(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.

die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,

2.

eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Tenor

Die Beklagten werden verurteilt, im Grundbuch von Moers zu Lasten des Eigentums der Beklagten zu 1.) und des Beklagten zu 2.) am Grundstück Richardstraße, eingetragen im Grundbuch beim Amtsgericht Moers, Grundbuch von Neukirchen, Blatt 45xx, G3, Flur X, Flurstück X, in einer Größe von 3.891 qm und im Grundbuch beim Amtsgericht Moers, Grundbuch von Repelen, Blatt 11xxx, G4, Flur X, Flurstück X, in einer Größe von 17 qm, zugunsten der Klägerin eine Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe von 63.928,34 Euro an der durch Vormerkung zur Sicherung des Anspruches auf Einräumung einer Sicherungshypothek, aufgrund einstweiliger Verfügung des Landgerichts Kleve, Az.: 2 O 491/08, vom 22.12.2008, eingetragen in die jeweiligen Grundbücher Abt. III lfd. Nr. 2 am 23.01.2009, gesicherten Rangstelle, einzutragen.

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 63.928,34 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.03.2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Beklagten tragen die Klägerin zu 61 %, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 39 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Klägerin tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 39 %, die Streithelferin im Übrigen selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt mit der Klage von den Beklagten Zahlung von Werklohn und Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek.

Die Beklagten sind Eigentümer der beiden im Antrag näher bezeichneten Grundstücke in Moers.

Die Klägerin unterbreitete den Beklagten am 29.02.2008 ein Angebot bezüglich der Ausführung von Stahlbauarbeiten, Dachtrapezblechen, Dachabdichtung, Entwässerung, RWA-Anlage, isolierte Außenwandverkleidung, Tore, Fenster und Türen für den Neubau „Büro- und Lagerhalle im Grafschafter Gewerbepark Genend/Richardstraße“ in Moers. Das Angebot verweist auf die VOB/B der neusten Fassung.

Die Parteien stimmten auf der Grundlage dieses Angebotes die Details des Auftrags am 05.03.2008 ab. Die Klägerin bestätigte unter dem 06.03.2008 diesen veränderten Auftrag zu einer Bruttobausumme von 393.533 Euro; die Beklagten zeichneten die Auftragsbestätigung am 18.03.2008 gegen und sandten sie an die Klägerin zurück. Der Werklohn sollten in vier Raten gezahlt werden. Wegen der Einzelheiten wird auf Auftragsbestätigung vom 06.03.2008 (Bl. 34 ff. GA) verwiesen.

Im Verlaufe der Durchführung der Arbeiten des Hauptauftrages übermittelte die Klägerin durch Fax den Beklagten Zusatzaufträge, die diese jeweils bestätigten. Außerdem baten die Beklagten die Firma N GmbH & D. KG aus Lennestadt, eine Subunternehmerin der Klägerin, zusätzlich 5 Türfeststeller, 2 absenkbare Bodenabdichtungen der Eingangstür und 2 Obertürschließer zu liefern und zu montieren, wofür diese einen Mehrbetrag von 513,50 Euro netto berechnete.

Darüber hinaus fordert die Klägerin Vergütung für zusätzliche Leistungen bzw. für zusätzliche Kosten. So seien Wartezeiten entstanden, die darauf zurückzuführen seien, dass die Beklagten die Vorarbeiten nicht vertragsgerecht erfüllt hatten; sie macht daneben Kosten für zusätzlich erbrachte Arbeiten geltend. Insoweit wird auf die Ausführungen der Klägerin auf Blatt 11 bis 13 der Klageschrift (Bl. 11 bis 13 GA) verweisen.

Die Arbeiten der Klägerin waren Mitte Oktober 2008 weitgehend ausgeführt.

Am 15.10.2008 fand die Bauabnahme statt, zu der es ein Protokoll gibt. Auf Seite 1 dieses Protokolls findet sich hinsichtlich der Roststellen an der Stahlunterkonstruktion der Eintrag des Dipl.-Ing. P2, den die Beklagten beauftragt hatten, wonach diese Mängel beseitigt seien.

Die Klägerin erstellte bezüglich der Werklohnforderung unter dem 01.04.2008 die erste Abschlagsrechnung über 118.059,90 Euro, die die Beklagten unter Abzug von 3 % Skonto am 18.04.2008 bezahlten. Sie erstellte unter dem 23.06.2008 die zweite Abschlagsrechnung in gleicher Höhe, die – wiederum nach Abzug von 3 % Skonto – am 07.07.2008 von den Beklagten beglichen wurde. Nach Abschluss der Montagearbeiten stellte die Klägerin unter dem 17.09.2008 den dritten Abschlag in ebenfalls identischer Höhe in Rechnung. Die Beklagten leisteten keine Zahlungen mehr. Die Klägerin erstellte jedoch unter dem 10.02.2009 eine Schlussrechnung, mit der sie Zahlung in Höhe von 169.197,62 Euro forderte (Anlage 30 – Bl. 90 bis 92 GA).

Die Beklagten leisteten auch nach dem Abnahmetermin vom 15.10.2008 trotz Mahnung vom 29.10.2008 keine weiteren Zahlungen.

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin forderte mit Schreiben vom 10.11.2008 per Einschreiben mit Rückschein, das allerdings ungeöffnet zurückkam, aber auch per Mail, die die Beklagten erreichte, die Stellung einer Sicherheit nach § 648 a BGB in Höhe von 173.154,52 Euro. Für die Beklagten meldete sich Rechtsanwalt N2 und wies das Sicherungsbegehren zurück. Die Klägerin setzte den Beklagten mit Schreiben vom 24.11.2008 eine Nachfrist bis zum 04.12.2008 und wies auf die Kündigungswirkung des fruchtlosen Fristablaufs sowie das Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Nachbesserungsarbeiten hin. Mit Schreiben vom 08.12.2008 teilte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit, es solle eine vorläufige Regelung angestrebt werden, nachdem nunmehr der Werkvertrag aufgehoben sei und der Werkvertrag auch unter Berücksichtigung der Mängel abgerechnet werden müsse.

Die Klägerin trägt vor:

Das Grundstück Flurstück X sei nur 17 qm groß, sie gehe davon aus, dass dieses Grundstück mit dem großen Grundstück eine wirtschaftliche Einheit bilde, so dass es auch dann mit einer Bauhandwerkersicherungshypothek belegt werden könne, wenn es nicht unmittelbar bebaut sei.

Die Durchführung dieser Mangelbeseitigungsarbeiten durch den Malermeister Bxxxx habe der Zeuge P2 bei einem Gespräch am 18.11.2008 auch bestätigt.

Unmittelbar nach der Anlieferung und Zwischenlagerung der Stahlunterkonstruktion im Regen habe sich gezeigt, dass diese offensichtlich nicht überall hinreichend vor Rost geschützt gewesen sei. Daher habe er aus Gründen der Kulanz den Malermeister Bxxxxx beauftragt, die Roststellen und Läufer der unsachgemäßen Grundierung durch Schleifen zu entfernen, die Stahlkonstruktion dort mit Rostschutzfarbe und sodann mit Grundierung zu versehen und zu lackieren. Dies sei auch ordnungsgemäß erfolgt. Im Wesentlichen seien die Nacharbeiten – auch am Rostschutz – am 08.08.2008 abgeschlossen gewesen.

Die Beklagten seien nicht mehr berechtigt, Nachbesserung zu fordern oder ein Zurückbehaltungsrecht mit Druckaufschlag wegen Mängeln oder Restarbeiten geltend zu machen. Vielmehr sei sie berechtigt, ihre Leistungen auf der Grundlage des Vertrages unter Berücksichtigung von Abzügen für nicht erbrachte Leistungen zu berechnen.

Wegen der Ausführungen zu den 15 im Abnahmeprotokoll vom 15.10.2008 genannten Punkten trägt die Klägerin im Einzelnen auf Blatt 8 bis 10 der Klageschrift (Bl. 8 bis 10 GA) vor, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird. Die Klägerin bringt bezüglich der Punkte 1, 3, 5, 8 und 15 einen Betrag von 4.800 Euro in Abzug. Weitere Abzüge seien nicht gerechtfertigt.

Die Klägerin berechnet ihren Werklohnanspruch dementsprechend wie folgt:

Die Klägerin hat im einstweiligen Verfügungsverfahren 2 O 491/08 durch Beschluss vom 22.12.2008 die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung ihres Anspruches mit folgendem Inhalt erwirkt:

Im Grundbuch von Moers wird zu Lasten des Eigentums der Antragsgegnerin zu 1) und des Antragsgegners zu 2) (der Beklagten) am Grundstück Rxxxxxstraße, eingetragen im Grundbuch beim Amtsgericht Moers, Grundbuch von Neukirchen, Blatt 4xxx, G3, Flur X, Flurstück X, in einer Größe von 3.891 m², und im Grundbuch von Repelen, Blatt 11xxx, G4, Flur X, Flurstück X, in einer Größe von 17 m², zugunsten der Antragstellerin eine Vormerkung zur Sicherung ihres Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek für ihre Forderung aus dem Bauvertrag zur Errichtung eines Büros und einer Lagerhalle auf den zuvor genannten Grundstücken laut Auftragsbestätigung vom 06.03.2008, in einer Höhe von 145.000 Euro eingetragen.

