Die Klägerin macht Ansprüche auf Schadensersatz wegen fehlerhafter steuerlicher Beratung aus eigenem sowie aus abgetretenem Recht der F1 Stiftung, Vaduz, gegen die Beklagte zu 1) als ihre ehemalige Steuerberatungsgesellschaft sowie gegen die Beklagten zu 2) bis 4) aus der akzessorischen Haftung als Gesellschafter der Beklagten zu 1) geltend.

Ursprünglich war die Unternehmerin EB (nachfolgend EB) Alleingesellschafterin der Klägerin. Mit Vertrag vom 15.05.2001 veräußerte diese ihre Anteile an die F1 Stiftung (nachfolgend Stiftung) in Liechtenstein, die von EB am 27.04.2001 errichtet worden war. Der vereinbarte Kaufpreis wurde der Stiftung von EB in Form eines zinslosen Darlehens gestundet. Die Vermögensumschichtung erfolgte zur steuerrechtlichen Optimierung der Vermögensverhältnisse der EB.

Mit der Entwicklung eines entsprechenden steuerlichen Gesamtkonzeptes wurde die Beklagte zu 1) von EB im Jahr 1999/2000 beauftragt. Das Mandat wurde federführend vom zwischenzeitlich verstorbenen Steuerberater Dr. C betreut. Die Beklagte zu 1) legte ihr Konzept, das von Wolfgang C stammte, am 15.01.2001 vor (K 8, Bl. 50 ff). Die Abrechnung der erbrachten Leistungen erfolgte u.a. auch gegenüber der Klägerin und der liechtensteinischen Stiftung. Das Konzept, welches EB beratungskonform umsetzte, empfahl die Errichtung einer Stiftung in Liechtenstein und die Übertragung der Gesellschaftsanteile der Klägerin sowie deren Anteile an einer weiteren Gesellschaft, der D N.V. mit Sitz in Curacao (im nachfolgenden D), an die Stiftung.

Zur Durchführung wurde zudem empfohlen, dass die Klägerin ein verzinstes Darlehen, das sie von der D bereits am 03.04.2000 erhalten hatte, zurückzahlt. Zur Aufbringung der Darlehensvaluta war ein weiteres, aber zinsloses Darlehen zwischen der Klägerin und der Stiftung über 23.570.000 DM vorgesehen. Den entsprechenden Darlehensvertrag entwarf die Beklagte zu 1) und übersandte diesen an die Klägerin mit Schreiben vom 27.04.2001 als ersten Entwurf. Im Entwurf war Zinsfreiheit und ein Platzhalter für ein etwaiges Rückzahlungsdatum enthalten (K 7, Bl. 46f). Am 15.05.2001 legte der Beklagte zu 2) der Klägerin eine weitere Entwurfsfassung des Darlehensvertrages vor, die das Darlehen für unverzinslich und fällig auf Verlangen erklärte. Der am 15.05.2001 unterzeichnete Vertrag entsprach dem letzten Entwurf (K 13, Bl. 66). Die Auszahlung der Darlehensvaluta erfolgte am 05.06.2001.

Am 28.12.2001 tilgte die Klägerin einen Teilbetrag des Darlehens von 51.129,19 €.

In der Zeit vom 15.12.2009 bis 19.07.2011 fand bei der Klägerin eine steuerliche Außenprüfung für die Zeiträume 2004-2008 statt. Hierbei beanstandete das Finanzamt, dass die Klägerin die unverzinsliche Darlehensverbindlichkeit nicht nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG abgezinst hatte. Im Rahmen der Betriebsprüfung verständigte die Klägerin sich mit dem Finanzamt tatsächlich auf eine fiktive Laufzeit des Darlehens von 6,5 Jahren. Diese Annahme basierte in tatsächlicher Hinsicht darauf, dass die Klägerin den Darlehensvertrag mit Wirkung zum 30.06.2014 mit einem Zinssatz von 0,5 % verzinslich stellte. Gestützt hierauf erließ das Finanzamt für die Jahre 2004-2008 korrigierte Steuerbescheide, die insgesamt zu steuerlichen Mehrbelastungen von 1.276.313,62 € und der Festsetzung von Nachforderungszinsen i.H.v. 399.274,25 € führten, deren beider Ersatz mit der Klage geltend gemacht wird.

Aus den korrigierten Gewerbesteuerbescheiden für das Jahr 2006 und 2007 ergaben sich aufgrund der Betriebsprüfung Steuererstattungen von insgesamt 3972 €.

Mit Schreiben vom 20.06.2011 sowie vom 25.04.2012 wurde der Schadensersatzanspruch gegenüber den Beklagten mit Fristsetzung zur Zahlung bis zum 31.05.2012 geltend gemacht.

Mit Vertrag vom 1. März 2013 trat die Stiftung etwaige ihr zustehenden Schadensersatzansprüchen gegen die Beklagten wegen fehlerhafter steuerlicher Beratung an die Klägerin ab (K 36, Bl. 136).

Die Klägerin behauptet, der Beratungsauftrag habe alle von ihr kontrollierten rechtlichen Einheiten und Rechtsträger im Sinne einer Minimierung der Gesamtsteuerlast zum Gegenstand gehabt. Sie behauptet weiter, sie beziehe allein nach § 8 Buchst. b KStG steuerfreie Beteiligungserträge.

Die Klägerin meint, sie sei im Zuge der Entwicklung des Gesamtkonzeptes selbst Vertragspartnerin der Beklagten zu 1) geworden. Jedenfalls sei sie vom Schutzbereich des Vertrages mit EB erfasst.

Die Klägerin meint, eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) sei gegeben, da diese bei der Entwicklung des Gesamtkonzeptes das Abzinsungsgebot des § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG nicht hinreichend berücksichtigt habe. Die Beklagte zu 1 habe die Klägerin nicht auf die gewinnerhöhenden Folgen der Abzinsung hingewiesen, die bei zinslos gewährten Gesellschafterdarlehen mit Laufzeiten von mehr als einem Jahr bestehen. Die negativen Folgen seien durch die Vereinbarung eines Zinssatzes von einem Prozent vermeidbar gewesen. Im Falle eines Hinweises hätte sich die Klägerin beratungskonform verhalten. Steuerliche Nachteile wären nicht entstanden, da die Zinserträge in Liechtenstein nicht der Besteuerung unterlägen. Da den fiktiven Zinszahlungen Zinserträge bei der Stiftung gegenüberstünden, würden diese den Schaden im Sinne einer „konsolidierten Schadensbetrachtung“ auch nicht mindern. Eine Minderung in den Folgejahren durch Aufzinsung hätte bei der Klägerin keine Wirkung gehabt, weil mangels Erträgen steuerlich nur ein so genannter Verlustvortrag erzielt werden könnte.

Hilfsweise macht die Klägerin einen Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht der Stiftung geltend. Sie meint, der Stiftung sei ein Schaden in Form von Wertverlusten der Beteiligung an der Klägerin in Höhe des Nachzahlungsbetrages entstanden. Sie selbst sei nur eine Holding, so dass es nicht auf ihren Ertragswert ankomme.

Sie hat hilfsweise zunächst Zahlung beantragt. In der mündlichen Verhandlung vom 05.12.2014 hat sie den Hilfsantrag auf einen hilfsweisen Feststellungsantrag umgestellt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

die Beklagten zu 1-4) als unechte Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 1.675.587,87 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2012 zu zahlen.

Hilfsweise beantragt sie,

festzustellen, dass der Klägerin Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht der F1 Stiftung gegen die Beklagten zu 1-4) zustehen, aufgrund des im Zuge der Beratung in den Jahren 1999 bis 2001 unterlassenen Hinweises auf das Abzinsungsgebot des § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG.

Die Beklagten sowie die Streithelferin beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, ihre Aufgabe sei es lediglich gewesen, ein Konzept für EB zu entwickeln. Davon sei nicht umfasst gewesen, die steuerlichen Auswirkungen hinsichtlich des streitgegenständlichen Darlehensvertrages zu prüfen.

Sie meinen, im Hinblick auf den Entwurf des Darlehensvertrages allein rechtsberatend durch den Beklagten zu 2) tätig geworden zu sein und erheben die Einrede der Verjährung. Mangels Buchführungsauftrag seien sie auch für die Passivierung des Darlehens in den streitgegenständlichen Jahren nicht verantwortlich gewesen. Vor allem hinsichtlich der Nachzahlungszinsen meinen sie, es sei ein Mitverschulden entlastend zu berücksichtigen. Ferner habe das Konzept nicht vorgesehen, dass der Darlehensvertrag eine Laufzeit von zwölf Monaten überschreite.

Sie vertreten die Rechtsansicht, dass die Verzinsung von 1 % Prozent steuerlich dem Fremdvergleich nicht standgehalten hätte. Aus diesem Grund hätte eine Beratung dahingehend erfolgen müssen, einen fremdüblichen Zins zu vereinbaren.

Zur Schadenshöhe vertreten sie die Rechtsauffassung, dass die erforderliche Abzinsung durch eine Aufstockung in den Folgejahren steuerlich kompensiert werde, weil der Wertansatz in den Folgejahren erfolgswirksam aufzustocken sei. Jedenfalls sei eine entsprechende Korrektur im Jahr 2011 zu veranlassen gewesen, weil das Darlehen ab dann nicht mehr unverzinslich vereinbart gewesen ist.

Sie meinen auch, dass eine Schadensberechnung im Sinne einer Gesamtbetrachtung von Stiftung und Klägerin unzulässig sei und deshalb die Zinsbelastung ebenso wie die Gewerbesteuererstattungen der Jahre 2006 und 2007 im Rahmen der fiktiven Schadensberechnung zu berücksichtigen seien. Dabei sei von einer jährlichen Zinsbelastung von 120.511,50 € auszugehen. Im Falle einer 1%-igen Verzinsung der verbleibenden Darlehensvaluta i.H.v. 12.000.020,45 € wären für den Zeitraum vom 15.05.2001 bis 30.06.2011 Zinsen i.H.v. 1.215.454,13 € angefallen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist im Hauptantrag unbegründet. Der Hilfsantrag ist unzulässig.

I. Der zulässige Hauptantrag ist unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Schadensersatzanspruch aus eigenem Recht gemäß § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. dem abgeschlossenen Steuerberatungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1) und EB.

1. Ein solcher Anspruch kommt grundsätzlich in Betracht, weil die Klägerin in den Schutzbereich des Beratungsvertrages über ein steuerliches Gesamtkonzept zur Steueroptimierung der EB einbezogen war und die Beklagte zu 1) ihre vertraglichen Pflichten dadurch verletzte, dass sie dazu riet, das verzinsliche Darlehen der D durch ein unverzinsliches Darlehen der Stiftung abzulösen, ohne auf die steuerlichen Folgen des Abzinsungsgebotes gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 EStG hinzuweisen.

2. Der Klägerin ist dadurch jedoch kein Schaden entstanden.

Für die Schadensberechnung im Rahmen der Differenzmethode muss die tatsächliche Vermögenslage derjenigen gegenübergestellt werden, die sich ohne den Fehler des rechtlichen Beraters ergeben hätte. Das erfordert einen Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen umfasst. Hierbei ist grundsätzlich die gesamte Schadensentwicklung bis zur letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen in die Schadensberechnung einzubeziehen (BGH Urt.v. 19.1.2006, IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923 f; Urt.v. 20.1.2005, IX ZR 416/00, MDR 2005, 866; Urt.v. 23.10.2003, IX ZR 249/02 , NJW 2004, 444 f). Es geht bei dem Gesamtvermögensvergleich nicht um Einzelpositionen, sondern um eine Gegenüberstellung der hypothetischen und der tatsächlichen Vermögenslage.

a) Im Hinblick auf die tatsächliche Vermögenslage der Klägerin ist zu berücksichtigen, dass die nachgeholte Abzinsung der Darlehensverbindlichkeit der Klägerin gegenüber der Stiftung in den Jahren 2004-2008 zu Steuernachforderungen i.H.v. 1.276.313,62 € und Nachforderungszinsen i.H.v. 399.274,25 € führte. Gegenzurechnen sind die sich aufgrund der Betriebsprüfung ergebenden Steuererstattung von insgesamt 3.972 € aus den korrigierten Gewerbesteuerbescheiden für das Jahr 2006 und 2007.

b) Bei pflichtgemäßer Beratung wäre der entsprechende Nachzahlungsbetrag nicht angefallen, denn es kann aufgrund der beherrschenden Stellung der EB im Stiftungsvorstand sowie bei der Klägerin davon ausgegangen werden, dass die Klägerin sich beratungskonform verhalten hätte und eine Verzinsung des Darlehens vorgenommen hätte.

c) Im hypothetischen Vermögensverlauf sind jedoch die Zinsen schadensmindernd zu berücksichtigen, die die Klägerin bei entsprechender Verzinsung des Darlehns an die Stiftung hätte bezahlen müssen. Für die hypothetische Berechnung der Zinsen ist dabei ein Zinssatz von deutlich über einem Prozent zugrundezulegen, denn dies wäre von der Beklagten zu 1) als steuerlicher Beraterin im Jahr 2001 im Sinne einer Beratung zum steuerlich sichersten Weg vorzuschlagen gewesen.

Für das hypothetische Alternativverhalten ist der Zinssatz zu berücksichtigen, den ein steuerlicher Berater im Jahr 2001 im Sinne einer Beratung zum steuerlich sichersten Weg vorgeschlagen hätte. Auch wenn sich die Rechtsprechung inzwischen dahingehend konkretisiert hat, dass die 1%-Verzinsung genügt, hätte im Jahr 2001 der Vorschlag des Steuerberaters noch deutlich über 1 % gelegen. Denn im Jahr 2001 gab es hierzu nur Rechtsprechung zu ähnlichen bewertungsrechtlichen Gesetzesvorschriften sowie das BMF-Schreiben vom 01. Juli 1999, wonach die Vereinbarung eines Zinssatzes nahe 0 % im Einzelfall als missbräuchliche Gestaltung im Sinne von § 42 AO zu beurteilen sein könne. Unter vorsichtiger Auslegung dieser Formulierung und in Anbetracht des damals viel höheren allgemeinen Zinsniveaus hätte ein steuerlicher Berater im Sinne einer Beratung zum steuerlich sichersten Weg zu einer höheren Verzinsung als 1 % geraten, um jeglichen Missbrauchsvorwurf auszuschließen. Schon im Fall einer 2%-igen Verzinsung der verbleibenden Darlehensvaluta i.H.v. 12.000.020,45 € wären jedoch für den Zeitraum ab Auszahlung der Darlehensvaluta am 05.06.2001 bis 30.06.2011 Zinsen in einer Höhe angefallen, die die geltend gemachten Mehrbelastungen der Klägerin überstiegen hätten mit der Folge, dass ein Schaden nicht besteht.

Es kann auch ausgeschlossen werden, dass die Klägerin – abweichend von einem fiktiven, pflichtgemäßen Rat, eine Verzinsung zu mindestens 2 % zu vereinbaren – einen niedrigeren Zinssatz mit der Stiftung vereinbart hätte.

Die Klägerin hat ursprünglich behauptet, dass sie mit der Stiftung im Falle ordnungsgemäßer Beratung einen Zinssatz von 1 % vereinbart hätte. Die in der mündlichen Verhandlung vom 5.12.2013 persönlich angehörte Geschäftsführerin der Klägerin hat hingegen angegeben, ihr Ziel sei „eine Konstruktion“ gewesen, „die dem Land entspricht“, und dass sie einen Zinssatz von 3 % „genommen“ hätte, wenn Herr Steuerberater C ihr gesagt hätte, dass ein solcher sicherer als einer von 1 % sei, denn das Unternehmen habe “Cash“ gehabt.

Diese Angaben müssen bei der zu treffenden Entscheidung als vorrangiger Sachvortrag der Klägerin zum hypothetischen Schadensverlauf Berücksichtigung finden. Generell gilt im Anwaltsprozess, dass bei sich widersprechenden Erklärungen der Partei und ihres Bevollmächtigten das Gericht nach § 286 ZPO abwägen muss, welchem Vorbringen der Vorzug zu geben ist. In der Regel wird zu Gunsten der Partei zu entscheiden sein, da der Anwalt seine Information von ihr erhält (BGH VersR 1969, 58, zitiert nach juris; Zöller, ZPO, 30. Auflage § 85 Rn. 8). Wesentlich für die Abwägung ist, dass es um ein Alternativverhalten geht, über das die Geschäftsführerin der Klägerin im Jahr 2001 die Entscheidung getroffen hätte. Es ist offensichtlich, dass ihre eigenen Angaben über Motive und Gründe für wesentliche Unternehmensentscheidungen aufgrund ihrer Sachnähe die höhere Richtigkeitsgewähr bieten. Unter Berücksichtigung der persönlichen Angaben der Geschäftsführerin der Klägerin in der mündlichen Verhandlung ist als ihr maßgebliches Vorbringen anzusehen, dass die Höhe des Zinssatzes allein vom Vorschlag des steuerlichen Beraters abhängig gewesen wäre. Dies überzeugt auch, weil der abgeschlossene Beratungsvertrag gerade zum Inhalt hatte, ein steuerliches Gesamtkonzept zur Steueroptimierung zu entwickeln. Gründe, die gegen die Vereinbarung einer höheren Verzinsung sprechen, sind nicht ersichtlich. Zum einen verfügte die Klägerin nach Bekundung der Geschäftsführerin über ausreichend Liquidität. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass bei einer Verzinsung des Darlehens Zinsen lediglich innerhalb der Vermögensmasse, d.h. von einem der beteiligten Rechtsträger an den anderen, gezahlt worden und ein Abfluss aus der Vermögensmasse insgesamt nicht eingetreten wäre.

d) Die Kammer hat bedacht, dass der Vermögensminderung durch die Zinsbelastung bei der Klägerin eine entsprechende Vermögensmehrung bei der Stiftung durch die Zinseinnahmen gegenübergestanden hätte. Für die im Hauptantrag in Rede stehende Ermittlung des Schadens der Klägerin ist diese Vermögensmehrung jedoch bedeutungslos, da in die Gesamtsaldierung nur die dem Geschädigten selbst entstandenen oder fiktiv entstehenden Vor- und Nachteile einzustellen sind und Belastungen Dritter bei der Differenzrechnung außer Betracht zu bleiben haben.

Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt eine Anwendung der Rechtsprechung zur sogenannten konsolidierten Schadensbetrachtung im Steuerrecht nicht in Betracht, da die in Bezug genommenen Entscheidungen mit der vorliegenden Fallkonstellation nicht vergleichbar sind.

Der Bundesgerichtshof hat dazu bei Vermögensübertragungen zwischen Eheleute und nahen Familienangehörigen, die gemeinsam wirtschaften, entschieden, diese als schadensrechtliche Einheit zu betrachten, weil es der Lebenserfahrung entspricht, dass es ihnen nur darauf ankommt, dass alle zusammen „unter dem Strich“ weniger Steuern zahlen. Ausgehend davon hat der Bundesgerichtshof in diesen Fällen die Anwendung der Grundsätze des Gesamtvermögensvergleiches im Hinblick auf die Vermögensübertragung dahingehend eingeschränkt, dass die Vermögensverschiebung als solche weder einen Schaden, noch das hypothetische Unterbleiben der Vermögensverschiebung einen mit dem Steuerschaden verrechenbaren Vermögensvorteil darstellt (BGH, Beschluss vom 09.03.2006, IX ZR 133/03 zitiert nach juris; Urteil vom 28.11.1984, WM 85, 319; Urteil vom 20.03.2008, WM 2008, 1042). Ein solcher Fall einer einmaligen Vermögensübertragung ist vorliegend nicht gegeben.

Das Oberlandesgericht Köln hat mit Urteil vom 16.01.2014 (8 U 7/13) die Grundsätze der konsolidierten Schadensbetrachtung weiter auf die Konstellation der Übertragung von Gesellschaftsanteilen auf Familienangehörige angewendet, die der Einsparung von Sozialabgaben für die mitarbeitenden Familienmitglieder diente. Eine einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise war dabei geboten, weil der Vorteil der Vermeidung der Sozialversicherungspflicht für die Mitarbeiter der GmbH nur dadurch erreicht werden konnte, dass umgekehrt auf Seiten des Klägers als vormaligem Alleingesellschafter der GmbH Vermögensnachteile in Form von Einkommensteuerzahlungen in Kauf zu nehmen waren. Besonderer Anknüpfungspunkt in diesem Fall - und damit wesentlicher Unterschied zum vorliegenden Fall - waren die gesetzlichen Bestimmungen zur Schuldnerschaft der Sozialversicherungsbeiträge, die zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber aufgeteilt ist.

Im Übrigen gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Prinzip der getrennten schadensrechtlichen Beurteilung, weil im Rahmen der Schadensberechnung die rechtliche Verschiedenheit zwischen juristischen und natürlichen Person nicht aufgelöst werden darf und die einzelnen Personen für die schadensrechtliche Beurteilung weiter als selbstständige Zurechnungsobjekte zu behandeln sind (vergleiche hierzu die ständige Rechtsprechung zur Ein-Mann-GmbH BGH, NJW 1992, 290, 291f; NJW 1998, 1486, 1487f; Senat, GI 2002, 241, 247). Diese Grundsätze sind ebenfalls anzuwenden, wenn sich eine Vermögensmasse – wie hier – auf mehrere juristische Personen verteilt mit der Folge, dass die Schäden bei den verschiedenen Personen getrennt zu beurteilen sind (Kammer, Urteil vom 21.06.2013, 2 O 667/05 – zitiert nach juris).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von Klägerin in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.12.1996 (WM 1997, 333), die im Fall einer steuerlichen Verschmelzungsberatung von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise mit konsolidierten Schadensbetrachtung zweier GmbHs wegen der besonderen Konstellation ausging, dass die Kapitalgesellschaft, bei der ein Schaden eingetreten wäre, wegen der Verschmelzung nicht mehr existierte. Die Besonderheit dieses Falles lag gerade darin, dass durch die Verschmelzung die Rechtsträger nicht mehr selbstständig nebeneinander bestanden. Hiervon zu unterscheiden ist der vorliegende Fall, in dem nicht eine Verschmelzung Beratungsgegenstand war, sondern auch nach der neuen Gestaltung sowohl die Klägerin als auch die Stiftung weiterhin als selbstständige Rechtsträger nebeneinander bestanden.

II. Ist die Klage nach alledem aufgrund des Hauptantrags nicht begründet, so ist über den Hilfsantrag zu entscheiden, dessen Umstellung auf einen Feststellungsantrag gemäß § 264 Nr.2 ZPO zulässig ist.

Die Feststellungsklage ist jedoch unzulässig, weil ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO nicht gegeben ist.

Bei einem reinen Vermögensschaden, wie er vorliegend Gegenstand des Hilfsantrages ist, hängt bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab. Die reine Möglichkeit eines Schadenseintritts genügt für das Feststellungsinteresse hingegen nicht (BGH, Urteil vom 24.01.2006, XI ZR 384/03, zitiert nach juris, BGH, Urteile vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 260, vom 14. Dezember 1995 - IX ZR 242/94, WM 1996, 548, 549, vom 2. Dezember 1999 - IX ZR 415/98, WM 2000, 199, 202, vom 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, WM 2001, 741, 742, vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 427/98, WM 2002, 29, 32 und vom 6. Juli 2004 - XI ZR 250/02, BGHReport 2005, 78, 79).

Der Eintritt des von der Klägerin behaupteten Beteiligungsschadens ist nicht hinreichend wahrscheinlich. Denn wenn auf Ebene der Klägerin als Gesellschaft - wie unter I.2 ausgeführt - ein Schaden nicht entstanden ist, kann auch ein Beteiligungsschaden auf Seiten der Stiftung nicht entstanden sein bzw. entstehen. Auch für die Schadensermittlung im Hinblick auf den Beteiligungswert ist dabei unter Anwendung der Differenzmethode die tatsächliche Vermögenslage derjenigen gegenüberzustellen, die sich ohne den Fehler des rechtlichen Beraters ergeben hätte.

Tatsächlich ist der Beteiligungswert durch die zusätzlichen Steuerbelastungen der klagenden Gesellschaft gesunken, die bei pflichtgemäßer Beratung nicht angefallen wären. Eine entsprechende Minderung hätte sich jedoch auch im hypothetischen Vermögensverlauf ergeben, weil der Beteiligungswert dann durch die Belastung mit den Zinszahlungen negativ mindestens im gleichen Umfang beeinflusst gewesen wäre.

Der Umstand, dass im hypothetischen Vermögensverlauf Betriebseinnahmen in Höhe der Zinsen bei der Stiftung angefallen wären, führt zu keiner abweichenden Beurteilung hinsichtlich der Schadenberechnung. Denn nach der Schutzzwecklehre ist die Zurechnung von Schadensfolgen normativ dahingehend einzuschränken, dass der geltend gemachte Schaden nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck des verletzten Vertrages fällt. Auch bei Verletzung von Beratungspflichten entscheidet der Schutzzweck über den Haftungsumfang (Palandt, 73. Auflage, BGB, Vorb v § 249 Rn. 29f.). Gegenstand und Ziel der streitgegenständlichen Gestaltungsberatung war es nicht, zukünftige Einnahmen der Stiftung zu sichern. Aus diesem Grund folgt aus der Anwendung der Schutzzwecklehre, die fiktiven Betriebseinnahmen unberücksichtigt zu lassen.

III. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 24.01.2014 sowie der Klägerin vom 7.2.2014 bieten keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 101, 269 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Streitwert: 3.351.175,74 €

Urteilsbesprechung zu Landgericht Köln Urteil, 13. Feb. 2014 - 2 O 99/13

Urteilsbesprechungen zu Landgericht Köln Urteil, 13. Feb. 2014 - 2 O 99/13

Referenzen - Gesetze

BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

Landgericht Köln Urteil, 13. Feb. 2014 - 2 O 99/13 zitiert 16 §§.

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(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

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(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden. (2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, a

(1) Für die Bewertung der einzelnen Wirtschaftsgüter, die nach § 4 Absatz 1 oder nach § 5 als Betriebsvermögen anzusetzen sind, gilt das Folgende: 1. Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens, die der Abnutzung unterliegen, sind mit den Anschaffungs- oder

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(1) Die durch eine Nebenintervention verursachten Kosten sind dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen, soweit er nach den Vorschriften der §§ 91 bis 98 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat; soweit dies nicht der Fall ist, sind sie dem Nebeninte

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Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 10. Januar 2013 – 2 O 464/10 – wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das am 13.02.2014 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 2 O 99/13 – wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin. Das angegriffene Urteil und dieses Urteil si

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Grundsteuer Wirtschaftsrecht

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Einkommensteuergesetz - EStG | § 6 Bewertung

(1) Für die Bewertung der einzelnen Wirtschaftsgüter, die nach § 4 Absatz 1 oder nach § 5 als Betriebsvermögen anzusetzen sind, gilt das Folgende:

1.

Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens, die der Abnutzung unterliegen, sind mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten oder dem an deren Stelle tretenden Wert, vermindert um die Absetzungen für Abnutzung, erhöhte Absetzungen, Sonderabschreibungen, Abzüge nach § 6b und ähnliche Abzüge, anzusetzen.²Ist der Teilwert auf Grund einer voraussichtlich dauernden Wertminderung niedriger, so kann dieser angesetzt werden.³Teilwert ist der Betrag, den ein Erwerber des ganzen Betriebs im Rahmen des Gesamtkaufpreises für das einzelne Wirtschaftsgut ansetzen würde; dabei ist davon auszugehen, dass der Erwerber den Betrieb fortführt.⁴Wirtschaftsgüter, die bereits am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres zum Anlagevermögen des Steuerpflichtigen gehört haben, sind in den folgenden Wirtschaftsjahren gemäß Satz 1 anzusetzen, es sei denn, der Steuerpflichtige weist nach, dass ein niedrigerer Teilwert nach Satz 2 angesetzt werden kann.

1a.

Zu den Herstellungskosten eines Gebäudes gehören auch Aufwendungen für Instandsetzungs- und Modernisierungsmaßnahmen, die innerhalb von drei Jahren nach der Anschaffung des Gebäudes durchgeführt werden, wenn die Aufwendungen ohne die Umsatzsteuer 15 Prozent der Anschaffungskosten des Gebäudes übersteigen (anschaffungsnahe Herstellungskosten).²Zu diesen Aufwendungen gehören nicht die Aufwendungen für Erweiterungen im Sinne des § 255 Absatz 2 Satz 1 des Handelsgesetzbuchs sowie Aufwendungen für Erhaltungsarbeiten, die jährlich üblicherweise anfallen.

1b.

Bei der Berechnung der Herstellungskosten brauchen angemessene Teile der Kosten der allgemeinen Verwaltung sowie angemessene Aufwendungen für soziale Einrichtungen des Betriebs, für freiwillige soziale Leistungen und für die betriebliche Altersversorgung im Sinne des § 255 Absatz 2 Satz 3 des Handelsgesetzbuchs nicht einbezogen zu werden, soweit diese auf den Zeitraum der Herstellung entfallen.²Das Wahlrecht ist bei Gewinnermittlung nach § 5 in Übereinstimmung mit der Handelsbilanz auszuüben.

2.

Andere als die in Nummer 1 bezeichneten Wirtschaftsgüter des Betriebs (Grund und Boden, Beteiligungen, Umlaufvermögen) sind mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten oder dem an deren Stelle tretenden Wert, vermindert um Abzüge nach § 6b und ähnliche Abzüge, anzusetzen.²Ist der Teilwert (Nummer 1 Satz 3) auf Grund einer voraussichtlich dauernden Wertminderung niedriger, so kann dieser angesetzt werden.³Nummer 1 Satz 4 gilt entsprechend.

2a.

Steuerpflichtige, die den Gewinn nach § 5 ermitteln, können für den Wertansatz gleichartiger Wirtschaftsgüter des Vorratsvermögens unterstellen, dass die zuletzt angeschafften oder hergestellten Wirtschaftsgüter zuerst verbraucht oder veräußert worden sind, soweit dies den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung entspricht.²Der Vorratsbestand am Schluss des Wirtschaftsjahres, das der erstmaligen Anwendung der Bewertung nach Satz 1 vorangeht, gilt mit seinem Bilanzansatz als erster Zugang des neuen Wirtschaftsjahres.³Von der Verbrauchs- oder Veräußerungsfolge nach Satz 1 kann in den folgenden Wirtschaftsjahren nur mit Zustimmung des Finanzamts abgewichen werden.

2b.

Steuerpflichtige, die in den Anwendungsbereich des § 340 des Handelsgesetzbuchs fallen, haben die zu Handelszwecken erworbenen Finanzinstrumente, die nicht in einer Bewertungseinheit im Sinne des § 5 Absatz 1a Satz 2 abgebildet werden, mit dem beizulegenden Zeitwert abzüglich eines Risikoabschlages (§ 340e Absatz 3 des Handelsgesetzbuchs) zu bewerten.²Nummer 2 Satz 2 ist nicht anzuwenden.

3.

Verbindlichkeiten sind unter sinngemäßer Anwendung der Vorschriften der Nummer 2 anzusetzen.

3a.

