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| | Die Antragsteller waren Aktionäre der D. B. AG (im Folgenden: DB), die auf die Antragsgegnerin, die - zwischenzeitlich in D. AG umbenannte vormalige - D.C. AG (im Folgenden: DC), verschmolzen worden ist (vgl. Anl. Ag. 1 [= Bl. 209 d.A.], S. 227). Die Antragsteller sind der Ansicht, das festgelegte Umtauschverhältnis sei zu niedrig bemessen. Sie begehren im Spruchverfahren eine bare Zuzahlung nach § 15 UmwG. |
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| | Die Verschmelzung basierte auf dem Business Combination Agreement (im Folgenden: BCA), das am 07.05.1998 zunächst privatschriftlich unterzeichnet und am 04.08.1998 als der „Geänderte und neugefasste Vertrag über den Unternehmenszusammenschluss“ (Anl. Ag. 1, S. 107) zwischen der DB, der C. C. (im Folgenden: C) und der DC notariell beurkundet wurde. Sie war Teil des Zusammenschlussvorhabens zwischen DB und C. |
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| | Der Zusammenschluss vollzog sich in zwei Stufen. Auf der ersten Stufe wurden im Wege zweier parallel durchgeführter und in ihrer Wirksamkeit durch wechselseitige Bedingungen miteinander verknüpfter Sachkapitalerhöhungen ca. 98,25 % der DB-Aktien sowie sämtliche C-Aktien in die DC eingebracht. Auf der zweiten Stufe wurde DB auf die DC verschmolzen. |
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| | Die DC war aus der „O. Aktiengesellschaft” hervorgegangen und zunächst mit einem Grundkapital von DM 100.000,00 ausgestattet worden. Die „O. Aktiengesellschaft” war am 04.05.1998 von der S. O. jr. & Cie. KGaA als alleiniger Aktionärin errichtet und am 06.05.1998 in das Handelsregister des Amtsgerichts D. eingetragen worden. Durch Beschluss der Hauptversammlung vom 13.07.1998 wurde die Firma in DC geändert und der Sitz nach S. verlegt. |
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| | Die Realisierung des Zusammenschlusses auf erster Stufe wurde einerseits durch das Angebot der DC an die Aktionäre der DB erreicht, die Aktien in solche der DC zu tauschen. Das Angebot wurde im September 1998 unterbreitet und hatte ursprünglich eine Laufzeit vom 24.09.1998 bis zum 23.10.1998 (vgl. Anl. Bf. 15). |
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| | Die Gesamtzahl der am 18.09.1998 ausgegebenen DB-Aktien belief sich auf 569.340.329 Stück (vgl. Bl. 710 d.A.); die Anzahl erhöhte sich zum 30.09.1998 auf 573.826.000. Bis zum Ende der - auf den 06.11.1998 verlängerten - Angebotsfrist wurden 563.783.263 (ca. 98,25 %) auf den Inhaber lautende Stückaktien eingereicht, die sodann im Rahmen einer Kapitalerhöhung als Sacheinlage in das Vermögen der DC eingebracht wurden. Das in zwei Varianten vorgelegte öffentliche Umtauschangebot - eine DB-Aktie gegen eine DC-Aktie bei Annahme des Angebots durch weniger als 90 % der Aktionäre, oder eine DB-Aktie gegen 1,005 DC-Anteile bei Annahme durch mindestens 90 % - kam somit in der zweiten Variante zustande. Damit wurden 566.602.180 (563.783.263 x 1,005) auf den Namen lautende Stückaktien der DC ausgegeben. |
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| | Gleichlaufend dazu wurde ein sog. „Reverse Triangular Merger“ nach dem Recht des US-Bundesstaates Delaware durchgeführt. Dadurch erwarb die Bank ..., N.Y., als US Exchange Agent über eine Tochtergesellschaft sämtliche Anteile der C mit der Verpflichtung, diese auf die DC zu übertragen. Die Gesamtzahl der am 18.09.1998 ausgegebenen C-Aktien belief sich auf 647.304.195 (Bl. 710 d.A.). Für die eingereichten C-Shares wurden im Rahmen einer weiteren Sachkapitalerhöhung junge Aktien der DC im Verhältnis 1 zu 0,6235 ausgegeben. |
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| | Mit Abschluss der ersten Stufe veränderte sich die DC von einer Shell Company mit einem Grundkapital von DM 100.000,00 und der O.-Bank als alleiniger Aktionärin in eine Konzernobergesellschaft, die ca. 98,25 % der Aktien der DB sowie sämtliche Aktien der C hielt und an der ca. 98,25 % der früheren DB-Aktionäre sowie sämtliche ehemaligen C.-Aktionäre beteiligt waren. |
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| | Auf der zweiten Stufe des Zusammenschlusses wurde die zur 98%igen Tochter der DC gewordene DB im Wege der Aufnahme nach § 2 Nr. 1 UmwG auf die Muttergesellschaft verschmolzen (sog. upstream merger). Dadurch wurden die Aktien der nach Durchführung des freiwilligen Umtauschangebotes noch in der DB verbliebenen Aktionäre in DC-Aktien umgewandelt. Betroffen davon waren 10,4 Mio. DB-Aktien (Bl. 710/711 d.A.). Das dargestellte alternative Umtauschangebot galt auch für die Verschmelzung (§ 2 des Verschmelzungsvertrags [vgl. Anl. Bf. 30]). Infolge der Annahme durch ca. 98,25 % der DB-Aktionäre wurde das Umtauschverhältnis von 1 zu 1,005 auch für die restlichen, erst mit der Verschmelzung zu DC-Aktionären gewordenen ca. 1,75 % der DB-Aktionäre festgesetzt. |
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| | Bereits am 18.09.1998 hatte die außerordentliche Hauptversammlung der DB bei einer Präsenz der Stimmrechte von 61,79 % (Anl. Bf. 10) einerseits dem Gesamtkonzept des Zusammenschlusses (TOP 1) mit 99,895 % (Anl. Bf. 10) sowie anderseits der Verschmelzung der DB auf die DC auf dessen zweiter Stufe (TOP 2) mit einer Mehrheit von 99,900 % zugestimmt (vgl. Bl. 1113, 1186 d.A.). Zur Information der Hauptversammlung hatten die Vorstände von DB und C den „Gemeinsamen Bericht/Verschmelzungsbericht“ vom 05.08.1998 (Anl. Ag. 1 [= Bl. 209 d.A.]) erstellt, in dem die Einzelheiten der Verschmelzung, vor allem das Umtauschverhältnis zwischen DB und DC sowie dessen Herleitung, dargestellt wurden. |
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| | Ebenfalls am 18.09.1998 hatte die Hauptversammlung der C dem Zusammenschluss sowie insbesondere dem „Reverse Triangular Merger" zugestimmt. |
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| | Dass die Verschmelzung erst nach Durchführung der Sachkapitalerhöhungen in der DC auf der ersten Stufe des Zusammenschlusses wirksam werden würde, war durch die Anweisung an die Vorstände der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften gewährleistet, die Verschmelzung erst nach den Eintragungen der beiden Sachkapitalerhöhungen, die am 12.11.1998 erfolgten, gemäß § 16 UmwG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. |
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| | Die Unternehmenswerte und die sich daraus ergebende Verschmelzungsrelation wurden durch zwei Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, die S. E. & Y. AG, ... (im Folgenden: E&Y), sowie die C&L, ... AG ... (im Folgenden: C&L), ermittelt. Diese wurden auf der Grundlage einer von den beteiligten Gesellschaften im April 1998 erfolgten getrennten Beauftragung (vgl. Anl. Bf. 2 = Bl. 902 d.A. [deutsche Übersetzung: Anl. Bf. 8d] und Anl. Bf. 3 = Bl. 903 d.A.) tätig und sollten zunächst auf der Grundlage aggregierter Plandaten eine Umtauschrelation abschätzen. Die von den Prüfungsgesellschaften erarbeiteten Ergebnisse der ersten Bewertungsstufe sollten bis spätestens zum 05.05.1998 vorgelegt werden. Die Resultate dieser Vorstudie (Anl. Bf. 5 = Bl. 905 d.A.) wurden anlässlich der Bekanntgabe der Absicht des Zusammenschlusses am 07.05.1998 der Öffentlichkeit vorgestellt. Im Anschluss an die vorläufige Bewertung sollte im Rahmen einer zweiten Bewertungsstufe unter Anwendung der Grundsätze der Stellungnahme HFA 2/83 des IdW eine umfassende Begutachtung mit eingehender Ableitung der Unternehmenswerte vorgenommen werden. Diese gutachterliche Stellungnahme wurde unter dem 04.08.1998 erstattet (Anl. Ag. 2 [= Bl. 212 d.A.]; im Folgenden: Bewertungsgutachten) und hat inhaltlich Eingang in den Vorstandsbericht vom 05.08.1998 gefunden (Anl. AG 1). |
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| | Im Gutachten wurde der Wert von DC zur Bestimmung der angemessenen Verschmelzungswertrelation für die Zeit nach Durchführung der ersten Zusammenschlussstufe (Einbringung der DB-Aktien und der C.-Shares) im Wesentlichen aus der Addition der im Verfahren HFA 2/83 ermittelten Unternehmenswerte der DB und der C abgeleitet. Für die DB wurde ein Wert von 110.010 Mio. DM und für C - abhängig vom Verkauf der 30 Mio. Stück eigener Anteile (sog. Treasury Stock) - ein Wert von 80.439 Mio. DM (Wert ohne Verkauf) bzw. von 82.272 Mio. DM (Wert mit Verkauf) errechnet (Anl. Ag. 2, S. 34, 40). Dies entsprach einem Wert der DB-Aktie von 188,55 DM und der C-Aktie von 121,97 DM (Wert ohne Verkauf eigener Anteile) bzw. 119,32 DM (Wert mit Verkauf eigener Anteile). Ausgehend davon und unter Zugrundelegung des im (ergänzten) BCA vereinbarten Umtauschverhältnisses zwischen einer Aktie der C in 0,6235 Aktien der DC wurde für die erste Zusammenschlussstufe eine Umtauschrelation von 0,9638 der DB-Aktie zu einer DC-Aktie (ohne Verkauf eigener Anteile der C) bzw. von 0,9852 der DB-Aktie zu einer DC-Aktie (mit Verkauf eigener Anteile der C) errechnet. |
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| | Das Umtauschverhältnis zwischen DB- und DC-Aktien in der zweiten Zusammenschlussstufe wurde abhängig von der Quote, mit der in der ersten Zusammenschlussstufe das Umtauschangebot von den DB-Aktionären angenommen wird, errechnet. Danach ergab sich für die zweite Stufe je nach Szenario eine Umtauschrelation von DB-Aktien zu Aktien der DC in einer Bandbreite zwischen 1:0,9827 und 1:0,9966 (vgl. Anl. Ag. 2, S. 45/52). |
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| | Das tatsächlich in § 2 des Verschmelzungsvertrags vereinbarte Umtauschverhältnis von 1 (DB) zu 1,005 (DC) war nach diesen Feststellungen für die Aktionäre der DB günstiger als das über die Ertragswerte ermittelte Resultat. |
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| | Der gerichtlich bestellte Verschmelzungsprüfer hat in seinem Prüfungsbericht vom 05.08.1998 sowohl die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses von 1 zu 1 als auch von 1 zu 1,005 bestätigt (vgl. Anl. Ag. 1, S. 235 ff., insb. S. 255 f.). |
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| | Der Börsenhandel in den (Namens-)Aktien der DC wurde nach dem Wirksamwerden der beiden Sachkapitalerhöhungen am 17.11.1998 aufgenommen. |
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| | Die Eintragung der Verschmelzung der DB auf die DC in das Handelsregister erfolgte - nach einer vergleichsweisen Erledigung der anhängig gewordenen Anfechtungsklagen gegen den Verschmelzungsbeschluss - am 21.12.1998. |
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| | Die Antragsteller begehren im Spruchverfahren, das am 09.03.1999 im Bundesanzeiger bekanntgegeben wurde (Bl. 38 b/c d.A.), eine bare Zuzahlung nach § 15 UmwG. |
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| | Sie halten das Umtauschverhältnis für nicht angemessen, weil der Unternehmenswert für DB zu niedrig und/oder derjenige von C zu hoch angesetzt worden sei. |
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| | Die Antragsgegnerin ist dem entgegen getreten. |
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| | Das Landgericht hat mit Beschluss vom 08.12.1999 (Bl. 191 d.A.) einen gemeinsamen Vertreter bestellt, der zu der Bewertung im Verschmelzungsbericht Stellung genommen hat. |
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| | Mit Beschluss vom 22.11.2000 (Bl. 394 f. d.A.) hat das Landgericht weiter angeordnet, dass Beweis darüber zu erheben sei, ob das im Verschmelzungsvertrag vorgesehene Umtauschverhältnis der Aktien der DB zu denen der C angemessen sei und wie hoch andernfalls eine Zuzahlung sein müsse, um einen angemessenen Ausgleich der Unternehmenswerte herzustellen. Das Landgericht hat durch Beschluss vom 23.05.2001 (Bl. 517 d.A.) das Beweisthema präzisiert. |
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| | Das auftragsgemäß erstattete Gutachten wurde im Dezember 2005 vorgelegt (Bl. 671 d.A.) und kam zum Ergebnis, dass - mit Stichtag zum 18.09.1998 - der Unternehmenswert der DB 138.371.794.667 Mio. DM und derjenige der C 61.658.084.299 Mio. DM betrage (Bl. 784 d.A.). Daraus ergebe sich der Wert einer DB-Aktie mit 238,40 DM und einer DC-Aktie mit 197,46 DM. Weiter folge daraus eine angemessene Umtauschrelation zwischen einer DB-Aktie und einer DC-Aktie von 1 zu 1,2073. Gegenüber dem vereinbarten Umtauschverhältnis sei den von der Verschmelzung betroffenen DB-Aktionären damit ein zusätzlicher Wert von 415.436.507 DM zu gewähren. Bezogen auf die einzelne Aktie sei somit eine Zuzahlung von 43,32 DM (= 22,15 EUR) festzusetzen (Bl. 784 d.A.). |
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| | Das Landgericht hat am 13.06.2006 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, in der der Sachverständige das Gutachten erläuterte (Bl. 778 ff. d.A.). |
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| | Mit Beschluss vom 04.08.2006 (veröffentlicht in AG 2007, 52) hat das Landgericht die Anträge der Antragsteller Ziff. 2, 10 und 12 zurückgewiesen, weil die Aktionärseigenschaft zum Stichtag nicht nachgewiesen worden sei; im Übrigen wurde - den Berechnungen des gerichtlichen Gutachters vollumfänglich folgend - auf eine bare Zuzahlung von 22,15 EUR pro Aktie der DB erkannt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass es nicht auf die Wertvorstellungen der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ankommen könne und auch nicht das auf dieser Grundlage vereinbarte Umtauschverhältnis maßgebend sei. Es sei zwar zutreffend, dass man eine Vereinbarung zweier vorher nicht verbundener, selbständiger Unternehmen in aller Regel als richtig ansehen müsse, wenn der Einigung eine freie Entscheidung zugrunde liege. Voraussetzung dafür sei jedoch, dass eine genaue Überprüfung der Werte beider Unternehmen stattgefunden habe. Davon könne hier nicht ausgegangen werden, weil das Umtauschverhältnis bereits am 09.04.1998 verbindlich ausgehandelt worden sei und bis zu diesem Zeitpunkt eine wechselseitige Überprüfung der Unternehmen nicht erfolgt sein könne. Es sei anzunehmen, dass man die Umtauschrelation lediglich auf der Grundlage der Börsenkurse unter Berücksichtigung eines Zuschlags für die Aktionäre der C vereinbart habe. Auch die Tatsache, dass 98,25 % der DB-Aktionäre das Umtauschangebot freiwillig angenommen haben, sei wenig aussagekräftig, da gegenüber den Aktionären der falsche Eindruck erweckt worden sei, man habe das Wertverhältnisses auf der Grundlage von Unternehmensbewertungen ausgehandelt. Entsprechendes gelte, soweit es darum gehe, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass in der außerordentlichen Hauptversammlung der DB eine Mehrheit von über 99 % sowohl dem Gesamtkonzept des Zusammenschlusses als auch konkret der Verschmelzung zugestimmt habe. Demgemäß sei nicht das zwischen den beteiligten Unternehmen vereinbarte Ergebnis, sondern das vom gerichtlichen Sachverständigen auf der Grundlage einer Ertragswertfeststellung ermittelte Umtauschverhältnis maßgebend. Daraus ergebe sich ein Zuzahlungsbetrag von 22,15 EUR für die Aktionäre der DB. Ein Anlass, von diesem Ergebnis wegen der Börsenkurse abzuweichen, bestehe nicht, da die Börsenkapitalisierung der beteiligten Unternehmen unter den vom Sachverständigen ermittelten Ertragswerten liege. |
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| | Gegen den Beschluss des Landgerichts haben die Antragsgegnerin und die Antragsteller Ziff. 2, 8, 10 und 12 sofortige Beschwerde eingelegt. Die Antragsteller Ziff. 4, 5, 7, 9 und 11 greifen den Beschluss im Rahmen von Anschlussbeschwerden an. |
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| | 1. Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass keine detaillierte gerichtliche Überprüfung des Umtauschverhältnisses vorgenommen werden dürfe, weil das Ergebnis zwischen den Vorständen unabhängiger Unternehmen auf der Grundlage zweier getrennt in Auftrag gegebener Bewertungsgutachten ausgehandelt worden sei. Die Einschätzung, dass die Umtauschrelation zwischen selbständigen Unternehmen festgelegt worden sei, werde durch die Zerlegung des Zusammenschlusses in zwei Teilakte nicht in Frage gestellt, da die Vereinbarungen der beteiligten Vorstände und die Beschlussfassungen der Hauptversammlungen zu einer Zeit vorgenommen worden seien, als die Antragsgegnerin noch nicht an der DB beteiligt gewesen sei. |
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| | Die Vorgehensweise der Vorstände sei nicht zu beanstanden; ein Sorgfaltsverstoß sei nicht zu erkennen. Die Unternehmenswerte seien unter fachkundiger Beratung und unter Heranziehung aller zugänglichen Informationen ermittelt worden. Die gegenseitigen Wertvorstellungen und deren Herleitung seien auf der Basis aussagekräftiger Informationen sorgfältig überprüft worden. Dabei seien die Verhandlungsparteien von einer korrekten Tatsachengrundlage sowie von richtigen Planungen und Prognosen der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ausgegangen. |
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| | Darüber hinaus sei die Wertrelation auch von zwei getrennt beauftragten und unabhängig tätigen Wirtschaftsprüfungsunternehmen ermittelt worden. Das Landgericht sei bei seiner Beurteilung der Rechtslage von falschen Tatsachen ausgegangen. Die Annahme, dass die Wirtschaftsprüfungsunternehmen ein bereits früher ausgehandeltes und verbindlich festgelegtes Umtauschverhältnis nur auf dessen Vertretbarkeit hin überprüft hätten, sei falsch. Die Vorstandsvorsitzenden von DB und C hätten am 09.04.1998 keine verbindlichen Vereinbarungen getroffen. Zu diesem Zeitpunkt sei - nach bereits umfassenden und von Anfang an auch fachkundig betreuten Verhandlungen - lediglich abgeklärt worden, ob noch eine erfolgversprechende Grundlage für die weiteren Gespräche gesehen werde. |
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| | Die Richtigkeit des vereinbarten Umtauschverhältnisses werde weiter dadurch bestätigt, dass die Hauptversammlung der DB dem Vorhaben zu über 99 % zugestimmt habe. Dieses Aktionärsverhalten sei keinesfalls auf eine unzulängliche oder falsche Informationsbasis zurückzuführen. Der Hauptversammlung sei der gemeinsame Bericht der Bewertungsunternehmen vorgelegt worden, in dem umfangreiche und ausreichende Informationen enthalten gewesen seien. In der Hauptversammlung seien außerdem sämtliche Fragen beantwortet worden. Die aus dem Aktionärsverhalten ableitbare Richtigkeitsgewähr werde nicht dadurch in Frage gestellt, dass in der Hauptversammlung nur ca. 61 % der Stimmrechte vertreten gewesen seien, da davon auszugehen sei, dass ein Großteil der Aktionäre an der Hauptversammlung nicht teilnahmen, weil sie mit dem Zusammenschluss einverstanden gewesen seien und unterstellten, dieser werde ohnehin gebilligt, weshalb ihre Anwesenheit entbehrlich sei (BI. 1186 d.A.). Außerdem sei auch auf Grund der Annahme des freiwilligen Umtauschangebots durch ca. 98,25 % der DB-Aktionäre die Angemessenheit der Umtauschrelation bestätigt worden. Nach der Wertung des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG werde zwischenzeitlich verdeutlicht, dass bereits eine Zustimmung durch 90 % der Aktionäre eine Richtigkeitsvermutung in sich trage. |
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| | Abgesehen davon sei das vereinbarte Umtauschverhältnis auch bei einer uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung inhaltlich nicht zu beanstanden. Die E&Y und C&L seien ordnungsgemäß vorgegangen; Fehler seien nicht festzustellen. |
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| | Die der Bewertung zugrunde gelegten Umsatz- und Gewinnprognosen beider Unternehmen seien nicht zu beanstanden. Das Landgericht habe zu Unrecht die Planungen und Prognosen der Unternehmen korrigiert. |
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| | Entgegen der Annahme des gerichtlichen Sachverständigen seien die Produktzyklen der DB ordnungsgemäß bewertet worden. Die vorhandenen Patente und die Marke „M." seien in vollem Umfang in den Ertragswert eingeflossen. Weiter seien bei DB - soweit erforderlich - alle Zahlungen an X. bereinigt worden. Unrichtigerweise habe das Landgericht bei der Bewertung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens von DB Korrekturen vorgenommen. Stille Reserven des Immobilienvermögens seien bei DB erfasst worden. Wertpapiere des Umlaufvermögens seien betriebsnotwendig, da diese von Rating-Agenturen zur Sicherung der Zahlungsbereitschaft gefordert worden seien. Entsprechend sei auch die Beteiligung an der d. als betriebsnotwendig zu qualifizieren, weil deren Unternehmensgegenstand vom Satzungszweck der DB erfasst sei. Die nach dem Stichtag erfolgte Veräußerung sei irrelevant. |
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| | C sei kein Sanierungsfall gewesen. Lediglich in einer - allerdings für die Beurteilung der Rechtslage nicht relevanten - zurückschauenden Betrachtung könne gesagt werden, dass C ohne den Zusammenschluss auf Grund negativer Entwicklungen in der Zeit ab dem Jahr 2000 in die Insolvenz geraten wäre. Dies sei jedoch im Jahr 1998 nicht vorherzusehen gewesen. Umsatz- und Planzahlen der C seien - bezogen auf die Sicht des maßgeblichen Stichtags - als richtig einzustufen. Die Produktpalette sei keinesfalls überaltert gewesen. Die Aufwendungen von C für Forschung und Entwicklung habe ebenfalls keinen Anlass für eine abweichende Einschätzung gegeben. Auch seien für Pensions- und Krankenkassenzahlungen keine unzureichenden Rückstellungen vorgenommen gewesen. Tatsächlich seien Schwierigkeiten bei C erst 2001 auf Grund der eingetretenen ungünstigen Entwicklung des Gesamtmarkts aufgetreten. |
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| | Die Planungsstile beider Unternehmen seien bei der Bewertung durch die beauftragten Wirtschaftsprüfungsunternehmen angepasst worden; weitere Angleichungen seien nicht veranlasst. |
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| | Weiter seien die Kapitalisierungssätze zur Bewertung beider Unternehmen richtig ermittelt worden. Das Landgericht habe in Bezug auf C zu Unrecht auf amerikanische Kapitalmarktverhältnisse abgestellt. Da die Verschmelzung zwischen DB und DC vollzogen worden sei, nachdem C zur Tochtergesellschaft der DC geworden war, seien die Unternehmen nach den Verhältnissen der Muttergesellschaft und damit nach deutschen Kapitalmarktverhältnissen zu bewerten gewesen. Selbst dann aber, wenn davon abweichend die Verhältnisse des amerikanischen Kapitalmarkts zugrunde gelegt würden, ergäbe sich kein anderes Resultat, da das Landgericht mit falschen Bewertungsparametern gearbeitet habe. Bei korrekter Vorgehensweise bestehe kein Anlass, von der zwischen den Unternehmen vereinbarten Bewertungsrelation abzuweichen. Die Kapitalmärkte seien in beiden Ländern vergleichbar gewesen, so dass dieselben Werte angesetzt werden müssten. Dementsprechend sei der Risikozuschlag zutreffend ermittelt worden. Die Vorgehensweise, die individuellen Zuschläge auf der Grundlage der herkömmlichen Zuschlagsmethode und nicht nach CAPM zu ermitteln, sei für die damalige Zeit nicht zu beanstanden. Abgesehen davon wäre das Resultat unter Berücksichtigung des CAPM nicht anders ausgefallen. Weil von einem einheitlichen weltweiten Markt der Automobilhersteller auszugehen sei, wäre die Marktrisikoprämie identisch. Bei einer Berücksichtigung der empirischen Daten hätte der Beta-Faktor für C (Beta: 0,56) sogar niedriger als für DB (Beta: 1) angesetzt werden müssen, weshalb sich die Berechnung auf dieser Grundlage sogar zum Nachteil der DB-Aktionäre auswirken würde. Außerdem habe sich die C im Zeitpunkt des Stichtags bereits unter dem Dach der DC befunden, weshalb schon deshalb kein erhöhtes Risiko angenommen werden dürfe. Auch sei der Ansatz eines Wachstumsabschlags von 1 % nicht korrekturbedürftig. Die Berücksichtigung einer Steuerbelastung von 35 % sei angemessen. |
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| | Schlussendlich habe das Landgericht zu Unrecht die mit dem Zusammenschluss verbundenen Synergien bei der Bewertung von DC nicht in Ansatz gebracht. |
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| | Nach allem sei die Umtauschrelation als angemessen zu beurteilen, weshalb eine bare Zuzahlung nicht verlangt werden könne. |
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| | 2. Die Antragsteller zu Ziff. 2, 8, 10 und 12 haben ebenfalls Beschwerden gegen die landgerichtliche Entscheidung eingereicht. |
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| | a) Die Antragsteller zu Ziff. 2, 10, 12 machen geltend, dass das Landgericht ihre Anträge zu Unrecht wegen der fehlenden Vorlage von Nachweisen zur Aktionärsstellung als unzulässig eingestuft habe. Nachweise seien entbehrlich gewesen. Ihre Aktionärsstellung sei unstreitig und gerichtsbekannt. Jedenfalls aber verfüge die Antragsgegnerin über entsprechende Kenntnisse. Lediglich vorsorgliche beziehen sie sich auf erstmals in zweiter Instanz vorgelegte Bankbestätigungen zum Nachweis ihrer Aktionärseigenschaft. |
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| | b) In der Sache tragen die Antragsteller zu Ziff. 2, 8, 10 und 12 im Wesentlichen vor, dass die landgerichtlichen Entscheidung von einem zu hohen Wert der C ausgegangen sei. In Wirklichkeit sei dieses Unternehmen bereits im Zeitpunkt des Zusammenschlusses insolvenzreif und damit wertlos gewesen. Es habe sich jedenfalls um einen Sanierungsfall gehandelt und wäre ohne Zusammenschluss in die Insolvenz gegangen. Da bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses eine stand alone Betrachtung angestellt werden müsse, sei der Wert von C mit Null anzusetzen. Zudem habe bei C ein erhöhter Investitionsbedarf bestanden, da die Produktzyklen weitgehend abgelaufen gewesen seien. |
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| | Auch sei DB zu niedrig bewertet worden. Dies insbesondere deshalb, weil bei der Berechnung des Kapitalisierungszinssatzes ein zu hoher Risikozuschlag angesetzt worden sei. Bei den Wachstumsabschlägen seien für beide Unternehmen unterschiedliche Beträge anzusetzen, da die Inflationsrate und Wachstumsindikatoren bei C deutlich ungünstiger gewesen seien. |
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| | c) Zur Beschwerde der Antragsgegnerin vertreten die Antragsteller die Ansicht, dass es nicht gerechtfertigt sei, bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses den Prüfungsumfang einzuschränken. Dies ergebe sich bereits daraus, dass eine Konzernverschmelzung, somit keine Vereinbarung zwischen selbständigen Unternehmen im Streit stehe. DB habe der DC im Zeitpunkt der Verschmelzung zu 98,25 % gehört. Im Übrigen habe das Landgericht zutreffend darauf abgestellt, dass angesichts des Zeitablaufs keine ernsthaften Verhandlungen auf der Grundlage verlässlicher Informationen stattgefunden haben könnten. Bereits im April 1998, also unabhängig von einer tragfähigen Überprüfung der Unternehmenswerte sei die Umtauschrelation verbindlich festgelegt worden. Die Zustimmung der Hauptversammlung von DB zum Gesamtprojekt sei auf der Grundlage unzureichender Informationen erteilt worden und damit ohne Aussagekraft. Eine verlässliche Unternehmensbewertung dauere mehrere Jahre. Entsprechendes gelte, soweit sich die Antragsgegnerin auf den Umstand berufe, dass ca. 98,25 % der DB-Aktien freiwillig in solche der DC getauscht worden seien. |
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| | Das Landgericht habe danach zutreffend die Unternehmenswerte einer umfassenden Prüfung unterzogen. Die von der Antragsgegnerin geltend gemachten Rügen seien unbegründet. Das Landgericht sei im Grundsatz von richtigen Bewertungsparametern ausgegangen. Allerdings sei die C ohnehin als insolvenzreif einzustufen gewesen und habe deshalb keinen Wert gehabt. |
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| | Schlussendlich bestünde auch dann keine Veranlassung, die landgerichtliche Entscheidung abzuändern, wenn lediglich eine eingeschränkte Überprüfung der Umtauschrelation vorgenommen werde, da der gerichtliche Gutachter Korrekturen ohnehin nur vorgenommen habe, soweit er die Bewertungsparameter für unvertretbar gehalten habe. Mit dem gerichtlichen Sachverständigen sei es als zwingend anzusehen, die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf der Grundlage unterschiedlicher Kalkulationszinssätzen zu bewerten. Die unternehmerischen Ertragsprognosen seien zu korrigieren, weil diese als widersprüchlich und unvertretbar einzustufen seien. Auch sei das nicht betriebsnotwendigen Vermögens entsprechend den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen mit einem geänderten Wert in Ansatz zu bringen. |
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| | 3. Die Antragsteller zu Ziff. 4, 5, 7, 9 und 11 haben Anschlussbeschwerde eingelegt. Sie machen geltend, dass eine höhere Barabfindung festgesetzt werden müsse. C sei vom Landgericht zu hoch und DB zu niedrig bewertet worden. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass im Rahmen der Kapitalisierungssätze der Risikozuschlag bei DB zu hoch und bei C zu niedrig eingestuft worden sei. Außerdem seien die persönlichen Ertragssteuern bei der Bewertung unberücksichtigt zu lassen. |
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| | 4. Der Antragsteller Ziff. 10 hat seine Anschlussbeschwerde (Bl. 991 d.A.) im Hinblick auf die vom ihm eingereichte Beschwerde für gegenstandslos erklärt (Bl. 1398 f. d.A.). |
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| | 5. Der gemeinsame Vertreter tritt der von der Antragsgegnerin eingelegten Beschwerde entgegen und ist der Ansicht, dass die im Rahmen des Zusammenschlusses erzielten Verhandlungsergebnisse für die Bestimmung der Angemessenheit der Umtauschrelation der gerichtlichen Entscheidung nur zugrunde zu legen seien, soweit diese als geeignet und vertretbar eingestuft werden könnten. Diese Voraussetzungen seien jedoch nicht durchgehend erfüllt. |
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| | Da der Wert von zwei selbständigen Unternehmen zu ermitteln sei, müsse auf deren jeweilige Verhältnisse abgestellt werden. Dies wirke sich insbesondere bei der Bestimmung der Kapitalisierungszinssätze aus. Die Bewertung von C auf der Grundlage von deutschen Kapitalmarktverhältnissen sei deshalb als unvertretbar einzustufen; relevant seien amerikanische Gegebenheiten. Anders sei im Bereich der Berücksichtigung möglicher Synergieeffekte zu entscheiden. Eine Einbeziehung in die Bewertung habe zu unterbleiben, nachdem man diese auch bei den Verhandlungen über den Zusammenschluss in vertretbarer Weise unberücksichtigt gelassen habe. Abgesehen davon seien etwaige Synergien ohnehin nicht allein zugunsten der DC zu berücksichtigen, sondern müssten wertanteilig auf die DB und C verteilt werden, weshalb daraus keine Folgen für die Umtauschrelation abgeleitet werden könnten. |