Die Klägerin beantragt,

1.)

im Grundbuch von Moers zu Lasten des Eigentums der Beklagten zu 1.) und des Beklagten zu 2.) am Grundstück Richardstraße, eingetragen im Grundbuch beim Amtsgericht Moers, Grundbuch von Neukirchen, Blatt 4xxx, G3, Flur X, Flurstück X, in einer Größe von 3.891 qm und im Grundbuch beim Amtsgericht Moers, Grundbuch von Repelen, Blatt 11xxx, G4, Flur X, Flurstück X, in einer Größe von 17 qm, zugunsten der Klägerin eine Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe von 145.000 Euro an der durch Vormerkung zur Sicherung des Anspruches auf Einräumung einer Sicherungshypothek, aufgrund einstweiliger Verfügung des Landgerichts Kleve, Az.: 2 O 491/08, vom 22.12.2008, eingetragen in die jeweiligen Grundbücher Abt. III lfd. Nr. 2 am 23.01.2009, gesicherten Rangstelle, einzutragen;

2.)

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 164.397,63 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 118.059,90 Euro seit dem 18.10.2008 und aus 46.337,72 Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3.)

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 1.880,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4.)

festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Abtretung der Nachbesserungsansprüche gegen die G GmbH & D KG bezüglich aller Dacharbeiten, N GmbH & D KG bezüglich der Glasfassade, Fenster und Türen und Brandtner Metallleichtbau bezüglich der Isowandelemente, aus den Leistungen am streitgegenständlichen Bauvorhaben in Verzug befindet;

5.)

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Nachbesserungsarbeiten in Verzug befindet, die nach Kündigung des Vertrages gerügt wurden.

Der Streithelfer der Klägerin stellt keinen Antrag.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise beantragen sie für den Fall, dass durch die Aufrechnung mit dem geltend gemachten Restwerklohn noch ein überschießender Schaden bei den Beklagten verbleibt,

festzustellen, dass zwischen den Beklagten als Gesellschafter der xxxx und Q GbR ein Rechtsverhältnis besteht, auf Grund dessen die GbR von der Klägerin den Ersatz sämtlicher Schäden verlangen kann, die im Zusammenhang mit den im Gutachten des Sachverständigen Dxxxx und hinsichtlich der Fenster- und Türanlagen der im Gutachten des Sachverständigen Prager festgestellten Mängel entstehen.

Die Klägerin beantragt,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Die Beklagten tragen vor:

Das Flurstück X sei zwar dem eigentlichen bebauten Grundstück benachbart, es handele sich aber nicht um das Baugrundstück, so dass eine Bauhandwerkersicherungshypothek auf diesem Grundstück in jedem Fall nicht gewährt zu werden brauche.

Die von der Klägerin zu fordernde Restvergütung sei nicht höher als der Betrag, den sie wegen der von der Klägerin verursachten Mängel geltend machen könne; insoweit mache sie wegen der Mängel den Betrag geltend, der für die Mangelbeseitigung durch einen Dritten erforderlich sei.

Die im Abnahmeprotokoll festgestellten Mängel seien noch zu beseitigen. Der Aufwand, den die Klägerin hierfür – soweit sie die Mängel überhaupt zugestehe – in Ansatz bringe, sei zu gering angenommen. Sie gehe davon aus, dass erheblich höhere Kosten entstehen werden.

Im Zuge der Begutachtung durch den Sachverständigen Fxxxxx seien vier weitere Mängel durch den Dachdeckermeister Axxxs festgestellt worden:

a) Kondensatbildung im Bereich der Attika

b) fehlender Anschluss der Dampfsperrfolie an die RWA-Anlage bzw. Lichtkuppeln

c) Überarbeitung der Dampfsperre an alle Durchdringungen und Anschlüssen, Gulli-Verstärkungsflächen

d) fehlender Brandschutz an der Trennwand.

Die Beseitigung dieser Mängel werde Kosten in Höhe von netto 43.778,24 Euro hinsichtlich der Mängel a) bis c) und von netto 15.000 Euro hinsichtlich des Mangels d) verursachen.

Die Mängel am Korrosionsschutz der Stahlkonstruktion seien keineswegs fachgerecht beseitigt. Vielmehr habe der Sachverständigen Fxxxxx derartige Roststellen beim Ortstermin an den Befestigungen für die Glasfassade festgestellt. Die Beseitigung dieser Mängel, die nur durch die Demontage der Bauteile, Sandstrahlen unter geschützten Bedingungen, Herstellung des Korrosionsschutzes und der Wiedermontage der Bauteile möglich sei, werde Kosten von netto 40.000 Euro verursachen.

Die Wärmedämmung der Büroräume sei unzureichend an die Glasfassade, die Gebäudetrennwand und im Bereich der Decke angeschlossen. Die Herstellung werde rund 5.000 Euro netto kosten.

Die Tür zur Halle sei um 2 cm zu kurz, so dass Mäuse von außen in die Halle gelangen könnten.

Der Sachverständige Fxxxxx habe für seine Tätigkeit einen Betrag von brutto 1.214,57 Euro in Rechnung gestellt. Diesen Betrag habe die Klägerin ihnen zu ersetzen.

Der anschließend weiter tätige Dachdecker Hxxxxx habe zur Erstellung eines Angebotes für die Mangelbeseitigungsarbeiten einen Betrag von 500 Euro berechnet.

Hinsichtlich der im Abnahmeprotokoll gerügten Mängel tragen die Beklagten grundlegend auf Seiten 6 bis 9 des Schriftsatzes vom 04.05.2009 (Bl. 112 bis 115 GA) vor, auf dieses Vorbringen wird verwiesen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Verfahren 2 O 491/08 lagen vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Das Gericht hat Beweis erhoben; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten der Sachverständigen Dxxxx und Lxxxx vom 09.06.#####/####.02.2010 (im gesonderten weißen Aktenordner) und das Ergänzungsgutachten der Sachverständigen Dxxxxx und Lxxxx vom 09.09.#####/####.09.2011 (Bl. 381 bis 399 GA) und das Protokoll der Sitzung vom 13.09.2012 (Bl. 480 bis 503 GA) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist teilweise begründet.

I.   

Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 63.928,34 Euro. Sie ist außerdem berechtigt, hinsichtlich dieser bestehenden Werklohnforderung die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek an beiden im Tenor näher bezeichneten Grundstücken zu fordern.

Denn die beiden Grundstücke bilden eine Einheit, deren Bebauung die Klägerin aufgrund des Werkvertrages schuldete und die demnach nach § 648 BGB als Baugrundstück anzusehen sind. Insoweit hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass das Flurstück X mit einer Größe von 17 qm mit dem Flurstück X eine Einheit bildet. Daher ist vorliegend von der gemeinsamen Bebauung zweier Grundstücke auszugehen, auch wenn das Flurstück X selbst nicht bebaut ist.

1.)    

Die Klägerin ist berechtigt, den Werklohn abzüglich der Aufwendungen geltend zu machen, die sie zur Beseitigung von Mängeln hätte aufwenden müssen, die zum Zeitpunkt der Vertragsauflösung bereits vorlagen.

Der Werkvertrag der Parteien gilt nach §§ 648 a Abs. 5 (a.F.), 643 BGB als aufgehoben, weil die Beklagten der Aufforderung zur Leistung einer Sicherheit und der Nachfristsetzung nicht nachgekommen sind. Einer ausdrücklichen Kündigung bedurfte es zur Aufhebung des Vertrages nicht mehr. Jedenfalls ist aber der Vertrag aufgrund der Ankündigung der Klägerin im Schreiben vom 10.11.2008 und 24.11.2008 sowie dem Schreiben der Beklagten vom 08.12.2008 einvernehmlich aufgehoben.

Denn die Klägerin war auch zum Zeitpunkt der Forderung einer Sicherheit (Schreiben vom 10.11.2008) und der Nachfristsetzung (Schreiben vom 24.11.2008) noch berechtigt, eine Sicherheit zu fordern. Dies ist immer dann und solange der Fall, wie der Besteller die Zahlung des Werklohnes – auch nach Abnahme – wegen Mängeln rügt (vgl. für die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, BauR 2007, 2052).

Die Klägerin hat insoweit in den Schreiben vom 10.11.2008 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die im Abnahmeprotokoll gerügten Mängel noch beseitigen wolle und dies auch teilweise bereits geschehen sei. Sie hat keineswegs behauptet, dass keinerlei Arbeiten mehr zu erbringen wären und die weitere Mangelbeseitigung auch nicht verweigert. Daher stand ihr grundsätzlich ein Anspruch auf Gewährung der Sicherheit nach § 648 a BGB in Höhe der Werklohnforderung – ohne die Abzüge für vorhandene Mängel – zu (vgl. Werner/Pastor Baurecht 10. Aufl. Rdn. 330, Prütting, BGB 4. Aufl. § 648 a BGB Rdn. 19).

