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Landgericht Stuttgart Entscheidung, 03. Dez. 2010 - 8 O 284/10

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03.12.2010

Landgericht Stuttgart Entscheidung, 03. Dez. 2010 - 8 O 284/10

Urteilsbesprechung zu Landgericht Stuttgart Entscheidung, 03. Dez. 2010 - 8 O 284/10

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Rechtsgebiete

Anlegerrecht

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Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin eine Sicherheit für eine Forderung in Höhe von 305.925,08 EUR zu stellen.

2. Die Sicherheit kann auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines in Deutschland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden.

3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.

4. Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 27.500,00 EUR vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Sicherheitsleistung für Werklohn und die Abrechnung eines Bauvorhabens in K.

Die Klägerin ist Eigentümerin der Gebäude L. Straße … und …, S. Weg … und …, R. Straße …, A. … und N. Straße … in K. Die Klägerin wollte die Dächer, Fassaden, Balkone, Fenster, Treppenhäuser, Eingangsbereiche und Außenanlagen an diesen Gebäuden sanieren. Unter der Projektbezeichnung „L.“ kam es zum Kontakt zwischen der Klägerin und der Beklagten. Die Klägerin sollte die Baumaßnahmen als „Generalunternehmerin“ durchführen und der Beklagten die komplette, schlüsselfertige, funktionsfähige und betriebsbereite Erstellung liefern. Hierzu unterbreitete die Klägerin der Beklagten am 24. Juli 2009 mit einem umfangreichen Leistungsverzeichnis ein entsprechendes Angebot. Dieses Angebot führte Einzelleistungen zu Mengen- und Einheitspreisen auf und schloss mit einem Betrag von 604.390,70 EUR für die Gebäude L. Straße …, weiteren 3.600,00 EUR für die Gebäude L. Straße …, weiteren 311.025,05 EUR für die Gebäude S. Weg …, weiteren 468.919,00 EUR für die Gebäude S. Weg …, weiteren 347.694,25 EUR für die Gebäude R. Straße …, weiteren 58.673,40 EUR für das Gebäude A. … sowie weiteren 16.384,25 EUR für das Gebäude N. Straße, mithin einem Gesamtbetrag von 1.805.686,12 EUR netto (Anlage K 2). In weiteren Verhandlungen änderten die Parteien die Leistungen noch teilweise ab und kamen auf einen Gesamtpreis von brutto 2.237.387,12 Euro (Anl. K 1, nach Ziffer 15). Hierauf vereinbarten die Parteien einen pauschalen Rabatt von 13,95 %, so dass die mit „Bauvertrag“ überschriebene Vereinbarung zwischen den Parteien vom 19./21. August 2009 unter Ziffer 7.2 einen „Festpreis“ in Höhe von 1.653.082,27 EUR netto ausweist (brutto: 1.967.167,90 Euro). In Ziffer 10 ist weiter vereinbart, dass die Bauarbeiten am 17. August 2009 beginnen und am 22. Dezember 2009 fertiggestellt sein sollen. Nach Ziffer 15.3 sollte die Beklagte nach Fertigstellung zur Besicherung etwaiger Gewährleistungsansprüche fünf Prozent der Bruttoauftragssumme einbehalten. Weiterhin wurde in dem Vertrag die Geltung der VOB/B und VOB/C vereinbart, soweit der Vertrag keine speziellen Regeln enthielt.

Die Klägerin begann mit der Durchführung der Bauarbeiten. Nachträglich kam es noch zu Ergänzungsvereinbarungen hinsichtlich einiger Balkone und einer Traufverlängerung im Wert von 20.000,- EUR bzw. 21.817 EUR. Die Beklagte zahlte auf die Lohnforderung der Klägerin insgesamt 163.697,59 EUR.

Zum 22. Dezember 2009 waren die Bauarbeiten nicht fertiggestellt.

Seit September 2009 monierte die Beklagte mehrfach Ausführungsmängel bei der Klägerin. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2009 (Anlage K 4) begehrte die Klägerin von der Beklagten, bis 31. Dezember 2009 eine Sicherheit für ihre Werklohnvergütung gestellt zu bekommen. Am 22. Dezember 2009 erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin, dass sie den bestehenden Vertrag „kündige“ (Anlage K 5). Am 11. Januar 2010 erstellte die Klägerin eine „Schlussrechnung“. Gleichzeitig erstellte sie eine Tabelle, aus der sich die erbrachten Einzelleistungen und die Fläche bzw. sonstige Bezugsgröße der einzelnen Arbeitsleistungen erkennen lassen. Die Schlussrechnung endet mit einer Gesamtsumme von netto 548.752,83 EUR oder brutto 653.015,87 EUR. Abzüglich eines Nachlasses von 13,95 % sowie weiterer 5 % Sicherungseinbehalt auf diesen Bruttopreis ergibt sich eine Rechnungssumme von 533.824,15 EUR. Abzüglich der geleisteten Zahlungen in Höhe von 163.697,59 EUR verbleibt ein Gesamtbetrag von 370.126,56 EUR.

Die Schlussrechnung enthält einen Betrag von 90.134,70 EUR netto für „Baustelleneinrichtung“.

Mit der am 15. Juli 2010 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten Sicherheit für den so errechneten Anspruch, abzüglich der Baustelleneinrichtung (Nettobetrag noch 458.618,13 Euro, brutto: 545.755,57 Euro, abzgl. 13,95% = 469.622,67 Euro, abzgl. Zahlungen verbleiben 305.925,08 Euro).