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| | Weiter sei wesentlich, die Bewertung nach objektiven Maßstäben vorzunehmen. Auf die Frage, ob die an den Verhandlungen beteiligten Vorstände sich sorgfaltsgemäß verhalten haben, könne es nicht entscheidend ankommen. Deshalb sei zu berücksichtigen, dass C im Jahr 1998 unmittelbar vor dem wirtschaftlichen Zusammenbruch gestanden habe. Ob dies für die Verhandlungspartner erkennbar gewesen sei, sei nicht relevant. |
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| | Unabhängig davon habe der gerichtliche Gutachter ohnehin allein darauf abgestellt, ob die Entscheidungen der Unternehmensvorstände zur Bewertung der Unternehmen vertretbar seien. Lediglich soweit er dies verneint habe, habe er Korrekturen vorgenommen. Eine Vorgehensweise, die sich allein zugunsten der Antragsgegnerin auswirke, weshalb diese keinen Grund habe, die Ausführungen des gerichtlichen Gutachters zu beanstanden. Das gelte auch für die Tatsache, dass die Unterschiede in den Planungsstilen der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht angepasst worden seien. Dadurch sei der Wert von DB zu niedrig und derjenige von C zu hoch angesetzt worden. |
|
| | Schlussendlich habe das Landgericht zu Recht angenommen, dass die Entscheidungen auf der Hauptversammlung zu dem Zusammenschlussvorhaben und für die Annahme des freiwilligen Umtauschangebots auf der Grundlage einer unzureichenden Informationsbasis getroffen worden seien und diesen daher keine Aussagekraft zuerkannt werden könne. |
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| | Die sofortigen Beschwerden sind zulässig. Sie wurden form- und fristgerecht eingelegt; insbesondere wurde die zweiwöchige Frist des § 22 Abs. 1 S. 1 FGG i.V.m. § 17 Abs. 1 S. 1 SpruchG - jeweils in der bis zum 31.08.2009 gültigen und somit hier maßgeblichen Fassung (Art. 111 S. 1 FGG-ReformG) - von allen Beteiligten gewahrt. Dies gilt auch für den Antragsteller Ziff. 2, dessen sofortige Beschwerde am 18.09.2006 und damit innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung des angefochtenen Beschlusses an seinen Prozessvertreter (07.09.2006) eingereicht wurde. |
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| | Die Anschlussbeschwerden der Antragsteller zu Ziff. 4, 5, 7, 9 und 11 sind ebenfalls zulässig. Das Spruchverfahren ist ein so genanntes echtes Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, weshalb eine Anschlussbeschwerde entsprechend § 567 Abs. 3 ZPO auch nach Ablauf der Beschwerdefrist eingelegt werden kann (vgl. OLG Stuttgart NZG 2007, 237 f.; BayObLG AG 1996, 127; OLG Hamburg NZG 2002, 189; OLG Düsseldorf BeckRS 2006, 07149; Wilske in KK-SpruchG, 2005, § 12 Rn. 25 m.w.N.; vgl. auch BGHZ 71, 314; 95, 118). |
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| | Mit ihren Beschwerden können die Antragsteller - im Ergebnis - keine Änderung der angefochtenen Entscheidung zu ihren Gunsten erreichen; begründet ist dagegen die Beschwerde der Antragsgegnerin. Das Landgericht hat zu Unrecht eine Zuzahlung von 22,15 EUR festgesetzt. Das im Verschmelzungsvertrag vereinbarte Umtauschverhältnis ist angemessen. Eine Korrektur unter dem Aspekt von Börsenkursen ist nicht veranlasst. |
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| | Die sofortigen Beschwerden der Antragsteller Ziff. 2, 10 und 12 haben allerdings teilweise Erfolg; ihre Anträge sind als zulässig anzusehen. |
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| | Antragsbefugnis setzt voraus, dass Aktionärseigenschaft bereits im Zeitpunkt des Verschmelzungsbeschlusses gegeben war (Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, 3. Aufl., § 15 Rn. 3 f.; Bork in Lutter, UmwG, 4. Aufl., § 15 Rn. 2). Außerdem darf der Antragsteller seine Aktien bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung nicht freiwillig veräußert oder in solche der übernehmenden Gesellschaft getauscht haben (Bork in Lutter, a.a.O., § 15 Rn. 2). Die Antragsteller haben diese Voraussetzungen nachzuweisen. |
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| | Danach ist hier die Antragsbefugnis der genannten Beschwerdeführer zu bejahen. |
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| | Das Landgericht hat mit Verfügung vom 02.03.2000 die Parteien unter Fristsetzung aufgefordert, Nachweise über den Aktienbesitz vorzulegen (Bl. 267 d.A.). Der Antragsteller Ziff. 2 wurde außerdem (Bl. 269 d.A.) darauf hingewiesen, dass die im Schriftsatz vom 08.02.1999 erwähnte Anlage nicht beigefügt worden sei. Dieser Hinweise wurde mit gerichtlicher Verfügung vom 01.06.2006 nochmals erteilt (Bl. 771 d.A.). Ungeachtet dessen haben die Antragsteller Ziff. 2, 10 und 12 im Verfahren vor dem Landgericht keinen Nachweis ihrer Aktionärsstellung erbracht. Das Landgericht hatte deshalb davon auszugehen, dass die Antragsbefugnis fehlt. Das gilt auch für den Antragsteller Ziff. 12, der zwar in seinem Antrag vom 05.05.1999 für den Fall des Bestreitens Beweis angekündigt hatte (Bl. 64 d.A.), auf die gerichtlichen Hinweise jedoch nicht reagierte. |
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| | Die Antragsteller Ziff. 2, 10 und 12 haben die in erster Instanz vom Gericht ohne Erfolg angeforderten Nachweise allerdings im Beschwerdeverfahren in zulässiger Weise nachgereicht (ASt. Ziff. 2: Bl. 1068/1072 d.A.; ASt. Ziff. 10: Bl. 857 = 1157 d.A.; ASt. Ziff. 12: Bl. 917, 919 d.A.). Dieses neue Vorbringen ist für die Beschwerdeentscheidung zu berücksichtigen, weil seine Zulassung die Erledigung des Verfahrens nicht verzögert (vgl. OLG Hamburg AG 2005, 853; OLG München OLGR 2008, 450 [juris Rn. 12]). |
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| | In der Sache hat das Landgericht zu Unrecht eine Zuzahlung zugesprochen. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg; demgegenüber sind die sofortigen Beschwerden der Antragsteller sowie deren Anschlussbeschwerden, die auf eine weitere Erhöhung der Zuzahlung gerichtet sind, unbegründet. |
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| | Eine bare Zuzahlung ist nach § 15 UmwG im Spruchverfahren festzusetzen, wenn das im Verschmelzungsvertrag nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG zu vereinbarende Umtauschverhältnis der Anteile zu niedrig bemessen ist, es unter Berücksichtigung der Interessen aller Anteilseigner sowohl des übertragenden als auch des aufnehmenden Rechtsträgers nicht so festgelegt ist, dass sich über die Beteiligungsquote aller Anteilseigner am vereinigten Unternehmen die bisherige Investition nach der Verschmelzung im Wesentlichen fortsetzt (vgl. dazu OLG Stuttgart AG 2006, 421; Bork in Lutter, a.a.O., § 15 Rn. 3). |
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| | 1. Das Umtauschverhältnis der Anteile, das der Verschmelzungsvertrag nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG regeln muss und dessen Angemessenheit zunächst vom Verschmelzungsprüfer (§ 12 Abs. 2 UmwG) und gegebenenfalls auch im Spruchverfahren (§ 15 Abs. 1 S. 2 UmwG) zu überprüfen ist, ist die Relation der auf das einzelne Mitgliedschaftsrecht entfallenden anteiligen Unternehmenswerte. Die Funktion des Umtauschverhältnisses ist es, für alle Mitgliedschaften die Beteiligungsquote (§§ 1 Abs. 2, 8 AktG) an dem aus der Verschmelzung hervorgegangenen Rechtsträger festzustellen. Bei der Verschmelzung durch Aufnahme wird dabei nur für die Mitgliedschaften des übertragenden Rechtsträgers ein Umtauschverhältnis festgesetzt. Weil davon die Relation aller Anteile zum gesamten Grundkapital der verschmolzenen Gesellschaft und damit die Beteiligungsquote sämtlicher Mitgliedschaften abhängt, sind die Anteilseigner des übernehmenden Rechtsträgers bzw. ihre Mitgliedschaften in gleicher Weise von der Festsetzung des Umtauschverhältnisses betroffen (ausführlich dazu OLG Stuttgart AG 2006, 421; Martens AG 2000, 301, 307 m.w.N.). |
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| | Mit der aus §§ 12, 15 UmwG folgenden Anforderung, dass dieses Umtauschverhältnis angemessen sein muss, wird sichergestellt, dass sich der Gehalt aller bisherigen Mitgliedschaften in den Mitgliedschaften an der verschmolzenen Gesellschaft im Wesentlichen und unter Berücksichtigung der Belange aller Anteilseigner fortsetzt. Das betrifft nicht nur die Beteiligung am vereinigten und gegebenenfalls durch Synergien vermehrten Gesellschaftsvermögen nach Maßgabe der sich aus dem Umtauschverhältnis ergebenden Beteiligungsquote, sondern auch weitere von ihr abhängige Mitgliedschaftsrechte (Stimmrecht, Minderheitenrechte u.a.). |
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| | Bewertungsgegenstand ist bei der Verschmelzung im Grundsatz nicht der verkehrsfähige Anteil, sondern das jeweilige Unternehmen (OLG Stuttgart AG 2006, 421; OLG München AG 2007, 701, 702; Welf Müller in Festschrift Röhricht, 2005, S. 1029 f.; Hügel, Verschmelzung und Einbringung, 1993, S. 196; vgl. auch Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, Anteilseigentum, Unternehmenswert und Börsenkurs, 2005, S. 23 ff.). |
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| | 2. Das Umtauschverhältnis ist dann angemessen, wenn der Wert der Anteile am untergegangenen, übertragenden Rechtsträger dem Wert der neuen Anteile am übernehmenden Rechtsträger im Wesentlichen entspricht, also den Belangen sämtlicher Anteilsinhaber gerecht wird (vgl. nur OLG Stuttgart AG 2006, 421, 422; WM 2010, 173; BayObLGZ 2002, 400, 403; OLG Frankfurt a.M. ZIP 2010, 729, 730; Beschluss vom 03.09.2010 - 5 W 57/09; Bork in Lutter, a.a.O., § 15 Rn. 3; Lutter/Drygala in Lutter, a.a.O., § 5 Rn. 18 ff.; Gehling in Semler/Stengel, UmwG, 2. Aufl., § 15 Rn. 18 ff.; Bungert BB 2000, 1845, 1846; Maier-Reimer ZHR 164 (2000), 563, 564; vgl. auch Lutter in Festschrift Mestmäcker, 1996, S. 949; Nonnenmacher AG 1982, 153, 157). |
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| | Das ist zu bejahen, wenn alle Anteilseigner der aus der Verschmelzung hervorgegangenen Gesellschaft im Wesentlichen im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung am tatsächlichen Unternehmenswert teilhaben, also jeder Gesellschafter an der Summe der Einbringungswerte seinen bisherigen relativen Anteil behält (Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, Stand Juni 2007, § 5 Rn. 114; vgl. auch Lutter/Drygala in Lutter, a.a.O., § 5 Rn. 20 ff.). |
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| | Als Wert der Anteile ist bei der Verschmelzung nicht der Verkehrswert des Anteils als eigenständiges Wirtschaftsgut, sondern der auf das Mitgliedschaftsrecht nach der jeweiligen Beteiligungsquote entfallende Anteil am Wert des Unternehmens als Ganzes zu verstehen (vgl. etwa OLG Stuttgart AG 2006, 421, 422; 2007, 705; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 03.09.2010 - 5 W 57/09 [juris Rn. 27]). Die den Anteilseignern des übertragenden Rechtsträgers zu gewährenden Anteile am übernehmenden Rechtsträger sind nach der Konzeption des Umwandlungsgesetzes keine Abfindung für einen entzogenen oder entwerteten Anteil, sondern die Gegenleistung dafür, dass der übertragende Rechtsträger sein Vermögen als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger überträgt (§§ 2, 5 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). |
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| | Zur Beurteilung der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung ist daher eine Ermittlung der Unternehmenswerte der aufnehmenden und der übertragenden Gesellschaft notwendig. Hierzu hat das Gericht den Wert der Unternehmen im Wege der Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln (vgl. OLG München OLGR 2008, 446; BayObLG NZG 2006, 156; OLG Stuttgart ZIP 2004, 712, 714; NZG 2007, 112; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 305 Rn. 17a; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 305 Rn 41) und anschließend unter Berücksichtigung der jeweils ausgegebenen Anteile ins Verhältnis zu setzen (vgl. zur Berechnung Adolff, Unternehmensbewertung im Recht der börsennotierten Aktiengesellschaft, 2007, S. 416 ff.). Weicht das festgesetzte Umtauschverhältnis von der rechtlich zulässigen Relation ab, ist eine entsprechende Korrektur durch eine bare Zuzahlung herbeizuführen (dazu etwa Gehling in Semler/Stengel, a.a.O., § 15 Rn. 18 f.). |
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| | Ziel ist nicht die Bestimmung eines exakt richtigen Umtauschverhältnisses, das es als solches nicht gibt. Maßgeblich ist vielmehr, dass die erhaltenen Anteile im Wesentlichen den Wert der hingegeben Anteile erreichen (OLG München AG 2007, 701, 702; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 03.09.2010 - 5 W 57/09 [juris Rn. 26]; Lutter/Drygala in Lutter, a.a.O., § 5 Rn. 20 a.E.). |
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| | Die Festsetzung einer angemessenen Zuzahlung im Spruchverfahren setzt somit die Feststellung voraus, dass das im Verschmelzungsvertrag vereinbarte Umtauschverhältnis im dargestellten Sinne unangemessen ist. |
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| | Eine derartige Unangemessenheit kann hier nicht bejaht werden. |
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| | 1. Prüfungsgegenstand ist das Umtauschverhältnis bei einer Verschmelzung, das voneinander unabhängige Unternehmen frei und unbeeinflusst ausgehandelt haben. |
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| | Bei dieser Konstellation führt das vom UmwG vorgesehene Verfahren einer Vertragsverhandlung durch die jeweiligen Vertretungsorgane (a), deren Ergebnis nicht nur einer zusätzlichen Prüfung durch den gerichtlich bestellten Verschmelzungsprüfer unterliegt (b), sondern auch von den jeweiligen Anteilseigner der zu verschmelzenden Gesellschaftern mit qualifizierter Mehrheit gebilligt werden muss (c), zu einer erhöhten Gewähr für ein „richtiges“ und damit angemessenes Ergebnis, das einer nur eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung im Spruchverfahren zu unterziehen ist (d). Weder das Gesetz (e) noch die Verfassung (f) fordern eine andere Handhabung. |
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| | a) Das Umtauschverhältnis ist im Verschmelzungsvertrag festzusetzen, §§ 4, 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG. Es ist Gegenstand und vor allem Ergebnis der Verhandlungen über die Verschmelzung, die die jeweiligen Vorstände im Rahmen ihrer Geschäftsführungs- und Vertretungskompetenz führen (dazu Kiem ZGR 2007, 542, 545). Dem Gesetz liegt - wie der Senat bereits ausführlich dargelegt hat (AG 2006, 421, 423 f.) - für die Verschmelzung ein Vertrags- oder Verhandlungsmodell zugrunde (vgl. schon Wiedemann ZGR 1978, 477, 490 zum früheren Verschmelzungsrecht; ferner Hügel, a.a.O., S. 160 ff.; Gude, Strukturänderungen und Unternehmensbewertung zum Börsenkurs, 2004, S. 349 ff.; Paschos ZIP 2003, 1017, 1023; Wilsing/Kruse DStR 2001, 991, 992, 993 f.; Mertens AG 1990, 20, 25 f.; Günther AG 1968, 98, 101; Baums in Gedächtnisschrift Schindhelm, 2009, S. 63, 95; vgl. auch J. Vetter ZHR 168 (2004), 8, 26 f.; aus betriebswirtschaftlicher Sicht z.B. Böcking in Festschrift Moxter, 1994, S. 1407, 1427 f.; Nonnenmacher AG 1982, 153). Das Wertverhältnis ist Markt- und Verhandlungsfrage; Geltungsgrund der Angemessenheitsgewähr ist das Vertrauen darauf, dass die Unternehmensorgane aus Sicht ihres Unternehmens den Wert bestmöglich ausgehandelt haben (Reuter AG 2007, 890; Martens in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 987, 990 f.). |
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| | Die verhandlungsführenden Vorstände haben pflichtgemäß auf ein Umtauschverhältnis hinzuwirken, das vor allem die Interessen der Anteilseigner des eigenen Unternehmens wahrt und auch zum verständigen Ausgleich mit denjenigen der Gegenseite bringt. Jedes der an der Verhandlung beteiligten Organmitglieder muss versuchen, die Interessen des von ihm vertretenen Unternehmens und seiner Anteilseigner bestmöglich durchzusetzen (Piltz ZGR 2001, 185, 207; Mertens AG 1990, 20, 25 f.; Decher in Festschrift Wiedemann, 2002, S. 789, 803, 804; Paschos ZIP 2003, 1018, 1023; Wiedemann ZGR 1978, 477, 490; Günther AG 1968, 98, 99 ff.), andernfalls liegt ein Pflichtverstoß vor (vgl. dazu Wiedemann a.a.O.; Mertens AG 1990, 20, 25 f.; Decher in Festschrift Wiedemann, a.a.O., S. 803, 804; Veil in Festschrift Raiser, 2005, S. 453, 457; Hoffmann-Becking in Festschrift Fleck, 1988, S. 105, 115; Kiem ZGR 2007, 542, 545; Hüffer ZHG 172 (2008), 572, 579), der eine Haftung nach § 25 UmwG auslösen kann (dazu Schnorbus ZHR 167 (2003), 682; vgl. auch Baums in Gedächtnisschrift Schindhelm, a.a.O., S. 88; Grunewald in Lutter, a.a.O., § 25 Rn. 13 ff.). |
|
| | Auch weil die Folgen, die mit der Vereinbarung eines unangemessenen Umtauschverhältnisses verbunden sind, auf die verantwortlichen Organmitglieder zurückfallen, müssen diese darauf bedacht sein, ein Umtauschverhältnis zu vereinbaren, das für beide Seiten Bestand hat (vgl. auch Mertens AG 1990, 20, 26) und die Billigung der Anteilseigner in der Hauptversammlung mit der erforderlichen Mehrheit finden kann. Sie dürfen es nicht sehenden Auges auf ein Spruchverfahren ankommen lassen, das schon wegen seiner Dauer und Ungewissheit sowie erst recht im Fall einer festgesetzten Zuzahlung zu einer Belastung für das Unternehmen werden kann (zu den Risiken ausführlich Philipp AG 1998, 264 ff.; vgl. auch J. Vetter ZHR 168 (2004), 8, 26; Seetzen WM 1999, 565, 566). |
|
| | Die Interessen sämtlicher Aktionäre sind dabei im Regelfall bereits dann ausreichend gewahrt, wenn bei einem Zusammenschluss unabhängige Unternehmensvorstände miteinander verhandeln. Bei pflichtgemäßem Handeln der Verhandlungsführenden wird die Entscheidung für den Zusammenschluss und den ausgehandelten Verschmelzungsvertrag nicht nur von verschiedenen unternehmerischen Erwägungen getragen, sondern vor allem auch von dem Ziel der Festlegung auf ein angemessenes Umtauschverhältnis, das die Vermögens- und Mitgliedschaftsinteressen der Anteilseigner des vertretenen Unternehmens hinreichend berücksichtigt (vgl. schon Immenga BB 1970, 629). |
|
| | Die Vermögensinteressen sämtlicher Aktionäre - einerseits des übernehmenden und andererseits des übertragenden Rechtsträgers - werden einheitlich geschützt, da es bei der Verschmelzung bislang voneinander unabhängiger Gesellschaften keine „außenstehenden Aktionäre“ gibt (OLG Stuttgart AG 2006, 421, 422; vgl. auch Adolff, a.a.O., S. 442 ff.). Die Verwendung dieses Begriffs erweckt den Eindruck einer Frontenstellung innerhalb der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, die in dieser Konstellation tatsächlich nicht existiert. Die Belange von Klein- und Großaktionären des übertragenden Rechtsträgers sind gleichgerichtet. Im Falle eines unangemessenen Umtauschverhältnisses sind sie gleichermaßen von dem daraus folgenden Wertverlust betroffen. Beim Zusammenschluss unverbundener Unternehmen mögen die Aktionäre einer der beteiligten Gesellschaften unter sich uneins sein in der Frage nach dem Ob der Verschmelzung. Wenn es um die Bewertung ihrer Anteile, um das richtige Umtauschverhältnis geht, tritt ein Interessenkonflikt zwischen den Mehrheits- und Minderheitsaktionären dagegen nicht auf, vielmehr haben beide Aktionärskreise untereinander gleichlaufende Interessen (OLG Stuttgart AG 2006, 421, 422; BayObLG BB 2003, 275, 277 ff.; Stilz in Festschrift Mailänder, 2006, S. 423, 425; Gude, a.a.O., S. 43 f., 175 ff.; Paschos ZIP 2003, 1017, 1023; Bungert/Eckert BB 2000, 1845, 1846; Hüttemann ZGR 2001, 454, 465; Wilsing/Kruse DStR 2001, 991, 995). |
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| | Ihre Interessen sind einheitlich darauf gerichtet, ein möglichst günstiges Umtauschverhältnis zu erzielen, d.h. mit einer Quote am verbundenen Rechtsträger beteiligt zu sein, die relativ zur Beteiligung der Anteilseigner des übernehmenden Rechtsträgers möglichst hoch liegt und deren absoluter Wert einer Beteiligung am verbundenen Vermögen mit dem bisherigen Wert der Beteiligung am Vermögen des übertragenden Rechtsträger wenigstens entspricht (BVerfG AG 2001, 42 ff. - Moto Meter; BayObLG ZIP 2003, 253, 256; Decher in Festschrift Wiedemann, a.a.O., S. 799 ff.; Baums in Gedächtnisschrift Schindhelm, a.a.O., S. 83, 85 ff.; Mayer in Widmann/Mayer, a.a.O., § 5 Rn. 100; Lutter/Drygala in Lutter, a.a.O., § 5 Rn. 27; Bungert/Eckert BB 2000, 1845, 1846; Bungert BB 2003, 699, 703; Hüttemann ZGR 2001, 454, 465; Paschos ZIP 2003, 1017, 1023; Lamla, Grundsätze ordnungsgemäßer Umwandlungsprüfung, 1997, S. 25; Kirchner/Sailer NZG 2002, 305, 311). |
|
| | Dasselbe gilt umgekehrt für die gesamten Anteilseigner des übernehmenden Rechtsträgers, die an einer möglichst hohen eigenen Beteiligungsquote am vereinigten Unternehmen interessiert sind. |
|
| | b) Das so gewonnene und im Bericht dokumentierte Verhandlungsergebnis unterliegt zudem der Kontrolle durch den gerichtlich bestellten Verschmelzungsprüfer (§§ 9 ff. UmwG). Auch dies dient dem Präventivschutz der Anteilsinhaber, und zwar der Anteilsinhaber des übertragenden wie des aufnehmenden Rechtsträgers. Der Verschmelzungsbericht und seine Prüfung sind einander ergänzende Maßnahmen zum Schutz der Anteilseigner (vgl. nur Müller in Kallmeyer, a.a.O., § 9 Rn. 2), weil sich die Prüfung auf die Plausibilität der Annahmen und Festsetzungen im Verschmelzungsbericht, dabei insbesondere auch auf die Frage des Umtauschverhältnisses, erstreckt (OLG Stuttgart AG 2006, 421, 424; OLG Düsseldorf NZG 2004, 429, 430; BGH ZIP 1989, 980, 982; vgl. auch Martens in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 1002). |
|
| | c) Schließlich wird der so zustande gekommene und geprüfte Verschmelzungsvertrag erst wirksam, wenn er von den Anteilseignern gebilligt, ihm also im Falle der Aktiengesellschaft von den Hauptversammlungen mit einer qualifizierten Kapitalmehrheit (75 %) des vertretenen Grundkapitals zugestimmt wird (§§ 13 Abs. 1, 65 Abs. 1 S. 1 UmwG). Diese Mehrheit wird nur erreicht, wenn wenigstens Großaktionäre, die über die Verfolgung eigener Interessen auf Grund der bei der Verschmelzung unabhängiger Partner bestehenden homogenen Interessenstruktur grundsätzlich auch die Belange der übrigen Aktionäre wahren, in ausreichendem Umfang zustimmen. |
|
| | Ein zusätzliches Indiz für eine angemessene Verschmelzungsrelation ist es, wenn eine Mehrheit zustimmt, die deutlich über dem gesetzlichen Mehrheitserfordernis liegt (vgl. Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, a.a.O., S. 141; vgl. auch Stumpf NJW 2003, 9, 12, Fn. 42; zur Legitimation durch die Hauptversammlung Martens in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 996; ders. ZHR 147 (1983), 377). |
|
| | Zwar muss ein Aktionär mit seiner Stimmabgabe für einen Verschmelzungsvertrag und mit einem fehlenden Widerspruch nicht zwingend das dort festgesetzte Umtauschverhältnis billigen. Gleichwohl kann generell davon ausgegangen werden, dass jedenfalls für Großaktionäre das gesamte Vorhaben aus denselben Gründen wie für die verhandelnden Organmitglieder nur dann zustimmungsfähig ist, wenn das festgesetzte Umtauschverhältnis Bestand hat und nicht spätere Zuzahlungen den Erfolg der Fusion gefährden (s.o.). |
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| | Unabhängig davon bildet der Gesichtspunkt einer Zustimmung durch eine große Mehrheit der Aktionäre jedenfalls dann eine Gewähr für ein angemessenes Ergebnis, wenn - wie hier - dem eigentlichen Verschmelzungsvorgang ein freiwilliges Umtauschangebot vorgeschaltet wurde. |
|
| | Die Annahme dieses Angebots muss - anders als die in der Hauptversammlung artikulierte Zustimmung zu einem Verschmelzungsvertrag - zwingend auch den Aspekt der Umtauschrelation einbeziehen, da sich etwaige Fehlbewertungen nicht mehr über eine bare Zuzahlung korrigieren lassen. Die Durchführung eines Spruchverfahrens ist insoweit nicht eröffnet. Die Aktionäre, die ein Umtauschangebot angenommen haben, profitieren nicht von einer baren Zuzahlung, die auf der Grundlage des sich anschließenden Verschmelzungsvorgangs möglicherweise festgesetzt wird (vgl. dazu etwa Reichert in Festschrift Hüffer, 2010, S. 805, 812 f., 822; Decher in Festschrift Lutter, 2000, S. 1209, 1218; ausführlich Stöcker, Rechtsfragen grenzüberschreitender Unternehmenszusammenschlüsse, 2002, S. 144 ff., 159 f.). Sie müssen vielmehr sogar in Rechnung stellen, dass ihr Gesellschaftsanteil durch die spätere Festsetzung einer Zuzahlung zusätzlich belastet werden kann. Für diese Aktionäre wäre eine Zuzahlung nicht nur Ausdruck eines unangemessenen Umtauschverhältnisses und einer damit manifest gewordenen Wertbeeinträchtigung, sondern würde die Beteiligung an dem aufnehmenden Rechtsträger durch die Belastung mit der Pflicht zur Begleichung der zugesprochenen Zuzahlungsforderung weiter entwerten. |
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| | d) Auf dieser Grundlage ist es bei der Verschmelzung wirtschaftlich und rechtlich unverbundener Unternehmen ausreichend, die gerichtliche Überprüfung des Umtauschverhältnisses im Spruchverfahren auf eine Kontrolle der tatsächlich geführten Verhandlung unter den Verschmelzungspartnern zu beschränken; das Gericht muss keine eigenständige, umfassende Bewertung vornehmen (OLG Stuttgart AG 2006, 421, 424 f.). Eine ausgehandelte Verschmelzungswertrelation ist grundsätzlich bereits dann als angemessen anzusehen, wenn auf beiden Seiten unabhängige Gesellschaften beteiligt sind und eine ordnungsgemäße Verhandlung stattgefunden hat (BayObLG NZG 2003, 483 ff.; OLG Frankfurt a.M. ZIP 2010, 729, 730; Hüffer, AktG, a.a.O., § 305 Rn. 17a; Simon in KK-UmwG, 2009, § 5 Rn. 35 ff.; Brandi/Wihelm NZG 2009, 1408, 1412; Baums in Gedächtnisschrift Schindhelm, a.a.O., S. 85 ff.; Martens in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 1001 ff.; Reuter AG 2007, 881, 889 ff.; Wilsing/Kruse DStR 2001, 991, 995; Habersack AG 2009, 1, 13; Mülbert in Festschrift Hopt, 2010, S. 1039, 1068 f.). Die Verhandlungssituation ist geprägt durch die Interessenhomogenität auf Seiten der gesamten Anteilseigner eines jeden der beteiligten Rechtsträger und durch den Interessengegensatz zwischen diesen Rechtsträgern bzw. ihren Anteilseignern. |
|
| | Dies führt zu einem am Markt entstandenen, realen Verkehrswert beider Unternehmen und damit im Grundsatz zu einem angemessenen „Preis“ für den Zusammenschluss (vgl. Immenga BB 1970, 629; Piltz ZGR 2001, 185, 207; Gude a.a.O., S. 349 ff.; Martens in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 990, 1002 f.; Baums in Gedächtnisschrift Schindhelm, a.a.O., S. 88 f.; Mertens AG 1990, 20, 25 f.). |
|
| | Der in einer marktkonformen Verhandlung gefundene Preis ist in einer freiheitlichen Wettbewerbswirtschaft grundsätzlich als angemessen zu betrachten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Vereinbarung frei und ohne sachfremde Einflüsse zustande gekommen ist (vgl. auch Luttermann ZIP 1999, 45, 47; Westerfelhaus NZG 2001, 673, 676, 677; Gude, a.a.O., S. 352 f., 356). Ein punktueller Eingriff in das komplexe Verhandlungsergebnis durch Anordnung einer Zuzahlung für eine Seite würde das privatautonom austarierte Vertragsgefüge insgesamt in Frage stellen, ohne nachvollziehen zu können, ob auch ein so veränderter Vertrag dem Willen der Vertragspartner entsprochen hätte (vgl. Maier-Reimer ZHR 164 (2000) 563, 573; Seetzen WM 1999, 565, 566). Die mit einer Zuzahlung verbundenen Konsequenzen sind bei einem zwischen unabhängigen Unternehmen ausgehandelten Zusammenschluss für die davon betroffene Seite erheblich einschneidender als in einer Konzernsituation in der zwar formal auch sämtliche Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers zuzahlungsberechtigt sind, im wirtschaftlichen Ergebnis ein Ausgleich aber nur den Minderheitsaktionären zugutekommt (Philipp AG 1998, 264, 269 f.). |
|
| | Das Gericht darf daher nicht ohne Weiteres sein Angemessenheitsurteil an die Stelle der vertragsautonom ermittelten Bewertung der Unternehmen und der Umtauschrelation seitens der beteiligten Organe und Aktionäre setzen. Im Spruchverfahren ist nicht ohne Rücksicht auf die geprüften unternehmerischen Entscheidungen der verhandelnden Organmitglieder und das Abstimmungsverhalten der (qualifizierten) Aktionärsmehrheit eine eigene neue Bewertung vorzunehmen, die in Bezug auf das Umtauschverhältnis den Vertragsschluss ersetzt und die Art und Weise seines Zustandekommens als Kriterium für die Bewertung der Angemessenheit vernachlässigt. Es ist keine strikte Preis- oder Bewertungskontrolle durchzuführen (vgl. auch Martens in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 990 f., Gude, a.a.O., S. 349 ff.; ähnlich Decher Festschrift Wiedemann, a.a.O., S. 787); den Vorständen ist vielmehr ein Verhandlungs- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen, in dessen Rahmen eine Verständigung über die Bewertungsverfahren und -ansätze maßgebend ist (Hügel, a.a.O., S. 157 ff.; Martens in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 1002; Gude, a.a.O., S. 45 ff.; Decher in Festschrift Wiedemann, a.a.O., S. 804 ff.). Gerade in Fällen mit internationalem Bezug ist den Vorständen darüber hinaus zu konzedieren, dass sie sich auf einen Bewertungsstandard einlassen können, der auch im Ausland akzeptiert wird (Kiem ZGR 2007, 566 f.). Andernfalls würden derartige Strukturmaßnahmen häufig auf unüberwindbare Schwierigkeiten stoßen (dazu Schiessl ZGR 2003, 814, 834; vgl. auch Reuter AG 2007, 892). |
|
| | Die Prüfung des Umtauschverhältnisses ist insoweit eingeschränkt, als sie Wertungen und Entscheidungen, auf denen die Festlegung der vereinbarten Umtauschrelation beruht, weitgehend zu akzeptieren hat. Die einzelnen Faktoren der Berechnung unterliegen nach ihrem Charakter und ihrer Bedeutung für die Wertfestsetzung einer unterschiedlichen Prüfung. |
|
| | Nach der - in den wesentlichen Aspekten mit den Parteien erörterten - Rechtsprechung des Senats (eingehend AG 2006, 421, 424 f. [juris Rn. 63 ff.]; vgl. auch OLG Frankfurt a.M. ZIP 2010, 729) ist folgende Differenzierung zu Art und Umfang der gerichtlichen Überprüfung vorzunehmen (dazu auch Stilz in Festschrift Mailänder, a.a.O., S. 434 ff.): |
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| | aa) Die maßgeblichen rechtlichen Faktoren für die Bewertung, so beispielsweise die generelle Frage nach einer Berücksichtigungsfähigkeit von Synergieeffekten, die Relevanz des Börsenkurses aus einfach- und verfassungsrechtlicher Sicht oder die Frage nach dem geltenden Steuerrecht, muss das Gericht eigenständig bestimmen (vgl. auch BayObLG AG 2002, 390). |
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| | bb) Die tatsächlichen Grundlagen der Unternehmensbewertung müssen richtig und nicht nur plausibel sein. Dies bezieht sich auf Daten der Vergangenheit und Gegenwart wie beispielsweise Umsätze oder Jahresergebnisse, Zinssätze und -strukturen oder Börsenkurse; diese dürfen einer unternehmerischen Entscheidung nicht abweichend von den tatsächlichen Werten und Daten zugrunde gelegt worden sein. |