Dies gilt auch noch für den Zeitpunkt des Schreibens vom 24.11.2008, mit dem die Klägerin den Beklagten eine Nachfrist setzte. Denn die Klägerin behält zwar die Mangelbeseitigungsleistungen zurück. Hierzu war sie aber wegen des Verzuges der Beklagten mit der Gestellung der Sicherheitsleistung ihrerseits berechtigt. Denn die Beklagten befanden sich mit Ablauf der Frist zur Gewährung der Sicherheit mit ihren Leistungen in Verzug. Insoweit war die Klägerin berechtigt, ihre Mangelbeseitigungsarbeiten von der Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Die Nichtdurchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten stellt demnach keine endgültige Leistungsverweigerung dar, die ihrerseits das Recht der Klägerin, eine Sicherheit zu fordern, hindern könnte (Prütting a.a.O., § 648 a Rdn. 20).

Darüber hinaus haben sich die Beklagten durch Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 08.12.2008 damit einverstanden erklärt, dass der Vertrag nach der Kündigung als aufgehoben gilt und der Werkvertrag sodann unter Berücksichtigung der Mangelbeseitigungskosten abzurechnen sei.

Danach ist der noch zu zahlende Werklohn auf die Weise zu ermitteln, dass zunächst die Höhe des Werklohnes ermittelt wird, der der Klägerin bei Durchführung der Arbeiten zustehen würde, sodann sind als ersparte Aufwendungen die Kosten in Abzug zu bringen, die die Klägerin für die Fertigstellung der Leistungen und die Beseitigung der Mängel noch hätte erbringen müssen; dies gilt jedenfalls, soweit die Mängel zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung bereits vorgelegen haben und die Klägerin diese Mängel noch hätte beseitigen müssen.

2.)    

Die Klägerin muss sich jedoch auch insoweit einen Abzug gefallen lassen, als die Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt weitere Mängel gerügt haben.

Erkennbar hat der Bundesgerichtshof oder die obergerichtliche Rechtsprechung die Frage noch nicht entschieden, ob die Abrechnung nach Vertragsaufhebung auch in den Fällen unter Abzug des Minderwertes für weitere Mängel zu erfolgen hat, in denen der Werkunternehmer zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung/Kündigung noch keine Kenntnis von weiteren Mängelrügen hatte. Die Klägerin vertritt insoweit die Auffassung, dass ihr weiterhin ein Recht zur Mangelbeseitigung zustehen müsse, da sie die Entscheidung, mit der Vertragsaufhebung die Minderung des Werklohnes zu akzeptieren, zu einem Zeitpunkt getroffen habe, als ihr die später gerügten Mängel noch nicht bekannt gewesen seien. Insoweit entfalle mit der Vertragsaufhebung zwar die Pflicht zur Beseitigung dieser Mängel, nicht jedoch das Recht der Klägerin, durch die Beseitigung der später gerügten Mängel die Kürzung des Werklohnes zu verhindern. Dies würde bedeuten, dass das Recht der Klägerin als Werkunternehmerin zur Nachbesserung nicht mit dem Recht der Beklagten als Werkbesteller korrespondieren würde, die Mangelbeseitigung im Wege eines Zurückbehaltungsrechts zu fordern. Denn aufgrund der nicht erbrachten Sicherheit wäre die Klägerin auch bei den nach Vertragsaufhebung gerügten Mängeln nicht dazu berechtigt, die Nachbesserung zu fordern, weil diese Leistung eine Vorleistung der Klägerin bedeuten würde, die sie aufgrund der nicht erbrachten Sicherheit nicht zu erbringen bräuchte.

Das Recht zur Mangelbeseitigung würde demnach nicht mit einer Pflicht zur Mangelbeseitigung, die durch das Zurückbehaltungsrecht auch „erzwungen“ werden kann, einhergehen. Dies würde bedeuten, dass die Beklagten als Werkbesteller die Zahlung des Werklohnes nicht verweigern, den Werklohn aber auch nicht kürzen dürfen, da der Klägerin das Recht auf Mangelbeseitigung und damit der Verhinderung der Kürzung des Werklohnes noch offen steht. Dies erscheint nicht sachgerecht.

Die Klägerin hat vielmehr im Vertrauen darauf, dass ihre Leistung – soweit nicht im Abnahmeprotokoll gerügt – mangelfrei ist, die Aufhebung des Vertrages bewirkt. Es erscheint nicht erforderlich und angemessen, der Klägerin das Recht einzuräumen, die Kürzung des Werklohnes auch für später zu Tage getretene und gerügte Mängel durch Nachbesserungsarbeiten zu vermeiden. Die Parteien können zwar vereinbaren, dass die Klägerin als Werkunternehmerin einen Versuch der Nachbesserung unternimmt. Soweit die Mangelbeseitigung – wie in diesem Fall – fehlschlägt, ist es aber nicht unangemessen, den Werklohn um den Betrag zu kürzen, der bei Durchführung der Arbeiten durch die Klägerin als Aufwand zur Mangelbeseitigung angefallen wäre.

Dies gilt auch, soweit die Klägerin behauptet, die Mangelbeseitigung sei an den fehlenden Vorarbeiten der Beklagten gescheitert. Denn im Wege der Abrechnung werden nur die Kosten der Mangelbeseitigung in Abzug gebracht, die bei der Klägerin konkret angefallen wären. Daher entsteht durch diese Saldierung gegenüber der tatsächlich durchgeführten Nachbesserung für die Klägerin kein Nachteil.

3.)    

Soweit die Klägerin einwendet, sie erspare keine Aufwendungen zur Mangelbeseitigung, weil die Subunternehmer – soweit Subunternehmer eingeschaltet gewesen seien – ihr gegenüber kostenlos zur Nachbesserung verpflichtet, bereit und in der Lage seien, sie habe diese Ansprüche auf Mangelbeseitigung an die Beklagten abtreten wollen, die diese Abtretung nicht angenommen hätten, ergibt sich hieraus keine Änderung. Denn die Klägerin hat zwar das Recht, die Mängel zu beseitigen. Sie hat aber nach der Kündigung keine Pflicht mehr dies zu tun. Wenn sie sich also entscheidet, die Mängel weder selbst noch durch ihre Subunternehmer zu beseitigen, dann sind die Aufwendungen, die grundsätzlich zur Mangelbeseitigung hätten aufgewandt werden müssen, als ersparte Aufwendungen in Abzug zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2004, AZ. VII ZR 68/03 Rdn. 17 und Urteil vom 13.01.2005, AZ. VII ZR 28/04 Rdn. 20 jeweils zitiert nach Juris). Denn anderenfalls würden die Beklagten unter Umständen das Werk vollständig zu bezahlen haben, sich aber nachträglich mit den Subunternehmern hinsichtlich der Mangelbeseitigungsarbeiten auseinandersetzen müssen. Auch das Insolvenzrisiko würde unzulässig auf die Beklagten als Besteller übertragen. Dies ist schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil es in diesen Fällen denkbar ist, dass der Vertragspartner sein Risiko des Abzugs von ersparten Aufwendungen durch die Vergabe aller Arbeiten an Subunternehmer unzulässig minimieren könnte.

Diese Ausführungen gelten nachfolgend bei allen Mängeln, bei denen ein Abzug in Höhe der Kosten vorgenommen wird, die die Klägerin bei der Mangelbeseitigung noch hätte aufwenden müssen.

Dies benachteiligt die Klägerin auch nicht unzulässig, weil sie gegenüber den Subunternehmern geltend machen kann, dass deren Arbeiten mangelhaft waren und im Zuge der Vertragsaufhebung gegenüber den Subunternehmern dafür Sorge tragen kann, dass diese sich dieselben Abzüge gefallen lassen müssen, die der Werkbesteller wegen der von ihnen verursachten Mängeln vornehmen darf.

II.   

Daraus ergibt sich folgende Berechnung:

1.)   und 2.)

Die Klägerin ist grundsätzlich berechtigt, nach der Vertragsaufhebung für den Hauptauftrag den Restwerklohn aus der 3. Akontorechnung von brutto 118.059,90 Euro sowie die Restwerklohnforderung von brutto 39.353,30 Euro der Berechnung ihres Restwerklohnanspruches zugrunde zu legen. Denn die Schlussrechnung ist am 10.02.2009 erteilt worden.

3.)    

Darüber hinaus hat die Klägerin einen unstreitigen Anspruch auf Zahlung von Werklohn für Zusatzaufträge in Höhe von 7.429,29 Euro, soweit sie durch 4 Zusatzangebote weitere Arbeiten angeboten und die Beklagten diese Angebote angenommen haben. Dieser Betrag ist unstreitig.

4.)    

Schließlich ist die Klägerin berechtigt, weitere Aufwendungen – wie aus der obigen Tabelle ersichtlich – in Rechnung zu stellen, soweit sie Zusatzkosten geltend gemacht hat. Hierzu gelten im Einzelnen die nachfolgenden Ausführungen:

(a)    

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung von Wartezeiten an der Baustelle und Kosten der Anreise für den 15.07.2008. Einen solchen Anspruch hätte die Klägerin nur dann, wenn vier Arbeitnehmer (der Klägerin oder ihres Subunternehmens) wegen nicht fristgerechter Fertigstellung von bauseits zu erbringenden Vorleistungen angereist wären und sodann an der Baustelle für diese Zeit untätig hätten bleiben müssen. Den Nachweis für das Vorliegen dieser Voraussetzungen für eine zusätzliche Vergütung hat die Klägerin aber nicht zu führen vermocht.

