008 |
0,00 € |
|
(f) |
vergebliche Anreise |
0,00 € |
|
(g) |
Achse A nicht höhengerecht |
0,00 € |
|
(h) |
neue Glasscheibe wegen Änderung |
0,00 € |
|
Summe Zusatzkosten 4.) netto |
486,07 € |
||
Summe Zusatzkosten 4.) brutto |
578,42 € |
||
Summe Werklohn |
165.420,91 € |
||
Abzüge |
|||
5.) |
Mängel aus dem Abnahmeprotokoll |
||
(1) |
Randriegel |
850,00 € |
|
(2) |
Abweichung Stahlkonstruktion |
0,00 € |
|
(3) |
Nachgrundierung Stahlkonstruktion |
1.214,00 € |
|
(4) |
Trapezbleche |
120,00 € |
|
(5) |
SML-Rohre |
3.550,00 € |
|
(6) |
Treppenwangen |
3.300,00 € |
|
(7) |
Verdrehung Stahlstützen |
0,00 € |
|
(8) |
Verkofferung |
0,00 € |
|
(9) |
Fettschmiere am Tor |
0,00 € |
|
(10) |
Hallentore schließen am Boden nicht dicht ab |
0,00 € |
|
(11) |
hintere Lichtkuppel undicht |
0,00 € |
|
(12) |
Farbflecke auf Lichtkuppel |
0,00 € |
|
(13) |
ungleiche Schattenfuge Attika |
36,00 € |
|
(14) |
Tritthöhen Treppe |
0,00 € |
|
6.) |
Schaden durch Lichtkuppel |
0,00 € |
|
7.) |
Abstand zw. Innenmauerwerk und Dachabdichtung |
1.000,00 € |
|
Summe 5.) bis 7.) |
10.070,00 € |
||
verbleibender Werklohn |
155.350,91 € |
||
8.) |
weitere Mängel |
||
(15) |
Attika (siehe (17) |
||
(16) |
Dampfsperrfolie (siehe (17) |
||
(17) |
Dampfsperre |
65.987,00 € |
|
(18) |
Trennwand |
2.500,00 € |
|
(19) |
Rost an Stahlkonstruktion |
0,00 € |
|
(20) |
Wärmedämmung Büros |
0,00 € |
|
(21) |
Tür der Halle |
0,00 € |
|
(22) |
Wärmedämmung Frostschürzen |
700,00 € |
|
(23) |
Verstärkungen |
0,00 € |
|
(24) |
Wandelemente |
0,00 € |
|
(25) |
Platten mit Versatz |
17.995,00 € |
|
(26) |
fehlende Winddichtigkeit |
0,00 € |
|
(27) |
Wandelemente nicht lotrecht |
0,00 € |
|
(28) |
Türelement nicht standsicher |
230,00 € |
|
(29) |
Verbindung Beton und Stahlbau |
230,00 € |
|
(30) |
Sektionaltore |
380,00 € |
|
(31) |
Befestigung Türen Halle |
122,00 € |
|
(32) |
Gullybleche |
1.320,00 € |
|
(33) |
Eingangstüranlage schief |
244,00 € |
|
(34) |
Fallrohre |
0,00 € |
|
(35) |
Kürzen Tür Achse A |
0,00 € |
|
Summe 6.) |
89.708,00 € |
||
verbleibender Werklohn |
65.642,91 € |
||
9.) |
weitere Kosten |
||
(a) |
Sachverständigen-Kosten |
1.214,57 € |
|
(b) |
Angebot |
500,00 € |
|
Summe 9.) |
1.714,57 € |
||
Restwerklohn |
63.928,34 € |
1.) und 2.)
80Die Klägerin ist grundsätzlich berechtigt, nach der Vertragsaufhebung für den Hauptauftrag den Restwerklohn aus der 3. Akontorechnung von brutto 118.059,90 Euro sowie die Restwerklohnforderung von brutto 39.353,30 Euro der Berechnung ihres Restwerklohnanspruches zugrunde zu legen. Denn die Schlussrechnung ist am 10.02.2009 erteilt worden.
3.)
81Darüber hinaus hat die Klägerin einen unstreitigen Anspruch auf Zahlung von Werklohn für Zusatzaufträge in Höhe von 7.429,29 Euro, soweit sie durch 4 Zusatzangebote weitere Arbeiten angeboten und die Beklagten diese Angebote angenommen haben. Dieser Betrag ist unstreitig.
4.)
82Schließlich ist die Klägerin berechtigt, weitere Aufwendungen – wie aus der obigen Tabelle ersichtlich – in Rechnung zu stellen, soweit sie Zusatzkosten geltend gemacht hat. Hierzu gelten im Einzelnen die nachfolgenden Ausführungen:
(a)
83Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung von Wartezeiten an der Baustelle und Kosten der Anreise für den 15.07.2008. Einen solchen Anspruch hätte die Klägerin nur dann, wenn vier Arbeitnehmer (der Klägerin oder ihres Subunternehmens) wegen nicht fristgerechter Fertigstellung von bauseits zu erbringenden Vorleistungen angereist wären und sodann an der Baustelle für diese Zeit untätig hätten bleiben müssen. Den Nachweis für das Vorliegen dieser Voraussetzungen für eine zusätzliche Vergütung hat die Klägerin aber nicht zu führen vermocht.
84Zwar hat die Klägerin mit Schreiben vom 15.07.2008 an den Architekten der Beklagten eine Behinderung angezeigt. Die Beweisaufnahme hat aber nicht zur Überzeugung der Kammer den Nachweis erbracht, dass diese Behinderung tatsächlich mit den in Rechnung gestellten Folgen vorgelegen hat. Denn der Bauleiter der Klägerin, der Zeuge T2, hat zu diesen Vorgängen erklärt, nicht selbst an der Baustelle gewesen zu sein. Er habe nur durch telefonische Mitteilung der Subunternehmerfirma erfahren, dass die Vorarbeiten nicht fertiggestellt gewesen sein sollen. Er habe auf die Mitteilung des Subunternehmers die Behinderungsanzeige an den Architekten P verfasst. Dies reicht für den Nachweis der tatsächlichen Behinderung aber nicht aus.
(b)
85Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung der Kosten in Höhe von 380 Euro nebst MWSt. Denn sie hat vorgetragen, dass der Architekt der Beklagten die Klägerin beauftragt hat, einen zusätzlichen Dachablauf zu installieren. Hierfür meldete die Klägerin Kosten in dieser Höhe an. Die Klägerin führte diese Arbeiten auch aus, die der Architekt auch ohne eine ausdrückliche Zustimmung der Beklagten zu deren Lasten in Auftrag geben durfte.
86Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestritten hat, dass der Architekt diese zusätzliche Leistung gefordert und in Auftrag gegeben habe, ist dieses Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig, worauf die Beklagten auch mit Beschluss vom 16.09.2009 hinwiesen worden sind.
(c)
87Dies gilt entsprechend für die von der Klägerin in Rechnung gestellte und vom Architekten in Auftrag gegebene Änderung der Fallleitung im Bürobereich, für die die Klägerin mit Fax vom 29.07.2008 Mehrkosten von netto 106,07 Euro angekündigt hat.
(d)
88Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung in Höhe von netto 225,10 Euro für das Umsetzen der beiden Lüfter.
89Zwar hat die Klägerin vorgetragen, dass die Anordnung, wo die Lüfter eingebaut werden sollen, vor Ort vom Architekt der Beklagten erfolgte, der zu einem späteren Zeitpunkt eine Umarbeitung in Auftrag gegeben haben soll. Dieses Vorbringen hat die Klägerin aber nicht zu beweisen vermocht.
90Zwar erscheint ein solches Verhalten angesichts der im Übrigen zu erkennenden Art der Tätigkeit des Architekten nicht fernliegend. Die Klägerin hat aber durch den Zeugen T2 den Nachweis nicht zu erbringen vermocht, dass diese Arbeiten tatsächlich aufgrund einer abweichenden Bitte und Anweisung des Architekten der Beklagten notwendig geworden sind. Es ist immerhin denkbar, dass der Subunternehmer die Lüfter an einer unzutreffenden Stelle eingebaut hatte, obwohl der Architekt der Beklagten die Anweisung zum Einbau zutreffend gegeben hatte und der Umbau nur aufgrund einer berechtigten Rüge des Architekten nochmals erfolgen musste.
(e)
91Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Vergütung von Wartezeiten am 13.08.2008. Zwar hat sie Arbeitszeiten, die Mitarbeiter der Subunternehmerin (Firma N) untätig auf der Baustelle verbracht haben sollen, insoweit in Rechnung gestellt. Die Klägerin hat aber auch insoweit den Nachweis nicht zu führen vermocht, dass diese Kosten überhaupt angefallen sind und auf einen Umstand zurückgehen, den die Beklagten zu vertreten haben. Der Zeuge T2 hat insoweit angegeben, nicht vor Ort gewesen zu sein. Er habe auch die Behinderungsanzeige nicht selbst entgegen genommen. Vielmehr habe dies wohl Herr G2 getan. Er selbst habe diese Umstände, die sich aus den Unterlagen ergeben hätten, nur bei der Erstellung der Schlussrechnung berücksichtigt.
(f)
92Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 261,80 Euro als Vergütung von Wartezeiten am 14.08.2008. Insoweit sollen Mitarbeiter des Fensterbauers untätig auf der Baustelle verbracht haben sowie Kosten für die Anreise angefallen sein.
93Auch insoweit ist die Klägerin aber den Nachweis schuldig geblieben, dass diese Kosten tatsächlich erstattungsfähig entstanden sind. Denn auch diesbezüglich konnte der als Zeuge benannte Bauleiter T2 aus eigener Wahrnehmung keine Angaben machen.
(g)
94Die Klägerin hat schließlich auch keinen Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung in Höhe von 669 Euro. Sie hat zwar Arbeiten in Rechnung gestellt, die durch das Einkürzen der Aluminium-Außentür im Bereich der Halle in der Achse A zwischen den Reihen 3 und 4 aus Gründen entstanden sein sollen, die mit einem nicht dem Plan entsprechenden Fußbodenaufbau zusammenhängen. Die Klägerin hat aber auch insoweit nicht zu beweisen vermocht, dass die Angaben in der Behinderungsanzeige vom 01.09.2008 zutreffend sind. Der Zeuge T2 konnte sich insoweit nur auf die Angaben in der Behinderungsanzeige berufen.
95Es kann insoweit dahinstehen, ob die Klägerin diese Arbeiten schon deshalb nicht gesondert in Rechnung stellen kann, weil der Fensterbauer es zu vertreten hatte, dass der Umbau erfolgen musste. Dies wäre dann der Fall, wenn der Fensterbauer vor der Anfertigung der Tür die exakten Maße vor Ort – unter Berücksichtigung der Vorarbeiten des Betonbauers und des Fußbodenaufbaus – hätte ermitteln müssen. Denn in diesem Fall wäre die Anfertigung einer nicht den örtlichen Maßen entsprechenden Tür ein Umstand, den der Fensterbauer selbst zu vertreten hätte.
(h)
96Die Klägerin hat dementsprechend keinen Anspruch auf Zahlung der Kosten in Höhe von 72,40 Euro für eine neue Glasscheibe, die durch die Veränderung der Türmaße erforderlich war. Es gelten die Ausführungen aus Ziffer (g) entsprechend.
5.)
97Die Beklagten sind berechtigt, vom Werklohnanspruch der Klägerin Abzüge, wie in der Tabelle angeführt, für die Mängel vorzunehmen, die schon im Abnahmeprotokoll gerügt wurden. Hierzu gilt im Einzelnen Folgendes (die Bezifferung entspricht der Bezifferung aus dem Beweisbeschluss vom 16.09.2009 unter Ziffer I. A.):
(1)
98Die Beklagten sind berechtigt, hinsichtlich der nicht hergestellten Verkleidung des Randriegels einen Abzug in Höhe von brutto 850 Euro vorzunehmen. Dies sind die Kosten zur Herstellung der Verkleidung durch eine Drittfirma, da die Parteien überein gekommen sind, diese Arbeiten durch den Trockenbauer vornehmen zu lassen.
99Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass für die Verkleidung der nicht waagerecht hergestellten Randriegel Aufwendungen erforderlich sind, die vom Werklohn in Abzug zu bringen sind. Die Höhe der Kosten hat der Sachverständige Dxxxx in seinem Gutachten vom 09.06.2010 mit brutto 850 Euro angegeben. Bei seiner Anhörung hat der Sachverständigen überzeugend ausgeführt, wie er diese Beträge ermittelt hat. Diesen Ausführungen ist die Klägerin nicht mehr entgegen getreten.
(2)
100Die Beklagten haben keinen Anspruch auf Reduzierung des Werklohnes wegen einer Abweichung der Stahlkonstruktion von 20 mm auf einer Länge von 5 m. Hierbei handelt es sich um eine Rüge, die die Stahlkonstruktion der Treppe betrifft. Die entsprechende Fläche ist mittlerweile durch Spanplatten verkleidet. Unebenheiten waren insoweit nicht mehr feststellbar.
101Soweit die Beklagten im Termin vom 13.09.2013 angeführt haben, nach dem Einbau des Oberbodens seien Unebenheiten festgestellt worden, können sie dies der Klägerin nicht entgegen halten. Denn es ist nicht feststellbar, dass die Klägerin dies zu vertreten hat. Wenn dieser Umstand auf Maßabweichungen (außerhalb der Toleranzen) zurückzuführen sein sollte und nicht auf die Herstellung des Oberbodens, so hätten die Beklagten dies vor der Erstellung des Oberbodens rügen müssen. Denn vor der Ausführung dieser Arbeiten war die Geeignetheit der Vorarbeiten zu überprüfen. Durch das Aufbringen des Oberbodens wäre insoweit eine Maßabweichung in Kenntnis des Mangels abgenommen. Zudem ist auffällig, dass der Sachverständige vor Ort nicht auf diesen Umstand hingewiesen wurde, so dass eine entsprechende Überprüfung nicht erfolgt ist.
(3)
102Die Klägerin muss sich für die notwendige Nachgrundierung der Stahlkonstruktion einen Betrag in Höhe von netto 1.214 Euro vom Werklohn abziehen lassen.
103Der Sachverständige Dxxxx hat in seinem Gutachten durch Lichtbilder deutlich gemacht, dass verschiedentlich Teile der Stahlkonstruktion nicht mit dem erforderlichen Rostschutz versehen sind. Dies ist nachzuholen.
104Die Höhe der Kosten hat der Sachverständige geschätzt. Er hat dabei die erkennbaren Schadstellen berücksichtigt und unterstellt, dass der Abbau von Bauteilen nicht erforderlich wird. Er hat beim Arbeitsaufwand die Notwendigkeit der Verwendung eines Rollgerüstes unterstellt, das wiederholt versetzt werden müsste. Diese Annahmen sind ebenso wie der Stundensatz bei der Durchführung der Arbeiten durch die Klägerin nachvollziehbar ermittelt.
105Die Beklagten können insoweit nicht die Kosten in Abzug bringen, die bei Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten durch einen Dritten entstehen würden. Denn hierauf haben sie keinen Anspruch. Die Klägerin war nach der Abnahme am 15.10.2008 grundsätzlich bereit, die im Abnahmeprotokoll aufgeführten Mängel zu beseitigen. Sie musste diese Mangelbeseitigungsarbeiten aber nicht ausführen, weil die Beklagten sich geweigert haben, eine Sicherheit für den ausstehenden Werklohn zu stellen. Damit war die Klägerin mit der Mangelbeseitigung nicht in Verzug. Gleichwohl kann sie den Werklohn aber nicht ungekürzt fordern. Denn dies würde bedeuten, dass die Klägerin den vollen Werklohn erhalten würde, obwohl die Beklagten dauerhaft nur ein mit Mangeln behaftetes Werk erhalten.
(4)
106Die Klägerin hat den vom Sachverständigen Dxxxxx ermittelten Betrag zur Beseitigung der farblichen Abweichung der Trapezbleche mit 120 Euro anerkannt.