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| | cc) Demgegenüber sind die in die Zukunft gerichteten Planungen der Unternehmen und die darauf aufbauenden Prognosen über die künftige Entwicklung der Unternehmen und ihrer Erträge in erster Linie ein Ergebnis der jeweiligen unternehmerischen Entscheidung der für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen. |
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| | Die damit zusammenhängenden Planerwartungen müssen auf zutreffenden Informationen sowie daran orientierten, realistischen Annahmen aufbauen und dürfen nicht in sich widersprüchlich sein. Wenn die Geschäftsführung auf dieser Grundlage vernünftigerweise annehmen durfte, ihre Planung sei realistisch, darf diese Planung nicht durch andere - ebenfalls nur vertretbare - Annahmen des Gerichts ersetzt werden. |
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| | dd) Außerdem ist den Unternehmensführern dann, wenn die Prognosen die Anwendung betriebswirtschaftlicher Verfahren erfordern, zuzugestehen, dass sie, soweit in Bewertungstheorie und -praxis zum Zeitpunkt der Bewertung und Verhandlung unterschiedliche Verfahren oder Verfahrensvarianten vertreten werden, entscheiden können, welche für den konkreten Zweck geeignete Methode sie wählen wollen. Verschmelzungsprüfer und Gericht sind lediglich befugt, die grundsätzliche Geeignetheit und Vertretbarkeit der gewählten Methode zu prüfen. Das gilt auch für die Festlegung auf eine Methode der Unternehmensbewertung (Baums in Gedächtnisschrift Schindhelm, a.a.O., S. 96; Martens in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 1002; Reuter AG 2007, 881, 889). |
|
| | Grundlage der Rechtsprechung des Senats ist, dass Verschmelzungsverträge im Spruchverfahren dann nicht zu korrigieren sind, wenn der verhandlungsführende Vorstand des übertragenden Unternehmens die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers hat walten lassen (Stilz in Festschrift Mailänder, a.a.O., S. 433; vgl. auch Martens in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 990 f.; Gude, a.a.O., S. 349 ff.; Decher in Festschrift Wiedemann, a.a.O., S. 787 ff.; Reuter AG 2007, 881, 887, 889, 890; weitergehend Baums in Gedächtnisschrift Schindhelm, a.a.O., S. 92 f.). |
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| | Damit finden die Grundsätze der business judgement rule, wie sie in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG niedergelegt sind, Anwendung. Die Regelung bezieht sich nicht nur auf die Geschäftspolitik, sondern auch auf Strukturentscheidungen der Hauptversammlung (Kiem ZGR 2007, 549 f.; Martens in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 1003 f. unter Hinweis auf Paefgen AG 2004, 245 ff.; vgl. auch Wittgens/Redeke ZIP 2007, 2015 f.; OLG Frankfurt a.M. ZIP 2010, 731; Reuter AG 2007, 892). Sie stellt einen Überprüfungsmaßstab für die Beurteilung der Ordnungsmäßigkeit des Verwaltungshandelns dar und nicht nur einen Haftungsmaßstab für Verwaltungsmitglieder (dazu etwa Paefgen AG 2004, 250; Fleischer ZIP 2004, 685, 689 f.). Diesem Regelungszweck ist auch hier Rechnung zu tragen. |
|
| | Der Umstand, dass die Norm erst 2005 zum Bestandteil des geschriebenen Rechts wurde, steht einer Anwendung ihres Rechtsgedankens auf den zu entscheidenden Fall nicht entgegen, da dieser der Sache nach jedenfalls seit der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH vom 21.04.1997 (BGHZ 135, 244; dazu Henze NJW 1998, 3309, 3310 f.; ders. BB 2001, 53, 57 f.) als Bestandteil des deutschen Aktienrechts anerkannt ist (dazu Fleischer in Festschrift Wiedemann, 2002, S. 827, 836 f.; ders. in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 61; Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 297 f.; Lutter ZIP 2007, 841 f.; Jungmann in Festschrift K. Schmidt, 2009, S. 831 f.; Horn in Festschrift Westermann, 2008, S. 1053 ff.; ders. ZIP 1997, 1129, 1133). |
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| | Die Voraussetzungen für eine Anwendung dieser Norm sind in Fällen der Verhandlung über den Abschluss eines Verschmelzungsvertrags erfüllt. Die Bewertung der an einem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen stellt eine unternehmerische Entscheidungen dar (Paefgen AG 2004, 245, 251 f.; allg. dazu etwa Fleischer in Spindler/Stilz, a.a.O., § 93 Rn. 67 ff.). Sie wird auf der Grundlage von Prognosen im Rahmen eines Ermessenspielraums vorgenommen (Hüffer ZHR 172 (2008), 572, 574 f.). |
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| | Die auf Grund des eingeschränkten Umfangs der gerichtlichen Prüfung dem Vorstandshandeln zuerkannte Relevanz ist im Organisationsgefüge der Aktiengesellschaft keine Besonderheit; vielmehr sind die Anteilseigner im Rahmen der §§ 76, 90 AktG bei praktisch jeder unternehmerischen Entscheidung von dem Verhandlungsgeschick des Vorstandes abhängig (Reuter AG 2007, 891). |
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| | e) Der geschilderte eingeschränkte Prüfungsumfang ist gesetzeskonform (vgl. allg. auch Baums in Gedächtnisschrift Schindhelm, a.a.O., S. 102). Weder materiell- noch verfahrensrechtlich ist eine Neubewertung der an der Verschmelzung beteiligten Unternehmen erforderlich. |
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| | Die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses als solche kann nicht Gegenstand einer Beweisaufnahme durch eine sachverständige Begutachtung sein. Das Gericht hat die dafür wesentlichen rechtlichen Faktoren zu bestimmen und auf ihrer Grundlage die maßgeblichen Unternehmenswerte festzustellen (OLG Stuttgart AG 2006, 421, 422; BayObLG AG 2001, 138, 139; 2002, 390; OLG Hamburg AG 2002, 406, 408; 2003, 583, 584; Hüffer ZHR 172 (2008), 572, 582). Es muss weder in jedem Fall eine völlige und eigenständige Neubewertung durchführen, noch muss es zwingend einen Sachverständigen hinzuziehen (BayObLGZ 2002, 400, 404); auch muss das Gericht die Beweisaufnahme nicht ohne Weiteres auf sämtliche tatsächlichen Detailfragen der Unternehmensbewertung erstrecken (OLG Stuttgart AG 2006, 421, 423; BayObLG AG 2006, 41). |
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| | Das Gesetz gibt grundsätzlich keine bestimmte Methode zur Feststellung der Unternehmenswerte vor (vgl. etwa OLG Frankfurt NZG 2009, 74, 76; Mayer in Widmann/Mayer, a.a.O., § 5 Rn. 96; Kiem ZGR 2007, 550 f.; Martens in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 1003). |
|
| | Der Wortlaut der gesetzlichen Regelungen determiniert die Bewertungsmethode nicht. In § 12 Abs. 2 S. 1 UmwG bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass die Verpflichtung besteht, ein angemessenes Umtauschverhältnis zu vereinbaren (vgl. bereits Mertens AG 1990, 20, 25 f.). Aus § 12 Abs. 2 Nr. 2 UmwG folgt, dass die gewählte Methode angemessen sein muss (Baums in Gedächtnisschrift Schindhelm, a.a.O., S. 88 f., 91 f.). Weitere Festlegungen sind nicht enthalten (Martens in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 1002 f.). |
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| | Aus dem Kontext, in dem die Regelung des § 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG steht, lassen sich ebenfalls keine weiteren Vorgaben zur Methode der Bewertung und gerichtlichen Kontrolldichte entnehmen (vgl. ausführlich Gude, a.a.O., S. 36 ff.). |
|
| | Allein der Umstand, dass das Gesetz in § 15 Abs. 1 UmwG den Aktionären der übertragenden Gesellschaft eine Nachprüfungsmöglichkeit des Umtauschverhältnisses im Spruchverfahren eröffnet, beinhaltet ebenfalls keine Entscheidung zugunsten einer bestimmten Art und Weise der Wertermittlung (Gude, a.a.O., S. 41 ff.). |
|
| | Auch der Entstehungsgeschichte lassen sich keine Festlegungen für die Bewertung der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen entnehmen. Dies gilt sowohl für die europarechtlichen Bestimmungen (dazu Riesenhuber NZG 2004, 15; Schwarz in Widmann/Mayer, a.a.O., Einf. UmwG Rn. 7 ff.; ausführlich Gude, a.a.O., S. 48 ff.; Martens in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 1003; Ganske DB 1981, 1551, 1553) wie auch für den Willen des nationalen Gesetzgebers, der zwar bei der „Bereinigung des Umwandlungsgesetzes“ durch das Gesetz vom 28.10.1994 (BGBl. I S. 3210) die Schutzbedürftigkeit der Minderheitsaktionäre besonders im Blick hatte und dem durch zahlreiche Regelungen Rechnung getragen hat (vgl. etwa Schwarz in Widmann/Mayer, a.a.O., Einf. UmwG Rn. 6), dabei aber nicht die Notwendigkeit sah, legislatorische Vorgaben zur Bestimmung der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses zu machen (vgl. auch Martens in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 1002 f.; Gude, a.a.O., S. 35 f.). |
|
| | Demgegenüber gebieten Sinn und Zweck der Regelung, bei der Überprüfung des Umtauschverhältnisses dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Relation zwischen voneinander unabhängigen Unternehmen frei und unbeeinflusst ausgehandelt worden ist (vgl. auch Gude, a.a.O., S. 43 f., 45). |
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| | Intensität und Ansatzpunkt der staatlichen Intervention im Wege der gerichtlichen Kontrolle, welche zum Schutz der Vermögensinteressen der beteiligten Aktionäre erforderlich sind, hängen wesentlich von den Umständen des Einzelfalls ab (dazu Gude, a.a.O., S. 347 ff.). |
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| | Zurückhaltung in der Kontrolldichte ist insbesondere dann angezeigt, wenn die Findung der Verschmelzungsrelation auf der Grundlage privatautonomer Verhandlungen, die ihre Richtigkeitsgewähr weitgehend in sich tragen, erfolgt, und die Richtigkeitsgewähr der gerichtlichen Überprüfung der Angemessenheit dieses Verhandlungsergebnisses nicht übertrifft (Adolff ZHR 173 (2009), 67, 72 f.; vgl. auch Gude, a.a.O., S. 351 f., 431; Martens in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 1002 ff.; Stilz in Festschrift Mailänder, a.a.O., S. 432; kritisch bereits Hügel, a.a.O., S. 157 ff., 162 f.; 172 ff.). |
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| | Diese Voraussetzungen sind erfüllt. |
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| | Einerseits ist als Ergebnis einer echten Verhandlung im Grundsatz ein marktkonformes und damit angemessenes Umtauschverhältnisse zu erwarten. |
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| | Andererseits ist eine - an modellhafter, theoretischer Betrachtung orientierte - Unternehmensbewertung durch einen Sachverständigen grundsätzlich nicht geeignet, verlässlichere Ergebnisse als die von den beteiligten Unternehmen in einem Marktprozess gefundene Wertrelation abzuleiten (deutlich Westerfelhaus NZG 2001, 673; vgl. auch Luttermann ZIP 1999, 45, 51; ders. NZG 2007, 611, 617; Welf Müller in Festschrift Bezzenberger, 2000, S. 705, 714 ff.; Tonner in Festschrift K. Schmidt, a.a.O., S. 1581, 1589; Aha AG 1997, 26, 28; Drukarczyk AG 1973, 457; Busse von Colbe AG 1964, 263; ders. in Festschrift Lutter, a.a.O., S. 1053, 1055 ff.). |
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| | Es ist nicht möglich, - stichtagsbezogen - einen exakten oder „wahren“ Wert des Unternehmens mathematisch festzustellen. Jede Bewertung kann nur eine mit Unsicherheiten behaftete Schätzung und keine punktgenaue Messung sein. Wie es für jedes einzelne Unternehmen deshalb eine Bandbreite von Werten gibt, kann auch die Relation der Werte von mehreren Unternehmen nicht mathematisch exakt auf einen allein richtigen Wert festgelegt werden. |
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| | Mit dem ausgehandelten Verschmelzungsvertrag liegt ein Rechtsgeschäft vor, das die beteiligten Unternehmen in eine Wertrelation stellt. Damit hat der Markt den gesuchten Wert gefunden (vgl. auch Martens in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 1002 f., der davon spricht, dass gleichgewichtige Verhandlungen unabhängiger Parteien als eine geeignete Bewertungsmethode anzusehen ist). |
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| | Eine auf theoretischer Grundlage durchgeführte ertragswertbezogene Unternehmensbewertung ist damit grundsätzlich nicht nur entbehrlich, sondern würde dem realen Verhandlungsergebnis auch deshalb widersprechen, weil sie lediglich finanzielle Parameter aufnimmt (dazu etwa Kruschwitz/Löffler/Essler, Unternehmensbewertung in der Praxis, 2009, S. 6), obwohl der rechtsgeschäftliche Austauschvorgang weitere detaillierte - und jedenfalls mittelbar wertrelevante - Regelungen umfasst und umfassen muss. Dem trägt eine allein auf finanzielle Einflussgrößen bezogenen Bewertung nicht ausreichend Rechnung (Stilz in Festschrift Mailänder, a.a.O., S. 427 f., 432; Welf Müller in Festschrift Bezzenberger, a.a.O., S. 713; Drukarczyk AG 1973, 357 ff.; Adolff, a.a.O., S. 450; Westerfelhaus NZG 2001, 673, 676, 677; nachdrücklich Aha AG 1997, 26, 28). Die Beurteilung der Frage, ob das Umtauschverhältnis zu niedrig bemessen ist oder die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger kein ausreichender Gegenwert für den Anteil oder die Mitgliedschaft am übertragenden Rechtsträger darstellt, beinhaltet in der Praxis zulässiger- und richtigerweise Bewertungskomponenten, die über diejenigen hinausgehen, welche in betriebswirtschaftlichen Wertgutachten zum Ausdruck kommen. Die üblicherweise in gerichtlichen Spruchverfahren eingeholten Ertragswertgutachten erfassen über ihre einseitige Orientierung an Unternehmenserträgen bzw. den an die Anteilseigner ausgeschütteten Beträgen die in der Praxis relevanten wertbildenden Faktoren, denen im Rahmen von marktbezogenen Verhandlungen zwischen unabhängigen Parteien Rechnung getragen wird (Westerfelhaus NZG 2001, 673, 677), nur unzureichend. Rechnerisch nicht greifbare oder quantifizierbare, gleichwohl wertrelevante Umstände werden bei marktbezogenen Verhandlungen nicht ausgeblendet, sondern richtigerweise einbezogen (vgl. auch Stilz in Festschrift Mailänder, a.a.O., S. 431 f.). |
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| | Außerdem können die - ggfs. durch sachkundige Hilfe unterstützten - verhandlungsführenden Gesellschaftsorgane die zukünftige Entwicklung auf Grund ihrer Kenntnisse vom Unternehmen und Marktgeschehen zum maßgeblichen Stichtag am besten prognostizieren. Ihnen steht typischerweise eine verlässlichere Grundlage für die Bestimmung der Unternehmenswerte zur Verfügung (vgl. auch Wilsing/Kruse DStR 2001, 991, 994). |
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| | Demgegenüber ist die Aussagefähigkeit von (gerichtlichen) Ertragswertgutachten deutlich zu relativieren (Hüffer ZHR 172 (2008), 572, 582; Westerfelhaus NZG 2001, 673). Wesentliche Unwägbarkeiten und damit verbundene erhebliche Fehlerquellen ergeben sich bereits aus der Schwierigkeit, den Zukunftserfolg zur Ermittlung des Ertragswerts zu bestimmen. Trotz aller Bemühungen um intelligente Bewertungsgrundsätze und -verfahren kann die zukünftige Ertragslage nicht verlässlich vorhergesagt werden (deutlich Barthel DStR 1995, 343, 348; vgl. auch Aha AG 1997, 26, 27; Westerfelhaus NZG 2001, 673, 677). |
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| | Daneben ist die - nahezu beliebig zu erhöhende - Komplexität der Parameter eines Ertragswertgutachtens mit gravierenden Problemen für die Vorhersehbarkeit der Resultate, die deshalb mitunter auch als beliebig empfunden werden, verbunden. Der Aspekt der Detailkomplexität wiegt umso einschneidender, wenn berücksichtigt wird, dass bei den einzelnen Bewertungsparametern lediglich ausnahmsweise eindeutige Daten in Ansatz zu bringen sind, im Regelfall jedoch bestenfalls auf als vertretbar zu bezeichnende Bandbreiten zurückgegriffen werden kann. Die sich daraus ergebenden Bewertungsunterschiede sind immens und werden zum Anlass genommen, dem Ertragswertverfahren eine „Scheinrationalität“ zu attestieren (vgl. dazu etwa Luttermann EWiR 2007, 613 f.; ders. NZG 2007, 611 ff.; ähnlich Lutter/Bezzenberger AG 2000, 433, 436; Stilz ZGR 2001, 875, 883 ff.; Gude, a.a.O., S. 212 ff.; Komp, Zweifelsfragen des aktienrechtlichen Abfindungsanspruchs, 2002, S. 381; Emmerich in Emmerich/Habersack, a.a.O., § 305 Rn. 41 m.w.N.; Hüffer ZHR 172 (2008) 572, 582). Zahlreiche Themenkreise dieser Bewertungsmethode sind nach wie vor als nicht verlässlich gelöst einzustufen (vgl. dazu etwa LG Frankfurt NZG 2009, 553 m.w.N. [juris Rn. 19/28]). |
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| | Nicht verwunderlich ist deshalb, dass gutachterlich ermittelte Ertragswerte in der Praxis ständig durch reale Kaufpreise „widerlegt“ werden (vgl. Barthel DStR 1995, 343). |
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| | f) Die dargestellte Gesetzesinterpretation verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. |
|
| | Die Frage, welche Vorgaben aus Art. 14 GG bei der Verschmelzung voneinander unabhängiger Gesellschaften abzuleiten sind, hat das BVerfG bisher nicht entschieden. Die Fachgerichte sind daher nicht gem. § 31 Abs. 1 BVerfGG an dessen Rechtsprechung gebunden (Baums in Gedächtnisschrift Schindhelm, a.a.O., S. 101 f.). |
|
| | Auch bestehen im Übrigen keine verfassungsrechtlichen Vorgaben, die es erforderlich machen würden, in ein vertragsautonom ordnungsgemäß gefundenes Verhandlungsergebnis auf der vagen Grundlage prognostizierter Ertragswerte und angenommener Abzinsungsfaktoren einzugreifen (vgl. schon Hügel, a.a.O., S. 172 f.). |
|
| | aa) Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG gewährleistet das in der Aktie verkörperte Anteilseigentum, das im Rahmen seiner gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung durch Privatnützigkeit und Verfügungsbefugnis gekennzeichnet ist (vgl. BVerfGE 25, 371, 407; 50, 290, 339; 100, 289, 301). Der Schutz erstreckt sich auf die vom Aktieneigentum vermittelte mitgliedschaftliche Stellung in einer Aktiengesellschaft. Daraus erwachsen dem Aktionär im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Gesellschaftssatzung sowohl Leitungsbefugnisse als auch vermögensrechtliche Ansprüche (vgl. BVerfGE 14, 263, 276; 100, 289, 301 f.; BVerfG NZG 2007, 587). |
|
| | Das Anteilseigentum ist in seinem mitgliedschaftsrechtlichen und seinem vermögensrechtlichen Element allerdings gesellschaftsrechtlich vermitteltes Eigentum (BVerfGE 14, 263, 276; 25, 371; 50, 290, 342; Mülbert/Leuschner ZHR 170 (2006), 615, 623 f.; Tonner in Festschrift K. Schmidt, a.a.O., S. 1585; Mülbert in Festschrift Hopt, a.a.O., S. 1053; Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, a.a.O., S. 48 ff.). Bei der kollektiven Nutzung des Eigentums (vgl. dazu Schön in Festschrift Ulmer, 2003, S. 1359, 1367 f., 1373 f.), wie sie innerhalb der Organisationsform einer Aktiengesellschaft in Rede steht, können Interessenkonflikte nicht nur zwischen den Trägern des Eigentumsgrundrechts und ihrer Umwelt, sondern auch zwischen den Grundrechtsträgern, die sich für die gemeinsame Nutzung ihrer Sach- und Vermögenswerte entschieden haben, entstehen und müssen zum Ausgleich gebracht werden (Rölike/Tonner in Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 2009, S. 199, 201; Schmidt-Aßmann in Festschrift Badura, 2004, S. 1009, 1013; vgl. auch Thomas, Delisting und Aktienrecht, 2009, S. 202 ff.). Aufgabe des Gesetzgebers ist es, dem Rechnung zu tragen und rechtliche Rahmenbedingungen bereitzustellen, die angemessene und aus der Sicht der Beteiligten effiziente Strategien für die Lösung der jeweils neu entstehenden Konflikte vorsehen. Dieser ist aufgerufen, die Interessen der Beteiligten gerecht auszugleichen und sie in ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen (BVerfG NZG 2007, 587 m.w.N.). Er hat dabei zu allen Aktionären die gleiche Distanz zu wahren (BVerfG a.a.O.; zum Äquidistanzgebot auch Schmidt-Aßmann in Festschrift Badura, 2004, S. 1009, 1013 f.; Mülbert in Festschrift Hopt, a.a.O., S. 1044; vgl. auch BayObLG AG 2003, 569, 571 f.; Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, a.a.O., S. 51 ff., 53 ff.). Diese Grundsätze sind auch bei der Gesetzesauslegung zu beachten. |
|
| | Auszugehen ist vom Prinzip, dass ein Aktionär die sachlichen Grenzen seines Eigentums gegenüber der Entscheidungsmacht der Mehrheit bereits beim Erwerb der Aktie in Kauf genommen hat. Bei der Überprüfung von Mehrheitsentscheidungen hat keine Abwägung zwischen Eigentum einerseits und Gemeinwohl- oder Drittinteressen anderseits stattzufinden, vielmehr ist dem grundsätzlichen Gleichrang beider Berechtigungen im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 GG Rechnung zu tragen. Es stehen privatautonome Entscheidungen in Rede, die in der Regel ihre Rechtfertigung in sich tragen und immanente Ausprägung des kollektiven Eigentums sind (vgl. auch Paschos ZIP 2003, 1017, 1020 f.). Die für die Minderheit „nachteiligen“ Entscheidungen der Mehrheit spielen sich nicht in einem hoheitlichen Verhältnis ab und sind nicht mit den Mustern des öffentlichen Rechts zu lösen. Das Mehrheitsprinzip gehört zum Kern kollektiver Eigentumsnutzung; Mehrheitsentscheidungen tangieren im Regelfall nicht das verfassungsrechtlich geschützte Eigentumsrecht der Minderheit (Wilsing/Kruse DStR 2001, 991, 995; Gude, a.a.O., S. 177 f.). |
|
| | Die der Mehrheit eingeräumte Machtposition erfordert lediglich in Ausnahmefällen von Verfassungswegen eine Korrektur zum Schutz der Minderheit (vgl. dazu schon BVerfGE 14, 263, 277, 278, 284 - Feldmühle; Gude, a.a.O., S. 178). |
|
| | Es ist nicht zu beanstanden, wenn sich das Gesetz und dessen Auslegung im Regelfall darauf beschränken, den Aktionären für ihre Willensbildung einen formal-organisatorischen Rahmen zur Verfügung zu stellen, der den Inhalt von Entscheidungen nicht präjudiziert und in dieser „Ambivalenz“ durch den einzelnen Aktionär je nach Beschlussergebnis als günstig oder nachteilig empfunden wird (BVerfGE 14, 263, 275 - Feldmühle; Schön in Festschrift Ulmer, a.a.O., S. 1383 f.; Mülbert/Leuschner ZHR 170 (2006), 615, 623 f.; vgl. auch Gude, a.a.O., S. 178 f.). |
|
| | bb) Bei den Regelungen im Umwandlungsgesetz über die Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften handelt es sich um eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums. Das im Verschmelzungsvertrag bestimmte Umtauschverhältnis kann durch die gerichtliche Anordnung barer Zuzahlungen korrigiert werden. Das gewährleistet, dass die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft eine angemessene Gegenleistung und damit Entschädigung im verfassungsrechtlichen Sinne für den Verlust ihrer Aktionärsstellung in der übertragenden Gesellschaft erhalten (dazu BVerfG NZG 2007, 629; vgl. auch BVerfGE 100, 289, 304 zum Spruchstellenverfahren gemäß §§ 306, 320b AktG; BVerfG ZIP 2003, S. 2114, 2115 zum Verschmelzungsverfahren gemäß §§ 339, 352c Abs. 1 S. 2 AktG a.F.). |
|
| | cc) Auch die lediglich eingeschränkte gerichtliche Überprüfung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. |
|
| | Bei der Auslegung und Anwendung der verfassungsrechtlich zulässigen Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums im Aktienrecht muss dem durch die zivilrechtlichen Normen ausgestalteten und eingeschränkten Grundrecht Rechnung getragen werden, damit dessen wertsetzende Bedeutung auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt (BVerfGE 100, 289, 304; Rölike/Tonner, a.a.O., S. 211). |
|
| | Neben der mitgliedschaftlichen, auf Mitwirkung in den Angelegenheiten der Gesellschaft gerichteten Komponente wird, wie ausgeführt, über Art. 14 Abs. 1 GG der in der Aktie verkörperte Vermögenswert geschützt. Deshalb ist etwa bei einer Abfindung eine „volle“ Entschädigung zu leisten (dazu etwa BVerfGE 14, 23, 276 f. - Feldmühle; 100, 289, 301 ff. - DAT/Altana; BVerfG NZG 2000, 1117 - Moto Meter; ZIP 1999, 1804; Vetter ZIP 2000, 561; Stilz in Festschrift Mailänder, a.a.O., S. 423; Gude, a.a.O., S. 156 ff.; kritisch Maul in Festschrift Drukarczyk, 2003, S. 255, 260 f.). |
|
| | Das Interesse der Minderheit muss bei Strukturmaßnahmen zwar hinter den Belangen der Mehrheit zurücktreten. Das gilt jedoch nur, wenn dies nicht zu einer vermögensmäßigen Einbuße der Minderheitsaktionäre führt. Die Ermöglichung des Strukturwandels durch Mehrheitsentscheid enthält nicht die Berechtigung, damit auch per Saldo eine Vermögensverschiebung durchzuführen. Die finanziellen und vermögensrechtlichen Folgen der verfassungsrechtlich zulässigen Umstrukturierung müssen vollständig ausgeglichen werden. |
|
| | Neben einem effektiven Rechtsschutz durch Gewährleistung eines formal-organisatorischen Rahmens zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der getroffenen Mehrheitsentscheidungen ist verfassungsrechtlich ein Schutz der Minderheit gegen Maßnahmen der Mehrheit durch Gewährung eines wirtschaftlichen Ausgleichs veranlasst, wenn die Minderheit ihre Rechtsstellung im Interesse und auf Grund einer Entscheidung der Mehrheit verliert oder diese eingeschränkt wird (Rölike/Tonner, a.a.O., S. 209). |
|
| | Ein effektiver Rechtsschutz und ein wirtschaftlicher Ausgleich dienen als Korrektiv für die Unterlegenheitsposition der Minderheit, die sogar eine unfreiwillige Desinvestition zur Folge haben kann (vgl. BVerfG ZIP 1999, 1804, 1807; ZIP 2000, 1670, 1673). Von Verfassungswegen sind Schutzmechanismen vorzusehen, die sicherstellen, dass die Rechtsstellung des Minderheitsaktionärs nicht seitens der Mehrheit durch den Missbrauch wirtschaftlicher Macht unangemessen beeinträchtigt wird. |
|
| | Der Umstand, dass es sich bei der Verschmelzung nicht um den Fall eines unfreiwilligen Verlusts der Unternehmensbeteiligung handelt, die Minderheitsaktionäre vielmehr weiterhin an dem - lediglich in veränderter Struktur existierenden - Unternehmen beteiligt sind und deshalb folgerichtig im Spruchverfahren nicht über die Angemessenheit einer Abfindung zu befinden ist, sondern über die angemessene Umtauschrelation, ändert an dieser Einschätzung nichts, weil die Minderheitsaktionäre eine erhebliche Beeinträchtigung ihrer grundrechtlich geschützten Geschäftsbeteiligung hinnehmen müssen und die eintretende Beeinträchtigung (näher dazu Baums in Gedächtnisschrift für Schindhelm, a.a.O., S. 65 f.) jedenfalls wirtschaftlich einem Verlust gleichkommen kann (vgl. BVerfGE 100, 289, 303 - DAT/Altana; NZG 2007, 629 ; Behnke NZG 1999, 934; Paschos ZIP 2003, 1017, 1020; Adolff, a.a.O., S. 449; Mülbert in Festschrift Hopt, a.a.O., S. 1060; Stilz in Festschrift Mailänder, a.a.O., S. 425; Piltz ZGR 2001, 205; Leinekugel, Die Ausstrahlungswirkungen des Umwandlungsgesetzes, 2000, S. 112 f., 124 f.; kritisch etwa Mayer in Widmann/Mayer, a.a.O., § 5 Rn. 100 a.E.). |
|
| | Damit ist bei der Nachprüfung des Umtauschverhältnisses gemäß § 15 Abs. 1 S. 2 UmwG zu berücksichtigen, dass der „vollständige“ Ausgleich für die Beeinträchtigung der vermögensrechtlichen Stellung der Aktionäre nicht verfehlt wird (BVerfG ZIP 2007, 1600; BVerfG ZIP 2003, 2114, 2115 zu § 352c Abs. 1 S. 2 AktG a.F.; BayObLG BB 2003, 275, 279; OLG Düsseldorf AG 2003, 329, 334; Riegger DB 1999, 1889, 1890). |
|
| | Dies zwingt jedoch zu keiner von den vorstehenden Ausführungen abweichenden Gesetzesinterpretation. |
|
| | In Fällen eines strukturellen Interessenkonflikts zwischen Aktionärsmehrheit und -minderheit besteht die Gefahr, dass die Mehrheitsmacht zu Lasten der Minderheit ausgenutzt wird, weshalb staatliche Schutzpflichten zugunsten der Minderheitsgesellschafter eingreifen (Schön in Festschrift Ulmer, a.a.O., S. 1384; Fleischer DNotZ 2000, 876, 878; Tonner in Festschrift K. Schmidt, a.a.O., S. 1586). Der Schutzbedürftigkeit der Minderheit ist bei der gerichtlichen Überprüfung Rechnung zu tragen. |
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| | Existiert demgegenüber der geschilderte strukturelle Interessengegensatz nicht, liegt vielmehr Interessenhomogenität vor, sind besondere Schutzmechanismen auch unter Berücksichtigung der sich aus Art. 14 Abs. 1 GG ergebenden Wertung grundsätzlich nicht erforderlich; deshalb besteht regelmäßig keine Veranlassung, korrigierend in die regulären Marktmechanismen einzugreifen (BVerfG NZG 2000, 1117 - Moto Meter; OLG Frankfurt a.M. NZG 2009, 74, 78; Rölike/Tonner, a.a.O., S. 215; Baums in Gedächtnisschrift Schindhelm, a.a.O., S. 87 f.; vgl. auch Mülbert/Leuschner ZHR 170 (2006), 615, 629 ff.; Maul in Festschrift Drukarczyk, a.a.O., S. 265 f.). |
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| | Die vermögensrechtliche Komponente des Eigentumsschutzes bedingt zwar die gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit von Abfindung und/oder Ausgleich, schließt aber weder eine bestimmte Methode der Unternehmensbewertung ein noch sind der Eigentumsgarantie spezifische Anforderungen innerhalb einer bestimmten Methode, wie etwa dem Ertragswertverfahren, zu entnehmen (vgl. dazu etwa BVerfGE 100, 289, 307; BVerfG NZG 2007, 629; BVerfG ZIP 1999, 1804, 1807; ZIP 2000, 1670, 1672 f.; OLG Frankfurt a.M. NZG 2009, 74, 78; OLG Düsseldorf AG 2009, 873, 875; Rölike/Tonner, a.a.O., S. 223; Gude, a.a.O., S. 161 ff., 170; Wilsing/Kruse DStR 2001, 991, 994; Mülbert in Festschrift Hopt, a.a.O., S. 1075). |
|
| | Verfassungsrechtlich besteht kein Anlass, die auf der Grundlage regulärer Marktmechanismen gefundenen - somit als Verkehrswerte zu interpretierenden - Unternehmenswerte und die sich daraus ergebende Verschmelzungsrelation im Rahmen einer Unternehmensbewertung durch eine modellhafte, auf finanzielle Parameter beschränkte Betrachtung zu ändern (vgl. auch Wilsing/Kruse DStR 2001, 991, 994; Mülbert in Festschrift Hopt, a.a.O., S. 1076); die vereinbarte Umtauschrelation ist unter diesen Bedingungen als der von der Verfassung geforderte „vollständige“ Ausgleich zu interpretieren. Die gerichtliche Kontrolle kann sich auch unter verfassungsrechtlichen Aspekten darauf beschränken, zu überprüfen, ob die Belange der Minderheitsgesellschafter - über die geschilderte homogene Interessenstruktur - ausreichend geschützt sind und die Verschmelzungsrelation auf der Basis regulärer Marktmechanismen ausgehandelt worden ist. Art. 14 Abs. 1 GG sichert die Minderheit nicht vor jeglichen Entscheidungen der Mehrheit, sondern nur in Bezug auf solche Maßnahmen, die (potentiell) eine einseitige Belastung der Minderheit zugunsten der Mehrheit in sich tragen (Gude, a.a.O., S. 178). |
|
| | Auch der Umstand, dass damit dem Verhandlungsergebnis der Vorstände entscheidendes Gewicht zukommen kann (s.o.), verstößt nicht gegen die Eigentumsgarantie. Es entspricht den Grundsätzen der aktienrechtlichen Kompetenzordnung, dass der Vorstand als Leitungsorgan der Gesellschaft die Belange aller Aktionäre wahrt und deren - insbesondere bei anonymen Publikumsgesellschaften - lediglich im Ausnahmefall vollständig gleichlaufenden Interessen im Rahmen seiner Entscheidungskompetenz zum Ausgleich bringt. Grundsätzlich sind aus divergierenden Aktionärsinteressen folgende Konflikte auf Grund des kollektiven Charakters der Nutzung unternehmerischen Vermögens durch handlungsfähige Organe beizulegen. Die Organkompetenzen erweisen sich zwar als Schranke der Individualrechte einzelner Aktionäre, dienen aber den Interessen der Aktionäre in ihrer Gesamtheit. Ein Ausgleich für schlechte Entscheidungen in der Geschäftspolitik der Gesellschaft ist verfassungsrechtlich nicht veranlasst (vgl. BVerfGE 50, 290, 342 f.; Schön in Festschrift Ulmer, a.a.O., S. 1373 f.; Mülbert/Leuschner ZHR 170 (2006), 615, 623; Mülbert in Festschrift Hopt, a.a.O., S. 1076 f.). |