Zwar hat die Klägerin mit Schreiben vom 15.07.2008 an den Architekten der Beklagten eine Behinderung angezeigt. Die Beweisaufnahme hat aber nicht zur Überzeugung der Kammer den Nachweis erbracht, dass diese Behinderung tatsächlich mit den in Rechnung gestellten Folgen vorgelegen hat. Denn der Bauleiter der Klägerin, der Zeuge T2, hat zu diesen Vorgängen erklärt, nicht selbst an der Baustelle gewesen zu sein. Er habe nur durch telefonische Mitteilung der Subunternehmerfirma erfahren, dass die Vorarbeiten nicht fertiggestellt gewesen sein sollen. Er habe auf die Mitteilung des Subunternehmers die Behinderungsanzeige an den Architekten P verfasst. Dies reicht für den Nachweis der tatsächlichen Behinderung aber nicht aus.

(b)  

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung der Kosten in Höhe von 380 Euro nebst MWSt. Denn sie hat vorgetragen, dass der Architekt der Beklagten die Klägerin beauftragt hat, einen zusätzlichen Dachablauf zu installieren. Hierfür meldete die Klägerin Kosten in dieser Höhe an. Die Klägerin führte diese Arbeiten auch aus, die der Architekt auch ohne eine ausdrückliche Zustimmung der Beklagten zu deren Lasten in Auftrag geben durfte.

Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestritten hat, dass der Architekt diese zusätzliche Leistung gefordert und in Auftrag gegeben habe, ist dieses Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig, worauf die Beklagten auch mit Beschluss vom 16.09.2009 hinwiesen worden sind.

(c)    

Dies gilt entsprechend für die von der Klägerin in Rechnung gestellte und vom Architekten in Auftrag gegebene Änderung der Fallleitung im Bürobereich, für die die Klägerin mit Fax vom 29.07.2008 Mehrkosten von netto 106,07 Euro angekündigt hat.

(d)  

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung in Höhe von netto 225,10 Euro für das Umsetzen der beiden Lüfter.

Zwar hat die Klägerin vorgetragen, dass die Anordnung, wo die Lüfter eingebaut werden sollen, vor Ort vom Architekt der Beklagten erfolgte, der zu einem späteren Zeitpunkt eine Umarbeitung in Auftrag gegeben haben soll. Dieses Vorbringen hat die Klägerin aber nicht zu beweisen vermocht.

Zwar erscheint ein solches Verhalten angesichts der im Übrigen zu erkennenden Art der Tätigkeit des Architekten nicht fernliegend. Die Klägerin hat aber durch den Zeugen T2 den Nachweis nicht zu erbringen vermocht, dass diese Arbeiten tatsächlich aufgrund einer abweichenden Bitte und Anweisung des Architekten der Beklagten notwendig geworden sind. Es ist immerhin denkbar, dass der Subunternehmer die Lüfter an einer unzutreffenden Stelle eingebaut hatte, obwohl der Architekt der Beklagten die Anweisung zum Einbau zutreffend gegeben hatte und der Umbau nur aufgrund einer berechtigten Rüge des Architekten nochmals erfolgen musste.

(e)    

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Vergütung von Wartezeiten am 13.08.2008. Zwar hat sie Arbeitszeiten, die Mitarbeiter der Subunternehmerin (Firma N) untätig auf der Baustelle verbracht haben sollen, insoweit in Rechnung gestellt. Die Klägerin hat aber auch insoweit den Nachweis nicht zu führen vermocht, dass diese Kosten überhaupt angefallen sind und auf einen Umstand zurückgehen, den die Beklagten zu vertreten haben. Der Zeuge T2 hat insoweit angegeben, nicht vor Ort gewesen zu sein. Er habe auch die Behinderungsanzeige nicht selbst entgegen genommen. Vielmehr habe dies wohl Herr G2 getan. Er selbst habe diese Umstände, die sich aus den Unterlagen ergeben hätten, nur bei der Erstellung der Schlussrechnung berücksichtigt.

(f)     

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 261,80 Euro als Vergütung von Wartezeiten am 14.08.2008. Insoweit sollen Mitarbeiter des Fensterbauers untätig auf der Baustelle verbracht haben sowie Kosten für die Anreise angefallen sein.

Auch insoweit ist die Klägerin aber den Nachweis schuldig geblieben, dass diese Kosten tatsächlich erstattungsfähig entstanden sind. Denn auch diesbezüglich konnte der als Zeuge benannte Bauleiter T2 aus eigener Wahrnehmung keine Angaben machen.

(g)  

Die Klägerin hat schließlich auch keinen Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung in Höhe von 669 Euro. Sie hat zwar Arbeiten in Rechnung gestellt, die durch das Einkürzen der Aluminium-Außentür im Bereich der Halle in der Achse A zwischen den Reihen 3 und 4 aus Gründen entstanden sein sollen, die mit einem nicht dem Plan entsprechenden Fußbodenaufbau zusammenhängen. Die Klägerin hat aber auch insoweit nicht zu beweisen vermocht, dass die Angaben in der Behinderungsanzeige vom 01.09.2008 zutreffend sind. Der Zeuge T2 konnte sich insoweit nur auf die Angaben in der Behinderungsanzeige berufen.

Es kann insoweit dahinstehen, ob die Klägerin diese Arbeiten schon deshalb nicht gesondert in Rechnung stellen kann, weil der Fensterbauer es zu vertreten hatte, dass der Umbau erfolgen musste. Dies wäre dann der Fall, wenn der Fensterbauer vor der Anfertigung der Tür die exakten Maße vor Ort – unter Berücksichtigung der Vorarbeiten des Betonbauers und des Fußbodenaufbaus – hätte ermitteln müssen. Denn in diesem Fall wäre die Anfertigung einer nicht den örtlichen Maßen entsprechenden Tür ein Umstand, den der Fensterbauer selbst zu vertreten hätte.

(h)  

Die Klägerin hat dementsprechend keinen Anspruch auf Zahlung der Kosten in Höhe von 72,40 Euro für eine neue Glasscheibe, die durch die Veränderung der Türmaße erforderlich war. Es gelten die Ausführungen aus Ziffer (g) entsprechend.

5.)    

Die Beklagten sind berechtigt, vom Werklohnanspruch der Klägerin Abzüge, wie in der Tabelle angeführt, für die Mängel vorzunehmen, die schon im Abnahmeprotokoll gerügt wurden. Hierzu gilt im Einzelnen Folgendes (die Bezifferung entspricht der Bezifferung aus dem Beweisbeschluss vom 16.09.2009 unter Ziffer I. A.):

(1)    

Die Beklagten sind berechtigt, hinsichtlich der nicht hergestellten Verkleidung des Randriegels einen Abzug in Höhe von brutto 850 Euro vorzunehmen. Dies sind die Kosten zur Herstellung der Verkleidung durch eine Drittfirma, da die Parteien überein gekommen sind, diese Arbeiten durch den Trockenbauer vornehmen zu lassen.

Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass für die Verkleidung der nicht waagerecht hergestellten Randriegel Aufwendungen erforderlich sind, die vom Werklohn in Abzug zu bringen sind. Die Höhe der Kosten hat der Sachverständige Dxxxx in seinem Gutachten vom 09.06.2010 mit brutto 850 Euro angegeben. Bei seiner Anhörung hat der Sachverständigen überzeugend ausgeführt, wie er diese Beträge ermittelt hat. Diesen Ausführungen ist die Klägerin nicht mehr entgegen getreten.

(2)    

Die Beklagten haben keinen Anspruch auf Reduzierung des Werklohnes wegen einer Abweichung der Stahlkonstruktion von 20 mm auf einer Länge von 5 m. Hierbei handelt es sich um eine Rüge, die die Stahlkonstruktion der Treppe betrifft. Die entsprechende Fläche ist mittlerweile durch Spanplatten verkleidet. Unebenheiten waren insoweit nicht mehr feststellbar.

Soweit die Beklagten im Termin vom 13.09.2013 angeführt haben, nach dem Einbau des Oberbodens seien Unebenheiten festgestellt worden, können sie dies der Klägerin nicht entgegen halten. Denn es ist nicht feststellbar, dass die Klägerin dies zu vertreten hat. Wenn dieser Umstand auf Maßabweichungen (außerhalb der Toleranzen) zurückzuführen sein sollte und nicht auf die Herstellung des Oberbodens, so hätten die Beklagten dies vor der Erstellung des Oberbodens rügen müssen. Denn vor der Ausführung dieser Arbeiten war die Geeignetheit der Vorarbeiten zu überprüfen. Durch das Aufbringen des Oberbodens wäre insoweit eine Maßabweichung in Kenntnis des Mangels abgenommen. Zudem ist auffällig, dass der Sachverständige vor Ort nicht auf diesen Umstand hingewiesen wurde, so dass eine entsprechende Überprüfung nicht erfolgt ist.