(5)
107Vom Werklohn der Klägerin ist ein Betrag von 3.550 Euro in Abzug zu bringen, soweit die Dachabläufe nicht wärmeisoliert sind. Der Einbau der Dachabläufe war unstreitig Gegenstand des Vertrages der Parteien. Diese hätten, so der Sachverständige zutreffend, wärmeisoliert sein müssen, um der DIN 4108 zu entsprechen. Da diese Isolierung fehlt, ist zur Mangelbeseitigung der Ausbau der nicht isolierten Abläufe und der Einbau von isolierten Abläufen erforderlich. Dies wird Kosten von brutto gerundet 3.550 Euro verursachen.
108Soweit der Sachverständige ausgeführt hat, dass auch die Isolierung der Fallrohre notwendig ist, sind diese Kosten nicht beim Werklohn der Klägerin in Abzug zu bringen. Denn sie hat unwidersprochen vorgetragen, dass der Anschluss der Dachabläufe nach innen durch den Trockenbauer vorzunehmen gewesen sei, den die Beklagten selbst beauftragt haben.
(6)
109Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 13.09.2010 anerkannt, den vom Sachverständigen Dxxxx ermittelten Betrag für das Spachtelung und Streichen der Treppenwangen mit 3.300 Euro zu schulden. Soweit die Klägerin dieses Anerkenntnis im Termin vom 13.09.2012 zu relativieren versuchte, ist dies nicht mehr beachtlich.
(7)
110Die Beklagten können insoweit keinen Betrag in Abzug bringen, da der Sachverständige insoweit keinen Mangel festgestellt hat.
(8)
111Die Beklagten sind nicht berechtigt, insoweit einen Abzug für die Beseitigung der Vorsatzschale geltend zu machen. Denn die Errichtung der Vorsatzschale war nicht Gegenstand des Vertrages mit der Klägerin. Insoweit schuldet sie auch deren Entfernung nicht, soweit diese erforderlich ist, um einen Zustand herzustellen, der keine Gefahr der Feuchtigkeitsentwicklung und Schimmelbildung begründet.
112Die Beklagten haben zwar insoweit behauptet, die Vorsatzschale sei von der Klägerin in Auftrag gegeben worden, nachdem sich Mängel an der Stahlkonstruktion gezeigt hatten, die durch die Vorsatzschale kaschiert werden sollten. Dies haben die Beklagten aber nicht näher dargetan und unter Beweis gestellt. Zudem steht dies im Widerspruch zu den Feststellungen im Parallelverfahren 2 O 490/08, in dem das beauftragte Bauunternehmen auch für diese Leistungen berechtigterweise Werklohn von den Beklagten als Auftraggebern fordert.
(9)
113Hinsichtlich der gerügten Fettschmiere auf dem ersten Rolltor hat der Sachverständige festgestellt, dass dies ein Bagatellmangel sei, der im Zuge anderen Mangelbeseitigungen kostenneutral mit erledigt werden könne. Insoweit ist ein gesonderter Abzug nicht gerechtfertigt.
(10)
114Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Torlieferant zur kostenlosen Änderung als Serviceleistung bereit gewesen sei. Dies haben die Beklagten nicht in Abrede gestellt. Sie haben diese Leistung nicht entgegen genommen. Soweit die Beklagten einwenden, gegen die Torlieferanten unmittelbar Ansprüche nicht geltend machen zu können, führt dies nicht zur Berechtigung, wegen dieses Mangels einen Abzug vorzunehmen. Denn die Beklagten sind nicht befugt, die Leistung des Vertragspartners der Klägerin, die als Subunternehmerin für die Klägerin Mängel beseitigen wollen, nicht entgegen zu nehmen. Vielmehr führt dies dazu, dass sie nunmehr keinen Abzug des Mangelbeseitigungsaufwandes vom Werklohn vornehmen dürfen.
115Dies ist nicht gleichzusetzen mit dem Angebot der Klägerin, die Mangelbeseitigungsansprüche gegen die Subunternehmer abzutreten. Vielmehr haben die Beklagten diesbezüglich die Entgegennahme der konkret angebotenen Mangelbeseitigung verweigert, so dass ein Abzug vom Werklohn nicht mehr gerechtfertigt ist.
(11)
116Dieser Mangel war nach dem Abnahmeprotokoll am 15.10.2008 schon durch den Dachdecker beseitigt. Es reicht insoweit nicht aus, dass die Beklagten lediglich bestreiten, dass dies geschehen sei, obwohl das Abnahmeprotokoll mit der Eintragung, dass die Beseitigung erfolgt sei, von der Beklagten zu 1.) unterzeichnet wurde.
(12)
117Die Beklagten können auch wegen dieses im Protokoll vom 15.10.2008 aufgeführten Punktes keinen Abzug vornehmen. Denn der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 09.06.2010 ausgeführt, dass vor Ort Farbflecke auf den Lichtkuppeln nicht hätten festgestellt werden können und die Beklagten auch keine Farbflecke hätten zeigen können. Diesen Ausführungen sind die Beklagten nicht entgegen getreten. Zudem kann dem Protokoll vom 15.10.2008 auch entnommen werden, dass dieser Mangel bereits im Zuge dieses Abnahmetermins beseitigt wurde.
(13)
118Die Bearbeitung der Abtropfkante, um einen gleichmäßigen Verlauf zu gewährleisten, ist mit einem Kostenaufwand von netto 36 Euro zu berücksichtigen. Dieser Aufwand fällt bei der Durchführung der Mangelbeseitigung durch die Klägerin an und ist in Abzug zu bringen.
(14)
119Hinsichtlich des unterschiedlichen Steigungsmaßes der Treppe ist kein Abzug vom Werklohn der Klägerin vorzunehmen. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Abweichung der ersten Steigungshöhe bei der Antrittsstufe auf eine mangelhafte Herstellung der Stahlwangen der Treppe durch die Klägerin zurückgeführt werden kann.
120Hierzu hat der Sachverständige Dxxxx bei seiner Anhörung überzeugend ausgeführt, dass die erste Stufe zwar ein um 17 mm geringeres Steigungsmaß als die übrigen Stufen aufweise. Dies sei eine Abweichung, die nach der DIN 18065 nicht zulässig sei. Der Sachverständige konnte aber nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass diese Abweichung auf einer mangelhaften Herstellung der Treppenwangen durch die Klägerin zurückgeht. Denn es ist auch denkbar, dass der Fußboden am Fuße der Treppe mit einem um diese Stärke von 17 mm höheren Belag versehen wurde. Auch in diesem Fall wäre die Antrittsstufe mit einer geringeren Steigungshöhe versehen als die übrigen Stufen, dies hätte die Klägerin aber nicht zu vertreten. Insoweit hätte der Sachverständige weitere Planunterlagen benötigt, die nicht vorlagen, und den Meterriss sehen müssen, an dem sich sowohl derjenige, der den Oberboden einbringt, als auch die Klägerin hätte ausrichten müssen.
121Die Beklagten können auch nicht damit gehört werden, dass die Klägerin nach der Addition der Tritthöhen eine Höhe hergestellt habe, die noch höher als die ursprünglich geplante Höhe sei, so dass eine unzulässige Erhöhung des Trittmaßes nicht die Ursache für das unzutreffende Maß der Antrittsstufe sein könne. Zum einen ist dieses Vorbringen der Beklagten, das sie erstmals im Termin vom 22.05.2013 vorgebracht haben, verspätet. Denn es erfolgte ersichtlich nach Ablauf aller Fristen und nicht so rechtzeitig vor dem Termin, dass die Klägerin hierauf noch hätte Stellung nehmen können oder der Sachverständige noch hätte beauftragt werden können. Eine Anhörung des Sachverständigen zu diesem Punkt wäre aber unschwer möglich gewesen, wenn das Vorbringen frühzeitig erfolgt wäre, denn der Sachverständige war für das Parallelverfahren 2 O 490/08 zur Anhörung geladen; dies war den Beklagten, die auch Beklagte in diesem Verfahren sind, bekannt. Ohne eine vorherige Vorbereitung auf dieses Vorbringen war jedoch die Anhörung des Sachverständigen nicht möglich. Zudem spricht auch das höhere Maß der Treppe insgesamt nicht zwingend gegen die Richtigkeit der Annahme des Sachverständigen, dass er nicht feststellen könne, dass die Klägerin als Treppenbauerin die zu niedrige Antrittsstufe zu vertreten habe. Denn tatsächlich ergibt die Addition der Trittmaße aus der Anlage zum Protokoll vom 22.05.2013 eine Höhe von 3,214 m. Geplant war eine Höhe von 3,204 m Diese Differenz ist selbst dann, wenn man konstatiert, dass für eine ausreichend hohe Antrittsstufe 1,7 cm zu addieren wären, nur eine Differenz von 2,7 cm. Dies ist auf eine Höhe von mehr als 3 m im Stahlbau sicherlich eine Differenz, die nicht den von den Beklagten gezogenen Rückschluss zulässt.
122Auffällig ist darüber hinaus, dass die Tritthöhen der ersten sechs Stufen sehr unregelmäßig sind. Mit 161, 181, 190, 179, 180 und 181 mm variieren die Maße erheblich, wobei nicht festgestellt werden kann, dass dies der Klägerin angelastet werden kann. Denn der Treppenbauer hat jedenfalls ohne die Anzeige unzureichender Vorarbeiten die Treppenstufen an den von der Klägerin errichteten Treppenwangen angebracht. Rechnet man die sechs Tritthöhen zusammen, erhält man als Summe 1072 mm, welche geteilt durch sechs Tritthöhen eine Tritthöhe zwischen 178 und 179 ergibt und damit mit den übrigen Tritthöhen identisch gewesen wäre. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Vorarbeiten der Klägerin an dieser unzureichenden Ausführung der ersten sechs Treppenstufen ursächlich sind.
6.)
123Hinsichtlich der im Abnahmeprotokoll vermerkten undichten Lichtkuppel gilt das unter 11.) Gesagte entsprechend. Denn diesbezüglich ist im Abnahmeprotokoll vermerkt „siehe auch Punkt 11“. Die Undichtigkeit sind demnach unstreitig beseitigt.
124Soweit die Beklagten Mangelfolgeschäden in Höhe von 187 Euro anführen, die durch die vorherige Undichtigkeit entstanden sein sollen, hat die Kammer im Beschluss vom 16.09.2009 darauf hingewiesen, dass das Vorbringen diesbezüglich nicht hinreichend sei. Die Beklagten haben ihr Vorbringen jedoch nicht ergänzt.
7.)
125Die Klägerin gesteht zu, dass zwischen Innenmauerwerk und Dachabdichtung zwischen Büro und Halle ein Abstand von 2 cm besteht. Dieser Streifen müsse noch mit Mineralwolle verschlossen werden, es seien noch Sickenfüller in die Obergurte der Trapezbleche einzusetzen. Der Aufwand für die Durchführung dieser Arbeiten inklusive Material beträgt 1.000 Euro.
8.)
126Die Beklagten sind berechtigt – wie eingangs erörtert – auch für die Mängel einen Minderwert in Abzug zu bringen, die sie erst nach der Vertragsauflösung gerügt haben. Hierzu gilt im Einzelnen Folgendes (die Bezifferung entspricht der Bezifferung aus dem Beweisbeschluss vom 16.09.2009 unter Ziffer I. B.):
(15)
127Die Beklagten rügen zu Recht, dass sich an der Attika Kondensat bildet.
128Der Sachverständige Dxxxx hat insoweit ausgeführt, dass es im Winter aufgrund der Ausführung, die er im Bereich der Attika vorgefunden hat, zur Kondenswasserbildung kommen muss. Die Dachkonstruktion ist insoweit zu überarbeiten.
129Hinsichtlich der Kosten wird auf die nachfolgende Position (17) verwiesen.
(16)
130Es trifft auch zu, dass die Dampfsperrfolie an der RWA-Anlage und den Lichtkuppeln nicht angeschlossen ist. Der Sachverständige Dxxxx hat insoweit festgestellt, dass die Dampfsperrfolie an einer der Lichtkuppeln, die der Sachverständige überprüft hat, nicht sachgerecht angeschlossen war; es fand sich kein Anhaltspunkt dafür, dass ein solcher Anschluss versucht worden war. Insoweit hat der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass nach der DIN 4108 der Anschluss der entsprechenden Folien zur Herstellung der Luft- und Dampfdichtigkeit an diese Bauteile vorzunehmen ist, die die Folie durchdringen. Nur auf diese Weise könne verhindert werden, dass der durch die Folie bezweckte Effekt nicht eintrete. Es muss aufgrund des vorgefundenen Zustandes unterstellt werden, dass dieser unsachgemäße Zustand auch an den anderen Durchdringungen vorliegt.
131Hinsichtlich der Kosten wird auf die nachfolgende Position (17) verwiesen.
(17)
132Die Beklagten rügen ebenfalls zu Recht, dass die Dampfsperrfolie auch die anderen Durchdringungen, Anschlüssen und Gulliverstärkungen nicht ordnungsgemäß angebracht ist und überarbeitet werden muss. Der Sachverständige Dxxxxx hat insoweit an drei Öffnungen an der Attika und an einem Dacheinlauf geprüft, auf welche Weise die notwendige Verklebung durchgeführt wurde. Am Dacheinlauf hat der Sachverständige keine Verklebung gefunden, im Bereich der Attika löste sich die Verklebung. Da der Sachverständige die Stellen willkürlich ausgesucht hatte, muss unterstelle werden, dass der Anschluss der Folie in allen Bereichen unzureichend ausgeführt worden war. Dieser Eindruck wird unter anderem auch dadurch verstärkt, dass der Sachverständige keine Verklebung der Abdichtungsbahnen untereinander vorgefunden hat. Augenscheinlich ist bei der Verlegung der Folie und im Hinblick auf die Luft- und Dampfdichtigkeit erheblich fehlerhaft gearbeitet worden.
133Der Sachverständige Dxxxxx hat die Kosten der Mangelbeseitigung in seinem Gutachten mit netto 65.987 Euro angegeben. Dieser Betrag ist in Abzug zu bringen. Denn auch insoweit muss sich die Klägerin nur den Abzug gefallen lassen, der bei Durchführung der Arbeiten durch die Klägerin selbst – also ohne Mehrwertsteuer – angefallen wäre.
(18)
134Die Beklagten können hinsichtlich der Trennwand einen Abzug von 2.500 Euro geltend machten.
135Sie können keinen Anspruch daraus herleiten, dass die Trennwand nicht als Brandwand errichtet ist. Insoweit haben die Sachverständigen Dxxx und Lxxxx ausgeführt, dass nach dem Vertragsinhalt und den Plänen, die dem Hallenbau zugrunde gelegen haben, die entsprechende Trennwand nicht als Brandwand ausgestaltet werden musste. Daher sei auch das Hochführen der Trennwand bis zur Decke nicht notwendig. Denn diese Ausführung sei nur bei einer Brandschutzwand erforderlich, um das Überschlagen des Brandes aus einem Bereich in den anderen Bereich zu verhindern. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Lippe lag auch bei dem Bauvorhaben keine Situation vor, in der der Klägerin hätte auffallen müssen, dass diese Wand zwingend als Brandschutzwand ausgebildet werden musste. Vielmehr hat der Sachverständige Lippe ausgeführt, dass die Wand unter Berücksichtigung unterschiedlicher Vorschriften als Trennwand ohne besondere brandschutztechnische Voraussetzungen gestattet war und auch ein Dispens denkbar gewesen sei.
136Die Wand ist allerdings noch nicht vollständig vertragsgerecht erstellt, weil Restarbeiten offen sind, die mit einem Kostenaufwand von netto 2.500 Euro zu erbringen wären. Denn der Sachverständige Lippe hat insoweit in seinem Gutachten vom 28.02.2010 und bei der mündlichen Anhörung ausgeführt, dass die Verfüllung der Wand im oberen Bereich noch nicht fertiggestellt sei. Diese Arbeiten auszuführen, sei Aufgabe des Unternehmers, der auch die Wand errichtet hat. Diese Arbeiten hätte demnach die Klägerin noch zu Ende führen müssen.