|
| | 2. Die danach zu stellenden Bedingungen für eine Einschränkung der gerichtlichen Überprüfung im Spruchverfahren sind erfüllt. Die Umtauschrelation ist als angemessen zu bewerten, weil sie zwischen unabhängigen, gleichberechtigten Unternehmen in einem ordnungsgemäßen Verfahren vereinbart worden ist, die verhandlungsführenden Organe die erforderliche Sorgfalt beachtet haben und die Interessen zwischen Mehrheits- und Minderheitsaktionären der jeweiligen Unternehmen als gleichgerichtet einzustufen sind. |
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| | a) Die verhandelnden Unternehmen waren unabhängig. |
|
| | Zwar standen sich auf der zweiten Durchführungsstufe des Gesamtvorhabens - dem eigentlichen Verschmelzungsvorgang - bei isolierter Betrachtung keine gleichberechtigten, unabhängigen Partner gegenüber, weil die DC auf Grund der freiwilligen Umtauschaktion bereits 98,25 % der Aktien an der DB hielt (vgl. auch Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, a.a.O., S. 125). |
|
| | Das ist jedoch nicht erheblich. Entscheidend ist vielmehr, unter welchen Bedingungen die Verhandlungen, auf deren Grundlage die Umtauschrelation festgelegt worden sind, geführt wurden. Maßgebend ist, ob der Inhalt des Verschmelzungsvertrags auf Verhandlungen unabhängiger Partner basiert, also ohne beherrschenden Einfluss eines beteiligten Rechtsträgers auf den anderen zustande gekommen ist. Es besteht keine Veranlassung, auf den Zeitpunkt des formalen Verschmelzungsvorgangs abzustellen (vgl. auch Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, a.a.O., S. 124 ff.; Piltz ZGR 2001, 206). |
|
| | Danach wurden hier die Vereinbarungen zwischen zwei unabhängig Vertragspartnern ausgehandelt. |
|
| | Der Verschmelzungsvertrag (vgl. Anl. Bf. 30) und das BCA (vgl. Anl. AG 1) wurden am 04.08.1998 notariell beurkundet; damit wurde auch die Umtauschrelation festgelegt. Zu diesem Zeitpunkt bestand noch keine Verbindung zwischen den Verhandlungspartner, also zwischen DB und C, die deren Unabhängigkeit in Frage stellen würde. Das freiwillige Umtauschangebot, welches den Erwerb der Beteiligung von DC an DB in Höhe von ca. 98,25 % herbeiführte, lief erst am 24.09.1998 und somit nach der Vereinbarung der Umtauschrelation an. |
|
| | b) Ob neben der Unabhängigkeit der Verhandlungspartner vorauszusetzen ist, dass die Umtauschrelation in einem „merger of equals“ vereinbart worden ist, die Regelung also zwischen zwei in etwa gleich starken Partnern ausgehandelt wurde (so etwa Decher in Festschrift Lutter, a.a.O., S. 1209; Kiem ZGR 2007, 545 f.: „gleichberechtigte Partner“; anders Stöcker, a.a.O., S. 65 f.; Reuter AG 2007, 889; ders. AG 2007, 10, hält die „gleichgerichteten Interessen aller Anteilseigner“ für entscheidend; vgl. auch Fleischer ZGR 1997, 368, 393; Horn in Festschrift Lutter, a.a.O., S. 1113 f.; BayObLG ZIP 2003, 253 stellt darauf ab, dass keine von den beteiligten Rechtsträgern beherrschenden Einfluss auf den anderen ausüben kann; so auch Bungert BB 2003, 699, 703; Weiler/Meyer NZG 2003, 669, vgl. auch Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, a.a.O., S. 123 f.), bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. |
|
| | Ein derartiges Erfordernis könnte jedenfalls nicht bedeuten, dass beide Gesellschaften notwendigerweise etwa gleich groß sein müssen, das Umtauschverhältnis also wirtschaftlich nur in geringer Bandbreite von 1:1 abweichen darf (vgl. auch Stöcker, a.a.O., S. 64 f.; Bungert BB 2003, 699, 703). Vielmehr ist entscheidend, ob zwischen den beteiligten Unternehmen eine Verhandlungssituation besteht, die marktkonforme Ergebnisse erwarten lässt. |
|
| | Dieses Erfordernis wird hier durch das Größenverhältnis der die Verhandlungen führenden Unternehmen nicht in Frage gestellt. |
|
| | Es besteht kein Zweifel daran, dass beide Verhandlungspartner in ausreichendem Maße in der Lage waren, ihre Position zu vertreten. Insoweit kann auch gesagt werden, dass sich gleichberechtigte Verhandlungspartner gegenüber standen. |
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| | Abgesehen davon bestünde bei einem unausgewogenen Größenverhältnis allenfalls die Gefahr, dass sich die größere zu Lasten der kleineren Marktmacht durchsetzt. Hier ist aber darüber zu befinden, ob das Verhandlungsergebnis zu Lasten des „größeren“ Unternehmens als unangemessen bezeichnet werden kann. |
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| | c) Der erforderliche Interessengleichlauf zwischen den Mehrheits- und den Minderheitsaktionären der jeweiligen Unternehmen ist gegeben. |
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| | In Bezug auf die möglichst vorteilhafte Bewertung von DB bestand kein Interessenwiderspruch - weder zwischen Mehrheits- und Minderheitsaktionären noch zwischen den Aktionären, die das Umtauschangebot freiwillig angenommen haben, und denjenigen, die ihre Anteile an der DB unmittelbar auf Grund der Verschmelzung verloren haben. |
|
| | Der Umstand, dass die Strukturmaßnahme zweistufig vollzogen wurde, ca. 98,25 % der ehemaligen DB-Aktionäre das Umtauschangebot freiwillig angenommen haben und daher von dem Ausgang des Spruchverfahrens in ihrer Rechtsstellung nicht betroffen sein können (s.o.), ändert an der Tatsache nichts, dass im Verhandlungszeitpunkt die Interessen aller Aktionäre der DB einheitlich darauf gerichtet waren, ein möglichst günstiges Umtauschverhältnis zu erzielen. Das dabei gefundene Verhandlungsergebnis sollte von Anfang an für sämtliche Aktionäre der DB einheitlich maßgebend sein (vgl. § 1.7 des BCA; sowie Ziff. 3.3 des gemeinsamen Berichts der Vorstände [Anl. Ag. 1, S. 39]). |
|
| | Die Verhandlungsführer von DB mussten nicht nur auf Grund der dargestellten allgemeinen Pflichtenlage auf ein möglichst günstiges Umtauschverhältnis hinwirken, vielmehr war dies auch besonders wichtig, weil es - im Rahmen der gestuft konzipierten Zusammenführung von DB und C - nötig war, dass eine hohe Anzahl von Aktionären von dem freiwilligen Umtauschangebot Gebrauch machen werden. Es war bei Vereinbarung eines unangemessenen Umtauschverhältnisses nicht nur - wie dies generell der Fall ist - zu befürchten, dass im Rahmen eines Spruchverfahrens eine Barabfindung festgesetzt wird. Vielmehr konnte der Vorstand von DB nur dann mit einer - nach seiner Ansicht insbesondere auch wegen der US-amerikanischen Steuerrechtslage (Pooling-of-interests-Methode, dazu etwa Reichert in Festschrift Hüffer, a.a.O., S. 813; Stöcker, a.a.O., S. 42 ff.; ausführlich Fleischmann DB 1998, 1883) erforderlichen - ausreichend hohen Inanspruchnahme des (freiwilligen) Umtauschangebots rechnen, wenn die Aktionäre das erzielte Verhandlungsergebnis als angemessen betrachten. Gerade deshalb musste bei den Verhandlungen über das Umtauschangebot auf die Erzielung eines möglichst guten Ergebnisses besonderer Wert gelegt werden. Dies war den Verhandlungsführern, wie die Beweisaufnahme ergeben hat, bewusst. |
|
| | d) Die Vertragskonditionen wurden zwischen den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen frei, unabhängig und in einem ordnungsgemäßen Verfahren festgelegt. Die Vorstände haben sich sorgfaltsgemäß verhalten. |
|
| | Nach den dargestellten Maßstäben zur Einschränkung der Überprüfung im gerichtlichen Verfahren besteht keine Veranlassung, die Angemessenheit der Umtauschrelation in Zweifel zu ziehen; es ist keine Korrektur der Regelungen im Verschmelzungsvertrag vorzunehmen. |
|
| | aa) Die Vereinbarungen einschließlich der Festlegung der Umtauschrelation sind erst am 04.08.1998, somit nach intensiven Verhandlungen und Vorlage der Bewertungsgutachten getroffen worden. |
|
| | (1) Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Unternehmen Anfang 1998 Gespräche über die Möglichkeit eines Zusammenschlusses aufgenommen haben. Schwerpunkte der sich anschließenden Verhandlungen, die auch unter Einschaltung von Rechtsanwälten und unternehmensfremden Fachleuten zweier Investmentbanken - für DB war G. S. und für C war C. S. F. B. tätig - geführt wurden, waren zunächst insbesondere die Bewertung der Unternehmen, das Umtauschverhältnis, die Struktur des Zusammenschlusses sowie Sitz und Corporate Governance des zusammengeschlossenen Unternehmens. |
|
| | Weiter steht auf Grund der Beweisaufnahme fest, dass eine verbindliche Vereinbarung, die allerdings noch unter dem Vorbehalt einer Zustimmung der jeweiligen Aktionärsversammlungen stand, erst mit Unterzeichnung und notarieller Beurkundung des BCA am 04.08.1998 geschlossen wurde. Insbesondere wurde das Umtauschverhältnis nicht bereits am 09.04.1998 in L. anlässlich eines Treffens zwischen den Vorstandsvorsitzenden von DB und C bindend festgeschrieben. |
|
| | Die vom Landgericht - ohne Beweisaufnahme - vertretene abweichende Beurteilung hat keine sachliche Grundlage. Bei dem Treffen sollte vielmehr, wie die vom Senat vernommenen Zeugen glaubhaft bekundeten, die Frage geklärt werden, ob eine gemeinsame Basis für die Fortführung der Gespräche gesehen wird. Erforderlich war das Treffen der Vorstandsvorsitzenden geworden, weil sich vorher ein Scheitern der Verhandlungen abgezeichnet hatte. |
|
| | Soweit bei dem Treffen über den Aspekt einer möglichen Umtauschrelation gesprochen wurde, erfolgte dies auf der Grundlage verschiedener Studien, in denen die Unternehmen mittels Markt- und Unternehmensanalysen nach betriebswirtschaftlichen Methoden bewertet wurden. Dabei waren die Verhandlungen zunächst - internationalen Gepflogenheiten entsprechend - primär auf Kapitalmarktbetrachtungen bezogen. Auf dieser Grundlage ergab sich aus Sicht der Verhandlungsführer von DB, dass die ermittelten Unternehmenswerte die Bandbreite eines Aufschlags von 25 bis 30 % auf den (damaligen) Aktienkurs von C als vertretbar erscheinen ließen, nicht aber den von C bis dahin geforderten deutlich höheren Betrag. Die Gespräche über einen Aufschlag waren - wie die Zeugen übereinstimmend und glaubhaft aussagten - deshalb veranlasst, weil C im Jahr 1998 deutlich profitabler und das Kurs-Gewinn-Verhältnis der DB-Aktie signifikant schlechter war. |
|
| | Am 09.04.1998 wurde geklärt, dass man einen Aufschlag von 28 % auf den Kurs der C-Aktie als Orientierungsgröße akzeptieren könne und auf dieser Grundlage die Gespräche zur Umsetzung des Zusammenschlusses fortgesetzt werden sollten. Es wurde damit abgeklärt, dass weiterhin eine Möglichkeit zur verbindlichen Einigung gesehen wird. |
|
| | (2) Dementsprechend wurde in der Folgezeit vorgegangen. |
|
| | Die vom Senat vernommenen Mitarbeiter der Wirtschaftsprüfungsunternehmen, die von DB und C zur Bewertung der Unternehmen und zur Ableitung einer Verschmelzungsrelation eingeschaltet worden sind, haben bekundet, ihnen seien keine Zielvorgaben gemacht worden; es sei der Auftrag erteilt worden, den Unternehmenswert zur Bestimmung der Umtauschrelation frei und unabhängig zu ermitteln. Die eingeschalteten Prüfungsgesellschaften sollten als neutrale Sachverständige tätig werden. Der im Treffen vom 09.04.1998 ausgehandelte Orientierungswert sei erst nach Vorlage der erarbeiteten Vorstudie mitgeteilt worden. |
|
| | Dass bei dem Treffen am 09.04.1998 lediglich eine gemeinsame Grundlage für die Fortführung der Verhandlungen geschaffen und das Umtauschverhältnis noch nicht verbindlich festgelegt werden sollte, ergab sich für die Zeugen auch aus der Annahme, die Verschmelzungsrelation müsse nach sorgfältigen Überprüfungen auf der Grundlage von Unternehmensbewertungen bestimmt werden. |
|
| | Dieses Verhalten war folgerichtig, weil man - nach anwaltlicher Beratung und auf der Grundlage der damals üblichen Praxis - glaubte, dass das deutsche Verschmelzungsrecht zwingend eine Ermittlung der Unternehmenswerte nach anerkannten deutschen Bewertungsmethoden, konkret nach dem Ertragswertverfahren, erfordere. |
|
| | Es bestand bei den Gesprächen am 09.04.1998 und auch später zwischen den Verhandlungspartnern stets Einigkeit darüber, dass man eine verbindliche Vereinbarung über das Umtauschverhältnisses erst nach Einholung von Bewertungsgutachten, die ihrerseits einer Kontrolle durch einen gerichtlich bestellten Prüfer standhalten mussten, treffen könne. Gemeinsame Vorstellung war, dass zwar die - auch betriebswirtschaftlich fachkundig beratenen - Parteien ihre wechselseitigen Vorstellungen über eine angemessene Bewertung und über die Wertrelation zum Gegenstand der Gespräche und Verhandlungen machen können, dass aber Wirtschaftprüfungsunternehmen mit der Erstellung von Bewertungsgutachten beauftragt werden müssen, auf deren Grundlage nötigenfalls über eine verbindliche Festlegung des Umtauschverhältnisses erneut zu verhandeln war, falls sich aus den Gutachten eine relevante Abweichung zu den bisherigen Verhandlungsergebnissen ergeben würde. |
|
| | Die vernommenen Zeugen haben diesen Sachverhalt detailreich und überzeugend geschildert. |
|
| | Die Richtigkeit der Zeugenaussagen, die der Senat zur Verhandlungssituation am 09.04.1998 sowie zur Beauftragung und Tätigkeit der Wirtschaftprüfungsgesellschaften gehört hat, wird durch die weitere Beweisaufnahme und den Akteninhalt bestätigt. |
|
| | So wird in dem Memorandum der Kanzlei D. & P. für die Rechtsabteilung der C vom 26.02.1998 (Anl. Bf. 18) ausgeführt, dass innerhalb der deutschen Verschmelzungsprüfung eine umfassende Kontrolle erfolgen werde. |
|
| | Das weitere Verhalten der Verhandlungspartner nach dem 09.04.1998 gestaltete sich entsprechend. Es wurden zwei selbständige Beratungsunternehmen mit der Erstellung eines Gutachtens zur Bestimmung der Umtauschrelation beauftragt. |
|
| | Demgemäß wurde, wie die Zeugen weiter bekundeten, in der Folgezeit die Erarbeitung von unabhängigen Gutachten nach dem damaligen Bewertungsstandard (HFA 2/1983 [Die Wirtschaftsprüfung 1983, 468]) bei Wirtschaftsprüfungsgesellschaften in Auftrag gegeben. Die eingereichten Urkunden bestätigen diese Zeugenaussagen. Die Schreiben, mit denen die Wirtschaftsprüfungsunternehmen beauftragt worden sind, belegen, dass diese als neutrale Sachverständige gemäß ihren gesetzlichen und berufsständischen Vorgaben tätig werden sollten und die Begutachtung gemäß der Verlautbarung des Instituts der Wirtschaftsprüfer in der Stellungnahme HFA 2/83 vorzunehmen war (vgl. Anl. Bf. 2 und 3). |
|
| | Aus der Aussage des Zeugen D. ergibt sich nichts Anderes. Er bekundete zwar zunächst, dass man den Wirtschaftsprüfungsunternehmen den Verhandlungsstand mitgeteilt habe (Bl. 1385 d.A.), konkretisierte dies jedoch auf Nachfrage und stellte klar, dass die am 09.04.1998 ausgehandelte Orientierungsgröße (wohl) erst nach Erarbeitung der vorläufigen Bewertung bekannt gegeben worden sei (Bl. 1393 d.A.). Diese Darstellung deckt sich mit den Angaben der Zeugen W. und J., die aussagten, dass man bei Erstellung der Vorstudie keine Kenntnis vom Inhalt der Vorgespräche gehabt habe und erst zu Beginn der zweiten Bewertungsphase, der detaillierten Ableitung der Ertragswertrelation, Kenntnis vom Orientierungswert gehabt habe. Letzteres schon deshalb, weil die Zahlen im Zusammenhang mit der Darstellung des Zusammenschlussvorhabens gegenüber der Öffentlichkeit am 07.05.1998 genannt worden seien (Bl. 1394 f., 1398, 1438 d.A.). |
|
| | Der Umstand, dass in der gutachterlichen Stellungnahme vom 04.08.1998 (Anl. Ag. 2) ausgeführt wird, man habe die „festgelegten Umtauschverhältnisse“ auf Grund der Bewertungsergebnisse beurteilt (vgl. Anl. Ag. 2, S. 6), spricht ebenfalls nicht gegen die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen. Ein Widerspruch zu den Bekundungen der Zeugen lässt sich daraus nicht ableiten. Aus der Formulierung ergibt sich nicht, dass die Verschmelzungsrelation bereits vor dem 04.08.1998 verbindlich vereinbart gewesen ist. Durchaus möglich ist, dass man damit Bezug nehmen wollte auf die in der Vorstudie vorläufig ermittelte Relation. Außerdem hat der Zeuge K. näher erläutert, dass es sich dabei um eine missverständliche Formulierung in der gutachterlichen Stellungnahme handelt, die nicht so zu verstehen sei, dass man eine bereits verbindlich vereinbarte Umtauschrelation lediglich auf ihre Vertretbarkeit hin überprüft habe (Bl. 1409 d.A.). Auch andere Zeugen machten ähnliche Angaben, so etwa der Zeuge J. (Bl. 1438 f. d.A.). |
|
| | (3) Nach allem war die schlussendlich vereinbarte und praktizierte Umtauschrelation Ergebnis von Vorverhandlungen, die auf der Grundlage primär kapitalmarktbezogener Bewertungen geführt wurden, und einer sich daran anschließenden von Wirtschaftsprüfungsunternehmen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen durchgeführten Unternehmensbewertung. Die konkrete Vereinbarung basiert auf den Verhandlungen der Unternehmensführer und den umfangreichen Arbeiten der eingeschalteten Fachleute. |
|
| | Es wurde, wie ausgeführt, davon ausgegangen, dass eine Vereinbarung der Umtauschrelation nur auf Grundlage verlässlicher Bewertungsgutachten erfolgen dürfe. |
|
| | Die Verhandlungsführer waren aber auch nicht gewillt, die Umtauschrelation unabhängig von den eigenen Erkenntnissen und Vorstellungen allein den Feststellungen der Wirtschaftsprüfungsunternehmen zu überantworten. Dementsprechende Angaben, die der Senat ebenfalls als glaubhaft einstuft, haben u.a. die Zeugen A. (Bl. 1365 d.A.), Dr. B. (Bl. 1428, 1432 d.A.) und Dr. D. (Bl. 1385 d.A.) gemacht. |
|
| | Man habe sich nicht auf eine uneingeschränkte Verbindlichkeit des in Auftrag gegebenen Ertragswertgutachtens verständigt. Vielmehr sei man sich einig gewesen, dass erneute Verhandlungen geführt werden müssten, wenn eine wesentliche Abweichung zwischen dem Ergebnis des Gutachtens und den - unter sachkundiger Beratung angestellten - eigenen Bewertungsüberlegungen eingetreten wäre. |
|
| | Dass sich die Verhandlungspartner nicht auf eine bedingungslose Verbindlichkeit des Ertragswertgutachtens verständigt haben, ist nicht zu beanstanden, entspricht vielmehr dem Umstand, dass die Praxis nicht bereit ist, eine allein an Ertragswertaspekten orientierte Unternehmensbewertung zu akzeptieren, das Umtauschverhältnis vielmehr neben sonstigen Aspekten Gegenstand und vor allem Ergebnis der Verhandlungen über die Verschmelzung, die die jeweiligen Vorstände im Rahmen ihrer Geschäftsführungs- und Vertretungskompetenz führen, ist (s.o.). |
|
| | Auch dies haben die vom Senat angehörten Zeugen bekundet. Es seien neben dem Aspekt der Unternehmensbewertung in die Verhandlungen weitere wesentliche Fragen des Zusammenschlusses einbezogen worden. Die Verhandlungen zwischen den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen seien umfassend gewesen und hätten sich nicht nur auf die Verschmelzungsrelation bezogen. Insbesondere sei über Fragen der Organisation, der Personalbesetzung, der möglichen Synergieeffekte, der Markterschließung, steuerliche Auswirkungen, vor allem aber auch über die Relation der Kurs-Gewinn-Verhältnisse und der Börsenkurse sowie der sich daraus ergebenden Folgen verhandelt worden. Die Zeugen wiesen darauf hin, dass bei den Verhandlungen über eine derartige Strukturmaßnahme eine isolierte Betrachtung allein der finanziellen Aspekte überhaupt nicht möglich sei, eine sorgfältige Vorgehensweise vielmehr die Untersuchung und Berücksichtigung zahlreicher weiterer Parameter voraussetze. |
|
| | bb) Der Umstand, dass zur Absicherung der Angemessenheit der im Verhandlungsweg gefundenen Umtauschrelation eine Beauftragung von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften erfolgte, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. |
|
| | Der Senat (AG 2006, 421, 424 [juris Rn. 51]) hat bereits entschieden, dass es bei einem Zusammenschluss bislang unabhängiger Unternehmen besonders nahe liegend und auch üblich ist, zwei selbständige Beratungsunternehmen in der Weise in den Verhandlungsmechanismus einzubeziehen, dass diese getrennt mit der Erstellung eines gemeinschaftlichen Gutachtens beauftragt werden. Dies gewährleistet die gleichwertige Vertretung der jeweiligen Interessen und führt zu einer Einigung auf ein beidseits angemessenes Ergebnis (Philipp AG 1998, 264, 272; vgl. auch Nonnenmacher AG 1982, 153; Mertens AG 1990, 20, 26). In einer solchen gemeinsamen, durch die gegenläufigen Interessen geprägten Beherrschung des Bewertungsverfahrens liegt ein marktkonformes Regulativ (Günther AG 1968, 98,102). |
|
| | Auch die konkrete Abwicklung des Auftrags ist nicht zu beanstanden. |
|
| | Der Umstand, dass die Prüfungsgesellschaften zunächst im Rahmen einer Vorstudie vorläufige Bewertungsergebnisse erarbeiten sollten und erst im Anschluss daran - unter Anwendung der Grundsätze des Bewertungsstandards HFA 2/83 - eine umfassende Begutachtung mit eingehender Ableitung der Unternehmenswerte vorzunehmen war, war sachlich veranlasst und stellt die Bewertungsergebnisse nicht in Frage. Diese Vorgehensweise war erforderlich, weil das Zusammenschlussvorhaben zunächst „höchst vertraulich“ behandelt werden musste (vgl. dazu etwa Anl. Bf. 1, S. 2 = Bl. 902 d.A.), wie dies auch die vom Senat vernommenen Zeugen glaubhaft bekundet haben. |
|
| | Eine umfassend durchgeführte Unternehmensbewertung war erst nach Bekanntgabe des Zusammenschlussvorhabens am 07.05.1998 möglich, da dafür nicht nur die Einbindung einer Vielzahl von Mitarbeitern der Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, sondern auch die Befragung zahlreicher Angestellter von DB und C sowie die Offenlegung unternehmensinterner Unterlagen erforderlich war. |
|
| | cc) Die verhandlungsführenden Organe agierten auf der Grundlage einer ausreichenden Informationsbasis. |
|
| | Die Frage, ob für die Vereinbarungen eine angemessene Entscheidungsgrundlage zur Verfügung stand, ist ebenfalls in Anlehnung an die Regelung des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG zu beurteilen (vgl. auch BGHZ 135, 244, 291 ff. - ARAG/Garmenbeck; Krieger/Sailer in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 93 Rn. 13 f.; Horn in Festschrift Westermann, 2008, S. 1053, 1057 f.; Liese/Theusinger BB 2007, 71, 72; Hopt in Großkomm., AktG, 4. Aufl., § 93 Rn. 84 f.; Spindler in MünchKomm., AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 47, 86; Lutter ZIP 2007, 844 f.; Fleischer ZIP 2004, 685, 691; Kock/Dinkel NZG 2004, 441, 444). |
|
| | Danach hängt die Konkretisierung der Informationspflicht zunächst wesentlich davon ab, auf welche Bewertungsmethode sich die Verhandlungspartner geeinigt haben (so auch Reuter AG 2007, 888). Der zu fordernde Informationsstandard folgt dabei dem ermessensfehlerfrei festgelegten Bewertungsverfahren und nicht umgekehrt. |
|
| | Bei der Einschaltung von Wirtschaftsprüfungsunternehmen zur Absicherung der Angemessenheit des im Verhandlungsweg gefundenen Umtauschverhältnisses ist für die Beurteilung der Frage, ob eine ausreichende Informationsbasis bestanden hat, auf deren Tätigkeit abzustellen. Die Verhandlungsführer mussten nicht schon vorher für eine umfassende Aufbereitung des Sachverhalts sorgen. Dies war aus Gründen der Geheimhaltung des Vorhabens nicht möglich und wegen der (beabsichtigten) Beauftragung von Fachleuten für Bewertungsfragen auch nicht erforderlich. |
|
| | Zur Konkretisierung der Informationstiefe einer Überprüfung werden verschiedene Ansichten vertreten (vgl. allg. dazu etwa Kiem ZGR 2007, 546 m.w.N. in Fn. 21, Veil in Festschrift Raiser, a.a.O., S. 456; Austmann/Frost ZHR 169 (2005), 431, 433 f.; Clemm/Dürrschmidt in Festschrift Widmann 2000, S. 3, 13). |
|
| | Teilweise wird eine Due-Diligence-Prüfung für erforderlich gehalten (etwa Kiem ZGR 2007, 547 f.: im Regelfall durchzuführen; Marsch-Barner in Kallmeyer, a.a.O., § 25 Rn. 6 m.w.N. in Fn. 5; vgl. auch Baums in Gedächtnisschrift Schindhelm, a.a.O., S. 88; Grunewald in Lutter, a.a.O., § 25 Rn. 9 f.; vgl. schon Immenga BB 1970, 629, 630; ausführlich auch Schnorbus ZHR 167 (2003), 666, 680 und insb. S. 684 f.). Diese Meinung ist allerdings lediglich bedingt geeignet, eindeutige Ergebnisse herbeizuführen, da der verwendete Begriff keinen feststehenden Inhalt hat. Die Entscheidung, was unter „erforderlicher“ oder „angemessener“ Sorgfalt zu verstehen ist, stellt vielmehr eine Frage des Einzelfalls dar (Kort in Großkomm., AktG, a.a.O., § 76 Rn. 124; Fleischer in Spindler/Stilz, a.a.O., § 93 Rn. 87; Lutter ZIP 2007, 844 f.; Fatemi, Die Obliegenheit zur Due Diligence beim Unternehmenskauf, 2009, S. 23 ff.; allg. zur Due Diligence auch Nägele in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2008, § 27; Stoffels ZHR 165 (2001), 362). Umfang, Prüfungstiefe und Schwerpunkte der Due Diligence hängen wesentlich von der Art der vorzubereitenden Maßnahme ab, wobei auch gesellschaftsrechtliche Grenzen zu beachten sind. Gerade dann, wenn es darum geht, Unternehmensdaten direkten Wettbewerbern zur Verfügung zu stellen, sind die Vorstände gehalten, den Gefahren eines möglichen Missbrauchs Rechnung zu tragen, weshalb sie regelmäßig nicht verpflichtet sein können, sämtliche Unterlagen zugänglich zu machen (vgl. dazu auch Nägele, a.a.O., § 27 Rn. 52). Dementsprechend kann auch nicht die Verpflichtung bestehen, bei den Verhandlungen über einen Zusammenschluss sämtliche Daten einzufordern und diese umfassend zu überprüfen. |
|
| | Zur Erstellung von Ertragswertgutachten ist zwar grundsätzlich der Zugang zu den Planungsdaten des Verschmelzungspartners erforderlich (vgl. insb. Austmann/Frost ZHR 169 (2005), 434; insg. dazu auch Kiem ZGR 2007, 548 f.), jedoch kann sich dann, wenn aus Vertraulichkeitsgründen keine vollumfängliche Prüfung durchgeführt werden kann, eine Beschränkung als rechtmäßig darstellen (Kiem ZGR 2007, 549). Bei grenzüberschreitenden Unternehmenszusammenschlüssen ist keine abweichende Handhabung veranlasst (vgl. auch Martens in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 1002; Gude, a.a.O., S. 45 ff.). |
|
| | Hier wurde den Anforderungen an eine ausreichende Informationsbeschaffung jedenfalls Genüge getan. |
|
| | Nach der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme erfolgte eine umfassende Überprüfung; den Prüfern standen zum maßgeblichen Zeitpunkt alle benötigten Informationen zur Verfügung. |
|
| | Die vom Senat angehörten Mitarbeiter der beauftragten Wirtschaftsprüfungsunternehmen sagten glaubhaft aus, dass sie in der Zeit zwischen ihrer Beauftragung im April 1998, insbesondere nach dem Eintritt in die zweite Bewertungsphase, also nach dem 05.05.1998, und der Vorlage der in Auftrag gegebenen Bewertungsgutachten am 04.08.1998 die Unternehmen auf der Grundlage einer detaillierten Sachverhaltsermittlung bewertet hätten. Sämtliche nach ihrer - fachkundigen - Ansicht für eine verlässliche Bewertung erforderlichen Arbeiten seien durchgeführt worden. Alle benötigten Unterlagen und Informationen seien zur Verfügung gestellt worden. Ihre Tätigkeit sei weder aus sachlichen noch zeitlichen Gründen beschränkt worden. Man habe den (knappen) zeitlichen Vorgaben durch eine entsprechend intensive Abwicklung des Bewertungsauftrags Rechnung getragen. |
|
| | Die weiteren Zeugen bestätigten diese Angaben. Sie erklärten ebenfalls, dass zwar zunächst - bis zur öffentlichen Bekanntgabe des Zusammenschlussvorhabens - lediglich öffentlich zugängliche Informationen zur Verfügung gestanden hätten, dass aber vor der verbindlichen Festlegung des Umtauschverhältnisses die Anweisung gegeben worden sei, den Wirtschaftsprüfungsunternehmen sämtliche benötigten Daten zugänglich zu machen und dass dies auch entsprechend praktiziert worden sei. |
|
| | Weiter haben die Zeugen geschildert, dass im Vorfeld und unabhängig von den beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaften die Unternehmen mit eigenen sachkundigen Mitarbeitern und unter Hinzuziehung von betriebsfremden Fachleuten intensive Analysen des jeweils anderen Unternehmens und seiner Planung vorgenommen haben. Dabei seien auch die Unternehmensplanungen ausgetauscht, überprüft und kritisch hinterfragt worden. Neben Kapitalmarktanalysen habe man auf dieser Grundlage eigene Bewertungen der Unternehmen vorgenommen. |
|
| | Die eingeschalteten Investmentbanken haben eigene Prüfungen vorgenommen und mit ihren Schreiben vom 06.05. (Anl. Bf. 7) und 08.05.1998 (Anl. Bf. 6) festgestellt, dass das vorgesehene Umtauschverhältnis fair und angemessen ist (zur Funktion derartiger Erklärungen Schiessl ZGR 2003, 814 ff., insb. S. 834 ff.). Die Beweisaufnahme hat den Vortrag der Antragsgegnerin bestätigt. |
|
| | Nach allem hat der Senat keinen Anlass anzunehmen, dass vor der verbindlichen Vereinbarung des Umtauschverhältnisses der Sachverhalt lediglich unzureichend aufbereitet worden ist. |
|
| | dd) Die konkrete Vorgehensweise bei der Ermittlung des Wertverhältnisse ist als fehlerfrei einzustufen. Die Verhandlungspartner haben sich auch insoweit sorgfaltsgemäß verhalten; es bestand kein Grund, an der Richtigkeit des von den beauftragten Wirtschaftsprüfungsunternehmen vorgelegten Bewertungsgutachtens zu zweifeln. |
|
| | (1) Die Wirtschaftsprüfungsunternehmen sind in ihrem Gutachten vom 04.08.1998 zu Recht davon ausgegangen, dass zur Bestimmung der angemessenen Umtauschrelation im Rahmen der zweiten Zusammenschlussstufe, der Verschmelzung von DB auf DC, eine Gegenüberstellung der Werte dieser Unternehmen zu erfolgen hat (Anl. AG 2, S. 45 ff.). |
|
| | Bei der Verschmelzung sind die Werte des übertragenden mit denjenigen des aufnehmenden Rechtsträgers zu vergleichen. |
|
| | Eine abweichende Beurteilung ist nicht deshalb veranlasst, weil die Verschmelzung zwischen DB und DC Teil einer umfassenderen Strukturmaßnahme, des Zusammenschlusses von DB und C, war. |
|
| | Die materiell-rechtliche Bewertung einer Verschmelzung hat grundsätzlich auch dann auf der Grundlage des jeweiligen Einzelvorgangs zu erfolgen, wenn dieser Teil einer weiterreichenden Strukturmaßnahme ist. |
|
| | Der Auffassung des gemeinsamen Vertreters, es sei allein auf die jeweiligen Verhältnisse von DB und C abzustellen, weil dies dem Vorgehen der Unternehmensleitungen bei den Verhandlungen entspreche, kann nicht gefolgt werden. Dem gemeinsamen Bericht der Vorstände (Anl. Ag. 1) kann vielmehr entnommen werden, dass die Verhandlungsführer bewusst der besonderen Situation in der zweiten Zusammenschlussstufe Rechnung getragen haben. Es wurde erkannt, dass die Verschmelzung zwischen DB und DC erfolgt und deshalb auf deren Bewertung abgestellt werden muss (vgl. etwa Anl. Ag. 1, S. 91 zur Bestimmung der Kapitalisierungszinssätze). Der Umstand, dass im Bericht auch aufgeführt wird, der Wert von DC in der zweiten Zusammenschlussstufe sei auf der Grundlage der Konzernergebnisse von DB und C zu ermitteln (etwa Anl. Ag. 1, S. 87, 89), steht dieser Wertung nicht entgegen, da bei der Ertragswertbestimmung von den Unternehmensprognosen der beteiligten Firmen auszugehen ist. Mit diesem Ansatz ist keine Festlegung in Bezug auf die Bewertungsobjekte verbunden. |