Sie behauptet, auch zum jetzigen Zeitpunkt noch einen Anspruch auf eine Sicherheit zu haben. Die Beklagte könne hiergegen keine Einwendungen vorbringen.

Die Klägerin beantragt daher,

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin eine Sicherheit in Höhe von 305.925,08 EUR zu stellen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Klage abzuweisen,

2. im Wege der Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 745.534,53 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten hieraus über dem Basiszinssatz seit 22. Oktober zu zahlen, sowie festzustellen, dass die Klägerin der Beklagten alle weiteren Mehrkosten und Schäden zu ersetzen hat, die aufgrund der Kündigung vom 22. Dezember 2009 nebst Nachträgen der Beklagten entstanden sind und noch entstehen.

Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe die Leistungen mängelbehaftet und nicht zeitgerecht erbracht. Die Mängel seien fortwährend gerügt worden. Bereits am 12. November 2009 sei die Klägerin mit ihren Arbeiten erheblich in Verzug geraten, was die Beklagte mit Schreiben vom 12. November 2009 gerügt habe. In der Folgezeit habe die Klägerin überarbeitete Bauzeitenpläne übersendet, wonach sich eine Gesamtfertigstellung im Juli 2010 ergeben hätte. Diese Zeitverzögerung sei der Beklagten nicht zuzumuten. Deshalb sei die Beklagte berechtigt gewesen, die Vereinbarung vom August 2009 am 22. Dezember 2009 zu kündigen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin nach der Kündigung keine Sicherheit mehr verlangen könne, da ein entsprechendes Bedürfnis für eine Sicherheit nicht mehr bestehe. Außerdem sei die Schlussrechnung nicht prüffähig. Deswegen sei die Klage in der Höhe unbegründet. Zur Begründung der Widerklage trägt die Beklagte weiter vor, dass sie infolge der Kündigung berechtigt gewesen sei, die ausstehenden Werkleistungen an eine Drittfirma zu vergeben. Die Beklagte habe 164.353,14 EUR für das Baugerüst an die Firma T. GmbH bezahlt. Die Bauarbeiten seien von der Firma C. GmbH fortgeführt worden. Hierfür habe die Beklagte 2.305.393,04 EUR aufgebracht. Für Aufräum-, Beiputzarbeiten und provisorische Absturzsicherungen habe die Beklagte weitere 14.037,10 EUR an die Firma D. GmbH bezahlt. An die Architekten habe sie weitere 17.626,05 EUR entrichtet. Gegenüber den fiktiven Baukosten gemäß dem Auftrag an die Klägerin seien Mehrkosten in Höhe von 745.534,50 EUR entstanden.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Hilfsweise erklärt sie die Aufrechnung mit ihrer behaupteten Werklohnforderung in Höhe von 305.925,08 EUR.

Sie ist der Ansicht, die Parteien hätten sich am 30. November 2009 auf neue Fertigstellungsdaten geeinigt, weshalb die Kündigung der Beklagten unberechtigt sei. In den Rechnungen der Beklagten an die weiteren Bauunternehmen seien zahlreiche Nachträge enthalten, für die die Klägerin nicht aufzukommen habe. Die Abrechnung sei daher insgesamt nicht schlüssig.

Für den Gang der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 23. Oktober 2010 verwiesen. Der Klägervertreter regte den Erlass eines Teilurteils an.

Entscheidungsgründe

1. Die Klage ist vor dem Landgericht Stuttgart (§§ 23, 71 GVG) am Sitz der Beklagten (§§ 12, 17 Abs. 1 Satz 1 ZPO) zulässig.

2. Die Widerklage ist gemäß § 33 ZPO ebenfalls am Prozessgericht zulässig.

3. Hinsichtlich der Klage kann das Landgericht gemäß § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO ein Teilurteil erlassen. Nach § 301 ZPO hat das Gericht durch Teilurteil eine Endentscheidung zu erlassen, wenn bei erhobener Widerklage nur die Klage zur Entscheidung reif ist. Dies ist der Fall, über die Widerklage kann noch nicht entschieden werden, weil sie erst unmittelbar vor dem anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung erhoben wurde und noch keine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. Das Gericht hält es auch nicht für unangemessen, ein Teilurteil zu erlassen (§ 301 Abs. 1 ZPO), weil die Klägerin lediglich eine Sicherheit begehrt. Die Klage ist zur Entscheidung reif.

Das Teilurteil ist auch nicht deswegen unzulässig, weil es zu einem Widerspruch zwischen Teilurteil und Endurteil kommen könnte. Nach ständiger Rechtsprechung muss die Entscheidung über den Teil unabhängig davon sein, wie das Schlussurteil entscheidet (BGH, Urteil vom 26. April 1989 - IV b ZR 48/88 -, BGHZ 107, 236; Urteil vom 16. August 2007 - IX ZR 63/06 -, BGHZ 173, 328).

Im vorliegenden Fall ist die Entscheidung über die Klage von der künftigen Entscheidung über die Widerklage unabhängig. Die Klägerin begehrt eine Sicherheit gemäß § 648a Abs. 1 BGB. Die Beklagte macht in ihrer Widerklage den Anspruch auf die Erstattung von Aufwendungen im Rahmen der Selbstvornahme nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B geltend. Die einzige Verbindung beider Ansprüche besteht in dem zugrunde liegenden Werkvertrag. Dessen Existenz und Rechtmäßigkeit kann aber bereits jetzt verbindlich festgestellt werden. Die Rechtmäßigkeit dieses Vertrags selbst ist zwischen den Parteien auch nicht streitig.