(3)    

Die Klägerin muss sich für die notwendige Nachgrundierung der Stahlkonstruktion einen Betrag in Höhe von netto 1.214 Euro vom Werklohn abziehen lassen.

Der Sachverständige Dxxxx hat in seinem Gutachten durch Lichtbilder deutlich gemacht, dass verschiedentlich Teile der Stahlkonstruktion nicht mit dem erforderlichen Rostschutz versehen sind. Dies ist nachzuholen.

Die Höhe der Kosten hat der Sachverständige geschätzt. Er hat dabei die erkennbaren Schadstellen berücksichtigt und unterstellt, dass der Abbau von Bauteilen nicht erforderlich wird. Er hat beim Arbeitsaufwand die Notwendigkeit der Verwendung eines Rollgerüstes unterstellt, das wiederholt versetzt werden müsste. Diese Annahmen sind ebenso wie der Stundensatz bei der Durchführung der Arbeiten durch die Klägerin nachvollziehbar ermittelt.

Die Beklagten können insoweit nicht die Kosten in Abzug bringen, die bei Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten durch einen Dritten entstehen würden. Denn hierauf haben sie keinen Anspruch. Die Klägerin war nach der Abnahme am 15.10.2008 grundsätzlich bereit, die im Abnahmeprotokoll aufgeführten Mängel zu beseitigen. Sie musste diese Mangelbeseitigungsarbeiten aber nicht ausführen, weil die Beklagten sich geweigert haben, eine Sicherheit für den ausstehenden Werklohn zu stellen. Damit war die Klägerin mit der Mangelbeseitigung nicht in Verzug. Gleichwohl kann sie den Werklohn aber nicht ungekürzt fordern. Denn dies würde bedeuten, dass die Klägerin den vollen Werklohn erhalten würde, obwohl die Beklagten dauerhaft nur ein mit Mangeln behaftetes Werk erhalten.

(4)    

Die Klägerin hat den vom Sachverständigen Dxxxxx ermittelten Betrag zur Beseitigung der farblichen Abweichung der Trapezbleche mit 120 Euro anerkannt.

(5)    

Vom Werklohn der Klägerin ist ein Betrag von 3.550 Euro in Abzug zu bringen, soweit die Dachabläufe nicht wärmeisoliert sind. Der Einbau der Dachabläufe war unstreitig Gegenstand des Vertrages der Parteien. Diese hätten, so der Sachverständige zutreffend, wärmeisoliert sein müssen, um der DIN 4108 zu entsprechen. Da diese Isolierung fehlt, ist zur Mangelbeseitigung der Ausbau der nicht isolierten Abläufe und der Einbau von isolierten Abläufen erforderlich. Dies wird Kosten von brutto gerundet 3.550 Euro verursachen.

Soweit der Sachverständige ausgeführt hat, dass auch die Isolierung der Fallrohre notwendig ist, sind diese Kosten nicht beim Werklohn der Klägerin in Abzug zu bringen. Denn sie hat unwidersprochen vorgetragen, dass der Anschluss der Dachabläufe nach innen durch den Trockenbauer vorzunehmen gewesen sei, den die Beklagten selbst beauftragt haben.

(6)    

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 13.09.2010 anerkannt, den vom Sachverständigen Dxxxx ermittelten Betrag für das Spachtelung und Streichen der Treppenwangen mit 3.300 Euro zu schulden. Soweit die Klägerin dieses Anerkenntnis im Termin vom 13.09.2012 zu relativieren versuchte, ist dies nicht mehr beachtlich.

(7)    

Die Beklagten können insoweit keinen Betrag in Abzug bringen, da der Sachverständige insoweit keinen Mangel festgestellt hat.

(8)    

Die Beklagten sind nicht berechtigt, insoweit einen Abzug für die Beseitigung der Vorsatzschale geltend zu machen. Denn die Errichtung der Vorsatzschale war nicht Gegenstand des Vertrages mit der Klägerin. Insoweit schuldet sie auch deren Entfernung nicht, soweit diese erforderlich ist, um einen Zustand herzustellen, der keine Gefahr der Feuchtigkeitsentwicklung und Schimmelbildung begründet.

Die Beklagten haben zwar insoweit behauptet, die Vorsatzschale sei von der Klägerin in Auftrag gegeben worden, nachdem sich Mängel an der Stahlkonstruktion gezeigt hatten, die durch die Vorsatzschale kaschiert werden sollten. Dies haben die Beklagten aber nicht näher dargetan und unter Beweis gestellt. Zudem steht dies im Widerspruch zu den Feststellungen im Parallelverfahren 2 O 490/08, in dem das beauftragte Bauunternehmen auch für diese Leistungen berechtigterweise Werklohn von den Beklagten als Auftraggebern fordert.

(9)    

Hinsichtlich der gerügten Fettschmiere auf dem ersten Rolltor hat der Sachverständige festgestellt, dass dies ein Bagatellmangel sei, der im Zuge anderen Mangelbeseitigungen kostenneutral mit erledigt werden könne. Insoweit ist ein gesonderter Abzug nicht gerechtfertigt.

(10)            

Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Torlieferant zur kostenlosen Änderung als Serviceleistung bereit gewesen sei. Dies haben die Beklagten nicht in Abrede gestellt. Sie haben diese Leistung nicht entgegen genommen. Soweit die Beklagten einwenden, gegen die Torlieferanten unmittelbar Ansprüche nicht geltend machen zu können, führt dies nicht zur Berechtigung, wegen dieses Mangels einen Abzug vorzunehmen. Denn die Beklagten sind nicht befugt, die Leistung des Vertragspartners der Klägerin, die als Subunternehmerin für die Klägerin Mängel beseitigen wollen, nicht entgegen zu nehmen. Vielmehr führt dies dazu, dass sie nunmehr keinen Abzug des Mangelbeseitigungsaufwandes vom Werklohn vornehmen dürfen.

Dies ist nicht gleichzusetzen mit dem Angebot der Klägerin, die Mangelbeseitigungsansprüche gegen die Subunternehmer abzutreten. Vielmehr haben die Beklagten diesbezüglich die Entgegennahme der konkret angebotenen Mangelbeseitigung verweigert, so dass ein Abzug vom Werklohn nicht mehr gerechtfertigt ist.

(11)            

Dieser Mangel war nach dem Abnahmeprotokoll am 15.10.2008 schon durch den Dachdecker beseitigt. Es reicht insoweit nicht aus, dass die Beklagten lediglich bestreiten, dass dies geschehen sei, obwohl das Abnahmeprotokoll mit der Eintragung, dass die Beseitigung erfolgt sei, von der Beklagten zu 1.) unterzeichnet wurde.

(12)            

Die Beklagten können auch wegen dieses im Protokoll vom 15.10.2008 aufgeführten Punktes keinen Abzug vornehmen. Denn der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 09.06.2010 ausgeführt, dass vor Ort Farbflecke auf den Lichtkuppeln nicht hätten festgestellt werden können und die Beklagten auch keine Farbflecke hätten zeigen können. Diesen Ausführungen sind die Beklagten nicht entgegen getreten. Zudem kann dem Protokoll vom 15.10.2008 auch entnommen werden, dass dieser Mangel bereits im Zuge dieses Abnahmetermins beseitigt wurde.

(13)            

Die Bearbeitung der Abtropfkante, um einen gleichmäßigen Verlauf zu gewährleisten, ist mit einem Kostenaufwand von netto 36 Euro zu berücksichtigen. Dieser Aufwand fällt bei der Durchführung der Mangelbeseitigung durch die Klägerin an und ist in Abzug zu bringen.

(14)            

Hinsichtlich des unterschiedlichen Steigungsmaßes der Treppe ist kein Abzug vom Werklohn der Klägerin vorzunehmen. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Abweichung der ersten Steigungshöhe bei der Antrittsstufe auf eine mangelhafte Herstellung der Stahlwangen der Treppe durch die Klägerin zurückgeführt werden kann.

Hierzu hat der Sachverständige Dxxxx bei seiner Anhörung überzeugend ausgeführt, dass die erste Stufe zwar ein um 17 mm geringeres Steigungsmaß als die übrigen Stufen aufweise. Dies sei eine Abweichung, die nach der DIN 18065 nicht zulässig sei. Der Sachverständige konnte aber nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass diese Abweichung auf einer mangelhaften Herstellung der Treppenwangen durch die Klägerin zurückgeht. Denn es ist auch denkbar, dass der Fußboden am Fuße der Treppe mit einem um diese Stärke von 17 mm höheren Belag versehen wurde. Auch in diesem Fall wäre die Antrittsstufe mit einer geringeren Steigungshöhe versehen als die übrigen Stufen, dies hätte die Klägerin aber nicht zu vertreten. Insoweit hätte der Sachverständige weitere Planunterlagen benötigt, die nicht vorlagen, und den Meterriss sehen müssen, an dem sich sowohl derjenige, der den Oberboden einbringt, als auch die Klägerin hätte ausrichten müssen.