(19)
137Der Sachverständige Dxxxx hat hinsichtlich der gerügten Roststellen an der Stahlkonstruktion der Glasfassade noch keine abschließenden Feststellungen treffen können, weil er die entsprechenden Teile ohne Demontage von Bauteilen der Fassade nicht hat in Augenschein nehmen können. Dieser Punkt bedarf jedoch nach Auffassung der Kammer keiner abschließenden Klärung. Denn der Sachverständige hat hinsichtlich anderer Bauteile am Bauvorhaben der Beklagten Roststellen vorgefunden. Es ist auch unstreitig, dass insoweit Nacharbeiten erforderlich waren, weil der Rostschutz nicht ausgereicht hat, um die Bauteile sicher vor Rost zu schützen. Es muss daher unterstellt werden, dass auch im Bereich der Glasfassade derartige Erscheinungen möglich sind. Die Kammer hat daher bei den nachfolgend ohnehin zu berücksichtigenden Kosten für die Demontage der Fassadenteile die Kosten einer Inspektion und gegebenenfalls Nachbearbeitung der Stahlteile mit einem Kostenaufwand von 1.500 Euro berücksichtig. Dies ist ein geringfügig erhöhter Betrag gegenüber dem unter 5.) (3) berücksichtigten Kosten zur Beseitigung von Roststellen durch die Klägerin. Dieser Betrag erscheint der Kammer unter Berücksichtigung des vom Sachverständigen insgesamt nicht zuverlässig zu bestimmenden Umfangs der notwendigen Nachbearbeitung beim Rostschutz angemessen.
(20)
138Die Beklagte rügen zu Recht, dass auch im Bereich der Glasfassade, der Gebäudetrennwände und der Decken die Wärmedämmung nicht dem vertraglich vereinbarten Zustand entspricht und daher mangelhaft ist.
139Der Sachverständige Dxxxx hat insoweit ausgeführt, dass zwar die öffentlich-rechtliche Verpflichtung, eine Luftwechselrate von 1,2/h eingehalten sei, an den Anschlussbereichen zu den Bauteilen Boden, Fassade und Dach jedoch Wärme- und Luftströmungen festzustellen seien, die in hohem Maße die Gefahr einen mikrobiologischen Befalls auf der Bauteiloberfläche begründeten. Insoweit seien bei der Luftdichtigkeit ähnliche Mängel zu erkennen wie sie auch auf dem Dach vorgefunden worden seien. Die entsprechenden Dichtbänder an den Fassadenbauteilen im Übergang zu den übrigen Bauteilen wie etwa dem Sockel, die diese Luftdichtigkeit herstellen oder begünstigen sollen, hat der Sachverständige nicht vorgefunden.
140Hinsichtlich der Kosten zur Mangelbeseitigung wird auf Ziffer (25) verwiesen.
(21)
141Die Beklagten rügen hinsichtlich einer Tür der Halle (der Tür, die nicht in der nach Osten gerichteten Fassadenfläche liegt) zu Recht, dass diese einen Spalt zum Erdboden aufweist. Der Sachverständige Dxxxx hat insoweit festgestellt, dass diese Tür mit einer Dichtung auszustatten sei, über die auch die beiden anderen – in der Ostfassade befindlichen – Türen verfügen. Die entsprechenden Kosten seien so geringfügig, dass sie nach Angaben des Sachverständigen kostenneutral bei der Berechnung der Kosten für die Mangelbeseitigung an der Sandwich-Fassade (Ziffer (25) berücksichtigt seien.
(22)
142Die Beklagten können gegenüber der Klägerin nicht einwenden, dass die Frostschürzen keine Dämmung enthalten.
143Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen Dxxxx sind mit diesem Frostschürzen die Betonsockel gemeint, die sich unterhalb der Fassadenflächen befinden und deren Herstellung die Klägerin nicht durchgeführt hat. Insoweit liegt ein Mangel am Gewerk der Klägerin nicht vor.
144Soweit die Beklagten sich darauf berufen, die Klägerin habe die Pflicht gehabt, sie auf die unzureichende Planung, fehlende Detailzeichnungen oder eine unzureichende Ausführung der Dämmung im Sockelbereich hinzuweisen, rechtfertigt dies nur einen Abzug vom Werklohn in Höhe von 700 Euro. Dies sind 50 % der Kosten, die erforderlich sind, um die Außenanlagen (Rasen- und Pflasterflächen) für die Arbeiten am Sockel vorzubereiten. Diese Kosten hat der Sachverständige Dxxxx auf Blatt 62 seines Gutachten vom 09.06.2010 mit 1.400 Euro angegeben. Diese Kosten sind nur zur Hälfte zu berücksichtigen, weil im Übrigen die Beklagten sich das Verschulden ihres Architekten zurechnen lassen müssen, der für die unzureichende Planung verantwortlich ist.
145Weitergehende Ansprüche haben die Beklagten insoweit nicht.
146Denn es ist nicht ersichtlich, dass den Beklagten ein weiterer bezifferbarer oder bezifferter Schaden entstehen wird. Soweit die Dämmung im Betonsockel gänzlich fehlt, hat der Betonbauer diesen Mangel zu beheben. Die insoweit vorangehende Demontage der Fassadenteile ist bei der Berechnung der Mangelbeseitigungskosten schon berücksichtigt. Es ist nicht ersichtlich, dass zur Beseitigung des Mangels weitere Kosten anfallen, die bei einem rechtzeitigen Hinweis hätten vermieden werden können. Soweit der Sachverständige Dxxxx in seinem Gutachten vom 09.06.2010 auf Seite 62/63 weitere Kosten kalkuliert hat, sind dies Ohnehinkosten für die Dämmung des Sockels, die auch bei rechtzeitigem Hinweis der Klägerin angefallen wären.
(23)
147Die Beklagten können keine Abzüge vornehmen, soweit sie eine fehlende Verstärkung der Ecken an den Toren rügen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin vertraglich verpflichtet war, eine derartige Verstärkung vorzunehmen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sind sie aber ohne eine entsprechende Vereinbarung nicht geschuldet. Die Beklagten haben auch – entgegen ihrer Ankündigung – dem Sachverständigen keine Unterlagen zukommen lassen, aus denen sich eine abweichende Beurteilung ergeben könnte.
(24)
148Es kann insoweit dahinstehen, ob das Befestigungsmaterial den Angaben in der Zeichnung bzw. den Vorgaben des Herstellers entsprechend mit zugelassenem Material erfolgt ist. Denn die Fassadenteile müssen ohnehin demontiert werden und die Montage der Fassadeteile erfolgt nicht mehr mit dem ursprünglich verwandten Material. Aus diesem Grunde würde ein insoweit vorliegender Mangel durch die Mangelbeseitigungsarbeiten ohnehin beseitigt.
(25)
149Die Beklagten rügen zu Recht, dass die Fassadenplatten mit Versatz montiert sind; darüber hinaus sind sie auch mit zu breiten Fugen montiert, so dass der Anpressdruck der Platten untereinander nicht hoch genug ist und den Versatz begünstigt. Dies führt im Übrigen auch zu oben bereits angeführten Undichtigkeiten zwischen den Platten, weil die entsprechenden Dichtungsbänder, die im Übergang von zwei Platten montiert sind, ihre abdichtende Wirkung nicht entfalten können.
150Die Kosten, die bei einer Mangelbeseitigung durch die Klägerin anfallen, hat der Sachverständige mit netto 17.995 Euro angegeben. Dieser Betrag ist daher in Abzug zu bringen.
(26)
151Hinsichtlich der fehlenden Winddichtigkeit kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Mit der Herstellung einer luftdichten Fassadenfläche wird auch dieser Umstand nicht mehr als Mangel vorliegen.
(27)
152Dies gilt entsprechend auch, soweit die Beklagten gerügt haben, die Fassadenelemente seien nicht hinreichend lotrecht montiert.
(28)
153Die Beklagten haben zu Recht gerügt, dass das doppelflügelige Türelement nicht lotrecht eingebaut ist, sondern sich als konkav eingebaut darstellt. Dies hat der Sachverständige Dxxxx überzeugend bestätigt.
154Die Kosten für diese Arbeiten bei Durchführung durch die Klägerin hat der Sachverständige mit netto 230 Euro angegeben.
155Die Beklagten können nicht geltend machen, dass ein Richten der Türanlage nicht möglich sei. Zudem muss berücksichtigt werden, dass die Türanlage sich im Bereich der Fassadenelemente befindet, die bei einer Mangelbeseitigung an der Fassade ohnehin beseitigt werden müsste oder jedenfalls an beiden Seiten freigelegt werden würde, so dass eine Nachbearbeitung dieser Türanlage unschwer möglich wird. Es ist nicht konkret dargetan, dass ein Richten der Türanlage unverzüglich nach dem Auftreten der Mängel nicht zu dem gewünschten Erfolg geführt haben würde. Insoweit ist das Vorbringen der Beklagten unkonkret, weil nicht ersichtlich ist, zu welchem Zeitpunkt welche Maßnahmen ergriffen worden sein sollen, die nicht zum Erfolg geführt haben. Soweit die Beklagten die Türanlage nicht unverzüglich haben richten lassen, die Klägerin aber dazu berechtigt war, die weitere Mangelbeseitigung zu verweigern, müssen sich die Kläger die Folgen der nicht unverzüglich durchgeführten Mangelbeseitigung und die dadurch entstehenden höheren Kosten zurechnen lassen.
(29)
156Ebenso können die Beklagten beanstanden, dass zwischen Beton- und Stahlbau keine kraftschlüssige Verbindung herstellt ist. Dies hat der Sachverständige Drumm in seinem Gutachten vom 09.06.2010 bestätigt.
157Für die Herstellung einer solchen erforderlichen Verbindung des Stahlträgers mit dem nächsten Trägerprofil hat der Sachverständige bei Durchführung der Arbeiten durch die Klägerin Kosten von netto 230 Euro ermittelt.
(30)
158Der Sachverständige Dxxxx hat in seinem Gutachten auch bestätigt, dass die Dämmung im unmittelbaren Übergangsbereich der beiden Sektionaltore nicht vorhanden sei und auch die Tropfprofile oberhalb der Tore unzureichend ausgebildet seien. Diese Ausführung entspreche nicht den einschlägigen Richtlinien.
159Die Arbeiten zur Beseitigung dieses Mangels werden nach den Ermittlungen des Sachverständigen Kosten von netto 380 Euro verursachen, soweit die Klägerin diese Arbeiten selbst ausführen würde.
(31)
160Die Beklagten beanstanden ebenfalls zu Recht, dass zwei der Türen in der Halle nur unzureichend befestigt sind und nachgearbeitet werden müssen. Dies hat der Sachverständige Dxxxx ebenfalls anschaulich dargestellt.
161Hierfür ist ein Betrag von 122 Euro in Abzug zu bringen, der bei der Durchführung der Arbeiten durch die Klägerin anfallen würde.
(32)
162Die Beklagten haben die Ausführung im Bereich der Dacheinläufe gerügt. Insoweit hat der Sachverständige Dxxxx zwar keine Mängel gefunden, die nicht bei der Neubearbeitung des Daches behoben werden, so dass keine Mehrkosten entstehen. Es ist jedoch ein Betrag von 1.320 Euro zusätzlich in Abzug zu bringen, weil der Sachverständige festgestellt hat, dass die Abläufe an der falschen Stelle sitzen. Diese hätten nicht in den Randbereichen, sondern den jeweiligen Feldmitten angeordnet werden müssen, um zu gewährleisten, dass sie an der Stelle sitzen, an der sich das Feld am stärksten nach unten durchbiegt. Damit würden sie an der potentiell tiefsten Stelle sitzen. Dies ist im vorliegenden Fall nicht eingehalten, so dass nach bzw. bei der Bearbeitung der Dachfläche die Herstellung von sechs neuen Dachdurchführungen erforderlich werden wird. Die entsprechenden Kosten hat der Sachverständige mit netto 1.320 Euro kalkuliert, wenn die Klägerin die Arbeiten ausführt.
(33)
163Die Beklagten können auch den Betrag in Abzug bringen, der bei der Beseitigung des Mangels an der Eingangstür durch die Klägerin anfallen würde. Der Sachverständige Dxxxxx hat auch diesen Mangel in seinem Gutachten bestätigt und ausgeführt, dass die Tür so eingebaut sei, dass sie deutlich aus dem Lot geraten und verzogen sei. Sie schließe aus diesem Grunde auch nicht dicht ab.
164Dies hat der Sachverständige ebenfalls bildlich dokumentiert. Der Sachverständige hat die Kosten der Beseitigung durch die Klägerin mit netto 244 Euro angegeben.
165Zwar befindet sich diese Türanlage im Bereich der Glasfassade und nicht im Bereich der Sandwichpaneel-Fassadenteile, hinsichtlich der geltend gemachten weiteren Kosten gilt das unter (28) Gesagte jedoch entsprechend.
(34)
166Die Beklagten können die Ausführung der Regenfallrohre in PVC nicht beanstanden. Insoweit hat der Sachverständige ausgeführt, dass es hierzu keine Fachregel gebe. Auch vertragliche Vereinbarungen dazu, dass diese Rohre nicht in PVC ausgeführt werden dürfen, sind nicht ersichtlich. Damit kann diesbezüglich kein Mangel festgestellt werden.
(35)
167Der Sachverständige hat keinen Mangel erkennen können, soweit die Toranlage in der Achse A zwischen den Reihen 3 und 4 eingekürzt werden musste. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Einkürzung nicht sachgerecht erfolgt ist oder die Toranlage aufgrund des Einkürzens nicht mehr vertragsgerecht sein könnte. Insoweit ist daher auch kein Abzug vorzunehmen.
9.)
168Die Beklagten sind berechtigt, mit Kosten für das Sachverständigen-Gutachten des Sachverständigen Fxxxxx in Höhe von 1.214,57 Euro und für die Erstellung eines Angebotes in Höhe von 500 Euro aufzurechnen.
(a)
169Die Beklagten haben die Arbeiten der Klägerin durch den Sachverständigen Fxxxxx überprüfen lassen. Dieser hat Mängel an dem Gewerk der Klägerin festgestellt, die auch der Sachverständige Dxxxxx bestätigt hat. Die Tatsache, dass die Beklagten aufgrund der mangelnden Mitwirkung bei der Mangelbeseitigung aus den Mängeln kein Zurückbehaltungsrecht mehr herleiten können, bedeutet nicht, dass die Beklagten mit diesen Kosten nicht wirksam die Aufrechnung erklären können. Denn diese Kosten stellen einen Mangelfolgeschaden dar, der aufgrund der Mangelhaftigkeit des Werkes der Klägerin entstanden und erstattungsfähig ist.
(b)
170Dies gilt entsprechend für die Kosten der Erstellung eines Angebotes für Dachdeckerarbeiten. Auch insoweit beruhen diese Kosten auf der Mangelhaftigkeit des Werkes der Klägerin und sind daher erstattungsfähig.
III.
171Die Beklagten können sich nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Verletzung der Vorschriften des § 14 UStG berufen. Soweit die Klägerin ihnen keine Rechnung mit ausgewiesener Mehrwertsteuer erteilt haben soll, ist dies der Kammer nicht verständlich, weil sowohl die Rechnungen über die Akontozahlungen als auch die Schlussrechnung vom 10.02.2009 die Mehrwertsteuer ausweist.
IV.
172Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 63.928,34 Euro seit dem 20.03.2009, §§ 288, 291 BGB. Soweit die Klägerin vorab mit der 3. Abschlagsrechnung die Zahlung weiterer 118.059,90 Euro begehrt hat, sind die Beklagten nicht in Verzug geraten. Denn angesichts der Mängel stand den Beklagten zunächst ein Zurückbehaltungsrecht zu, so dass die Beklagten nicht in Verzug geraten sind. Nur hinsichtlich des Restbetrages, der nach Abzug des Mangelbeseitigungsaufwandes verbliebt, steht der Klägerin ein Anspruch auf Zinsen seit Rechtshängigkeit zu.
V.
173Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, denn die Beklagten befanden sich aufgrund der Mängel zu dem Zeitpunkt der Beauftragung der Kläger-Vertreter mit der Zahlung des Werklohnes nicht in Verzug. Vielmehr stand ihnen bis zur Vertragsaufhebung ein Zurückbehaltungsrecht zu.
VI.
174Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagten sich mit der Annahme der Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegenüber den Subunternehmern in Verzug befinden. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen werden.
175Aus denselben Gründen hat sie auch keinen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten mit der Mangelbeseitigung.
VII.
176Einer Entscheidung über die Hilfswiderklage bedurfte es nicht, weil der Fall, für den die Widerklage erhoben wurde, nicht eingetreten ist. Denn es verbleibt nach Abzug der Mangelbeseitigungskosten noch ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten.