Rückstellungen sind höchstens insbesondere unter Berücksichtigung folgender Grundsätze anzusetzen:

a): bei Rückstellungen für gleichartige Verpflichtungen ist auf der Grundlage der Erfahrungen in der Vergangenheit aus der Abwicklung solcher Verpflichtungen die Wahrscheinlichkeit zu berücksichtigen, dass der Steuerpflichtige nur zu einem Teil der Summe dieser Verpflichtungen in Anspruch genommen wird;
b): Rückstellungen für Sachleistungsverpflichtungen sind mit den Einzelkosten und den angemessenen Teilen der notwendigen Gemeinkosten zu bewerten;
c): künftige Vorteile, die mit der Erfüllung der Verpflichtung voraussichtlich verbunden sein werden, sind, soweit sie nicht als Forderung zu aktivieren sind, bei ihrer Bewertung wertmindernd zu berücksichtigen;
d): Rückstellungen für Verpflichtungen, für deren Entstehen im wirtschaftlichen Sinne der laufende Betrieb ursächlich ist, sind zeitanteilig in gleichen Raten anzusammeln.²Rückstellungen für gesetzliche Verpflichtungen zur Rücknahme und Verwertung von Erzeugnissen, die vor Inkrafttreten entsprechender gesetzlicher Verpflichtungen in Verkehr gebracht worden sind, sind zeitanteilig in gleichen Raten bis zum Beginn der jeweiligen Erfüllung anzusammeln; Buchstabe e ist insoweit nicht anzuwenden.³Rückstellungen für die Verpflichtung, ein Kernkraftwerk stillzulegen, sind ab dem Zeitpunkt der erstmaligen Nutzung bis zum Zeitpunkt, in dem mit der Stilllegung begonnen werden muss, zeitanteilig in gleichen Raten anzusammeln; steht der Zeitpunkt der Stilllegung nicht fest, beträgt der Zeitraum für die Ansammlung 25 Jahre;
e): Rückstellungen für Verpflichtungen sind mit einem Zinssatz von 5,5 Prozent abzuzinsen; ausgenommen von der Abzinsung sind Rückstellungen für Verpflichtungen, deren Laufzeit am Bilanzstichtag weniger als zwölf Monate beträgt, und Rückstellungen für Verpflichtungen, die verzinslich sind oder auf einer Anzahlung oder Vorausleistung beruhen.²Für die Abzinsung von Rückstellungen für Sachleistungsverpflichtungen ist der Zeitraum bis zum Beginn der Erfüllung maßgebend.³Für die Abzinsung von Rückstellungen für die Verpflichtung, ein Kernkraftwerk stillzulegen, ist der sich aus Buchstabe d Satz 3 ergebende Zeitraum maßgebend; und
f): bei der Bewertung sind die Wertverhältnisse am Bilanzstichtag maßgebend; künftige Preis- und Kostensteigerungen dürfen nicht berücksichtigt werden.

4.

Entnahmen des Steuerpflichtigen für sich, für seinen Haushalt oder für andere betriebsfremde Zwecke sind mit dem Teilwert anzusetzen; die Entnahme ist in den Fällen des § 4 Absatz 1 Satz 3 erster Halbsatz mit dem gemeinen Wert und in den Fällen des § 4 Absatz 1 Satz 3 zweiter Halbsatz mit dem Wert anzusetzen, den der andere Staat der Besteuerung zugrunde legt, höchstens jedoch mit dem gemeinen Wert.²Die private Nutzung eines Kraftfahrzeugs, das zu mehr als 50 Prozent betrieblich genutzt wird, ist für jeden Kalendermonat mit 1 Prozent des inländischen Listenpreises im Zeitpunkt der Erstzulassung zuzüglich der Kosten für Sonderausstattung einschließlich Umsatzsteuer anzusetzen; bei der privaten Nutzung von Fahrzeugen mit Antrieb ausschließlich durch Elektromotoren, die ganz oder überwiegend aus mechanischen oder elektrochemischen Energiespeichern oder aus emissionsfrei betriebenen Energiewandlern gespeist werden (Elektrofahrzeuge), oder von extern aufladbaren Hybridelektrofahrzeugen, ist der Listenpreis dieser Kraftfahrzeuge

1.

soweit die Nummern 2, 3 oder 4 nicht anzuwenden sind und bei Anschaffung vor dem 1. Januar 2023 um die darin enthaltenen Kosten des Batteriesystems im Zeitpunkt der Erstzulassung des Kraftfahrzeugs wie folgt zu mindern: für bis zum 31. Dezember 2013 angeschaffte Kraftfahrzeuge um 500 Euro pro Kilowattstunde der Batteriekapazität, dieser Betrag mindert sich für in den Folgejahren angeschaffte Kraftfahrzeuge um jährlich 50 Euro pro Kilowattstunde der Batteriekapazität; die Minderung pro Kraftfahrzeug beträgt höchstens 10 000 Euro; dieser Höchstbetrag mindert sich für in den Folgejahren angeschaffte Kraftfahrzeuge um jährlich 500 Euro, oder

2.

soweit Nummer 3 nicht anzuwenden ist und bei Anschaffung nach dem 31. Dezember 2018 und vor dem 1. Januar 2022 nur zur Hälfte anzusetzen; bei extern aufladbaren Hybridelektrofahrzeugen muss das Fahrzeug die Voraussetzungen des § 3 Absatz 2 Nummer 1 oder 2 des Elektromobilitätsgesetzes erfüllen, oder

3.

bei Anschaffung nach dem 31. Dezember 2018 und vor dem 1. Januar 2031 nur zu einem Viertel anzusetzen, wenn das Kraftfahrzeug keine Kohlendioxidemission je gefahrenen Kilometer hat und der Bruttolistenpreis des Kraftfahrzeugs nicht mehr als 60 000 Euro beträgt, oder

4.

soweit Nummer 3 nicht anzuwenden ist und bei Anschaffung nach dem 31. Dezember 2021 und vor dem 1. Januar 2025 nur zur Hälfte anzusetzen, wenn das Kraftfahrzeug

a): eine Kohlendioxidemission von höchstens 50 Gramm je gefahrenen Kilometer hat oder
b): die Reichweite des Fahrzeugs unter ausschließlicher Nutzung der elektrischen Antriebsmaschine mindestens 60 Kilometer beträgt, oder

5.

soweit Nummer 3 nicht anzuwenden ist und bei Anschaffung nach dem 31. Dezember 2024 und vor dem 1. Januar 2031 nur zur Hälfte anzusetzen, wenn das Kraftfahrzeug

a): eine Kohlendioxidemission von höchstens 50 Gramm je gefahrenen Kilometer hat oder
b): die Reichweite des Fahrzeugs unter ausschließlicher Nutzung der elektrischen Antriebsmaschine mindestens 80 Kilometer beträgt,

die maßgebliche Kohlendioxidemission sowie die Reichweite des Kraftfahrzeugs unter ausschließlicher Nutzung der elektrischen Antriebsmaschine ist der Übereinstimmungsbescheinigung nach Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG oder aus der Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel 38 der Verordnung (EU) Nr. 168/2013 zu entnehmen.³Die private Nutzung kann abweichend von Satz 2 mit den auf die Privatfahrten entfallenden Aufwendungen angesetzt werden, wenn die für das Kraftfahrzeug insgesamt entstehenden Aufwendungen durch Belege und das Verhältnis der privaten zu den übrigen Fahrten durch ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch nachgewiesen werden; bei der privaten Nutzung von Fahrzeugen mit Antrieb ausschließlich durch Elektromotoren, die ganz oder überwiegend aus mechanischen oder elektrochemischen Energiespeichern oder aus emissionsfrei betriebenen Energiewandlern gespeist werden (Elektrofahrzeuge), oder von extern aufladbaren Hybridelektrofahrzeugen, sind

1.

soweit die Nummern 2, 3 oder 4 nicht anzuwenden sind und bei Anschaffung vor dem 1. Januar 2023 die der Berechnung der Entnahme zugrunde zu legenden insgesamt entstandenen Aufwendungen um Aufwendungen für das Batteriesystem zu mindern; dabei ist bei zum Betriebsvermögen des Steuerpflichtigen gehörenden Elektro- und Hybridelektrofahrzeugen die der Berechnung der Absetzungen für Abnutzung zugrunde zu legende Bemessungsgrundlage um die nach Satz 2 in pauschaler Höhe festgelegten Aufwendungen zu mindern, wenn darin Kosten für ein Batteriesystem enthalten sind, oder

2.

soweit Nummer 3 nicht anzuwenden ist und bei Anschaffung nach dem 31. Dezember 2018 und vor dem 1. Januar 2022 bei der Ermittlung der insgesamt entstandenen Aufwendungen die Anschaffungskosten für das Kraftfahrzeug oder vergleichbare Aufwendungen nur zur Hälfte zu berücksichtigen; bei extern aufladbaren Hybridelektrofahrzeugen muss das Fahrzeug die Voraussetzungen des § 3 Absatz 2 Nummer 1 oder 2 des Elektromobilitätsgesetzes erfüllen, oder

3.

bei Anschaffung nach dem 31. Dezember 2018 und vor dem 1. Januar 2031 bei der Ermittlung der insgesamt entstandenen Aufwendungen die Anschaffungskosten für das Kraftfahrzeug oder vergleichbare Aufwendungen nur zu einem Viertel zu berücksichtigen, wenn das Kraftfahrzeug keine Kohlendioxidemission je gefahrenen Kilometer hat, und der Bruttolistenpreis des Kraftfahrzeugs nicht mehr als 60 000 Euro beträgt oder

4.

soweit Nummer 3 nicht anzuwenden ist und bei Anschaffung nach dem 31. Dezember 2021 und vor dem 1. Januar 2025 bei der Ermittlung der insgesamt entstandenen Aufwendungen die Anschaffungskosten für das Kraftfahrzeug oder vergleichbare Aufwendungen nur zur Hälfte zu berücksichtigen, wenn das Kraftfahrzeug

a): eine Kohlendioxidemission von höchstens 50 Gramm je gefahrenen Kilometer hat oder
b): die Reichweite des Kraftfahrzeugs unter ausschließlicher Nutzung der elektrischen Antriebsmaschine mindestens 60 Kilometer beträgt, oder

5.

soweit Nummer 3 nicht anzuwenden ist und bei Anschaffung nach dem 31. Dezember 2024 und vor dem 1. Januar 2031 bei der Ermittlung der insgesamt entstandenen Aufwendungen die Anschaffungskosten für das Kraftfahrzeug oder vergleichbare Aufwendungen nur zur Hälfte zu berücksichtigen, wenn das Kraftfahrzeug

a): eine Kohlendioxidemission von höchstens 50 Gramm je gefahrenen Kilometer hat oder
b): die Reichweite des Kraftfahrzeugs unter ausschließlicher Nutzung der elektrischen Antriebsmaschine mindestens 80 Kilometer beträgt,

die maßgebliche Kohlendioxidemission sowie die Reichweite des Kraftfahrzeugs unter ausschließlicher Nutzung der elektrischen Antriebsmaschine ist der Übereinstimmungsbescheinigung nach Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG oder aus der Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel 38 der Verordnung (EU) Nr. 168/2013 zu entnehmen.⁴Wird ein Wirtschaftsgut unmittelbar nach seiner Entnahme einer nach § 5 Absatz 1 Nummer 9 des Körperschaftsteuergesetzes von der Körperschaftsteuer befreiten Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts zur Verwendung für steuerbegünstigte Zwecke im Sinne des § 10b Absatz 1 Satz 1 unentgeltlich überlassen, so kann die Entnahme mit dem Buchwert angesetzt werden.⁵Satz 4 gilt nicht für die Entnahme von Nutzungen und Leistungen.⁶Die private Nutzung eines betrieblichen Fahrrads, das kein Kraftfahrzeug im Sinne des Satzes 2 ist, bleibt außer Ansatz.

5.

Einlagen sind mit dem Teilwert für den Zeitpunkt der Zuführung anzusetzen; sie sind jedoch höchstens mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten anzusetzen, wenn das zugeführte Wirtschaftsgut

a): innerhalb der letzten drei Jahre vor dem Zeitpunkt der Zuführung angeschafft oder hergestellt worden ist,
b): ein Anteil an einer Kapitalgesellschaft ist und der Steuerpflichtige an der Gesellschaft im Sinne des § 17 Absatz 1 oder Absatz 6 beteiligt ist; § 17 Absatz 2 Satz 5 gilt entsprechend, oder
c): ein Wirtschaftsgut im Sinne des § 20 Absatz 2 oder im Sinne des § 2 Absatz 4 des Investmentsteuergesetzes ist.

²Ist die Einlage ein abnutzbares Wirtschaftsgut, so sind die Anschaffungs- oder Herstellungskosten um Absetzungen für Abnutzung zu kürzen, die auf den Zeitraum zwischen der Anschaffung oder Herstellung des Wirtschaftsguts und der Einlage entfallen.³Ist die Einlage ein Wirtschaftsgut, das vor der Zuführung aus einem Betriebsvermögen des Steuerpflichtigen entnommen worden ist, so tritt an die Stelle der Anschaffungs- oder Herstellungskosten der Wert, mit dem die Entnahme angesetzt worden ist, und an die Stelle des Zeitpunkts der Anschaffung oder Herstellung der Zeitpunkt der Entnahme.

5a.

In den Fällen des § 4 Absatz 1 Satz 8 zweiter Halbsatz ist das Wirtschaftsgut mit dem gemeinen Wert anzusetzen; unterliegt der Steuerpflichtige in einem anderen Staat einer Besteuerung auf Grund des Ausschlusses oder der Beschränkung des Besteuerungsrechts dieses Staates, ist das Wirtschaftsgut mit dem Wert anzusetzen, den der andere Staat der Besteuerung zugrunde legt, höchstens jedoch mit dem gemeinen Wert.

5b.

Im Fall des § 4 Absatz 1 Satz 9 ist das Wirtschaftsgut jeweils mit dem Wert anzusetzen, den der andere Staat der Besteuerung zugrunde legt, höchstens jedoch mit dem gemeinen Wert.

6.

Bei Eröffnung eines Betriebs ist Nummer 5 entsprechend anzuwenden.

7.

Bei entgeltlichem Erwerb eines Betriebs sind die Wirtschaftsgüter mit dem Teilwert, höchstens jedoch mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten anzusetzen.

(2)¹Die Anschaffungs- oder Herstellungskosten oder der nach Absatz 1 Nummer 5 bis 6 an deren Stelle tretende Wert von abnutzbaren beweglichen Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens, die einer selbständigen Nutzung fähig sind, können im Wirtschaftsjahr der Anschaffung, Herstellung oder Einlage des Wirtschaftsguts oder der Eröffnung des Betriebs in voller Höhe als Betriebsausgaben abgezogen werden, wenn die Anschaffungs- oder Herstellungskosten, vermindert um einen darin enthaltenen Vorsteuerbetrag (§ 9b Absatz 1), oder der nach Absatz 1 Nummer 5 bis 6 an deren Stelle tretende Wert für das einzelne Wirtschaftsgut 800 Euro nicht übersteigen.²Ein Wirtschaftsgut ist einer selbständigen Nutzung nicht fähig, wenn es nach seiner betrieblichen Zweckbestimmung nur zusammen mit anderen Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens genutzt werden kann und die in den Nutzungszusammenhang eingefügten Wirtschaftsgüter technisch aufeinander abgestimmt sind.³Das gilt auch, wenn das Wirtschaftsgut aus dem betrieblichen Nutzungszusammenhang gelöst und in einen anderen betrieblichen Nutzungszusammenhang eingefügt werden kann.⁴Wirtschaftsgüter im Sinne des Satzes 1, deren Wert 250 Euro übersteigt, sind unter Angabe des Tages der Anschaffung, Herstellung oder Einlage des Wirtschaftsguts oder der Eröffnung des Betriebs und der Anschaffungs- oder Herstellungskosten oder des nach Absatz 1 Nummer 5 bis 6 an deren Stelle tretenden Werts in ein besonderes, laufend zu führendes Verzeichnis aufzunehmen.⁵Das Verzeichnis braucht nicht geführt zu werden, wenn diese Angaben aus der Buchführung ersichtlich sind.

(2a)¹Abweichend von Absatz 2 Satz 1 kann für die abnutzbaren beweglichen Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens, die einer selbständigen Nutzung fähig sind, im Wirtschaftsjahr der Anschaffung, Herstellung oder Einlage des Wirtschaftsguts oder der Eröffnung des Betriebs ein Sammelposten gebildet werden, wenn die Anschaffungs- oder Herstellungskosten, vermindert um einen darin enthaltenen Vorsteuerbetrag (§ 9b Absatz 1), oder der nach Absatz 1 Nummer 5 bis 6 an deren Stelle tretende Wert für das einzelne Wirtschaftsgut 250 Euro, aber nicht 1 000 Euro übersteigen.²Der Sammelposten ist im Wirtschaftsjahr der Bildung und den folgenden vier Wirtschaftsjahren mit jeweils einem Fünftel gewinnmindernd aufzulösen.³Scheidet ein Wirtschaftsgut im Sinne des Satzes 1 aus dem Betriebsvermögen aus, wird der Sammelposten nicht vermindert.⁴Die Anschaffungs- oder Herstellungskosten oder der nach Absatz 1 Nummer 5 bis 6 an deren Stelle tretende Wert von abnutzbaren beweglichen Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens, die einer selbständigen Nutzung fähig sind, können im Wirtschaftsjahr der Anschaffung, Herstellung oder Einlage des Wirtschaftsguts oder der Eröffnung des Betriebs in voller Höhe als Betriebsausgaben abgezogen werden, wenn die Anschaffungs- oder Herstellungskosten, vermindert um einen darin enthaltenen Vorsteuerbetrag (§ 9b Absatz 1), oder der nach Absatz 1 Nummer 5 bis 6 an deren Stelle tretende Wert für das einzelne Wirtschaftsgut 250 Euro nicht übersteigen.⁵Die Sätze 1 bis 3 sind für alle in einem Wirtschaftsjahr angeschafften, hergestellten oder eingelegten Wirtschaftsgüter einheitlich anzuwenden.

(3)¹Wird ein Betrieb, ein Teilbetrieb oder der Anteil eines Mitunternehmers an einem Betrieb unentgeltlich übertragen, so sind bei der Ermittlung des Gewinns des bisherigen Betriebsinhabers (Mitunternehmers) die Wirtschaftsgüter mit den Werten anzusetzen, die sich nach den Vorschriften über die Gewinnermittlung ergeben, sofern die Besteuerung der stillen Reserven sichergestellt ist; dies gilt auch bei der unentgeltlichen Aufnahme einer natürlichen Person in ein bestehendes Einzelunternehmen sowie bei der unentgeltlichen Übertragung eines Teils eines Mitunternehmeranteils auf eine natürliche Person.²Satz 1 ist auch anzuwenden, wenn der bisherige Betriebsinhaber (Mitunternehmer) Wirtschaftsgüter, die weiterhin zum Betriebsvermögen derselben Mitunternehmerschaft gehören, nicht überträgt, sofern der Rechtsnachfolger den übernommenen Mitunternehmeranteil über einen Zeitraum von mindestens fünf Jahren nicht veräußert oder aufgibt.³Der Rechtsnachfolger ist an die in Satz 1 genannten Werte gebunden.

(4) Wird ein einzelnes Wirtschaftsgut außer in den Fällen der Einlage (§ 4 Absatz 1 Satz 8) unentgeltlich in das Betriebsvermögen eines anderen Steuerpflichtigen übertragen, gilt sein gemeiner Wert für das aufnehmende Betriebsvermögen als Anschaffungskosten.

(5)¹Wird ein einzelnes Wirtschaftsgut von einem Betriebsvermögen in ein anderes Betriebsvermögen desselben Steuerpflichtigen überführt, ist bei der Überführung der Wert anzusetzen, der sich nach den Vorschriften über die Gewinnermittlung ergibt, sofern die Besteuerung der stillen Reserven sichergestellt ist; § 4 Absatz 1 Satz 4 ist entsprechend anzuwenden.²Satz 1 gilt auch für die Überführung aus einem eigenen Betriebsvermögen des Steuerpflichtigen in dessen Sonderbetriebsvermögen bei einer Mitunternehmerschaft und umgekehrt sowie für die Überführung zwischen verschiedenen Sonderbetriebsvermögen desselben Steuerpflichtigen bei verschiedenen Mitunternehmerschaften.³Satz 1 gilt entsprechend, soweit ein Wirtschaftsgut

1.: unentgeltlich oder gegen Gewährung oder Minderung von Gesellschaftsrechten aus einem Betriebsvermögen des Mitunternehmers in das Gesamthandsvermögen einer Mitunternehmerschaft und umgekehrt,
2.: unentgeltlich oder gegen Gewährung oder Minderung von Gesellschaftsrechten aus dem Sonderbetriebsvermögen eines Mitunternehmers in das Gesamthandsvermögen derselben Mitunternehmerschaft oder einer anderen Mitunternehmerschaft, an der er beteiligt ist, und umgekehrt oder
3.: unentgeltlich zwischen den jeweiligen Sonderbetriebsvermögen verschiedener Mitunternehmer derselben Mitunternehmerschaft

übertragen wird.⁴Wird das nach Satz 3 übertragene Wirtschaftsgut innerhalb einer Sperrfrist veräußert oder entnommen, ist rückwirkend auf den Zeitpunkt der Übertragung der Teilwert anzusetzen, es sei denn, die bis zur Übertragung entstandenen stillen Reserven sind durch Erstellung einer Ergänzungsbilanz dem übertragenden Gesellschafter zugeordnet worden; diese Sperrfrist endet drei Jahre nach Abgabe der Steuererklärung des Übertragenden für den Veranlagungszeitraum, in dem die in Satz 3 bezeichnete Übertragung erfolgt ist.⁵Der Teilwert ist auch anzusetzen, soweit in den Fällen des Satzes 3 der Anteil einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse an dem Wirtschaftsgut unmittelbar oder mittelbar begründet wird oder dieser sich erhöht.⁶Soweit innerhalb von sieben Jahren nach der Übertragung des Wirtschaftsguts nach Satz 3 der Anteil einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse an dem übertragenen Wirtschaftsgut aus einem anderen Grund unmittelbar oder mittelbar begründet wird oder dieser sich erhöht, ist rückwirkend auf den Zeitpunkt der Übertragung ebenfalls der Teilwert anzusetzen.

(6)¹Wird ein einzelnes Wirtschaftsgut im Wege des Tausches übertragen, bemessen sich die Anschaffungskosten nach dem gemeinen Wert des hingegebenen Wirtschaftsguts.²Erfolgt die Übertragung im Wege der verdeckten Einlage, erhöhen sich die Anschaffungskosten der Beteiligung an der Kapitalgesellschaft um den Teilwert des eingelegten Wirtschaftsguts.³In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 5 Satz 1 Buchstabe a erhöhen sich die Anschaffungskosten im Sinne des Satzes 2 um den Einlagewert des Wirtschaftsguts.⁴Absatz 5 bleibt unberührt.

(7) Im Fall des § 4 Absatz 3 sind

1.: bei der Bemessung der Absetzungen für Abnutzung oder Substanzverringerung die sich bei der Anwendung der Absätze 3 bis 6 ergebenden Werte als Anschaffungskosten zugrunde zu legen und
2.: die Bewertungsvorschriften des Absatzes 1 Nummer 1a und der Nummern 4 bis 7 entsprechend anzuwenden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 6 Bewertung

(1) Für die Bewertung der einzelnen Wirtschaftsgüter, die nach § 4 Absatz 1 oder nach § 5 als Betriebsvermögen anzusetzen sind, gilt das Folgende:

1.

1a.

1b.

2.

2a.

2b.

3.

Verbindlichkeiten sind unter sinngemäßer Anwendung der Vorschriften der Nummer 2 anzusetzen.

3a.

Rückstellungen sind höchstens insbesondere unter Berücksichtigung folgender Grundsätze anzusetzen:

a): bei Rückstellungen für gleichartige Verpflichtungen ist auf der Grundlage der Erfahrungen in der Vergangenheit aus der Abwicklung solcher Verpflichtungen die Wahrscheinlichkeit zu berücksichtigen, dass der Steuerpflichtige nur zu einem Teil der Summe dieser Verpflichtungen in Anspruch genommen wird;
b): Rückstellungen für Sachleistungsverpflichtungen sind mit den Einzelkosten und den angemessenen Teilen der notwendigen Gemeinkosten zu bewerten;
c): künftige Vorteile, die mit der Erfüllung der Verpflichtung voraussichtlich verbunden sein werden, sind, soweit sie nicht als Forderung zu aktivieren sind, bei ihrer Bewertung wertmindernd zu berücksichtigen;
d): Rückstellungen für Verpflichtungen, für deren Entstehen im wirtschaftlichen Sinne der laufende Betrieb ursächlich ist, sind zeitanteilig in gleichen Raten anzusammeln.²Rückstellungen für gesetzliche Verpflichtungen zur Rücknahme und Verwertung von Erzeugnissen, die vor Inkrafttreten entsprechender gesetzlicher Verpflichtungen in Verkehr gebracht worden sind, sind zeitanteilig in gleichen Raten bis zum Beginn der jeweiligen Erfüllung anzusammeln; Buchstabe e ist insoweit nicht anzuwenden.³Rückstellungen für die Verpflichtung, ein Kernkraftwerk stillzulegen, sind ab dem Zeitpunkt der erstmaligen Nutzung bis zum Zeitpunkt, in dem mit der Stilllegung begonnen werden muss, zeitanteilig in gleichen Raten anzusammeln; steht der Zeitpunkt der Stilllegung nicht fest, beträgt der Zeitraum für die Ansammlung 25 Jahre;
e): Rückstellungen für Verpflichtungen sind mit einem Zinssatz von 5,5 Prozent abzuzinsen; ausgenommen von der Abzinsung sind Rückstellungen für Verpflichtungen, deren Laufzeit am Bilanzstichtag weniger als zwölf Monate beträgt, und Rückstellungen für Verpflichtungen, die verzinslich sind oder auf einer Anzahlung oder Vorausleistung beruhen.²Für die Abzinsung von Rückstellungen für Sachleistungsverpflichtungen ist der Zeitraum bis zum Beginn der Erfüllung maßgebend.³Für die Abzinsung von Rückstellungen für die Verpflichtung, ein Kernkraftwerk stillzulegen, ist der sich aus Buchstabe d Satz 3 ergebende Zeitraum maßgebend; und
f): bei der Bewertung sind die Wertverhältnisse am Bilanzstichtag maßgebend; künftige Preis- und Kostensteigerungen dürfen nicht berücksichtigt werden.

4.

1.

2.

3.

4.

soweit Nummer 3 nicht anzuwenden ist und bei Anschaffung nach dem 31. Dezember 2021 und vor dem 1. Januar 2025 nur zur Hälfte anzusetzen, wenn das Kraftfahrzeug

a): eine Kohlendioxidemission von höchstens 50 Gramm je gefahrenen Kilometer hat oder
b): die Reichweite des Fahrzeugs unter ausschließlicher Nutzung der elektrischen Antriebsmaschine mindestens 60 Kilometer beträgt, oder

5.

soweit Nummer 3 nicht anzuwenden ist und bei Anschaffung nach dem 31. Dezember 2024 und vor dem 1. Januar 2031 nur zur Hälfte anzusetzen, wenn das Kraftfahrzeug

a): eine Kohlendioxidemission von höchstens 50 Gramm je gefahrenen Kilometer hat oder
b): die Reichweite des Fahrzeugs unter ausschließlicher Nutzung der elektrischen Antriebsmaschine mindestens 80 Kilometer beträgt,

1.

2.

3.

4.

a): eine Kohlendioxidemission von höchstens 50 Gramm je gefahrenen Kilometer hat oder
b): die Reichweite des Kraftfahrzeugs unter ausschließlicher Nutzung der elektrischen Antriebsmaschine mindestens 60 Kilometer beträgt, oder

5.

a): eine Kohlendioxidemission von höchstens 50 Gramm je gefahrenen Kilometer hat oder
b): die Reichweite des Kraftfahrzeugs unter ausschließlicher Nutzung der elektrischen Antriebsmaschine mindestens 80 Kilometer beträgt,

die maßgebliche Kohlendioxidemission sowie die Reichweite des Kraftfahrzeugs unter ausschließlicher Nutzung der elektrischen Antriebsmaschine ist der Übereinstimmungsbescheinigung nach Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG oder aus der Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel 38 der Verordnung (EU) Nr. 168/2013 zu entnehmen.⁴Wird ein Wirtschaftsgut unmittelbar nach seiner Entnahme einer nach § 5 Absatz 1 Nummer 9 des Körperschaftsteuergesetzes von der Körperschaftsteuer befreiten Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts zur Verwendung für steuerbegünstigte Zwecke im Sinne des § 10b Absatz 1 Satz 1 unentgeltlich überlassen, so kann die Entnahme mit dem Buchwert angesetzt werden.⁵Satz 4 gilt nicht für die Entnahme von Nutzungen und Leistungen.⁶Die private Nutzung eines betrieblichen Fahrrads, das kein Kraftfahrzeug im Sinne des Satzes 2 ist, bleibt außer Ansatz.

5.

Einlagen sind mit dem Teilwert für den Zeitpunkt der Zuführung anzusetzen; sie sind jedoch höchstens mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten anzusetzen, wenn das zugeführte Wirtschaftsgut

a): innerhalb der letzten drei Jahre vor dem Zeitpunkt der Zuführung angeschafft oder hergestellt worden ist,
b): ein Anteil an einer Kapitalgesellschaft ist und der Steuerpflichtige an der Gesellschaft im Sinne des § 17 Absatz 1 oder Absatz 6 beteiligt ist; § 17 Absatz 2 Satz 5 gilt entsprechend, oder
c): ein Wirtschaftsgut im Sinne des § 20 Absatz 2 oder im Sinne des § 2 Absatz 4 des Investmentsteuergesetzes ist.

5a.

5b.

Im Fall des § 4 Absatz 1 Satz 9 ist das Wirtschaftsgut jeweils mit dem Wert anzusetzen, den der andere Staat der Besteuerung zugrunde legt, höchstens jedoch mit dem gemeinen Wert.

6.

Bei Eröffnung eines Betriebs ist Nummer 5 entsprechend anzuwenden.

7.

Bei entgeltlichem Erwerb eines Betriebs sind die Wirtschaftsgüter mit dem Teilwert, höchstens jedoch mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten anzusetzen.

1.: unentgeltlich oder gegen Gewährung oder Minderung von Gesellschaftsrechten aus einem Betriebsvermögen des Mitunternehmers in das Gesamthandsvermögen einer Mitunternehmerschaft und umgekehrt,
2.: unentgeltlich oder gegen Gewährung oder Minderung von Gesellschaftsrechten aus dem Sonderbetriebsvermögen eines Mitunternehmers in das Gesamthandsvermögen derselben Mitunternehmerschaft oder einer anderen Mitunternehmerschaft, an der er beteiligt ist, und umgekehrt oder
3.: unentgeltlich zwischen den jeweiligen Sonderbetriebsvermögen verschiedener Mitunternehmer derselben Mitunternehmerschaft

(7) Im Fall des § 4 Absatz 3 sind

1.: bei der Bemessung der Absetzungen für Abnutzung oder Substanzverringerung die sich bei der Anwendung der Absätze 3 bis 6 ergebenden Werte als Anschaffungskosten zugrunde zu legen und
2.: die Bewertungsvorschriften des Absatzes 1 Nummer 1a und der Nummern 4 bis 7 entsprechend anzuwenden.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 42 Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten

(1) Durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts kann das Steuergesetz nicht umgangen werden. Ist der Tatbestand einer Regelung in einem Einzelsteuergesetz erfüllt, die der Verhinderung von Steuerumgehungen dient, so bestimmen sich die Rechtsfolgen nach jener Vorschrift. Anderenfalls entsteht der Steueranspruch beim Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne des Absatzes 2 so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht.