Die Beklagten können auch nicht damit gehört werden, dass die Klägerin nach der Addition der Tritthöhen eine Höhe hergestellt habe, die noch höher als die ursprünglich geplante Höhe sei, so dass eine unzulässige Erhöhung des Trittmaßes nicht die Ursache für das unzutreffende Maß der Antrittsstufe sein könne. Zum einen ist dieses Vorbringen der Beklagten, das sie erstmals im Termin vom 22.05.2013 vorgebracht haben, verspätet. Denn es erfolgte ersichtlich nach Ablauf aller Fristen und nicht so rechtzeitig vor dem Termin, dass die Klägerin hierauf noch hätte Stellung nehmen können oder der Sachverständige noch hätte beauftragt werden können. Eine Anhörung des Sachverständigen zu diesem Punkt wäre aber unschwer möglich gewesen, wenn das Vorbringen frühzeitig erfolgt wäre, denn der Sachverständige war für das Parallelverfahren 2 O 490/08 zur Anhörung geladen; dies war den Beklagten, die auch Beklagte in diesem Verfahren sind, bekannt. Ohne eine vorherige Vorbereitung auf dieses Vorbringen war jedoch die Anhörung des Sachverständigen nicht möglich. Zudem spricht auch das höhere Maß der Treppe insgesamt nicht zwingend gegen die Richtigkeit der Annahme des Sachverständigen, dass er nicht feststellen könne, dass die Klägerin als Treppenbauerin die zu niedrige Antrittsstufe zu vertreten habe. Denn tatsächlich ergibt die Addition der Trittmaße aus der Anlage zum Protokoll vom 22.05.2013 eine Höhe von 3,214 m. Geplant war eine Höhe von 3,204 m Diese Differenz ist selbst dann, wenn man konstatiert, dass für eine ausreichend hohe Antrittsstufe 1,7 cm zu addieren wären, nur eine Differenz von 2,7 cm. Dies ist auf eine Höhe von mehr als 3 m im Stahlbau sicherlich eine Differenz, die nicht den von den Beklagten gezogenen Rückschluss zulässt.

Auffällig ist darüber hinaus, dass die Tritthöhen der ersten sechs Stufen sehr unregelmäßig sind. Mit 161, 181, 190, 179, 180 und 181 mm variieren die Maße erheblich, wobei nicht festgestellt werden kann, dass dies der Klägerin angelastet werden kann. Denn der Treppenbauer hat jedenfalls ohne die Anzeige unzureichender Vorarbeiten die Treppenstufen an den von der Klägerin errichteten Treppenwangen angebracht. Rechnet man die sechs Tritthöhen zusammen, erhält man als Summe 1072 mm, welche geteilt durch sechs Tritthöhen eine Tritthöhe zwischen 178 und 179 ergibt und damit mit den übrigen Tritthöhen identisch gewesen wäre. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Vorarbeiten der Klägerin an dieser unzureichenden Ausführung der ersten sechs Treppenstufen ursächlich sind.

6.)    

Hinsichtlich der im Abnahmeprotokoll vermerkten undichten Lichtkuppel gilt das unter 11.) Gesagte entsprechend. Denn diesbezüglich ist im Abnahmeprotokoll vermerkt „siehe auch Punkt 11“. Die Undichtigkeit sind demnach unstreitig beseitigt.

Soweit die Beklagten Mangelfolgeschäden in Höhe von 187 Euro anführen, die durch die vorherige Undichtigkeit entstanden sein sollen, hat die Kammer im Beschluss vom 16.09.2009 darauf hingewiesen, dass das Vorbringen diesbezüglich nicht hinreichend sei. Die Beklagten haben ihr Vorbringen jedoch nicht ergänzt.

7.)    

Die Klägerin gesteht zu, dass zwischen Innenmauerwerk und Dachabdichtung zwischen Büro und Halle ein Abstand von 2 cm besteht. Dieser Streifen müsse noch mit Mineralwolle verschlossen werden, es seien noch Sickenfüller in die Obergurte der Trapezbleche einzusetzen. Der Aufwand für die Durchführung dieser Arbeiten inklusive Material beträgt 1.000 Euro.

8.)    

Die Beklagten sind berechtigt – wie eingangs erörtert – auch für die Mängel einen Minderwert in Abzug zu bringen, die sie erst nach der Vertragsauflösung gerügt haben. Hierzu gilt im Einzelnen Folgendes (die Bezifferung entspricht der Bezifferung aus dem Beweisbeschluss vom 16.09.2009 unter Ziffer I. B.):

(15)            

Die Beklagten rügen zu Recht, dass sich an der Attika Kondensat bildet.

Der Sachverständige Dxxxx hat insoweit ausgeführt, dass es im Winter aufgrund der Ausführung, die er im Bereich der Attika vorgefunden hat, zur Kondenswasserbildung kommen muss. Die Dachkonstruktion ist insoweit zu überarbeiten.

Hinsichtlich der Kosten wird auf die nachfolgende Position (17) verwiesen.

(16)            

Es trifft auch zu, dass die Dampfsperrfolie an der RWA-Anlage und den Lichtkuppeln nicht angeschlossen ist. Der Sachverständige Dxxxx hat insoweit festgestellt, dass die Dampfsperrfolie an einer der Lichtkuppeln, die der Sachverständige überprüft hat, nicht sachgerecht angeschlossen war; es fand sich kein Anhaltspunkt dafür, dass ein solcher Anschluss versucht worden war. Insoweit hat der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass nach der DIN 4108 der Anschluss der entsprechenden Folien zur Herstellung der Luft- und Dampfdichtigkeit an diese Bauteile vorzunehmen ist, die die Folie durchdringen. Nur auf diese Weise könne verhindert werden, dass der durch die Folie bezweckte Effekt nicht eintrete. Es muss aufgrund des vorgefundenen Zustandes unterstellt werden, dass dieser unsachgemäße Zustand auch an den anderen Durchdringungen vorliegt.

Hinsichtlich der Kosten wird auf die nachfolgende Position (17) verwiesen.

(17)            

Die Beklagten rügen ebenfalls zu Recht, dass die Dampfsperrfolie auch die anderen Durchdringungen, Anschlüssen und Gulliverstärkungen nicht ordnungsgemäß angebracht ist und überarbeitet werden muss. Der Sachverständige Dxxxxx hat insoweit an drei Öffnungen an der Attika und an einem Dacheinlauf geprüft, auf welche Weise die notwendige Verklebung durchgeführt wurde. Am Dacheinlauf hat der Sachverständige keine Verklebung gefunden, im Bereich der Attika löste sich die Verklebung. Da der Sachverständige die Stellen willkürlich ausgesucht hatte, muss unterstelle werden, dass der Anschluss der Folie in allen Bereichen unzureichend ausgeführt worden war. Dieser Eindruck wird unter anderem auch dadurch verstärkt, dass der Sachverständige keine Verklebung der Abdichtungsbahnen untereinander vorgefunden hat. Augenscheinlich ist bei der Verlegung der Folie und im Hinblick auf die Luft- und Dampfdichtigkeit erheblich fehlerhaft gearbeitet worden.

Der Sachverständige Dxxxxx hat die Kosten der Mangelbeseitigung in seinem Gutachten mit netto 65.987 Euro angegeben. Dieser Betrag ist in Abzug zu bringen. Denn auch insoweit muss sich die Klägerin nur den Abzug gefallen lassen, der bei Durchführung der Arbeiten durch die Klägerin selbst – also ohne Mehrwertsteuer – angefallen wäre.

(18)            

Die Beklagten können hinsichtlich der Trennwand einen Abzug von 2.500 Euro geltend machten.

Sie können keinen Anspruch daraus herleiten, dass die Trennwand nicht als Brandwand errichtet ist. Insoweit haben die Sachverständigen Dxxx und Lxxxx ausgeführt, dass nach dem Vertragsinhalt und den Plänen, die dem Hallenbau zugrunde gelegen haben, die entsprechende Trennwand nicht als Brandwand ausgestaltet werden musste. Daher sei auch das Hochführen der Trennwand bis zur Decke nicht notwendig. Denn diese Ausführung sei nur bei einer Brandschutzwand erforderlich, um das Überschlagen des Brandes aus einem Bereich in den anderen Bereich zu verhindern. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Lippe lag auch bei dem Bauvorhaben keine Situation vor, in der der Klägerin hätte auffallen müssen, dass diese Wand zwingend als Brandschutzwand ausgebildet werden musste. Vielmehr hat der Sachverständige Lippe ausgeführt, dass die Wand unter Berücksichtigung unterschiedlicher Vorschriften als Trennwand ohne besondere brandschutztechnische Voraussetzungen gestattet war und auch ein Dispens denkbar gewesen sei.

Die Wand ist allerdings noch nicht vollständig vertragsgerecht erstellt, weil Restarbeiten offen sind, die mit einem Kostenaufwand von netto 2.500 Euro zu erbringen wären. Denn der Sachverständige Lippe hat insoweit in seinem Gutachten vom 28.02.2010 und bei der mündlichen Anhörung ausgeführt, dass die Verfüllung der Wand im oberen Bereich noch nicht fertiggestellt sei. Diese Arbeiten auszuführen, sei Aufgabe des Unternehmers, der auch die Wand errichtet hat. Diese Arbeiten hätte demnach die Klägerin noch zu Ende führen müssen.