Auf die Frage, ob die weiteren Voraussetzungen des Aufwendungsersatzanspruches nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B vorliegen, kommt es dagegen zur Beurteilung der Sicherheitsleistung für die Werklohnvergütung nicht an. Die Tatbestandsmerkmale der Vorschriften sind unterschiedlich. Unabhängig vom Ausgang der Klage kann das Gericht der Widerklage stattgeben oder sie abweisen. Schließlich widerspräche es auch der Zielsetzung des § 648a BGB, wenn ein Teilurteil in der vorliegenden Prozeßsituation unzulässig wäre. § 648a BGB ist mit dem - einstimmig verabschiedeten - Forderungssicherungsgesetz vom 23. Oktober 2008 umgestaltet worden. Ziel des Gesetzes ist es u. a. gewesen, Handwerksbetriebe in die Lage zu versetzen, ihre Werklohnforderungen effektiv zu sichern (BT-Drs. 16/511, Seite 1). Der Entwurf sah sogar mit der Einführung einer „vorläufigen Zahlungsanordnung“ zunächst noch einen weiteren Rechtsschutz für Werkunternehmer vor. Der Zweck des umgestalteten § 648a BGB besteht also gerade darin, dem Unternehmer ohne ein unter Umständen umfangreiches zivilprozessuales Verfahren Sicherheit zu bieten. Damit spricht auch der Gesetzeszweck dafür, ein Teilurteil zu erlassen.

II.

Die Klage ist auch begründet.

Nach § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerkes vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung verlangen.

1. Zwischen den Parteien existiert ein Werkvertrag zu einem Bauwerk.

Die Vereinbarung zwischen den Parteien vom 19./21. August 2009 verpflichtet die Klägerin, Sanierungsleistungen an bestehenden Gebäuden zu erbringen und die Beklagte, der Klägerin die vereinbarte Vergütung zu entrichten. Der Vertrag enthält die wesentlichen Elemente eines Werkvertrags gemäß § 631 Abs. 1 BGB. Da die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen an mehreren Gebäuden zu erbringen sind, ist die Klägerin Unternehmerin eines Bauwerks.

2. Eine mögliche Kündigung steht dem Anspruch nicht entgegen.

a) § 8 VOB/B räumt dem Bestellter unter gewissen Umständen ein Kündigungsrecht ein. Aus der Existenz eines Kündigungsrechts folgt aber nicht, dass dessen Ausübung dem Sicherungsbegehren nach § 648a BGB entgegenstehen würde. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung besteht unabhängig davon, welches Schicksal der zugrunde liegenden Werkvertrag in der Zwischenzeit genommen hat. Dies ergibt sich schon aus § 648a Abs. 1 Satz 3 BGB, wonach der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat. Eine Aufrechnungsmöglichkeit steht dem Anspruch auf Sicherheit nach § 648a Abs. 1 Satz 4 BGB ebenfalls nicht entgegen. Es ist kein Grund ersichtlich, dass die Kündigung auf den Anspruch auf Sicherheit einen anderen Einfluß nehmen sollte als etwa die Abnahme oder die Aufrechnung. Schon dies spricht dagegen, dass eine Kündigung des Werkvertrags dem Sicherheitsbegehren entgegenstehen soll.

b) Auch nach Sinn und Zweck des § 648a BGB kann eine Kündigung des Bestellers den Sicherheitsanspruch des Unternehmers nicht beseitigen. Der Anspruch aus § 648a BGB wird bereits mit Abschluss des Werkvertrages fällig. Der Unternehmer soll vor der Insolvenzgefahr des Bestellers geschützt werden (BT-Drs. 16/511, Seite 17). Der Gesetzgeber hat bedacht, dass der Bestellter Sicherheit auch noch leisten muss, wenn der Unternehmer mangelhaft gearbeitet hat und das Sicherheitsverlangen erst nach Mängelrügen erhebt (BT-Drs. 16/511, a. a. O.). Der Gesetzgeber wollte dem Unternehmer einen schnell durchzusetzenden Anspruch auf eine Sicherheit gewähren. Dann aber kann auch eine mögliche Kündigung des Werkvertrags dem Anspruch auf Sicherheit nicht entgegenstehen. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass der Besteller diesen Anspruch durch eine Kündigung unterlaufen kann (so Peters/Jacoby , in Staudinger, BGB-Kommentar Bearbeitung 2008, § 648a BGB, Rn 2). Dies würde indes dem zitierten Gesetzeszweck widersprechen.

c) Zur Vorgängervorschrift hat der BGH am 22. Januar 2004 (VII ZR 267/02, BauR 2004, 834) entschieden, dass der Unternehmer auch nach einer Kündigung das Recht hat, eine Sicherheit zu verlangen. Der BGH hat dies an die Voraussetzung geknüpft, dass der Besteller noch Erfüllung fordert. Diese Entscheidung ist allerdings zu der Vorgängervorschrift ergangen und muss in dem Lichte gesehen werden, dass die alte Fassung dem Unternehmer lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt hat. Ein Leistungsverweigerungsrecht läuft indes leer, wenn der Unternehmer gar keine Leistungen mehr zu erbringen hat. Außerdem enthielt § 648a BGB bislang die Voraussetzung, dass die Sicherheit für die vom Unternehmer „zu erbringenden Vorleistungen“ zu stellen sei. Diese Begriffe sind mit der Neuformulierung entfallen. Diese Änderung im Wortlaut macht deutlich, dass es für das Sicherheitsverlangen nicht mehr darauf ankommen kann, ob und inwieweit der Unternehmer noch vorzuleisten verpflichtet ist. Die Grundaussage des BGH im vorzitierten Urteil, dass der Besteller auch nach der Kündigung noch eine Sicherheit leisten muss, gilt indes nach Ansicht der Kammer weiterhin. Es besteht nämlich auch nach der Kündigung noch ein entsprechendes Sicherungsbedürfnis. Der Unternehmer soll davor gesichert werden, dass der Besteller insolvent wird. Dieses Risiko vermindert sich durch eine Kündigung nicht. Folglich kann eine Kündigung auch keinen Einfluß auf den Anspruch haben, mit dem dem Insolvenzrisiko des Bestellers begegnet werden soll.