|
| | Die Ansicht des Landgerichts (LGB S. 9 [= AG 2007, 53]) und des von ihm beauftragten Sachverständigen, für die Bestimmung des Umtauschverhältnisses sei das Gesamtvorhaben als entscheidend anzusehen, weshalb unmittelbar auf die wertbildenden Verhältnisse von DB und C abgestellt werden müsse (vgl. etwa GGA S. 24 f., 26 ff.), widerspricht der bestehenden Rechtslage. |
|
| | (11) Dass der Unternehmenszusammenschluss über eine neu zu gründende Holding, die DC, durchgeführt wurde, war sachlich veranlasst und ist nicht zu beanstanden. |
|
| | Zwar hätte es zur Erreichung des Ziels eines Zusammenschlusses zwischen DB und C scheinbar nahe gelegen, entweder eine Verschmelzung der C auf DB, also eine Hineinverschmelzung durch Aufnahme (dazu Fronhöfer in Widmann/Mayer, a.a.O., § 2 Rn. 30 ff.; Stöcker, a.a.O., S. 60), oder eine Verschmelzung zur Neugründung der DC durch C und DB, also eine Hineinverschmelzung durch Neugründung (dazu Fronhöfer in Widmann/Mayer, a.a.O., § 2 Rn. 34 ff.), vorzunehmen (vgl. auch Heckschen in Widmann/Mayer, a.a.O., § 1 Rn. 89 ff., 337 ff.). Die Einschaltung einer deutschen Holding, der neu gegründeten DC, war jedoch zur Erreichung des mit dem Zusammenschluss bezweckten Erfolgs erforderlich, weil nach h.M. alle an dem Umwandlungsvorgang beteiligten Personen ihren Sitz im Inland haben müssen (Kallmeyer in Kallmeyer, a.a.O., § 1 Rn. 10 m.w.N.; Decher in Festschrift Lutter, a.a.O., S. 1212; Hoffmann NZG 1999, 1077; Stöcker, a.a.O., S. 61 f., 67 ff., 326 ff.). Der Gesetzgeber hat die sich aus Umwandlungsvorgängen mit internationalem Bezug ergebenden komplexen Fragen im UmwG 1994 bewusst nicht entschieden, sondern den Anwendungsbereich des Gesetzes auf inländische Verschmelzungen beschränkt (vgl. Kindler in MünchKomm., IntGesR, 4. Aufl. Rn. 868, 872, 874 m.w.N.; Neye ZIP 1994, 917, 919 f.). Transnationale Verschmelzungen sind jedenfalls für den außereuropäischen Bereich nach dem UmwG nicht vorgesehen (vgl. Kindler in MünchKomm., a.a.O., Rn. 872 ff.; Großfeld in Gedächtnisschrift Lüderitz, 2000, S. 233, 234; auch aus völkerrechtlichen Vorgaben folgt nichts anderes [vgl. Kindler in MünchKomm., a.a.O., Rn. 879]; ob bei Verschmelzungen von Unternehmen, die ihren Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten der EU haben, eine andere Handhabung veranlasst ist [dazu etwa Kindler in MünchKomm., a.a.O., Rn. 877 ff.; Horn in Festschrift Lutter, a.a.O., S. 1113, 1116 f.] bedarf keiner Entscheidung; vgl. auch Dorr/Stukenborg DB 2003, 647). |
|
| | Da weder eine Hineinverschmelzung der C durch Aufnahme noch durch Neugründung auf verlässlicher Grundlage in Betracht kam, war lediglich ein Beteiligungserwerb (vgl. dazu Fronhöfer in Widmann/Mayer, a.a.O., § 2 Rn. 57) als Form der Unternehmensverbindung möglich. |
|
| | (22) Der Umstand, dass damit der Sache nach Ergebnisse erzielt werden, die einer Hineinverschmelzung vergleichbar sind, ist ebenfalls nicht entscheidend. |
|
| | Das UmwG steht der gewählten Art des Zusammenschlusses nicht entgegen. Das Gesetz beschränkt seinen Anwendungsbereich auf die von ihm erfassten Umwandlungen; andere Umstrukturierungen werden dadurch nicht ausgeschlossen. Rechtsträger sollen nicht daran gehindert werden, Umstrukturierungswege einzuschlagen, die zu teilweise identischen oder vergleichbaren Ergebnissen führen (Heckschen in Widmann/Mayer, a.a.O., § 1 Rn. 393 ff.). |
|
| | (33) Die Tatsache, dass die Verschmelzung nicht isoliert durchgeführt wurde, sondern Teil einer weiterreichenden Strukturmaßnahme war, wirkt sich auf die rechtliche Einordnung - grundsätzlich - nicht aus. |
|
| | Für die Bewertung materiell-rechtlicher Fragen ist auch dann auf den jeweiligen Einzelvorgang abzustellen, wenn dieser als Teil einer einheitlich angelegten Umstrukturierungsmaßnahme anzusehen ist (Mayer in Widmann/Mayer, a.a.O., § 5 Rn. 158, 235.4 ff.; Schröer in Semler/Stengel, a.a.O., § 5 Rn. 117; Simon in Heckschen/Simon, Umwandlungsrecht, 2003, S. 169; Baums in Festschrift Zöllner, 1998, S. 65, 73, 74, 82 ff.; a.A. wohl Stöcker, a.a.O., S. 60; LG Stuttgart in der angefochtenen Entscheidung [LGB S. 9 = AG 2007, 53]). |
|
| | Das Umtauschverhältnis ist, wie bei der Verschmelzung durch Aufnahme üblich (dazu Mayer in Widmann/Mayer, a.a.O., § 5 Rn. 10), auf der Grundlage des Verhältnisses der Unternehmenswerte der sich verschmelzenden Rechtsträger auch dann zu berechnen, wenn diese Strukturmaßnahme wirtschaftlich in einen Gesamtvorgang eingebunden ist (vgl. etwa Baums in Festschrift Zöllner, a.a.O., S. 73, 74, 76 f.; Decher in Festschrift Lutter, a.a.O., S. 1216 f.; Kiem ZGR 2007, 560; Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, a.a.O., S. 124; vgl. auch Stöcker, a.a.O., S. 60). |
|
| | Derartige Sachverhaltskonstellationen sind keinesfalls außergewöhnlich, sondern der Praxis als Mehrfach- oder Kettenumwandlungen geläufig. |
|
| | Eine Mehrfachumwandlung zeichnet sich dadurch aus, dass mehrere Umwandlungsvorgänge in Bezug auf denselben Rechtsträger zusammentreffen, indem mehrere Umwandlungsmaßnahmen durch einen übertragenden oder übernehmenden Rechtsträger gleichzeitig vorgenommen werden. Demgegenüber ist die Kettenumwandlung dadurch gekennzeichnet, dass mehrere Umwandlungsvorgänge nacheinander geschaltet werden, wobei die zeitliche Abfolge der einzelnen Umwandlungsschritte für den Gesamtvorgang entscheidend ist (vgl. dazu Simon in Heckschen/Simon, a.a.O., S. 143 f.). Unschädlich ist dabei, wenn zwischen den Umwandlungsschritten nur eine „juristische Sekunde“ liegt (Simon in Heckschen/Simon, a.a.O., S. 167). |
|
| | Hier steht mit dem Zusammenschlussvorhaben zwischen DB und C ein Sachverhalt im Streit, der demjenigen einer Kettenumwandlung vergleichbar ist - die zeitlich gestufte Abfolge der Teilakte war sachlich (zwingend) vorgegeben. |
|
| | Es entspricht der üblichen Handhabung, dass bei Kettenumwandlungen auf die nachgelagerten Strukturmaßnahmen grundsätzlich das materielle Recht angewendet wird, das für diesen Akt im Zeitpunkt seines Wirksamwerdens maßgeblich ist. Der (nachfolgende) Teilakt muss so geplant werden, als wäre die vorgelagerte Maßnahme bereits umgesetzt worden; es ist auf die zukünftige Situation abzustellen (vgl. Simon in Heckschen/Simon, a.a.O., S. 168). Für Fragen der Unternehmensbewertung ist keine davon abweichende Beurteilung veranlasst. |
|
| | Diese Auslegung des Gesetzes folgt bereits aus dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen (§§ 14 Abs. 2; 15 Abs. 1 UmwG). |
|
| | Zudem spricht gegen eine abweichende Handhabung, dass das UmwG grundsätzlich einen abschließenden Anwendungsbereich enthält. Der Gesetzgeber hat dort, wo ein konkreter Regelungsbedarf erkannt wurde, seinerseits die Anwendung einschlägiger Bestimmungen des UmwG angeordnet (Heckschen in Widmann/Mayer, a.a.O., § 1 Rn. 397 ff. unter Hinweis auf Anh. 5 Rn. 896 ff.). |
|
| | Angesichts des klaren Gesetzeswortlauts könnte danach ein Wertvergleich zwischen DB und C nur dann relevant werden, wenn dies der Gesetzeszweck erfordern würde. |
|
| | Dies ist jedoch nicht der Fall. |
|
| | Sinn und Zweck der einschlägigen Bestimmungen gebieten keine auf den Gesamtvorgang ausgerichtete Auslegung des Gesetzes. |
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|
|
| | § 1 Abs. 2 UmwG wäre nicht tangiert. Die Norm soll den umwandlungsrechtlichen numerus clausus sicherstellen, wonach sukzessionsrechtliche Begünstigungen nur dort gewährleistet werden können, wo dies vom Gesetz vorgesehen ist (Lutter/Drygala in Lutter, a.a.O., § 1 Rn. 33 ff.) - eine Problemstellung, die hier nicht einschlägig ist. Auch steht die Regelung einer Erstreckung des Gesetzes auf materiell vergleichbare Sachverhalte nicht a priori entgegen. Das UmwG stellt kein geschlossenes System dar; vielmehr bleibt gerade aus Gründen des Minderheitsschutzes eine sich vom Wortlaut lösende Anwendung des Gesetzes möglich (vgl. etwa Lutter/Drygala in Lutter, a.a.O., § 1 Rn. 35; ausführlich Leinekugel, a.a.O., S. 168 ff., 177 ff.). |
|
| | Weiter spricht § 1 Abs. 3 UmwG nicht gegen eine auf den Gesamtvorgang abstellende Interpretation der Regelungen in §§ 14 Abs. 2, 15 Abs. 1 UmwG. Die Vorschrift beschränkt die Parteiautonomie und bezieht sich nicht auf die Frage, ob gesetzliche Regelungen - etwa aus Gründen des Minderheitenschutzes - einer erweiternden Anwendung bedürfen (vgl. etwa Heckschen in Widmann/Mayer, a.a.O., § 1 Rn. 421). |
|
| | (β) Weder der Minderheitenschutz noch sonstige Gründe erfordern allerdings eine auf den Gesamtvorgang ausgerichtete Interpretation des Gesetzes. Für die Bewertung der an der Verschmelzung beteiligten Unternehmen gilt nichts anderes. |
|
| | Den Anteilsinhabern des übertragenden Unternehmens soll eine angemessene Kompensation für ihren Rechtsverlust geboten werden. Es besteht kein Anlass, auf Grund einer wirtschaftlichen Betrachtung eine vom Verschmelzungsvorgang losgelöste Beurteilung vorzunehmen. |
|
| | Es ist zu beurteilen, welcher Wert den Aktionären der DB durch ihre Beteiligung an der DC zufließt (vgl. dazu auch Mayer in Widmann/Mayer, a.a.O., § 5 Rn. 95 f.). Ihr Interesse hat sich an diesem Maßstab zu orientieren, weil sie keine Anteile an C, also einem ausländischen Unternehmen, sondern eine Beteiligung an einer deutschen Holding, die über Anteile an einem ausländischen Unternehmen, der C, verfügt, erhalten. Aus ihrer Warte ist die Wertschätzung, die ein US-amerikanischer Anleger mit einer Beteiligung an C verbindet, irrelevant. |
|
| | Sonstige Gründe, beim Wertvergleich nicht auf die Anteile des übertragenden und des aufnehmenden Rechtsträgers, sondern auf die Bewertung von DB und C abzustellen, sind nicht ersichtlich. |
|
| | Insbesondere ist eine derartige Handhabung nicht aus Gründen des Minderheitsschutzes geboten. Es kann keinesfalls gesagt werden, dass bei einem Abstellen auf den Gesamtvorgang die Rechte der Minderheitsgesellschafter besser gesichert würden. Es ist vielmehr eine Frage der konkreten Umstände des Einzelfalls, ob sich für die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft ein besseres Umtauschverhältnis ergibt, wenn statt auf den konkreten Verschmelzungsvorgang auf den wirtschaftlichen Gesamtvorgang abgestellt wird. |
|
| | Entsprechendes gilt auch hier. |
|
| | Die Frage, ob sich bei einem direkten Vergleich zwischen DB und C zugunsten der Minderheitsaktionäre möglicherweise ein besseres Umtauschverhältnis ergeben hätte, ist nicht relevant. Dies könnte ohnehin nicht pauschal angenommen werden. Die Orientierung am konkreten Verschmelzungsvorgang hat sich (partiell) auch zugunsten der Minderheitsaktionäre ausgewirkt. So hat etwa in die Bewertung von DC die Ausschüttungsbelastung Eingang gefunden, obwohl dies - wie auch der gerichtliche Sachverständige ausgeführt hat (vgl. GGA S. 26 f.) - bei einer Bewertung von C auf der Basis einer stand alone Betrachtung nicht veranlasst gewesen wäre. |
|
| | Es ist nicht angängig, im Sinne einer (einseitigen) Meistbegünstigung jeweils zu prüfen, welche Betrachtungsweise bei der Bewertung zu einem besseren Umtauschverhältnis für die Minderheitsaktionäre des übertragenden Unternehmens führt. Eine Rechtfertigung für eine derartige Vorgehensweise ist nicht ersichtlich, sie würde vielmehr dem Äquidistanzgebot (s.o.) widersprechen, dem nicht nur der Gesetzgeber, sondern auch der Gesetzesanwender Rechnung zu tragen hat (vgl. auch Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, a.a.O., S. 95). |
|
| | Zu berücksichtigen ist außerdem, dass Umstrukturierungsvorgänge eine große Komplexität in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht aufweisen sowie für die betroffenen Gesellschaften zumeist von grundlegender Bedeutung sind. Es ist daher im Interesse aller Beteiligten angezeigt, Rechtsunsicherheiten soweit als möglich zu vermeiden (Leinekugel, a.a.O., S. 180 f.; vgl. auch Vossius in Widmann/Mayer, a.a.O., § 20 Rn. 377). Dies steht einer vom klaren Wortlaut der Vorschriften abweichenden Auslegung des Gesetzes zwar nicht grundsätzlich entgegen, gibt aber Anlass, eine derartige Vorgehensweise restriktiv zu handhaben. |
|
| | Der Senat verkennt nicht, dass die vom Gesamtgeschehen gelöste, auf Teilakte bezogene Interpretation der Gesetzeslage die Möglichkeit eröffnet, durch eine entsprechende Gestaltung komplexer Unternehmenszusammenschlüsse, Bewertungsparameter zu Lasten einzelner Betroffener, etwa der Minderheit, zu verschieben. Diese Gefahr kann es jedoch nicht rechtfertigen, unabhängig vom Einzelfall eine am Gesamtgeschehen orientierte Gesetzesauslegung zu befürworten. |
|
| | Zunächst ergibt sich dies bereits daraus, dass die Minderheitsrechte bei einer generell auf den Gesamtvorgang bezogenen Betrachtungsweise keinesfalls besser geschützt werden. Abgesehen davon ist in Konstellationen der hier gegeben Art ein besonderer Schutz der Aktionärsminderheit nicht erforderlich, weil sich etwaige Manipulationen auf Grund der dargestellten Interessenhomogenität zu Lasten aller Aktionäre der übertragenden Gesellschaft auswirken. |
|
| | Einer etwaigen Manipulation ist daher allenfalls auf Grund besonderer Umstände im Einzelfall zu begegnen (vgl. Baums in Festschrift Zöllner, a.a.O., S. 75, 82 ff.). |
|
| | (γ) Derartige besondere Einzelfallumstände sind hier nicht ersichtlich. |
|
| | Weder liegt eine zweckwidrige, missbräuchliche Vorgehensweise vor noch sonstige Einzelfallumstände, die eine vom konkreten Verschmelzungsvorgang gelöste und auf das Gesamtgeschehen bezogene Beurteilung erfordern würden. |
|
| | Die praktizierte Aufspaltung des Gesamtgeschehens in einzelne Strukturmaßnahmen erfolgte nicht willkürlich. Das Vorgehen war vielmehr sachlich begründet, weil eine transnationale Verschmelzung nicht durchgeführt werden konnte. Die gewählte Struktur der Maßnahme ist rechtlich nicht zu beanstanden. |
|
| | Auch sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass einzelne Bewertungsparameter zu Lasten der Minderheit beeinflusst worden sein könnten. |
|
| | (2) Die Methode der Unternehmensbewertung ist nicht korrekturbedürftig; die Absicherung der Angemessenheit des im Verhandlungsweg gefundenen Umtauschverhältnisses anhand der Ertragswertberechnung ist nicht zu beanstanden. |
|
| | Bei internationalem Bezug ist es wesentlich, das anwendbare Recht zu bestimmen (zum Kollisionsrecht generell vgl. Kindler in MünchKomm., a.a.O., Rn. 840 ff.; Dorr/Stukenborg DB 2003, 647 f.). Dies gilt auch für die Bewertungsmethodik. Sie unterliegt dem Gesellschaftsstatut (Großfeld in Staudinger, IntGesR, 1998, Rn. 369; ders. in Gedächtnisschrift Lüderitz, a.a.O., S. 237). |
|
| | Der Verschmelzungsvorgang betraf zwei deutsche Unternehmen, weshalb nichts dagegen eingewandt werden kann, dass die Bewertung nach deutschem Recht erfolgen sollte. Damit spricht a priori auch nichts gegen eine Anwendung des Ertragswertverfahrens (vgl. auch Großfeld in Gedächtnisschrift Lüderitz, a.a.O., S.237; Baums in Gedächtnisschrift Schindhelm, a.a.O., S. 92 f.). |
|
| | (3) Die Ertragswertberechnung wurde grundsätzlich richtig gehandhabt. |
|
| | Es wurde zutreffend davon ausgegangen, dass der Bewertung deutsche Kapitalmarktverhältnisse zugrunde zu legen sind. |
|
| | Da das Umtauschverhältnis auf der Grundlage einer Relation zwischen DB und DC zu bestimmen ist, steht eine Verschmelzung zwischen zwei deutschen Gesellschaften im Streit, die demzufolge nach inländischen Kapitalmarktverhältnissen zu bewerten sind. |
|
| | Der Senat ist nicht an die auf unrichtiger Rechtsgrundlage vom gerichtlichen Sachverständigen getroffenen Feststellungen zur Relevanz US-amerikanischer Kapitalmarktverhältnisse gebunden. Die für die Anknüpfungstatsachen relevanten Rechtsfragen hat das Gericht unabhängig von der Einschätzung des Sachverständigen zu entscheiden (vgl. etwa Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., vor § 402 Rn. 20 f.; Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 402 Rn. 1). Es bestand damit auch keine Veranlassung, den Sachverständigen zu seiner abweichenden Ansicht zu hören. Der Senat ist auf Grund seiner Vorbildung und langjährigen Tätigkeit in Spruchverfahren in der Lage, die sich stellenden Fragen zur Bestimmung der Kapitalmarktverhältnisse nach Aktenlage und unter Auswertung des gerichtlichen Sachverständigengutachtens zu entscheiden. |
|
| | (4) Das auf der Grundlage einer Bewertung von DB und DC zu berechnende Umtauschverhältnis wurde in nicht zu beanstandender Weise bestimmt. |
|
| | (11) Es kann allerdings nicht gesagt werden, dass bei dem praktizierten Unternehmenszusammenschluss keinerlei Bewertungsprobleme entstehen können. |
|
| | Der abweichenden Ansicht, die annimmt, dass die DC als neu gegründete Gesellschaft bei der Verschmelzung mit der DB noch keine Anteile an der C gehalten und damit lediglich über ihr Stammkapital verfügt habe, weshalb allein ein Tausch im Verhältnis 1 zu 1 in Betracht komme (so Baums in Festschrift Zöllner, a.a.O., S. 76 f.), kann nicht gefolgt werden. |
|
| | Es ist zu beachten, dass bereits bei Gründung der Gesellschaft die Übernahme aller Aktien an der C geplant und dieses Vorhaben später auch zeitgleich mit der Vorbereitung der Verschmelzung der DB auf die DC realisiert worden ist. Zwar erfolgt die Bewertung von Unternehmen grundsätzlich stichtagsbezogen. Dies ändert aber nichts daran, dass spätere Entwicklungen bei der Unternehmenswertermittlung zu berücksichtigen sind, wenn sie zum Stichtag zwar noch nicht realisiert, aber bereits angelegt und absehbar waren (sog. Wurzeltheorie, vgl. etwa BayObLG AG 2002, 390, 391; OLG Stuttgart NZG 2007, 112, 115 f.; 2007, 302; OLGR 2004, 6, 8; OLG Celle NZG 1998, 987, 988; Emmerich in Emmerich/Habersack, a.a.O., § 305 Rn. 56a ff.; Hüffer, AktG, a.a.O., § 305 Rn. 23; Riegger in KK-SpruchG, a.a.O., Anh. § 11 Rn. 11). Entscheidend ist, ob das „in der Wurzel Angelegte“ zum Bewertungsstichtag bereits hinreichend konkretisiert war (zu diesem Erfordernis etwa Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl., Rn. 243 ff.). Daran kann hier kein Zweifel bestehen. |
|
| | (22) Es wurde zutreffend davon ausgegangen, dass die C als ausländische Tochtergesellschaft eines deutschen Unternehmens zu bewerten ist. |
|
| | (α) Bei ausländischen Tochtergesellschaften hat sich die Bewertung an deutschem Recht als dem Statut der Muttergesellschaft zu orientieren (s.o.). In derartigen Fällen ist pauschalierend auf den deutschen Anleger abzustellen. Es ist nicht erheblich, ob der Nutzen, den eine Gesellschaft ihren Eignern stiftet, im In- oder Ausland generiert wird (Kengelbach, Unternehmensbewertung bei internationalen Transaktionen, 2000, S. 176). Relevant ist allein, welche Überschüsse der Anteilseigner zu erwarten hat. Auf dessen Sicht und persönlichen Verhältnisse kommt es an. |
|
| | Dies gilt auch für den Kapitalisierungszins, der in Bezug auf die durch die Tochtergesellschaft generierten Erträge anzuwenden ist (Kengelbach, a.a.O., S. 176; Reuter AG 2007, 10 f.). |
|
| | Der gerichtliche Sachverständige hat die Richtigkeit dieses Ansatzes aus bewertungstechnischer Sicht bestätigt. Er hat ausgeführt, dass ausländische Tochtergesellschaften als unselbständige Betriebsabteilungen zu qualifizieren seien (vgl. GGA S. 27 f.) und dass dann, wenn man - aus rechtlichen Gründen - bei der Bewertung auf DC abzustellen habe, deutsche Kapitalmarktverhältnisse maßgebend seien (GGA S. 28 f.; vgl. auch Reuter AG 2007, 1, 10 f. m.w.N.). |
|
| | Diesen Vorgaben wurde bei Erstellung der Bewertungsgutachten im Jahr 1998 Rechnung getragen (vgl. Anl. Ag. 2, S. 23). |
|
| | (β) Auch ist in dem Bewertungsgutachten vom 04.08.1998 richtig berücksichtigt worden, dass die (voraussichtlichen) Ausschüttungen der C an die DC der deutschen Quellensteuer unterliegen und daher ein Abzug als Ausgabe anzusetzen ist. |
|
| | (33) Der Bewertungsstichtag wurde richtig bestimmt. Nach überwiegender und richtiger Ansicht ist im Fall der Verschmelzung auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung in der Hauptversammlung des übertragenden Rechtsträgers, hier also auf den 18.09.1998 abzustellen (Komp, a.a.O., S. 141 m.w.N.). |
|
| | (44) Die mit den Ausschüttungen verbundenen Währungskursrisiken (vgl. dazu Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl., Rn. 1172) wurden angemessen in die Bewertung eingestellt. Insoweit besteht nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen kein durchgreifender Grund, die von den beteiligten Unternehmen ihrer Bewertung zugrunde gelegten Kurse abzuändern (vgl. GGA S. 93 f.). |
|
| | (55) Auf der Grundlage deutscher Kapitalmarktverhältnisse wurde bei der Ermittlung der Umtauschrelation die Höhe der Kapitalisierungssätze im Bewertungsgutachten in nicht zu beanstandender Weise angesetzt. Es besteht kein Anlass, eine Korrektur durchzuführen. |
|
| | Wie dargelegt, müssen zwar die tatsächlichen Grundlagen der Unternehmensbewertung richtig und nicht nur plausibel sein. Daten der Vergangenheit und Gegenwart wie Zinssätze oder -strukturen müssen zutreffen; sie dürfen einer unternehmerischen Entscheidung nicht abweichend von den tatsächlichen Werten und Daten zugrunde gelegt werden (dazu Stilz in Festschrift Mailänder, a.a.O., S. 434 f.). |
|
| | Diesen Anforderungen wurde im Bewertungsgutachten vom 04.08.1998 jedoch entsprochen. |
|
| | (α) Es wurde ein korrekter Basiszinssatz zugrunde gelegt (vgl. Anl. Ag. 2, S. 25). |
|
| | Es besteht kein Anlass, den in die Bewertungsgutachten eingestellten, an deutschen Kapitalmarktverhältnissen orientierten (vgl. Anl. Ag. 2, S. 22 f.) Basiszinssatz (6,5 %) zu korrigieren. Dieser Zinssatz ist, wie ausgeführt, auch bei der Ermittlung des Werts der DC anzusetzen. |
|
| | Der gerichtliche Gutachter hat die im Jahr 1998 in Deutschland bestehenden Kapitalmarktverhältnisse analysiert und diese in seinem schriftlichen Gutachten näher erläutert (GGA S. 36 ff.). |
|
| | Danach muss zwar nach der - zwischenzeitlich standardmäßig verwendeten und auch von der Rechtsprechung (dazu etwa OLG Stuttgart NZG 2007, 112, 116; vgl. auch Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung, 5. Aufl., Rn. 576 ff.) akzeptierten - Zinsstrukturmethode für das Jahr 1998 von einem langfristig gesicherten Durchschnittszinssatz in Höhe von 5,5 % ausgegangen werden (vgl. GGA S. 40). |
|
| | Dies ist jedoch deshalb nicht entscheidend, weil im Zeitpunkt der Verschmelzungsverhandlung in Bewertungstheorie und -praxis ein Verfahren vertreten wurde, dass die Verhandlungsführer für den konkreten Zweck als geeignete Methode ansehen und als verbindlich einstufen durften. |
|
| | Insoweit gilt für den maßgebenden Bewertungszeitpunkt, dass die Anwendung eines bestimmten betriebswirtschaftlichen Verfahrens rechtlich nicht geboten war. Die mit der Bewertung beauftragten Wirtschaftsprüfungsunternehmen sowie - dem folgend - die Verhandlungsführer mussten lediglich eine grundsätzlich geeignete sowie vertretbare Methode auswählen. |
|
|
|
| | Der gerichtliche Sachverständige hat näher dargelegt (GGA S. 36 ff.), dass im Jahr 1998 der Bestimmung des Basiszinses die Effektivverzinsung von Rentenpapieren mit 10-jähriger Laufzeit zugrunde gelegt wurde und man den langfristigen Zins für die Zeit nach Ablauf von 10 Jahren um den Zinssatz ergänzt habe, der sich in der Vergangenheit revolvierend für 10-jährige Titel ergab. |
|
| | Entsprechend sind die Wirtschaftsprüfungsunternehmen in ihrem Gutachten vom 04.08.1998 vorgegangen. Dies hat der Sachverständige als für den Bewertungsstichtag vertretbar eingestuft (vgl. auch OLG München AG 2007, 288, 290; OLG Düsseldorf Beschluss vom 07.05.2008 - I-26 W 16/06 AktE). Da die im Bewertungsgutachten vom 04.08.1998, das sich die Verhandlungspartner durch Abschluss des Verschmelzungsvertrags zu eigen gemacht haben, eine vertretbare Methode angewendet wurde, besteht - wegen der lediglich eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit des Verhandlungsergebnisses - keine Rechtsfertigung, eine davon abweichende Vorgehensweise zu wählen. |
|
| | Die konkrete Höhe des Basiszinssatzes (6,5 %) ist für den Bewertungsstichtag am 18.09.1998 ebenfalls nicht zu beanstanden. |
|
| | Für die Zeit Ende 1997 wurde ein Basiszinssatz von 6,5 % für angemessen erachtet (OLG München AG 2008, 29, 30). Eine entsprechende Handhabung wurde sogar noch für das Jahr 2001 empfohlen (Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung, 4. Aufl., S. 118; vgl. auch OLG Stuttgart AG 2007, 705, 706), obwohl - wie auch der gerichtliche Sachverständige ausgeführt hat (vgl. GGA S. 36 ff.) - im Laufe dieser Zeitspanne das Zinsniveau jedenfalls nicht anstieg (Wüstemann BB 2007, 2223, 2224). |
|
| | Daher kann für den hier maßgebenden Stichtag zum 18.09.1998 ein Basiszinssatz von 6,5 % nicht als korrekturbedürftig bezeichnet werden. |
|
| | Auch der Arbeitskreis Unternehmensbewertung des IDW hat erst für Bewertungsanlässe in der Zeit ab dem 01.01.1999 einen Basiszinssatz von 6,0 % empfohlen (IDW Fachnachrichten 2003, 26; vgl. dazu auch Dörschel/Franken/Schulte, Der Kapitalisierungszinssatz in der Unternehmensbewertung, 2009, S. 313). |
|
| | Es besteht daher kein Grund, der Ansicht des gerichtlichen Sachverständigen zu folgen, der meint, nach der „Methode Wenger“ sei für den Bewertungsstichtag ein Basiszinssatz von 5 % relevant (vgl. GGA S. 40). Er leitet - wie dargelegt - sein Ergebnis zu Unrecht aus einer anderen methodischen Vorgehensweise ab (vgl. GGA S. 37 f.). Seine Ausführungen zur Ermittlung des Basiszinssatzes widersprechen damit nicht nur der Rechtsprechung des Senats, sondern stehen auch im Widerspruch zu den Empfehlungen des Arbeitskreises Unternehmensbewertung. Außerdem sah sich der gerichtliche Sachverständige - wie ebenfalls bereits ausgeführt - unzutreffend veranlasst, den Bewertungsproblemen Rechnung zu tragen, die sich aus der von ihm angenommenen Notwendigkeit zur Berücksichtigung US-amerikanischer Kapitalmarktverhältnisse ergeben (GGA S. 40). Im Übrigen verfügt der Senat auf Grund seiner langjährigen Befassung mit Spruchverfahren über eine ausreichende Sachkunde, um eigenständig den richtigen Ansatz des Basiszinssatzes beurteilen zu können. |
|
| | (β) Der im Bewertungsgutachten zugrunde gelegte Risikozuschlag ist nicht zu korrigieren. |
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| | Nach der Rechtsprechung des Senats (etwa AG 2007, 596; NZG 2007, 302; 2007, 112) wird der Risikoaversion der Marktteilnehmer grundsätzlich nicht durch einen pauschalen Risikoabschlag auf die nach der Unternehmensplanung angenommenen Ergebnisse oder umgekehrt durch einen pauschalen Risikozuschlag auf den Kalkulationszinsfuß Rechnung getragen; dieser wird vielmehr regelmäßig - dem Standard IDW S1 n.F. folgend - im Rahmen von Risikoprämien nach kapitalmarktorientierten Modellen (CAPM) bewertet. Danach wird eine durchschnittliche Risikoprämie, die man anhand empirischer Daten aus der langjährigen Differenz zwischen der Rendite von Aktien und risikolosen staatlichen Anleihen ableitet, mit einem spezifischen Beta-Faktor multipliziert, der sich aus der Volatilität der Aktie ergibt (OLG Stuttgart AG 2007, 596; Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung, 5. Aufl., Rn. 728 ff.). |
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| | Hier war jedoch eine derartige methodische Vorgehensweise nicht möglich. |
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| | Dies zunächst bereits deshalb, weil der Risikozuschlag nicht unter Anwendung von Beta-Faktoren ermittelt werden konnte. Nach den Ausführungen im Bewertungsgutachten vom 04.08.1998 wiesen die von verschiedenen Instituten festgestellten Werte eine zu große Bandbreite auf (Anl. Ag. 2, S. 25). Dieses Resultat hat der gerichtliche Sachverständige bestätigt. Er hat ebenfalls erläutert, dass die Beta-Faktoren auf Grund erheblicher Schwankungen keine aussagekräftige Beurteilung der unternehmensspezifischen Risikostruktur zulassen (GGA S. 74). Abgesehen davon ist zu beachten, dass die Umtauschrelation durch Bewertung von DB und DC festgestellt werden muss, für die neu gegründete DC aber im Bewertungszeitpunkt ein individueller Beta-Faktor nicht bestimmt werden konnte. |
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| | Es ist danach nicht zu beanstanden, dass der Risikozuschlag nicht unter Anwendung des Capital Asset Pricing Modells (CAPM) ermittelt wurde. |
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| | Da nach den weiteren Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen keine sonstige Methode zur Erfassung des unternehmensspezifischen Risikos geeignet ist, bleibt - entsprechend der Handhabung im Bewertungsgutachten vom 04.08.1998 (Anl. AG 2, S. 24) - lediglich die Möglichkeit, mit einem pauschalen Zuschlag zu arbeiten (GGA S. 77 ff.). |
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| | Der pauschale Zuschlag wurde im Bewertungsgutachten ordnungsgemäß ermittelt (vgl. Anl. Ag. 2, S. 23). Auch insoweit sind zu Recht deutsche Kapitalmarktverhältnisse zugrunde gelegt worden. Der abweichenden Ansicht, die vom gerichtlichen Sachverständigen vertreten wurde (GGA S. 84), kann aus rechtlichen Gründen nicht gefolgt werden. |
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| | Auf dieser Grundlage wurde im Bewertungsgutachten vom 04.08.1998 der Risikozuschlag für die an der Verschmelzung beteiligten Unternehmen zu Recht einheitlich bestimmt. |
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| | Die einheitliche Bewertung ist gerechtfertigt, weil zum Bewertungsstichtag einerseits bei DB die Neigung, sich durch Größe abzusichern, latent vorhanden war - eine Tatsache, die nach der Wurzeltheorie bewertungsrelevant ist und aus der sich zu Lasten der DB schwer abschätzbare Risiken ergaben, wie der gerichtliche Sachverständige ausgeführt hat (vgl. GGA S. 81 f.). Anderseits hat der Sachverständige die mit einer Beteiligung an C verbundenen Risiken in erster Linie als Konsequenz einer unternehmensindividuellen Leitung interpretiert, die sich - in einer Vergangenheitsbetrachtung - als wenig systematisch und eher intuitiv darstellte. Die Fähigkeit des Unternehmens, auf erkannte Risiken zu reagieren und Gefahren abzuwenden, hat der Sachverständige demgegenüber nicht in Frage gestellt, sondern bestätigt (GGA S. 78). Damit wird aber auch in diesem Zusammenhang relevant, dass die Bestimmung des Umtauschverhältnisses nicht auf der Grundlage einer unmittelbaren Bewertung von C, sondern von DC in Rede steht. Die vom Sachverständigen beschriebenen Risiken sind daher in eine Bewertung von DC nicht einzustellen, da sie zum maßgeblichen Bewertungszeitpunkt gerade nicht mehr unverändert bestanden. Die wesentlichen Gründe, die vom gerichtlichen Sachverständigen zur Rechtfertigung eines unterschiedlichen Risikozuschlags angeführt wurden, sind für den Bewertungszeitpunkt und das relevante Bewertungsobjekt - aus rechtlichen Gründen - nicht tragfähig. |