(19)            

Der Sachverständige Dxxxx hat hinsichtlich der gerügten Roststellen an der Stahlkonstruktion der Glasfassade noch keine abschließenden Feststellungen treffen können, weil er die entsprechenden Teile ohne Demontage von Bauteilen der Fassade nicht hat in Augenschein nehmen können. Dieser Punkt bedarf jedoch nach Auffassung der Kammer keiner abschließenden Klärung. Denn der Sachverständige hat hinsichtlich anderer Bauteile am Bauvorhaben der Beklagten Roststellen vorgefunden. Es ist auch unstreitig, dass insoweit Nacharbeiten erforderlich waren, weil der Rostschutz nicht ausgereicht hat, um die Bauteile sicher vor Rost zu schützen. Es muss daher unterstellt werden, dass auch im Bereich der Glasfassade derartige Erscheinungen möglich sind. Die Kammer hat daher bei den nachfolgend ohnehin zu berücksichtigenden Kosten für die Demontage der Fassadenteile die Kosten einer Inspektion und gegebenenfalls Nachbearbeitung der Stahlteile mit einem Kostenaufwand von 1.500 Euro berücksichtig. Dies ist ein geringfügig erhöhter Betrag gegenüber dem unter 5.) (3) berücksichtigten Kosten zur Beseitigung von Roststellen durch die Klägerin. Dieser Betrag erscheint der Kammer unter Berücksichtigung des vom Sachverständigen insgesamt nicht zuverlässig zu bestimmenden Umfangs der notwendigen Nachbearbeitung beim Rostschutz angemessen.

(20)            

Die Beklagte rügen zu Recht, dass auch im Bereich der Glasfassade, der Gebäudetrennwände und der Decken die Wärmedämmung nicht dem vertraglich vereinbarten Zustand entspricht und daher mangelhaft ist.

Der Sachverständige Dxxxx hat insoweit ausgeführt, dass zwar die öffentlich-rechtliche Verpflichtung, eine Luftwechselrate von 1,2/h eingehalten sei, an den Anschlussbereichen zu den Bauteilen Boden, Fassade und Dach jedoch Wärme- und Luftströmungen festzustellen seien, die in hohem Maße die Gefahr einen mikrobiologischen Befalls auf der Bauteiloberfläche begründeten. Insoweit seien bei der Luftdichtigkeit ähnliche Mängel zu erkennen wie sie auch auf dem Dach vorgefunden worden seien. Die entsprechenden Dichtbänder an den Fassadenbauteilen im Übergang zu den übrigen Bauteilen wie etwa dem Sockel, die diese Luftdichtigkeit herstellen oder begünstigen sollen, hat der Sachverständige nicht vorgefunden.

Hinsichtlich der Kosten zur Mangelbeseitigung wird auf Ziffer (25) verwiesen.

(21)            

Die Beklagten rügen hinsichtlich einer Tür der Halle (der Tür, die nicht in der nach Osten gerichteten Fassadenfläche liegt) zu Recht, dass diese einen Spalt zum Erdboden aufweist. Der Sachverständige Dxxxx hat insoweit festgestellt, dass diese Tür mit einer Dichtung auszustatten sei, über die auch die beiden anderen – in der Ostfassade befindlichen – Türen verfügen. Die entsprechenden Kosten seien so geringfügig, dass sie nach Angaben des Sachverständigen kostenneutral bei der Berechnung der Kosten für die Mangelbeseitigung an der Sandwich-Fassade (Ziffer (25) berücksichtigt seien.

(22)            

Die Beklagten können gegenüber der Klägerin nicht einwenden, dass die Frostschürzen keine Dämmung enthalten.

Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen Dxxxx sind mit diesem Frostschürzen die Betonsockel gemeint, die sich unterhalb der Fassadenflächen befinden und deren Herstellung die Klägerin nicht durchgeführt hat. Insoweit liegt ein Mangel am Gewerk der Klägerin nicht vor.

Soweit die Beklagten sich darauf berufen, die Klägerin habe die Pflicht gehabt, sie auf die unzureichende Planung, fehlende Detailzeichnungen oder eine unzureichende Ausführung der Dämmung im Sockelbereich hinzuweisen, rechtfertigt dies nur einen Abzug vom Werklohn in Höhe von 700 Euro. Dies sind 50 % der Kosten, die erforderlich sind, um die Außenanlagen (Rasen- und Pflasterflächen) für die Arbeiten am Sockel vorzubereiten. Diese Kosten hat der Sachverständige Dxxxx auf Blatt 62 seines Gutachten vom 09.06.2010 mit 1.400 Euro angegeben. Diese Kosten sind nur zur Hälfte zu berücksichtigen, weil im Übrigen die Beklagten sich das Verschulden ihres Architekten zurechnen lassen müssen, der für die unzureichende Planung verantwortlich ist.

Weitergehende Ansprüche haben die Beklagten insoweit nicht.

Denn es ist nicht ersichtlich, dass den Beklagten ein weiterer bezifferbarer oder bezifferter Schaden entstehen wird. Soweit die Dämmung im Betonsockel gänzlich fehlt, hat der Betonbauer diesen Mangel zu beheben. Die insoweit vorangehende Demontage der Fassadenteile ist bei der Berechnung der Mangelbeseitigungskosten schon berücksichtigt. Es ist nicht ersichtlich, dass zur Beseitigung des Mangels weitere Kosten anfallen, die bei einem rechtzeitigen Hinweis hätten vermieden werden können. Soweit der Sachverständige Dxxxx in seinem Gutachten vom 09.06.2010 auf Seite 62/63 weitere Kosten kalkuliert hat, sind dies Ohnehinkosten für die Dämmung des Sockels, die auch bei rechtzeitigem Hinweis der Klägerin angefallen wären.

(23)            

Die Beklagten können keine Abzüge vornehmen, soweit sie eine fehlende Verstärkung der Ecken an den Toren rügen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin vertraglich verpflichtet war, eine derartige Verstärkung vorzunehmen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sind sie aber ohne eine entsprechende Vereinbarung nicht geschuldet. Die Beklagten haben auch – entgegen ihrer Ankündigung – dem Sachverständigen keine Unterlagen zukommen lassen, aus denen sich eine abweichende Beurteilung ergeben könnte.

(24)            

Es kann insoweit dahinstehen, ob das Befestigungsmaterial den Angaben in der Zeichnung bzw. den Vorgaben des Herstellers entsprechend mit zugelassenem Material erfolgt ist. Denn die Fassadenteile müssen ohnehin demontiert werden und die Montage der Fassadeteile erfolgt nicht mehr mit dem ursprünglich verwandten Material. Aus diesem Grunde würde ein insoweit vorliegender Mangel durch die Mangelbeseitigungsarbeiten ohnehin beseitigt.

(25)            

Die Beklagten rügen zu Recht, dass die Fassadenplatten mit Versatz montiert sind; darüber hinaus sind sie auch mit zu breiten Fugen montiert, so dass der Anpressdruck der Platten untereinander nicht hoch genug ist und den Versatz begünstigt. Dies führt im Übrigen auch zu oben bereits angeführten Undichtigkeiten zwischen den Platten, weil die entsprechenden Dichtungsbänder, die im Übergang von zwei Platten montiert sind, ihre abdichtende Wirkung nicht entfalten können.

Die Kosten, die bei einer Mangelbeseitigung durch die Klägerin anfallen, hat der Sachverständige mit netto 17.995 Euro angegeben. Dieser Betrag ist daher in Abzug zu bringen.

(26)            

Hinsichtlich der fehlenden Winddichtigkeit kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Mit der Herstellung einer luftdichten Fassadenfläche wird auch dieser Umstand nicht mehr als Mangel vorliegen.

(27)            

Dies gilt entsprechend auch, soweit die Beklagten gerügt haben, die Fassadenelemente seien nicht hinreichend lotrecht montiert.

(28)            

Die Beklagten haben zu Recht gerügt, dass das doppelflügelige Türelement nicht lotrecht eingebaut ist, sondern sich als konkav eingebaut darstellt. Dies hat der Sachverständige Dxxxx überzeugend bestätigt.

Die Kosten für diese Arbeiten bei Durchführung durch die Klägerin hat der Sachverständige mit netto 230 Euro angegeben.

Die Beklagten können nicht geltend machen, dass ein Richten der Türanlage nicht möglich sei. Zudem muss berücksichtigt werden, dass die Türanlage sich im Bereich der Fassadenelemente befindet, die bei einer Mangelbeseitigung an der Fassade ohnehin beseitigt werden müsste oder jedenfalls an beiden Seiten freigelegt werden würde, so dass eine Nachbearbeitung dieser Türanlage unschwer möglich wird. Es ist nicht konkret dargetan, dass ein Richten der Türanlage unverzüglich nach dem Auftreten der Mängel nicht zu dem gewünschten Erfolg geführt haben würde. Insoweit ist das Vorbringen der Beklagten unkonkret, weil nicht ersichtlich ist, zu welchem Zeitpunkt welche Maßnahmen ergriffen worden sein sollen, die nicht zum Erfolg geführt haben. Soweit die Beklagten die Türanlage nicht unverzüglich haben richten lassen, die Klägerin aber dazu berechtigt war, die weitere Mangelbeseitigung zu verweigern, müssen sich die Kläger die Folgen der nicht unverzüglich durchgeführten Mangelbeseitigung und die dadurch entstehenden höheren Kosten zurechnen lassen.