d) Dieser Auslegung steht auch nicht das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. Juli 2010 (325 O 469/09, IBR 2010, 566) entgegen. Das Landgericht Hamburg hat entschieden, dass der Unternehmer keine Sicherheit mehr fordern kann, wenn er selbst den Werkvertrag nach § 648a Abs. 5 BGB gekündigt hat. In der Tat besteht für den Unternehmer ein Wahlrecht (BT-Drs. 16/511, S. 17), entweder nach § 648a Abs. 1 BGB eine Sicherheit zu verlangen oder, weil der Besteller diesem Sicherheitsverlangen nicht nachgekommen ist, den Werkvertrag nach § 648a Abs. 5 BGB zu kündigen. Der Fall, den das Landgericht Hamburg zu entscheiden hatte, unterscheidet sich von dem vorliegenden Sachverhalt darin, dass dort der Unternehmer, hier der Besteller gekündigt hat. Kündigt der Besteller, übt der Unternehmer kein Wahlrecht aus, so daß der Sicherungsanspruch des Unternehmers nicht entfällt.

e) Nach alledem hat die Kündigung des Bestellers auf den Anspruch des Unternehmers auf Sicherheitsleistung keine Auswirkung (wie hier LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 12. April 2010 - 17 O 11183/09 -, BauR 2010, 952).

3. Die Klägerin kann die Sicherheitsleistung in der begehrten Höhe verlangen.

Sie hat eine prüffähige Schlussrechnung vorgelegt. Im vorliegenden Fall existiert eine Einzelaufstellung aller von der Klägerin zu erbringenden Leistungen nebst Preis. Auf den Gesamtbetrag, der sich aus der Summe aller Einzelpreise ergibt, haben die Parteien dann einen Pauschalabschlag vereinbart.

Eine Rechnung ist prüffähig, wenn sie die Leistungen des Unternehmers übersichtlich aufstellt und dabei die Reihenfolge der Kosten entsprechend dem Vertrag einhält ( Werner/Pastor , Der Bauprozess, Rnr. 1393; BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 227/93 -, NJW 1996, 3270). Diese Anforderungen erfüllen die in Anlage K 9 und K 10 vorgelegten Schlussrechnungen. Die Klägerin hat ihre Kosten nach den einzelnen Gebäuden sowie den Nachträgen aufgeschlüsselt. Hinsichtlich der einzelnen Gebäude liegen jeweils Aufmaße vor. Die Positionen der Schlußrechnung stimmen mit den Positionen des Leistungsverzeichnisses überein. Die Klägerin hat im Einzelnen dargelegt, für welche Leistungen sie in welchem Umfang ihre Vergütung beansprucht. Sie hat die erbrachten Leistungen und die entsprechende Vergütung aufgeschlüsselt und vom nicht ausgeführten Teil abgetrennt. Schließlich hat sie das vereinbarte Preisniveau berücksichtigt, indem sie von der Bruttosumme - wie vereinbart - 13,95 Prozent abgeschlagen hat. Die Aufstellung ermöglicht es der Beklagten, substantiiert Einwendungen gegen die Schlussrechnung vorzutragen. Damit ist den Anforderungen an eine prüffähige Schlussrechnung genügt.

Auf Mängel kommt es nicht an. Zwar meinen Peters/Jacoby , dass für Mängel, bei denen nur noch eine Minderung in Betracht kommt, keine Sicherheit mehr begehrt werden könnte (Staudinger, Kommentar zum BGB, Bearbeitung 2008, § 648a, Rn 10, unter Berufung auf BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99 -, BGHZ 146, 24). Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob die Minderung einen „Anspruch“ im Sinne des § 648a Abs. 1 Satz 4 BGB darstellt, weil sich die Beklagte nicht auf eine Minderung der Vergütung beruft. Mögliche Ansprüche infolge von Selbstvornahme sind im vorliegenden Fall weder unstrittig noch rechtskräftig festgestellt, so dass diese nach § 648a Abs. 1 Satz 4 BGB außer Betracht bleiben. Nach der Gesetzesbegründung soll der Unternehmer gerade nicht gezwungen sein, sich mit der Berechtigung von Gegenansprüchen auseinander zu setzen (BT-Dr. 16/511, S. 17).

Es bleibt dahingestellt, ob die Klägerin einen weiteren Abschlag in Höhe von fünf Prozent für die Gewährleistungssicherheit hätte vornehmen müssen. Sie kann nämlich andererseits eine Pauschale in Höhe von 10 Prozent zur Absicherung von Nebenforderungen verlangen. Diese Rahmen hat die Klägerin nicht ausgeschöpft.

4. Der Anspruch aus Sicherheit kann nicht abbedungen werden, § 648a Abs. 7 BGB. Die Klägerin hat daher Anspruch auf die begehrte Sicherheit in Höhe von 305.925,08 EUR.

III.