VIII.
177Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4, 101 ZPO.
178Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 709 ZPO.
179Streitwert: bis 170.000 Euro
180(Der Antrag auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek hat neben der Zahlungsklage keinen eigenen Streitwert, der dem Zahlungsanspruch hinzuzurechnen wäre. Die beiden Feststellungsanträge haben jedenfalls keinen Streitwert, der in der Summe der Streitwerte zu einer Erhöhung über einen Betrag von zusammen 170.000 Euro hinaus führen würde. Über die Hilfswiderklage ist keine Entscheidung ergangen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen; daher kommt insoweit auch keine Erhöhung des Streitwertes in Betracht.)
181Unterschrift
Urteilsbesprechung zu Landgericht Kleve Urteil, 07. Aug. 2013 - 2 O 68/09
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Landgericht Kleve Urteil, 07. Aug. 2013 - 2 O 68/09 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).
Der Besteller kann bis zur Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag kündigen. Kündigt der Besteller, so ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Beklagte beauftragte die Klägerin am 2. August 2000 mit Bauarbeiten am Vorhaben "Altenwohnzentrum H. ". Die VOB/B wurde vereinbart. Nach der Abnahme durch ein für den Beklagten tätiges Ingenieurbüro stellte die Klägerin die Schlußrechnung. Mit der im Juli 2001 erhobenen Klage hat die Klägerin zuletzt Zahlung von 63.278,76 DM) nebst Zinsen verlangt. Der Beklagte verteidigte sich unter anderem mit Mängelrügen. MitSchreiben vom 12. Februar 2002 forderte die Klägerin den Beklagten auf, bis zum 26. Februar 2002 eine Sicherheit in Höhe von 63.278,76 ellen. Mit Schreiben vom 8. März 2002 setzte die Klägerin dem Beklagten unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen eine Nachfrist bis zum 13. März 2002. Der Beklagte übersandte unter dem 21. März 2002 eine Bürgschaft, die die Klägerin als verspätet zurückwies und zurückgab. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin
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63.278,76 ! " " $#&%(' *% # ,+ - *./ !0102# ! $354$ 67 762 7 + 8:9 eklagten stehe kein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln zu. Die Aufrechnung mit einer Vertragsstrafe sei unbegründet. Ein Preisanpassungsanspruch nach § 2 Nr. 3 VOB/B stehe dem Beklagten nicht zu. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.Entscheidungsgründe:
Die Revision hat zum Teil Erfolg. In diesem Umfang führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im übrigen ist sie zu verwerfen.I.
Das Berufungsgericht nimmt Bezug auf die Ausführungen des Landgerichts. Zur Problematik des § 648a BGB führt es ergänzend aus, die Anwendbarkeit dieser Regelung nach der Abnahme sei nicht ausgeschlossen. Mit Ab-lauf der Frist aus dem Schreiben vom 12. Februar 2002 habe dem Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht nicht mehr zugestanden. Die Klägerin habe ihren Vergütungsanspruch einredefrei geltend machen können. Das Ergebnis sei nicht unbillig. Sei der Besteller wirtschaftlich nicht in der Lage, eine Sicherheit auf Kosten des Werkunternehmers beizubringen, so müsse der Verzögerung durch eine Beweisaufnahme nach der Intention des Gesetzes entgegengewirkt werden. Bringe der Besteller die Sicherheit bei, lebe sein Leistungsverweigerungsrecht wieder auf. Der Werkvertrag sei nach Ablauf der Frist aus dem Schreiben vom 8. März 2002 gekündigt worden. Es könne dahinstehen, ob es sich tatsächlich um eine Kündigung handele oder nur um eine Beendigungsform des Werkvertrages , auf die die Kündigungsvorschriften analog anzuwenden seien. Nach der gesetzlichen Regelung scheine sich die Höhe der Vergütung nach dem Umfang der Vorleistung zu richten. Nach der vom Berufungsgericht geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs erfolge die Abrechnung jedoch nach den Grundsätzen des § 649 BGB. Es bleibe bei einem Anspruch des Bestellers auf eine mangelfreie Leistung, wie auch bei dem Nachbesserungsanspruch des Werkunternehmers. In welcher Form die behaupteten Mängel im Rahmen des Abrechnungsverhältnisses Berücksichtigung fänden, könne offen bleiben. Die Klägerin habe die Mängel bestritten. Der Beklagte sei deshalb auf den Weg des § 633 BGB a.F. zu verweisen und müsse die Klägerin zunächst in Verzug setzen. Sodann stehe es ihm frei, die Mängel beseitigen zu lassen und den Ersatz der Aufwendungen zu verlangen. Die Gegenansprüche des Beklagten in Geld könnten dann dem Anspruch der Klägerin im Wege der Aufrechnung entgegengehalten werden. Die Frage der Anwendbarkeit des § 648a BGB nach der Abnahme sei streitig. Dies gelte ebenso für die Fragen des Zurückbehaltungsrechts in einfa-
cher Höhe der behaupteten Mängelbeseitigungskosten trotz Unterlassens der Beibringung einer Sicherheit und der Berücksichtigung der behaupteten Mängel bei einer Abrechung nach den Grundsätzen des § 649 BGB. Die Revision sei deshalb zuzulassen.
II.
Die Revision verfolgt ein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten wegen der behaupteten Mängel. Ferner bekämpft sie das Berufungsurteil, soweit der Vertragsstrafenanspruch und ein Anspruch auf Preisanpassung nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B verneint worden sind.III.
Die Revision ist unzulässig, soweit sich der Beklagte dagegen wendet, daß der Anspruch auf Preisanpassung und der zur Aufrechnung gestellte Vertragsstrafenanspruch verneint worden sind. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Fragen zugelassen, welche Rechte sich daraus ergeben, daß der Besteller eine nach Abnahme geforderte Sicherheit nach § 648a BGB nicht stellt, sich aber gegenüber dem Werklohnanspruch wegen Mängeln auf ein Leistungsverweigerungsrecht beruft. Damit ist die Zulassung beschränkt auf den davon betroffenen selbständig abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffes. Es handelt sich um einen Teil des Streitgegenstandes, auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 1987 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278), indem er mit ihr lediglich sein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln verfolgt. Einwendungen gegen dieWerklohnforderung, die sich nicht aus den behaupteten Mängeln ergeben, sind der Überprüfung in der Revision entzogen. Zur Überprüfung steht deshalb auch nicht mehr, ob die Abnahme tatsächlich erfolgt ist.
IV.
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, daß die Klägerin den Werklohnanspruch ungeachtet der Mängelrügen durchsetzen kann. Die Klägerin hat lediglich einen Werklohnanspruch, der um den Minderwert zu kürzen ist, der sich aus etwa vorhandenen Mängeln ergibt. 1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Der Unternehmer eines Bauwerks kann grundsätzlich auch nach der Abnahme vom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringende Vorleistung einschließlich der dazugehörigen Nebenforderungen in der Weise verlangen, daß er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt, daß er nach dem Ablauf der Frist seine Leistung verweigere. Er darf nach fruchtlosem Fristablauf die Leistung verweigern. Das folgt aus § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB.a) Nach dieser gesetzlichen Regelung ist der Unternehmer berechtigt, die weitere Leistung zu verweigern, wenn er zu Recht eine Sicherheit binnen angemessener Frist unter Androhung der Leistungsverweigerung gefordert hat und die Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Regelung differenziert nicht zwischen dem Verlangen nach Sicherheit vor oder nach der Abnahme. Sie gilt auch für die Zeit nach der Abnahme, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt. Denn auch insoweit hat der Unternehmer noch eine Vorleistung im Sinne des Gesetzes zu erbringen. Dem steht nicht entgegen, daß die Vorlei-
stungspflicht des Unternehmers mit der Abnahme endet und er dann grund- sätzlich Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verlangen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 44). Denn § 648a Abs. 1 BGB stellt nicht auf die Vorleistungspflicht in diesem Sinne ab, sondern auf vertraglich geschuldete Vorleistungen im wirtschaftlichen Sinne. Das hat der Senat bereits dadurch zum Ausdruck gebracht, daß er Vorleistungen im Sinne des Gesetzes auch dann als gegeben angenommen hat, wenn die Leistungen bereits erbracht, jedoch noch nicht bezahlt sind (Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 32).
b) Der Unternehmer ist nach der Abnahme genötigt, wirtschaftlich die Vorleistung in Form der Mängelbeseitigung zu erbringen, weil er ohne sie den Zahlungsanspruch nicht durchsetzen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 46; Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82, BauR 1984, 395, 398 f.). Der Schutzzweck des § 648a Abs. 1 BGB gebietet es, dem Unternehmer das Leistungsverweigerungsrecht auch für den Fall einzuräumen , daß der Besteller nach der Abnahme noch Erfüllung des Vertrages verlangt. § 648a BGB bezweckt, dem Unternehmer eine möglichst einfache und flexible Möglichkeit zu verschaffen, sich vor dem Risiko einer ungesicherten Werkleistung zu schützen (vgl. BR-Drucks. 12/1836, S. 6). Dieses Risiko besteht darin, daß der Unternehmer eine Vergütung für die erbrachten Leistungen nicht erhält und seinen Anspruch möglicherweise infolge einer Insolvenz des Bestellers auch nicht mehr durchsetzen kann. Es besteht auch dann, wenn der Besteller nach der Abnahme den Werklohn noch nicht voll bezahlt hat und die Bezahlung von der Nacherfüllung des Vertrages abhängig macht (SchulzeHagen , BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14 ff., jeweils m.w.N.).
c) Etwas anderes kann entgegen einer Meinung in der Rechtsprechung und Literatur (vgl. Rathjen, BauR 2002, 242 ff.; Frank, Jahrbuch Baurecht 2002,
143, 147 ff., jeweils m.w.N.; OLG Rostock, NZBau 2002, 97; OLG Hamm, NJW-RR 2001, 806) nicht daraus hergeleitet werden, daß der Unternehmer nach § 648a Abs. 5 BGB das Recht hat, den Vertrag aufzuheben. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Unternehmer nur vor der Abnahme eine Sicherheit verlangen kann. Richtig ist, daß eine Aufhebung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt, wenn die Abnahme erklärt worden ist (BGH, Urteil vom 6. Februar 1975 - VII ZR 244/73, BauR 1975, 280, 281). Gleichwohl kann dem Gesetzgeber mit der Formulierung des § 648a Abs. 5 BGB nicht unterstellt werden, daß er nur das Sicherungsverlangen vor der Abnahme regeln wollte. Das durch § 648a Abs. 1 BGB eingeräumte Leistungsverweigerungsrecht hat auch nach Abnahme Bedeutung. Im übrigen ist § 648a Abs. 5 BGB nach der Abnahme sinngemäß anzuwenden, vgl. dazu unten 2. b). 2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne den Werklohn uneingeschränkt verlangen, weil die Beklagte keine Sicherheit gestellt habe. Diese Auffassung läßt sich mit § 648a BGB nicht vereinbaren.
a) Der Gesetzgeber hat dem Unternehmer keinen Anspruch auf Sicherheit verschafft (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 28). Vielmehr hat er ihm lediglich die Möglichkeit eingeräumt, die Leistung zu verweigern, wenn die zu Recht beanspruchte Sicherheit nicht gestellt wird. Außerdem hat der Unternehmer das Recht, dem Besteller zur Nachholung der Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, daß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist gestellt werde, § 648a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB. Nach Ablauf der Frist gilt der Vertrag als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB. Damit hat der Gesetzgeber dem Unternehmer eine Möglichkeit verschafft, sich von dem Vertrag mit der
Wirkung zu lösen, daß er die bis zur Aufhebung des Vertrages noch nicht erbrachten Leistungen nicht mehr erbringen muß. Auf diese Weise erhält der Unternehmer auch die Berechtigung, die Werkleistung abschließend abzurechnen. So wird der Schwebezustand (vgl. BT-Drucks. 12/1836, S. 11) aufgelöst, der dadurch entsteht, daß der Unternehmer einerseits die weitere Leistung mangels Sicherheit nicht erbringen muß, andererseits dann aber auch die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes und damit für die Fälligkeit der Schlußvergütung nicht schafft. Der Gesetzgeber hat für den Fall, daß der Besteller die Vertragsaufhebung wählt, die Rechtsfolgen dahin geregelt, daß dem Unternehmer nur der Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 645 Abs. 1 BGB zusteht und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 BGB. Ein auf Vertragserfüllung gerichteter Anspruch auf Zahlung der gesamten vertraglich vereinbarten Vergütung steht dem Unternehmer im Falle der Vertragsaufhebung demnach grundsätzlich nicht zu.
b) An dieser gesetzlichen Systematik ändert sich nichts, wenn der Besteller die Leistung des Unternehmers abgenommen hat. In diesem Fall wird der Vergütungsanspruch des Unternehmers allerdings fällig, § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Besteller hat jedoch auch nach der Abnahme noch den Anspruch auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages. Wegen dieses Anspruchs steht ihm ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen der für die Beseitigung eines Mangels erforderlichen Kosten zu, § 641 Abs. 3 BGB. Der fällige Anspruch des Unternehmers auf Zahlung der Vergütung ist grundsätzlich nur durchsetzbar, wenn die Nacherfüllung erfolgt ist. Verlangt der Unternehmer vor der Mängelbeseitigung Sicherheit nach § 648a BGB, entsteht der gleiche Schwebezustand wie bei einem Sicherungsverlangen vor der Abnahme. Er ist in gleicher Weise aufzulösen.
Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5 BGB in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, daß er eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Mit fruchtlosem Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit (vgl. SchulzeHagen , BauR 1999, 210, 220). Er kann auf diese Weise die endgültige Abrechnung herbeiführen, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vertraglich vereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung erfüllt, das heißt mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00, BauR 2003, 533 = IBR 2003, 186, 187 = NZBau 2003, 214 = ZfBR 2003, 356). Zu Unrecht begründet das Berufungsgericht seine abweichende Auffassung mit der Rechtsprechung des Senats. Der Senat hat entschieden, daß die Abrechnung der Vergütung gemäß § 645 Abs. 1 BGB nach den zu § 649 Satz 2 BGB entwickelten Grundsätzen zu erfolgen hat (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999, VII ZR 91/98, BauR 1999, 631 = IBR 1999, 202 = NJW 1999, 2036 = ZfBR 1999, 194). Daraus ergibt sich nichts dazu, wie abzurechnen ist, wenn der Besteller eine Sicherheit nach § 648a BGB nicht stellt. Soweit das Berufungsgericht den Besteller auf die Möglichkeit verweisen will, die Voraussetzun-
gen für auf Geldzahlung gerichtete Mängelansprüche schaffen zu können, übersieht es im übrigen, daß der Besteller den Unternehmer nicht in Verzug setzen kann, solange dieser die Mängelbeseitigung zu Recht deshalb verweigert , weil ihm keine Sicherheit gestellt worden ist. Im Ergebnis erhält der Unternehmer damit die Möglichkeit, selbst eine Minderung herbeizuführen. Will er hingegen diese Minderung nicht, sondern die volle Vergütung, muß er es hinnehmen, daß der Besteller das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht geltend macht.