(2) Ein Missbrauch liegt vor, wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt wird, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führt. Dies gilt nicht, wenn der Steuerpflichtige für die gewählte Gestaltung außersteuerliche Gründe nachweist, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Bundesgerichtshof Beschluss, 09. März 2006 - IX ZR 133/03

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

IX ZR 133/03

vom

9. März 2006

in dem Rechtsstreit

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Fischer, die Richter Raebel, Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann

am 9. März 2006

beschlossen:

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 13. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 21. Mai 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Streithelfer der Beklagten tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Gegenstandswert für die Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 43.311,02 Euro festgesetzt.

Gründe:

1: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig (§ 544 ZPO); sie hat indessen keinen Erfolg. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).

2: 1. Soweit die Beschwerde geltend macht, die vom Berufungsgericht zur Begründung des Schadens angenommene wirtschaftliche Einheit zwischen den beiden Gesellschaftern sei abzulehnen, weil zwischen ihnen keine Ehe bestehe, kommt es auf die beanstandete Erstreckung der zu Ehegatten und nächsten Familienangehörigen entwickelten Rechtsprechung auf die nichteheliche Lebensgemeinschaft nicht an. Die Person des Rechtsträgers kann schadensrechtlich auch dann unerheblich sein, wenn es um eine Vertragsverletzung geht und der steuerliche Berater dafür zu sorgen hat, dass der Bestand einer einheitlichen Vermögensmasse durch die bestmögliche steuerliche Gestaltung gesichert wird (vgl. BGH, Urt. v. 5. Dezember 1996 - IX ZR 61/96, WM 1997, 333 f; Zugehör/Fischer, Handbuch der Anwaltshaftung Rn. 1124). Eine solche Fallgestaltung ist ohne weiteres gegeben, wenn der steuerliche Berater die Übertragung von Geschäftsanteilen von dem einen Lebensgefährten auf den anderen empfiehlt, um die steuerschädliche beherrschende Stellung des übertragenden Gesellschafters in der Gesellschaft zu beseitigen.

3: 2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei hinsichtlich des im Streitfall maßgeblichen Beratungsgegenstandes in den Schutzbereich des Steuerberatervertrages einbezogen und deshalb aktivlegitimiert, hält sich im Rahmen der zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter vom Bundesgerichtshof entwickelten allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde geforderte besondere Schutzbedürftigkeit des in den Vertrag einbezogenen Dritten gehört nicht hierzu; ein berechtigtes Interesse des Vertragsgläubigers am Schutz des Dritten, das für den Schuldner erkennbar ist, reicht aus (vgl. Zugehör, aaO Rn. 1391 f). Ein solches Interesse hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejaht.

4: Im 3. Übrigen werden von der Nichtzulassungsbeschwerde keine Rechtsfehler aufgezeigt, welche die Zulassung der Revision rechtfertigen könnten. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO).

Fischer Raebel Kayser Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 09.08.2001 - 10 O 9/00 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 21.05.2003 - 13 U 231/01 -

Oberlandesgericht Köln Urteil, 16. Jan. 2014 - 8 U 7/13

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 10. Januar 2013 – 2 O 464/10 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Das Urteil des Landgerichts Köln vom 10. Januar 2013 – 2 O 464/10 – ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e:

Der Kläger ist Unternehmer. Die Firmengruppe des Klägers besteht aus den Unternehmen H Lebensmittel GmbH & Co.KG, H Brot Backwaren GmbH und H Lebensmittel GmbH. Die Beklagte war als steuerlicher Berater sowohl für den Kläger als auch die Unternehmen der Firmengruppe in den Jahren bis 2004 und im Zeitraum von Oktober 2007 bis zur Kündigung des Mandats durch die Beklagte zum 31.12.2009 tätig. Der Kläger nimmt die beklagte Steuerberatungsgesellschaft auf Schadenersatz in Anspruch, weil er im Zusammenhang mit der Schenkung von Geschäftsanteilen an seine Schwiegersöhne vom Finanzamt wegen dadurch aufgedeckter stiller Reserven zur Zahlung von Einkommensteuer- und Gewerbesteuer herangezogen wurde. Der Kläger führt dies auf eine fehlerhafte Auskunft der Beklagten zurück. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger war zunächst Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Firma H Brot Backwaren GmbH, bei der seit 2008 zwei seiner Schwiegersöhne, die Herren C – zwei Personen gleichen Namens- , als Prokuristen beschäftigt waren. Der Kläger hielt die Gesellschaftsanteile an der Firma H Brot Backwaren GmbH gemeinsam mit dem Immobilienbesitz im Rahmen einer Betriebsaufspaltung im Betriebsvermögen seines Besitzunternehmens.

Anträge des Klägers im Jahr 2008 an die B, die Schwiegersöhne des Klägers aufgrund ihrer Tätigkeit im Unternehmen des Klägers von der Sozialversicherungspflicht zu befreien, wurden im Dezember 2008 abgelehnt. Der jetztige Prozessbevollmächtigte des Klägers ermittelte gegen Ende März/April 2009 die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Sozialversicherungspflicht nach folgendem Modell: Der zu befreiende Mitarbeiter sollte alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer sein, gleichzeitig sollte er Minderheitsgesellschafter sein und über eine sogenannte Sperrminorität verfügen. Dies sollte durch Schenkung jeweils eines 1/10 Gesellschaftsanteils erfolgen. Gleichzeitig sollte durch notariell beurkundete Angebote auf Rückübertragung der Gesellschaftsanteile sichergestellt werden, dass der Kläger die Herrschaft über sein Unternehmen nicht verliert und letztlich durch einseitige Erklärung wieder 100%iger Inhaber werden kann. Im Rahmen einer am 7.5.2009 erfolgten Besprechung wurde die Beklagte, weil der jetztige Prozessbevollmächtigte des Klägers keine steuerliche Beratung leisten konnte, mit der Prüfung der steuerlichen Auswirkungen der beabsichtigten Schenkung beauftragt, wobei der genaue Auftragsumfang streitig ist. Der Mitgesellschafter der Beklagten, Herr E, erklärte, dass keine Schenkungssteuer anfallen würde. Auf das Schreiben der Beklagten vom 20.5.2009 (Bl. 327 GA, Anlage 5) wird Bezug genommen. Ausweislich eines Protokolls vom 21.5.2009 wurde an diesem Tag eine Gesellschaftsversammlung abgehalten, in der der Kläger schenkweise an seine Schwiegersöhne jeweils 10% des Stammkapitals übertrug (Bl. 254 d.A.).

Mit nachfolgendem notariellem Vertrag des Notars E2 vom 24.06.2009, Urkundennummer 7xx/2009, übertrug der Kläger an seine Schwiegersöhne Herr C (geb. 1973) und Herr C (geb. 1975) sowie an seinen nicht im Unternehmen beschäftigten dritten Schwiegersohn, Herrn T, unentgeltlich jeweils 1/10 Anteil an der Firma H Brot Backwaren GmbH. Mit den weiteren notariellen Urkunden des Notars E2 vom gleichen Tage, Urkundennummern 7xx/2009 – 723/2009 machten die Schwiegersöhne des Klägers Herr C (geb. 21.02.1973), Herr C (geb. 16.09.1975) und Herr T dem Kläger ein unwiderrufliches Rückübertragungsangebot bzgl. der übertragenen Gesellschaftsanteile, welches der Kläger jederzeit ohne Angabe von Gründen annehmen konnte. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Beklagten der Inhalt dieser weiteren Vereinbarungen bekannt war.

Ob der Kläger in der Folgezeit im Juli 2009 anlässlich eines Abendessens mündlich gegenüber seinen Schwiegersöhnen auf die Geltendmachung seiner Rechte auf Rückübertragung der Gesellschaftsanteile verzichtete und ob am 27.7.2009 eine Gesellschafterversammlung stattfand, in der dieser Verzicht entsprechend protokolliert wurde, ist ebenfalls zwischen den Parteien streitig.

Im August 2010 wurde dem Kläger von seinem neuen Steuerberater mitgeteilt, dass durch die Schenkung der Anteile eine Einkommen- und Gewerbesteuerpflicht für das Jahr 2009 ausgelöst werden würde.

Die Einkommensteuer 2009 für den Kläger und seine gemeinsam mit ihm veranlagte Ehefrau wurde mit Bescheid vom 02.08.2011 (Bl. 162 d.A.) und die Gewerbesteuer 2009 mit Bescheid vom 25.08.2011 (Bl. 171 d.A, bzw. Bl. 172 d.A.) festgesetzt. Die Schenkungen der GmbH- Anteile an die Schwiegersöhne wurden in den Bescheiden als Aufdeckung stiller Reserven bewertet.

Der Kläger hat behauptet, dass die Beklagte beauftragt worden sei, die beabsichtigte Schenkung der Gesellschaftsanteile an seine Schwiegersöhne umfassend steuerlich zu prüfen. Die Beklagte habe, was unstreitig ist, lediglich auf den möglichen Anfall von Schenkungsteuer hingewiesen, nicht jedoch darauf, dass die Schenkung der GmbH- Anteile zur Aufdeckung stiller Reserven führen könne. Der Kläger hat weiter behauptet, dass er, wenn er auf die Entstehung der Einkommensteuer hingewiesen worden wäre, von den Schenkungen Abstand genommen hätte.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass es sich bei dem notariellen Anteilsübertragungsvertrag und den Angeboten auf Rückübertragung der Gesellschaftsanteile vom 24.6.2009 jeweils um voneinander unabhängige, separat zu beurteilende Verträge handele. Der Kläger hat behauptet, dass er auch nicht die tatsächliche Herrschaft über die Gesellschaftsanteile seiner Schwiegersöhne ausgeübt habe, da diese in ihren jeweiligen Bereichen ihre Entscheidungen teils alleine und teils nach Rücksprache mit den übrigen Geschäftsführern getroffen hätten. Nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 16.05.2012 die Ansicht geäußert hat, dass die Vereinbarung eines unbegrenzten Rückforderungsrecht des Schenkers den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums gemäß § 39 AO hindere, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 10.08.2012 behauptet, dass er im Juli 2009 bei einem Gespräch anlässlich eines gemeinsamen Abendessens die Angebote seiner Schwiegersöhne auf Rückübertragung mündlich abgelehnt habe. Er hat die Ansicht vertreten, dass spätestens zu diesem Zeitpunkt das wirtschaftliche Eigentum an den GmbH- Anteilen auf seine Schwiegersöhne übergegangen und die stillen Reserven damit zu versteuern gewesen seien. Nachdem die Beklagte daraufhin im Schriftsatz vom 6.11.2012 (Bl. 328 ff. GA) die Ansicht vertreten hatte, eine bloß mündlich getroffene Einigung reiche als Nachweis des wirtschaftlichen Übergangs gegenüber dem Finanzamt nicht aus, hat der Kläger in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 10.12.2012 (Bl. 345 ff) ferner behauptet, dass am 27.7.2009 eine Gesellschafterversammlung stattgefunden habe, in der dieser Verzicht entsprechend protokolliert worden sein soll, und einen auf den 27.7.2009 datierten Gesellschafterbeschluss (Bl. 351 GA) vorgelegt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte jedenfalls aufgrund nachvertraglicher Pflichten im Rahmen des vorgerichtlichen Schriftverkehrs gehalten gewesen wäre, ihn über die steuerlichen Auswirkungen der Rückübertragungsangebote zu informieren. Der Kläger hat behauptet, dass durch die Versteuerung der stillen Reserven aufgrund der Übertragung der GmbH-Anteile Mehrsteuern bei der Einkommensteuer in Höhe von 31.292,00 €, Solidaritätszuschlag in Höhe von 1.721,06 € und Gewerbesteuer in Höhe von 17.153,00 € angefallen seien. Zur Ermittlung der Schadenshöhe, Prüfung von Möglichkeiten zur Minderung der Steuerlast und Information seines Prozessbevollmächtigten seien zudem Kosten der Steuerberater M, N und Partner in Höhe von 3.041,94 € (Rechnung vom 24.11.2010, Bl. 29 GA) und 2.354,12 € (Rechnung vom 19.04.2011, Bl.103) angefallen.

Der Kläger hat beantragt,

1a. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 33.013,06 € nebst 5 % Zinsen seit dem 07.09.2011 als Schadensersatz für betreffend das Jahr 2009 gezahlte Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag zu zahlen;

1b. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.440,00 € nebst 5 % Zinsen seit dem 29.09.2011 als Schadensersatz für betreffend das Jahr 2009 zu viel gezahlte Gewerbesteuer zu zahlen sowie den Kläger von einer weiteren Gewerbesteuerforderung in Höhe von 13.713,00 € gemäß an den Kläger gerichteten Gewerbesteuerbescheid vom 25.08.2011 und Stundungsbescheid vom 26.09.2011 der Stadt Köln freizuhalten;

1c. festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger die Mehrbelastung in der Einkommensteuer für das Jahr 2011 erstatten muss, welche daraus resultiert, dass er von der Beklagten die Gewerbesteuer gemäß vorstehendem Antrag zu 1b.) erstattet erhält und welche der Kläger nicht zahlen müsste, wenn er bei ordnungsgemäßer Beratung durch die Beklagte wie vorstehend erläutert die Geschäftsanteile gemäß vorstehend bezeichneter notarieller Urkunde nicht verschenkt hätte und daher auch nicht die Gewerbesteuererstattung von der Beklagten beanspruchen könnte;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von einer Honorarforderung der Steuerberater M, N und Partner L in Höhe von 3.041,94 € gemäß Rechnung Nr. 2010/5xxx vom 24.11.2010 für die Beratung im Zusammenhang mit der steuerlichen Falschberatung durch die Beklagte im Zusammenhang mit der Schenkung der im Antrag zu 1.) bezeichneten GmbH- Anteile freizustellen;

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von einer Honorarforderung der Rechtsanwälte I, Q & T2 M2 in Höhe von 2.578,14 € gemäß der Kostenrechnung Nr. 03xx-YY/2010 für die vorgerichtliche Tätigkeit freizustellen;

20
4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von einer Honorarforderung in Höhe von 2.354,12 € der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater M, N und Partner Köln gemäß Rechnung Nr. 2011/2xxx vom 19.04.2011 für die Beratung im Zusammenhang mit der steuerlichen Falschberatung durch die Beklagte im Zusammenhang mit der Schenkung der im Antrag zu 1.) bezeichneten GmbH- Anteile freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, dass ihr lediglich ein eingeschränktes Mandat im Hinblick auf die Prüfung der schenkungssteuerlichen Folgen der beabsichtigten Anteilsübertragung erteilt worden sei. Mit der ertragsteuerlichen Beurteilung der beabsichtigten Anteilsübertragung sei sie nicht beauftragt worden. Die Beklagte hat behauptet, dass die Anteilsübertragungen aus Gründen der vorweggenommenen Erbfolge in jedem Fall hätten erfolgen sollen. Sie hat die Ansicht vertreten, dass aufgrund des in den notariellen Urkunden enthaltenen vorbehaltslosen Rückübertragungsanspruchs des Klägers das wirtschaftliche Eigentum an den Gesellschaftsanteilen i.S.d. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO nicht übergegangen sei. Da das wirtschaftliche Eigentum beim Kläger verblieben sei, hätten für das Jahr 2009 auch keine zur Aufdeckung der stillen Reserven führenden Entnahmen und damit beim Kläger auch kein steuerpflichtiger Vorgang vorgelegen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass eine Pflichtverletzung auch nicht aus der unstreitigen Unterrichtung der Beklagten über das Ansinnen des Klägers, sich ein ggfs. zeitlich begrenztes Rückabwicklungsrecht vorzubehalten, folge. Nähere Informationen zum späteren Inhalt des Abtretungsvertrages nebst Nebenabreden seien ihr nicht mitgeteilt worden.

Die Beklagte hat ferner die Ansicht vertreten, dass der behauptete Schaden vollständig durch den kapitalisierten Wert der Einsparungen bei der Sozialversicherung kompensiert worden sei. Schadensersatzforderungen für Einkommensteuer und Gewerbesteuer unterlägen zudem ihrerseits nicht der Ertragsbesteuerung. Die Kosten der Schadensermittlung stellten keinen ersatzfähigen Schaden dar.

Das Landgericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 27.12.2011 durch Vernehmung der beiden Zeugen C, C2, T und Q. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.04.2012 (Bl. 239 ff GA) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Beklagten keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden könne. Die Auskunft der Beklagten, dass durch die vom Kläger beabsichtigte Übertragung an seine Schwiegersöhne keine Steuern anfallen, sei richtig gewesen. Die Schenkung der im Rahmen einer Betriebsaufspaltung im Betriebsvermögen des Klägers gehaltenen Gesellschaftsanteile führe nicht zu einer Aufdeckung der stillen Reserven, da das wirtschaftliche Eigentum an den Gesellschaftsanteilen aufgrund der unbefristeten und unwiderruflichen Rückübertragungsangebote nicht auf die Schwiegersöhne übergegangen sei. Aufgrund der Abgabe der Schenkungs- und Abtretungserklärungen sowie der Rückübertragungsangebote sei es nicht zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums gekommen. Das führt das Landgericht im einzelnen näher aus. Mangels Eindeutigkeit und Klarheit eines Verzichts sei das wirtschaftliche Eigentum auch nicht später aufgrund der behaupteten mündlichen Ablehnung der Rückübertragungsangebote durch den Kläger übergegangen. Soweit der Kläger mit nachgelassenem Schriftsatz vom 10.12.2012 das Protokoll einer Gesellschafterversammlung vom 27.07.2009 vorgelegt hat, in welcher der Kläger die Angebote seiner Schwiegersöhne abgelehnt haben soll, sei dieser Vortrag zum Vorliegen einer schriftlich dokumentierten Angebotsablehnung gemäß §§ 296 II, 282 I ZPO als verspätet zurückzuweisen. Soweit der Kläger die Ansicht vertrete, dass die Beklagte ihre Pflichten verletzt habe, da sie nicht auf den Nichtübergang des wirtschaftlichen Eigentums bei der vom Kläger beabsichtigten Anteilsübertragung hingewiesen habe, sei eine solche Pflichtverletzung jedenfalls nicht kausal für den geltend gemachten Schaden geworden. Denn die Versteuerung der stillen Reserven im Rahmen der Einkommensteuer- und Gewerbesteuerveranlagung 2009 habe dann nicht auf der Auskunft der Beklagten, sondern auf den unvollständigen Angaben des Klägers gegenüber seinen neuen Steuerberatern und dem Finanzamt beruht.

Mit der am 2.2.2013 eingelegten Berufung gegen das ihm am 23.01.2013 zugestellte Urteil, die er – nach entsprechender Fristverlängerung – am 25.4.2013 begründet hat, verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren weiter und nimmt auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug. Der Kläger wiederholt seine Behauptung, dass die Beklagte beauftragt worden sei, die gesamten steuerrechtlichen Auswirkungen der beabsichtigten Anteilsschenkungen zu überprüfen und darzustellen. Die Beklagte habe auch Kenntnis von der beabsichtigten bzw. später durchgeführten Erteilung der Angebote gehabt, die auf die Rückübertragung der Gesellschaftanteile ausgerichtet gewesen seien. Die Beklagte habe den Kläger im Termin am 28.5.2009 dahingehend beraten, dass keine Schenkungssteuer anfalle, wenn die Anteile mindestens 5 Jahre gehalten werden würden. Dies gelte auch für den Fall, dass die Schenkungen durch Annahme der Angebote auf Rückübertragung durch den Kläger rückgängig gemacht werden würden. Der Kläger behauptet, dass die Beklagte die Rückübertragungsangebote als steuerrechtlich neue Tatbestände dargestellt habe, die nicht im Zusammenhang mit der ursprünglichen Schenkung stehen würden. Er habe daher nicht die Vorstellung gehabt, dass dies zu einer anderen steuerlichen Beurteilung führe.

Der Kläger vertritt die Auffassung, dass der Beratungsfehler der Beklagten auch kausal gewesen sei für den Anfall der Einkommen- und Gewerbesteuer, soweit eine solche jedenfalls aufgrund der später erfolgten Ablehnung der Angebote auf Rückschenkung am 27.5.2009 entstanden sei. Wenn der Kläger und seine Schwiegersöhne gewusst hätten, dass durch die Rückübertragungsangebote mangels Übergang des wirtschaftlichen Eigentums keine Einkommen- und Gewerbesteuer angefallen wäre, dafür aber möglicherweise Schenkungssteuer, wären die Rückübertragungsangebote unterblieben. Eine steuerliche Belastung habe auf jeden Fall vermieden werden sollen. Wäre er über die Rechtslage informiert worden, hätte er nach Erhalt der Steuerbescheide im Einspruchsverfahren einwenden können, dass die entsprechenden Steuern mangels steuerrechtlichen Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums nicht angefallen wären. Er hätte dann bei Kenntnis der Rechtslage auch nicht die Rückübertragung abgelehnt, sondern angenommen, um die Angelegenheit steuerneutral zu halten. Ein Einspruch hätte auch keinen Sinn gemacht, da die Bescheide richtig gewesen seien. Da der Kläger bis in das vorliegende Gerichtsverfahren hinein keine Kenntnis von der steuerrechtlichen Bedeutung der Rückübertragungsangebote gehabt habe, hafte ihm die Beklagte aufgrund der im Jahre 2009 erfolgten Verletzung der Beratungspflicht bzw. der unvollständig erfolgten Aufklärung, die bis zur Bestandskraft der streitgegenständlichen Bescheide fortgewirkt habe. Die Beklagte habe den Kläger auch nicht im Jahre 2010 auf die Möglichkeit hingewiesen, sich durch Offenlegung und /oder Annahme der Rückübertragungsangebote von der Steuerpflicht zu befreien. Das Landgericht habe zu Unrecht den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 10.12.2012 zurückgewiesen, da dieses Vorbringen als Antwort auf den richterlichen Hinweis innerhalb der hierfür gewährten Schriftsatzfrist erfolgt sei.

Der Kläger beantragt,

33
1. die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 10. Januar 2013 – 2 O 464/10 zu verurteilen,

a. an den Kläger 33.013,06 € nebst 5 % Zinsen seit dem 07.09.2011 als Schadensersatz für das Jahr 2009 gezahlte Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag zu zahlen;

b. an den Kläger 13.440,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 29.09.2011 und 3.713,00 € nebst 5%Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als Schadenersatz für das Jahr 2009 zu viel gezahlte Gewerbesteuer zu zahlen.

c. Es wird ferner festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger die Mehrbelastung in der Einkommensteuer für das Jahr 2011 erstatten muss, welche daraus resultiert, dass er von der Beklagten die Gewerbesteuer gemäß vorstehendem Antrag zu 1b.) erstattet erhält und welche der Kläger nicht zahlen müsste, wenn er bei ordnungsgemäßer Beratung durch die Beklagte wie vorstehend erläutert die Geschäftsanteile gemäß vorstehend bezeichneter notarieller Urkunde nicht verschenkt hätte und daher auch nicht die Gewerbesteuererstattung von der Beklagten beanspruchen könnte;

38
2. die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 10.01.2013 – AZ 2 O 464/10 - zu verurteilen,

a. den Kläger von einer Honorarforderung der Steuerberater M, N und Partner L in Höhe von 3.041,94 € gemäß Rechnung Nr. 2010/5xxx vom 24.11.2010 für die Beratung im Zusammenhang mit der steuerlichen Falschberatung durch die Beklagte im Zusammenhang mit der Schenkung der im Antrag zu 1.) bezeichneten GmbH- Anteile freizustellen;

b. den Kläger von einer Honorarforderung der Rechtsanwälte I, Q & T2 M2 in Höhe von 2.578,14 € gemäß der Kostenrechnung Nr. 03xx-YY/2010 für die vorgerichtliche Tätigkeit im hiesigen Streitverfahren freizustellen;

42
c. den Kläger von der Honorarforderung in Höhe von 2.354,12 € der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater M, N und Partner L gemäß Rechnung Nr. 2011/2xxx vom 19.04.2011 für die Beratung und sonstigen im Zusammenhang mit der steuerlichen Falschberatung im Zusammenhang mit der Schenkung der im Antrag zu 1.) bezeichneten GmbH- Anteile freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie ist der Auffassung, dass der Kläger nicht belehrungsbedürftig gewesen sei, da die im Unternehmen der Beklagten als Bilanzbuchhalterin tätige Tochter ebenso wie der Kläger gewusst habe, dass die Geschäftsanteile im Betriebsvermögen des Besitzunternehmens verstrickt seien und daher eine Entnahme zur Besteuerung der stillen Reserven führe. Die Beklagte sei nur punktuell vom Kläger zu der schenkungssteuerlichen Fragestellung hinzugezogen worden. Dementsprechend sei auch nur die schenkungssteuerliche Tätigkeit abgerechnet worden. Die Beklagte behauptet, dass sie vor der Anteilsübertragung keine Kenntnis von der am 24.6.2009 vereinbarten Rückübertragungsmöglichkeit gehabt habe. Jedenfalls sei ein Ursachenzusammenhang mit einem Steuerschaden nicht erkennbar. Es sei zudem davon auszugehen, dass im Hinblick auf die sozialversicherungsrechtlichen Vorteile, die sich bereits bis Juni 2012 auf mehr als 49.000 € beliefen, die Übertragung der Anteile auch in voller Kenntnis der Steuerpflicht vorgenommen worden wäre. Der geltend gemachte Schaden sei inzwischen durch die eingetretenen Vorteile überkompensiert. Der Eintritt des Schadens hätte zudem abgewendet werden können. Ferner wendet sich die Beklagte im einzelnen gegen die geltend gemachten Rechnungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 8. August 2013 durch Vernehmung der beiden Zeugen C, C2, T und Q. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 7. November 2013 (Bl. 544 ff GA) verwiesen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist unbegründet.

Die Klage ist im Ergebnis zu Recht vom Landgericht abgewiesen worden.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Schadenersatzanspruch aus §§ 611, 280 BGB wegen Schlechterfüllung des Steuerberatungsvertrages zu. Eine Pflichtverletzung der Beklagten liegt zwar vor. Der Senat ist jedoch nicht hinreichend davon überzeugt, dass der Beratungsfehler der Beklagten zu einem auf dieser Pflichtverletzung beruhenden Schaden des Klägers geführt hat.

Dem Kläger steht der mit dem Klageantrag zu 1) verfolgte Anspruch aus §§ 611, 280 BGB auf Erstattung der für das Jahr 2009 gezahlten Einkommen- und Gewerbesteuer nicht zu; ebenso kann eine Schadensersatzverpflichtung für weitere zukünftige Schäden nicht festgestellt werden.

a) Eine Pflichtverletzung der Beklagten liegt allerdings entgegen der Auffassung des Landgerichts Köln vor. Die Beklagte hat ihre aus dem konkreten Beratungsverhältnis begründete Pflicht zur Erteilung einer vollständigen Auskunft verletzt, indem sie den Kläger aufgrund der am 7.5.2009 erbetenen Auskunft zu den steuerlichen Auswirkungen der Schenkung der Gesellschaftsanteile des Klägers an seine drei Schwiegersöhne in der Folgezeit, insbesondere in dem Gespräch am 28.5.2009, nicht darauf hingewiesen hat, dass die Schenkung beim Kläger zur Aufdeckung stiller Reserven und damit zum Anfall von Einkommensteuer und Gewerbesteuer führen kann. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte ausdrücklich nur mit der Prüfung der schenkungssteuerrechtlichen Folgen der Anteilsübertragung oder mit der generellen steuerrechtlichen Prüfung des geplanten Geschäfts beauftragt worden ist.

Welche Aufgaben der Steuerberater zu erfüllen hat, richtet sich nach Inhalt und Umfang des erteilten Mandats (BGH Urteil vom 7. März 2013 – IX ZR 64/12; Urteil vom 4. März 1987 IV a ZR 222/85; Urteil vom 26. Januar 1995 – IX ZR 10/94). Im Rahmen des ihm erteilten Auftrages ist der Steuerberater verpflichtet, sich mit den steuerrechtlichen Punkten zu befassen, die zur pflichtgemäßen Erledigung des ihm erteilten Auftrages zu beachten sind. In den hierdurch gezogenen Grenzen hat er den Auftraggeber jedoch zusätzlich auch ungefragt über die bei der Bearbeitung auftauchenden steuerrechtlichen Fragen zu belehren. Zu den vertraglichen Nebenpflichten gehört es, den Mandanten vor Schaden zu bewahren und auf Fehlentscheidungen, die für ihn offen zu Tage liegen, hinzuweisen.

Vorliegend ist der Beklagte um Auskunft mindestens zu den schenkungssteuerlichen Auswirkungen der Schenkung der Geschäftsanteile gebeten worden. Diese Frage hat die Beklagte unstreitig beantwortet; dafür spricht auch der Inhalt des Schreibens vom 20.5.2009. In dem Schreiben macht die Beklagte Ausführungen zur Bewertung der Anteile und zu den geltenden steuerlichen Schenkungsfreibeträgen und schließt diese Ausführungen mit dem Hinweis ab, dass sich hieraus keine steuerlichen Konsequenzen ergeben. Entgegen der Auffassung der Beklagten gehörte zu einer ordnungsgemäßen, insbesondere vollständigen Auskunft auf die Anfrage des Klägers nach den steuerlichen Auswirkungen aber auch die Prüfung, ob den Kläger persönlich steuerliche Folgen treffen. Dies umfasst insbesondere den Anfall von Einkommensteuer, die aufgrund der Bewertung der Abtretung der Geschäftsanteile als „Entnahme“ aus dem Besitzunternehmen des Klägers drohte. Als Steuerberaterin des Klägers, den sie seit 2004 beriet, beschränkte sich ihre Auskunftspflicht nicht nur auf die Frage des Anfalls von Schenkungssteuer der Schwiegersöhne. Der Anfall von Gewerbesteuer und Einkommensteuer, die durch die Aufdeckung etwaiger stiller Reserven entstehen können, ist eine im Zusammenhang mit der Übertragung von Gesellschaftsanteilen auf Familienangehörige nicht ganz fernliegende Frage, die sich der Beklagten hätte aufdrängen müssen. Soweit die Beklagte sich auf die Beschränkung ihres Auftrages beruft, steht dem die Pflicht des Steuerberaters entgegen, sich mit den steuerrechtlichen Punkten zu befassen, die zur pflichtgemäßen Erledigung des ihm erteilten Auftrages zu beachten sind. Selbst wenn die Beklagte nur nach dem Anfall von Schenkungssteuer gefragt worden wäre, hätte es ihr aufgrund der vorliegenden Umstände oblegen, den Kläger auch ungefragt zumindest auf die Gefahr der Entstehung von Einkommensteuer bzw. Gewerbesteuer hinzuweisen.