1. Die Art der Sicherheit ergibt sich aus §§ 232 ff. BGB. Neben diesen allgemeinen Sicherungsmöglichkeiten sieht § 648a Abs. 2 BGB ergänzend die Möglichkeit vor, die Sicherheit auch durch eine Garantie oder ein Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des BGB zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers zu erbringen. Dies hat das Gericht zur Klarstellung im Tenor ausgesprochen.

2. Eine Kostenentscheidung ergeht im Teilurteil nicht.

3. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Die Sicherheitsleistung bemisst das Gericht anhand der Folgen einer möglichen Aufhebung dieses Urteils in § 717 Abs. 2 ZPO. Die Kosten für eine Sicherheit setzt das Gesetz in § 648a Abs. 4 BGB mit zwei Prozent der Sicherungssumme an. Das Gericht nimmt hierauf einen großzügigen Sicherheitsaufschlag auf fünf Prozent des gesicherten Betrags vor, was im vorliegenden Fall 15.296,25 Euro entspricht. Zu berücksichtigen sind außerdem die Gerichts- und Rechtsanwaltskosten aus dem von der Klägerin angenommenen Streitwert von bis zu 80.000 Euro. Die Gerichtskosten betrügen 3 x 696 = 2.088 Euro, die Kosten für beide Rechtsanwälte 6 x 1.200 = 7.200 + 40 Euro Kostenpauschale = 7.240 Euro zuzüglich 19 % Umsatzsteuer = 8.615,60 Euro. Aus diesen Einzelbeträgen addiert sich die für die vorläufige Vollstreckung zu stellende Sicherheitsleistung auf 15.926,25 + 2.088 + 8.615,60 = 25.999,85 Euro. Diesen Betrag hat das Gericht unter nochmaliger Einbeziehung eines Sicherheitsaufschlags auf 27.500 Euro gerundet.

Gründe

1. Die Klage ist vor dem Landgericht Stuttgart (§§ 23, 71 GVG) am Sitz der Beklagten (§§ 12, 17 Abs. 1 Satz 1 ZPO) zulässig.

2. Die Widerklage ist gemäß § 33 ZPO ebenfalls am Prozessgericht zulässig.

II.

Die Klage ist auch begründet.

Nach § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerkes vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung verlangen.

1. Zwischen den Parteien existiert ein Werkvertrag zu einem Bauwerk.

2. Eine mögliche Kündigung steht dem Anspruch nicht entgegen.

3. Die Klägerin kann die Sicherheitsleistung in der begehrten Höhe verlangen.

4. Der Anspruch aus Sicherheit kann nicht abbedungen werden, § 648a Abs. 7 BGB. Die Klägerin hat daher Anspruch auf die begehrte Sicherheit in Höhe von 305.925,08 EUR.

III.

2. Eine Kostenentscheidung ergeht im Teilurteil nicht.

Urteilsbesprechung zu Landgericht Stuttgart Entscheidung, 03. Dez. 2010 - 8 O 284/10

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1.

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2.

für die Ansprüche gegen Richter und Beamte wegen Überschreitung ihrer amtlichen Befugnisse oder wegen pflichtwidriger Unterlassung von Amtshandlungen;

3.

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4.

für Verfahren nach

a): (weggefallen)
b): den §§ 98, 99, 132, 142, 145, 258, 260, 293c und 315 des Aktiengesetzes,
c): § 26 des SE-Ausführungsgesetzes,
d): § 10 des Umwandlungsgesetzes,
e): dem Spruchverfahrensgesetz,
f): den §§ 39a und 39b des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes;

5.

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6.

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(2) Dies gilt nicht, wenn für eine Klage wegen des Gegenanspruchs die Vereinbarung der Zuständigkeit des Gerichts nach § 40 Abs. 2 unzulässig ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 301 Teilurteil

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 648a Kündigung aus wichtigem Grund

(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 648a Kündigung aus wichtigem Grund

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Jan. 2004 - VII ZR 267/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 267/02 Verkündet am:

22. Januar 2004

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGB §§ 648a, 643, 645 Abs. 1

a) § 648a Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer auch nach einer Kündigung das Recht,

eine Sicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages

(Mängelbeseitigung) fordert.

b) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach einer Kündigung

die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung

zu verweigern.

c) Der Unternehmer kann dem Besteller in sinngemäßer Anwendung des § 648a

Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung

mit der Erklärung setzen, daß er die Mängelbeseitigung ablehne, wenn

die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der

Nachfrist wird er von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei. Ihm steht in weiterer

sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB

der Anspruch auf die um den mängelbedingten Minderwert gekürzte Vergütung

und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu.

d) Macht der Unternehmer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, kann der Besteller

dem Verlangen auf Zahlung des vollen Werklohns das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht

auch dann entgegenhalten, wenn er die Sicherheit

nicht gestellt hat.

BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 267/02 - OLG Dresden

LG Zwickau

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 20. Juni 2002 aufgehoben, soweit dadurch zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist, daß die sich aus etwaigen Mängeln ergebenden Rechte nicht berücksichtigt worden sind. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin fordert von dem Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Ingenieurbüro A. GmbH (im folgenden: Gemeinschuldnerin) die Zahlung von Restwerklohn aus einem vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrag. Die Gemeinschuldnerin beauftragte die Klägerin mit der schlüsselfertigen Erstellung von insgesamt acht Reihenhäusern zu einem Gesamtpauschalbetrag
von 1.579.300 DM brutto und erteilte ihr während der Bauarbeiten diverse Nachtragsaufträge. Die VOB/B war vereinbart. Im April 1999 forderte die Klägerin die Gemeinschuldnerin zur Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB für voraussichtliche Vergütungsansprüche in Höhe von 200.000 DM erfolglos auf und stellte im Mai 1999 die Bautätigkeit ein. Daraufhin sprach die Gemeinschuldnerin die Kündigung des gesamten Bauvertrages aus wichtigem Grunde mit sofortiger Wirkung aus. Die Klägerin hat für erbrachte Leistungen Werklohn in Höhe von 630.847,70 DM nebst Zinsen gefordert. Das Landgericht hat der Klage in der Hauptsache vollständig entsprochen. Die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen seien mangels ausreichender Darlegung nicht begründet, ein Zurückbehaltungsrecht habe die Gemeinschuldnerin nicht wirksam ausgeübt. Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Mit der zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, nach der Kündigung des Werkvertrages durch die Gemeinschuldnerin sei die Klägerin berechtigt, ihre bis dahin erbrachten Leistungen abzurechnen. Gegenrechte wegen Mängeln seien nicht zu berücksichtigen, weil die Klägerin die zu Recht geforderte Sicherheit nach § 648a BGB nicht erhalten habe. Die Klägerin sei auch nach Kündigung des Vertrages berechtigt gewesen, die Sicherheit zu verlangen. Zur Stellung einer den Anforderungen des § 648a BGB entsprechenden Bürgschaft über 400.000 DM habe sich die Gemeinschuldnerin noch im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich verpflichtet, diese aber ohne Angaben von Gründen nicht beigebracht. Der Klägerin stehe ein Leistungsverweigerungsrecht zu, bis die Sicherheit geleistet werde. Das führe dazu, daß die Werklohnforderung als einredefrei zu behandeln sei. Darin liege keine unangemessene Benachteiligung des Beklagten, da dieser durch die Stellung einer Sicherheit die entstandene "Pattsituation" jederzeit aufheben und seine Mängelbeseitigungsansprüche wieder aktivieren könne. Wenn dem Beklagten aus den genannten Gründen bereits die Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen behaupteter Mängel zu versagen sei, könne die Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen, die eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich machen würde, in diesem Rechtsstreit nicht dem einredefrei bestehenden Werklohnanspruch entgegengehalten werden.

II.

Die Revision stellt zwar das Berufungsurteil „in vollem Umfang zur Überprüfung des Senats“, greift in ihrer Begründung das Berufungsurteil jedoch nur insoweit an, als dem Beklagten die Möglichkeit genommen worden ist, mit Schadensersatzforderungen aufzurechnen. Die Klägerin könne nicht den vollen Werklohn verlangen, weil der Besteller auch dann ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB habe, wenn er eine Sicherheit nach § 648a BGB nicht geleistet habe. Mit dieser Rüge wendet sich der Beklagte gegen die Berechtigung der Klägerin, den Werklohn ungeachtet etwaiger Mängel geltend zu machen.

III.