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| | Wegen dieser Ausgangssituation und der Tatsache, dass sich die zu bewertenden Unternehmen - DB und DC - in der gleichen Branche und auf demselben Markt betätigten, ist die Einschätzung im Bewertungsgutachten vom 04.08.1998 (vgl. Anl. AG 2, S. 22 ff.), man müsse von einem einheitlichen Risikozuschlag ausgehen, als vertretbar und damit im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung als verbindlich anzusehen. Die Entscheidung wurde auf der Grundlage einer korrekten Tatsachenbasis getroffen, ist aus methodischen Gründen nicht zu beanstanden und somit zu akzeptieren. |
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| | (γ) Entsprechendes gilt für den Wachstumsabschlag. |
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| | Der Wachstumsabschlag (vgl. dazu BGH NJW 2003, 3272, 3273; BayObLG NZG 2006, 156, 159; Emmerich in Emmerich/Habersack, a.a.O., § 305 Rn. 67a; Riegger in KK-SpruchG, a.a.O., Anh. § 11 Rn. 23; Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung, 5. Aufl., Rn. 926 ff., 930 ff.) hat die Funktion, in der Phase der ewigen Rente die zu erwartenden Veränderungen der Überschüsse abzubilden, die bei der nominalen Betrachtung im Ausgangspunkt gleich bleibend aus dem letzten Planjahr abgeleitet werden. Mit dem Abschlag soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Geldentwertung in einem Unternehmen besser aufgefangen werden kann als bei der Kapitalanlage in festverzinslichen Wertpapieren (etwa OLG Stuttgart NZG 2007, 112, 118). Eine Vergleichsrechnung zwischen festverzinslicher Geldanlage und Investition in einem Unternehmen muss diese unterschiedliche Ausgangslage bei der Kapitalisierung berücksichtigen. Er bezweckt aber nicht einen Inflationsausgleich an sich. Maßgebend sind vielmehr neben dem Umfang, in dem zu erwartende Preissteigerungen der Einsatzfaktoren an Kunden weitergegeben werden können (vgl. OLG Stuttgart NZG 2007, 112, 118; AG 2007, 596; OLG Düsseldorf NZG 2003, 588, 595; Riegger in KK-SpruchG, a.a.O., Anh. § 11 Rn. 23), sonstige prognostizierte Mengen- und Strukturänderungen (vgl. OLG Stuttgart NZG 2007, 302; AG 2007, 596; OLG München, Beschluss vom 30. 11. 2006, 31 Wx 59/06 [juris Rn. 35]; Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung, 5. Aufl., Rn. 930 im Unterschied zum Inflationsabschlag vgl. dazu S. 146 ff.; Maul in Festschrift Drukarczyk, a.a.O., S. 281). |
|
| | Von diesen Grundsätzen ist auch der gerichtliche Sachverständige ausgegangen (GGA S. 87). Auf dieser Grundlage hat er keinen Anlass gesehen, die im Bewertungsgutachten angesetzten Wachstumsabschläge (vgl. Anl. Ag. 2, S. 23 f.) zu korrigieren. Auch er hielt den einen Wert von jeweils 1 % für angemessen (GGA S. 87 ff.). Dieser Einschätzung schließt sich der Senat an. |
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| | (66) Weiter ist nicht zu beanstanden, dass im Bewertungsgutachten vom 04.08.1998 die jeweiligen Jahresergebnisse vor Steuern nicht nur um die Unternehmenssteuern (etwa Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer), sondern auch um die typisierten persönlichen Ertragsteuern der Anteilseigner gekürzt wurden. |
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| | (α) Diesem Aspekt wurde bei der Bewertung durch einen Abzug einerseits bei den Jahresergebnissen und andererseits auch beim Kapitalisierungszinssatz Rechnung getragen. |
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| | Eine derartige Nachsteuerbetrachtung herrscht im juristischen und betriebswirtschaftlichen Schrifttum sowie in der Rechtsprechung vor (vgl. etwa OLG Stuttgart NZG 2007, 302, 308 f. m.w.N.; OLG München BB 2007, 2395, 2397 m.w.N.; Reuter AG 2007, 1, 6; Wittgens/Redeke ZIP 2007, 2015, 2016; Ballwieser/Kruschwitz/Löffler WPg 2007, 765). Für eine Nachsteuerbetrachtung spricht die Überlegung, dass eine Abfindung dem Anleger ermöglichen soll, aus der Alternativanlage ebenso viel zu erwirtschaften wie aus seinen bisherigen Aktien; wächst die Nachsteuer-Rendite der Alternativanlage, so benötigt er weniger Geld, um dieses Ziel zu erreichen (vgl. z.B. Reuter/Lenz DB 2006, 1689, 1693; Reuter AG 2007, 1, 6). |
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| | Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, ist die Nachsteuerbetrachtung methodisch überzeugender, weil sich der Unternehmenswert als Barwert der künftigen Überschüsse darstellt, die dem Unternehmenseigner in Zukunft aus der Beteiligung zufließen (dazu etwa OLG Stuttgart NZG 2007, 117; AG 2010, 513). |
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| | Die Vorgehensweise zur Berücksichtigung der persönlichen Ertragssteuern war darüber hinaus zum Bewertungszeitpunkt anerkannt. |
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| | Zwar war die Nachsteuerbetrachtung im HFA 2/83 noch nicht vorgesehen, vielmehr wurde diesem Aspekt vom HFA erst durch die Neufassung der Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen im IDW S 1 mit Stand 28.06.2000 Rechnung getragen. Jedoch entsprach diese Betrachtung - wie dies auch der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat (GGA S. 12 f.) - bereits Mitte 1998 dem methodischen Stand, nachdem Siepe deren Einfluss auf den Unternehmenswert Anfang 1997 überzeugend begründet hatte (vgl. dazu WPg 1997, 1 ff.; 1997, 37 ff.). Auch der Arbeitskreis Unternehmensbewertung des IDW hat mit Zustimmung des Hauptfachausschusses schon im Jahr 1997 eine dementsprechende Empfehlung gegeben (vgl. FN-IDW Nr. 1-2/1997, 33 f.). |
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| | Da die beim Unternehmenszusammenschluss praktizierte methodische Bewertungsmethodik diesen Vorgaben entsprach, ist sie nicht zu korrigieren. |
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| | (β) Ebenfalls ist es als sachgerecht zu bewerten, dass ein typisierter Steuersatz von 35 % in Ansatz gebracht wurde. |
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| | Der Senat hat in seiner Rechtsprechung - außerhalb des Halbeinkünfteverfahrens - eine typisierte Ertragsteuer der Anteilseigner in Höhe von 35 % mit der überwiegenden Rechtsprechung und Literatur für angemessen erachtet (OLG Stuttgart NZG 2007, 112, 117 f. m.w.N.; vgl. auch OLG Stuttgart AG 2007, 596; OLG München BB 2007, 2395, 2397). |
|
| | Bei der Umsetzung auf den zu entscheidenden Fall kann nicht auf das Halbeinkünfteverfahren, das im Entwurf der damaligen Bundesregierung bzw. Regierungsfraktionen erst Mitte Februar 2000 vorgestellt wurde (BT-Drucksache 14/2683), abgestellt werden (dazu etwa OLG Stuttgart AG 2006, 421, 426; vgl. auch Baldamus AG 2005, 77; gegen eine rückwirkende Methodenänderung wegen geänderter Steuerrechtslage Dörschell/Franken DB 2005, 2257). |
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| | (γ) Eine entsprechende Nachsteuerbetrachtung wurde zutreffend auch bei der Bewertung von DC vorgenommen. Dies folgt ohne weiteres bereits daraus, dass im Rahmen des Verschmelzungsvorgangs allein auf deutsche Kapitalmarktverhältnisse abzustellen ist. |
|
| | Ob ein entsprechendes Vorgehen auch dann angezeigt wäre, wenn eine unmittelbare Bewertung der C im Streit stünde und damit im Ansatz US-amerikanische Kapitalmarktverhältnisse zugrunde gelegt werden müssten, so wie dies das Landgericht und der gerichtlich bestellte Sachverständige (vgl. GGA S. 22 f.) für richtig erachtet haben (ablehnend etwa Großfeld NZG 2002, 353, 357 f.; Reuter AG 2007, 1, 8, die darauf hinweisen, dass die persönlichen Steuern des jeweiligen Sitzstaates relevant werden), bedarf deshalb keiner Entscheidung (zu grenzüberschreitenden Zusammenschlüssen vgl. Großfeld NZG 2002, 357 f.; Kengelbach, a.a.O., S. 31 ff.). |
|
| | Auch muss infolgedessen zur Aussage des gerichtlichen Sachverständigen, es könne auch für Amerika von einer 35%igen Steuerbelastung ausgegangen werden, wie eine Sensitivitätsanalyse belege (vgl. GGA S. 86, 89 f.), nicht Stellung genommen werden. |
|
| | Schlussendlich muss nicht entschieden werden, ob in Verfahren, bei denen internationale Bewertungsprobleme auftreten, persönliche Steuern generell auszublenden sind (so etwa Hennrichs ZHR 164 (2000) 453). |
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| | (77) In Bezug auf die dem Bewertungsgutachten vom 04.08.1998 zugrunde gelegten Umsatz- und Gewinnprognosen beider Unternehmen besteht ebenfalls kein Korrekturbedarf. |
|
| | Die in die Zukunft gerichteten Planungen der Unternehmen und die darauf aufbauenden Prognosen über die künftige Entwicklung der Unternehmen und ihrer Erträge sind, wie ausgeführt, in erster Linie ein Ergebnis der jeweiligen unternehmerischen Entscheidung der für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen. Wenn den Entscheidungen zutreffende Informationen zugrunde liegen, auf daran orientierten, realistischen Annahmen beruhen, zudem nicht in sich widersprüchlich sind und die Geschäftsführung vernünftigerweise annehmen darf, ihre Planung sei realistisch, ist diese Planung als Grundlage der Unternehmensbewertung maßgebend und kann nicht durch andere - ebenfalls nur vertretbare - Annahmen des Gerichts ersetzt werden. |
|
| | (α) Zunächst ist festzuhalten, dass der gerichtliche Sachverständige die ausgesprochen komplexen Unternehmensplanungen ganz überwiegend als nicht änderungsbedürftig oder -würdig eingestuft hat. |
|
| | Insbesondere hat er die von Antragstellerseite vorgebrachten Einwendungen zu den Unterschieden beim Forschungs- und Entwicklungsaufwand, der angeblich fehlenden Eliminierung einmaliger Aufwendungen in den Jahren 1995 bis 1997, zur fehlenden Berücksichtigung des Werts der Marke M. und der höheren Arbeitsproduktivität von DB als nicht durchgreifend erachtet (zusammenfassend GGA S. 212 ff.). |
|
| | Es besteht aber auch keine Veranlassung, die vom Sachverständigen für erforderlich gehaltenen Korrekturen in den Ertragsprognosen der DB und der C vorzunehmen. |
|
| | Dies gilt zunächst in Bezug auf die Prognose von DB. |
|
| | Zum Bewertungsstichtag war die DB in weit gespannten Geschäftsfeldern tätig. Bedarf zur Berichtigung der Ertragsprognosen sah der gerichtliche Sachverständige lediglich in wenigen Teilbereichen. Er beanstandet dabei im Wesentlichen, dass die Anpassung der Planung an die tatsächliche Entwicklung im Laufe des Jahres 1998 nur für das Jahr 1998, nicht aber in den Folgejahren vorgenommen worden sei. |
|
| | Die vom gerichtlichen Sachverständigen genannten Aspekte können allerdings aus rechtlichen Gründen eine entsprechende Korrektur der Ertragsprognosen nicht rechtfertigen. |
|
| | Die Einschätzung der von DB und C beauftragten Wirtschaftsprüfungsunternehmen, dass eine Planfortschreibung für die Zwecke der Unternehmensbewertung nicht veranlasst sei, ist nicht zu beanstanden, sondern zu akzeptieren. |
|
| | Der Bewertung von DB wurde die Mittelfristplanung des Unternehmens, die Ende 1997 aufgestellt und in der Aufsichtsratssitzung vom 16.02.1998 genehmigt wurde (unternehmensinterne Kurzbezeichnung: OP 98-00), zugrunde gelegt. Sie enthält die Ist-Werte für 1996, die erwarteten Ist-Werte für 1997 und die Planwerte für die Jahre 1998-2000. Allerdings wurde diese Planung für das Jahr 1998 auf Grund der tatsächlichen Entwicklung bis Ende April 1998 aktualisiert (unternehmensinterne Kurzbezeichnung: IE I/98). Die Planzahlen für 1999 und 2000 blieben gegenüber der Planung vom Herbst 1997 unverändert (vgl. GGA S. 95, 202, 212 f.). |
|
| | Eine dementsprechende Vorgehensweise ist bei Mittelfristplanungen in der Praxis nicht ungewöhnlich, sondern insbesondere bei umfangreichen Planungsprozessen üblich. |
|
| | Die Mittelfristplanung der DB ist, wie die Zeugen bekundet haben, eine sog. progressive (bottum-up-) Planung, bei der der Planungsprozess von unten nach oben verläuft, d.h., die Planerstellung beginnt auf der untersten Ebene und verdichtet sich nach oben zu letzten strategischen Zielen. Mit dieser Vorgehensweise wird u.a. erreicht, dass die Pläne als sehr realitätsnah eingeschätzt werden können. Allerdings ist der Planungsprozess sehr komplex und langwierig, weshalb kurzfristige Plananpassungen auf (massive) Schwierigkeiten stoßen und nicht im selben Verfahrensablauf verwirklicht werden können (vgl. dazu etwa Staehle/Conrad, Management, 8. Aufl., S. 543, 545 ff.; Wöhe/Döring, Einführung in die Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, 23. Aufl., S. 87 ff.). Aktuelle Entwicklungen führen daher im Regelfall nicht zu einer Revidierung der Gesamtplanung; es werden lediglich geschäftsjahrbezogene Veränderungen vorgenommen, die keinesfalls die Planungstiefe des regulären Dreijahresplans erreichen. |
|
| | Auf diese Art und Weise ist die DB hier vorgegangen. |
|
| | Die vom Senat gehörten Zeugen haben bekundet, dass man das Problem einer Planfortschreibung an die Anfang des Jahres 1998 eingetretene, unerwartet positive Entwicklung in den Folgejahren erkannt sowie fachkundig diskutiert und überprüft habe. Es sei erwogen worden, ob man von signifikanten Änderungen der Entwicklung gegenüber den Planungen auszugehen habe. Schlussendlich habe man aber die Ansicht gewonnen, dass dies nicht der Fall sei. Man habe von einer Planfortschreibung abgesehen, weil man angenommen habe, die Änderung sei als nicht ausreichend nachhaltig und gewichtig einzuschätzen; dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass in der unternehmensinternen Gesamtplanung ohnehin bereits eine erhebliche Ergebnisverbesserung, die in die ewigen Rente fortgeschrieben wurde, enthalten gewesen sei. Man sei weiter zu der Einschätzung gekommen, dass die Planung für das Geschäftsjahr 2000 hinsichtlich des Gesamtergebnisses als stabil eingestuft werden könne und daher grundsätzlich für eine Fortführung in der ewigen Rente geeignet erscheine. Deshalb sei darauf verzichtet worden, bei einzelnen Produkten Korrekturen vorzunehmen. Es sei unterstellt worden, dass dies auf Grund des repräsentativen, „eingeschwungenen“ Zustandes, bei dem es zum Ausgleich zwischen Ertragsverbesserungen und -verschlechterungen in einzelnen Bereichen komme, nicht erforderlich sei. Die Produktzyklen seien nicht gleichlaufend, sondern „überlappend“ gewesen. Der vorliegende Dreijahresplan, die Mittelfristplanung OP 98-00, habe sich dadurch ausgezeichnet, dass keine starken zyklischen Veränderungen enthalten gewesen seien. |
|
| | Diese Bewertung kann nicht als widersprüchlich oder unvertretbar eingestuft werden. Die Planung ist damit zu Recht der Unternehmensbewertung zugrunde gelegt worden und kann nicht durch andere - ebenfalls nur vertretbare - Annahmen des Gerichts ersetzt werden. Sie ist im Spruchverfahren nicht korrekturbedürftig. |
|
| | Dass die Ertragsprognosen der DB durchaus als ambitioniert bezeichnet werden können, ergibt sich nicht nur daraus, dass eine laufende, erhebliche Ergebnissteigerung prognostiziert und in die ewige Rente übernommen wurde, sondern auch aus einem Vergleich mit den Prognosen, die externe Fachleute erarbeitet hatten. Der gerichtliche Sachverständige hat näher ausgeführt, dass sämtliche externen Prognosen im Fahrzeuggeschäft für die Jahre 1999 und 2000 ein Ergebnis vor Ertragssteuern für DB vorhergesagt haben, das deutlich unter demjenigen der unternehmensinternen Planung lag (vgl. etwa Prognose Deutsche Morgan Grenfell vom 02.06.1998: 5.750 Mio. DM in 1999 und 5.860 Mio. DM in 2000 sowie M.M. Warburg Investment Research 2/1998: 6.210 Mio. DM in 1999 und 6.780 Mio. DM in 2000 gegenüber der unternehmensinternen Planung mit 7.252 Mio. DM in 1999 und 7.875 Mio. DM in 2000; dazu GGA S. 112 und Anl. F 3 zum GGA). Auch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaften stuften im Jahr 1998 die Ertragsprognosen von DB als sehr ambitioniert ein, wie etwa der vom Senat vernommene Zeuge K. glaubhaft bekundet hat (Bl. 1408 d.A.). |
|
| | Zu beachten ist auch, dass, wie die Zeugen weiter ausführten, man im Jahr 1998 die Planfortschreibung nicht als einfache arithmetische Aufgabenstellung betrachtete, vielmehr eine detaillierte und differenzierende Erfassung der Entwicklung unter Einbeziehung verschiedener Unternehmensbereiche für erforderlich gehalten hat. Diese Einschätzung ist folgerichtig, da man mit der Mittelfristplanung eine aufwändig erstellte sog. progressive Unternehmensplanung vorliegen hatte, die durch den Sach- und Kenntnisstand der verschiedenen Abteilungen des Unternehmens geprägt war. Um die sich auf Grund der kurzfristigen Entwicklung im Jahr 1998 ergebenden Konsequenzen für Aufwand und Ertrag belastbar abschätzen zu können, hätte eine Aufbereitung mit ähnlicher Planungstiefe vorgenommen werden müssen. Eine derartige Neufassung wäre angesichts des Zeitaufwands einer bottum-up-Planung nicht möglich gewesen. |
|
| | Auch kann nichts dagegen eingewendet werden, dass man die Mittelfristplanung OP 98-00 auf Grund des Fehlens starker zyklischer Veränderungen als stabil und damit zur Fortschreibung in die ewige Rente geeignet eingestuft hat. |
|
| | Daher ist die Annahme, dass die tatsächliche Entwicklung des Jahres 1998 in Umfang und Nachhaltigkeit eine Fortschreibung der Planung nicht rechtfertigen könne, nicht als unvertretbar einzuschätzen. Die Handhabung bewegte sich vielmehr in dem Beurteilungsspielraum, der den Trägern der Unternehmensplanung zuzugestehen ist. |
|
| | Aus den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen ergibt sich nichts anderes. |
|
| | Auch der gerichtliche Sachverständige hat in seinem Gutachten keinesfalls festgestellt, dass die Planung in sich widersprüchlich oder unrealistisch sei. Er hat vielmehr eine Fortschreibung der tatsächlichen Entwicklung des Jahres 1998 in die Folgejahre lediglich für „eher plausibel“ (vgl. etwa GGA S. 123, 128, 131) erachtet. |
|
| | Darauf hat die Antragsgegnerin zu Recht hingewiesen (etwa Bl. 887 ff., d.A.). Die - etwa vom gemeinsamen Vertreter (vgl. dazu Bl. 765 f., 1102 f. d.A.) - dagegen vorgebrachten Erwägungen überzeugen nicht. Der gerichtliche Sachverständige hat die Planung nur in Bereichen als „nicht plausibel“ bezeichnet, die er selbst als „unwesentlich“ eingestuft und daher eine Änderung der Ertragsprognose für entbehrlich erachtet hat (etwa hinsichtlich der Absatzzahlen für einzelne Geschäftsjahre, vgl. GGA S. 123). Korrekturen in diesem Bereich sind daher nicht veranlasst. |
|
| | Soweit demgegenüber die nachhaltige Entwicklung, also insbesondere die für die Unternehmenswertermittlung relevante ewige Rente, zur Diskussion steht, hat er lediglich ausgeführt, dass die von ihm gewählten Prognosen „eher plausibel“ seien (etwa GGA S. 123, 128, 131, 156, 158). Diese vom gerichtlichen Sachverständigen vorgenommene Differenzierung in der Einschätzung ist naheliegend, weil die Prognose innerhalb einer nahen, überschaubaren Zukunft von anderen Erwägungen abhängig ist als die Vorhersage eines unbegrenzt andauernden Zustandes. Allein die Feststellung, dass der Sachverständige seine Annahmen zur nachhaltigen und damit wertrelevanten Entwicklung für „eher plausibel“ hält, kann jedoch - wie ausgeführt - bereits aus rechtlichen Gründen einen Eingriff in die ausgehandelte Umtauschrelation nicht rechtfertigen. |
|
| | Der Senat war nicht gehalten, den Sachverständigen erneut zu seinem Gutachten zu hören. Dies folgt bereits daraus, dass das Gericht die für die Anknüpfungstatsachen relevanten Rechtsfragen, die grundsätzliche Bindung an die mit dem Verschmelzungsvertrag ausgehandelte Umtauschrelation, unabhängig von der Einschätzung des gerichtlichen Sachverständigen zu entscheiden hat. Auch hängen die Feststellungen im angefochtenen Beschluss zur Notwendigkeit einer Korrektur der Ertragsprognosen, wie das Landgericht selbst ausführt (LGB S. 6 ff., insb. S. 8 unter V. [= AG 2007, 53]), unmittelbar mit der abweichenden rechtlichen Bewertung zusammen. Mit der Frage, ob die Ertragsprognosen, die den Verhandlungen über den Verschmelzungsvertrag zugrunde gelegt wurden, vertretbar sind, steht ein Rechtsbegriff im Streit, über den grundsätzlich das Gericht und nicht der Sachverständige zu befinden hat. Die Gerichte sind nicht befugt, die Entscheidung, ob die Voraussetzungen derartiger Tatbestandsmerkmale vorliegen, gerichtlichen Gutachtern zu überlassen. Lediglich für die Erarbeitung der tatsächlichen Grundlage einer Subsumtion ist die Hinzuziehung eines Sachverständigen möglich. Demgegenüber ist die rechtliche Bewertung vom Gericht vorzunehmen (vgl. etwa BAG NJW 1968, 908, 909; Leipold in Stein/Jonas, a.a.O., vor § 402 Rn. 20 f.). |
|
| | Auf der Grundlage des schriftlichen Sachverständigengutachtens und der in zweiter Instanz durchgeführten Beweisausnahme hält der Senat die Ertragsprognosen der DB in ihren für die Unternehmensbewertung wesentlichen Punkten insgesamt für vertretbar. |
|
| | In Bezug auf die Ertragsprognosen der C ist eine Korrektur aus vergleichbaren Erwägungen ebenfalls nicht veranlasst. |
|
| | Für die C, die in zwei Hauptgeschäftsfeldern (Automobilindustrie und Finanzdienstleistungsgeschäft) tätig war, hat der gerichtliche Sachverständige ebenso lediglich in wenigen Teilbereichen Änderungen für erforderlich erachtet. In Rede stehen Berichtigungen der Ertragsprognosen allein im Automobilbereich und dort nur bei den durchschnittlichen Absatzzahlen von C im „internationalen“ Markt (GGA S. 286 ff.) sowie bei den durchschnittlich gewährten Preisnachlässen (GGA S. 294 ff.). |
|
| | Daraus folgt zunächst, dass nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen die Behauptung der Antragstellerseite, bereits im Jahr 1998 sei C ein Sanierungsfall gewesen, weshalb kein Unternehmenswert angesetzt werden dürfe, widerlegt ist. In keiner der vom Sachverständigen zitierten externen Prognosen ist eine davon abweichende Einschätzung auch nur ansatzweise zu erkennen (GGA S. 263 ff.). Nach der maßgeblichen Sicht zum Bewertungsstichtag waren keine Gründe gegeben, die eine derartige Wertung rechtfertigen könnten (vgl. auch Berg/Rott, Dortmunder Diskussionsbeiträge zur Wirtschaftspolitik Nr. 89, Oktober 1998, S. 2). Insbesondere war auch die Produktpalette von C keinesfalls als veraltet zu bezeichnen (dazu Berg/Rott, a.a.O., S. 7 ff.). Externe Analysten sprachen vielmehr im Jahr 1998 sogar davon, dass C über eine „rundum erneuerte, moderne Produktpalette“ (vgl. GGA S. 266) und über „neue und attraktive Produktangebote“ verfüge (vgl. GGA S. 270). Auch der Zeuge Dr. B. machte eine dementsprechende Aussage (Bl. 1431 d.A.). |
|
| | Die später auftretenden Schwierigkeiten waren im Jahr 1998 nicht vorhersehbar und können nach dem Stichtagsprinzip nicht in die rechtliche Bewertung eingestellt werden. Auch in dem vom gemeinsamen Vertreter vorgelegten Artikel der Börsenzeitung vom 24.02.2001 (Anl. 4 [= Bl. 1133 d.A.]) wird ausgeführt, dass sich die Lage der amerikanischen Automobilindustrie erst im 2. Halbjahr 2000 erheblich verschlechtert habe, wohin gehend 1999 noch ein Rekordjahr gewesen sei. Darauf wies auch der Zeuge A. hin (Bl. 1375 d.A.). |
|
| | Nach allem steht bei der Beurteilung der Ertragsprognosen von C jedenfalls keine grundlegende Änderung im Raum. |
|
| | Auch eine punktuelle Anpassung ist ebenfalls nicht veranlasst. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass für C genauso eine umfangreiche, detaillierte Unternehmensplanung vorlag, die auf Grund der tatsächlichen Entwicklung im Jahr 1998 nicht anzupassen war, weil die Veränderungen nicht als ausreichend gravierend und nachhaltig eingestuft werden mussten. Dieser Wertung stehen die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht entgegen, der auch in diesem Zusammenhang lediglich feststellte, dass er die von ihm vorgeschlagenen Ertragsprognosen für „eher plausibel“ (dazu etwa GGA S. 290, 302) oder „eher realistisch“ (etwa GGA S. 290) halte. |
|
| | (β) Zudem fällt jedenfalls den Verhandlungsführern kein Sorgfaltsverstoß zur Last; ihre Vorgehensweise ist nicht zu beanstanden. |
|
| | Eine Korrektur des Verhandlungsergebnisses bei Abschluss des Verschmelzungsvertrags käme allenfalls in Betracht, wenn die Verhandlungsführer nicht die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers hätten walten lassen (s.o.). Dies kann jedoch nicht angenommen werden. |
|
| | Bei der richtigen Unternehmensbewertung handelt es sich um einen Pflichtenkreis des Vorstandes, der delegierbar ist. Gegen die praktizierte sog. externe Delegation, also die Übertragung von Aufgaben an unternehmensfremde Dritte, die Wirtschaftsprüfungsunternehmen, ist ebenfalls nichts einzuwenden (dazu Froesch DB 2009, 722, 723, 724; vgl. allg. auch Spindler in MünchKomm., AktG, 3. Aufl., § 76 Rn. 19 ff. m.w.N.; Hüffer, AktG, a.a.O., § 76 Rn. 7 f.). Auch ist kein Sorgfaltsverstoß bei Auswahl, Instruktion oder Überwachung (vgl. zum Pflichtenkreis des Vorstandes bei Delegation etwa Hauschka AG 2004, 461, 466; Turiaux/Knigge DB 2004, 2199, 2205; Kiethe GmbHR 2007, 393, 399; Froesch, a.a.O., S. 725) der Wirtschaftsprüfungsgesellschaften erkennbar. |
|
| | Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen sind die von ihm für erforderlich gehaltenen Korrekturen in den Ertragsprognosen allein dem Bereich der Unternehmensbewertung und damit dem Verantwortungskreis der Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zuzuordnen. Es besteht auf Grund des dargestellten eingeschränkten gerichtlichen Prüfungsumfangs keine Rechtfertigung, unter diesem Aspekt die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses in Zweifel zu ziehen. |
|
| | Die Vorgehensweise von DB zur Anpassung der unternehmensinternen Planung ist als fehlerfrei zu bewerten. |
|
| | Nach der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme haben die Planungsträger untersucht, ob die Mittelfristplanung OP 98-00 in Anbetracht der tatsächlichen Entwicklung Anfang des Jahres 1998 insgesamt neugefasst werden müsse. Angesichts der als nicht ausreichend nachhaltig und gewichtig eingestuften Veränderungen ist dies auf der Grundlage einer seit Jahren üblichen Vorgehensweise verneint worden. |
|
| | Der Zeuge A. hat ausgeführt, dass man unterjährig auf Quartalsbasis untersucht habe, wie sich das laufende Geschäftsjahr entwickle. Es habe sich dabei um keine strategische Anpassung der gesamten Planung, sondern nur des laufenden Geschäftsjahrs gehandelt. Die Plananpassung sei zur Information der Öffentlichkeit und der Aktionäre sowie zur Erstellung der Quartalsberichte vorgenommen worden. Üblicherweise habe man die gesamte Planung unternehmensintern erst auf der Grundlage der Erarbeitung einer neuen Mittelfristplanung, die Eingang in einen umfangreichen Planungsband gefunden habe und deren Vorarbeiten über Monate angedauert hätten, revidiert. Ansonsten seien grundlegende Änderungen nur vorgenommen worden, wenn der Eintritt dramatischer Entwicklungen im Raum gestanden habe. Die Vorgehensweise im Jahr 1998 habe diesen Gepflogenheiten entsprochen. Da keine gravierenden Änderungen eingetreten seien, habe man von einer Neufassung der gesamten Mittelfristplanung abgesehen und lediglich eine Anpassung im Geschäftsjahr 1998 vorgenommen. |
|
| | Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass diese Angaben, die auf eine in der Praxis als gängig zu bezeichnende Handhabung Bezug nehmen, der Wahrheit entsprechen. |
|
| | Auf dieser Grundlage steht kein Versäumnis in Rede, das der DB angelastet werden könnte. |
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| | Der vom gerichtlichen Sachverständigen erhobene Vorwurf, die Unternehmensplanung sei zu Unrecht nur in Bezug auf das Geschäftsjahr 1998 an die sich Anfang des Jahres abzeichnende Entwicklung angepasst worden, betrifft nicht die Sphäre der DB. |
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| | Die unternehmensinterne Planung dient nicht der Unternehmensbewertung, sondern (zahlreichen) anderen Zwecken (dazu etwa Wöhe/Döring, a.a.O., S. 81 ff.). Danach bestand aber kein Grund, die gesamte Mittelfristplanung der DB an die Veränderungen im Jahr 1998 anzupassen. |
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| | Wenn für die besonderen Zwecke der Unternehmensbewertung eine weitergehende Anpassung erforderlich gewesen sein sollte, betrifft dies nicht den Verantwortungsbereich der DB, vielmehr sind die Änderungen von den beauftragten Wirtschaftsprüfungsunternehmen vorzunehmen. Typischerweise besteht gerade dann Grund, an der Neutralität und Richtigkeit einer Unternehmensplanung zu zweifeln, wenn diese anlassbezogen zur Bewertung des eigenen Unternehmens erarbeiteten wird. |
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| | Auch weil die unternehmensinternen Planungen sich grundsätzlich nicht an den Anforderungen, die im Rahmen einer Unternehmensbewertung zu stellen sind, ausrichten und auszurichten haben, obliegt es den die Unternehmensbewertung vornehmenden Fachleuten, diese kritisch zu überprüfen und aus bewertungstechnischer Sicht erforderliche Anpassungen durchzuführen (vgl. etwa Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung, 5. Aufl., Rn. 952 ff.). Bereits im Standard HFA 2/83 wurde ausdrücklich auf diese Notwendigkeit hingewiesen (vgl. WPg 1983, 468, 471). |
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| | Den hier mit der Unternehmensbewertung beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaften waren diese Zusammenhänge bekannt und bewusst, wie die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme ergeben hat. Die Zeugen sagten aus, dass die Planung kritisch hinterfragt und dabei überprüft worden sei, ob - insbesondere im Hinblick auf die Vorgaben des Bewertungsstandards HFA 2/83 - Plananpassungen veranlasst seien, wie etwa der Zeuge W. ausgeführt hat (Bl. 1398 d.A.). Man habe speziell auch untersucht, ob die im Jahr 1998 vorgenommene Angleichung des Plans an die eingetretene tatsächliche Entwicklung in die Folgejahre und konkret in den Bereich der ewigen Rente fortgeschrieben werden müsse. Danach habe man eine Anpassung nicht für nötig erachtet. |
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| | Dass den Wirtschaftsprüfungsunternehmen die Notwendigkeit zur Überprüfung der Pläne bekannt war, ergibt sich auch aus dem von ihnen erarbeiteten Gutachten (Anl. AG 2, S. 20) und dem Umstand, dass sie - soweit dies für erforderlich erachtet wurde - tatsächlich Veränderungen an der Daten der Mittelfristplanung vorgenommen haben, wie der gerichtliche Sachverständige ausgeführt hat (vgl. etwa GGA S. 116 ff.). |
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| | Den Planungsträgern der DB kann danach kein Fehlverhalten vorgeworfen werden. Der gerichtliche Sachverständige hat keinen Grund gesehen, die in die Planung eingeflossenen Vergangenheitswerte zu korrigieren. Auch die Plananpassung im Jahr 1998, die im Hause der DB vorgenommen wurde, hat er als vertretbar und nicht korrekturbedürftig eingestuft (vgl. etwa GGA S. 212). |