c) Der Senat kann nicht anderen Lösungsvorschlägen folgen, die ein Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers verneinen oder ihm ein Leistungsverweigerungsrecht teils in mindestens dreifacher Höhe, teils in einfacher Höhe der Mängelbeseitigungskosten einräumen. Sie entfernen sich von der dargestellten Systematik des Gesetzes und benachteiligen entweder den Unternehmer oder den Besteller unangemessen. aa) Würde dem Unternehmer der uneingeschränkte Anspruch auf Vergütung eingeräumt (so Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14, 17 f.; OLG Naumburg, OLGR 2002, 218), führte das dazu, daß er die volle Vergütung erhielte, obwohl seine Leistung mangelhaft ist. Dieses Ergebnis ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unangemessen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Besteller habe es in der Hand, die Sicherheit zu stellen, um dieses Ergebnis zu vermeiden. Denn das ist nicht zwingend. Der Besteller kann aus unterschiedlichsten Gründen gehindert sein, eine Sicherheit zu stellen, z.B. wenn seine Kreditlinie überzogen ist (vgl. Frank, Jahrbuch BauR 2002, 143, 155; Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235) oder wenn er insolvent geworden ist. In diesen Fällen könnte er eine Nacherfüllung nicht mehr herbeiführen, so daß letztlich die volle Vergütung für ein dauerhaft
mangelhaftes Werk bezahlt werden müßte. Dem Interesse des Unternehmers wird vielmehr in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Systematik ausreichend Rechnung getragen, wenn er sich von seiner Verpflichtung lösen und die geminderte Vergütung verlangen kann. bb) Würde es dem Unternehmer lediglich gestattet sein, die Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu verlangen (so Ullrich, MDR 1999, 1233, 1234 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), so wäre er gezwungen , eine ungesicherte Vorleistung zu erbringen, um seine Vergütung durchsetzen zu können. Das soll nach der Wertung des Gesetzes aus guten Gründen nicht möglich sein. Vielmehr muß der Unternehmer die Möglichkeit erhalten, den reduzierten Werklohn ohne Mängelbeseitigung durchzusetzen, wie sich ebenfalls an dem Beispiel belegen läßt, daß der Besteller insolvent geworden ist. Denn dann stünde jedenfalls im Regelfall fest, daß der Unternehmer auch nach vollständiger Erfüllung des Vertrages nicht die volle Vergütung erhält. Dieses Ergebnis wäre gleichfalls untragbar. Das bedeutet, daß die Lösungen, wonach dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen oder des Einfachen der Mängelbeseitigungskosten zusteht (vgl. Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235; OLGR Oldenburg 2003, 19; KG KG-Report 2002, 128; OLG Dresden BauR 2002, 1274; OLG Stuttgart, BauR 2001, 421), nicht in Betracht kommen, wenn der Unternehmer das nicht akzeptiert. Ihm muß die Wahl bleiben, ob er den vollen Werklohn durchzusetzen will oder ob er die geminderte Vergütung in Anspruch nimmt. Hat er eine angemessene Nachfrist gesetzt und ist diese fruchtlos abgelaufen, kann er allerdings nur noch die geminderte Vergütung geltend machen. cc) Die Lösung, wonach dem Unternehmer die volle Vergütung zusteht, er diese jedoch nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, diese wiederum Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung durch den Besteller durchsetzen kann
(vgl. Sohn/Kandel, BauR 2003, 1633, 1634 ff.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), wird aus den dargestellten Gründen ebenfalls der Regelung des § 648a BGB nicht gerecht. Mit einem entsprechenden Urteil wäre der Weg dahin eröffnet , daß der Unternehmer den vollen Werklohn ungeachtet der Mängel erhält. Denn er könnte unter den Voraussetzungen der §§ 294 ff. BGB den Annahmeverzug des Bestellers feststellen lassen und dann den vollen Werklohn vollstrecken , § 274 Abs. 2 BGB. In gleicher Weise könnte er vollstrecken, wenn er nach einem Urteil fruchtlos zur Sicherheitsleistung aufgefordert hat (OLG Brandenburg , BauR 2002, 1859). 3. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsurteil keinen Bestand.
a) Zutreffend ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe durch Ablauf der Nachfrist aus dem Schreiben vom 8. März 2002 den Vertrag auch insoweit aufgehoben, als sie von der Verpflichtung zur Beseitigung der Mängel frei geworden ist. Zu Unrecht meint die Revision, es sei einhellige Auffassung, daß der Besteller jederzeit die Sicherheit stellen und damit die Voraussetzungen für sein Leistungsverweigerungsrecht schaffen könne. Diese Möglichkeit hat der Besteller nur, soweit sein Erfüllungsanspruch in Folge einer Vertragsaufhebung nach § 643 BGB nicht untergegangen ist.
b) Damit kann die Klägerin nur noch den sich aus § 645 Abs. 1 BGB ergebenden Anspruch geltend machen. Der von den Vorinstanzen mit 63.278,76 &6262 ; % $ 7 <./ = 62 ; % - > 8?+@ A B 0DC '-3 E F B $
Tenor
werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 179.365,16 Euro (in Buchstaben: hundertneunundsiebzigtausenddreihundertfünfundsechzig 16/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2009 zu zahlen.
C werden verurteilt, zugunsten DER Klägerin die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe von 179.365,16 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.03.2009 und nebst einer Kostenpauschale in Höhe von 2.400 Euro aus dem Rang DER für die Klägerin eingetragenen Vormerkung in Abteilung IIIlfd. Nr. 2 zu Lasten DER im Grundbuch von rn Blatt 11235 AG ms und im Grundbuch von nn, Blatt 4582 AG ms eingetragenen Grundstücke, G, Flur X, Flurstück X und G2, Flur X, Flurstück X zu bewilligen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 4 % und C als Gesamtschuldner zu 96 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages, für C ohne Sicherheitsleistung. DER Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung seitens DER C durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht C vor DER Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Tatbestand:
1
Tatbestand:
2Die Klägerin macht gegen C Werklohnansprüche geltend.
3Die Klägerin betreibt ein Bauunternehmen. C zu 2.) und 3.) sind Inhaber eines gewerblichen Betriebs in DER Rechtsform einer GbR, DER C zu 1.). Sie errichteten auf dem Grundstück S-Straße, in n v ein Büro- und Lagergebäude (vgl. Plan Bl. 128 GA). Sie beauftragten die Klägerin mit DER Ausführung DER Betonarbeiten zur Gründung dieses Bauwerks, DER Erdarbeiten, Entwässerungsarbeiten und Außenanlagen.
4Die Klägerin unterbreitete mit einem bauseitig gefertigten Leistungsverzeichnis (Bl.341 ff GA) getrennt für die Gewerke am 24.04.2008 ein Angebot. C setzten einen entsprechenden VOB-Vertrag auf, welchen die Klägerin am 19.05.2008 unterzeichnete (Bl. 8 ff GA). C unterzeichneten den Vertrag nicht. Die Parteien sind jedoch darüber einig, dass dieser VOB-Vertrag gelten soll. Es wurde ein Einheitspreisvertrag mit einer vorläufigen Auftragssumme von netto 193.650,98 € geschlossen mit einem Nachlass von 2 %. Zudem wurde eine Sicherheitsleistung vereinbart. § 8 des VOB/B-Vertrages (Bl. 11 GA) lautet:
5,,(1) DER AG erhält bis zur Abnahme eine selbstschuldnerische Bürgschaft eines in DER EU zugelassenen Kreditinstituts über 5 % DER Auftragssumme, die wiederum nach DER Abnahme gegen eine Mängelanspruchsbürgschaft umgewandelt wird.
6(2) DER AG ist berechtigt, fünf Prozent des Brutto-Rechnungsbetrags als Sicherheit einzubehalten solange die Erfüllungsbürgschaft nicht vorliegt (…).“
7Daneben erteilten C mündlich Zusatzaufträge für Lieferung und Einbau von Türen, Lieferung von Trockenbaumaterialien, Herstellen von Vorsatzschalen aus Gipskartonplatten, den Einbau einer Wärmedämmung hinter DER Vorsatzschale und zum Einbau einer Wärmedämmung DER Bodenplatte sowie einer Fußbodenheizung. Mit DER Wärmedämmung DER Bodenplatte und dem Einbau einer Fußbodenheizung nahm die Klägerin Schnittfugen in DER Bodenplatte, nicht aber auch Raumfugen vor. Die Schnittfugen sind offen und weisen teilweise Absplitterungen an den Kanten auf. Im späteren Verlauf entstanden auch Risse in DER Bodenplatte.
8Ein Sockel mit Wärmedämmung wurde nicht eingebaut. Zudem dringt durch das Tor Niederschlagswasser in die Halle.
9Nach Fertigstellung DER Arbeiten DER Klägerin erfolgte die Abnahme am 16.10.2008. Beanstandet wurden Mängel und Restarbeiten. Auf das Abnahmeprotokoll wird verwiesen (Bl. 20 GA).
10Unter dem 01.12.2008 erteilte die Klägerin für ihre Leistungen die Schlussrechnung (Bl. 22 ff GA), worin sie eine Forderung von netto 239.142,05 € geltend machte. Diese machte sie nach Fälligkeit während des laufenden Verfahrens zur Grundlage DER Klageforderung, wobei sie von DER Gesamtsumme den vereinbarten Nachlass in Höhe von
112 % in Abzug bringt. Hieraus ergibt sich ein Bruttobetrag von 278.887,46 € (Bl. 37 GA). Hierauf zahlten C 118.933,60 €. Zuzüglich DER Beträge aus den in Nachtragsrechnungen geltend gemachten Zusatzlieferungen begehrte die Klägerin insgesamt 187.803,02 €. Nach Fälligkeit DER Schlussrechnung hat die Klägerin ihre Anträge entsprechend erhöht.
12Hinsichtlich eines Teilbetrages in Höhe von 139.474,52 € forderte die Klägerin mit Schreiben vom 04.12.20108 (Bl. 66 ff GA) C unter Fristsetzung zum 12.12.2008 erfolglos zur Zahlung auf. Die Begleichung DER Schlussrechnung mahnte sie unter dem 23.02.2009 ebenso wie die Hinterlegung des Sicherheitseinbehalts erfolglos an (Bl. 87 GA).
13C beauftragten die Sachverständigen wd (Bl. 109 ff GA) und Fenten (Bl. 112 GA) mit DER Mangelfeststellung. Dabei wurden jedoch keine schriftlichen Gutachten angefertigt.
14C gaben für die Kosten DER Sanierung des Betonsockels (Punkt 1. DER Mängelliste) ein weiteres Gutachten des Sachverständigen ma in Auftrag. DER Sachverständige ma geht für den Sanierungsaufwand von einem Betrag von 232.000,00 € aus (Bl. 497 GA).
15Mit Beschluss des AG Moers vom 08.04.2009 wurde für die Klägerin eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf eine Bauhandwerkssicherungshypothek wie im Tenor angegeben im Grundbuch eingetragen.
16Die Klägerin führt aus, ein Leistungsverweigerungsrecht X fehlender Bürgschaftsstellung stehe den C nicht zu. Nach dem Vertrag seien C berechtigt gewesen, 5 % einzubehalten, solange die Erfüllungsbürgschaft nicht gestellt sei. Diesbezüglich sei das Sicherungsinteresse nach Fertigstellung des Werks entfallen. Zur Sicherung des Gewährleistungsanspruches könnten C 5 % des Werklohns einbehalten, die Stellung einer Bürgschaft obliege hingegen DER Klägerin. Dieser Einbehalt sei nach § 17 VOB/B zu hinterlegen. Das hätten C verweigert; daher sei nach § 17 Nr. 6 (3) VOB/B deren Recht auf Sicherheit erloschen.
17Zu den von den C behaupteten Mängeln trägt die Klägerin im Einzelnen vor:
181.
19Sockelplatte, Wärmedämmung
20Bezüglich DER Mängelrügen behauptet die Klägerin, ein Sockel mit Wärmedämmung sei nicht geschuldet gewesen. DER nach dem Leistungsverzeichnis geschuldete Sockel sei erbracht worden. Die Planung des Wärmeschutzes habe ihr nicht oblegen. Sie habe eine Lagerhalle ohne Beheizung errichten sollen; C würden das Gewerk aber als Werkhalle nutzen, dann hätten sie entsprechende Nachrüstungskosten zu tragen. Erst im Nachhinein sei durch ein Nachtragsangebot vom 24.07.2008 die Klägerin auch mündlich beauftragt worden, Wärmedämmmaßnahmen im Büroteil vorzunehmen.
21C hätten einen Hallensockel mit Kerndämmung nicht beauftragt.
222.
23Vorsatzschale
24Ein Verschluss DER Vorsatzschale sei nicht beauftragt worden. Die Beklagte habe nachträglich um die Errichtung einer Vorsatzschale gebeten, um Fehler des Hallenbauers zu verdecken. Für diesen Zusatzauftrag bestehe keine Planungsverantwortung ihrerseits. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, die Konstruktion planerisch auf Tauwasseranfall zu prüfen. Sie hafte daher nicht für die Probleme mit DER Luftdichtigkeit und DER Gefahr von Schimmelbildung.
253.
26Brandschutzwand
27Die bauordnungsrechtliche Abnahme sei ohne jede Beanstandung erfolgt, eine Brandwand sei weder geplant noch in Auftrag gegeben worden. Es sei nur überlegt worden, die betreffende Wand als Leichtbauwand auszugestalten, was aber X DER fehlenden Statik verworfen wurde. Es sei nie die Rede davon gewesen, die Wand als Brandschutzwand auszugestalten. Im Übrigen seien die von den C vorgebrachten Mängelbeseitigungskosten übersetzt.
284.
29Schallschutz Trennwand
30Die Mängelrügen hinsichtlich des Schallschutzes würden den planerischen Aspekt betreffen. Von DER nicht genehmigten Nutzung als Schreinerei habe sie nichts gewusst. Die Trennwand erfülle die Mindestanforderungen DER DIN 4109. DER Schallschutz sei im Gegensatz zur geplanten Werkhalle als höher zu bewerten. Sie habe die Trennwand entsprechend Position 1.7.001 erstellt. Eine zusätzliche Dämmung fehle nicht.
31Die vom Sachverständigen festgestellte fehlende Wärmedämmung sei nicht Vertragsinhalt. Die fehlende Ummantelung sei aus bauphysikalischen Gründen überflüssig und deswegen nicht mehr ausgeführt worden.
325.
33Risse im Estrich
34Die feinen Haarrisse stellten keine Mängel dar, sondern seien X des Einbaus einer Fußbodenheizung unvermeidbar. Auch bei DER Abnahme seien keine Risse bemängelt worden. Sie habe im Angebot vom 24.07.2008 vorgeschlagen, Raumfugen zu machen, C hätten dies jedoch nicht gewollt.
356.
36fehlende Drainrinnen vor den Sektionaltoren
37Einlaufendes Wasser in die Halle bei Schlagregen stelle keinen Mangel dar. Die Pflasterung sei höhengleich erfolgt. Die vom Sachverständigen dm empfohlene Drainrinne an DER Torschwelle sei absichtlich nicht erstellt worden, weil DER Architekt erklärt habe, dies sei X noch zu installierender Vordächer nicht notwendig.
387.
39Mängel aus Abnahmeprotokoll
40In DER Anlage zum Abnahmeprotokoll hätten C zwar Restarbeiten aufgeführt, aber keine Mängel gerügt. Die Restarbeiten habe sie am 10.11.2008 bzw. 14.11.2008 erledigt. Auch seien C versiert und könnten sich nicht auf fehlende Kenntnis DER Mängel berufen.
418.
42Fugen Bodenplatte
43Fugen seien nicht beauftragt worden, die Kantenbrüche seien unvermeidbar. Vielmehr sei es DER Wunsch DER C gewesen, die Bodenplatte mit Scheinfugen zu versehen, sodass eine Haftung DER Klägerin ausscheide. Eine Schwerlastbeanspruchung DER Platte sei ihr nicht bekannt gewesen. Sie habe dementsprechend keine Hinweispflicht.
44Die Klägerin beantragt,
451.
46C als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 187.803,02 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 139.474,52 € ab 12.12.2008, aus weiteren 48.328,85 € ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
472.
48C als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 2.280,70 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
493.
50C zu verurteilen, zu ihren Gunsten die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe von 187.803,02 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins ab 20.03.2009 und nebst einer Kostenpauschale in Höhe von 2.400,00 € aus dem Rang DER für die Klägerin eingetragenen Vormerkung in Abteilung III lfd. Nr. 2 zu Lasten DER im Grundbuch von rn Blatt 11235 AG ms und im Grundbuch von nn, Blatt 4582 AG ms eingetragenen Grundstücke, G, Flur X, Flurstück X und G2, Flur X, Flurstück X zu bewilligen.
51C beantragen,
52die Klage abzuweisen.
53Hilfsweise widerklagend beantragen C
54festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Rechtsverhältnis besteht, aufgrund dessen die Beklagte von DER Klägerin den Ersatz sämtlicher Schäden verlangen kann, die im Zusammenhang mit den im Sachverständigengutachten dm festgestellten Mängel entstehen.
55Die Klägerin beantragt,
56die Hilfswiderklage abzuweisen.
57C sind DER Ansicht, dass ein Anspruch auf weitere Abschlagszahlungen nach DER vertraglichen Vereinbarung nicht bestehe. Nebenabreden würden auch für Zusatzaufträge gelten.