Auf eine fehlende Belehrungsbedürftigkeit des Klägers durfte sich die Beklagte nicht berufen. Denn insoweit oblag ihr als der beauftragten Steuerberaterin bzw. ihren Gesellschaftern, und nicht ihrer Angestellten, der Tochter des Klägers, die Erteilung einer entsprechenden Auskunft. Die Beklagte kann sich zur Entlastung einer eigenen schuldhaften Pflichtverletzung nicht darauf berufen, dass die Tochter des Klägers und der Kläger selbst bereits deshalb ausreichend informiert gewesen seien, weil ihnen bekannt war, dass sich die Gesellschaftsanteile im Betriebsvermögen des Klägers befanden. Dass bei einer teilweisen Übertragung „stille Reserven“ realisiert werden und damit Einkommensteuer und Gewerbesteuer anfallen, ist ein Fachwissen, das der Kläger und auch seine Tochter als Angestellte im Büro der Beklagten nicht zwingend haben müssen. Die Tochter ist Bilanzbuchhalterin und nicht Steuerberaterin. Schließlich ist der Beratungsauftrag an die Beklagte gerichtet worden. Dann war es auch ihre Aufgabe, die Beratung selbst und vollständig im geschuldeten Umfang durchzuführen. Sie konnte nicht darauf vertrauen, dass die Tochter den Kläger schon entsprechend informiert habe und dieser deswegen nicht mehr belehrungsbedürftig sei.

b) Jedoch ist der konkrete Schaden nicht durch die festgestellte Pflichtverletzung der Beklagten verursacht worden. Der Kläger hat nicht dargetan und auch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zur Überzeugung des Senats bewiesen, dass der behauptete Schaden durch die unterlassene Aufklärung über die als Entnahme zu bewertende Übertragung der Gesellschaftsanteile entstanden ist.

Der Ersatzpflichtige hat nach § 249 Satz 1 BGB den Zustand herzustellen, der ohne seine Pflichtverletzung bestünde. Um die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung eines steuerlichen Beraters für einen Schaden festzustellen, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten genommen hätten, insbesondere wie der Mandant darauf reagiert hätte, und wie dessen Vermögenslage dann wäre (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, WM 2004, 475, 476).

aa) Die Ursächlichkeit einer von dem steuerlichen Berater begangenen Pflichtverletzung für einen dadurch angeblich entstandenen konkreten Schaden gehört zur haftungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis die in § 287 ZPO vorgesehenen Beweiserleichterungen gelten (BGH a.a.O.). Dabei hat grundsätzlich der Geschädigte den Ursachenzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden als anspruchsbegründende Voraussetzung darzutun und nachzuweisen (BGHZ 123, 311, 313). Die Darlegungslast des Mandanten kann zusätzlich noch durch die Grundsätze des Anscheinsbeweises erleichtert sein, nach denen die Vermutung gilt, der Mandant hätte beratungsgemäß gehandelt, wenn nach der Lebenserfahrung bei vertragsgemäßer Leistung des steuerlichen Beraters lediglich ein bestimmtes Verhalten nahegelegen hätte (BGH a.a.O.; BGHZ 123, 31, 313; m.w.N.). Der Steuerberater muss dabei nicht für das Ersatz leisten, was sich ergeben hätte, wenn die falsche Auskunft richtig gewesen wäre, sondern wenn die Auskunft in richtiger Weise gegeben worden wäre (Gräfe/Lenzen/ Schmeer, Steuerberaterhaftung, 4. Aufl., Rndr. 548). Ist entgegen der Erwartung und Information des Steuerberaters etwas steuerpflichtig und nicht steuerfrei, begründet dies allein noch keinen Schaden des Mandanten. Nur wenn bei ordnungsgemäßer Belehrung über die Steuerpflicht eine wirtschaftlich und tatsächlich gleichwertige Gestaltung möglich gewesen wäre, die steuerfrei hätte realisiert werden können, kann ein Vermögensschaden eintreten.

bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen kann nicht mit der hinreichenden Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Kläger von der Übertragung der Gesellschaftsanteile Abstand genommen hätte, wenn er gewusst hätte, dass dadurch ein einkommen- und gewerbesteuerpflichtiger Vorgang bei ihm ausgelöst worden wäre. Ein entsprechender Verlauf ist von dem Kläger, auch auf der Grundlage der hierzu in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme, nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit zur Überzeugung des Gerichts dargetan und nachgewiesen worden. Hierfür sprechen weder die Grundsätze des Anscheinsbeweises noch ergibt sich aus den Zeugenaussagen eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass er sich tatsächlich bei einer entsprechenden Auskunft so verhalten hätte.

(1) Der Grundsatz des beratungsgerechten Verhaltens und damit ein für den Kläger streitender Anscheinsbeweis kommt vorliegend schon deswegen nicht zur Anwendung, da als Reaktion auf die erteilte Auskunft mehrere gleich vernünftige Verhaltensweisen in Betracht gekommen wären. Der Kläger hat erstinstanzlich selbst vorgetragen, dass er entweder von der Übertragung Abstand genommen oder diese gegen Vereinbarung einer Gegenleistung vorgenommen hätte (Schriftsatz vom 16.3.2011, S. 4 unten). Zudem wäre in Betracht gekommen, den privaten Nachteil des Klägers durch eine Erhöhung seines Geschäftsführergehalts auszugleichen. Auf diese Weise hätte er den ihm privat entstehenden Steuernachteil auf das Unternehmen verlagern können, das unmittelbar vom Wegfall der Sozialversicherungspflicht profitierte. Dass eine Änderung der Geschäftsführergehälter je nach finanzieller Lage der GmbH nicht unüblich war, ergibt sich aus den erstinstanzlichen Aussagen der Zeugen C. Welche der möglichen Alternativen der Kläger gewählt hätte, lässt sich – da es sich um einen individuellen Willensentschluss handelte – nicht im Wege des Anscheinsbeweises bestimmen.

(2) Auch aus der durchgeführten Beweisaufnahme ergibt sich keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger von einer Anteilsübertragung abgesehen hätte. Der Kläger selbst hat bei seiner Anhörung vor dem Senat schon nicht eindeutig anzugeben vermocht, wie er sich bei ordnungsgemäßer Beratung über die Steuerpflichtigkeit verhalten hätte. So hat er zwar erklärt, er hätte die Anteile nicht übertragen, wenn er von den anfallenden Kosten Kenntnis gehabt hätte. Zugleich hat er aber auch ausgesagt, er hätte dann nach anderen Möglichkeiten gesucht, den gewünschten sozialversicherungsrechtlichen Vorteil zu erreichen. Von daher ist nicht auszuschließen, dass der Kläger die Anteile trotz des Anfalls von Einkommen- und Gewerbesteuer übertragen hätte, wenn er die Nachteile anderweitig hätte kompensieren können, wie etwa durch die vorgenannten Gestaltungsalternativen.

Der Zeuge C (geb. 1973) hat bekundet, der Kläger habe mehrfach erklärt, er werde die Anteile übertragen, sofern für ihn keine Kosten anfallen. Wenn Kosten entstünden, müsse nach Alternativen gesucht werden. Welche dies sein könnten, sei nicht erörtert worden. Ähnlich haben sich die Zeugen C (geb. 1975) und C2 geäußert.

Da es sein wesentliches Ziel war, der GmbH die Sozialabgaben zu ersparen, die durch die Beschäftigung seiner Schwiegersöhne im Unternehmen anfielen, spricht viel dafür, dass es trotz der Auskunft dennoch zu der Übertragung der Anteile gekommen wäre, wenn auch ggf. mit einem finanziellen Ausgleich auf andere Weise, sei es durch einen Verkauf der Anteile statt einer Schenkung, sei es durch finanzielle Kompensation durch die GmbH.

Die Befreiung von der Sozialversicherungspflicht jedenfalls bezüglich der Herren C als zentrales Anliegen des Klägers wäre durch Anteilübertragung, so jedenfalls das Vorbringen des Klägers und seines anwaltlichen Beraters, zu erreichen gewesen. Im Rahmen der Besprechung vom 7.5.2009 hat der Anwalt des Klägers die Voraussetzungen für die Befreiung von der Sozialversicherungspflicht dahingehend erläutert, dass die zu befreienden Mitarbeiter alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer sein sollten; dabei aber zugleich Minderheitsgesellschafter sein und über eine sogenannte Sperrminorität verfügen müssten (Bl. 3 d.A.). Die Befreiung der Sozialabgabepflicht war das von dem Kläger bzw. seinem Berater vorgegebene und die Anteilsübereignung tragende Ziel. Der Kläger hat im Rahmen der persönlichen Anhörung zum Ausdruck gebracht, dass es ihm in erster Linie um das Sparen der Sozialabgaben gegangen sei. Er hat eingeräumt, dass er sogar Steuen gezahlt hätte, wenn es sich um einen geringeren Betrag gehandelt hätte; er hätte allerdings nicht mit so einem hohen Betrag gerechnet. Dass er sich demgegenüber die Höhe der sozialversicherungsrechtlichen Vorteile nicht im Klaren gewesen sei soll, ist nicht nachvollziehbar. Gleiches belegen auch die von dem Kläger im Vorfeld vorgenommenen Versuche, die in der Ablehnung eines entsprechenden Antrages auf Befreiung von der Sozialversicherungspflicht durch den Sozialversicherungsträger im Dezember 2008 endeten (vgl. Bl. 3 d.A.). Dass es zu einer Übertragung der Gesellschaftsanteile, wenn auch möglicherweise im geringeren Umfang gekommen wäre, hat der Kläger im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat am 27. Juni 2013 selbst bekundet.

Die bei den Gehaltsabrechnungen sich bietenden erheblichen Vorteile aufgrund der ersparten Sozialversicherungsabgaben spielten bei der Entscheidung im Zusammenhang mit der Übertragung der Anteile eine ganz wesentliche Rolle, so dass aufgrund des objektiven Inhalts der Zeugenaussagen mehr für als gegen eine Anteilsübertragung spricht. Der Zeuge C hat insoweit erstinstanzlich Einsparungen an Sozialabgaben im Umfang von ca. 800-900 € pro Monat für jeden Schwiegersohn bekundet. Auch wenn die Schwiegersöhne sich ihrerseits selbst krankenversichern mussten – insoweit bekundete der Zeuge eine freiwillige Versicherung bei der B von ca. 612 € monatlich – ergaben sich für die Beteiligten, insb. die Firma, daraus selbst unter dem Strich deutliche Einsparungen. Der Zeuge C sprach zudem auf die Frage, ob sein Gehalt auch erhöht worden wäre, wenn er nicht von den Sozialabgaben befreit worden wäre, den für die Entscheidung ebenfalls maßgeblichen Gesichtspunkt an, dass durch die Kosten, also auch die Gehälter, die Steuern gesenkt würden (gemeint für den Betrieb) und der Vorteil (höhere Gehälter) in der Familie blieb. Auch der als Zeuge gehörte Klägervertreter hat in seiner erst- wie zweitinstanzlichen Aussage bekundet, dass es bei der Anteilsübertragung in erster Linie um die Frage der Vermeidung von Sozialabgaben gegangen sei. Dass es in erster Linie um die Vermeidung der Sozialabgabenlast ging, ergibt sich am deutlichsten aus den Bekundungen der Zeugin C, Tochter des Klägers. Sie sprach in ihrer Aussage den Ärger über die Sozialversicherung an, von der der Kläger als Unternehmer persönlich befreit war. Sie hat die Frage, ob die Übertragung auch durchgeführt worden wäre, wenn der Kläger gewusst hätte, dass dadurch Steuern angefallen wäre, zwar verneint. Ihren Angaben ist objektiv zu entnehmen, dass diese Entscheidung auch von der Liquidität der Firma abhängig gemacht worden wäre, um die es zum Zeitpunkt der Anteilsübertragung – was die Erhöhung der Gehälter belegt – jedenfalls deutlich besser stand als dies zum heutigen Zeitpunkt der Fall zu sein scheint. Auf der Grundlage der Angaben der vom Kläger benannten Zeugen ergeben sich bereits objektiv keine ausreichenden Anhaltspuntke dafür, dass der Kläger bei einem entsprechenden Hinweis von der Anteilsübertragung auf seine Schwiegersöhne angesichts des sich bietenden Einsparpotentials tatsächlich Abstand genommen hätte.

Auch die weiteren Motive des Klägers, nämlich Regelung der „Unternehmensnachfolge“ und „Bindung aller Schwiegersöhne an das Unternehmen aus familiärer Motivation heraus“ sprechen dagegen, dass eine Anteilsübertragung vollständig unterblieben wäre. Da es sich zudem um ein vom Umfang her relativ großes Familienunternehmen handelt, dürfte diesem Gesichtspunkt der Unternehmensnachfolge auch keine nur untergeordnete Rolle zukommen, auch wenn die Zeugen insgesamt bestätigen, dass die Übertragung der Anteile primär zur Vermeidung der Sozialversicherungspflicht erfolgen sollte.Bezüglich des Schwiegersohnes T2 ist eine Beteiligung an dem Unternehmen aus Gründen der Gleichbehandlung mit den anderen, im Unternehmen bisher als Prokuristen tätigen Schwiegersöhnen erfolgt, so dass davon auszugehen ist, dass der Kläger auch bezüglicher aller drei Schwiegersöhne dieselbe Entscheidung getroffen hätte.

cc) Nach alldem kommt es nicht darauf an, ob der Kläger nach Kenntnis vom Anfall der Einkommensteuer gegenüber dem Finanzamt noch den fehlenden wirtschaftlichen Übergang der Gesellschaftsanteile hätte geltend machen können, oder ob die Rückübertragungsmöglichkeit zwischenzeitlich aufgrund einer Ablehnung der Rückübertragungsangebote entfallen war.

c) Unabhängig von der fehlenden Kausalität der Pflichtverletzung für den behaupteten Schaden kann aufgrund der Entwicklung der Vermögenslage des Klägers auch nicht davon ausgegangen werden, dass dem Kläger überhaupt ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist.

Nach dem – auch hier anzuwendenden § 287 ZPO – reicht eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden entstanden sei, für die richterliche Überzeugungsbildung aus (BGH Urteil vom 23.10.2003 – IX ZR 249/02 m.w.N.). Hierbei ist grundsätzlich die gesamte Schadensentwicklung bis zum prozessual spätest möglichen Zeitpunkt, nämlich dem der letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen, in die Schadensberechnung einzubeziehen.

Als Schaden macht der Kläger die angefallene Einkommensteuer und auch die Gewerbesteuer geltend. Dieser Schaden ist jedenfalls zwischenzeitlich durch die ersparten Sozialabgaben vollständig kompensiert worden.

aa) Der Einwand der Beklagten, dass es sich um Sowieso-Kosten handeln würde mit Rücksicht auf das Ziel des Klägers, auch die Unternehmensnachfolge zu regeln, steht der Annahme eines Schadens indes nicht entgegen. Der Umstand, dass die stillen Reserven ohnehin irgendwann aufgelöst worden wären im Rahmen eines späteren Entnahmevorgangs und die grundsätzlich vertretene Auffassung, dass die Aufdeckung stiller Reserven nur zur Realisierung, aber nicht zur Schädigung des vorhandenen Vermögens führe (vgl. Gräfe/Lenzen/Schmeer, a.a.O., Rndr. 557) steht der Annahme eines Schadens durch die im Jahre 2009 angefallene Einkommensteuer nicht entgegen. Insoweit hat der BGH (Urteil vom 23.10.2003 IX ZR 249/02 m.w.N.) klargestellt, dass aus der steuerdogmatischen Einordnung der stillen Reserven als „Aufschub der Besteuerung“ (vgl. Gräfe/Schmeer/Lenzen, a.a.O., Rn. 557) der Schadenersatzpflichtige nichts herleiten könne. Denn der Steuerstundungseffekt könne auch dazu führen, dass die im Betriebsvermögen gespeicherten stillen Reserven zu keinem Zeitpunkt versteuert werden (vgl. ausführlich hierzu BGH a.a.O.).

bb) Bei der Schadensberechnung ist indes zu berücksichtigen, dass der Kläger durch die Übertragung der Gesellschaftsanteile die Befreiung der Schwiegersöhne von der Sozialversicherungspflicht (Krankenversicherung, Arbeitslosenversicherung, Renten- und Pflegeversicherung) erreichen wollte und dann tatsächlich auch erreicht hat. Dies führte dazu, dass die von dem Kläger als bisherigem Alleingesellschafter geführte GmbH entsprechende Aufwendungen, nämlich jeweils in Höhe der angefallenen Arbeitgeberanteile, erspart hat. Die Schwiegersöhne haben ihrerseits die entsprechenden Arbeitnehmeranteile zur Pflichtversicherung eingespart. Entsprechend den von der Beklagten angestellten Berechnungen, denen der Kläger nicht entgegengetreten ist, belaufen sich diese Vorteile auf Beträge, die zwischenzeitlich die den Kläger persönlich treffende Steuerlast übersteigen. Die Beklagte hat insoweit dargelegt, dass dem einmaligen finanziellen Nachteil, für die Entnahme der Gesellschaftsanteile Einkommen- und Gewerbesteuer im Umfang von ca. 50.000 € zahlen zu müssen (konkret beliefen sich die Steuern 2009 auf insgesamt 50.166 €, davon 33.013 € Einkommensteuer und 17.153 € Gewerbesteuer) ein Vorteil bezüglich der ersparten Sozialabgaben gegenüberstehe, der den Nachteil zwischenzeitlich bereits ausgeglichen und jetzt zunehmend übersteigen wird. Für die beiden im Betrieb arbeitenden Schwiegersöhne C ersparte der Kläger ausweislich der Angaben seiner Schwiegersöhne die Abführung von monatlich ca. 800,- € Sozialabgaben pro Person. Der Umstand, dass die Schwiegersöhne ihrerseits eigene Krankenversicherungen abgeschlossen haben, führt zu keiner abweichenden Beurteilung hinsichtlich des ersparten Aufwandes. Denn – wie dem Vorbringen des Klägers, das durch die Angaben der Zeugen bestätigt wurde, entnommen werden kann – kam es darauf an, das eigentlich für die Sozialkasse bislang ausgegebene Geld insgesamt einzusparen und für die Familie zur Verfügung zu haben. Die Löhne der Schwiegersöhne wurden angehoben – das erhöhte wiederum den betrieblichen Aufwand und ersparte Steuern – ohne dass das Geld anteilig den Sozialkassen zugeflossen wäre. Aus diesem Grund erscheint es gerechtfertigt, die nunmehr von den Schwiegersöhnen selbst aufzubringenden Beiträge für die freiwillige Versicherung unberücksichtigt zu lassen (ca. 600,- € monatlich). Selbst wenn man nur die von den Zeugen angegebenen Beträge von 800,00 € Ersparnis monatlich bei zwei Personen zugrunde legt, ergeben sich seit Juni 2009 für zwei Mitarbeiter Einsparungen an Sozialversicherungsbeiträgen für die GmbH für 4 1/2 Jahre von 86.400 €.

cc) Entgegen der Auffassung des Klägers sind diese Vorteile in die vorliegende Schadensberechnung auch einzubeziehen. Insofern ist eine einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise im Rahmen des vorliegenden Familienunternehmens geboten. Es kann im Rahmen des vorliegenden steuerberatungsrechtlichen Auskunftsvertrages nicht differenziert werden zwischen dem Betriebsvermögen des Klägers, das durch die angeführte Betriebsaufspaltung besteht, und dem Vermögen der GmbH, die durch die Übertragung der Gesellschaftsanteile aus dem Betriebsvermögen des Klägers sozialversicherungspflichtige Vorteile erworben hat. Denn da es um die Vermeidung der Sozialversicherungspflicht für die Mitarbeiter der GmbH ging, ging es bei dem Auftrag auch um deren (der GmbH) Vermögensinteressen. Da diese Vorteile vorliegend nur dadurch erreichbar werden konnten, dass umgekehrt auf Seiten des Klägers Vermögensnachteile in Kauf zu nehmen waren, sind die aus der Übertragung der Anteile entstandenen Vorteile der GmbH im Rahmen der Schadensberechnung auch dem Kläger zuzurechnen. Die Grundsätze der konsolidierten Schadensbetrachtung, die nach der Rechtsprechung des BFH bei Vermögensübertragungen unter nahen Angehörigen anerkannt sind, sind nach Auffassung des Senats auch auf die vorliegende Konstellation der Übertragung von Gesellschaftsanteilen auf Familienangehörige im Rahmen eines Familienunternehmens zur Einsparung von Sozialabgaben grundsätzlich übertragbar. Eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung der entstandenen Vor- und Nachteile ist nach Auffassung des Senats daher gerechtfertigt.

Im Ergebnis kann trotz der unterbliebenen Aufklärung über den möglichen Anfall der Einkommensteuer im Zusammenhang mit der Übertragung der Gesellschaftsanteile nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass dem Kläger ein auf dieser Pflichtverletzung beruhender erstattungsfähiger Schaden entstanden ist.

Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte pflichtwidrig nicht über die steuerlichen Konsequenzen der unbefristeten und uneingeschränkten Angebote auf Rückübertragung der Gesellschaftsanteile beraten hätte. Es ist nicht bewiesen, dass die Beklagte von diesen Angeboten in ihrer konkreten Form Kenntnis gehabt hätte.

Der als Zeuge vernommene Prozessbevollmächtigte des Klägers, Herr Q, hat zwar bekundet, es sei in Gegenwart von Herrn E auch über die Pläne zur Beurkundung von Rückübertragungsangeboten gesprochen worden. Unklar bleibt aber, ob der genaue Inhalt des Angebots, insbesondere dessen fehlende Befristung und völlige Voraussetzungslosigkeit, zu diesem Zeitpunkt klar ausgesprochen worden sind. In dem Schreiben der Beklagten vom 20.5.2009, das kurz nach der Beauftragung vom 7.5.2009 verfasst wurde, hat die Beklagte sich auf das Gespräch vom 7.5.2009 bezogen und die Vorstellung des Klägers angesprochen, dass eine Rückübertragungsmöglichkeit der Geschäftsanteile zumindest für einen bestimmten Zeitraum in einem Vertragswerk Berücksichtigung finden soll. Daraus lässt sich entnehmen, dass die Beklagten Kenntnis von einer beabsichtigten befristeten Rückübertragungsvereinbarung besessen hat. Eine derart eingeschränkte Rückübertragungsmöglichkeit, wie sie in dem notariellen Vertrag betreffend die Übertragung des Gesellschaftsanteils auf die Schwiegersöhne konkret vereinbart worden ist, hätte allerdings dem Übergang des wirtschaftlichen Eigentums nach § 39 AO auf die Schwiegersöhne nicht entgegengestanden. Die Steuerpflichtigkeit der als Entnahme zu bewertenden Übertragung der Gesellschaftsanteile hätte dies nicht berührt, so dass auch keine Belehrung über Voraussetzungen und Folgen des § 39 AO angezeigt war.

Die Zeugin C2 konnte sich nur daran erinnern, dass mit Herrn E auch über eine Rückübertragung der Anteile gesprochen worden sei, war sich aber schon nicht sicher, ob dies vor oder nach dem Notartermin der Fall war und konnte auch sonst keine näheren Einzelheiten hierzu angeben. Ebenso unkonkret war die Erinnerung des Zeugen C (geb. 1975). Die Zeugen C (geb. 1973) und T waren insoweit unergiebig.

Selbst wenn der Kläger eine entsprechende Kenntniserlangung der Beklagten ausreichend dargetan oder bewiesen hätte, käme es hierauf mangels eines auf dieser Pflichtverletzung beruhenden Schadens nicht an. Soweit der Kläger behauptet, bei einer Aufklärung über die Folgen des § 39 AO hätte er die Rückübertragungsangebote nicht beurkunden lassen, hat sich eine eventuelle Pflichtverletzung der Beklagten nicht mehr ausgewirkt, da nach dem eigenen Vortrag des Klägers er die Angebote bereits kurz nach Vertragsschluss endgültig abgelehnt hat. Soweit der Kläger weiter behauptet, bei einer Kenntnis hätte er Einspruch gegen die Steuerbescheide einlegen und die Rückübertragungsangebote annehmen können, setzt er sich mit diesem Vortrag bereits in Widerspruch zu seinem vorgenannten Vortrag, er hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Rückübertragungsangebote erst gar nicht beurkunden lassen. Der Vortrag ist damit schon unbeachtlich.

Zum zweiten kann der Kläger jedoch hierauf auch einen Schadensersatzanspruch nicht stützen, da er sich durch seine eigene Handlung, nämlich durch Ablehnung der Angebote, der Möglichkeit zur Einlegung eines auf § 39 AO gestützten Einspruchs selbst begeben hat. Dieser Verzicht war von der Beratungspflicht der Beklagten nicht erfasst. Er soll nach Darstellung des Klägers am 25.7.2009 mündlich und dann angeblich in einem Gesellschafterversammlungsprotokoll vom 27.7.2009 protokolliert worden sein soll, so dass in diesem Zusammenhang eine Pflichtverletzung nicht ersichtlich ist. Unabhängig davon, ob das Landgericht dieses Vorbringen zu Recht zurückweisen durfte oder nicht, ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die Beklagte von diesem Verzicht rechtzeitig Kenntnis erlangt hat, um den Kläger über die Folgen des Verzichts beraten zu können.

Im Jahr 2010 war eine Beratung seitens der Beklagten nicht mehr geschuldet, da das Mandat beendet war. Zudem hatte der Kläger zu diesem Zeitpunkt bereits einen anderen Steuerberater beauftragt.

Ein Schadensersatzanspruch scheidet auch deshalb aus, weil die vorstehenden Ausführungen zum Vorteilsausgleich infolge der ersparten Sozialversicherungsbeiträge hier entsprechend gelten.

Der Klageanträge zu 2) auf Ersatz der Rechtsverfolgungskosten sind mangels eines primären Schadensersatzanspruches ebenfalls unbegründet.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1 und Satz 2, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, weil lediglich die Würdigung des Sachvortrags der Parteien in einem Einzelfall in Rede steht. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung hinreichend geklärt. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

Der Berufungsstreitwert wird wie folgt festgesetzt:

Klageantrag zu 1a): 33.013,06 €

Klageantrag zu 1b): 17.153,00 €

Klageantrag zu 1c): 3.000,00 €

Klageanträge zu 2a) und 2c): 5.396,06 €

Insgesamt: 58.562,06 €.

Der Klageantrag zu 2b) bleibt als Nebenforderung außer Betracht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 264 Keine Klageänderung

Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes

1.: die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;
2.: der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird;
3.: statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Jan. 2006 - XI ZR 384/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 384/03 Verkündet am:

24. Januar 2006

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

_____________________

GG Art. 5 Abs. 1; BGB §§ 280, 311, 328, 823 Abs. 1 und 2 Ai, Bf, 824; ZPO § 256;

KWG §§ 55a, 55b; UWG §§ 17, 19; AGB-Banken 1993 Nr. 2 Abs. 1

a) Bei reinen Vermögensschäden hängt bereits die Zulässigkeit einer Feststellungsklage

von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden

Schadenseintritts ab.

b) Das Bankgeheimnis gilt nur für kundenbezogene Tatsachen und Wertungen,

die einem Kreditinstitut aufgrund, aus Anlass oder im Rahmen der Geschäftsverbindung

zum Kunden bekannt geworden sind.

c) Aus einem Darlehensvertrag ergibt sich für die kreditgebende Bank die Nebenpflicht

, die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers weder durch Tatsachenbehauptungen

, auch wenn sie wahr sind, noch durch Werturteile oder Meinungsäußerungen

zu gefährden.

d) Ein Darlehensvertrag zwischen einer Bank und einer GmbH entfaltet grundsätzlich

keine Schutzwirkung zugunsten des Alleingesellschafters. Im Konzern steht

einer solchen Wirkung das konzernrechtliche Trennungsprinzip auch dann entgegen

, wenn die Konzernobergesellschaft Sicherheiten stellt.

e) Eine unbefugte Offenbarung von Angaben gemäß § 55b Abs. 1 KWG liegt vor,

wenn eine in einem anzeigepflichtigen Unternehmen beschäftigte Person solche

Angaben einem anderen in der Weise zugänglich macht, dass er die Möglichkeit

hat, von ihnen Kenntnis zu nehmen.

f) Eine unbefugte Verwertung von Angaben gemäß § 55a Abs. 1 KWG liegt vor,

wenn die von der Deutschen Bundesbank übermittelten Informationen in einer

von § 14 KWG nicht gedeckten Weise für eigene oder für fremde wirtschaftliche

Zwecke nutzbar gemacht werden.

g) §§ 17 und 19 UWG a.F. haben nur für den Geschäftsinhaber als Geheimnisträger

Schutzgesetzcharakter (§ 823 Abs. 2 BGB), nicht auch für denjenigen, dem

der Geschäftsinhaber Verschwiegenheit schuldet.

h) Der Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer Konzernobergesellschaft ist

als solcher nicht Inhaber eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs.

i) § 824 BGB enthält eine abschließende Haftungsregelung nur für die Verbreitung

unwahrer Tatsachen. Bei Verbreitung wahrer Tatsachen oder von Werturteilen

ist ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB (Eingriff in das Recht am eingerichteten

und ausgeübten Gewerbebetrieb) nicht subsidiär. Die Subsidiarität eines

solchen Anspruchs gilt außerdem nur gegenüber Forderungen gegen denselben

Anspruchsgegner.

j) Sachliche Meinungsäußerungen in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden

Frage sowie wahre Tatsachenbehauptungen stellen grundsätzlich weder

einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten

Gewerbebetrieb noch in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Wirtschaftsunternehmens

dar.

k) Bei der Güter- und Interessenabwägung zur Klärung der Rechtswidrigkeit eines

Eingriffs durch ein Organ einer juristischen Person in das Recht am eingerichteten

und ausgeübten Gewerbebetrieb sind auch vertragliche Pflichten der juristischen

Person gegenüber dem Inhaber des Gewerbebetriebs zu berücksichtigen.

BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03 - OLG München

LG München I

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

den Richter Dr. Müller, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen des Klägers und der Beklagten zu
1) wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. Dezember 2003 im Kostenpunkt und insoweit teilweise aufgehoben, als die Klage aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH gegen den Beklagten zu 2) abgewiesen und die Berufung der Beklagten zu 1) zurückgewiesen worden ist, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagten zu 1) aus eigenem Recht des Klägers und aus abgetretenem Recht der TaurusHolding GmbH & Co. KG richtet.
Auf die Berufung der Beklagten zu 1) und 2) wird das Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 18. Februar 2003 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner gegenüber dem Kläger aus abgetretenem Recht verpflichtet sind, die Ansprüche auf Ersatz der Schäden zu erfüllen, die der PrintBeteili- gungs GmbH aus den Äußerungen des Beklagten zu
2) in einem Interview des Fernsehsenders Bloomberg TV am 3./4. Februar 2002 bereits entstanden sind und zukünftig entstehen werden.
Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Rechtsmittel des Klägers und der Beklagten zu 1) und
2) zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten tragen der Kläger 2/3 und die Beklagten zu 1) und 2) je 1/6. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 2) jeweils zu 2/3. Die Beklagten zu 1) und 2) tragen die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu je 1/6. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger begehrt aus eigenem sowie aus abgetretenem Recht der TaurusHolding GmbH & Co. KG (im folgenden: TaurusHolding) und der PrintBeteiligungs GmbH die Feststellung, dass die als Beklagte zu 1) verklagte Bank und ihr als Beklagter zu 2) in Anspruch genommener ehemaliger Vorstandssprecher verpflichtet sind, sämtliche Schäden zu ersetzen, die dem Kläger und den beiden genannten Gesellschaften aus den Äußerungen des Beklagten zu 2) in einem am 4. Februar 2002 ausgestrahlten Interview des Fernsehsenders Bloomberg TV bereits entstanden sind und zukünftig entstehen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2: Der Kläger ist Gründer und Namensgeber der seinerzeit im nationalen und internationalen Mediengeschäft tätigen Kirch-Gruppe. Darin waren unter dem Dach der TaurusHolding drei Obergesellschaften, die KirchMedia GmbH & Co. KGaA, die KirchPayTV GmbH & Co. KGaA und die KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG, darunter wiederum Gruppenunternehmen und Beteiligungen, organisiert. Die PrintBeteiligungs GmbH war zu 100% eine Tochter der KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG, diese wiederum zu 100% eine solche der TaurusHolding. Der Kläger war im Februar 2002 Vorsitzender der Geschäftsführung der TaurusHolding, deren alleiniger Kommanditist und Alleingesellschafter ihrer Komplementärin sowie Geschäftsführer der KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG und der PrintBeteiligungs GmbH. Diese Gesellschaft hielt etwa 40% der Aktien der Axel Springer AG.