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| | Die vom gerichtlichen Sachverständigen gerügten Punkte betreffen den Bereich der Korrektur der Unternehmensplanung an die spezifischen Erfordernisse der Unternehmensbewertung. Er hat in erster Linie beanstandet, dass die Pläne den veränderten Umständen nur im Jahr 1998, nicht aber in den Folgejahren angepasst worden seien. Dieser Gesichtspunkt habe sich insbesondere bei der Kapitalisierung der ewigen Rente ausgewirkt (vgl. GGA S. 212 f.). Damit sind Fragestellungen tangiert, die als Fehler allenfalls den mit der Unternehmensbewertung beauftragten Fachleuten angelastet werden können. Dies gilt sowohl für die vom gerichtlichen Sachverständigen gerügten Korrekturen im Bereich der nachhaltigen Absatzmengen (vgl. etwa GGA S. 123, 126, 128, 131, 155 f., 156 f., 157 f.; zusammenfassend S. 212 f.), wie auch für die für erforderlich gehaltenen Anpassungen auf Grund der von ihm durchgeführten Preisanalyse (dazu GGA S. 131 ff., insb. S. 133, 136; zusammenfassend S. 212 f.). Auch die von ihm für notwendig erachtete Korrektur im Geschäftsfeld „Dienstleistungen“ (dazu GGA S. 185 ff., 192) beruht nicht auf einer anderen Einschätzung der Ertragsprognosen. Vielmehr ist diese darauf zurückzuführen, dass nach Ansicht des gerichtlichen Sachverständigen die Beteiligung an der d. für Zwecke der Unternehmensbewertung nicht mit dem Ertrags-, sondern mit dem Liquidationswert angesetzt werden müsse. |
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| | Daraus kann gegenüber den verhandlungsführenden Organen der DB kein Vorwurf abgeleitet werden. Wie ausgeführt, haben sie im Rahmen eines nicht zu beanstandenden Verfahrens anerkannte Wirtschaftsprüfungsgesellschaften mit der Erstellung unabhängiger Bewertungsgutachten beauftragt und die dazu benötigten Informationen, die dem Standard einer ordnungsgemäßen Unternehmensplanung entsprachen, zur Verfügung gestellt. Auch musste den Verhandlungsführern nicht auffallen, dass die beauftragten Fachleute die Daten aus der Unternehmensplanung an die Erfordernisse einer Unternehmensbewertung möglicherweise lediglich unzulänglich angepasst haben. Die vom gerichtlichen Sachverständigen vereinzelt beanstandeten Punkte wären allenfalls auf Grund einer besonders intensiven Befassung mit den tatsächlichen Gegebenheiten und einer Analyse der von den Wirtschaftsprüfungsunternehmen zur Erstellung ihres Gutachtens gefertigten Unterlagen zu erkennen gewesen. Der gerichtliche Sachverständige musste sich diesen Sachverhalt durch weitere Nachforschungen erarbeiten. Aus dem schriftlichen Bewertungsgutachten vom 04.08.1998 ergab sich dieses Verständnis nicht. Dort ist vielmehr vermerkt, dass die Planungsrechnungen der bewerteten Unternehmen aufgrund aktueller Erkenntnisse angepasst worden seien (Anl. AG 2, S. 20) und man die Ergebnisse der einzelnen Geschäftsfelder unter Berücksichtigung zwischenzeitlich vorliegender neuer Erkenntnisse ermittelt habe (Anl. AG 2, S. 28, 36). |
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| | Entsprechendes gilt, soweit der gerichtliche Sachverständige Korrekturen an den Planungen von C für erforderlich erachtet hat. Auch insoweit werden Fehler in der Ertragsprognose beanstandet, die sich aus der Nichtanpassung der Unternehmensplanung 1997 an die reale Entwicklung in der Zeit bis September 1998 ergeben sollen (vgl. GGA S. 288, 289, 290, 294, 297 f., 303, 304, 311, 336 f.). Den Wirtschaftsprüfungsgesellschaften war die Notwendigkeit einer möglichen Anpassung der Unternehmensplanung an die Zwecke der Unternehmensbewertung auch insoweit bekannt. Dies ergibt sich aus dem tatsächlichen Ablauf. Die unternehmensinterne Planung von C wurde zur Unternehmensbewertung durch ein sog. Market Down Szenario modifiziert, um der sich im Laufe des Jahres 1998 abzeichnenden Entwicklung Rechnung zu tragen (vgl. GGA S. 249 f.). Der gerichtliche Sachverständige hat die Meinung vertreten, dass dies die zu erwartenden Veränderungen nicht ausreichend abgebildet habe; ein etwaiges Versäumnis wäre indes allenfalls den Wirtschaftsprüfungsgesellschaften anzulasten. |
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| | (88) Im Bewertungsgutachten vom 04.08.1998 wurden die Verbundeffekte (bewusst) nicht berücksichtigt (vgl. Anl. Ag. 2, S. 17). Die Verhandlungspartner haben sich diese Einschätzung zu Eigen gemacht, in dem sie sich auf der Grundlage dieser Bewertung über die Umtauschrelation verbindlich geeinigt haben. Auch insoweit besteht kein Grund, diese Handhabung im Spruchverfahren zu korrigieren. |
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| | Ob dies bereits daraus folgt, dass es sich bei der Nichtberücksichtigung von Verbundvorteilen um eine - jedenfalls für den Bewertungsstichtag - vertretbare Vorgehensweise handelte, bedarf keiner Entscheidung. |
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| | Dies kann hier deshalb dahin stehen, weil auf den konkreten Verschmelzungsvorgang zwischen DB und DC abzustellen ist. Danach wären Synergien allenfalls zugunsten der DC und damit zu Lasten der Antragsteller zu berücksichtigen, nachdem etwaige Verbundvorteile bereits auf Grund der Beendigung der ersten Zusammenschlussstufe - also des Erwerbs von ca. 98,25 % der Aktien der DB sowie sämtlicher Aktien der C durch die DC - realisiert werden konnten. |
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| | Weil das Umtauschverhältnis - wie ausgeführt wurde und im Folgenden noch weiter auszuführen ist - unabhängig von der Berücksichtigung etwaiger Synergieeffekte nicht als unangemessen bewertet werden kann, muss nicht erörtert werden, ob das Landgericht den Vortrag der Antragsgegnerin zu Recht als unsubstantiiert eingestuft hat oder ob der Ansicht der Antragsgegnerin zu folgen ist, dass es erforderlich ist, den gerichtlichen Sachverständigen ergänzend zu den angeblichen Verbundvorteilen anzuhören (Bl. 895 d.A.). |
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| | (99) Korrekturen am Bewertungsgutachten vom 04.08.1998 sind auch nicht in Bezug auf das nicht betriebsnotwendige Vermögen vorzunehmen. |
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| | (α) Im Bewertungsgutachten wurde hinsichtlich der Beteiligung der DB an d. zu Recht ausschließlich auf die Ertragsprognosen zurückgegriffen. Der Ansatz des (höheren) Liquidationswerts für diese Anteile war nicht geboten. |
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| | Allerdings sah der gerichtliche Gutachter im Geschäftsfeld „Dienstleistungen“ deshalb einen Bedarf zur Korrektur der Unternehmensplanung der DB (vgl. GGA S. 185 ff., 192), weil nach seiner Ansicht die Beteiligung an der d. aus rechtlichen Gründen nicht mit dem Ertrags-, sondern mit dem Liquidationswert angesetzt werden müsse. Dazu hat er vermutet, dass die Entscheidung zur Veräußerung der d. im Bewertungszeitpunkt bereits getroffen war, weshalb er es für angebracht erachtet hat, den gegenüber dem Ertragswert höheren Liquidationswert in die Bewertung von DB einzustellen (GGA S. 192/194.). |
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| | Dem ist die Antragsgegnerin entgegengetreten. Sie hat substantiiert vorgetragen, dass erste Gespräche zum Börsengang der d. auf Vorstandsebene erst im Oktober 1998 und damit nach dem Bewertungsstichtag geführt worden seien (Bl. 736 f. d.A.). |
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| | Auf dieser Grundlage besteht keine Rechtfertigung, in die Ertragswertprognose der DB einzugreifen und zur Berechnung des Unternehmenswerts einen höheren Liquidationswert in Ansatz zu bringen. |
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| | Ein über dem Ertragswert liegender Liquidationswert wäre nur dann zu berücksichtigen, wenn zum Bewertungsstichtag entweder die Absicht bestanden hätte, die Anteile zu verkaufen, oder die fehlende Entscheidung, einen Verkauf vorzunehmen, als unvertretbar eingestuft werden müsste. Letzteres wäre der Fall, wenn der Verkauf der Anteile finanziell notwendig gewesen wäre oder sogar eine Verpflichtung zur Veräußerung bestanden hätte (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf AG 2004, 324, 327 f.; AG 1990, 397, 399; WM 1988, 1052, 1055). Wenn demgegenüber der Anteilsbesitz langfristig mit einer positive Ertragsprognose verbunden ist, kann im Regelfall die Haltung des Unternehmens, die Anteile nicht zu verkaufen, nicht als unvertretbar angesehen werden. Dem Gericht ist, wie auch sonst, eine Zweckmäßigkeitsüberprüfung des Unternehmerhandelns grundsätzlich nicht gestattet. Nur dann, wenn der Liquidationswert den Ertragswert deutlich übersteigen würde und das Unternehmen die Entscheidung für ein Halten der Anteile nicht rechtfertigen könnte, wäre eine andere Beurteilung veranlasst. |
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| | Danach ist hier nicht entscheidend auf den (höheren) Liquidationswert abzustellen. |
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| | Die Äußerung des Sachverständigen, dass im Bewertungszeitpunkt die Veräußerung bereits hinreichend konkret angelegt gewesen sei (GGA S. 192), beruht auf spekulativen Erwägungen und ist nicht geeignet, den eindeutigen Vortrag der Antragsgegnerin in Frage zu stellen. Selbst wenn der Börsengang vor dem Bewertungsstichtag vorbereitet worden sein sollte, was ebenfalls nicht ohne Weiteres angenommen werden kann, lässt sich daraus eine Veräußerungsabsicht nicht herleiten. Ein derartiges Vorhaben kann zahlreiche Gründe haben. |
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| | Im Übrigen hat der gerichtliche Sachverständige, wie das Landgericht im angefochtenen Beschluss ausgeführt hat, keine Korrekturen in der Bewertung des nicht betriebsnotwendiges Vermögens der DB für erforderlich erachtet (LGB S. 14). Der Senat sieht keinen Grund, diese Einschätzung in Frage zu stellen. |
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| | (β) Eine Korrektur des Bewertungsgutachtens vom 04.08.1998 ist auch nicht in Bezug auf das nicht betriebsnotwendige Vermögen der C vorzunehmen. |
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| | Soweit der gerichtliche Sachverständige (GGA S. 335 f.) und das Landgericht (LGB S. 15) die Meinung vertretenen haben, die von C gehaltenen eigenen Aktien (sog. Treasury Stock) seien mit einem höheren Wert in Ansatz zu bringen, kann dem aus rechtlichen Gründen nicht gefolgt werden. |
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| | Deren Ansicht basiert auf dem Umstand, dass als Bewertungsobjekt allein die C betrachtet wird, wobei zusätzlich der Bewertungsstichtag vorverlagert wurde (GGA S. 335 f.). Demgegenüber ist, wie ausgeführt, die Verschmelzungsrelation durch einen Wertvergleich zwischen DB und DC vorzunehmen. Den vom Gutachter für eine Wertkorrektur angeführten Argumenten kann damit nicht gefolgt werden. |
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| | Nach allem wurde das auf der Grundlage einer Bewertung von DB und DC zu berechnende Umtauschverhältnis im Gutachten vom 04.08.1998 in nicht zu beanstandender Weise bestimmt; Korrekturen sind nicht veranlasst. |
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| | ee) Die im Rahmen der Verhandlungssituation gefundenen Ergebnisse werden nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich die Verhandlungsführer in einer Interessenkollision befanden. |
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| | Allerdings entfällt die Richtigkeitsgewähr auch bei einer Verhandlung zwischen unabhängigen Unternehmen dann, wenn die Vorstände - oder sonstige Entscheidungsträger, insbesondere die beauftragten Sachverständigen - einer Interessenkollision ausgesetzt sind. Auch dies entspricht der Handhabung bei § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, dessen Entlastungswirkung grundsätzlich nur eingreift, wenn der Vorstand ohne eigenes Interesse handelt (vgl. etwa Schiessl ZGR 2003, 814, 831 f.; Lutter ZIP 2007, 844; Reuter AG 2007, 889 m.w.N.). |
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| | Dieser Aspekt steht hier einer Verbindlichkeit des Verhandlungsergebnisses jedoch nicht entgegen. |
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| | Dagegen spricht nicht die von Antragstellerseite angestellte Überlegung, dass die an derartigen Vertragsverhandlungen beteiligten Organmitglieder zur Wahrung ihrer eigenen Interessen, insbesondere zur Erhöhung ihrer Vorstandsbezüge, handelten. Es geht zu weit, den Vorstand bei den Gesprächen über den Zusammenschluss typischerweise in einem Interessenkonflikt zu sehen, der regelmäßig einen unternehmerischen Ermessensspielraum ausschließt (Schiessl ZGR 2003, 814, 831 f.). Eine derartige Wertung kommt vielmehr nur dann in Betracht, wenn dies durch besondere Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt ist. Solche Bedenken sind hier allerdings schon nicht konkret vorgebracht; vielmehr werden sie lediglich abstrakt und damit in prozessual nicht relevanter Weise in den Raum gestellt. |
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| | Außerdem kann allgemein gesagt werden, dass dann, wenn - wie hier - für die Strukturmaßnahme die Zustimmung von Großaktionären erforderlich ist, das Risiko, dass die Entscheidung der Verhandlungsführer durch persönliche Interessen bestimmt wird, reduziert ist (Gude, a.a.O., S. 354). |
|
| | Auch in der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme hat sich kein Grund zur Annahme ergeben, dass bei den Verhandlungen ein Eigeninteresse der Organe eine Rolle gespielt haben könnten. |
|
| | ff) Die gesetzliche vorgesehene Prüfung der Angemessenheit der vereinbarten Verschmelzungsrelation hat ordnungsgemäß stattgefunden (vgl. dazu allg. auch Gude, a.a.O., S. 37 ff.). |
|
| | Durch Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 10.06.1998 wurde ein Verschmelzungsprüfer für beide an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften, die DB und die DC, bestellt. |
|
| | Mit dem Prüfungsbericht vom 05.08.1998 (vgl. Anl. AG 1 [= Bl. 209 d.A.], S. 235/278) wurde das im Verschmelzungsvertrag vorgeschlagene Umtauschverhältnis als angemessen bezeichnet. Der Verschmelzungsprüfer hat sich mit dem Verfahren zur Findung der Verschmelzungsrelation befasst und die Vorgehensweise sowie die Wahl der Bewertungsobjekte auf der zweiten Zusammenschlussstufe als korrekt bewertet (vgl. insb. Anl. AG 1, S. 261/262). |
|
| | gg) Das im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verhandlung vereinbarte Umtauschverhältnis wurde außerdem nicht nur von der erforderlichen qualifizierten Kapitalmehrheit, also von 3/4 des vertretenen Grundkapitals, gebilligt. Vielmehr stimmte die Hauptversammlung der DB am 18.09.1998 einerseits dem Gesamtkonzept des Zusammenschlusses (TOP 1) mit 99,895 % (Anl. Bf. 10) sowie andererseits der Verschmelzung der DB auf die DC (TOP 2) mit einer Mehrheit von 99,900 % zu (vgl. Bl. 1113, 1186 d.A.). Dies stellt ein zusätzliches Indiz dafür dar, dass die Anteilseigner selbst die Bewertung als angemessen eingeschätzt haben (vgl. Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, a.a.O., S. 141). Die Hauptversammlung war u.a. über den „Gemeinsamen Bericht/Verschmelzungsbericht“ vom 05.08.1998 (Anl. Ag. 1 [= Bl. 209 d.A.]) umfassend und korrekt informiert worden. |
|
| | Darüber hinaus ist hier, wie bereits erwähnt, zu berücksichtigen, dass die Aktionäre nicht nur über den Verschmelzungsvertrag als solchen abgestimmt haben, sondern die Umtauschrelation insbesondere auch dadurch ihre Zustimmung erfahren hat, dass das Verhandlungsergebnis - über das freiwillige Umtauschangebot - von 98,25 % der DB-Aktionäre angenommen wurde. Dies kann zwar nicht als ein der Börse vergleichbares Marktgeschehen angesehen werden, weil keine echte Preisbildung stattgefunden hat (Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, a.a.O., S. 131 f.); die hohe Akzeptanz des Umtauschangebots ist jedoch als schätzungsrelevanter Umstand nach § 287 ZPO einzustufen. Sie dokumentiert, dass auch die ganz große Mehrheit der betroffenen Aktionäre von einer angemessenen Bewertung ausgegangen ist (dazu Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, a.a.O., S. 140 ff.; vgl. auch Stumpf NJW 2003, 9, 12 Fn. 42 a.E.). |
|
| | Nach allem haben die Vorstände der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen die Vertragskonditionen frei, unabhängig und in einem ordnungsgemäßen Verfahren festgelegt. Die Verhandlungspartner haben sich sorgfaltsgemäß verhalten. Das von ihnen gefundene Verhandlungsergebnis ist daher als angemessen zu bewerten. |
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| | 3. Die Angemessenheit des Verschmelzungsverhältnisses wird auch nicht unter dem Aspekt einer Berücksichtigung von Börsenkursen oder -werten in Frage gestellt. |
|
| | Die Beachtung von Börsenkursen ist insbesondere nicht wegen des aus dem verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz folgenden Grundsatzes der „vollen“ Entschädigung geboten. Im Falle einer Verschmelzung, jedenfalls wenn sie unter unabhängigen Partnern vereinbart wird, stellt der Börsenkurs der Aktien eines Verschmelzungspartners nicht zwingend die Untergrenze für den Wert eines Anteils an diesem Rechtsträger als Grundlage einer Bestimmung des angemessenen Umtauschverhältnisses dar. Für die DB oder ihre Aktien folgt aus der Betrachtung ihres Börsenkurses kein Wert, der als Untergrenze des Anteils- oder Unternehmenswerts in die Ermittlung der angemessenen Verschmelzungsrelation einzustellen wäre. |
|
| | a) Bereits aus grundsätzlichen Überlegungen ist hier eine Einbeziehung von Börsenkursen in die Bestimmung des Umtauschverhältnisses nicht veranlasst. |
|
| | aa) Aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Notwendigkeit einer Berücksichtigung des Börsenkurses ergibt sich nichts Abweichendes. |
|
| | Das Gericht hat bisher weder ausdrücklich noch implizit entschieden, welche Vorgaben aus Art. 14 GG bei der Verschmelzung voneinander unabhängiger Gesellschaften abzuleiten sind (vgl. etwa BVerfG NZG 2007, 629; vgl. auch Paschos ZIP 2003, 1017; Rölike/Tonner, a.a.O., S. 214). Dies gilt auch in Bezug auf die Frage, ob und ggfs. wie Börsenkurse berücksichtigt werden müssen; eine Bindung gem. § 31 Abs. 1 BVerfGG besteht nicht (s.o. und Baums in Gedächtnisschrift Schindhelm, a.a.O., S. 101 f.). |
|
| | Das Bundesverfassungsgericht hat aus der Erforderlichkeit eines „vollen“ Ausgleichs für Fälle, in denen nach dem AktG eine Barabfindung zu leisten ist, angenommen, dass der Börsenkurs nicht unberücksichtigt bleiben dürfe und in der Regel, weil und soweit er den „Verkehrswert der Aktie“ darstelle, die Untergrenze der Abfindung bilde (etwa BVerfGE 100, 289, 307 ff.). Die verfassungsrechtlich gebotene Berücksichtigung von Börsenkursen beruht auf der Erwägung, dass die Aktie nicht nur eine mittelbare Beteiligung am Unternehmen der Gesellschaft darstellt, was zu einer Unternehmensbewertung führen muss, sondern dass sie auch ein selbständig verkehrsfähiger, der unmittelbaren Verfügung des Aktionärs unterliegender Vermögenswert ist, weshalb unter diesem Blickwinkel auf den „Verkehrswert der Aktie“, also eine direkte Bewertung des Anteils, abzustellen ist (dazu etwa BVerfGE 100, 289, 305; vgl. zu dieser Doppelnatur und zur Frage, ob daraus eine Meistbegünstigung zugunsten des Minderheitsaktionärs abzuleiten ist, sich jeweils auf den höheren Wert berufen zu können: Schön in Festschrift Ulmer, a.a.O., S. 1368 ff.; eingehend Adolff, a.a.O., S. 297 ff., 324 ff.; Welf Müller in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 1015, 1020 ff.; Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl., § 305 Rn. 53; Gude, a.a.O., S. 290 f.; Hüttemann ZGR 2001, 454, 459; vgl. auch Maier-Reimer/Kolb in Festschrift Welf Müller, 2001, S. 93, 99 f.; a.A. - Börsenwertbetrachtung als Variante der Unternehmensbewertung - beispielsweise Riegger in KK-SpruchG, a.a.O., Anh. § 11 Rn. 52; Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, a.a.O., S. 36 ff.; Mülbert in Festschrift Hopt, a.a.O., S. 1068 f.; Hüffer in Festschrift Hadding, 2004, S. 461 ff.; Henze in Festschrift Lutter, a.a.O., S. 1101, 1108 f., je m.w.N.). |
|
| | Danach soll der Börsenwert der Untergesellschaft im Regelfall die Untergrenze bilden, während der Börsenwert der Obergesellschaft von Verfassungswegen nicht als Obergrenze betrachtet werden müsse (i.E. BVerfGE 100, 289, 307 ff., insb. 310; vgl. für den Fall der Konzernverschmelzung nach vorausgegangenem Unternehmensvertrag etwa BVerfG ZIP 2003, 2114 zu § 352 c Abs. 1 S. 2 AktG a.F.; BVerfG NZG 2007, 629; vgl. auch OLG Düsseldorf AG 2002, 781). |
|
| | Ob allerdings die zu den Abfindungsfällen entwickelten Grundsätze zur Berücksichtigung von Börsenkursen auf Verschmelzungen aller Art anzuwenden sind, hat das Bundesverfassungsgericht bislang offen gelassen (BVerfG NZG 2007, 629; OLG Stuttgart AG 2007, 705). |
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| | Dies ist zu verneinen. Art. 14 Abs. 1 GG gebietet eine derartige Vorgehensweise nicht. |
|
| | Hinsichtlich der grundrechtlichen Bewertung ist der besonderen Ausgangslage bei der Verschmelzung bislang unabhängiger Unternehmen Rechnung zu tragen. Den grundrechtlichen Schutz des Aktieneigentums können alle Anteilseigner der von der Verschmelzung betroffenen Unternehmen für sich in Anspruch nehmen (vgl. OLG Stuttgart AG 2006, 421, 427; BayObLGZ 2002, 400, 407 f.; Riegger DB 1999, 1889, 1890; Wilm NZG 2000, 234, 235; Piltz ZGR 2001, 185, 205; Paschos ZIP 2003, 1017, 1020; Bungert/Eckert BB 2000, 1845). Dies gilt - im Ergebnis - ebenso für die Verschmelzung durch Neugründung wie durch Aufnahme (Martens AG 2000, 301). Klein- und Großaktionäre sowohl des übertragenden wie des übernehmenden Rechtsträgers haben Anspruch darauf, am neuen Unternehmen in angemessener Relation beteiligt zu sein. |
|
| | Während bei einem Ausschluss der Minderheit deren Eigentumsrechte mit der unternehmerischen Freiheit konkurrieren, stehen sich bei der Verschmelzung die durch Art. 14 Abs. 1 GG gleichermaßen geschützten Grundrechtspositionen der Anteilseigner gegenüber. Nicht nur die ehemaligen Aktionäre der DB als übertragender Gesellschaft, sondern auch die Aktionäre der übernehmenden Antragsgegnerin können sich darauf berufen, dass ihr Anteilseigentum im dargestellten Sinne durch Art. 14 Abs.1 GG geschützt ist (vgl. OLG Stuttgart AG 2007, 705; BayObLG ZIP 2003, 253, 256; Adolff, a.a.O., S. 462 f.; Bungert/Eckert BB 2000, 1845, 1846 f.; Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, a.a.O., S. 10, 110 f., 112 f.; Martens AG 2003, 593, 597 f.; Paschos ZIP 2003, 1017, 1020 f.; Piltz ZGR 2001, 185, 205; Riegger DB 1999, 1889, 1890; Vetter DB 2001, 1347, 1352; Wilm NZG 2000, 234, 235 f.; Luttermann JZ 1999, 942, 946; Tonner in Festschrift K. Schmidt, a.a.O., S. 1595 f.; differenzierend Gude, a.a.O., S. 160 f.). |
|
| | Ihre Mitgliedschaftsrechte sind zumindest hinsichtlich der vermögensrechtlichen Komponente durch die Verschmelzung und die Hingabe von Aktien der Antragsgegnerin an die Minderheitsaktionäre der DB nach Maßgabe des Umtauschverhältnisses ebenfalls berührt. Grundsätzlich sind bei der Verschmelzung die Mitgliedschaftsrechte aller Anteilseigner vom Umtauschverhältnis betroffen, weshalb dieses nur dann angemessen ist, wenn es den Interessen sämtlicher Anteilseigner des verschmolzenen Unternehmens gerecht wird (ausführlich OLG Stuttgart AG 2006, 421 f. m.w.N.; vgl. auch OLG Stuttgart AG 2007, 705). Dies folgt jedenfalls aus einer Verwässerung ihrer Vermögensposition. Entscheidend dafür ist der Umstand, dass der Wert des Gesellschaftsvermögens bei einer zu „billigen“ Hingabe der eigenen Aktien sinkt. Das geht für die künftige Renditeerwartung und damit den Beteiligungswert mit einem Verwässerungseffekt einher (dazu Baums in Gedächtnisschrift für Schindhelm, a.a.O., S. 69 f.; Adolff, a.a.O., S. 425 Fn. 2297; Martens AG 1996, 337, 343; vgl. auch OLG Hamm ZIP 1983, 1332, 1334; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 1995, S. 192 f.; a.A. Benckendorff, Erwerb eigener Aktien im deutschen und US-amerikanischen Recht, 1998, S. 66). Der Umstand, dass möglicherweise „nur“ der Vermögenswert der Beteiligung tangiert ist, ändert an der Grundrechtsbezogenheit nichts. Der verfassungsrechtliche Schutz des Aktieneigentums erfasst im Kern nicht ausschließlich die formale Rechtsposition des Aktionärs, sondern insbesondere ihren vermögenswerten Gehalt als Beteiligung am Gesellschaftsunternehmen und dessen Ertragserwartungen. Der Grundsatz, dass der Eigentumsschutz nach Art. 14 GG vermögenswerte Rechtspositionen, aber nicht das Vermögen als solches erfasst und deshalb nicht vor Wertveränderungen schützt (Papier in Maunz/Dürig, GG, Stand April 2010, Art. 14 Rn. 160 ff.), gilt vornehmlich für den klassischen Schutz vor staatlichen Eingriffen (und auch hier wohl nicht ausnahmslos), nicht aber bei der Ausgestaltung der aktienrechtlichen Beteiligung im Rahmen der Inhalts- und Schrankenbestimmung durch den Gesetzgeber (Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, a.a.O., S. 83 ff., 113). Dieser hat dabei zu allen Aktionären die gleiche Distanz zu wahren (s.o.). |
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| | Wegen der aufgezeigten Interessenkongruenz unter den jeweiligen Anteilseignern eines jeden Rechtsträgers bedarf es bei der Verschmelzung bislang unabhängiger Unternehmen nicht eines Schutzes, wie er für Minderheitsaktionäre gegen Maßnahmen eines herrschenden, von gegengerichteten Interessen geleiteten Mehrheitsaktionärs zu fordern ist (vgl. BayObLG ZIP 2003, 253, 256; OLG Stuttgart AG 2006, 421, 427; Lutter/Drygala in Lutter, a.a.O., § 5 Rn. 27 ff., 30; Wilsing/Kruse DStR 2001, 991, 995; Hüttemann ZGR 2001, 455, 465; Paschos ZIP 2003, 1017, 1022 ff.; Decher in Festschrift für Wiedemann, a.a.O., S. 804; Bungert BB 2003, 699, 703; Baums in Gedächtnisschrift Schindhelm, a.a.O., S. 87 f.; Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, a.a.O., S. 58, 106 ff., 126 f., Brandi/Wilhelm NZG 2009, 1412; vgl. auch BVerfG NJW 2001, 279, 280 - Moto Meter; ausführlich Adolff, a.a.O., S. 457 ff. m.w.N.; a.A. Weiler/Meyer NZG 2003, 669; Weiler NZG 2000, 669; Reuter DB 2001, 2483, 2489 f.; Puszkajler BB 2003, 1692). Es gibt - jedenfalls bei Verschmelzungen, bei denen der geschilderte innergesellschaftliche Aktionärskonflikt nicht auftritt - keinen rechtfertigenden Grund für einen unterschiedlichen Schutz der Altaktionäre der übernehmenden Gesellschaft vor einer Wertverwässerung ihrer Beteiligung je nachdem, ob diese mit einer Quotenverschiebung und damit einem unmittelbaren Eingriff auf die Mitgliedschaftsrechte verbunden ist oder ob diese formal unangetastet bleiben, ihr wirtschaftlicher Wert aber in gleicher Weise beeinträchtigt wird. Der Grundsatz des „vollen Ausgleichs“ verlangt sowohl nach einer angemessenen Kompensation für die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers durch den Aktientausch als auch nach einem Schutz der Anteilseigner des übernehmenden Rechtsträgers vor einer Verwässerung ihrer Anteile durch diesen Vorgang (Hüffer/Schmidt-Aßmann, a.a.O., S. 83 ff.; vgl. auch Adolff, a.a.O., S. 449 f., 468). |
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| | Eine Meistbegünstigung ist nicht nur verfassungsrechtlich nicht geboten, sondern würde zu widersprüchlichen Ergebnissen führen. Weil alle Anteilsinhaber sich auf den grundrechtlichen Schutz des Eigentums berufen können, hat das Umtauschverhältnis auch in jeder Richtung angemessen zu sein. Das schließt es aus, dass zugleich der Börsenkursrelation und einem davon abweichenden Unternehmenswertverhältnis Rechnung getragen wird. Eine Meistbegünstigung würde zu einem perplexen Zustand führen, wenn das Umtauschverhältnis sowohl einer Beteiligung des Aktionärs am Ertragswert des Unternehmens als auch zugleich dem mit der Aktie verbundenen Börsenwert Rechnung tragen soll (ausführlich dazu Adolff, a.a.O., S. 450, 468 f.; OLG Stuttgart AG 2007, 705). Führt die Börsenkursrelation für die Minderheitsaktionäre des übertragenden Rechtsträgers zu einem günstigeren Resultat als die Relation der Ertragswerte, so entspricht erstere dem „Grenzumtauschverhältnis“ der Aktionäre des übertragenden Rechtsträgers, letztere demjenigen der Aktionäre des aufnehmenden Rechtsträgers. Die jeweiligen „Grenzumtauschverhältnisse“ lassen sich nicht zur Deckung bringen, wenn man jeder Aktionärsgruppe eine Meistbegünstigung in dem Sinne gewährt, dass sie sich auf das für sie günstigere Umtauschverhältnis berufen kann (Adolff, a.a.O., S. 468 f.). Jedes dazwischen angesetzte Umtauschverhältnis könnte nach diesem Modell von einer oder gar von beiden Seiten mit Recht als unangemessen beanstandet werden (vgl. Adolff, a.a.O., S. 466 ff.). Diese perplexe Situation lässt sich sinnvoll und in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise nur dadurch auflösen, dass es nicht zu einer Anwendung des Grundsatzes der Meistbegünstigung kommen kann, vielmehr lediglich ein einheitlicher Maßstab zur Ermittlung des Umtauschverhältnisses als verbindlich anzusehen ist (OLG Stuttgart AG 2007, 705; insoweit zustimmend auch Tonner in Festschrift K. Schmidt, a.a.O., S. 1595 f.). |
|
| | Eine andere Beurteilung wäre allenfalls dann zu rechtfertigen, wenn die besondere Schutzwürdigkeit und -bedürftigkeit einer Aktionärsgruppe in Rede stünde, etwa weil den sich für eine Aktionärsminderheit aus einem Interessengegensatz ergebenden Gefahren begegnet werden müsste. Dann wäre zu deren Gunsten die Anwendung eines Meistbegünstigungsgrundsatzes in Erwägung zu ziehen (dafür Rölike/Tonner, a.a.O., S. 215). Von einer derartigen Situation kann hier jedoch nicht ausgegangen werden. |
|
| | Außerdem ist im Kern nicht über eine erzwungene Desinvestition zu befinden, die sich wie auch beim Ausscheiden eines Gesellschafters in anderen Gesellschaftsformen als partielle Auseinandersetzung begreifen lässt (vgl. Adolff, a.a.O., S. 294; Baums in Gedächtnisschrift Schindhelm, a.a.O., S. 86; siehe auch BVerfGE 14, 263, 278), sondern über eine Fortsetzung eines Mitgliedschaftsverhältnisses in gewandelter Form (vgl. OLG Düsseldorf AG 2009, 873, 875 f.; Adolff, a.a.O., S. 463 ff., 478; Lutter/Drygala in Lutter, a.a.O., § 5 Rn. 30; Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, a.a.O., S. 111 f.). Die Verschmelzung belässt im Grundsatz den Aktionären die Teilhabe am künftigen Unternehmenserfolg, wenn auch deshalb auf veränderter Grundlage, weil es nun einerseits um den Erfolg des durch die Verschmelzung erweiterten Unternehmens geht, und weil andererseits dieser Erfolg aus dem Gesamtunternehmen mit den Altaktionären der aufnehmenden Gesellschaft geteilt werden muss. Gerade diese Teilhabe am Unternehmenserfolg über die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte stellt unabhängig von der formalen Aktionärsstellung den Kern des verfassungsrechtlich geschützten Aktieneigentums dar (vgl. Adolff, a.a.O., S. 473, 476 f.). Ihre Veränderung in der beschriebenen Weise ist ausgleichspflichtig (OLG Stuttgart AG 2007, 705). Die Umtauschrelation, also das Verhältnis der Werte der beiden durch die Verschmelzung zusammengeführten Vermögen (Unternehmen) und nicht das Verhältnis der Werte der Aktien an der übertragenden und der aufnehmenden Gesellschaft, ist maßgebend für die Gegenleistung, die der Gesamtheit der Aktionäre für die Übertragung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers zu gewähren ist; damit bestimmt sie auch die Quote, mit der sich die Investition am vereinigten Unternehmen fortsetzt (deutlich Baums in Gedächtnisschrift für Schindhelm, a.a.O., S. 69 f., 86). |