58In Höhe von 15.336,83 € (Betrag des Sicherheitseinbehalts) machen sie ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 273 BGB geltend. Ihnen stehe aus § 8 des Bauvertrages eine Mängelanspruchsbürgschaft zu. Die Klägerin habe pflichtwidrig eine Erfüllungs- und Sachmängelbürgschaft nicht gestellt. Bis zur Erfüllung dieser Pflicht könnten C den Werklohn in voller Höhe verweigern. Sie hätten nicht beabsichtigt, den Vertragstext in § 8 mehrfach zu verwenden, weswegen DER Vertrag nicht als B (AGB) anzusehen sei.
59Die Rechnung sei nicht ordnungsgemäß. Die Klägerin könne keine Umsatzsteuer nach § 13b Abs. 1 Nr. 4 UStG verlangen, auch erfülle die Rechnung nicht die Anforderungen des § 14a Abs. 5 UStG. X DER noch ausstehenden Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG fehle es auch an DER Fälligkeit DER Forderung.
60Bezüglich DER Sicherungshypothek sind C DER Ansicht, dass diese DER Klägerin nicht in DER beantragten Höhe zustehe.
61Sie behaupten, das erstellte Werk sei mangelhaft. Sie berufen sich daher auf ein Leistungsverweigerungsrecht. Mangels Kenntnis von den Mängeln hätten sie diese bei Abnahme nicht rügen können.
621.
63Sockelplatte
64Im Bereich des umlaufenden Betonsockels sei DER Wärmeschutz unzureichend. Am 07.11.2008 habe DER Sachverständige fn festgestellt, dass es im Bereich des Sockels zu Tauwasserbildung komme. Die Sachverständige wd habe dies am 28.01.2009 bestätigt. Die Kosten DER Mängelbeseitigung seien mit 34.500 € anzusetzen. Die Planung des Architekten P habe eine beheizte Halle vorgesehen, so dass die Klägerin die Erforderlichkeit DER Wärmedämmung hätte erkennen können und müssen. Die Klägerin hätte C auf die Notwendigkeit DER Sockeldämmung hinweisen müssen.
652.
66Vorsatzschale
67Die Vorsatzschale mit Kerndämmung sei mangelhaft, weil sie – unstreitig- nicht geschlossen ist. Bezüglich DER vom Sachverständigen erwähnten Gefahr von Schimmelbildung hätte die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass eine Hinterlüftung oder Ähnliches erforderlich werden würde.
683.
69Brandschutzwand
70Die Trennwand Achse 3 weise einen unzureichenden Brandschutz auf, sie sei nicht geeignet, einen Brandüberschlag zwischen Werkhalle und Büro zu verhindern. Die Kosten DER Mängelbeseitigung würden 15.500 € betragen.
714.
72Schallschutz
73Auch weise diese Trennwand nicht den erforderlichen Schallschutz auf. Sie habe eine Vielzahl unverschlossener Löcher, eine zusätzliche Dämmung sei nicht vorhanden. Die Mangelbeseitigung würde 3.000 € kosten. Die Halle werde nicht als Schreinerei genutzt, nur mobile Arbeitsgeräte würden verwendet.
745.
75Estrich
76Mittlerweile seien Risse im Estrich aufgetreten, auch diesbezüglich berufen sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht. Die Fußbodenheizung sei als Grund für die Risse auszuschließen, da diese nicht im Gesamtbereich DER Bodenplatte verlegt wurde.
776.
78fehlende Drainrinnen vor den Sektionaltoren
79Außerdem sei DER Estrich an den Toren DER Halle schief gebaut, sodass Wasser eintreten könne (Bilder Bl. 145 ff, 179 GA); es fehle eine Drainrinne. C bestreiten, dass DER Einbau von Drainrinnen abgelehnt und ein Vordach geplant wurde.
807.
81Mängel aus Abnahmeprotokoll
82Bis auf den Mangel zu Position 6 (Bordsteinabsenkung) sei keiner DER im Abnahmeprotokoll enthaltenen Mängel beseitigt worden. Die Kosten DER Mangelbeseitigung seien mit 2.500 € anzusetzen.
838.
84Verfugung Bodenplatte
85Die Klägerin habe die Schnitte zwischen den Bodenplatten nicht verfugt, obwohl dies zur Verhinderung von Schäden erforderlich sei (Bilder Bl. 137 ff GA); ein Schwerlastverkehr finde nicht statt.
869.
87Verfärbungen des Sockels
88Im Bereich DER Schnitte durch die Sockelrunde seien rötliche Flecken zu erkennen, die Eisen im Sockel seien nicht hinreichend überdeckt worden.
89Hilfsweise erklären C die Aufrechnung mit „Mängelerforschungs- und Rechtsverfolgungskosten“ in Höhe von 4.733,05 €. Dort setzen sie eine Geschäftsgebühr von 1,6 an. Es seien Gutachten zur Vermeidung weiterer Kosten eingeholtworden. Die Beauftragung des Sachverständigen fn habe 1.020,65 Euro, dieDER Sachverständigen wd habe 910 Euro gekostet, an Anwaltskosten seien 2.802,40 € angefallen.
90X des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze DER Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
91Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung von Sachverständigengutachten und Vernehmung von Zeugen. X des Ergebnisses DER Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Sachverständigen dm vom 23.03.2013 und 15.04.2011 (Bl. 235 ff, 444 ff GA), die Gutachten des Sachverständigen le vom 28.02.2010 und 19.03.2011 (Bl. 279 ff, 452 ff GA) sowie auf die Protokolle DER Sitzungen vom 11.04.2012 (Bl. 505 ff GA) und vom 22.05.2013 (Bl. 601 ff GA) verwiesen.
92Entscheidungsgründe
93Die Klage ist im zuerkannten Umfang begründet; im Übrigen ist sie abzuweisen. Die Klägerin hat gegen C als Gesamtschuldner einen Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns (§ 2 VOB/B) in Höhe von 179.365,16 Euro verlangen. Sie kann auch die Eintragung einer entsprechenden Bauhandwerkersicherungshypothek verlangen (§ 648 BGB).
I.
94Zahlungsanspruch
95Die Einwendungen DER C gegen die DER Höhe nach unstreitige Werklohnforderung DER Klägerin greifen nur teilweise durch. Allein die Risse in DER Bodenplatte, die fehlenden Drainagen vor den Sektionaltoren, die mangelhaften Fugenarbeiten am Betonsockel und die Unebenheiten am ersten Hallentor führen zu Abzügen vom Werklohn. Zwar haben C in DER Klageerwiderung ausgeführt, dass sie X DER Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 643 Abs. 3, 641 Abs. 4 BGB geltend machen wollen (S. 2, Bl. 99 GA). Da sich C in DER Folgezeit jedoch stets darauf berufen, es würden für die Mangelbeseitigung bestimmte Kosten anfallen und diese auch DER Klageforderung gegenüber stellen (z.B. S. 5 des Schriftsatzes vom 02.06.2009 zur Wärmedämmung, Bl. 168 GA), geht die Kammer davon aus, dass C nicht ernsthaft eine Nacherfüllung verlangen, sondern dass sie einen Kostenerstattungsanspruch geltend machen wollen. Auch aus DER Begründung zur Hilfswiderklage (S.2 des Schriftsatzes vom 05.04.2012, Bl. 486 GA) ergibt sich, dass C in Wahrheit keine Nachbesserungsarbeiten DER Klägerin mehr wünschen, die ein Zurückbehaltungsrecht begründen könnten. Denn C lassen an dieser Stelle vortragen, dass die Widerklage nur erhoben wird für den Fall, dass auch bei Aufrechnung gegenüber dem geltend gemachten Restwerklohn noch ein überschießender Schaden für C verbleibt. In einem solchen Fall stehen sich Geldansprüche gegenüber, so dass grundsätzlich nur eine Aufrechnung bzw. Verrechnung, nicht aber ein Leistungsverweigerungsrecht in Betracht kommt (Locher/Vygen, VOB, 16. Aufl.,§ 13 Nr. 5 VOB/B, Rdnr. 244 m.w.N.). Im Folgenden geht die Kammer daher davon aus, dass C – soweit Mängel nachgewiesen sind – die Kosten, die sie für die Mangelbeseitigung aufwenden müssen, DER Klageforderung gegenüberstellenwollen.
1.)
96Soweit C zunächst moniert hatten, die Klägerin dürfe keine zweite Abschlagsrechnung erteilen, ist dieser Streitpunkt überholt, da die Klägerin inzwischen aus DER Schlussrechnung und DER Abrechnung DER Zusatzaufträge vorgeht.
2.)
97Entgegen DER Auffassung DER C kann die Klägerin auch Umsatzsteuer verlangen. C haben trotz DER Rüge DER Klägerin in deren Schriftsatz vom 14.04.2010 (Bl. 321 GA) schon nicht dargetan, dass die Voraussetzungen des § 13b UStG vorliegen. Gemäß § 13b Abs. 5 UStG wäre die Klägerin nur dann nicht zur Ausweisung DER Umsatzsteuer berechtigt, wenn die Beklagte zu 1) ein Unternehmer wäre, DER Leistungen im Sinne des Absatzes 2 Ziffer 4 S. 1 UStG erbringt (Werklieferungen und sonstige Leistungen, die DER Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen, mit Ausnahme von Planungs- und Überwachungsleistungen). Dass die Beklagte zu 1) ein solches Unternehmen ist, ist nicht dargetan. Demzufolge ist auch DER Hinweis DER C auf § 14a UStG obsolet.
3.)
98Den C stand und steht kein Leistungsverweigerungsrecht X Fehlens einer Freistellungsbescheinigung zur Seite. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin den C mit DER Rechnung eine Freistellungbescheinigung nach § 48b EStG übermittelt hat. Dass C eine solche Bescheinigung vorprozessual angefordert haben, behaupten sie selbst nicht. Die Klägerin hat auf die entsprechende Rüge im Verfahren unverzüglich eine solche Bescheinigung vorgelegt (Bl. 340 GA).
4.)
99Den C steht auch kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zur Seite X DER von DER Klägerin nicht vorgelegten Gewährleistungsbürgschaft. Dabei kann dahinstehen, ob es sich – wofür einiges spricht – bei dem Klauselwerk um Ben handelt. Schon nach dem Wortlaut des Vertrages bestand entgegen DER Auffassung DER C für die Klägerin nicht zwingend die Pflicht zur Gestellung einer Gewährleistungsbürgschaft. Zwar ist in § 8 Ziffer 1 des Vertrages (Bl. 11 GA) vorgesehen, dass nach Abnahme des Gewerks ein bis dahin einbehaltene Sicherheitsbetrag in eine „Mängelanspruchsbürgschaft umgewandelt“ wird. Es erschließt sich schon nicht, wie diese Umwandlung von statten gehen soll; jedenfalls besagt dieser Passus nicht, dass die vereinbarte 5%ige Sicherheit ausschließlich durch Gestellung einer Bürgschaft durch die Klägerin geleistet werden kann. Diese Regelung kam zudem nicht zum Zuge, weil keine Sicherheit einbehalten worden ist. Maßgebend ist hier Ziffer 5 des § 8 des Vertrages. Danach kann die – nach Abnahme und Erteilung DER Schlussrechnung – zu ermittelnde Sicherheitsleistung durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abgelöst werden. Es handelt sich hier um eine Kann-Regelung. Daraus folgt, dass die Regelung des § 17 Ziffer 3 VOB/B nicht abbedungen ist. Vielmehr hat entgegen DER Auffassung DER C die Klägerin die Wahl unter den verschiedenen Arten DER Sicherheit nach § 17 Ziffer 2 VOB/B. Hier hat die Klägerin im Schreiben vom 23.02.2009 (Bl. 87 ff GA) die Einzahlung des ermittelten Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto gefordert. Dem sind C trotz Fristsetzung im Schreiben vom 23.02.20109 nicht nachgekommen. Die Klägerin kann demzufolge gemäß § 17 Ziffer 6 Abs. 3 VOB/B die sofortige Auszahlung (auch) des einbehaltenen Betrages verlangen und braucht ihrerseits keine Sicherheit mehr zu leisten.
5.)
100Im Hinblick auf die behaupteten Mängel gilt Folgendes:
a)
101Wärmedämmung des Sockels
102Das Gewerk DER Klägerin ist nicht deshalb mangelhaft, weil DER Sockel – insoweit unstreitig – nicht wärmegedämmt worden ist. Die Klägerin hat die Leistung unstreitig so erbracht, wie sie ihr in Auftrag gegeben worden ist, so dass von einem mangelhaften Gewerk nicht die Rede sein kann. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die Klägerin gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B gehalten gewesen wäre, C darauf hinzuweisen, dass entgegen den Vorgaben des Auftrags eine Wärmedämmung erforderlich war.Davon ist nach dem Ergebnis DER Beweisaufnahme jedoch nicht auszugehen.
103Den C ist zuzugeben, dass vor Auftragserteilung erkannt worden war, dass es sinnvoll sein könnte, den Sockel mit einer Wärmedämmung zu versehen. Eine Wärmedämmung war nämlich in dem von den C erstellen Leistungsverzeichnis als Eventualposition vorgesehen. Offenbar hat DER Architekt DER C erkannt, dass verschiedene Möglichkeiten DER Dämmung in Betracht kommen. Ein Auftrag, eine Wärmedämmung herzustellen, ist DER Klägerin schließlich nicht erteilt worden. Jedoch wäre die Klägerin zu einem Bedenkenhinweis nach § 4 Abs. 3 VOB/B verpflichtet gewesen, wenn sie aus den Umständen hätte entnehmen müssen, dass gleichwohl eine Wärmedämmung erforderlich ist, weil die geplante Nutzung des Gebäudes eine solche verlangt. Das war hingegen nicht DER Fall. Aus den Erörterungen derjenigen Pläne, die DER Klägerin vorgelegen haben, mit dem Sachverständigen dm im Termin vom 22.05.2013 ergibt sich, dass eine Dämmung des Sockels vom Planer nicht vorgegeben war. Vielmehr enthalten verschiedene Pläne die Angabe „Sockeldämmung bauseits nach Angabe DER Bauleitung“. Lediglich DER Plan G005 weist die Planung einer Sockeldämmung auf. Diese ist allerdings als Außendämmung vorgesehen. Unter diesen Umständen durfte die Klägerin davon ausgehen, dass C die als Eventualposition in das von ihnen selbst erstellte Leistungsverzeichnis aufgenommene Wärmedämmung nicht wünschten, weil eine Außendämmung vorgesehen war. Nach den Ausführungen des Sachverständigen wäre eine solche Außendämmung auch ausreichend gewesen. Bedenken mussten sich DER Klägerin daher nicht aufdrängen.
b)
104Vorsatzschale
105Bezüglich dieses Gewerks steht den C ein Anspruch auf Ersatz DER Kosten für eine Mangelbeseitigung nicht zu. Mängel des Gewerks DER Klägerin in diesem Bereich hat DER Sachverständige dm nicht festgestellt. Soweit C behauptet haben, das Gewerk sei mangelhaft, weil die Vorsatzschale nicht verschlossen und an den Flanken ausgerissen sei, hat DER Sachverständige ausgeführt, dass darin ein Mangel nicht zu sehen ist.
106Soweit DER Sachverständige dm ins Feld geführt hat, dass durch die allein aus optischen Gründen angebrachte Vorsatzschale Probleme auftreten im Hinblick auf Feuchtigkeit, stellt dies keinen Mangel des Gewerks DER Klägerin dar. Unstreitig war die Klägerin nicht mit DER Planung des Gebäudes und seiner Ausbauten befasst. Hier sollten Mängel des Gewerks eines anderen Unternehmers durch die Vorsatzschale kaschiert werden. Die Klägerin ist unstreitig kurzfristig eingesprungen, weil DER Trockenbauer in DER Kürze DER Zeit diese Arbeiten nicht ausführen konnte. Es handelt sich – wie C wussten – um ein für die Klägerin fachfremdes Gewerk. DER Sachverständige dm hat deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es hier zunächst planerischer Vorgaben bedurft hätte. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin als Rohbauunternehmen bessere Erkenntnisse hatte als DER Planer DER C und deswegen hätte erkennen können und müssen, dass das Anbringen einer Vorsatzschale zu Feuchtigkeitsproblemen führen kann.
c)
107Brandschutzwand
(1)
108unzureichender Brandschutz
109Auch im Hinblick auf vermeintliche Mängel beim Brandschutz bezüglich DER Trennwand zwischen Halle und Büro stehen den C Ansprüche gegen die Klägerin nicht zu. Unstreitig hat die Klägerin diese Wand entsprechend den Vorgaben im Leistungsverzeichnis ausgeführt. Ansprüche könnten sich daher nur ergeben, wenn die Klägerin hätte erkennen können und müssen, dass die Wand dem erforderlichen Brandschutz nicht entspricht, und demzufolge einen Bedenkenhinweis nach § 4 Ziffer 3 VOB/B hätte erteilen müssen. Das ist nicht DER Fall.