Diese Rüge hat Erfolg. Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings entschieden, daß der Unternehmer nach einer Kündigung des Bestellers die Leistung verweigern kann, wenn der Besteller auf sein berechtigtes Sicherungsverlangen nach § 648a Abs. 1 BGB keine Sicherheit gestellt hat und gleichwohl noch die Erfüllung des Vertrages fordert.
a) Das Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers folgt aus § 648a BGB. Nach dieser gesetzlichen Regelung ist der Unternehmer berechtigt, die weitere Leistung zu verweigern, wenn er zu Recht eine Sicherheit binnen angemessener Frist unter Androhung der Leistungsverweigerung gefordert hat
und die Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Regelung differenziert nicht zwischen dem Verlangen nach Sicherheit vor oder nach einer Kündigung. Sie gilt auch für die Zeit nach einer Kündigung, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt.
b) Allerdings beschränkt die Kündigung die vertragliche Verpflichtung auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen. Jedoch endet hinsichtlich dieser Leistungen nicht das Erfüllungsstadium. Sind diese Leistungen nicht vertragsgemäß erfüllt, hat der Besteller insoweit auch nach der Kündigung den vertraglichen Erfüllungsanspruch. Vor der Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistung ergibt sich der Anspruch im VOB-Vertrag aus § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B, nach der Abnahme aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, BauR 2003, 689 = ZfBR 2003, 352 = NZBau 2003, 265). In beiden Fällen hat der Unternehmer noch Vorleistungen im Sinne des § 648a BGB zu erbringen. Denn Vorleistungen im Sinne dieser Regelung sind wirtschaftliche Vorleistungen. Diese liegen vor, wenn der Unternehmer noch vertragliche Erfüllungsleistungen erbringen muß und der Besteller den Werklohn noch nicht voll bezahlt hat und die Bezahlung von der Nacherfüllung des Vertrages abhängig macht. Das gilt sowohl für den Zeitpunkt vor der Abnahme (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/01, BGHZ 146, 24, 32) als auch nach der Abnahme. Denn die Regelung des § 648a BGB ist grundsätzlich auch nach der Abnahme anwendbar (BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
c) Aus dem Umstand, daß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB dem Unternehmer das Recht einräumt, die Aufhebung des Vertrages herbeizuführen, folgt nichts anderes. Im Gesetzgebungsverfahren hat offenbar im Mittelpunkt der Erörterungen gestanden, daß der Besteller die Sicherheit während der Vertragsdurchführung nicht stellt. Für diesen Fall ist das Aufhebungsrecht geregelt wor-
den. Ob nach der Aufhebung des Vertrages das Recht, Sicherheit zu verlangen, fortbesteht, war nicht Gegenstand der Erörterung. Möglicherweise hat der Gesetzgeber nicht bedacht, daß der Besteller auch nach einer Kündigung noch einen Erfüllungsanspruch haben kann. Dem Gesetz und dem ihm zugrunde liegenden Verfahren ist jedoch zweifelsfrei der Wille zu entnehmen, dem Unternehmer ein Mittel zur Verfügung zu stellen, um sich vor ungesicherten Vorleistungen zu schützen. Daraus folgt, daß der Unternehmer auch nach Kündigung des Vertrages noch Sicherheit fordern kann, wenn der Besteller Erfüllung verlangt. 2. Zu Recht wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Klägerin könne den Werklohn uneingeschränkt verlangen, weil der Beklagte keine Sicherheit gestellt habe. Diese Auffassung läßt sich mit § 648a BGB nicht vereinbaren.
a) Der Gesetzgeber hat dem Unternehmer keinen Anspruch auf Sicherheit verschafft (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 28). Vielmehr hat er ihm lediglich die Möglichkeit eingeräumt, die Leistung zu verweigern, wenn die zu Recht beanspruchte Sicherheit nicht gestellt wird. Außerdem hat der Unternehmer das Recht, dem Besteller zur Nachholung der Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, daß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist gestellt werde, § 648a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB. Nach Ablauf der Frist gilt der Vertrag als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB. Damit hat der Gesetzgeber dem Unternehmer eine Möglichkeit verschafft, sich von dem Vertrag mit der Wirkung zu lösen, daß er die bis zur Aufhebung des Vertrages noch nicht erbrachten Leistungen nicht mehr erbringen muß. Auf diese Weise erhält der Unternehmer auch die Berechtigung, die Werkleistung abschließend abzurechnen. So wird der Schwebezustand (vgl. BT-Drucks. 12/1836, S. 11) aufgelöst,
der dadurch entsteht, daß der Unternehmer einerseits die weitere Leistung mangels Sicherheit nicht erbringen muß, andererseits dann aber auch die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes und damit für die Fälligkeit der Schlußvergütung nicht schafft. Der Gesetzgeber hat für den Fall, daß der Besteller die Vertragsaufhebung wählt, die Rechtsfolgen dahin geregelt, daß dem Unternehmer nur der Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 645 Abs. 1 BGB zusteht und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 BGB. Ein auf Vertragserfüllung gerichteter Anspruch auf Zahlung der gesamten vertraglich vereinbarten Vergütung steht dem Unternehmer im Falle der Vertragsaufhebung demnach grundsätzlich nicht zu. Gleiches gilt für den Fall, daß der Besteller in zeitlichem Zusammenhang mit dem Sicherungsverlangen gemäß § 648a Abs. 1 BGB kündigt, es sei denn, die Kündigung ist nicht erfolgt, um der Stellung der Sicherheit zu entgehen.
b) Das Gesetz verhält sich nicht dazu, welche Rechtsfolgen sich hinsichtlich des Vergütungsanspruchs nach einer Kündigung ergeben, wenn der Besteller sich darauf beruft, die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen seien nicht vertragsgemäß erbracht und darauf ein Leistungsverweigerungsrecht stützt. Diese Rechtsfolgen sind aus der gesetzlichen Systematik abzuleiten. Der Besteller hat auch nach der Kündigung noch den Anspruch auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages, soweit es um die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen geht. Wegen dieses Anspruchs steht ihm gegenüber dem Vergütungsanspruch ein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht zu. Der Anspruch des Unternehmers auf Zahlung der Vergütung ist grundsätzlich nur durchsetzbar, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung mangelfrei ist. Verlangt der Unternehmer vor der Mängelbeseitigung Sicherheit oder beharrt er auf einem vor der Kündigung bereits erklärten Sicherungsverlangen nach § 648a BGB, entsteht der gleiche Schwebezustand wie bei einem Sicherungsverlangen ohne eine Kündigung. Er ist in gleicher Weise aufzulösen (vgl. auch BGH, Urteil vom
22. Januar 2004 - VII ZR 183/02), wobei jedoch eine erneute Kündigung bezie- hungsweise Vertragsaufhebung nach § 643 BGB nicht mehr in Betracht kommt. Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5 BGB in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht nach der Kündigung dadurch zu befreien, daß er eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Mit fruchtlosem Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit (vgl. Schulze -Hagen, BauR 1999, 210, 220). Er kann auf diese Weise die endgültige Abrechnung herbeiführen, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vertraglich vereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung erfüllt, das heißt mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00, BauR 2003, 533 = IBR 2003, 186, 187 = NZBau 2003, 214 = ZfBR 2003, 356). Im Ergebnis erhält der Unternehmer damit die Möglichkeit, selbst eine Minderung herbeizuführen. Will er hingegen diese Minderung nicht, sondern die volle Vergütung, muß er es hinnehmen, daß der Besteller das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht geltend macht.