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| | bb) Einer Einbeziehung von Börsenkursen in die Bestimmung der Umtauschrelation steht hier weiter der Grundsatz der Methodengleichheit entgegen (vgl. Reuter AG 2007, 888; Bungert BB 2003, 699, 703; Bungert/Eckert BB 2000, 1845; Müller EWiR 2000, 751, 752; Emmerich in Emmerich/Habersack, a.a.O., § 305 Rn. 48 f.; vgl. auch Martens AG 2003, 593; Gude, a.a.O., S. 173 f., 417 ff.), denn für die Anteile der DC gibt es zum Bewertungsstichtag keinen Börsenkurs (vgl. allg. dazu Decher in Festschrift Wiedemann, a.a.O., S. 804 f.). |
|
| | Die Heranziehung des Börsenkurses als Untergrenze ist lediglich unter der Voraussetzung zu vertreten, dass beide Unternehmen börsennotiert sind (Lutter/Drygala in Lutter, a.a.O., § 5 Rn. 29 f.; Mayer in Widmann/Mayer, a.a.O., § 5 UmwG Rn. 100.1; Paschos ZIP 2003, 1017), da die Bestimmung der Verschmelzungsrelation im Grundsatz nach einheitlichen Kriterien vorgenommen werden muss. Eine Berücksichtigung des Börsenkurses scheidet folglich regelmäßig aus, wenn - wie hier - an der Verschmelzung auch ein Unternehmen beteiligt ist, dessen Anteile nicht börsennotiert sind (vgl. OLG Stuttgart AG 2006, 421, 427; OLG Karlsruhe AG 2006, 463, 464; OLG Düsseldorf AG 2003, 329, 334; 2009, 873, 875; BayObLGZ 2002, 400, 403; OLG München AG 2007, 701, 705; Piltz ZGR 2001, 185, 203 f., 209 f.; Hüttemann ZGR 2001, 454, 464; Lutter/Drygala in Lutter, a.a.O., § 5 Rn. 29; Wilsing/Kruse DStR 2001, 991, 994; Bungert/Eckert BB 2000, 1845, 1846 f.; Welf Müller in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 1015, 1030; vgl. auch BGHZ 147, 108, 121 f.; a.A. Puszkajler BB 2003, 1692, 1693 f.; Paschos ZIP 2003, 1017, 1021 f.; Weiler/Meyer NZG 2003, 669, 671; für Konzernverschmelzungen auch Martens in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 989 f.). |
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| | cc) Weiter greift die Überlegung, die Wertkompensation müsse so bemessen sein, dass die Minderheitsaktionäre jedenfalls nicht weniger erhalten, als sie bei einer freien Entscheidung zum Zeitpunkt der Strukturmaßnahme erlangt hätten, weil andernfalls der Dispositionsfreiheit über den Eigentumsgegenstand nicht hinreichend Rechnung tragen würde (dazu etwa BVerfGE 100, 289), jedenfalls dann nicht durch, wenn - wie hier - über die Verschmelzung auf eine nicht börsennotierte Gesellschaft zu befinden ist. Dem Minderheitsaktionär ist es in diesen Fällen nicht möglich, auf Grund einer freien Anlageentscheidung Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger zu erwerben. |
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| | b) Zudem würde hier auch die Berücksichtigung der Börsenkurse keine abweichende Entscheidung begründen können. |
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| | aa) Von Teilen der Literatur, die sich für die Anwendung der Grundsätze zur Börsenkursberücksichtigung aussprechen, wird die Ansicht vertreten, bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses sei der Börsenkurs auf Seiten des übertragenden Unternehmens als Untergrenze anzusetzen (vgl. dazu etwa Erb DB 2001, 523 f.; Mayer in Widmann/Mayer, a.a.O., § 5 Rn. 100.1; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, 5. Aufl., § 5 Rn. 47 f.; wohl auch Weiler/Meyer ZIP 2001, 2153, 2155 und NZG 2003, 669 ff.). Auch die Rechtsprechung hat in Verschmelzungsfällen in erster Linie darauf abgestellt, ob ein Börsenkurs der übertragenden Gesellschaft ihren anteiligen Ertragswert pro Aktie übersteigt und als Untergrenze der Bewertung dieses Unternehmens heranzuziehen sei (OLG Düsseldorf AG 2002, 398; LG München I AG 2001, 99, 100; vgl. auch OLG Frankfurt ZIP 2007, 839). Diese Sichtweise würde hier zu keinem günstigeren Umtauschverhältnis führen. |
|
| | Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige hat die Kursdaten der DB aus dem Zeitraum vom 18.09.1997 bis 18.09.1998 erhoben und dabei festgestellt, dass die Börsenkapitalisierung jeweils unter den nach Ertragswerten ermittelten Unternehmenswerten (vgl. GGA S. 17/19) und auch unter dem von den Verhandlungspartnern bei Vereinbarung der Verschmelzungsrelation angesetzten Wert der DB (GGA S. 16 ff.; vgl. auch Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, a.a.O., S. 129 f.) liegen. Dies gilt unabhängig vom anzusetzenden Referenzzeitraum (dazu BGH NZG 2010, 939 - Stollwerck = DStR 2010, 1365 mit Anm. Goette; OLG Stuttgart NZG 2007, 302, 304 ff.; Bücker NZG 2010, 967; OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.09.2010 - 5 W 57/09). |
|
| | bb) Entsprechendes gilt, soweit die Ansicht vertreten wird, bei der Bestimmung der angemessenen Umtauschrelation sei ein Meistbegünstigungsgrundsatz dergestalt zur Anwendung zu bringen, dass sowohl bei der Bewertung der übertragenden Gesellschaft als auch bei der Bewertung der übernehmenden Gesellschaft der jeweils höhere Börsen- oder Ertragswert anzusetzen sei (so etwa Reuter DB 2001, 2483 ff.; Puszkajler BB 2003, 1692, 1694; für Konzernverschmelzungen auch Paschos ZIP 2003, 1017, 1021 ff.; Martens in Festschrift Röhricht, a.a.O., S. 989, ders. AG 2003, 593 ff.; vgl. auch Riegger in KK-SpruchG, a.a.O., Anh. § 11, Rn. 58, 61; Krieger in Münch.Hdb. AG, 3. Aufl., § 70 Rn. 137). |
|
| | Die Börsenkapitalisierung der DB liegt, wie erwähnt, unter dem nach der Ertragswertmethode ermittelten Unternehmenswert und unter dem von den Verhandlungspartnern angesetzten Wert; für DC wurde im Bewertungszeitpunkt kein Börsenkurs festgestellt (vgl. auch GGA S. 16; Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, a.a.O., S. 130). |
|
| | Danach kann hier dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Börsenkurs geeignet ist, den Wert des Unternehmens als Ganzes zu bestimmen (dazu etwa Wilm NZG 2000, 234, 237; Hüttemann ZGR 2001, 454, 467 ff.; kritisch zur Börsenkapitalisierung BGHZ 158, 122, 127). |
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| | cc) Im Ergebnis nicht anders zu entscheiden ist auch, wenn einer weiteren Ansicht gefolgt würde, die meint, bei konsequenter Umsetzung des Desinvestitionsgedankens komme es für die Frage einer Heranziehung von Börsenkursen zur Berechnung einer Umtauschrelation nicht auf den Börsenkurs als Untergrenze der Bewertung des übertragenden Unternehmens oder seiner Anteile an, sondern auf die seinen Anteilseignern günstigere Relation der Börsenkurse zum übernehmenden Rechtsträger, denn andernfalls bekomme der Aktionär weniger Anteile der übernehmenden Gesellschaft als er erhalten hätte, wenn er seine Aktien der übertragenden Gesellschaft zum Börsenkurs verkauft und anschließend für den Erlös Aktien der übernehmenden Gesellschaft erworben hätte (Busse von Colbe in Festschrift Lutter, a.a.O., S. 1053, 1066 f.; Gude, a.a.O., S. 170 ff.; Hirte/Hasselbach in GroßKomm., AktG, 4. Aufl., § 305 Rn. 156, Adolff, a.a.O., S. 452 f., 472; Kiem ZGR 2007, 550; Reuter AG 2007, 884; a.A. Bungert/Eckert BB 2000, 1845, 1847; Puszkajler BB 2003, 1692, 1694: Börsenkursrelation ist verfassungsrechtlich nicht „zementiert“; vgl. zu dieser Fragestellung auch Martens AG 2003, 593, 596 f.; vgl. auch OLG Stuttgart AG 2007, 705; KG NZG 2003, 644; BayObLG AG 2003, 569, 572; LG München I AG 2001, 99). |
|
| | Aus tatsächlichen Gründen erübrigt sich auch eine nähere Auseinandersetzung mit dieser Auffassung. Ein Rückgriff auf die Börsenkursrelation kommt hier nicht in Betracht. Die Umtauschrelation ist nach dieser Ansicht zwischen den zu verschmelzenden Rechtsträgern, also zwischen DB und DC festzustellen. Eine Berechnung ist auf dieser Grundlage hier jedoch nicht möglich, weil für DC zum Bewertungszeitpunkt kein Börsenkurs festgestellt werden kann (s.o.). Ein Rückgriff auf die Relation zwischen den Börsenkursen der DB und der C ist nicht vorzunehmen, da gerade nicht die Verschmelzung dieser Unternehmen im Streit steht. Der von der Strukturmaßnahme betroffene Minderheitsaktionär erhält eine Beteiligung an DC, deren Bewertung somit veranlasst ist. |
|
| | Das Verfahren ist entscheidungsreif. Die Durchführung einer weiteren Beweisaufnahme ist nicht erforderlich. |
|
| | Der Senat ist nicht gehalten, der Antragsgegnerin die Vorlage der Akten aus dem „Schadensersatzprozess K.“ oder nicht näher bezeichneter Dokumente aus diesem Verfahren aufzuerlegen. |
|
| | Den dementsprechenden Vorlageverlangen der Antragstellerseite (vgl. Bl. 912, 1036, 1076, 1135, 1458 d.A.) ist nicht nachzugehen. |
|
| | 1. Die Antragsteller berufen sich zunächst zu Unrecht auf die Regelungen in §§ 142, 143 ZPO. |
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|
|
| | Die Norm beinhaltet eine eigenständige und als weitergehend zu bezeichnende Regelung (dazu etwa Puszkajler in KK-SpruchG, a.a.O., § 7 Rn. 54 ff., zur bisherigen Rechtslage nach dem FGG vgl. etwa Wasmann/Roßkopf ZIP 2003, 1776, 1777). |
|
| | Deren Anwendung gibt dem Senat jedoch keinen Anlass, der Antragsgegnerin die Vorlage der Akten oder Unterlagen des „Schadensersatzprozesses K.“ aufzugeben. |
|
| | Zwar wurde ein Vorlageverlangen artikuliert, das sich auf Unterlagen der Antragsgegnerin bezieht. Der Begriff der Unterlagen i.S.d. § 7 Abs. 7 SpruchG ist umfassend zu verstehen und erstreckt sich auf alle relevanten, verkörperten Informationen, die bei der Bewertung zu berücksichtigen sind, wobei es unerheblich ist, ob der Antragsgegner diese selbst in den Händen hat oder nicht (Puszkajler in KK-SpruchG, a.a.O., § 7 Rn. 58, 60). |
|
| | Dem Verlangen ist gleichwohl nicht nachzugehen, wenn damit eine reine Ausforschung verbunden ist (dazu Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, 2004, § 7 Rn. 87). Dem sich aus der Weite des Tatbestandes ergebenden Missbrauchspotential ist insbesondere bei ausgedehnt gefassten Anträgen dadurch zu begegnen, dass eine sorgfältige Prüfung vor allem der Plausibilität einer Entscheidungsrelevanz durchgeführt wird (Drescher in Spindler/Stilz, a.a.O., SpruchG, § 7 Rn. 9; Puszkajler in KK-SpruchG, a.a.O., § 7 Rn. 65). |
|
| | 2. Danach war der Antragsgegnerin die Aktenvorlage nicht aufzugeben. |
|
| | a) Unter Beweis gestellt wird zunächst die Behauptung, dass im Lager des Aktionärs K. die Meinung vertreten worden sei, der Zusammenschluss müsse laufen, bevor das „morsche Gebälk zusammenkrache“ (insb. Bl. 915 d.A.; vgl. auch Bl. 1035 f. i.V.m. 687 f.; 1076; 1135 d.A.). |
|
| | Dieser Behauptung fehlt die Entscheidungsrelevanz. |
|
| | Es ist aus rechtlichen Gründen nicht relevant, welche Vorstellungen bei einzelnen (Groß-)Aktionären vorhanden waren. Dass Prognosen zur wirtschaftlichen Entwicklung unterschiedlich ausfallen, kann täglich beobachtet werden. Aus dem Vortrag allein kann nicht abgeleitet werden, dass die verhandlungsführenden Organe Anlass hatten, an der Richtigkeit der Unternehmensplanungen zu zweifeln. Auch ist der Antrag nicht geeignet, die Unrichtigkeit der Prognose zu belegen. |
|
| | b) Weiter wird behauptet, Verantwortliche der C hätten geäußert, ihr Unternehmen wäre ohne den Zusammenschluss in Insolvenz geraten (vgl. etwa Bl. 915 d.A.). |
|
| | Auch diesem Vortrag fehlt die Entscheidungsrelevanz. |
|
| | Die Antragsteller zitieren Aussagen, über die in der Presse berichtet wurde, die sich aber nicht auf den Bewertungsstichtag beziehen und lange danach gemacht wurden. |
|
| | Nicht relevant ist, welche Entwicklung in der Zeit nach dem 18.09.1998 tatsächlich eingetreten ist, sondern welche Prognose auf der Grundlage der Erkenntnisse, wie sie zum Bewertungsstichtag zur Verfügung standen, anzustellen war. Eine retrospektive Plausibilitätsprüfung verbietet sich. Bei einer stichtagsbezogenen Prognose sind nur solche Risiken zu berücksichtigen, die schon zu diesem Zeitpunkt erkennbar waren (sog. Wurzeltheorie, s.o.). Typischerweise sind konjunkturelle Schwankungen, Krisensituationen und unternehmerische Entscheidungen nicht in dem erforderlichen Umfang vorhersehbar (dazu etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.03.2006 - Az. 26 W 5/06). |
|
| | aa) Damit ist aber nicht entscheidend, ob der Zeuge E. in dem von K. geführten Prozess aussagte, ohne den Zusammenschluss sei C zwischenzeitlich insolvent. Dieser nach einem Pressebericht in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 08.12.2003 (Anl. Ast. 3-13 b [zu Bl. 364 d.A.]) zitierten angeblichen Äußerung fehlt die erforderliche Stichtagsbezogenheit. |
|
| | Im Übrigen stellte der Zeuge in einer schriftlichen Erklärung gegenüber dem Senat ausdrücklich klar (Bl. 1555 d.A.), dass C im Jahr 1998 ein sehr profitables Unternehmen gewesen sei und ein Zusammenschluss mit einem anderen Unternehmen nicht als notwendig angesehen wurde. Erst auf Grund der im Jahr 1998 nicht vorhersehbaren Rezession der Jahre 2000/2001 habe sich die Situation geändert. Das habe er mit seiner in der Presse zitierten Aussage zum Ausdruck bringen wollen. |
|
| | bb) Entsprechendes gilt in Bezug auf die weiteren Presseberichte, die von Antragstellerseite vorgelegt wurden. |
|
| | So stammt die Äußerung von N. G. wie sie im Handelsblatt vom 21.01.2004 zitiert wird (Anl. Ast 3-137 [zu Bl. 639 d.A.]), wonach C „ohne die Deutschen längst pleite wäre“, aus dem Jahr 2004. Es fehlt jeglicher Bezug zu der für das Jahr 1998 anzustellenden Prognose. Aus dem Kontext des Zitats ergibt sich im Gegenteil, dass die geäußerte Einschätzung als Folge der späteren wirtschaftliche Entwicklung einzustufen ist. |
|
| | Auch der angeblichen Erklärung von H. L. vom 29.11.2000 (Bl. 441, 915 d.A.) fehlt der erforderliche zeitliche Bezug. Von Antragstellerseite wird dieser noch nicht einmal behauptet. Aus den von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen (Anl. Bf. 22) ergibt sich demgegenüber, dass sich die Äußerungen auf die später eintretenden Ereignisse und nicht auf die Zeit des Bewertungsstichtags bezogen haben. |
|
| | Die angeführten Erklärungen haben hinsichtlich des entscheidungserheblichen Sachverhalts keine Aussagekraft. Sie sind auch nicht geeignet, plausibel zu machen, dass den Akten oder Unterlagen des „Schadensersatzprozesses K.“ relevante Tatsachen entnommen werden können. Es hätte aufgezeigt werden müssen, dass konkrete Unterlagen, deren Vorlage verlangt wird, - unter Berücksichtigung der Wurzeltheorie - für die Beurteilung des Sachverhalts zum Stichtag (18.09.1998) maßgeblich sein können. Da dies nicht geschehen ist, sind die Vorlageverlangen als reine Ausforschungsanträge anzusehen und zurückzuweisen (vgl. Fritzsche/Dreier/Verfürth, a.a.O., § 7 Rn. 87). |
|
| | 3. Aus dem Amtsermittlungsgrundsatz ergibt sich ebenfalls keine Notwendigkeit, von der Antragsgegnerin eine Vorlage zu verlangen. |
|
| | Der Grundsatz bedeutet nicht, dass das Gericht allen nur denkbaren Möglichkeiten nachgehen müsste. Eine Aufklärungs- und Ermittlungspflicht besteht vielmehr nur insoweit, als das Vorbringen der Beteiligten und der festgestellte Sachverhalt dazu Anlass geben. Das Gericht ist nicht gehalten, Ermittlungen ins Blaue hinein oder ohne ausreichende Anhaltspunkte im Vortrag der Parteien vorzunehmen (LG Hamburg AG 2005, 822, 823; Puszkajler in KK-SpruchG, a.a.O., vor. §§ 7-11 Rn. 20; Winter in Simon, SpruchG, 2007, vor § 7 Rn. 12). |
|
| | Der Senat ist ebenfalls nicht aufgefordert, eine weitere Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen E. durchzuführen. |
|
| | 1. Der gemeinsame Vertreter hat zunächst beantragt, den Zeuge zu der Behauptung zu vernehmen, C habe im Jahr 1998 vor dem wirtschaftlichen Zusammenbruch gestanden und es sei kurzfristig die „Anlehnung“ an ein größeres und liquides Unternehmen erforderlich gewesen, weil C nicht über die Möglichkeit verfügt habe, in absehbarer Zeit aus eigener Kraft neue Modelle zu generieren (Bl. 1124 f.; 1542 d.A.). |
|
| | Nach Vorlage einer schriftlichen Erklärung des benannten Zeugen (Bl. 1555 d.A.) wurde der Beweisantrag jedoch fallen gelassen (Bl. 1566 d.A.), so dass nicht darüber zu befinden ist, ob der Senat dem Antrag hätte nachgehen müssen. |
|
| | 2. Der Senat muss die Zeugeneinvernahme auch nicht im Hinblick auf den Amtsermittlungsgrundsatz durchführen. |
|
| | Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der Zeuge die unter seiner Verantwortung erstellte Unternehmensplanung von C, die er außerdem bei den Verhandlungen mit DB im Jahr 1998 präsentiert und vertreten hat, im Rahmen einer gerichtlichen Vernehmung als unrichtig darstellen würde. Aus dem vom gemeinsamen Vertreter für seinen abweichenden Vortrag zitierten Pressebericht in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 08.12.2003 (Anl. Ast. 3-13 b [zu Bl. 364 d.A.]) ergibt sich bereits deshalb nichts anderes, weil die darin enthaltenen Äußerungen keinen Bezug zum relevanten Stichtag ausweisen, sondern retrospektiv zu verstehen sind. Sonstige Gründe, die Anlass geben könnten, anzunehmen, der Zeuge könnte die Richtigkeit der Unternehmensplanung von C in Frage stellen, sind weder vortragen noch ersichtlich, weshalb eine Vernehmung nicht veranlasst ist. |
|
| | Dem auf Vorlage der Stellungnahme von G. S. gerichteten Verlangen (etwa Bl. 1457, 1470 d.A.) fehlt ebenfalls die Entscheidungsrelevanz. |
|
| | Der Zeuge A. bekundete, dass dem Besprechungstermin vom 09.04.1998 eine kapitalmarktbezogene Studie von G. S. zugrunde gelegen habe, die unter Hinzuziehung von Mitarbeitern der DB erstellt worden sei und in der Analysen zur Umtauschrelation enthalten gewesen seien (vgl. Bl. 1365, 1370, 1371 d.A.). |
|
| | Die Antragstellerseite trägt vor (Bl. 1457, 1470 d.A.), aus der Studie ergebe sich, dass das Umtauschverhältnis bereits mit diesem Gutachten „festgeschrieben“ worden sei, die Vorgehensweise der Verhandlungsführer unangemessen gewesen sei, die vom Senat vernommenen Zeugen als unglaubwürdig eingeschätzt werden müssten und der Vorstand von DB „nur dann alle entscheidungsrelevanten Grundlagen berücksichtigen konnte, wenn diese ihm vom Vertreter von G. S. oder von den gemeinsamen Gutachtern mitgeteilt worden sind“. Außerdem enthalte die Studie Vorgaben und Annahmen der Antragsgegnerin. |
|
| | Sämtliche unter Beweis gestellte Behauptungen geben keinen Anlass, dem Antrag nachzugehen. |
|
| | Dass die Studie eine Bandbreite zur Angemessenheit der Umtauschrelation aufgezeigt hat, entspricht dem Vortrag der Antragsgegnerin und wurde auch von den angehörten Zeugen bestätigt (etwa Bl. 1365, 1384, d.A.). Der Senat geht bei seiner Entscheidung nicht von einem abweichenden Sachverhalt aus und sieht keinen weiteren Beweisbedarf. |
|
| | Auch hat die Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt, dass die Studie von G. S. unter Mitwirkung der DB erarbeitet worden ist. Auch dies legt der Senat seiner Entscheidung zugrunde. Dieser Umstand ist allerdings ebenfalls nicht entscheidungsrelevant. |
|
| | Soweit geltend gemacht wird, aus der Studie ergebe sich, dass sich die Verhandlungsführer sorgfaltswidrig verhalten haben, steht kein Beweisantritt im Raum, da der Bezug zu einer konkreten Tatsachenbehauptung fehlt (dazu Huber in Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 415 Rn. 1; § 373 Rn. 11; Greger in Zöller, a.a.O., vor § 284 Rn. 4; vgl. auch Damrau in MünchKomm., ZPO, 3. Aufl., § 373 Rn. 3, 18). Der Senat sieht sich auf Grund dieser vagen Behauptung auch nicht veranlasst, dem Verlangen im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes nachzugehen. |
|
| | Entsprechendes gilt, soweit vorgebracht wird, die Studie belege die Unglaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen. |
|
| | Nicht entscheidungsrelevant ist weiter, wie den verhandlungsführenden Organen von DB die Kenntnis der entscheidungserheblichen Tatsachen vermittelt worden ist. Dass und weshalb sich aber aus der Studie von G. S. ergeben soll, den Verhandlungsführern habe das erforderliche Wissen nicht zur Verfügung gestanden, hat die Antragstellerseite weder aufgezeigt noch mit Tatsachenvortrag unter Beweis gestellt. Abgesehen davon nimmt der Senat, wie ausgeführt, ohnehin an, dass am 09.04.1998 die Angemessenheit der Umtauschrelation noch nicht umfassend überprüft worden ist. Ob die Studie von G. S. eine erschöpfende Aufbereitung des entscheidungserheblichen Sachverhalts enthalten hat, ist ebenfalls nicht entscheidungsrelevant. |
|
| | Auch ist dem Verlangen der Antragstellerinnen Ziff. 4 und 5 zur Vorlage des „Monitoring“, d.h. der Überwachungsliste „grey list“ von G. S., nicht nachzugehen (Bl. 1495 d.A.). |
|
| | Die Vorlagepflicht des § 7 Abs. 7 SpruchG bezieht sich nur auf Unterlagen, die sich in der Hand der Antragsgegnerin befinden oder die diese sich - auf Grund einer freiwilligen Herausgabe durch den Dritten oder eines bestehenden Anspruchs auf Herausgabe - verschaffen kann (dazu etwa Winter in Simon, a.a.O., § 7 Rn. 56). Die verlangten Unterlagen sind nicht im Besitz der Antragsgegnerin. Es ist auch nicht zu erwarten, dass diese sich die Unterlagen verschaffen kann. |
|
| | Im Übrigen wird der Vortrag der Antragstellerinnen, G. S. habe allein am 07.05.1998 Netto-Leerverkäufe von über 200.000 durchgeführt (Bl. 1077 d.A.), durch die von ihnen in Bezug genommenen Unterlagen (Anl. Bf.6, S. 3, Abs. 1) nicht belegt. Zudem hat die Antragsgegnerin näher aufgezeigt, dass ein derartiges Handelsvolumen völlig ungeeignet gewesen wäre, den Kurs der DB-Aktie in relevanter Weise zu beeinflussen (Bl. 1196 d.A.). |
|
| | Schlussendlich wurden nach der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme die kapitalmarktbezogenen Verhandlungen bereits am 09.04.1998 geführt. Nicht ersichtlich ist daher, welche Bedeutung eine kursbeeinträchtigende Maßnahme, die im Mai 1998 vorgenommen worden sein soll, haben könnte. Die Antragstellerseite zeigt die Relevanz des behaupteten Sachverhalts nicht auf. |
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| | Weiter stellen die Antragstellerinnen Ziff. 4 und 5 ein Verlangen zur Vorlage von sonstigen Unterlagen (u.a. „Stillhalteabkommen vom 07.05.1998“), die belegen sollen, dass bereits vor den „merger of equals-Verhandlungen“ der Kurs der C-Aktie künstlich gesteigert worden sei und kein großer Spielraum mehr für Kurserhöhungen vorgelegen habe (Bl. 1470 d.A.). |
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| | Diese Behauptung ist nicht entscheidungserheblich, weil die kapitalmarktbezogenen Verhandlungen bereits am 09.04.1998 geführt wurden, wie die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme ergeben hat. Nicht ersichtlich ist daher, welche Bedeutung ein am 07.05.1998 geschlossenes Abkommen hätte haben sollen. |
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| | Dem Verlangen des Antragstellers Ziff. 12 auf Vorlage des „revidierten Business-Plans vom Februar 1999“ (Bl. 1529 d.A.) ist ebenfalls nicht nachzugehen. |
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| | Dieser Antragssteller bezieht sich auf eine Aussage des Zeugen A. (Bl. 1369 d.A) und leitet daraus ab, dass der „Business-Plan“ bereits im Dezember 1998 dem Aufsichtsrat vorgelegen haben müsse und auf Daten beruhe, die bereits ab August 1998 zusammengetragen worden seien. |
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| | Der Antragsteller verkennt dabei, dass sich die Aussage des Zeugen A. auf die Mittelfristplanung der DB bezog, deren Vorarbeiten über Monate andauerten und deren Resultate in einen „dicken Planungsband“ Eingang fanden. Demgegenüber betrifft das Vorlageverlangen einen „Business-Plan“ der Antragsgegnerin. Der Antragsteller Ziff. 12 legt nicht dar, inwieweit beide Pläne auf Grund ihres Umfangs und Detaillierungsgrades vergleichbar sind. Abgesehen davon wird nicht aufgezeigt, dass die auf DB bezogene Aussage des Zeugen A. auf die Handhabung im Unternehmen der Antragsgegnerin übertragbar ist. Im Übrigen ergibt sich die Irrelevanz des Vortrags aus dem Umstand, dass die Bewertung stichtagsbezogen zu sein hat. Selbst wenn die Vorarbeiten für den „Business-Plan“ bereits vor dem 18.09.1998 begonnen hätten, würde dies nicht bedeuten, dass bereits neue Erkenntnisse in dieser Zeit vorgelegen haben. Von einem derartigen Sachverhalt kann nicht ausgegangen werden. Der gerichtliche Sachverständige hat näher ausgeführt, dass DB die Planung im Jahr 1998 aktualisiert hat und deshalb die Prognose weitgehend mit der tatsächlichen Entwicklung übereinstimmte (etwa GGA S. 212). Dies zeigt, dass vorhandene Kenntnisse im Jahr 1998 bereits berücksichtigt und zeitnah umgesetzt worden sind. |
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| | Dem Antrag auf Vernehmung des verantwortlichen Managers der T.-Gruppe, Herrn J. Y. (Bl. 1561 d.A.), war ebenfalls nicht zu entsprechen. |
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| | Der Zeuge soll Angaben dazu machen können, wie es 1998 um die Lage von C aus der Sicht des maßgeblichen Aktionärs bestellt gewesen sei. |
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| | Dieses Beweisthema ist, wie unter I. 2. a) ausgeführt, nicht entscheidungsrelevant. |
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| | Dem Antrag des gemeinsamen Vertreters auf Vernehmung der Antragsgegnerin in Person ihres Vorstandsvorsitzenden (Bl. 1478, 1481, 1543 d.A.), war ebenfalls nicht nachzugehen. |
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| | Das benannte Beweisthema ist nicht entscheidungserheblich. Mit dem Antrag wird unter Beweis gestellt, dass sich der Vorstand von DB bei den Verhandlungen im Irrtum befunden habe, weil unbekannt gewesen sei, dass die Produktionsfazilität von C eine geringere Flexibilität als diejenige von DB aufgewiesen habe. |
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| | Der Beweisantritt ist bereits deshalb nicht relevant, weil der Vorstand - wie auch der gemeinsame Vertreter nicht verkannt hat - die Verhandlungen in erster Linie auf der Grundlage kapitalmarktbezogener Analysen geführt hat. Die Frage, ob im Jahr 1998 die Produktionsflexibilität von DB und C unterschiedlich war, spielte bei diesen Gesprächen keine entscheidende Rolle. |
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| | Wie ausgeführt nimmt der Senat an, dass am 09.04.1998 noch nicht alle zur Beurteilung der Angemessenheit der Umtauschrelation erforderlichen Informationen bekannt waren, vielmehr beabsichtigt war, Wirtschaftsprüfungsunternehmen mit der Erstellung eines Ertragswertgutachtens zu beauftragen (s.o.). Ob etwaige Unterschiede in der Produktionsflexibilität den Verhandlungsführern in dieser Verhandlungsstadium bekannt waren, ist damit nicht wesentlich. |
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| | Zudem belegt die Tatsache, dass der Zeuge Dr. B. aussagte, er habe nicht bemerkt, dass bei C die Flexibilität der Produktion geringer gewesen sei (Bl. 1433 d.A.), nicht, dass auch den anderen Verhandlungsführern eine etwaige Ungleichheit unbekannt gewesen ist. Der benannte Beteiligte war im Jahr 1998 nicht in die Verhandlungen mit C eingebunden und kann daher zum Kenntnisstand der Verhandlungsführer keine Angaben machen. Auch deshalb fehlt dem Beweisantrag die nötige Relevanz. |
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| | Es war nicht erforderlich, den gerichtlichen Sachverständigen erneut anzuhören. Der Senat folgt dessen Feststellungen zu den tatsächlichen Gegebenheiten und weicht vom Gutachten nur ab, soweit dies aus rechtlichen Gründen veranlasst war. Die zur landgerichtlichen Entscheidung divergierende Bewertung basiert nicht auf einem unterschiedlichen Verständnis der sachverständigen Ausführungen, sondern auf einer anderen Beurteilung der Rechtslage. |
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| | Die Verteilung der Kosten erster Instanz folgt, da das Verfahren vor dem Inkrafttreten des SpruchG anhängig geworden ist, aus § 312 UmwG a.F. i.V.m. § 30 Abs. 1 KostO, § 308 Abs. 2 UmwG a.F. und § 13a Abs. 1 FGG a.F. (§ 17 Abs. 2 S. 1 SpruchG). Danach trägt die Antragsgegnerin nicht nur die Gerichtskosten, sondern auch die außergerichtlichen Kosten der Antragssteller (OLG Stuttgart AG 2006, 421). |
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| | Die Entscheidung zur Kostenverteilung zweiter Instanz beruht auf § 15 Abs. 2, Abs. 4 SpruchG (vgl. § 17 Abs. 2 S. 2 SpruchG). Schuldnerin der Gerichtskosten - einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters - ist nach § 15 Abs. 2 S. 1 SpruchG, der auch im Beschwerdeverfahren gilt (vgl. BayObLGZ 2004, 200), nur die Antragsgegnerin. Gründe für eine abweichende Billigkeitsentscheidung nach S. 2 dieser Regelung liegen nicht vor. Für das Beschwerdeverfahren gilt der aus § 15 Abs. 4 SpruchG folgende Grundsatz, dass eine Erstattung außergerichtlicher Kosten grundsätzlich nicht stattfindet, es sei denn, die Billigkeit gebietet eine andere Entscheidung (vgl. Klöcker/Frowein, SpruchG, 2004, § 15 Rn. 15). Das ist hier nicht der Fall, weil nicht auf eine bare Zuzahlung erkannt wurde (vgl. OLG Stuttgart AG 2006, 421; Roßkopf in KK-SpruchG, a.a.O., § 15 Rn. 48). |
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| | Der Geschäftswert ist nach § 15 Abs. 1 S. 2 und S. 4 SpruchG auf 200.000 EUR festzusetzen. Auf das Beschwerdeverfahren ist nach § 17 Abs. 2 S. 2 SpruchG das SpruchG anzuwenden, weil die Beschwerde nach dem 01.09.2003 eingelegt worden ist. Maßgebend für die Festsetzung ist nicht der Unterschiedsbetrag zum Ergebnis der ersten Instanz. Der Geschäftswert hängt auch für das Verfahren zweiter Instanz nach § 15 Abs. 1 S. 2 SpruchG vom Ergebnis des Spruchverfahrens ab, also von der festgesetzten Kompensation (OLG Stuttgart AG 2006, 421; Roßkopf in KK-SpruchG, a.a.O., § 15 Rn. 19). Da nicht auf eine bare Zuzahlung zu erkennen war, ist nach § 15 Abs. 1 S. 2 SpruchG der gesetzliche Mindestwert von 200.000,-- EUR in Ansatz zu bringen. Er wird in allen Fällen relevant, in denen es nicht zu einer Erhöhung der Kompensation oder hier der Anordnung einer Zuzahlung kommt (vgl. OLG Stuttgart AG 2006, 421; NZG 2004, 97; 2004, 625). |
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| | Eine Pflicht zur Vorlage des Verfahrens an den Bundesgerichtshof nach § 12 Abs. 2 S. 2 SpruchG i.V.m. § 28 Abs. 2 und 3 FGG a.F. besteht nicht. |
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| | Insbesondere weicht der Senat nicht von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. im Beschluss vom 03.09.2010 (Az. 5 W 57/09) ab. Dies bereits deshalb, weil im dortigen Verfahren über eine Verschmelzung innerhalb eines Konzerns, also über eine in wesentlichen Aspekten abweichende Sachverhaltskonstellation zu befinden war. Es stehen damit unterschiedliche Rechtsfragen im Streit, weshalb eine Vorlage an den BGH nicht veranlasst ist (vgl. BayObLG FamRZ 1988, 1102, 1104). |
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