3: 20. Mai Am 1998 schlossen die Beklagte zu 1) und die damals noch anders firmierende PrintBeteiligungs GmbH unter Vereinbarung der AGB-Banken einen Darlehensvertrag über 1,4 Milliarden DM. Zur Sicherheit verpfändete die PrintBeteiligungs GmbH der Beklagten zu 1), die weder zur TaurusHolding noch zum Kläger persönlich vertragliche Beziehungen unterhält, ihre Anteile an der Axel Springer AG.

4: Dezember Im 2001 wurde ein Kredit der Kirch-Gruppe bei der Dr. Bank AG über 900 Millionen DM fällig. Im Januar 2002 erreichte der Kläger eine Verlängerung dieses Kredits um drei Monate sowie weiterer fällig gewordener Darlehen bei anderen Banken. Ende Januar 2002 übte der Springer Verlag eine Put-Option auf eine Beteiligung von 11,48% an der zur Kirch-Gruppe gehörenden ProSiebenSat. 1 Media AG aus. Mit dieser Option hatte die KirchMedia GmbH & Co. KGaA dem Axel Springer Verlag das Recht eingeräumt, die Beteiligung zu einem Preis von 767 Millionen € an sie zu verkaufen. Am 27. Januar 2002 traf sich der damalige Bundeskanzler mit dem Beklagten zu 2) und Vertretern der Medienbranche.

5: Zusammenhang Im mit diesen Ereignissen berichteten Medien über die finanzielle Lage der Kirch-Gruppe. In der Ausgabe des Managermagazins vom 1. Februar 2002 hieß es unter der Überschrift "Jahrelange Schuldenwirtschaft brachte den ... Medienkonzern in eine fast ausweglose Lage": "Mit Kirchs Unternehmungen in ihrer jetzigen Form geht es zu Ende: ..., alte Kredite laufen aus, neue lassen sich kaum ergattern." In der Süddeutschen Zeitung vom 1. Februar 2002 war unter anderem zu lesen: "Die Banken weigern sich, die waghalsige Expansionspolitik beim Fernsehen, beim Fußball und zuletzt bei der Formel 1 weiter wie gehabt zu finanzieren. Es gibt einstweilen keine neuen Großkredite , die jetzt nötig wären." Im Handelsblatt vom 1. Februar 2002 hieß es: "Die einzige Lösung für die sich verschärfende Finanzkrise heißt frisches Geld. Aber die Banken halten sich mit neuen Darlehen zurück." Und im Spiegel vom 4. Februar 2002 war zu lesen: "Seit Kirch Geschäfte macht, riskiert er Kopf und Kragen. Doch mittlerweile hat sein Reich mehr Verbindlichkeiten, als es wert ist: rund sechs Milliarden Euro." Die- se wurden alsdann unter Benennung der größten inländischen Gläubigerbanken und Angabe der Höhe der von ihnen gewährten Kredite, darunter dem der Beklagten zu 1), aufgelistet. Die angegebene Gesamtverschuldung von 5,73 Milliarden €, in der die Verbindlichkeiten aus der vom Springer Verlag ausgeübten Put-Option über 767 Millionen € noch nicht enthalten sind, entspricht den Angaben des damaligen stellvertretenden Geschäftsführers der TaurusHolding Dr. H. gegenüber der Frankfurter Allgemeinen Zeitung. Dieser hatte die Schulden der gesamten Kirch-Gruppe im Dezember 2001 auf 11 bis 12 Milliarden DM beziffert.

6: Am 3. Februar 2002 gab der Beklagte zu 2), der zugleich Präsident des Bundesverbandes Deutscher Banken war, in New York während des Weltwirtschaftsforums dem - vornehmlich Nachrichten aus dem Bereich Wirtschaft und Finanzen verbreitenden - Fernsehsender Bloomberg TV ein etwa fünfminütiges Interview, das aufgezeichnet und über Satellit erstmals am folgenden Tage im Bloomberg TV Deutschland ausgestrahlt und als Textnachricht über Bloomberg Professional Services verbreitet wurde. Im dritten Teil des Interviews, das sich zunächst allgemein mit den wirtschaftlichen Aussichten und der aktuellen geschäftlichen Entwicklung der Beklagten zu 1) befasste, heißt es: Frage: "Sprechen wir was anderes. Großes Thema derzeit in Deutschland: Das ist der Kirch-Konzern und die Probleme mit der Verschuldung. Es gibt einen Zeitungsbericht in der Financial Times , dass Sie mit dem Bundeskanzler gesprochen hätten über Kirch. Stimmt das?" Beklagter zu 2): "Das kann ich nicht kommentieren, der Bundeskanzler muss sagen, ob er mit mir gesprochen hat oder nicht." Frage: "Fragen wir mal anders: Kirch hat sehr, sehr viele Schulden , sehr hohe Schulden. Wie exponiert ist die Deutsche Bank?" Beklagter zu 2): "Relativ komfortabel, würde ich mal sagen, denn - das ist bekannt und da begehe ich keine Indiskretion, wenn ich das erzähle - der Kredit, den wir haben, ist 1. zahlenmäßig nicht einer der größten, sondern relativ im mittleren Bereich und 2. voll gesichert durch ein Pfandrecht auf Kirchs Aktien am Springer -Verlag. Uns kann also eigentlich nichts passieren, wir fühlen uns gut abgesichert. Es ist nie schön, wenn ein Schuldner in Schwierigkeiten kommt, und ich hoffe, das ist nicht der Fall. Aber wenn das so käme , wir bräuchten keine Sorgen zu haben." Frage: "Die Frage ist ja, ob man mehr ihm hilft, weiter zu machen." Beklagter zu 2): "Das halte ich für relativ fraglich. Was alles man darüber lesen und hören kann, ist ja, dass der Finanzsektor nicht bereit ist, auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen. Es können also nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine - wie Sie gesagt haben - Stützung interessieren."

7: Am 8. April 2002 stellte die KirchMedia GmbH & Co. KGaA Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde am 14. Juni 2002 eröffnet. Am 11. April 2002 kündigte die Beklagte zu 1) den Kreditvertrag vom 20. Mai 1998. Der offene Kreditbetrag belief sich am 10. Mai 2002 auf 718.247.869 €. Am 8. Oktober 2002 wurde das Pfandrecht der Beklagten zu 1) an dem Aktienpaket an der Springer AG in der Weise verwertet, dass die Beklagte zu 1) das Aktienpaket zu dem im freihändigen Verkauf festgesetzten Mindestgebot von rund 667,3 Millionen € erwarb, nachdem es weder dem Kläger im Vorfeld gelungen war, einen Käufer zu finden, noch im Verwertungsverfahren ein anderer Kaufinteressent vorhanden war. Auf den Differenzbetrag von ca. 50 Millionen € und auf Zinsen verzichtete die Beklagte zu 1).

8: Der Kläger macht geltend, die Äußerungen des Beklagten zu 2) in dem zitierten Interview hätten bei der PrintBeteiligungs GmbH, der TaurusHolding und ihm selbst noch nicht abschließend bezifferbare Vermögensschäden hervorgerufen. Dazu trägt er vor, in Folge des Interviews sei die Kirch-Gruppe nicht mehr in der Lage gewesen, zu den vorher existierenden Bedingungen weiteres Kapital aufzunehmen oder bestehende Kredite zu verlängern, obgleich diesen Krediten ausreichende Absicherungen durch ein profitables Kerngeschäft gegenübergestanden hätten. Der durch das Interview entstandene Zeitdruck habe den Zeitraum verkürzt, der für die Behebung der zur Insolvenz der KirchMedia GmbH & Co. KGaA führenden Liquiditätskrise erforderlich gewesen wäre , und unter anderem den Verkauf von 70 Millionen Stammaktien der ProSiebenSat. 1 Media AG an die Wa. Corporation verhindert, der einen Insolvenzantrag entbehrlich gemacht hätte.

9: Das Landgericht (WM 2003, 725) hat der Klage insgesamt stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten zu 2) hat das Berufungsgericht (WM 2004, 74) die gegen ihn gerichtete Klage abgewiesen; die Berufung der Beklagten zu 1) hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Feststellungsbegehren gegenüber dem Beklagten zu 2) weiter. Die Beklagte zu 1) erstrebt mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision die Abweisung der gegen sie gerichteten Klage.

Entscheidungsgründe:

10: Die Revisionen des Klägers und der Beklagten zu 1) sind teilweise begründet. Die Revision des Klägers führt zur Verurteilung des Beklagten zu 2), soweit der Kläger aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH klagt. Die Revision der Beklagten zu 1) führt zur Abweisung der gegen sie gerichteten Klage, soweit sich diese auf eigene Ansprüche des Klägers sowie auf abgetretene Ansprüche der TaurusHolding stützt. Im Übrigen haben die Revision des Klägers und der Beklagten zu 1) keinen Erfolg.

I.

11: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

12: Das für die Zulässigkeit der Klage erforderliche Feststellungsinteresse sei gegeben. Gehe es um den Ersatz erst künftig befürchteten Schadens aufgrund einer eingetretenen Rechtsgutsverletzung, so setze das Feststellungsinteresse die Möglichkeit des Schadenseintritts voraus. Diese sei zu verneinen, wenn aus der Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung kein Grund bestehe, mit dem Eintritt eines derartigen Schadens wenigstens zu rechnen. Im Rahmen der Zulässigkeit könne darüber hinaus eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit nicht verlangt werden. Die Möglichkeit und auch die Wahrscheinlichkeit für den Eintritt irgendeines Schadens sei vom Kläger substantiiert dargetan und von den Zeugen L., Dr. W., Dr. H. und Prof. Dr. F. bestätigt worden. Das Inter- view und der dadurch entstandene Zeitdruck hätten für das Scheitern der bereits weit fortgeschrittenen Verhandlungen mit der Wa. Corporation eine Rolle gespielt. Es bestehe auch die Möglichkeit, ja sogar die Wahrscheinlichkeit, dass der PrintBeteiligungs GmbH ein Schaden entstanden sei, da die von ihr gehaltenen Aktien an der Axel Springer AG zu dem festgesetzten Mindestpreis hätten veräußert werden müssen.

13: Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) ergebe sich aus § 280 Abs. 1 BGB in der ab 1. Januar 2002 geltenden Fassung. Der Beklagte zu 2) habe durch seine der Beklagten zu 1) gemäß § 31 BGB zurechenbare Äußerung gegen die von der Beklagten zu 1) mit der PrintBeteiligungs GmbH durch Einbeziehung der Nr. 2 Abs. 1 AGB-Banken vertraglich vereinbarte Verpflichtung zur Verschwiegenheit verstoßen. Die Verschwiegenheitspflicht beziehe sich sowohl auf Tatsachen als auch auf Wertungen. Dabei sei unerheblich, ob wahre oder unwahre Tatsachen mitgeteilt würden. Es müsse sich allerdings um Informationen handeln, die dem Äußernden aufgrund der Geschäftsbeziehung bekannt geworden seien. Verstöße gegen die Verschwiegenheitspflicht lägen in der einschätzenden Antwort des Beklagten zu 2), er halte es für relativ fraglich, ob man dem Kläger helfe weiter zu machen, sowie in der Schlussfolgerung des Beklagten zu 2), es könnten nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine Stützung interessierten. Das sei die eindeutige Aussage, dass weder die Beklagte zu 1) noch andere Banken dem Kläger auf der gegebenen Basis Kredite gewähren würden, und dahin zu verstehen, der Kläger habe mit seinen Gesellschaften vom Finanzsektor keine finanzielle Unterstützung durch Fremd- oder gar Eigenmittel zu erwarten , wenn er nicht zur grundsätzlichen Umstrukturierung seines Konzerns bereit sei. Dass dies vom Chef der größten deutschen Bank und Präsidenten des Bundesverbandes deutscher Banken so geäußert worden sei, habe die Glaubwürdigkeit der Botschaft ganz erheblich unterstrichen. Der erforderliche Zusammenhang zwischen der Äußerung und der Geschäftsverbindung sei zu bejahen. Es bestehe ein innerer Zusammenhang der Äußerung zu der von den Interviewpartnern zuvor ausdrücklich angesprochenen Geschäftsverbindung.

14: Dem stehe nicht entgegen, dass der Beklagte zu 2) seine Äußerung wörtlich darauf beschränkt habe, was man alles habe lesen und hören können. Wenn der Beklagte zu 2) aus dem, was er gelesen haben wolle, den Schluss gezogen habe, dass der Finanzsektor nicht bereit sei, dem Kläger und seiner Gruppe auf unveränderter Basis, also ohne Umstrukturierung , zu helfen, sei das nicht nur die Wiedergabe von Äußerungen in Presseberichten, sondern eine Bekräftigung dieser Meldungen durch den Chef der größten deutschen Bank. Es sei nicht erforderlich, dass die Information dem Beklagten zu 2) aufgrund des mit der PrintBeteiligungs GmbH bestehenden Darlehensvertrages bekannt geworden sei. Entscheidend sei der innere Zusammenhang der Äußerung mit der Geschäftsverbindung.

15: Äußerung Die sei auch rechtswidrig und schuldhaft. Auf Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG könne die Beklagte zu 1) sich nicht berufen, da sie ihre Äußerungsfreiheit durch ihre eigenen Vertragsbestimmungen (Nr. 2 Abs. 1 AGB-Banken) eingeschränkt habe.

16: Auch die haftungsbegründende Kausalität sei gegeben. Diese müsse nur zwischen der Handlung und dem eingetretenen Erfolg bestehen , also zwischen der Äußerung und der Verletzung der vertraglichen Verpflichtung zur Verschwiegenheit. Es bestehe im vorliegenden Fall bei verständiger Würdigung aus der Sicht des Klägers kein Grund, mit dem Eintritt eines Schadens nicht wenigstens zu rechnen.

17: Aus alledem ergäben sich Ansprüche des Klägers sowohl aus eigenem als auch aus abgetretenem Recht. Der Kreditvertrag der PrintBeteiligungs GmbH mit der Beklagten zu 1) entfalte Schutzwirkung für die TaurusHolding KG als konzernrechtlicher "Mutter" und auch für den Kläger selbst. Es habe eine konzernmäßige enge Verflechtung vorgelegen, die eine einheitliche Behandlung auch der Frage des Schutzbereichs bedinge. Die Interviewäußerung vom 3./4. Februar 2002 könne sowohl einen Anspruch der betroffenen Gesellschaft als auch einen solchen der Gesellschafter oder Aktionäre auslösen.

18: SchadensersatzansprüchedesKlä gers gegen den Beklagten zu 2) bestünden jedoch nicht. Ein Anspruch aus § 824 BGB stehe dem Kläger nicht zu. Die Äußerung des Beklagten zu 2) bestehe aus einem Gemisch von Tatsachenbehauptungen und Meinungsäußerungen. Soweit es Meinungsäußerungen seien, scheide eine Anwendung von § 824 BGB aus. Soweit es sich um Tatsachenbehauptungen handele, könne nicht von einer Unwahrheit der Äußerungen ausgegangen werden. Die Behauptung , dass der Finanzsektor nicht mehr bereit sei, dem Kläger oder seiner Unternehmensgruppe noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zu geben, habe der Beklagte zu 2) mit der Einschränkung auf "unveränderter Basis" versehen. Unter Berücksichtigung dessen sei die Äußerung als wahr anzusehen. Der Artikel der Süddeutschen Zeitung vom 1. Februar 2002 enthalte die Behauptung in dieser Form. Auch die Artikel im Managermagazin und im Handelsblatt vom 1. Februar 2002 hätten sich in die- ser Richtung geäußert. Unabhängig vom Inhalt der Zeitungsberichte seien auch die behaupteten Tatsachen im Kern wahr. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Finanzsektor auf unveränderter Basis noch bereit gewesen sei, weitere Mittel zur Verfügung zu stellen. Die Äußerung des Beklagten zu 2) könne nicht darauf verkürzt werden, dass dem Kläger die Kreditwürdigkeit abgesprochen worden sei.

19: Schadensersatzansprüche aus § 14 UWG und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 15, 17 UWG setzten ebenfalls die Unwahrheit der Äußerungen des Beklagten zu 2) voraus. Diese seien jedoch nicht in einem eine Haftung begründenden Ausmaß verzerrt und deshalb unwahr. Entsprechendes gelte auch für Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 186 und § 187 StGB.

20: Der Beklagte zu 2) hafte auch nicht gemäß § 823 Abs. 1 BGB persönlich auf Schadensersatz. Soweit es um die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder um Eingriffe in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gehe, sei eine Haftung nur zu bejahen, wenn die Rechtswidrigkeit der Äußerung positiv festgestellt werden könne. Dies sei nicht der Fall. Die Äußerung des Beklagten zu 2) sei nicht in einem haftungsrelevanten Umfang unwahr und die Tatsache, dass der Konzern des Klägers in ganz erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten gewesen sei, sei schon länger vor dem 4. Februar 2002 der Öffentlichkeit bekannt und auch Gegenstand der öffentlichen Diskussion gewesen. In die zwischen der Beklagten zu 1) und der PrintBeteiligungs GmbH vereinbarte Verschwiegenheitspflicht sei der Beklagte zu 2) nicht selbst eingebunden gewesen. Schuldverhältnisse wirkten grundsätzlich nur zwischen den Parteien. Auch lägen die Voraussetzungen von § 311 Abs. 3 BGB im Verhältnis zum Beklagten zu 2) nicht vor. Der Beklagte zu
2) habe nicht in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst. Eine Verschwiegenheitspflicht habe den Beklagten zu 2) zwar aufgrund des mit der Beklagten zu 1) geschlossenen Dienstvertrages getroffen. Dessen Schutzbereich habe aber nicht den Kläger und die Unternehmen der Kirch-Gruppe umfasst. Daran ändere auch § 17 UWG nichts. Ein Geheimnis der Beklagten zu 1) habe der Beklagte zu 2) nicht offenbart, weil das von ihm Geäußerte im Wesentlichen bereits in der Öffentlichkeit bekannt gewesen sei.

21: Die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze, die eine Diskussion der wirtschaftlichen Lage von Unternehmen einschränkten, seien vorliegend nicht anwendbar. Es gehe nicht um die Erläuterung von Einzelheiten eines Jahresabschlusses durch einen Spezialisten im Rahmen eines Seminars, sondern um eine pauschale, undifferenzierte und die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens nicht anhand von Einzelheiten erläuternde Äußerung im Rahmen eines Interviews. Ein Zusammenhang der Informationen der Bundesbank gegenüber der Beklagten zu 1) mit der Äußerung des Beklagten zu 2) sei nicht zu erkennen.

22: Die Ausführungen zur Rechtswidrigkeit gälten für die weiter in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen, insbesondere für Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit Vorschriften des Kreditwesengesetzes, des Strafgesetzbuchs oder des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und für einen Anspruch aus § 826 BGB, entsprechend. Die vorgebrachten Tatsachen reichten im Übrigen für die Annahme einer vorsätzlichen Schädigungsabsicht nicht aus.

II.

23: Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

24: A. Revision der Beklagten zu 1)

25: Die Feststellungsklage des Klägers gegen die Beklagte zu 1) ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH begründet; die Beklagte zu 1) haftet aus dem mit ihr geschlossenen Darlehensvertrag gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung einer Schutzpflicht durch den Beklagten zu 2). Im Übrigen stehen dem Kläger weder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding noch aus eigenem Recht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 1) zu.

26: 1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch das für eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse bejaht.

27: Nicht a) zu folgen ist allerdings dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , für das Feststellungsinteresse genüge die Möglichkeit eines Schadenseintritts, eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit könne nicht verlangt werden. Dies wäre nur dann zutreffend, wenn es hier um die Verletzung eines absoluten Rechts ginge. Bei reinen Vermögensschäden , die Gegenstand der Klage sind, hängt bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab (BGH, Urteile vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 260, vom 14. Dezember 1995 - IX ZR 242/94, WM 1996, 548, 549, vom 2. Dezember 1999 - IX ZR 415/98, WM 2000, 199, 202, vom 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, WM 2001, 741, 742, vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 427/98, WM 2002, 29, 32 und vom 6. Juli 2004 - XI ZR 250/02, BGHReport 2005, 78, 79).

28: b) Der fehlerhafte Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist aber folgenlos geblieben; denn das Berufungsgericht hat nicht nur die Möglichkeit eines Schadenseintritts bejaht, sondern in Würdigung der Aussagen der Zeugen L., Dr. H. und Prof. Dr. F. sowie der schriftlichen Aussage des Zeugen Dr. W. und des Scheiterns der Verhandlungen mit der Wa. Corporation die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts festgestellt. Diese tatrichterliche Würdigung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Mit der Rüge, die Aussage des Zeugen Dr. H. habe im Wesentlichen aus einer wörtlichen Verlesung eines vorbereiteten schriftlichen Textes bestanden, dessen Urheberschaft ungeklärt sei, kann die Beklagte zu 1) nicht gehört werden (§ 556 i.V. mit § 295 ZPO). Ihre Prozessbevollmächtigten haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 5. November 2003 Beanstandungen insoweit nicht erhoben und ihre Sachanträge wiederholt. Damit ist ein etwa vorliegender Verstoß gegen § 396 ZPO durch rügelose Einlassung gemäß § 295 ZPO geheilt (vgl. MünchKomm/Damrau, ZPO 2. Aufl. § 396 Rdn. 2; Zöller/ Greger, ZPO 25. Aufl. § 396 Rdn. 1; Musielak/Huber, ZPO 4. Aufl. § 396 Rdn. 1).

29: Zu c) Unrecht beanstandet die Beklagte zu 1) auch, das Berufungsgericht habe keine ausreichenden Feststellungen zur Verursachung eines Schadens durch die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) getroffen. Eine Feststellungsklage setzt nicht voraus, dass ein Schadenseintritt feststeht; es reicht vielmehr aus, dass die Entstehung eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens wahrscheinlich ist (BGHZ 120, 204, 212; BGH, Urteile vom 25. November 1977 - I ZR 30/76, WM 1978, 66, 67 und vom 26. September 1991 - VII ZR 245/90, WM 1992, 334).

30: Das ist hier nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall. Danach hat die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) das Klima in Kreditverhandlungen mit Banken erheblich verschlechtert, für die Ablehnung der Wiedereröffnung einer Kreditlinie durch die La.Bank eine Rolle gespielt und der durch das Interview verursachte Zeitdruck zum Scheitern der Verhandlungen mit der Wa. Corporation beigetragen. Dies reicht zum Nachweis einer Primärverletzung im Sinne einer Beeinträchtigung geschützter Vermögensinteressen durch die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) aus. Der Schadensursächlichkeit der Äußerung steht, anders als die Beklagte zu 1) meint, nicht entgegen, dass das Berufungsgericht an anderer Stelle festgestellt hat, es hätten schon vor dem Interview keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Finanzsektor auf unveränderter Basis noch bereit gewesen sei, weitere Mittel zur Verfügung zu stellen. Diese Feststellung hindert die Annahme haftungsbegründender Kausalität der Interviewäußerung, etwa weil Banken danach zur Gewährung zusätzlicher Kredite auch auf veränderter Basis nicht mehr bereit waren, nicht.

31: 2. Die Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 1) aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH ist auch begründet.

32: Die a) Aktivlegitimation des Klägers steht entgegen der Ansicht von Bütter/Tonner (BKR 2005, 344, 347 f.) trotz Insolvenz der PrintBeteiligungs GmbH außer Frage. Die Abtretung ihres etwaigen Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte zu 1) an den Kläger ist nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt. Für eine Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO durch den Insolvenzverwalter ist nichts vorgetragen.

33: b) Dem Kläger steht gemäß § 280 Abs. 1 BGB ein Anspruch aus positiver Verletzung des zwischen der Zedentin und der Beklagten zu 1) geschlossenen Darlehensvertrages auf Ersatz der Schäden zu, die der Zedentin aus den Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) bereits entstanden sind und zukünftig entstehen werden.

34: aa) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine schadensersatzpflichtige Verletzung des Bankgeheimnisses durch die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) bejaht hat, vermögen die angefochtene Entscheidung allerdings nicht zu tragen.

35: (1) Nach ganz herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur bezieht sich das Bankgeheimnis nur auf kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die einem Kreditinstitut aufgrund, aus Anlass bzw. im Rahmen der Geschäftsverbindung zum Kunden bekannt geworden sind (BGHZ 27, 241, 246; OLG Karlsruhe WM 1971, 486, 487 f.; Bruchner , in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 39 Rdn. 1; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft 3. Aufl. S. 38; Nobbe WM 2005, 1537, 1538). Erforderlich hierfür ist, dass ein innerer Zusammenhang zwischen der Kenntniserlangung von dem Geheimnis durch das Kreditinstitut und dem Bestehen der Geschäftsverbindung gegeben ist (Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 52; Heymann/Horn, HGB Anh. § 372 Rdn. 45; Musielak, in: Hadding /Schneider, Bankgeheimnis und Bankauskunft in der Bundesrepublik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen S. 14; Petersen, Das Bankgeheimnis zwischen Individualschutz und Institutsschutz S. 28; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, aaO S. 128; Weber, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 1/36; Wolff DB 1968, 695, 696; a.A. Schumann ZIP 2004, 2353, 2361).

36: (2) Dies hat das Berufungsgericht zwar ausweislich Seite 26 f. seines Urteils richtig erkannt. Auf Seite 29 Abs. 2 hat es sich aber mit der Feststellung begnügt, der erforderliche Zusammenhang bestehe zwischen der Geschäftsverbindung mit der PrintBeteiligungs GmbH und der Äußerung des Beklagten zu 2) am Ende des Interviews, was alles man darüber lesen und hören könne, sei ja, dass der Finanzsektor nicht bereit sei, auf unveränderter Basis der Kirch-Gruppe noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen. Diese Geschäftsverbindung sei "im Interview vom Fragenden ausdrücklich angesprochen worden und der Beklagte hatte sich auch hierzu geäußert". Und auf Seite 32 Abs. 2 führt es dann in offenkundigem Widerspruch zum eigenen Ansatz auf Seite 26 f. aus, "es ist nicht erforderlich, dass die Information den Beklagten aufgrund des mit der PrintBeteiligungs GmbH bestehenden Darlehensvertrages bekannt geworden ist". Diese der fast einhelligen Mei- nung widersprechenden Ausführungen des Berufungsgerichts sind, wie die Beklagte zu 1) zu Recht rügt, rechtsfehlerhaft.

37: Ob bb) sich die vom Berufungsgericht bejahte Verletzung des Bankgeheimnisses mit anderer Begründung, etwa mit der Erwägung, dass der Beklagte zu 2) insbesondere mit seiner Antwort auf die dritte Frage zu erkennen gegeben hat, dass auch die Beklagte zu 1) dem Kläger auf unveränderter Basis keine Kredite mehr zur Verfügung stellen wird, halten lässt, bedarf keiner Entscheidung. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) gemäß § 280 Abs. 1 BGB aus abgetretenem Recht ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung jedenfalls deshalb zu, weil sie eine aus dem Darlehensvertrag mit der PrintBeteiligungs GmbH folgende Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflicht verletzt hat.

38: (1) Nach § 241 Abs. 2 BGB kann ein Schuldverhältnis seinem Inhalt nach jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. Insbesondere hat sich jede Vertragspartei bei der Abwicklung des Schuldverhältnisses so zu verhalten, dass Person, Eigentum und sonstige Rechtsgüter - auch das Vermögen - des anderen Teils nicht verletzt werden (BGHZ 136, 295, 299; 157, 256, 269; BGH, Urteil vom 10. März 1983 - III ZR 169/81, WM 1983, 795, 796). Das Verhältnis von Kreditinstituten zu ihren Kunden ist durch eine besondere Vertrauensbeziehung geprägt, die Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflichten begründet. Die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses ist lediglich eine besondere Ausprägung der allgemeinen Pflicht der Bank, die Vermögensinteressen des Vertragspartners zu schützen und nicht zu beeinträchtigen (MünchKomm/Roth, BGB 4. Aufl. Bd. 2a § 241 Rdn. 97; Grundmann, in: Eben- roth/Boujong/Joost, HGB, BankR I Rdn. I 156; Bruchner, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 39 Rdn. 7; Baumbach/ Hopt, HGB 32. Aufl. (8) AGB-Banken Nr. 2 Rdn. 1; H.P. Westermann, Festschrift für Thomas Raiser S. 787, 798).

39: (2) Die sich aus dem Darlehensvertrag mit der PrintBeteiligungs GmbH ergebende Verpflichtung zur Interessenwahrung und Loyalität hat die Beklagte zu 1) durch das ihr zuzurechnende Verhalten (§ 31 BGB) des Beklagten zu 2) schuldhaft verletzt. Die Verpflichtung beinhaltet unter anderem, die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers weder durch Tatsachenbehauptungen, auch wenn sie wahr sind, noch durch Werturteile oder Meinungsäußerungen zu gefährden. Dieses hat der Beklagte zu 2) jedoch durch seine Antwort auf die letzte der gestellten Interviewfragen des Fernsehjournalisten, "ob man mehr ihm (Kirch) hilft, weiter zu machen", getan.

40: Der erste Satz der Antwort, "das halte ich für relativ fraglich", enthält eine skeptische Einschätzung des Beklagten zu 2), was die künftige Bewilligung zusätzlicher Mittel für Gesellschaften der Kirch-Gruppe angeht. Diese Einschätzung hatte schon aufgrund des Umstands, dass der Beklagte zu 2) als damaliger Vorstandssprecher der Beklagten zu 1) über die Bewilligung weiterer Kredite für Gesellschaften der KirchGruppe mitentscheiden konnte, besonderes Gewicht. Dieses wurde durch den zweiten Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "was alles man darüber lesen und hören kann, ist ja, dass der Finanzsektor nicht bereit ist, auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen", noch erheblich gesteigert. Zum Finanzsektor gehört als größte deutsche Bank auch die Beklagte zu 1). Ein verständi- ger Zuschauer oder Leser des Interviews, dem die damalige Stellung des Beklagten zu 2) als Vorstandssprecher auch aufgrund des Interviews bekannt war, musste dessen skeptische Einschätzung der Kreditbereitschaft des Finanzsektors deshalb, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, dahin verstehen, weder die Beklagte zu 1) noch andere Banken würden dem Kläger und seiner Gruppe auf unveränderter Basis weitere Kredite zur Verfügung stellen. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass sich der Beklagte zu 2) mit Hilfe des Wortes "man" und des Hinweises auf Medienberichte bemüht hat, seine Einschätzung als nicht auf seinem Sonderwissen als Vorstandssprecher beruhend erscheinen zu lassen. Der dritte Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "es können also nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine - wie Sie gesagt haben - Stützung interessieren", enthält eine Bekräftigung des bereits Gesagten, indem eine Stützung des Klägers und seiner Gruppe, die sich nach Ausübung der Put-Option durch den Springer Verlag mit einem Volumen von 767 Millionen € wenige Tage vor dem Interview in einer öffentlich diskutierten schweren Finanzkrise befand, durch den Bankensektor ausgeschlossen wurde.