110DER Sachverständige le hat hierzu ausgeführt, dass die errichtete Wand als F-30-Wand den brandschutztechnischen Anforderungen entspricht. Ob dies tatsächlich zutrifft, kann dahinstehen. Jedenfalls ergibt sich schon allein aus DER umfangreichen Diskussion zwischen dem Sachverständigen le und dem Beklagtenvertreter im Termin vom 11.04.2012 (Protokoll Bl. 505 ff GA), dass die Frage nach dem Brandschutz nicht ohne Weiteres zu beantworten ist. Daraus folgt, dass die Klägerin als Rohbauunternehmerin nicht die Kenntnis haben musste, dass möglicherweise die vom Architekten DER C geplante Wand den Anforderungen des Brandschutzes nicht genügt.
(2)
111fehlende Sicken
112Nach den Ausführungen des Sachverständigen le war zwar die Wand zwischen Halle und Büro durch Einbringen von Sicken zu verschließen. DER Sachverständige geht auch davon aus, dass diese Leistung üblicherweise von dem Rohbauunternehmen erbracht wird, das die entsprechende Mauer errichtet hat. Die Klägerin verweist jedoch zu Recht darauf, dass in dem ihrem Auftrag zugrunde liegenden Leistungsverzeichnis diese Leistung nicht vorgesehen ist, sie also nicht entsprechend beauftragt war. Sie hat die Erstelllung von Sicken demzufolge auch nicht berechnet. C könnten daher auch hier allenfalls einen Anspruch auf Ersatz DER X DER nachträglichen Erbringung dieser Leistung anfallenden Kosten haben, wenn die Klägerin darauf hätte hinweisen müssen, dass DER ihr erteilte Auftrag unvollständig ist. Davon geht die Kammer jedoch nicht aus. Denn es mag DER Üblichkeit entsprechen, dass DER Rohbauunternehmer diese Leistung erbringt, wenn die Trapezbleche eingebracht sind. Es dürfte jedoch auch nicht ungewöhnlich sein, dass DER Hallenbauer diese Leistung erbringt, wie sich auch daran zeigt, dass dieser im vorliegenden Fall die für diese Arbeit erforderlichen Sicken geliefert und sie an einzelnen Stellen (Foto 4 des Gutachtens le, Bl. 284 GA) auch eingebracht hat. Davon, dass dies Aufgabe des Hallenbauers war, gehen offenbar C selbst auch aus, da sie diesen Mangel in demParallelverfahren 2 O 68/09 – wie sie nicht bestreiten – gegenüber dem Hallenbauer ebenfalls geltend machen. Unter diesen Umständen war es nicht Aufgabe DER Klägerin, darauf hinzuwirken, dass ihr auch DER Auftrag zum Einbringen DER Sicken erteilt wird.
d)
113Schallschutz DER Trennwand
114Einen Anspruch X unzureichenden Schallschutzes haben C nicht. DER Sachverständige dm hat deutlich gemacht, dass auch hier wieder planerische Unzulänglichkeiten gegeben sind. Die Klägerin hat die Wand so errichtet, wie sie ihr in Auftrag gegeben war. Die konkrete Art DER Nutzung DER Halle war DER Klägerin nicht bekannt und musste auch von ihr nicht erfragt werden. Es bestehen daher keine Anhaltspunkte für die Annahme, die Klägerin habe bessere Erkenntnisse haben müssen als DER planende Architekt und daher erkennen müssen, dass die von ihr zu errichtende Wand den Anforderungen des Schallschutzes nicht entsprechen werde.
e)
115fehlende Wärmedämmung an DER Trennwand
116Ein Anspruch DER C auf Ersatz DER Nachbesserungskosten X nicht ausgeführter Wärmedämmung an DER Trennwand besteht nicht. Zwar war die Klägerin zunächst damit beauftragt, diese Wärmedämmung zu erbringen. Nach dem Ergebnis DER Beweisaufnahme geht die Kammer jedoch davon aus, dass diese Leistung entfallen sollte, nachdem sich C entschieden hatten, eine Fußbodenheizung einzubauen. DER Zeuge N2 hat bekundet, DER Zeuge P habe zu einem Zeitpunkt, als die Halle bereits stand, mitgeteilt, dass X DER Fußbodenheizung die geplante Wärmedämmung DER Trennwand nicht mehr erforderlich sei; deswegen sei die Wärmedämmung auch nicht mehr angebracht worden. Aus DER Abrechnung DER Klägerin ergibt sich, dass sie auch keine Wärmedämmung abgerechnet hat. DER Zeuge hat zudem bekundet, er habe auch mit dem C zu 2) über die Frage gesprochen, ob eine Wärmedämmung erforderlich sei oder nicht. Er habe erklärt, sie sei X DER jetzt geplanten Fußbodenheizung nicht (mehr) nötig. Die Kammer hat keine Bedenken, den Angaben des Zeugen zu folgen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass C das Fehlen des Wärmedämmung, das ihnen aufgrund des Gesprächs mit dem Zeugen N2 bekannt war, bei DER Abnahme gerügt haben.
117Unter diesen Umständen käme nur dann ein Anspruch DER C in Betracht, wenn die Klägerin hätte Bedenken haben müssen, die Wärmedämmung X DER Fußbodenheizung wegzulassen. Das ist nicht DER Fall. Denn DER Sachverständige dm hat hierzu ausgeführt, dass sich aus DER Betriebsbeschreibung Bl. 555 GA ergibt, dass für die Halle eine Temperatur von 18° und für den Büroteil eine Temperatur von 21° vorgesehen war; daher sei es ein schlüssiges Konzept des Architekten P gewesen, die Wärmedämmung entfallen zu lassen. Eines Hinweises DER Klägerin bedurfte es daher nicht.
f)
118Risse in Bodenplatte
119Für diesen Mangel steht den C ein Anspruch auf Ersatz DER Kosten für die Mangelbeseitigung in Höhe von 5.495,06 Euro zu.
120Nach dem Ergebnis DER Beweisaufnahme liegen in DER Bodenplatte Risse vor. Als Ursache hat DER Sachverständige dm I angenommen, die abgelaufen sind, weil nur die beiden äußeren Drittel des Bodens mit einer Fußbodenheizung versehen worden sind. DER Sachverständige dm hat im Termin vom 22.05.2013 dazu ausgeführt, dass die Klägerin unter diesen Umständen darauf hätte hinweisen müssen, dass die Bodenplatte in dieser Ausgestaltung nicht sinnvoll ist, dass vielmehr von vornherein eine Unterteilung in drei verschiedene Flächen vorgenommen werden sollte, die dann auch unterschiedlich hätten beheizt werden können. Nur so hätte das Auftreten von Rissen verhindert werden können. Dieses Problem hätte nach den Ausführungen des Sachverständigen dm auch die Klägerin als Rohbauunternehmen erkennen können und müssen.
121Die Klägerin kann sich hier nicht darauf berufen, sie habe im Nachtragsangebot vom 24.07.2008 (Bl. 155 ff GA) doch die Herstellung von Raumfugen angeboten, den Auftrag dafür jedoch nicht erhalten. Es wäre nach den Ausführungen des Sachverständigen gerade Aufgabe DER Klägerin gewesen, C auf das Risiko hinzuweisen, das durch das Weglassen DER angebotenen Fugen entsteht.
122DER Sachverständige dm hat die Kosten DER Nachbesserung im Gutachten vom 23.03.2010 (S.44, Bl. 275 GA) mit brutto 11.000 Euro berechnet. Hiervon sind jedoch die Kosten abzuziehen, die C hätten aufwenden müssen, wenn sie dem– fiktiv – erteilten Hinweis DER Klägerin gefolgt wären und Raumfugen hätten herstellen lassen. Diese Arbeiten sind unter Position 01.004 und 01.005 des Nachtragsangebots vom 24.07.2008 (Bl. 155 ff GA) unstreitig mit brutto 5.504,94 Euro angeboten worden. Dieser Betrag ist für die Ohnehinkosten vom Nachbesserungsaufwand abzuziehen, so dass noch ein Betrag von 5.495,06 Euro verbleibt.
g)
123fehlende Drainrinne vor den Sektionaltoren
124Hier steht den C ein Anspruch auf Ersatz DER Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 1.800 Euro zu. DER Sachverständige dm hat ausgeführt, im Bereich DER Tore bestehe ein leichtes Gefälle von DER Halle weg. Gleichwohl komme es X des unmittelbaren Anschlusses des Pflasters an die Halle bei Regen zum Eindringen von Wasser in die Halle, was er beim Ortstermin auch getestet hat. Er hat ausgeführt, bei DER hier gegebenen Konstruktion bedürfe es des Einbaus von Entwässerungsrinnen vor DER Halle. Dies hätte die Klägerin als Rohbauunternehmen erkennen und auf Bedenken hinweisen müssen (§ 4 Ziffer 3 VOB/B). Einen ausreichenden Bedenkenhinweis hat die Klägerin jedoch nicht erteilt. Zwar mag DER Zeuge I2 mit demArchitekten DER C, dem Zeugen P über den Einbau einer Drainrinne gesprochen haben. Auch mag DER Architekt erklärt haben, eine Drainrinne sei nicht erforderlich, weil das Tor später überdacht werde. Nach den Ausführungen des Sachverständige dm wäre eine Drainrinne jedoch auch dann erforderlich gewesen, wenn das Tor überdacht worden wäre, weil bei DER Länge des streitgegenständlichen Baus nicht jedes Vordach das Eindringen von Niederschlagswasser hätte verhindern können. Hier hätte es weiteren Gesprächsbedarf über die Ausgestaltung des Daches gegeben. Zudem hätte ein Hinweis allein an den Architekten nicht genügt. Die Klägerin hätte den Bedenkenhinweis unmittelbar gegenüber ihren Auftraggebern, den C, erteilen müssen, wenn sich DER Architekt den Bedenken verschlossen haben sollte.
125DER Sachverständige hat die Kosten DER nachträglichen Anbringung DER Drainrinnen im Gutachten vom 23.03.2010 (Bl. 266 GA) mit 5.000 brutto ermittelt. Dabei war übersehen worden, dass in den Kosten auch Ohnehinkosten enthalten waren. Diese hat DER Sachverständige mit 3.200 Euro brutto berechnet (Bl. 405 GA), so dass DER Schaden lediglich 1.800 Euro beträgt.
126DER Gewährung einer weiteren Stellungnahmefrist für die Beklagte zu den Ohnehinkosten, wie mit Schriftsatz vom 24.07.2013 beantragt, bedurfte es nicht. Zwar war die Berechnung DER Ohnehinkosten dem Protokoll nicht beigefügt, dies jedoch deshalb, weil DER gerichtserfahrene Sachverständige mehrere Ausfertigungen seiner Berechnung zum Termin mitgebracht hatte und beiden Parteien schon im Termin die Berechnung übergeben worden ist (S. 6 des Protokolls vom 22.05.20103, Bl. 603 R GA).
h)
127Mängel aus Abnahmeprotokoll (Bl. 20 f GA)
128C können aus dem Umstand, dass die nachfolgend aufgeführten Rügen im Abnahmeprotokoll enthalten sind, nicht herleiten, die Klägerin habe die Rügen als berechtigt und ihr Gewerk insoweit als mangelhaft anerkannt. Eine solche Erklärung ist dem Abnahmeprotokoll nicht zu entnehmen. Das Protokoll besagt nichts anderes, als dass C das Gewerk DER Klägerin in diesen Punkten als nicht zufriedenstellend angesehen haben. Dem Protokoll ist nicht zu entnehmen, dass die Klägerin sich deshalb verpflichtet hätte, weitere Arbeiten auszuführen oder etwas nachzubessern.
(1)
129Trennwand ausfüllen/Sickenfüller
130Hier kann auf die Ausführungen unter I 5c) verwiesen werden.
(2)
131Boden abschleifen an Türschwelle
132Hier liegt kein Mangel vor, auch wenn nach den Feststellungen des Sachverständigen dm die Toleranzgrenze für derartige Unebenheiten überschritten ist (S. 33 des Gutachtens vom 23.03.2010, Bl. 267 GA). Die Klägerin ist beauftragt worden, denBoden im Bereich DER Tür abzuschleifen, weil ansonsten das auf dem Foto Bl. 267 GA zu sehende Türelement, das nicht zum Leistungsumfang DER Klägerin gehörte, nicht hätte eingebaut werden können. Die Tür war nach den Angaben des Zeugen N2 (Bl. 506R GA) einige cm zu tief eingebaut. DER Ausbau DER Tür erschien den Beteiligten zu aufwendig, so dass man sich entschloss, die Tür zu belassen und den Boden abzuschleifen. Dass sich durch das Abschleifen eine Neigung in Richtung auf die Tür ergibt, stellt unter diesen Umständen keinen Mangel dar, sondern war gerade gewollt.
(3)
133Fugenarbeiten an Betonsockel
134C haben X dieses Mangels einen Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 1.000 Euro. Nach dem Ergebnis DER Beweisaufnahme geht die Kammer davon aus, dass offene Fugen am Betonsockel DER Halle und Kernbohrungen von Dachentwässerungs- und anderen Leitungen nicht ausreichend verschlossen worden sind. DER Sachverständige dm hat auf S. 35 seines Gutachtens vom 23.03.2010 (Bl. 269 f GA) ausgeführt, diese Öffnungen seien nur mittels Verschäumung verschlossen, hier müsse an wenigen Punkten außenseitig die Abdichtungen nachgebessert werden. DER Sachverständige hat die hierfür anfallenden Kosten nicht eigens berechnet, weil er in seinem Gutachten davon ausging, dass DER Sockel im Hinblick auf die fehlende Wärmedämmung insgesamt überarbeitet werden muss und die für die Nacharbeitung DER Fugen anfallenden Kosten dabei nicht nennenswert ins Gewicht fallen. Angesichts des vom Sachverständigen dargestellten geringen Umfangs DER Nachbesserung hält die Kammer hier einen Betrag von 1.000 Euro für angemessen (§ 287 ZPO).
(4)
135Unebenheiten am ersten Hallentor
136Hier können C einen Betrag von brutto 142,80 Euro geltend machen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen muss hier ebenfalls noch eine Nachbesserung erfolgen, weil die Führungsschienen des Sektionaltores, dort, wo sie in den Boden DER Halle hineinreichen, nicht ausreichend beigespachtelt, sondern lediglich Platzhalter in Form von Polystyrol-Schaumklötzen eingebracht und nach dem Einbau DER Tore nicht vollständig wieder entfernt worden sind. Auch fehlt die Mörtelverfüllung bzw. die Anarbeitung hin zu den Führungsschienen (Fotos Bl. 271 f GA). DER Sachverständige hat jedoch ausgeführt, dass die betreffenden Hohlstellen mit geringem Aufwand beigearbeitet werden können. Er hat zudem auf seine Ausführungen zu dem Erfordernis von Drainrinnen vor den Sektionaltoren verwiesen. Die Kammer geht daher davon aus, dass die hier in Rede stehenden Arbeiten im Zusammenhang mit dem Einbringen DER Drainrinnen erfolgen können und für die Beseitigung DER Hohlstellen bei dieser Gelegenheit die vom Sachverständigen auf S. 40 des Gutachtens (Bl. 274 GA) mit 120 Euro netto, mithin 142,80 Euro brutto, ermittelten Kosten anfallen.