(29)            

Ebenso können die Beklagten beanstanden, dass zwischen Beton- und Stahlbau keine kraftschlüssige Verbindung herstellt ist. Dies hat der Sachverständige Drumm in seinem Gutachten vom 09.06.2010 bestätigt.

Für die Herstellung einer solchen erforderlichen Verbindung des Stahlträgers mit dem nächsten Trägerprofil hat der Sachverständige bei Durchführung der Arbeiten durch die Klägerin Kosten von netto 230 Euro ermittelt.

(30)            

Der Sachverständige Dxxxx hat in seinem Gutachten auch bestätigt, dass die Dämmung im unmittelbaren Übergangsbereich der beiden Sektionaltore nicht vorhanden sei und auch die Tropfprofile oberhalb der Tore unzureichend ausgebildet seien. Diese Ausführung entspreche nicht den einschlägigen Richtlinien.

Die Arbeiten zur Beseitigung dieses Mangels werden nach den Ermittlungen des Sachverständigen Kosten von netto 380 Euro verursachen, soweit die Klägerin diese Arbeiten selbst ausführen würde.

(31)            

Die Beklagten beanstanden ebenfalls zu Recht, dass zwei der Türen in der Halle nur unzureichend befestigt sind und nachgearbeitet werden müssen. Dies hat der Sachverständige Dxxxx ebenfalls anschaulich dargestellt.

Hierfür ist ein Betrag von 122 Euro in Abzug zu bringen, der bei der Durchführung der Arbeiten durch die Klägerin anfallen würde.

(32)            

Die Beklagten haben die Ausführung im Bereich der Dacheinläufe gerügt. Insoweit hat der Sachverständige Dxxxx zwar keine Mängel gefunden, die nicht bei der Neubearbeitung des Daches behoben werden, so dass keine Mehrkosten entstehen. Es ist jedoch ein Betrag von 1.320 Euro zusätzlich in Abzug zu bringen, weil der Sachverständige festgestellt hat, dass die Abläufe an der falschen Stelle sitzen. Diese hätten nicht in den Randbereichen, sondern den jeweiligen Feldmitten angeordnet werden müssen, um zu gewährleisten, dass sie an der Stelle sitzen, an der sich das Feld am stärksten nach unten durchbiegt. Damit würden sie an der potentiell tiefsten Stelle sitzen. Dies ist im vorliegenden Fall nicht eingehalten, so dass nach bzw. bei der Bearbeitung der Dachfläche die Herstellung von sechs neuen Dachdurchführungen erforderlich werden wird. Die entsprechenden Kosten hat der Sachverständige mit netto 1.320 Euro kalkuliert, wenn die Klägerin die Arbeiten ausführt.

(33)            

Die Beklagten können auch den Betrag in Abzug bringen, der bei der Beseitigung des Mangels an der Eingangstür durch die Klägerin anfallen würde. Der Sachverständige Dxxxxx hat auch diesen Mangel in seinem Gutachten bestätigt und ausgeführt, dass die Tür so eingebaut sei, dass sie deutlich aus dem Lot geraten und verzogen sei. Sie schließe aus diesem Grunde auch nicht dicht ab.

Dies hat der Sachverständige ebenfalls bildlich dokumentiert. Der Sachverständige hat die Kosten der Beseitigung durch die Klägerin mit netto 244 Euro angegeben.

Zwar befindet sich diese Türanlage im Bereich der Glasfassade und nicht im Bereich der Sandwichpaneel-Fassadenteile, hinsichtlich der geltend gemachten weiteren Kosten gilt das unter (28) Gesagte jedoch entsprechend.

(34)            

Die Beklagten können die Ausführung der Regenfallrohre in PVC nicht beanstanden. Insoweit hat der Sachverständige ausgeführt, dass es hierzu keine Fachregel gebe. Auch vertragliche Vereinbarungen dazu, dass diese Rohre nicht in PVC ausgeführt werden dürfen, sind nicht ersichtlich. Damit kann diesbezüglich kein Mangel festgestellt werden.

(35)            

Der Sachverständige hat keinen Mangel erkennen können, soweit die Toranlage in der Achse A zwischen den Reihen 3 und 4 eingekürzt werden musste. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Einkürzung nicht sachgerecht erfolgt ist oder die Toranlage aufgrund des Einkürzens nicht mehr vertragsgerecht sein könnte. Insoweit ist daher auch kein Abzug vorzunehmen.

9.)    

Die Beklagten sind berechtigt, mit Kosten für das Sachverständigen-Gutachten des Sachverständigen Fxxxxx in Höhe von 1.214,57 Euro und für die Erstellung eines Angebotes in Höhe von 500 Euro aufzurechnen.

(a)    

Die Beklagten haben die Arbeiten der Klägerin durch den Sachverständigen Fxxxxx überprüfen lassen. Dieser hat Mängel an dem Gewerk der Klägerin festgestellt, die auch der Sachverständige Dxxxxx bestätigt hat. Die Tatsache, dass die Beklagten aufgrund der mangelnden Mitwirkung bei der Mangelbeseitigung aus den Mängeln kein Zurückbehaltungsrecht mehr herleiten können, bedeutet nicht, dass die Beklagten mit diesen Kosten nicht wirksam die Aufrechnung erklären können. Denn diese Kosten stellen einen Mangelfolgeschaden dar, der aufgrund der Mangelhaftigkeit des Werkes der Klägerin entstanden und erstattungsfähig ist.

(b)  

Dies gilt entsprechend für die Kosten der Erstellung eines Angebotes für Dachdeckerarbeiten. Auch insoweit beruhen diese Kosten auf der Mangelhaftigkeit des Werkes der Klägerin und sind daher erstattungsfähig.

III.   

Die Beklagten können sich nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Verletzung der Vorschriften des § 14 UStG berufen. Soweit die Klägerin ihnen keine Rechnung mit ausgewiesener Mehrwertsteuer erteilt haben soll, ist dies der Kammer nicht verständlich, weil sowohl die Rechnungen über die Akontozahlungen als auch die Schlussrechnung vom 10.02.2009 die Mehrwertsteuer ausweist.

IV.   

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 63.928,34 Euro seit dem 20.03.2009, §§ 288, 291 BGB. Soweit die Klägerin vorab mit der 3. Abschlagsrechnung die Zahlung weiterer 118.059,90 Euro begehrt hat, sind die Beklagten nicht in Verzug geraten. Denn angesichts der Mängel stand den Beklagten zunächst ein Zurückbehaltungsrecht zu, so dass die Beklagten nicht in Verzug geraten sind. Nur hinsichtlich des Restbetrages, der nach Abzug des Mangelbeseitigungsaufwandes verbliebt, steht der Klägerin ein Anspruch auf Zinsen seit Rechtshängigkeit zu.

V.   

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, denn die Beklagten befanden sich aufgrund der Mängel zu dem Zeitpunkt der Beauftragung der Kläger-Vertreter mit der Zahlung des Werklohnes nicht in Verzug. Vielmehr stand ihnen bis zur Vertragsaufhebung ein Zurückbehaltungsrecht zu.

VI.   

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagten sich mit der Annahme der Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegenüber den Subunternehmern in Verzug befinden. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen werden.

Aus denselben Gründen hat sie auch keinen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten mit der Mangelbeseitigung.

VII.   

Einer Entscheidung über die Hilfswiderklage bedurfte es nicht, weil der Fall, für den die Widerklage erhoben wurde, nicht eingetreten ist. Denn es verbleibt nach Abzug der Mangelbeseitigungskosten noch ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten.

VIII.   

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4, 101 ZPO.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 709 ZPO.

Streitwert: bis 170.000 Euro

(Der Antrag auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek hat neben der Zahlungsklage keinen eigenen Streitwert, der dem Zahlungsanspruch hinzuzurechnen wäre. Die beiden Feststellungsanträge haben jedenfalls keinen Streitwert, der in der Summe der Streitwerte zu einer Erhöhung über einen Betrag von zusammen 170.000 Euro hinaus führen würde. Über die Hilfswiderklage ist keine Entscheidung ergangen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen; daher kommt insoweit auch keine Erhöhung des Streitwertes in Betracht.)

Unterschrift

(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.

der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und

2.

diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.

(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.

(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.

(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.

(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.

(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.

(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.

(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.

(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.

(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.

die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;

2.

neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.

einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,

2.

infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder

3.

im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

^*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Der Besteller kann bis zur Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag kündigen. Kündigt der Besteller, so ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.

die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder

2.

der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.

Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;

2.

Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;

3.

Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;

4.

Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;

5.

Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;

6.

Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;

7.

Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;

8.

Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;

9.

Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;

10.

Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;

11.

andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.

das Berufungsgericht in dem Urteil oder

2.

das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder

2.

die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.