41: Diese Äußerungen des Beklagten zu 2) waren angesichts seiner damaligen Stellung als Vorstandssprecher der größten deutschen Bank und seines Ansehens gerade auch in der Kreditwirtschaft geeignet, die Aufnahme dringend benötigter zusätzlicher Kredite durch die PrintBeteiligungs GmbH, aber auch durch den Kläger, die TaurusHolding oder andere Gesellschaften der Kirch-Gruppe erheblich zu erschweren. Es bestand nämlich die auf der Hand liegende Gefahr, dass andere Kreditinstitute oder sonstige Geldgeber nach den Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) Kreditwünsche des Klägers oder von Gesellschaften sei- ner Gruppe ohne unvoreingenommene Prüfung ablehnten, weil die Beklagte zu 1) als besonders angesehene deutsche Bank trotz ihrer nach Einschätzung des Beklagten zu 2) guten Absicherung des ausgereichten Darlehens zur Vergabe weiterer Kredite auf unveränderter Basis nicht bereit war. Die genannten Äußerungen des Beklagten zu 2) stellen danach eine der Beklagten zu 1) nach § 31 BGB zuzurechnende Verletzung der aus dem Darlehensvertrag mit der PrintBeteiligungs GmbH folgenden Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflicht dar. Auf die Wahrnehmung berechtigter Eigeninteressen kann sich die Beklagte zu 1) ebenso wenig berufen wie auf das Recht zur freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG). Dieses erlaubt nicht die Verletzung von Pflichten , die die Beklagte zu 1) vertraglich übernommen hat.

42: (3) Die Beklagte zu 1) ist dem Kläger als Zessionar danach zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der der PrintBeteiligungs GmbH dadurch entstanden ist, dass sie, der Kläger oder eine andere Gesellschaft der Kirch-Gruppe infolge der Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) nicht mehr in der Lage war, Kreditmittel zu erlangen oder Verträge abzuschließen , die - wenn auch nur mittelbar - der PrintBeteiligungs GmbH zugute gekommen wären. Der Differenzschadensbetrag im Vergleich zu der finanziellen Lage der PrintBeteiligungs GmbH, die ohne die Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) bestanden hätte, steht dem Kläger in voller Höhe zu. Substantiiertes Vorbringen der Beklagten zu 1), aus dem sich ein Mitverschulden der Zedentin ergeben könnte, fehlt.

43: (4) Ob die inkriminierten Äußerungen für die Insolvenz der PrintBeteiligungs GmbH und den Zusammenbruch der Kirch-Gruppe tatsächlich kausal geworden sind oder ob diese auch ohne sie eingetreten wären, etwa weil der Kläger den Kaufpreis von 767 Millionen € für die Beteiligung an der ProSiebenSat. 1 Media AG nach Ausübung der Put-Option durch den Springer Verlag nicht aufbringen konnte, ist entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Wagner ZInsO 2003, 485, 489; Bütter/ Tonner BKR 2005, 344, 351 f.) für die Begründetheit der Feststellungsklage nicht von Belang. Diesen Beweis hat der Kläger erst im Rahmen einer nachfolgenden Leistungsklage zu führen. Für die Begründetheit einer Feststellungsklage reicht es aus, dass die Entstehung eines zu ersetzenden Schadens wahrscheinlich ist (BGHZ 120, 204, 212 m.w. Nachw.).

44: c) Darüber hinaus haftet die Beklagte zu 1) wegen der Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH auch aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (s. II. B. 2. c)).

45: 3. Die Feststellungsklagen des Klägers aus eigenem Recht sowie aus abgetretenem Recht der TaurusHolding sind unbegründet.

46: Dem a) Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) weder aus Verschulden bei Vertragsschluss (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB) noch aus positiver Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) ein Schadensersatzanspruch aus eigenem Recht oder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding zu.

47: aa) Nach § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB entsteht ein Schuldverhältnis mit der Verpflichtung, auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des ande- ren Teils Rücksicht zu nehmen (§ 241 Abs. 2 BGB), bereits mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Von Verhandlungen, aus denen sich für die Beklagte zu 1) im Februar 2002 gegenüber dem Kläger persönlich und/oder der TaurusHolding die vorvertragliche Verpflichtung ergab, deren Kreditwürdigkeit nicht zu gefährden, kann entgegen der Ansicht des Klägers nicht ausgegangen werden.

48: Die Beklagte zu 1) hat Vertragsverhandlungen unter Beweisantritt in Abrede gestellt und behauptet, es habe im März 2001 ein Gespräch zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) und im Frühsommer sowie im Herbst 2001 lediglich vereinzelte Kontakte mit Vertretern der Kirch-Gruppe über eine Zusammenarbeit im Bereich des Investment Banking gegeben. Vertrauliche Informationen über die künftige Strategie der Kirch-Gruppe habe sie dabei nicht erhalten. Die Kirch-Gruppe habe die Zusammenarbeit von der Gewährung eines weiteren Kredits in Höhe von einer Milliarde DM abhängig gemacht, darauf sei sie, die Beklagte zu 1), nicht eingegangen. Von einem (noch) im Februar 2002 bestehenden vorvertraglichen Schuldverhältnis mit dem Kläger persönlich und/oder der TaurusHolding, das die Beklagte zu 1) durch die Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) vom 3./4. Februar 2002 verletzt haben könnte, kann danach keine Rede sein.

49: Seinen weitergehenden, allgemein gehaltenen Vortrag, von Mai 2001 bis Januar 2002 hätten auf Initiative der Beklagten zu 1) konstruktive Gespräche über ihre Beteiligung als Investmentbank an allen Transaktionen der Kirch-Gruppe stattgefunden, hat der beweisbelastete Kläger ebenso wenig unter Beweis gestellt wie die Behauptung, der Beklagten zu 1) zahlreiche vertrauliche Informationen zur zukünftigen Strategie der Kirch-Gruppe übermittelt zu haben. Seinem Vorbringen lässt sich außerdem nicht entnehmen, wer Vertragspartner der Beklagten zu 1) habe werden sollen, der Kläger persönlich, die TaurusHolding, die KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG oder eine andere Gesellschaft der KirchGruppe. Eine Verletzung einer vorvertraglichen Verpflichtung der Beklagten zu 1), die Kreditwürdigkeit des Klägers und/oder der TaurusHolding nicht zu gefährden, kann danach nicht als gegeben angesehen werden. Erst recht ist nicht dargetan, die Beklagte zu 1) habe unter Verstoß gegen das Bankgeheimnis vertrauliche Informationen offenbart.

50: bb) Ansprüche des Klägers aus einer positiven Verletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) eines mit ihm oder der TaurusHolding geschlossenen Vertrages scheiden schon deshalb aus, weil zwischen dem Kläger selbst sowie der TaurusHolding und der Beklagten zu 1) keine rechtsgeschäftlichen Beziehungen bestanden. Ein Vertragsverhältnis hatte die Beklagte zu 1) vielmehr lediglich mit der PrintBeteiligungs GmbH, und zwar in Gestalt des mit dieser im Mai 1998 geschlossenen Darlehensvertrages.

51: cc) Der TaurusHolding und dem Kläger selbst stehen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch keine Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB nach den Grundsätzen der Rechtsprechung über den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu.

52: (1) Danach wird ein Dritter nur dann in die aus einem Vertrag folgenden Sorgfalts- und Schutzpflichten einbezogen, wenn er mit der Hauptleistung nach dem Inhalt des Vertrages bestimmungsgemäß in Berührung kommen soll und den Gefahren von (Schutz-)Pflichtverletzungen ebenso ausgesetzt ist wie der Gläubiger selbst oder die Umstände des Einzelfalles ansonsten konkrete Anhaltspunkte für den Parteiwillen ergeben , dem Schutz- und Sicherheitsbedürfnis des Dritten Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 49, 278, 280; 61, 227, 233; 75, 321, 325; 127, 378, 380; 138, 257, 261; OLG Hamm MDR 1999, 556, 557; st.Rspr.).

53: Ein Darlehensvertrag zwischen einer Bank und einer GmbH ist in Bezug auf deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer nicht drittbezogen. Er entfaltet deshalb nach herrschender Meinung grundsätzlich keine Schutzwirkung zugunsten des Alleingesellschafters und Geschäftsführers. Dieser wird von der Darlehensgewährung nur mittelbar betroffen (OLG Hamm MDR 1999, 556, 557; MünchKomm/Gottwald, BGB 4. Aufl. Bd. 2a § 328 Rdn. 143; Bruchner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 79 Rdn. 70; Canaris ZIP 2004, 1781, 1788; Ehricke, Festschrift für Derleder S. 341, 353; Bütter/Tonner BKR 2005, 344, 346; Hammen WuB IV A. § 328 BGB 1.04).

54: (2) Dem ist unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Falles, denen das Berufungsgericht nicht die gehörige Beachtung geschenkt hat, zuzustimmen.

55: (a) Die von der Beklagten zu 1) als Kreditgeberin verletzte Pflicht, die Kreditwürdigkeit der Darlehensnehmerin, der PrintBeteiligungs GmbH, einer Enkelgesellschaft der TaurusHolding, nicht zu gefährden, besteht nur gegenüber der Darlehensnehmerin, nicht gegenüber deren Gesellschafterin, der KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG, und erst recht nicht gegenüber der Konzernholding, der TaurusHolding, oder gar gegenüber dem Kläger. Es fehlt insoweit am Erfordernis der Leistungsbzw. Einwirkungsnähe. Die Stellung eines Alleingesellschafters wird durch einen Kreditvertrag mit seiner Gesellschaft lediglich mittelbar berührt. Er kommt mit der Hauptleistung bestimmungsgemäß nicht in gleicher Weise in Berührung und ist den Gefahren von (Schutz-)Pflichtverletzungen nicht ebenso ausgesetzt wie die Darlehensnehmerin selbst. Allein die gesellschaftsrechtliche Beteiligung kann die Leistungsnähe zu einem Vertrag der Gesellschaft mit einem Vertragspartner nicht begründen (Ehricke aaO S. 353). Dies gilt erst recht, wenn der Dritte - wie hier die TaurusHolding - nur mittelbar an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt ist, und naturgemäß auch für den Kläger als dem alleinigen Gesellschafter der TaurusHolding.

56: Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die konzernmäßige enge Verflechtung der PrintBeteiligungs GmbH mit der TaurusHolding und dem Kläger sowie der Hinweis des Landgerichts auf § 19 Abs. 2 Satz 1 KWG, wonach die PrintBeteiligungs GmbH und ihre Obergesellschaften als ein Kreditnehmer im Sinne des § 18 KWG gelten, sind zur Begründung der Leistungsnähe von vornherein nicht geeignet. § 18 KWG, der auch die Obergesellschaften zur Offenlegung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse verpflichtete, dient ebenso wie § 19 Abs. 2 KWG nicht dem Schutz der Kreditnehmerin oder der Obergesellschaften, sondern dem des Kreditinstituts und mittelbar der Einleger (Hammen WuB IV A. § 328 BGB 1.04).

57: Hinzu kommt - vom Berufungsgericht außer Acht gelassen - wesentlich , dass das konzernrechtliche Trennungsprinzip, das die vom Kläger bewusst ausgenutzte Möglichkeit bietet, die Haftung für Verbindlichkeiten aus einem letztlich dem Gesamtkonzern zugute kommenden Darlehensvertrag wirksam auf die vertragsschließende Konzerngesellschaft zu beschränken (§ 13 Abs. 2 GmbHG), konsequenterweise auch beachtet werden muss, wenn es um die Frage geht, wem aus einem mit einer Konzerngesellschaft geschlossenen Darlehensvertrag Rechte zustehen. Es geht aus Gründen einer gerechten Verteilung der Vor- und Nachteile aus dem geschlossenen Darlehensvertrag nicht an, die Ansprüche der Beklagten zu 1) daraus strikt auf die PrintBeteiligungs GmbH als Vertragspartnerin zu beschränken, gleichzeitig aber Rechte des Klägers und/oder der TaurusHolding als mittelbare Eigner der PrintBeteiligungs GmbH aus dem Darlehensvertrag herzuleiten, wenn es um die Schadensersatzhaftung der Beklagten zu 1) geht (Hammen WuB IV A. § 328 BGB 1.04; H.P. Westermann, Festschrift für Thomas Raiser S. 787, 806; s. auch Ehricke, Festschrift für Derleder S. 341, 353 f.).

58: (b) Die besonderen Umstände des Falles ergeben keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vertragsparteien des Darlehensvertrages, d.h. die Beklagte zu 1) und die PrintBeteiligungs GmbH, einem Schutzbedürfnis der TaurusHolding und/oder des Klägers hätten Rechnung tragen wollen. Beide bedürfen, was das Berufungsgericht verkannt hat, keines besonderen Schutzes, weil ihnen ein Schadensersatzanspruch der PrintBeteiligungs GmbH mittelbar ebenso zugute kommt, wie sie von der Darlehensgewährung der Beklagten zu 1) mittelbar profitiert haben. Da die PrintBeteiligungs GmbH zu 100% eine Enkelgesellschaft der TaurusHolding ist und diese wiederum zu 100% dem Kläger gehört, profitieren sowohl die TaurusHolding als Konzernobergesellschaft als auch der Kläger mittelbar von einer Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 1) gegenüber der PrintBeteiligungs GmbH.

59: Auch die Übernahme der Verpflichtung durch die TaurusHolding im 3. Nachtrag zum Kreditvertrag vom 20. Mai 1998, bei einem Absinken des Kurswerts der verpfändeten Aktien der Axel Springer AG unter 55 € je Aktie der Beklagten zu 1) weitere Sicherheiten zu stellen, hatte entgegen der Ansicht von Schumann (ZIP 2004, 2353, 2356 f.), auf den sich der Kläger beruft, nicht zur Folge, dass die TaurusHolding in den Schutzbereich des Darlehensvertrages der Beklagten zu 1) mit der PrintBeteiligungs GmbH einbezogen wurde. Die TaurusHolding wurde dadurch entgegen Schumann (aaO S. 2361) nicht etwa Partei des Kreditvertrages ; auch von einem Schuldbeitritt kann insoweit keine Rede sein. Sie war nicht zur Rückzahlung des von der PrintBeteiligungs GmbH aufgenommenen Darlehens verpflichtet, sondern hatte lediglich unter bestimmten Voraussetzungen zusätzliche Sicherheiten zu stellen. Als potentielle Sicherungsgeberin ist die TaurusHolding nicht anders zu behandeln als etwa ein Bürge, wenn der Darlehensgeber den Bürgschaftsfall durch eine Verletzung des Darlehensvertrages herbeiführt. Insoweit ist anerkannt, dass der Bürgschaftsgläubiger in einem solchen Fall lediglich seinen Anspruch gegen den Bürgen verwirkt (BGH, Urteile vom 6. Juli 2004 - XI ZR 254/02, WM 2004, 1676, 1678 und vom 14. September 2004 - XI ZR 184/03, WM 2004, 2200, 2202; jeweils m.w.Nachw.), nicht aber dem Bürgen auf Schadensersatz aus Verletzung eines Darlehensvertrages mit Schutzwirkung zugunsten des Bürgen haftet (vgl. MünchKomm/Gottwald, BGB 4. Aufl. Bd. 2a § 328 Rdn. 143).

60: b) Dem Kläger stehen gegen die Beklagte zu 1) weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht der TaurusHolding Schadensersatzansprüche aus deliktischem Handeln des Beklagten zu 2) zu, für das die Beklagte zu 1) gemäß § 31 BGB haften müsste.

61: aa) Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 824 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht - in anderem Zusammenhang - zu Recht verneint.

62: § 824 (1) BGB setzt die Behauptung oder Verbreitung einer unwahren Tatsache voraus, die geeignet ist, den Kredit eines anderen zu gefährden oder sonstige Nachteile für dessen Erwerb oder Fortkommen herbeizuführen. Vor abwertenden Meinungsäußerungen und Werturteilen bietet § 824 Abs. 1 BGB keinen Schutz.

63: Tatsachenbehauptungen sind durch die objektive Beziehung zwischen Äußerung und Wirklichkeit charakterisiert, während für Werturteile und Meinungsäußerungen die subjektive Beziehung des sich Äußernden zum Inhalt seiner Aussage kennzeichnend ist (BVerfGE 90, 241, 247; 94, 1, 8; BVerfG NJW 2000, 199, 200). Wesentlich für die Einstufung als Tatsachenbehauptung ist danach, ob die Aussage einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit mit Mitteln des Beweises zugänglich ist. Dies scheidet bei Werturteilen und Meinungsäußerungen aus, weil sie durch das Element der Stellungnahme und des Dafürhaltens gekennzeichnet sind und sich deshalb nicht als wahr oder unwahr erweisen lassen (BVerfGE 90, 241, 247 m.w.Nachw.; BGHZ 132, 13, 21; 139, 95, 102). Bei Äußerungen , die sowohl Tatsachenbehauptungen als auch Meinungsäußerungen oder Werturteile enthalten, kommt es auf den Kern oder die Prägung der Aussage an, insbesondere ob die Äußerung insgesamt durch ein Werturteil geprägt ist und ihr Tatsachengehalt gegenüber der subjektiven Wertung in den Hintergrund tritt oder aber ob überwiegend, wenn auch vermischt mit Wertungen, über tatsächliche Vorgänge oder Zustände berich- tet wird (BVerfGE 61, 1, 8 f.; 85, 1, 15; BGH, Urteil vom 29. Januar 2002 - VI ZR 20/01, WM 2002, 937, 938).

64: Voraussetzung für eine zutreffende Einordnung einer Äußerung ist die Ermittlung des Aussageinhalts. Dabei darf nicht isoliert auf einzelne aus dem Kontext gerissene Passagen des Interviews abgestellt werden; vielmehr sind die Aussagen des Beklagten zu 2) im Zusammenhang mit dem gesamten Interview zu deuten. Da es insoweit auf die Erfassung des objektiven Sinns der Äußerung ankommt, ist entscheidend weder die subjektive Absicht des Beklagten zu 2) noch das subjektive Verständnis des von der Äußerung betroffenen Klägers und seiner Gesellschaften, sondern das Verständnis, das ihr unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs und der erkennbaren, den Sinn der Äußerung mitbestimmenden Begleitumstände ein unvoreingenommenes, verständiges, an wirtschaftlichen Fragen interessiertes Publikum zumisst (vgl. BVerfGE 93, 266, 295; 107, 275, 281; BGHZ 132, 13, 20; 139, 95, 102).

65: (2) Gemessen hieran hat das Berufungsgericht in den vor allem bedeutsamen Antworten des Beklagten zu 2) auf die letzte Frage des Fernsehjournalisten, "ob man mehr ihm (Kirch) hilft, weiter zu machen" zutreffend ein Gemisch von Tatsachenbehauptungen und Meinungsäußerungen gesehen.

66: (a) Der erste Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "das halte ich für relativ fraglich", enthält eine Einschätzung mit dem Inhalt, dass er, der Beklagte zu 2), die künftige Bewilligung zusätzlicher Mittel für Gesellschaften der Kirch-Gruppe für relativ unwahrscheinlich halte. Es handelt sich unter Berücksichtigung der gewählten Ich-Form und des Verbs "halte" um ein persönliches Dafürhalten, eine subjektive Einschätzung des Beklagten zu 2), nicht um eine Tatsachenbehauptung, die einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit mit Mitteln des Beweises zugänglich wäre. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Beklagte zu 2) der damalige Vorstandssprecher der größten deutschen Bank war, als solcher interviewt wurde und über die Bewilligung etwaiger weiterer Kredite für Gesellschaften der Kirch-Gruppe mitentscheiden konnte.

67: (b) Der zweite Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "was alles man darüber lesen und hören kann, ist ja, dass der Finanzsektor nicht bereit ist, auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen", enthält formal gesehen eine Begründung der Einschätzung des Beklagten zu 2). Diese wird mit einem Hinweis auf die Einstellung des Finanzsektors und das, was darüber zu lesen und zu hören war, belegt. Zum Finanzsektor gehört als größte deutsche Bank auch die Beklagte zu 1). Ein verständiger Zuschauer oder Leser des Interviews musste die skeptische Einschätzung der Kreditbereitschaft des Finanzsektors deshalb, wie bereits dargelegt, dahin verstehen, weder die Beklagte zu 1) noch andere Banken würden dem Kläger und seiner Gruppe auf unveränderter Basis weitere Kredite zur Verfügung stellen. Die damalige fehlende Bereitschaft der Beklagten zu 1) und anderer Kreditinstitute zu neuen Krediten für Gesellschaften der Kirch-Gruppe ohne deren Umstrukturierung und Berichte in den Medien darüber lassen sich mit Mitteln des Beweises überprüfen, sind also Tatsachen.

68: (c) Der dritte Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "es können also nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine - wie Sie gesagt haben - Stützung interessieren", enthält eine Schlussfolgerung aus den vor- angegangenen Äußerungen und eine gewisse Bekräftigung des Gesagten. Sie ist einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit hin nur mit gedanklichen , nicht aber mit Mitteln des Beweises zugänglich, also ebenfalls keine Tatsachenbehauptung.

69: (3) Die Äußerungen des Beklagten zu 2) im ersten und dritten Satz können einen Schadensersatzanspruch aus § 824 Abs. 1 BGB danach schon deshalb nicht begründen, weil es sich nicht um Tatsachenbehauptungen handelt.

70: zweite Der Antwortsatz wäre dazu nur geeignet, wenn die darin enthaltenen Tatsachenbehauptungen von den Einschätzungen und Meinungsäußerungen des Beklagten zu 2) ausreichend getrennt werden können. Andernfalls wäre die gesamte Aussage des Beklagten zu 2) als Meinungsäußerung zu behandeln (BVerfGE 61, 1, 9; 85, 1, 15; 90, 241, 248; BGHZ 132, 13, 21; BGH, Urteil vom 16. November 2004 - VI ZR 298/03, NJW 2005, 279, 282) und § 824 Abs. 1 BGB von vornherein nicht anwendbar. Die vorgenannte Zweifelsfrage bedarf hier keiner Entscheidung , da die Voraussetzungen des § 824 Abs. 1 BGB auch dann nicht vorliegen, wenn davon ausgegangen wird, der zweite Antwortsatz enthalte Tatsachenbehauptungen. Denn diese sind nach den widerspruchs - und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts wahr.

71: (4) Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt, ein Artikel in der Süddeutschen Zeitung vom 1. Februar 2002 enthalte die vom Beklagten zu 2) im Interview vom 3. Februar 2002 aufgestellte Behauptung, die Banken seien nicht mehr bereit, dem Kläger und seiner Unternehmens- gruppe auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder Eigenmittel zur Verfügung zu stellen. In die gleiche Richtung hätten sich Artikel im Managermagazin und im Handelsblatt geäußert. Die Äußerung des Beklagten zu 2), nach Medienberichten sei der Finanzsektor zu zusätzlichen Krediten nicht bereit, sei also richtig. Diese Würdigung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

72: Gleiches gilt für die - vom Beklagten zu 2) angeblich Medienberichten entnommene - fehlende Bereitschaft des Finanzsektors, Gesellschaften der Kirch-Gruppe auf unveränderter Basis zusätzliche Kredite zu gewähren. Das Berufungsgericht ist nach der Vernehmung von Zeugen rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, die Kirch-Gruppe habe sich damals in erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden. Der Finanzsektor sei auf unveränderter Basis nicht bereit gewesen, weitere Mittel zur Verfügung zu stellen. Die Basis habe verändert werden müssen. Das habe auch ein Schreiben der La.Bank vom 6. Februar 2002 und die Aussage des Zeugen L. ergeben. Soweit sich der Kläger für seine gegenteilige Ansicht auf die vom Berufungsgericht berücksichtigten Aussagen der Zeugen Dr. W. und Dr. H. beruft, greift er revisionsrechtlich unbehelflich lediglich die tatrichterliche Beweiswürdigung an, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsurteils aufzeigen zu können. Dass Banken im Januar 2002 fällige Kredite für einige Monate verlängert hatten oder bereit waren, einem Sicherheitenpool beizutreten, ist entgegen der Ansicht des Klägers in diesem Zusammenhang irrelevant , zumal von der Axel Springer AG inzwischen die Put-Option mit einem Volumen von 767 Millionen € ausgeübt worden war, für deren Erfüllung der Kläger und seine Gruppe kurzfristig frisches Geld benötigten. Der Beklagte zu 2) hat sich nur zur fehlenden Bereitschaft des Finanz- sektors geäußert, "auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen". Nur darauf zielte auch die Frage des Journalisten, "ob man mehr ihm hilft, weiter zu machen", ab.

73: Die von der Revision angegriffene Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 2) habe damit dem Kläger und seiner Gruppe nicht insgesamt die Kreditwürdigkeit abgesprochen, ist zutreffend. Eine entsprechende Tatsachenbehauptung, nur eine solche ist im Rahmen des § 824 BGB von Bedeutung, hat der Beklagte zu 2) nicht aufgestellt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass seine Aussage die Einschränkung enthält, der Finanzsektor sei "auf unveränderter Basis" zur Bewilligung weiterer Mittel nicht bereit. Dieser Einschränkung kommt entgegen der Ansicht des Klägers wesentliche Bedeutung zu. Angesprochen war damit die Notwendigkeit einer Umstrukturierung der Gruppe, die nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts Gegenstand der öffentlichen Diskussion und nach den eigenen Angaben des Klägers Inhalt des Gesprächs zwischen ihm und dem Beklagten zu 2) am 9. Februar 2002 war. Die Gewährung neuer zusätzlicher Kredite nach Umstrukturierung der Gruppe, über die nach Angaben des Klägers damals intensive und Erfolg versprechende Verhandlungen stattfanden, wurde vom Beklagten zu 2) bei seiner Interviewäußerung nicht ausgeschlossen. Die Äußerung führte nur zu einer Gefährdung der Kreditwürdigkeit.

74: Die Rüge des Klägers, das Berufungsgericht habe Beweisantritte zu der Behauptung übergangen, die Äußerung des Beklagten zu 2) sei in den Medien und von Banken im Sinne einer Verneinung der Kreditwürdigkeit des Klägers und der Gesellschaften seiner Gruppe verstanden worden, ist unbegründet. Die Frage, ob die Aussage des Beklagten zu 2) eine entsprechende Tatsachenbehauptung enthielt, ist nicht durch eine Beweisaufnahme über das Verständnis einiger Adressaten, sondern durch Auslegung aus der Sicht eines unvoreingenommenen, an wirtschaftlichen Fragen interessierten, verständigen Zuschauers bzw. Lesers zu klären.

75: bb) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus eigenem oder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding gegen die Beklagte zu 1) aus § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG in der bis zum 7. Juli 2004 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 15 Abs. 1 UWG a.F., § 186 oder § 187 StGB ist nicht begründet. Diese Anspruchsgrundlagen knüpfen, teils mit anderer Beweislastverteilung als § 824 BGB, an die Behauptung oder Verbreitung einer unwahren Tatsache an. Eine solche Tatsache hat der Beklagte zu 2) nicht behauptet oder verbreitet. Die von ihm behaupteten Tatsachen waren nach den - wie dargelegt - rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts wahr.

76: cc) Auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 55a oder § 55b KWG kann der Kläger weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht der TaurusHolding von der Beklagten zu 1) Schadensersatz verlangen. Der Beklagte zu 2), für dessen Verhalten die Beklagte zu 1) nach § 31 BGB einzustehen hat, hat Angaben über Millionenkredite, die die Deutsche Bundesbank der Beklagten zu 1) mitgeteilt hat, nicht entgegen § 14 Abs. 2 Satz 5 KWG in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) offenbart oder verwertet.

77: (1) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 KWG a.F. hatte die Deutsche Bundesbank die anzeigenden Unternehmen zu benachrichtigen, wenn einem Kreditnehmer von mehreren Kreditinstituten so genannte Millionenkredite gewährt wurden. Die Benachrichtigung umfasste nach § 14 Abs. 2 Satz 2 KWG a.F. nur Angaben über die Gesamtverschuldung des Kreditnehmers und über die Anzahl der beteiligten Unternehmen.

78: (2) Eine unbefugte Offenbarung von Angaben über Millionenkredite gemäß § 55b Abs. 1 KWG liegt vor, wenn eine in einem anzeigepflichtigen Unternehmen beschäftigte Person solche Angaben einem anderen in der Weise zugänglich macht, dass er die Möglichkeit hat, von ihnen Kenntnis zu nehmen (Lindemann, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 55b Rdn. 3 m.w.Nachw.; Achenbach/Schröder ZBB 2005, 135, 140).

79: Daran fehlt es hier. Der Beklagte zu 2), dessen Kenntnis der Bundesbankmitteilungen über Millionenkredite im Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist, hat sich in dem Interview weder zur Gesamtverschuldung der Kirch-Gruppe oder einer ihr angehörenden Gesellschaft noch zur Anzahl der kreditgewährenden Unternehmen geäußert. Der Gesamtbetrag der gewährten Kredite und die Anzahl der beteiligten Unternehmen ließen sich aus seinen Interviewäußerungen auch nicht mittelbar entnehmen oder erschließen. Die Aussage, "der Kredit, den wir haben, ist ... zahlenmäßig nicht einer der größten, sondern relativ im mittleren Bereich", erlaubt entgegen der von Professor Dr. T. in seinem vom Kläger vorgelegten Parteigutachten vertretenen Ansicht auch im Zusammenhang mit anderen Interviewäußerungen offensichtlich keinen Schluss auf die konkrete Gesamthöhe der der Kirch-Gruppe oder einer ihr angehörenden Gesellschaft gewährten Kredite oder gar auf die Anzahl der kreditgewährenden Unternehmen. Überdies hat der Kläger mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2002 nur die Antwort des Beklagten zu 2) auf die letzte Interviewfrage für klagebegründend und allein maßgeblich erklärt und daran auch später festgehalten.

80: (3) Eine unbefugte Verwertung von Angaben über Millionenkredite gemäß § 55a Abs. 1 KWG liegt vor, wenn die von der Deutschen Bundesbank übermittelten Informationen in einer von § 14 KWG nicht gedeckten Weise für eigene oder für fremde wirtschaftliche Zwecke nutzbar gemacht werden (vgl. BayObLG NStZ 1984, 169; Lindemann, in: Boos/ Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 55a Rdn. 5; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 355 Rdn. 15; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 204 Rdn. 3; Achenbach/Schröder ZBB 2005, 135, 140). Das ist der Fall, wenn ein Kreditinstitut eine Information, die es durch die Deutsche Bundesbank über Millionenkredite eines Kreditnehmers bei einer anderen Bank erhält, nicht ausschließlich zu bankinternen Zwecken der Kreditgewährung oder -verweigerung nutzt, sondern sonst wie eigennützig verwendet (Janssen, in: Park, Kapitalmarkt-Strafrecht § 55a KWG Rdn. 5). Erforderlich ist insoweit allerdings stets, dass der Täter ein gewinnorientiertes Ziel verfolgt (BayObLG NStZ 1984, 169; Lindemann, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 55a Rdn. 6).