(5)
137Randsteine am Wasserbecken
138Hier besteht kein Anspruch. C haben nicht einmal dargelegt, weshalb es Aufgabe DER Klägerin gewesen sein soll, an dieser Stelle Rasenkanten anzubringen. Von einem Mangel des Gewerks DER Klägerin kann daher nicht ausgegangen werden.
(6)
139Verfugung Bordsteinabsenkung
140Hier besteht kein Anspruch. Diese Arbeiten wurden klägerseits unstreitig nach Abnahme erledigt.
(7)
141Entwässerungsleitungen in den Durchdringungen im Sockelbereich nachspachteln und abdichten
142DER Sachverständige dm hat unter Ziffer 20.11 des Gutachtens vom 23.03.2010 (Bl. 273 GA) ausgeführt, er gehe davon aus, dass es sich bei dieser Rüge um eine Wiederholung DER unter Ziffer 3 gerügten Mängel handelt. Dem haben C nicht widersprochen. Jedenfalls haben sie nicht dargelegt, dass es sich hier um andere als die bereits unter Ziffer 3 gerügten Mängel handelt.
(8)
143Ausmauerung Trennwand von Büroseite / Porenbetonsteine und Rotbandverputz sowie Anstrich ergänzen
144Hier steht den C kein Anspruch zur Seite. Diese Mängelrüge bezieht sichoffenbar wieder auf das Fehlen DER Sicken. Die Klägerin schuldet jedoch keine Sicken. Hier kann auf die Ausführungen unter Ziffer I 5 c) Bezug genommen werden.
i)
145freiliegende Eisen in Sockel
146Ansprüche DER C bestehen nicht. Nach dem Ergebnis DER Beweisaufnahme steht zur Überzeugung DER Kammer fest, dass DER Zeuge N2 mit dem C zu 2) und dem Architekten die Folgen DER Bearbeitung DER Sockel besprochen hat. Das Gespräch als solches bestätigt auch DER Zeuge P, wenn er sich auch nicht daran zu erinnern vermochte, dass auch über die sich zwangsläufig ergebenden Folgen gesprochen wurde; er vermochte es allerdings auch nicht auszuschließen. Auch DER Beklagte zu 2) hat im Rahmen seiner Anhörung im Termin vom 11.04.2012 (Bl. 512 GA) davon berichtet, dass es ein Gespräch über die Einkürzung des Sockels gegeben hat. Die Kammer hat keine Bedenken, den Angaben des Zeugen N2 auch in diesem Punkt zu folgen. DER Zeuge hat plastisch geschildert, dass den C bei DER äußeren Gestaltung des Sockels wichtig war, dass die Paneele bündig mit DER Sockelaufkantung abschließen sollte; deswegen sei DER Sockel durchgehend erstellt worden, um zu ermöglichen, dass nachher die Bereiche für die Türen ausgeschnitten werden konnten. Zu diesem Zweck wurden die Sockel länger als an sich nötig erstellt. Die Kammer geht davon aus, dass in diesem Zusammenhang auch darüber gesprochen worden ist, dass bei einem Durchtrennen die innenliegenden Längseisen zu sehen sein würden. Selbst wenn DER Zeuge I2 dies nicht eigens erwähnt hätte, so ergäbe sich kein Anspruch, da es sich von selbst versteht, dass bei Durchtrennen des Sockels die Längseisen zum Vorschein kommen würden. Die Kammer geht auch davon aus, dass C sich bei gehörigem Hinweis auf die Folgen für die hier zum Zuge gekommene Art DER Ausführung entschieden hätten. Denn alternativ wäre nur in Betracht gekommen, die Sockel von vornherein auf Maß anzufertigen und damit zu riskieren, dass Sockel, Türöffnung und Paneele letztlich nicht 100%ig zueinander passen würden. Das wollten C gerade nicht. Eine optische Beeinträchtigung durch Hervortreten DER Längseisen ließ sich hingegen mit geringem Aufwand durch Anstrich oder Verputz verhindern.
147Den C war demnach bekannt, dass nach dem Schneiden DER Sockel dieinnenliegende Bewehrung zum Vorschein kommen würde und gegen Korrosion geschützt werden musste. Dass dies beklagtenseits unterlassen wurde, ist nicht DERKlägerin anzulasten.
6.)
148Hilfsaufrechnung mit Kosten für den Sachverständigen fn in Höhe von 1.020,65 Euro gemäß Rechnung vom 12.11.2008 (Bl. 112 f GA), für die Sachverständige wd in Höhe von 910, Euro und Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.802,40 Euro
149Ein Anspruch besteht nicht. Die Sachverständigen fn und wd waren nach dem Vorbringen DER C mit den Fragen im Hinblick auf die Wärmedämmung des Sockels befasst. Da den C hier kein Anspruch zusteht, entfällt auch DER Anspruch auf Erstattung DER Sachverständigenkosten. Die für die „Mängelerforschung“ angefallenen Rechtsanwaltskosten sind ebenfalls nicht erstattungsfähig.
II.
150DER Restwerklohnanspruch DER Klägerin berechnet sich nach alledem wie folgt:
151Restwerklohn aus Schlussrechnung |
159.953,86 € |
|
Wärmedämmung |
12.305,27 € |
|
Türen |
3.474,80 € |
|
Trockenbau |
203,89 € |
|
Vorsatzschale |
9.104,88 € |
|
Wärmedämmung hinter Vorsatzschale |
2.760,32 € |
|
Zwischensumme |
187.803,02 € |
|
5a |
Wärmedämmung Sockel |
- € |
5b |
Vorsatzschale |
- € |
5c |
Brandschutzwand |
- € |
5d |
Schallschutz Trennwand |
- € |
5e |
fehlende Wärmedämmung Trennwand |
- € |
5f |
Risse Bodenplatte |
5.495,06 € |
5g |
fehlende Drainrinne vor den Sektionaltoren |
1.800,00 € |
5h (1) |
Trennwand/Sickenfüller |
- € |
5h (2) |
Boden abschleifen an Türschwelle |
- € |
5h (3) |
Fugenarbeiten an Betonsockel |
1.000,00 € |
5h (4) |
Unebenheiten am ersten Hallentor |
142,80 € |
5h (5) |
Randsteine am Wasserbecken |
- € |
5h (6) |
Verfugung Bordsteinabsenkung |
- € |
5h (7) |
Entwässerungsleitungen im Sockelbereich |
- € |
5h (8) |
Ausmauerung Trennwand |
- € |
5i |
freiliegende Eisen in Sockel |
- € |
Zwischensumme |
179.365,16 € |
|
Hilfsaufrechnungen |
- € |
|
Klageforderung |
179.365,16 € |
III.
152Bauhandwerkersicherungshypothek
153Im Hinblick auf den nach den obigen Ausführungen DER Klägerin zustehenden Restwerklohn hat sie auch einen Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek gemäß § 648 BGB in Höhe des unter Ziffer II ermittelten Betrages an durch die Vormerkung gesicherter Stelle.
IV.
154Hilfswiderklage
155Mit DER Hilfswiderklage braucht sich die Kammer nicht zu befassen. Sie soll nach den Ausführungen DER C für den Fall erhoben werden, dass auch bei Aufrechnung gegenüber dem geltend gemachten Werklohn noch ein Schaden DER C verbleibt. Angesichts DER obigen Ausführungen ergibt sich, dass ein den Werklohnanspruch übersteigender Anspruch nicht besteht.
V.
156DER Zinsanspruch rechtfertigt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, §§ 286,288 BGB.
157Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten, weder nach einem Streitwert von 139.474,52 Euro wie mit DER Klageschrift begehrt, noch nach einem Streitwert von 172.466,19 Euro wie mit Schriftsatz vom 11.03.2009. Im Zeitpunkt DER Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten befanden sich C noch nicht in Verzug. Die Klägerin hat zunächst einen Teilbetrag aus DER Schlussrechnung vom 01.12.2008 (Bl. 22 ff GA) geltend gemacht, obwohl die Schlussrechnung nach eigener Darstellung noch nicht fällig war (S. 4 DER Klageschrift, Bl. 4 GA). Sie hat sich dazu auf ihre 2. Abschlagsrechnung (Bl. 38 ff GA) gestützt. Gemäß § 9 des Vertrages vom 19.05.2008 (Bl. 12 GA) war die Klägerin jedoch nur berechtigt, eine einzige Abschlagsrechnung zu stellen und die Schlussrechnung. C befanden sich daher selbst bei Klageerhebung mit DER Zahlung noch nicht in Verzug.
158Für die Mahnung bezüglich DER Schlussrechnung im Schreiben vom 23.02.2009 kann die Klägerin ebenfalls keine Anwaltskosten geltend machen; denn zu diesem Zeitpunkt war bereits längst Klageauftrag erteilt, wie sich allein daraus ergibt, dass bereits (Teil)-Klage erhoben war.
159Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
160Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 11, 709,711 ZPO.
161Streitwert: 192.536,07 Euro
162Klageforderung : 187.803,02 Euro
163Hilfsaufrechnung: 4.733,05 Euro
164Die gleichzeitige Geltendmachung eines Bauhandwerkersicherungshypothek führt nicht zu einer Erhöhung des Streitwerts (Zöller, 29. Aufl., § 3, Rdnr. 16, Stichwort: Bauhandwerkersicherungshypothek).
(1) Rechnung ist jedes Dokument, mit dem über eine Lieferung oder sonstige Leistung abgerechnet wird, gleichgültig, wie dieses Dokument im Geschäftsverkehr bezeichnet wird. Die Echtheit der Herkunft der Rechnung, die Unversehrtheit ihres Inhalts und ihre Lesbarkeit müssen gewährleistet werden. Echtheit der Herkunft bedeutet die Sicherheit der Identität des Rechnungsausstellers. Unversehrtheit des Inhalts bedeutet, dass die nach diesem Gesetz erforderlichen Angaben nicht geändert wurden. Jeder Unternehmer legt fest, in welcher Weise die Echtheit der Herkunft, die Unversehrtheit des Inhalts und die Lesbarkeit der Rechnung gewährleistet werden. Dies kann durch jegliche innerbetriebliche Kontrollverfahren erreicht werden, die einen verlässlichen Prüfpfad zwischen Rechnung und Leistung schaffen können. Rechnungen sind auf Papier oder vorbehaltlich der Zustimmung des Empfängers elektronisch zu übermitteln. Eine elektronische Rechnung ist eine Rechnung, die in einem elektronischen Format ausgestellt und empfangen wird.
(2) Führt der Unternehmer eine Lieferung oder eine sonstige Leistung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 aus, gilt Folgendes:
- 1.
führt der Unternehmer eine steuerpflichtige Werklieferung (§ 3 Abs. 4 Satz 1) oder sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück aus, ist er verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen; - 2.
führt der Unternehmer eine andere als die in Nummer 1 genannte Leistung aus, ist er berechtigt, eine Rechnung auszustellen. Soweit er einen Umsatz an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen oder an eine juristische Person, die nicht Unternehmer ist, ausführt, ist er verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen. Eine Verpflichtung zur Ausstellung einer Rechnung besteht nicht, wenn der Umsatz nach § 4 Nummer 8 bis 29 steuerfrei ist. § 14a bleibt unberührt.
(3) Unbeschadet anderer nach Absatz 1 zulässiger Verfahren gelten bei einer elektronischen Rechnung die Echtheit der Herkunft und die Unversehrtheit des Inhalts als gewährleistet durch
- 1.
eine qualifizierte elektronische Signatur oder - 2.
elektronischen Datenaustausch (EDI) nach Artikel 2 der Empfehlung 94/820/EG der Kommission vom 19. Oktober 1994 über die rechtlichen Aspekte des elektronischen Datenaustausches (ABl. L 338 vom 28.12.1994, S. 98), wenn in der Vereinbarung über diesen Datenaustausch der Einsatz von Verfahren vorgesehen ist, die die Echtheit der Herkunft und die Unversehrtheit der Daten gewährleisten.
(4) Eine Rechnung muss folgende Angaben enthalten:
- 1.
den vollständigen Namen und die vollständige Anschrift des leistenden Unternehmers und des Leistungsempfängers, - 2.
die dem leistenden Unternehmer vom Finanzamt erteilte Steuernummer oder die ihm vom Bundeszentralamt für Steuern erteilte Umsatzsteuer-Identifikationsnummer, - 3.
das Ausstellungsdatum, - 4.
eine fortlaufende Nummer mit einer oder mehreren Zahlenreihen, die zur Identifizierung der Rechnung vom Rechnungsaussteller einmalig vergeben wird (Rechnungsnummer), - 5.
die Menge und die Art (handelsübliche Bezeichnung) der gelieferten Gegenstände oder den Umfang und die Art der sonstigen Leistung, - 6.
den Zeitpunkt der Lieferung oder sonstigen Leistung; in den Fällen des Absatzes 5 Satz 1 den Zeitpunkt der Vereinnahmung des Entgelts oder eines Teils des Entgelts, sofern der Zeitpunkt der Vereinnahmung feststeht und nicht mit dem Ausstellungsdatum der Rechnung übereinstimmt, - 7.
das nach Steuersätzen und einzelnen Steuerbefreiungen aufgeschlüsselte Entgelt für die Lieferung oder sonstige Leistung (§ 10) sowie jede im Voraus vereinbarte Minderung des Entgelts, sofern sie nicht bereits im Entgelt berücksichtigt ist, - 8.
den anzuwendenden Steuersatz sowie den auf das Entgelt entfallenden Steuerbetrag oder im Fall einer Steuerbefreiung einen Hinweis darauf, dass für die Lieferung oder sonstige Leistung eine Steuerbefreiung gilt, - 9.
in den Fällen des § 14b Abs. 1 Satz 5 einen Hinweis auf die Aufbewahrungspflicht des Leistungsempfängers und - 10.
in den Fällen der Ausstellung der Rechnung durch den Leistungsempfänger oder durch einen von ihm beauftragten Dritten gemäß Absatz 2 Satz 2 die Angabe „Gutschrift”.
(5) Vereinnahmt der Unternehmer das Entgelt oder einen Teil des Entgelts für eine noch nicht ausgeführte Lieferung oder sonstige Leistung, gelten die Absätze 1 bis 4 sinngemäß. Wird eine Endrechnung erteilt, sind in ihr die vor Ausführung der Lieferung oder sonstigen Leistung vereinnahmten Teilentgelte und die auf sie entfallenden Steuerbeträge abzusetzen, wenn über die Teilentgelte Rechnungen im Sinne der Absätze 1 bis 4 ausgestellt worden sind.
(6) Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates zur Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens durch Rechtsverordnung bestimmen, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen
- 1.
Dokumente als Rechnungen anerkannt werden können, - 2.
die nach Absatz 4 erforderlichen Angaben in mehreren Dokumenten enthalten sein können, - 3.
Rechnungen bestimmte Angaben nach Absatz 4 nicht enthalten müssen, - 4.
eine Verpflichtung des Unternehmers zur Ausstellung von Rechnungen mit gesondertem Steuerausweis (Absatz 4) entfällt oder - 5.
Rechnungen berichtigt werden können.
(7) Führt der Unternehmer einen Umsatz im Inland aus, für den der Leistungsempfänger die Steuer nach § 13b schuldet, und hat der Unternehmer im Inland weder seinen Sitz noch seine Geschäftsleitung, eine Betriebsstätte, von der aus der Umsatz ausgeführt wird oder die an der Erbringung dieses Umsatzes beteiligt ist, oder in Ermangelung eines Sitzes seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, so gelten abweichend von den Absätzen 1 bis 6 für die Rechnungserteilung die Vorschriften des Mitgliedstaats, in dem der Unternehmer seinen Sitz, seine Geschäftsleitung, eine Betriebsstätte, von der aus der Umsatz ausgeführt wird, oder in Ermangelung eines Sitzes seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Satz 1 gilt nicht, wenn eine Gutschrift gemäß Absatz 2 Satz 2 vereinbart worden ist. Nimmt der Unternehmer in einem anderen Mitgliedstaat an einem der besonderen Besteuerungsverfahren entsprechend Titel XII Kapitel 6 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. L 347 vom 11.12.2006, S. 1) in der jeweils gültigen Fassung teil, so gelten für die in den besonderen Besteuerungsverfahren zu erklärenden Umsätze abweichend von den Absätzen 1 bis 6 für die Rechnungserteilung die Vorschriften des Mitgliedstaates, in dem der Unternehmer seine Teilnahme anzeigt.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.