81: Daran fehlt es hier. Es ist weder festgestellt noch ersichtlich, dass der Beklagte zu 2) Mitteilungen der Deutschen Bundesbank über die Gesamtverschuldung und die Anzahl der beteiligten Unternehmen für eigene oder fremde wirtschaftliche Zwecke nutzbar gemacht hätte, geschweige denn, dass er mit seinen Äußerungen die Erzielung eines Ge- winns der Beklagten zu 1) oder eines anderen Unternehmens beabsichtigt habe. Es ist, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat, nicht einmal ein Zusammenhang zwischen den Mitteilungen der Deutschen Bundesbank nach § 14 Abs. 2 Satz 2 KWG a.F. und der Interviewäußerung des Beklagten zu 2) zu erkennen.

82: Ein dd) Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 17 Abs. 1 UWG in der bis zum 7. Juli 2004 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) oder aus § 19 Satz 1 UWG a.F. ist ebenfalls nicht begründet. Der Beklagte zu 2) hat kein Geschäftsoder Betriebsgeheimnis des Klägers oder der TaurusHolding mitgeteilt.

83: Gemäß § 17 Abs. 1 UWG a.F. macht sich strafbar, wer als Angestellter eines Geschäftsbetriebs ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, das ihm vermöge des Dienstverhältnisses anvertraut worden oder zugänglich geworden ist, während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses unbefugt an jemand zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Inhaber des Geschäftsbetriebs Schaden zuzufügen, mitteilt. Die Vorschrift schützt damit das Geheimhaltungsinteresse des Geheimnisträgers, also den Inhaber des Geschäftsbetriebes (Großkommentar/Otto, § 17 UWG Rdn. 4, 6; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 25. Aufl. § 17 Rdn. 2; Köhler/Piper, UWG 3. Aufl. § 17 Rdn. 2; Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB § 823 Rdn. 199; s. auch BGH, Urteil vom 13. Oktober 1965 - Ib ZR 93/63, GRUR 1966, 152, 153; OLG München NJW-RR 1996, 1134).

84: Das ist hier nicht der Kläger, die TaurusHolding oder eine der konzernangehörigen Gesellschaften, sondern ausschließlich die Beklagte zu 1). Dass sie der PrintBeteiligungs GmbH vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtet war, führt entgegen der Ansicht von Tiedemann (ZIP 2004, 294, 296) nicht etwa dazu, dass §§ 17 Abs. 1 und 19 Satz 1 UWG a.F. für den Kläger oder die TaurusHolding Schutzgesetzcharakter erlangen. Abgesehen davon hat der Beklagte zu 2), wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kein Geheimnis offenbart. Das Kreditengagement der Beklagten zu 1) bei der PrintBeteiligungs GmbH sowie dessen Absicherung durch ein Pfandrecht an Aktien der Axel Springer AG waren der interessierten Öffentlichkeit, insbesondere der Kreditwirtschaft , durch Presseveröffentlichungen bereits bekannt.

85: ee)EinSchadensersatzanspruch des Klägers aus eigenem Recht oder dem der Zedentin, der TaurusHolding, gegen die Beklagte zu 1) aus § 1 UWG a.F. besteht ebenfalls nicht. Nach § 1 UWG a.F. kann - unter anderem - auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt , die gegen die guten Sitten verstoßen. Inhaber eines solchen Anspruchs kann nur ein Mitbewerber sein, der in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zu dem unlauter Handelnden oder zu dem von ihm geförderten Unternehmen steht. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und das Wettbewerbsverhalten des einen daher den anderen beeinträchtigen , d.h. im Absatz behindern oder stören kann (BGH, Urteile vom 23. April 1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 70 - Preisvergleichsliste II, vom 21. Februar 2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 903 - Vanity-Nummer und vom 24. Juni 2004 - I ZR 26/02, NJW 2004, 3032, 3033 - Werbeblocker). An einem solchen Wettbewerbsverhältnis fehlt es hier.

86: Der (1) Kläger selbst ist als Gesellschafter und Geschäftsführer der TaurusHolding und anderer konzernangehöriger Gesellschaften kein Mitbewerber der Beklagten zu 1) oder von Unternehmen, an denen sie beteiligt ist oder zu denen sie Kundenbeziehungen unterhält. Daran ändert auch der Besitz aller Anteile der TaurusHolding nichts. Die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft ist keine gewerbliche oder geschäftliche Tätigkeit, sondern Vermögensverwaltung (Senatsurteil vom 8. November 2005 - XI ZR 34/05, ZIP 2006, 68, 69, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

87: Auch (2) die TaurusHolding steht als Konzernobergesellschaft nicht in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten zu 1) oder zu einem Unternehmen, dessen Wettbewerb durch die Äußerungen des Beklagten zu 2) angeblich gefördert werden sollte. Die TaurusHolding selbst war nicht operativ tätig, sondern nahm nach den Angaben des Klägers als Obergesellschaft Koordinations- und strategische Verwaltungsaufgaben der Kirch-Gruppe wahr. Ob konzernangehörige Gesellschaften der Gruppe wie etwa die KirchPayTV GmbH & Co. KGaA oder die PayTV Plattform Premiere Mitbewerber von Unternehmen waren, an denen die Beklagte zu 1) beteiligt ist oder die sie angeblich zu fördern trachtet, ist ohne Belang. Dadurch wird kein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen der Beklagten zu 1) und der TaurusHolding begründet, sondern nur zwischen Beteiligungsunternehmen der Beklagten zu 1) und einzelnen konzernangehörigen Unternehmen der Kirch-Gruppe. Das konzernrechtliche Trennungsprinzip, das die vom Kläger bewusst ausge- nutzte Möglichkeit bietet, die Haftung für Verbindlichkeiten auf eine bestimmte Konzerngesellschaft zu beschränken (§ 13 Abs. 2 GmbHG), ist auch dann zu beachten, wenn es um die Aktivlegitimation von Ansprüchen aus § 1 UWG a.F. geht.

88: ff) Das Berufungsgericht ist auch mit Recht zu dem Ergebnis gelangt , dass dem Kläger weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht der TaurusHolding ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zu 1) zusteht.

89: Ein (1) Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in das Recht an einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers oder der TaurusHolding ist aufgrund der Antwort des Beklagten zu 2) auf die letzte Frage des Interviewpartners nicht begründet worden.

90: Ein (a) solcher Anspruch des Klägers aus eigenem Recht setzt voraus, dass dieser selbst im Februar 2002 Inhaber eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs war. Das ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich.

91: Gewerbebetriebeunterh ielten vielmehr lediglich die Gesellschaften der Kirch-Gruppe. Der Kläger war in seiner Eigenschaft als alleiniger Kommanditist und Alleingesellschafter der Komplementärin der TaurusHolding sowie als Geschäftsführer der KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG und der PrintBeteiligungs GmbH nicht selbst Inhaber eines Gewerbebetriebs. Der Geschäftsführer einer werbenden GmbH ist weder Kaufmann im Sinne der §§ 1 ff. HGB noch Unternehmer gemäß § 14 BGB (vgl. BGHZ 104, 95, 98; 121, 224, 228; 132, 119, 122; BGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - III ZR 315/03, ZIP 2004, 1647, 1648). Nur die GmbH selbst ist nach § 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 HGB Kaufmann. Daran ändert auch der Besitz aller Gesellschaftsanteile durch den Geschäftsführer nichts. Das Halten von GmbH-Anteilen ist keine gewerbliche Tätigkeit , sondern reine Vermögensverwaltung und die Geschäftsführung einer GmbH keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit (BGHZ 133, 71, 78; 133, 220, 223; Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 322/98, WM 2000, 1799 und vom 8. November 2005 - XI ZR 34/05, ZIP 2006, 68, 69, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ). Wird ein geschäftsführender Alleingesellschafter einer GmbH, der die korporative Haftungsbeschränkung genießt, im Wirtschaftsleben danach rechtlich grundsätzlich nicht als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB, sondern als Privatperson behandelt, ist es nur konsequent, ihm den besonderen Vermögensschutz, den der Inhaber eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nach ständiger Rechtsprechung genießt , zu versagen. Die gegenteilige, in der Literatur (Spindler, in: Bamberger /Roth, BGB § 823 Rdn. 105 Fn. 527) als "sehr zweifelhaft" bezeichnete Ansicht des Oberlandesgerichts München (NJW-RR 1991, 928, 929) ist systemwidrig. Sie würde zu einer für den Schuldner unzumutbaren Doppelhaftung führen. Überdies trägt sie dem Umstand nicht Rechnung , dass das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb von der Rechtsprechung zur Füllung von Schutzlücken als sonstiges Recht im Sinne eines Auffangtatbestands entwickelt worden ist. Für einen eigenen Schutz des geschäftsführenden Alleingesellschafters nach § 823 Abs. 1 BGB besteht indes kein Bedürfnis, da er mittelbar von einem Anspruch profitiert, der der ihm gehörenden GmbH bei einem rechtswidrigen Eingriff in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zusteht.

92: (b) Der Kläger hat auch aus abgetretenem Recht der TaurusHolding keinen Schadensersatzanspruch wegen eines Eingriffs der Beklagten zu 1) in deren Recht an einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

93: (aa) Der Anspruch scheitert allerdings nicht schon daran, dass die Haftung für solche Eingriffe nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Auffangtatbestand lediglich den gesetzlichen Schutz ergänzen und bestehende Haftungslücken ausfüllen soll (BGHZ 43, 359, 361; 59, 30, 34; 65, 325, 328; 105, 346, 350; BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2002 - VI ZR 171/02, NJW 2003, 1040, 1041). Ein solcher Schadensersatzanspruch kommt deshalb nicht in Betracht, soweit § 824 BGB sowie gegebenenfalls § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 186 StGB den Schutz der wirtschaftlichen Wertschätzung von Unternehmen vor Beeinträchtigungen durch Verbreitung unwahrer Behauptungen gewährleisten (BGHZ 65, 320, 328; 138, 311, 315; BGH, Urteile vom 23. Oktober 1979 - VI ZR 230/77, NJW 1980, 881, 882 und vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 53/91, NJW 1992, 1312).

94: Eine abschließende Haftungsregelung stellt § 824 BGB indes nur für die Verbreitung falscher Tatsachen dar, nicht für die wahrer Tatsachen (BGHZ 8, 142, 144; 90, 113, 121; 138, 311, 315; MünchKomm/ Wagner, BGB 4. Aufl. § 823 Rdn. 188, 198; Spindler, in: Bamberger/ Roth, BGB § 823 Rdn. 116; Bütter/Tonner BKR 2005, 344, 350) und erst recht nicht für die Äußerung von Werturteilen und Meinungen, die die wirtschaftliche Wertschätzung, also Kredit, Erwerb und Fortkommen eines konkret Betroffenen beeinträchtigen (BGHZ 45, 296, 305 f.; 65, 325, 328).

95: Die vom Kläger beanstandete Antwort des Beklagten zu 2) auf die dritte Frage des Interviewpartners enthält, wie bereits dargelegt, im ersten Satz ("Das halte ich für relativ fraglich") sowie im dritten Satz ("Es können also nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine - wie Sie gesagt haben - Stützung interessieren") Meinungsäußerungen und im zweiten Satz ("Was alles man darüber lesen und hören kann, ist ja, dass der Finanzsektor nicht bereit ist, auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen") nach den, wie dargelegt, rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts die Behauptung wahrer Tatsachen. § 824 BGB steht der Anwendung des § 823 Abs. 1 BGB deshalb nicht entgegen.

96: (bb) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus abgetretenem Recht der TaurusHolding scheitert aber an der fehlenden Rechtswidrigkeit eines Eingriffs.

97: (aaa) Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb stellt einen so genannten offenen Tatbestand dar, dessen Inhalt und Grenzen sich erst aus einer Interessen- und Güterabwägung mit der im Einzelfall konkret kollidierenden Interessensphäre anderer ergeben (BGHZ 45, 296, 307; 65, 325, 331; 138, 311, 318). Dabei sind vor allem grundrechtlich geschützte Positionen der Beteiligten zu berücksichtigen.

98: Bei Informationen, die inhaltlich zutreffen und sachlich sind, und bei Werturteilen, die nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen und nicht herabsetzend formuliert sind, gewährt das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) allerdings keinen Schutz, auch wenn die wirtschaftliche Position eines Unternehmens durch sie nachteilig beeinflusst wird (BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1711). Als eigenständiges Schutzgut der Eigentumsgarantie ist das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bisher nicht anerkannt (vgl. BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1712).

99: Dagegen fallen die vom Kläger beanstandeten Äußerungen in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit, auf die sich auch eine juristische Person des Privatrechts wie die Beklagte zu 1) berufen kann (BVerfGE 21, 271, 277; 80, 124, 131; BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1711). Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistet, ohne ausdrücklich zwischen Werturteil und Tatsachenbehauptung zu unterscheiden, jedermann das Recht, seine Meinung frei zu äußern. Das Recht der freien Meinungsäußerung findet nach Art. 5 Abs. 2 GG zwar seine Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, zu denen auch § 823 Abs. 1 BGB gehört. Dieser muss aber im Lichte der Bedeutung des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gesehen und so interpretiert werden, dass der besondere Wertgehalt des Rechts der freien Meinungsäußerung auf jeden Fall gewahrt bleibt. Es findet also eine Wechselwirkung in dem Sinne statt, dass § 823 Abs. 1 BGB zwar dem Grundrecht Schranken setzt, aber aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung dieses Grundrechts ausgelegt und in seiner das Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden muss (BVerfGE 7, 198, 208 f.; 68, 226, 231; 69, 257, 269 f.; 85, 1, 16; BVerfG NJW 2000, 2413, 2414; st.Rspr.).

100: Dies bedeutet, dass bei einer Meinungsäußerung in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage eine Vermutung zugunsten der freien Rede spricht (BVerfGE 61, 1, 7; 82, 272, 281 f.; 90, 241, 249; 93, 266, 294 f.; BGHZ 45, 296, 308; 65, 325, 331 f.). Für Tatsachenbehauptungen gilt dies allerdings nicht in gleicher Weise. Im Gegensatz zur Äußerung einer Meinung ist für den verfassungsrechtlichen Schutz einer Tatsachenmitteilung deren Richtigkeit von Bedeutung (BVerfGE 61, 1, 8 f.; 85, 1, 17; 97, 391, 403 f.). Enthält eine Äußerung erwiesen falsche oder bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen, so tritt das Grundrecht der Meinungsfreiheit regelmäßig hinter dem durch das grundrechtsbeschränkende Gesetz geschützten Rechtsgut zurück (BVerfGE 85, 1, 17; 90, 241, 248 f.). Wahre Aussagen müssen dagegen in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind, es sei denn, die Aussagen betreffen die Intim-, Privat- oder Vertraulichkeitssphäre und sind nicht durch ein berechtigtes Informationsinteresse der Öffentlichkeit gerechtfertigt (vgl. BVerfGE 99, 185, 196 f.; BVerfG NJW 2000, 2413, 2414; BVerfG NJW 2003, 1109, 1110).

101: (bbb) Gemessen an diesen Grundsätzen liegt gegenüber der TaurusHolding ein rechtswidriger Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nicht vor.

102: Der Beklagte zu 2), für dessen Verhalten die Beklagte zu 1) nach § 31 BGB einzustehen hat, hat, wie dargelegt, im ersten Satz seiner Antwort auf die letzte Interviewfrage die Bereitschaft der Kreditwirtschaft, dem Kläger oder Gesellschaften seiner Gruppe zusätzliche Kredite zur Verfügung zu stellen, skeptisch eingeschätzt und diese Beurteilung im letzten Satz seiner Antwort bekräftigt. Es handelt sich dabei um Äußerungen , die in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG fallen. Sie betrafen die die Öffentlichkeit wesentlich berührende, in Zeitungen und Zeitschriften behandelte Finanzkrise der Kirch-Gruppe, die nach Ausübung der Put-Option durch den Springer Verlag mit einem Volumen von 767 Millionen € wenige Tage vor dem Interview dramatisch geworden war. Die Krise und das Schicksal der Kirch-Gruppe interessierte, auch wenn dies in dem Interview nicht besonders zum Ausdruck gekommen ist, nicht nur Wirtschaftskreise, sondern ein breites Publikum, da die Kirch-Gruppe wegen ihrer Beteiligung an Fernsehsendern und Verlagen ein wesentlicher Faktor in der deutschen Medienbranche und für die Meinungsbildung von Bedeutung war. Einschränkend ist insoweit allerdings zu berücksichtigen, dass die die Öffentlichkeit in besonderem Maße berührende Frage der Auswirkungen einer möglichen Insolvenz der Kirch- Gruppe auf die Medienlandschaft nicht Gegenstand des Interviews und insbesondere der Antworten des Beklagten zu 2) war. Vielmehr hat sich der Beklagte zu 2) als Organ der Beklagten zu 1) unter anderem über ein konkretes Kreditverhältnis der Beklagten zu 1) mit der PrintBeteiligungs GmbH geäußert.

103: Ob auch für die mit den vorgenannten Äußerungen eng verbundenen , zur Begründung angeführten Tatsachenbehauptungen des Beklagten zu 2) im zweiten Antwortsatz auf die letzte Interviewfrage die Vermutung für das Recht der freien Rede gilt, bedarf keiner Entscheidung. Denn die darin enthaltene Behauptung, die Banken einschließlich der Beklagten zu 1) seien nicht mehr bereit, dem Kläger und seiner Unter- nehmensgruppe auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder Eigenmittel zur Verfügung zu stellen, war, wie bereits darlegt, nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts wahr. Wahre Aussagen müssen aber, wenn sie - wie hier - nicht die Intim-, Privatoder Vertraulichkeitssphäre betreffen, nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind.

104: Die zur Klärung der Reichweite des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gebotene Abwägung der kollidierenden Interessen und Güter führt hier nicht ausnahmsweise zu einem anderen Ergebnis. Die Finanzkrise der Kirch-Gruppe und die Zurückhaltung der Banken, auf unveränderter Basis, d.h. ohne Umstrukturierung der Gruppe , zusätzliche Kreditmittel zur Verfügung zu stellen, waren nicht nur der Kreditwirtschaft, sondern einer breiten Öffentlichkeit aufgrund von Berichten in Zeitungen und Zeitschriften bekannt. Jedoch musste den Äußerungen des Beklagten zu 2), wie dargelegt, angesichts seiner damaligen Stellung als Vorstandssprecher der Beklagten zu 1) entnommen werden, dass auch die Beklagte zu 1) auf unveränderter Basis zu weiteren Krediten nicht bereit sei. Diese kreditgefährdenden Äußerungen erlangten besondere Bedeutung und Wirkung dadurch, dass es der Beklagte zu 2), Vorstandssprecher der größten deutschen Bank und Wirtschaftsführer mit hoher Sachkompetenz und großem Ansehen, war, der sie machte. Sie wurde verstärkt dadurch, dass er sie, für einen Bankier ungewöhnlich, in einem Fernsehinterview und zu einem Zeitpunkt tat, in dem die Finanzkrise der Kirch-Gruppe nach Ausübung der Put-Option durch den Springer Verlag dramatisch geworden war. Dies ist bei der erforderlichen Güter- und Interessenabwägung zwar zu berücksichtigen, weil die Äußerungen des Beklagten zu 2) deswegen großer Aufmerksamkeit gewiss und geeignet waren, dem Kläger und seiner Gruppe die Aufnahme zusätzlicher dringend benötigter Kredite weiter zu erschweren. Die Rechtswidrigkeit der inhaltlich zutreffenden Äußerungen des Beklagten zu 2) im Verhältnis zur TaurusHolding kann damit unter Berücksichtigung der Vermutung zugunsten der freien Rede in allen die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Fragen sowie des Rechts, wahre Tatsachen äußern zu dürfen, aber nicht begründet werden.

105: Die Beklagte zu 1) unterhielt, was von wesentlicher Bedeutung ist, ebenso wie der Beklagte zu 2) keinerlei rechtliche Beziehungen zur TaurusHolding. Auch Kreditvertragsverhandlungen hatte es mit ihr nicht gegeben. Die Beklagten traf deshalb insoweit anders als gegenüber der konzernangehörigen PrintBeteiligungs GmbH keine Pflicht zur Interessenwahrung , Rücksichtnahme und Loyalität. Dass die TaurusHolding Konzernobergesellschaft der Kirch-Gruppe war, ändert nichts. Das konzernrechtliche Trennungsprinzip, das der Kläger zur Haftungsbeschränkung genutzt hat, ist auch hier uneingeschränkt zu beachten. Der TaurusHolding standen die Beklagten danach rechtlich als beliebige Dritte gegenüber, die von ihrem Recht, sich zu einer die Öffentlichkeit interessierenden Finanzkrise eines in der damaligen deutschen Medienlandschaft bedeutsamen Konzerns zu äußern, Gebrauch machten. Wollte man dies anders sehen, würde der Beklagten zu 1) wegen ihrer Bedeutung in der deutschen Kreditwirtschaft sowie dem Beklagten zu 2) wegen seiner damaligen Stellung als Vorstandssprecher und seines Ansehens insbesondere in Bank- und Wirtschaftskreisen das Recht abgesprochen, ihre Meinung zu einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage öffentlich zu äußern, ohne durch vertragliche Loyalitätspflichten gebun- den zu sein, und sie damit von der Teilnahme an der laufenden öffentlichen Diskussion ausschließen, obwohl für diese in einer Demokratie gerade Äußerungen sachkompetenter und im Licht der Öffentlichkeit stehender Persönlichkeiten und Entscheidungsträger wichtig sind. Dies ist mit der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts der freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) nicht vereinbar.

106: (2) Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers oder der TaurusHolding, dieses in seiner Ausprägung als sozialer Geltungsanspruch als Wirtschaftsunternehmen (vgl. BGHZ 98, 94, 97; BGH, Urteil vom 8. Februar 1994 - VI ZR 286/93, WM 1994, 641, 643), besteht nicht.

107: Die (a) Reichweite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, eines Rahmenrechts, liegt nicht fest, sondern muss grundsätzlich erst durch eine Güterabwägung mit den schutzwürdigen Interessen der anderen Seite bestimmt werden (vgl. BGHZ 73, 120, 124; BGH, Urteil vom 29. Juni 1999 - VI ZR 264/98, NJW 1999, 2893, 2894 und vom 9. Dezember 2003 - VI ZR 373/02, NJW 2004, 762, 764). Bei dieser Abwägung kommt es entscheidend darauf an, ob es sich bei der beanstandeten Äußerung um ein Werturteil oder eine Tatsachenbehauptung handelt. Bei Tatsachenbehauptungen hängt die Abwägung vom Wahrheitsgehalt ab. Dabei müssen, wie bereits dargelegt, wahre Aussagen, soweit sie - wie hier - nicht die Intim-, Privat- und Vertraulichkeitssphäre betreffen , in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind, unwahre dagegen nicht (vgl. BVerfGE 85, 1, 17; 90, 241, 248 f.; 99, 185, 196 f.; BVerfG NJW 2000, 2413, 2414 und NJW 2003, 1109, 1110; BGHZ 36, 77, 80 ff.; 138, 311, 320 f.).

108: (b) Der zweite Antwortsatz des Beklagten zu 2) auf die letzte Interviewfrage , enthält, wie bereits ausgeführt, nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wahre Tatsachenbehauptungen. Der Kläger und die TaurusHolding haben sie deshalb unter dem Blickwinkel ihres Persönlichkeitsrechts hinzunehmen. Eine Fallgestaltung , bei der dies ausnahmsweise anders zu sehen wäre, liegt nicht vor. Insoweit kann auf die Ausführungen, mit denen ein rechtswidriger Eingriff der Beklagten in das Recht der TaurusHolding am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verneint worden ist (II. A. 3. b) ff) (1) (b) (bb) (bbb)), verwiesen werden.

109: Soweit die Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) im ersten und dritten Antwortsatz auf die letzte Interviewfrage Meinungsäußerungen enthalten, sind sie, wie dargelegt, durch das Recht der Beklagten zur freien Meinungsäußerung gedeckt und deshalb nicht geeignet, das Persönlichkeitsrecht des Klägers oder der TaurusHolding zu verletzen.

110: (c) Mit dieser Beurteilung weicht der erkennende Senat, anders als der Kläger meint, nicht etwa von Grundsätzen ab, die der VI. Zivilsenat in seinem Urteil vom 8. Februar 1994 (VI ZR 286/93, WM 1994, 641 ff.) aufgestellt hat. Nach dieser - nicht zweifelsfreien - Entscheidung des VI. Zivilsenats, die in der Literatur ganz überwiegend auf zum Teil massive Kritik gestoßen ist (Staudinger/Hager, Bearb. 1999 § 823 Rdn. C 32; Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB § 823 Rdn. 131; Erman/Schiemann, BGB 11. Aufl. § 823 Rdn. 71; Siegmann ZIP 1994, 651, 653; Hager ZHR 158 (1994), 675, 684; Junker ZIP 1994, 1499; Leßmann DZWiR 1994, 331, 333; Lutter AG 1994, 347; Ehmann WuB IV A. § 823 BGB 2.94; Hirte EWiR 1994, 469, 470; Marly LM § 823 (Ah) BGB Nr. 110), ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Wirtschaftsunternehmens verletzt, wenn ein Wirtschaftswissenschaftler, der für Wirtschaftsprüfer und Steuerberater zahlreiche Fortbildungsseminare durchführt , den im Bundesanzeiger vollständig veröffentlichten Jahresabschluss eines mittelständischen, nicht im Licht der Öffentlichkeit stehenden Bauunternehmens in nicht anonymisierter Weise zum Gegenstand seiner Seminarveranstaltungen macht und dabei unter gezielter Hervorhebung kritischer Werte auf tatsächliche oder vermeintliche Schwachstellen der finanziellen Lage des Unternehmens hinweist, dieses den Seminarteilnehmern also in seiner finanziellen Situation gezielt vorführt.

111: Hiervon unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung grundlegend. Der Beklagte zu 2) hat sich mit seiner Antwort auf die letzte Frage des Interviews zu einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden wirtschaftlichen Frage geäußert und dabei unter Verzicht auf Details eine kurz begründete Einschätzung abgegeben. Die von ihm zur Stützung seiner Auffassung herangezogenen wahren Tatsachen betrafen eine im Licht der Öffentlichkeit stehende bedeutende Gruppe der Medienbranche und waren überdies, anders als in dem vom VI. Zivilsenat entschiedenen Fall, aufgrund von Berichten in Zeitungen und Zeitschriften einer breiten Öffentlichkeit im Wesentlichen bereits bekannt. Ein mit der gezielten Durchleuchtung der finanziellen Situation eines mittelständischen Bauunternehmens vergleichbarer Hinweiseffekt (Prangerwirkung), auf den der VI. Zivilsenat wesentlich abgestellt hat, kann der Äußerung des Beklagten zu 2) deshalb entgegen der Ansicht von Petersen (BKR 2004, 47, 48) nicht beigemessen werden.

112: gg) Der Kläger kann von der Beklagten zu 1) auch keinen Schadensersatz gemäß §§ 826, 31 BGB fordern. Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die vom Kläger vorgebrachten Tatsachen nicht ausreichen, um eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers oder der TaurusHolding durch den Beklagten zu 2) anzunehmen. Die Revision zeigt nicht auf, dass das Berufungsurteil insoweit auf einem Rechtsfehler beruht. Sie versucht lediglich, die auf beweislosen Mutmaßungen beruhende Beurteilung des Klägers, dass die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) bewusst auf die Zerschlagung der Kirch-Gruppe ausgerichtet gewesen sei, an die Stelle der Würdigung des Berufungsgerichts zu setzen. Damit kann der Kläger keinen Erfolg haben.

113: B. Revision des Klägers

114: Auch die Revision des Klägers hat nur zum Teil Erfolg. Seine Feststellungsklage gegen den Beklagten zu 2) ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH begründet; der Beklagte zu 2) haftet aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht der PrintBeteiligungs GmbH am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Im Übrigen stehen dem Kläger weder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding noch aus eigenem Recht Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 2) zu.

115: 1. Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu
2) auf vertraglicher Grundlage bestehen nicht.

116: a) Ansprüche des Klägers aus positiver Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) scheiden schon deshalb aus, weil zwischen dem Kläger selbst, der TaurusHolding sowie der PrintBeteiligungs GmbH und dem Beklagten zu 2) keine vertraglichen Beziehungen gegeben sind. Ein Vertragsverhältnis , und zwar einzig ein Darlehensvertrag, bestand lediglich zwischen der Beklagten zu 1) und der PrintBeteiligungs GmbH.

117: Auch b) ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB) kommt entgegen der Ansicht des Klägers nicht in Betracht. Der Beklagte zu 2) hat bei der Anbahnung des Darlehensvertrages der Beklagten zu 1) mit der PrintBeteiligungs GmbH nicht, wie nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderlich (BGHZ 56, 81, 84; 74, 103, 108; 129, 170; 159, 94, 102), in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers sind die Darlehensvertragsverhandlungen nicht vom Beklagten zu 2), sondern vom damaligen Leiter der Niederlassung München der Beklagten zu 1) geführt worden. Ob und wie der Beklagte zu 2) bankintern oder im Vorfeld an der Kreditentscheidung beteiligt war, ist im Rahmen des § 311 Abs. 2 BGB ohne Belang.

118: Nach Abschluss des Darlehensvertrages kann, wie unter II. A. 3.
a) näher dargelegt, von neuen Vertragsverhandlungen in den Jahren 2001 und 2002, aus denen sich eine vorvertragliche Verpflichtung ergeben könnte, die Kreditwürdigkeit des Klägers, der TaurusHolding oder der PrintBeteiligungs GmbH nicht zu gefährden, entgegen der Ansicht des Klägers nicht einmal für die Beklagte zu 1) ausgegangen werden, geschweige denn für den Beklagten zu 2).

119: 2. Aus deliktischem Handeln des Beklagten zu 2) steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch nur aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu (§ 823 Abs. 1 BGB).

120: a) Ansprüche aus § 824 Abs. 1 BGB, aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG a.F., § 15 Abs. 1 UWG a.F, § 17 UWG a.F., § 19 Satz 1 UWG a.F., § 186 StGB, § 187 StGB, § 55a KWG oder § 55b KWG, aus § 1 UWG a.F. und aus § 826 BGB bestehen gegen den Beklagten zu 2) nicht, weil die Tatbestandsvoraussetzungen der genannten Anspruchsgrundlagen aus den unter II. A. 3. b) aa) - ee) und gg) dargelegten Gründen nicht gegeben sind.

121: b) Gleiches gilt aufgrund der Ausführungen unter II. A. 3. b) ff) (1) und (2) auch für Ansprüche des Klägers aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs des Beklagten zu 2) in das Recht an einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers oder der TaurusHolding sowie wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Der Kläger selbst war, wie dargelegt, im Februar 2002 nicht Inhaber eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus abgetretenem Recht der TaurusHolding scheitert an der fehlenden Rechtswidrigkeit des Eingriffs. Und eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist nicht gegeben, weil die Äußerungen des Beklagten zu 2) wahr und von seinem Recht zur freien Meinungsäußerung gedeckt sind.

122: c) Gegeben ist dagegen ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus abgetretenem Recht gegen den Beklagten zu 2) aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht der PrintBeteiligungs GmbH an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb , der neben dem entsprechenden Anspruch gegen die Beklagte zu 1) besteht (s. II. A. 2. c)).

123: Die aa) inkriminierten Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) stellen einen betriebsbezogenen Eingriff in deren Gewerbebetrieb dar. Sie gefährden, wie dargelegt, ihre Kreditwürdigkeit, beeinträchtigen unmittelbar die Geschäftsbeziehung zu Banken sowie anderen potentiellen Kreditgebern und damit die ungestörte Fortführung und Entfaltung der PrintBeteiligungs GmbH (vgl. BGHZ 8, 142, 144 f.; Bütter/Tonner BKR 2005, 344, 350).

124: bb) Anders als im Verhältnis zur TaurusHolding sind die Äußerungen auch rechtswidrig. Im Rahmen der gebotenen Abwägung der Interessen der Parteien unter Berücksichtigung ihrer jeweiligen nicht nur zivil -, sondern auch verfassungsrechtlich geschützten Rechtspositionen kann sich der Beklagte zu 2) für seine Äußerungen nicht mit Erfolg auf das Recht der freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) berufen. Insoweit fällt neben der bereits erörterten (II. A. 3. b) ff) (1) (b) (bb) (bbb)) Schwere des Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb entscheidend ins Gewicht, dass in die Güter- und Interessenabwägung zusätzlich vertragliche Pflichten einzubeziehen sind.

125: Aufgrund des Darlehensvertrages mit der PrintBeteiligungs GmbH bestanden für die Beklagte zu 1) Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflichten. Diese beinhalten, ohne dass sich die Beklagte zu 1) auf das Recht der freien Meinungsäußerung berufen könnte, wie dargelegt, unter anderem die Verpflichtung, die Kreditwürdigkeit der PrintBeteiligungs GmbH nicht zu gefährden. Diese Verpflichtung ist durch das Verhalten des Beklagten zu 2), für das die Beklagte zu 1) nach § 31 BGB einzustehen hat, verletzt worden. Zwar begründet der Darlehensvertrag für den Beklagten zu 2) unmittelbar keine Rechte und Pflichten. Den Beklagten zu 2) traf aber aufgrund seiner damaligen Stellung als Organ der Beklagten zu 2) die organschaftliche Verpflichtung, alles zu unterlassen, was die Beklagte zu 1) schädigen, insbesondere sie einem Schadensersatzanspruch der PrintBeteiligungs GmbH in Millionenhöhe aussetzen konnte. Das Recht zur freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) schützt den Beklagten zu 2) insoweit nicht, da es kein vertragswidriges Verhalten erlaubt. Insbesondere war er als Organ der Beklagten zu
1) in Bezug auf die PrintBeteiligungs GmbH zur Zurückhaltung im Umgang mit kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen verpflichtet. Umgekehrt durfte diese sich darauf verlassen, dass die Beklagte zu 1) und ihre Organe sich an diese Verpflichtung hielten.

126: Dies darf bei der gebotenen Abwägung der Interessen der PrintBeteiligungs GmbH einerseits und des Beklagten zu 2) andererseits trotz des Prinzips der Relativität von Schuldverhältnissen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht unberücksichtigt bleiben. Es geht nicht an anzunehmen, Pflichten seien nur an den Unternehmensträger, nicht aber an das Organ adressiert, gleichzeitig aber die Möglichkeit einer eigenen deliktsrechtlichen Haftung des Organs mit dem Argument zu leugnen , dessen Verhalten sei Handeln der juristischen Person selbst, so dass das Organ seinem Unternehmen gar nicht selbstständig gegenübertrete (vgl. MünchKomm/Wagner, BGB 4. Aufl. § 823 Rdn. 399). Ange- sichts der Einheit der Rechtsordnung erscheint es außerdem widersprüchlich , ein und dasselbe Verhalten des Beklagten zu 2), für das die Beklagte zu 1) haftet, im Verhältnis zwischen der Beklagten zu 1) und der PrintBeteiligungs GmbH ebenso wie im Innenverhältnis zwischen den beiden Beklagten als pflichtwidrig anzusehen, im Verhältnis zwischen dem Beklagten zu 2) und der PrintBeteiligungs GmbH dagegen als rechtmäßig.

127: Das Organ einer Gesellschaft darf deren Vertragspartner nicht in dessen absolut geschützten Rechtsgütern im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB verletzen und ihm einen Schaden zufügen. Vielmehr muss es sich so verhalten, wie es eine natürliche Person tun würde. Andernfalls liefe der mit einer Kapitalgesellschaft kontrahierende Vertragsgegner Gefahr, eher geschädigt zu werden als in den Fällen, in denen eine natürliche Person sein Vertragspartner ist, der für sein schuldhaftes Handeln uneingeschränkt einstehen muss. Was der juristischen Person aufgrund der vertraglichen Treuepflicht untersagt ist, ist daher zwangsläufig auch dem oder den für sie handelnden Organen verboten.

128: Nach diesen Grundsätzen steht einer Haftung des Beklagten zu 2) wegen eines unerlaubten Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb kein Hinderungsgrund entgegen. So wie die Beklagte zu 1) den Vertragsbruch gegenüber der PrintBeteiligungs GmbH nicht mit Hilfe des Grundrechts auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) rechtfertigen kann, ist auch das Handeln des Beklagten zu 2) selbst nicht gerechtfertigt. Der Einwand, dass er keine Vertragspartei und einer solchen auch nicht gleichzusetzen sei, greift entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht. Vielmehr war es seine ureigene Aufgabe, als Organ der Beklagten zu 1) dafür zu sorgen, dass sie die darlehensvertraglichen Haupt- und Nebenpflichten ordnungsgemäß erfüllt und dass die PrintBeteiligungs GmbH keinen Schaden erleidet. Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen, sondern hat sich zumindest fahrlässig über sie hinweggesetzt. Dass ein solches Verhalten von vornherein keinen Schutz verdient, sondern grundsätzlich eine eigene deliktische Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB auslöst, liegt auf der Hand und ist auch in der gesellschaftsrechtlichen Literatur bislang nicht in Frage gestellt worden.

129: Dem kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht entgegengehalten werden, die PrintBeteiligungs GmbH sei durch ihren Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zu
1) ausreichend geschützt, eines ergänzenden Anspruchs gegen den Beklagten zu 2) bedürfe es nicht. Die damit angesprochene Subsidiarität des Anspruchs aus § 823 Abs. 1 BGB wegen eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gilt nur gegenüber Ansprüchen gegen denselben Anspruchsgegner. Wollte man dies anders sehen, könnte der Inhaber eines Anspruchs aus § 823 Abs. 1 BGB auch auf verjährte oder nicht werthaltige Ansprüche etwa gegen eine vermögenslose juristische Person verwiesen werden.

III.

130: Unter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen war das angefochtene Urteil daher teilweise aufzuheben (§§ 561, 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sa- che selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Verurteilung der Beklagten zu 1) und 2) war darauf zu beschränken, dass dem Kläger Schadensersatzansprüche lediglich aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH zustehen, nicht jedoch solche aus eigenem Recht oder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding.

Nobbe Müller Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.02.2003 - 33 O 8439/02 -
OLG München, Entscheidung vom 10.12.2003 - 21 U 2392/03 -

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Juli 2004 - XI ZR 250/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 250/02 Verkündet am:

6. Juli 2004

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 30. Mai 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Widerklage stattgegeben worden ist.
Im Umfang der Aufhebung werden die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stendal vom 15. Mai 2001 zurückgewiesen und die im Berufungsrechtszug erweiterte Widerklage abgewiesen, und zwar mit der Maßgabe, daß die Widerklage hinsichtlich ihres Antrags zu 2.2 als unzulässig abgewiesen wird.
Die Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 2/5 und die Beklagte zu 3/5. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noc h über Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin, eine Sparkasse, aus der Nichterfüllung eines Darlehensvertrages und der Sperrung eines Kontoguthabens. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin und nachfolgend diese selbst gewährten drei Gesellschaften der N.-Gruppe, und zwar der S.GmbH , der N.GmbH und der N.-Baugesellschaft
Kontokorrentkredite und langfris tige Darlehen. Im Jahre 1996 gerieten die N.-GmbH und die N.-Baugesellschaft in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Am 21. November 1996 fand deshalb bei der IHK M. ein Sanierungsgespräch statt, an dem unter anderem Vertreter der Klägerin, der D.bank sowie der IHK M. teilnahmen. Ein hieran ebenfalls beteiligter Unternehmensberater erstellte daraufhin einen Beratungsbericht, der unter anderem die Verschmelzung der S.-GmbH, der N.-GmbH und - allerdings erst nach Abschluß eines offenen Vergleichs mit ihren Gläubigern - auch der N.Baugesellschaft auf die erst im August 1996 gegründete Beklagte vorsah. Zusätzliche Liquidität in Höhe von insgesamt etwa 6 Millionen DM sollte durch öffentlich geförderte Darlehen und einen Hausbankkredit der Klägerin bereitgestellt werden.
Nach dem Gespräch vom 21. November 1996 ließ die K lägerin auf den Geschäftskonten der S.-GmbH, der N.-GmbH und der N.Baugesellschaft eine erhebliche Ausweitung der Überziehung zu. Mit Verträgen vom 17. Dezember 1996 gewährte sie dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten ein Eigenkapitalhilfedarlehen (im folgenden: EKH-Darlehen) in Höhe von 700.000 DM und der Beklagten selbst ein Eigenkapitalergänzungsdarlehen (im folgenden: EKE-Darlehen) in Höhe von 2.580.000 DM. Beide Darlehen wurden von der D.bank refinanziert und von der Klägerin auf einem Konto der Beklagten bereitgestellt. Nachdem die Gläubiger der N.-Baugesellschaft ohne Erfolg aufgefordert worden waren, im Wege eines Vergleichs auf einen Großteil ihrer Forderungen zu verzichten, wurde auf Antrag ihres Geschäftsführers vom 5. Februar 1997 am 28. Februar 1997 das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der N.-Baugesellschaft eröffnet.
Am 18. Februar 1997 unterzeichnete der damalige Ge schäftsführer der Beklagten in deren Namen einen Vertrag mit der Klägerin über die Gewährung eines Darlehens in Höhe von 2.295.000 DM (im folgenden auch: Hausbankdarlehen). Dieses sollte erst in Anspruch genommen werden können, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt waren. Zu diesen gehörte auch eine unbeschränkte selbstschuldnerische Bürgschaft des damaligen Geschäftsführers der Beklagten. Bei einer weiteren Besprechung am 17. März 1997 erklärten die Vertreter der Klägerin, daß diese das Hausbankdarlehen nicht an die Beklagte auszahlen, sondern den Betrag von 2.295.000 DM mit den Kontoüberziehungen der N.Baugesellschaft verrechnen werde. Mit Schreiben vom 14. April 1997 machte sie die Verrechnung des Hausbankdarlehens, das durch die seit
dem 21. November 1996 zugelassene weitere Überziehung der Kreditlinie bereits in vollem Umfang vorfinanziert worden sei, von der Beibringung der Bürgschaft des damaligen Geschäftsführers der Beklagten abhängig und verweigerte außerdem Verfügungen über das restliche Guthaben der Beklagten aus dem EKH-Darlehen. Die Beklagte bot daraufhin am 25. April 1997 die Beibringung der Bürgschaft ihres damaligen Geschäftsführers Zug um Zug gegen Auszahlung der Valuta des Hausbankdarlehens an.
Zur Stellung der Bürgschaft kam es nicht. Die Kläg erin überwies das restliche Guthaben der Beklagten aus dem EKH-Darlehen in Höhe von 333.772,45 DM an die D.bank zurück. Die Beklagte stellte ihre Geschäftstätigkeit ein; über das Vermögen der S.-GmbH, der N.-Baugesellschaft und der N.-GmbH wurde jeweils das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet.
Mit der Widerklage, über die allein noch zu entsch eiden ist, begehrt die Beklagte die Feststellung, daß die Klägerin ihr zum Ersatz allen Schadens verpflichtet sei, der ihr dadurch entstanden sei und künftig entstehe, daß die Klägerin die Erfüllung des Darlehensvertrages über 2.295.000 DM vom 18. Februar 1997 verweigert (Widerklageantrag zu 2.1) und über das auf ihrem Geschäftskonto vorhandene Guthaben von 333.772,45 DM seit dem 14. April 1997 keine Verfügung mehr zugelassen habe (Widerklageantrag zu 2.2). Sie macht geltend, daß sie ihre Geschäftstätigkeit erfolgreich hätte fortführen und das Sanierungskonzept für die Unternehmensgruppe erfolgreich hätte abgeschlossen werden können, wenn ihr die beiden Beträge zur Verfügung gestanden hätten.
Die Klägerin ist der Auffassung, daß sie zur Ausza hlung des Hausbankdarlehens über 2.295.000 DM an die Beklagte nicht mehr verpflichtet gewesen sei, da sie zur Vorfinanzierung dieses Darlehens vereinbarungsgemäß in einem erheblichen Umfang die weitere Überziehung der Geschäftskonten der Gesellschaften der Unternehmensgruppe zugelassen habe. Außerdem habe die Beklagte die als Sicherheit vereinbarte Bürgschaft ihres Geschäftsführers nicht gestellt.
Die Widerklage ist vor dem Landgericht ohne Erfolg geblieben. Das Oberlandesgericht hat dem Widerklageantrag zu 2.2 stattgegeben, die Berufung der Beklagten im übrigen zurückgewiesen und den erweiterten Widerklageantrag zu 2.1 abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Parteien ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin ist begründet; sie führt zur Abweisung des Widerklageantrags zu 2.2 als unzulässig. Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in gekürzter F orm in OLGReport Brandenburg/Dresden/Jena/Naumburg/Rostock 2003, 113 veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Widerklageanträge seien zulässig. Das erforder liche Feststellungsinteresse sei jeweils gegeben, da der Beklagten die Erhebung einer Leistungsklage nicht zumutbar sei. Sie könne den Schaden, der auf der Stornierung der übernommenen Bauverträge und dem Scheitern der beabsichtigten Verschmelzung beruhe, teilweise noch nicht und im übrigen nur nach einer aufwendigen Begutachtung beziffern.
Der Widerklageantrag zu 2.2 sei begründet. Der Bek lagten stehe gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu. Das EKH-Darlehen und das EKE-Darlehen seien durch Gutschrift auf dem Geschäftskonto der Beklagten ausgezahlt worden. Aufgrund des Girovertrages sei die Klägerin verpflichtet gewesen, Verfügungen über das Guthaben auf diesem Konto zuzulassen. Zu einer Rückbuchung des auf dem Konto noch vorhandenen Betrages von 333.772,45 DM sei die Klägerin nicht berechtigt gewesen. Die Darlehensbedingungen hätten dies der Klägerin nicht gestattet. Eine Kündigung des EKE-Darlehens habe die Klägerin weder erklärt noch hätten die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund vorgelegen. Die Klägerin habe auch schuldhaft gehandelt. Es sei zudem überwiegend wahrscheinlich, daß der Beklagten durch die Pflichtverletzung der Klägerin ein Schaden entstanden sei. Die Beklagte habe nach ihrem unwidersprochenen Vortrag mangels finanzieller Mittel Verträge mit Subunternehmern stornieren und die weitere Durchführung von Bauvorhaben abbrechen müssen.
Der Widerklageantrag zu 2.1 sei unbegründet. Daß d ie Klägerin die Auszahlung des Hausbankdarlehens verweigert habe, begründe keinen Schadensersatzanspruch der Beklagten aus § 326 Abs. 1 BGB. Die
Auszahlungsvoraussetzungen hätten zu keinem Zeitpunkt vorgelegen. Die Beklagte habe die in dem Darlehensvertrag als Sicherheit vereinbarte Bürgschaft ihres Geschäftsführers nicht gestellt, obwohl sie insoweit vorleistungspflichtig gewesen sei. Eine Vorleistungspflicht entfalle allerdings dann, wenn der andere Teil erkläre, er könne oder wolle nicht erfüllen. Die Klägerin habe zwar jegliche Auszahlung verweigert, indem sie mehrfach gegenüber der Beklagten zum Ausdruck gebracht habe, daß eine Verrechnung der Darlehensvaluta mit den der N.-Baugesellschaft gewährten Kontokorrentkrediten stattfinden solle. Das Erfordernis einer Bürgschaftsbeibringung als Voraussetzung für den Auszahlungsanspruch sei damit aber nicht entfallen, weil sich auch die Beklagte nicht vertragstreu verhalten habe. Sie habe die Stellung der Bürgschaft bereits ab Vertragsschluß von der Auszahlung des gesamten Darlehensbetrages an sie abhängig gemacht. Die Klägerin sei hingegen zu der von ihr angekündigten Verrechnung jedenfalls in erheblicher Höhe befugt gewesen. Es sei vereinbart worden, daß die weitere Überziehung der Kontokorrentlinien der an der Sanierung beteiligten Unternehmen als Vorfinanzierung auf den zu gewährenden Hausbankkredit anzurechnen sei. Soweit eine Anrechnung habe erfolgen sollen, habe die Klägerin deshalb keine frischen Kreditmittel auszureichen brauchen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, daß die N.-Baugesellschaft nach dem Sanierungskonzept erst nach Abschluß eines offenen Vergleichs auf die Beklagte habe verschmolzen werden sollen. Der der S.-GmbH, der N.-GmbH und der N.-Baugesellschaft gewährte Kontokorrentkredit sei zwischen dem 21. November 1996, dem vereinbarten Stichtag für die Anrechnung neu gewährter Kontokorrentkredite, und dem 18. Februar 1997 um insgesamt 842.386,40 DM ausgeweitet worden. In Höhe dieses Betrages habe die Klägerin den Hausbankkredit nicht mehr auszahlen müssen.

II.

Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Pu nkt rechtlicher Überprüfung nicht stand.
A. Revision der Beklagten
Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Ihr st eht kein Schadensersatzanspruch im Zusammenhang damit zu, daß die Klägerin die vollständige Valutierung des Hausbankdarlehens über 2.295.000 DM verweigert hat. Die Klägerin ist insoweit weder in Verzug geraten noch der Beklagten wegen endgültiger und ernsthafter Erfüllungsverweigerung nach den Grundsätzen positiver Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig , da die Beklagte ihrer Pflicht zur Beibringung einer Bürgschaftserklärung ihres Geschäftsführers nicht nachgekommen ist.
1. In Auslegung des am 7. Januar/18. Februar 1997 mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrages ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagte als Sicherheit unter anderem eine unbeschränkte und selbstschuldnerische Bürgschaft ihres damaligen Geschäftsführers beizubringen hatte und daß sie insoweit vorleistungspflichtig war. Diese Auslegung einer Individualvereinbarung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen. Es steht zwischen den Parteien auch nicht im Streit, daß die Be-
klagte eine Bürgschaftserklärung ihres Geschäftsführers zu keinem Zeitpunkt beigebracht hat.
2. Die Vorleistungspflicht ist entgegen der Ansich t der Beklagten nicht entfallen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der das Berufungsgericht ausgegangen ist, entfällt eine Vorleistungspflicht des Gläubigers allerdings dann, wenn der Schuldner die Erbringung der ihm obliegenden Leistung endgültig und ernsthaft verweigert (vgl. BGH, Urteile vom 27. April 1994 - VIII ZR 34/93, WM 1994, 1209, 1211 f. und vom 31. Januar 1996 - VIII ZR 324/94, WM 1996, 822, 823). Der an sich Vorleistungspflichtige kann aus der Vertragsverletzung des Gegners aber keine Rechte herleiten, wenn er selbst nicht vertragstreu ist (vgl. BGHZ 138, 195, 209; BGH, Urteile vom 1. Oktober 1986 - VIII ZR 132/85, WM 1986, 1496, 1498 und vom 15. Oktober 1993 - V ZR 141/92, WM 1994, 215, 216).

b) So liegt der Fall hier.
aa) Die Klägerin hat die Auszahlung des Hausbankda rlehens endgültig und ernsthaft verweigert, indem sie gegenüber der Beklagten in der Besprechung vom 17. März 1997 sowie in ihrem Schreiben vom 14. April 1997 zum Ausdruck gebracht hat, daß eine Verrechnung der Darlehensvaluta mit den der N.-Baugesellschaft gewährten Kontokorrentkrediten stattfinden solle. Dies war - teilweise - unberechtigt. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen war zwar vereinbart , daß die seit dem 21. November 1996 erfolgte weitere Überziehung
der Geschäftskonten der an der Sanierung beteiligten Gesellschaften in Vorfinanzierung des zu gewährenden Hausbankkredits geschehen sollte. Der der S.-GmbH, der N.-GmbH und der N.-Baugesellschaft gewährte Kontokorrentkredit ist aber nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts in der Zeit vom 21. November 1996 bis zur Unterzeichnung des Darlehensvertrags am 18. Februar 1997 per Saldo nur um 842.386,40 DM ausgeweitet worden. In Höhe des restlichen Betrags von mehr als 1,4 Millionen DM blieb die Klägerin danach zur Valutierung des Hausbankdarlehens verpflichtet. bb) Die Beklagte hat sich indessen ihrerseits nich t vertragstreu verhalten und kann daher aus der - teilweise - unberechtigten Leistungsverweigerung der Klägerin keine Rechte herleiten. Sie hat ausweislich des Schreibens vom 25. April 1997 nämlich die Beibringung der Bürgschaft , also die Erfüllung ihrer Vorleistungspflicht, von der Auszahlung des gesamten Darlehensbetrags an sie abhängig gemacht. Hierauf hatte sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Anspruch. Macht der Gläubiger die Erfüllung einer ihm obliegenden Leistung von vertraglich nicht vereinbarten oder nicht begründeten Forderungen abhängig , so steht dies einer Verweigerung der eigenen Leistung gleich (BGH, Urteile vom 15. Mai 1990 - X ZR 128/88, WM 1990, 1628, 1630 und vom 27. April 1994 - VIII ZR 34/93, WM 1994, 1209, 1212). Das Verhalten der Beklagten war nach Art und Tragweite auch geeignet, den Vertragszweck zu gefährden oder zu vereiteln (vgl. zu dieser Voraussetzung : BGH, Urteil vom 15. Oktober 1993 - V ZR 141/92, WM 1994, 215, 216). (1) Die Revision, die den dem Berufungsurteil zugr unde liegenden rechtlichen Ausgangspunkt nicht in Abrede stellt, greift vor allem die vom
Berufungsgericht getroffene Feststellung an, es sei vereinbart gewesen, die seit dem 21. November 1996 erfolgten weiteren Überziehungen der Geschäftskonten der an der Sanierung beteiligten Unternehmen als Vorfinanzierung auf den zu gewährenden Hausbankkredit anzurechnen. Damit hat sie keinen Erfolg.
Das Berufungsgericht hat es aufgrund der Aussagen der Zeugen Mä., H. und Sc. als erwiesen angesehen, daß bei dem Sanierungsgespräch vom 21. November 1996, über dessen Ergebnis der Geschäftsführer der Beklagten unterrichtet worden sei, eine Kreditausweitung und zur Beseitigung der akuten Liquiditätsschwierigkeiten der Gesellschaften der N.-Gruppe eine teilweise Vorfinanzierung der künftigen Kreditverträge durch eine weitere Erhöhung der bei der Klägerin bestehenden Kontokorrentlinien der Gesellschaften mit der Folge vereinbart worden sei, daß die Klägerin den vorfinanzierten Betrag auf das Hausbankdarlehen habe anrechnen dürfen.
Diese Beweiswürdigung, die vom Senat lediglich dar aufhin überprüft werden kann, ob sich das Berufungsgericht entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Streitstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 11. Februar 1987 - IVb ZR 23/86, NJW 1987, 1557, 1558, vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96, NJW 1997, 796, 797 und vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98, WM 1999, 1889, 1890), läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Revision versucht insoweit vor allem - revisionsrechtlich unbehelflich - die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts durch eine
andere, der Beklagten günstigere zu ersetzen. Soweit die Revision beanstandet , die Anrechnung der von der Klägerin kurzfristig bereit gestellten Mittel auf das Hausbankdarlehen sei nur zwischen dem Vertreter Sc. der D.bank und dem Vorstandsvorsitzenden der Klägerin vereinbart worden, steht das den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und der Annahme des Zustandekommens einer auch die Beklagte bindenden Verrechnungsvereinbarung nicht entgegen. Der Geschäftsführer der Beklagten hat die Gespräche über die Sanierung der Unternehmensgruppe durch seine Tischvorlage veranlaßt. Er hat sie dann - zum Teil auch durch seinen Rechtsanwalt - begleitet und sich ihr Ergebnis - im wesentlichen auf der Grundlage des Sanierungsberichts des Unternehmensberaters - für die Beklagte zu eigen gemacht und in der Folgezeit auch stets auf ihre Umsetzung gedrängt. Daß das Berufungsgericht zu der Feststellung gelangt ist, daß der Geschäftsführer der Beklagten über das Gesprächsergebnis informiert worden ist, läßt revisionsrechtlich beachtliche Fehler gleichfalls nicht erkennen. Im übrigen konnte der Geschäftsführer der Beklagten vernünftigerweise nicht davon ausgehen, die Klägerin wolle den Gesellschaften, die sich in erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten befanden, ohne zusätzliche Sicherheiten Kredite über das im Beratungsbericht des Unternehmensberaters E. vorgesehene Volumen von insgesamt 6 Millionen DM hinaus zur Verfügung stellen.
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, nach den P rogrammrichtlinien des Bundesministeriums für Wirtschaft hätten die Eigenkapitalhilfeund Eigenkapitalergänzungsdarlehen nicht zur Rückführung von Krediten verwendet werden dürfen, die vor der - Anfang Dezember 1996 erfolgten - Stellung der Anträge auf Auszahlung dieser Darlehen gewährt wor-
den seien. Dem steht bereits entgegen, daß nach der Aussage des Mitarbeiters Sc. der D.bank insoweit als maßgeblicher Zeitpunkt der Antragstellung derjenige anzusehen ist, in dem das erste aktenkundige Gespräch der Hausbank mit dem Antragsteller geführt wird. Der Zeuge Sc. hat auch bestätigt, daß es hier deshalb nicht schädlich gewesen wäre, wenn bereits einen Tag nach dem 21. November 1996 mit dem zu finanzierenden Vorhaben begonnen worden wäre. Es ist danach auch nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht auf den 21. November 1996 als Stichtag für die Anrechnung von weiteren Kontoüberziehungen auf das Hausbankdarlehen abgestellt hat.
Die desweiteren von der Revision erhobenen Verfahr ensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
(2) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gege n die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Darlehensvertrages vom 7. Januar/18. Februar 1997, in dem als Konto für die Gutschrift der Valuta aus dem Hausbankdarlehen neben dem Konto der Beklagten auch das Geschäftskonto derN.-Baugesellschaft angegeben ist, auf dem die Klägerin nach dem 21. November 1996 in erheblichem Umfang weitere Kreditmittel zur Verfügung gestellt hatte. Wenn das Berufungsgericht daraus entnommen hat, daß die Klägerin zur Verrechnung dieser Kreditmittel mit dem Hausbankdarlehen berechtigt war, so ist dies nicht zu beanstanden. Die Angabe der Gutschriftkonten im Darlehensvertrag gab der Klägerin das Recht, die Valuta aus dem Hausbankdarlehen auf diese Konten zu überweisen und dadurch den dort durch weitere Überziehung seit dem 21. November 1996 entstandenen Debetsaldo zurückzuführen.
cc) Entgegen der Ansicht der Revision wäre die Vor leistungspflicht der Beklagten auch dann nicht entfallen, wenn die Beklagte sich Zug um Zug gegen Auszahlung des von der Klägerin noch nicht durch Überziehungen seit dem 21. November 1996 vorfinanzierten Teils des Hausbankdarlehens zur Beibringung einer Bürgschaft ihres Geschäftsführers in Höhe dieses Teilbetrages bereit erklärt hätte. Da die Klägerin das Hausbankdarlehen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in Höhe von 842.386,40 DM mit den weiteren Überziehungen seit dem 21. November 1996 verrechnen durfte, mußte die vorleistungspflichtige Beklagte vor Auszahlung des Restbetrags eine Bürgschaft ihres Geschäftsführers in Höhe der vollen Darlehenssumme beibringen.
B. Revision der Klägerin
Die Revision der Klägerin ist begründet. Der Wider klageantrag zu 2.2 ist, wie die Revision mit Recht rügt, unzulässig. Die Beklagte hat kein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO an der begehrten Feststellung. Sie hat nicht dargelegt, daß ihr aufgrund des Umstands, daß die Klägerin eine Verfügung über das auf einem Konto der Beklagten vorhandene Guthaben von 333.772,45 DM nicht zugelassen hat, wahrscheinlich ein Schaden entstanden ist.
Das Berufungsgericht hat die Wahrscheinlichkeit ei nes Schadenseintritts nur im Rahmen der Begründetheit, nicht aber der Zulässigkeit der Feststellungsklage geprüft. Dies wäre nur dann zutreffend, wenn es um die Verletzung eines absoluten Rechts gehen würde. Bei reinen Vermögensschäden - wie sie Gegenstand des Widerklageantrags zu 2)
sind - hängt dagegen im Interesse des Anspruchsgegners bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab (BGH, Urteile vom 14. Dezember 1995 - IX ZR 242/94, WM 1996, 548, 549 m.w.Nachw., vom 2. Dezember 1999 - IX ZR 415/98, WM 2000, 199, 202, vom 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, WM 2001, 741, 742 und vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 427/98, WM 2002, 29, 32). Andernfalls würde dem möglichen Schädiger ein Rechtsstreit über gedachte Fragen aufgezwungen , von denen ungewiß wäre, ob sie jemals praktische Bedeutung erlangen können (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 260).
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Auswe islich des Tatbestandes des Berufungsurteils hat die Beklagte insoweit vorgetragen, bei Auszahlung der Kreditmittel in Höhe von 2.295.000 DM und der zur Verfügung stehenden Betriebsmittel von 333.772,45 DM hätten die vorhandenen lukrativen Aufträge von über 25 Millionen DM abgearbeitet werden können. Daß der Beklagten eine Fortführung ihrer Geschäftstätigkeit allein mit der Verfügungsmöglichkeit über den letztgenannten Betrag möglich gewesen wäre, hat die Beklagte nicht ausreichend substantiiert dargelegt und hat bei einer notwendigen zusätzlichen Liquidität der Unternehmensgruppe von etwa 6 Millionen DM als gänzlich unwahrscheinlich außer Betracht zu bleiben.

III.

Auf die Revision der Klägerin war das Berufungsurt eil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht dem Widerklageantrag zu 2.2 stattgegeben hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO), im Umfang der Aufhebung die Berufung der Beklagten zurückweisen und ihre erweiterte Widerklage abweisen, und zwar mit der Maßgabe, daß die Widerklage hinsichtlich des Antrags zu 2.2 als unzulässig abgewiesen wird. Die Revision der Beklagten war zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 156 Wiedereröffnung der Verhandlung

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.

(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn

1.: das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt,
2.: nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder
3.: zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 101 Kosten einer Nebenintervention

(2) Gilt der Nebenintervenient als Streitgenosse der Hauptpartei (§ 69), so sind die Vorschriften des § 100 maßgebend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 269 Klagerücknahme

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.