c) Anderen Lösungsvorschlägen, wie sie überwiegend zur gleichgelagerten Frage vertreten werden, welche Rechtsfolgen das Sicherungsverlangen nach der Abnahme der Bauleistung hat, und die entweder ein Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers verneinen oder ihm ein Leistungsverweigerungsrecht teils in mindestens dreifacher Höhe, teils in einfacher Höhe der Mängelbeseitigungskosten einräumen, kann der Senat nicht folgen. Sie entfernen sich von der dargestellten Systematik des Gesetzes und benachteiligen entweder den Unternehmer oder den Besteller unangemessen. aa) Würde dem Unternehmer der uneingeschränkte Anspruch auf Vergütung eingeräumt (so Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14, 17 f.; OLG Naumburg, OLGR 2002, 218), führte das dazu, daß er die volle Vergütung erhielte, obwohl seine Leistung mangelhaft ist. Dieses Ergebnis ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unangemessen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Besteller habe es in der Hand, die Sicherheit zu stellen, um dieses Ergebnis zu vermeiden. Denn das ist nicht zwingend. Der Besteller kann aus unterschiedlichsten Gründen gehindert sein, eine Sicherheit zu stellen, z.B. wenn seine Kreditlinie überzogen ist (vgl. Frank, Jahrbuch BauR 2002, 143, 155; Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235) oder wenn er insolvent geworden ist. In diesen Fällen könnte er eine Nacherfüllung nicht mehr herbeiführen, so daß letztlich die volle Vergütung für ein dauerhaft mangelhaftes Werk bezahlt werden müßte. Dem Interesse des Unternehmers wird vielmehr in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Systematik ausreichend Rechnung getragen, wenn er sich von seiner Verpflichtung lösen und die geminderte Vergütung verlangen kann. Das gilt auch dann, wenn der Besteller sich verpflichtet hat, gemäß § 648a BGB eine Bürgschaft über einen bestimmten Betrag zu stellen. Denn durch diese Verpflichtung wird kein besonderer Umstand begründet, der eine
abweichende Beurteilung rechtfertigen würde. Allein die Verpflichtung, eine Bürgschaft nach § 648a BGB zu stellen, läßt nicht den Schluß zu, daß dem Unternehmer für den Fall, daß sie nicht erfüllt wird, weitergehende Rechte zustehen sollen, als sie durch § 648a BGB eingeräumt werden. bb) Würde es dem Unternehmer lediglich gestattet sein, die Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu verlangen (so Ullrich, MDR 1999, 1233, 1234 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), so wäre er gezwungen , eine ungesicherte Vorleistung zu erbringen, um seine Vergütung durchsetzen zu können. Das soll nach der Wertung des Gesetzes aus guten Gründen nicht möglich sein. Vielmehr muß der Unternehmer die Möglichkeit erhalten, den reduzierten Werklohn ohne Mängelbeseitigung durchzusetzen, wie sich ebenfalls an dem Beispiel belegen läßt, daß der Besteller insolvent geworden ist. Denn dann stünde jedenfalls im Regelfall fest, daß der Unternehmer auch nach vollständiger Erfüllung des Vertrages nicht die volle Vergütung erhält. Dieses Ergebnis wäre gleichfalls untragbar. Das bedeutet, daß die Lösungen, wonach dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen oder des Einfachen der Mängelbeseitigungskosten zusteht (vgl. Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235; OLGR Oldenburg 2003, 19; KG KGReport 2002, 128; OLG Dresden BauR 2002, 1274; OLG Stuttgart, BauR 2001, 421), nicht in Betracht kommen, wenn der Unternehmer das nicht akzeptiert. Ihm muß die Wahl bleiben, ob er den vollen Werklohn durchzusetzen will oder ob er die geminderte Vergütung in Anspruch nimmt. Hat er eine angemessene Nachfrist gesetzt und ist diese fruchtlos abgelaufen, kann er allerdings nur noch die geminderte Vergütung geltend machen. cc) Die Lösung, wonach dem Unternehmer die volle Vergütung zusteht, er diese jedoch nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, diese wiederum Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung durch den Besteller durchsetzen kann
(vgl. Sohn/Kandel, BauR 2003, 1633, 1634 ff.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), wird aus den dargestellten Gründen ebenfalls der Regelung des § 648a BGB nicht gerecht. Mit einem entsprechenden Urteil wäre der Weg dahin eröffnet , daß der Unternehmer den vollen Werklohn ungeachtet der Mängel erhält. Denn er könnte unter den Voraussetzungen der §§ 294 ff. BGB den Annahmeverzug des Bestellers feststellen lassen und dann den vollen Werklohn vollstrecken , § 274 Abs. 2 BGB. In gleicher Weise könnte er vollstrecken, wenn er nach einem Urteil fruchtlos zur Sicherheitsleistung aufgefordert hat (OLG Brandenburg , BauR 2002, 1859). 3. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand, als das Berufungsgericht der Klägerin den vollen Werklohn ungeachtet der Mängelrügen des Beklagten zugesprochen hat.
a) Das Berufungsgericht muß den Parteien Gelegenheit geben, sich auf die dargestellte, im Rechtsstreit bisher nicht erwogene Rechtslage einzustellen. Das Berufungsgericht wird unabhängig von dem weiteren Verhalten der Parteien aufzuklären haben, ob die behaupteten Mängel vorliegen. Stellt sich in der erneuten Verhandlung heraus, daß die Leistung frei von weiteren Mängeln ist, so kann die Klägerin den vollen Werklohn verlangen. Ihr Sicherheitsbegehren ist dann ohnehin irrelevant, weil keine weiteren Leistungen zu erbringen sind. Stellen sich Mängel heraus und beharrt die Klägerin auf einer vorherigen Absicherung, so kann sie nur den sich aus § 645 Abs. 1 BGB ergebenden, geminderten Vergütungsanspruch geltend machen. Eine Nachfrist ist entbehrlich, wenn der Beklagte wie bisher eine Sicherheitsleistung verweigert. Die Klägerin kann dann mit rechtsgestaltender Wirkung erklären, daß sie die Mängelbeseitigung ablehne, weil sie keine Sicherheit erhalten hat. Mit dieser Erklärung geht
der Mängelbeseitigungsanspruch des Beklagten unter. Der Beklagte kann dies vermeiden, wenn er zuvor seine Bereitschaft zur Sicherheitsleistung erklärt. Setzt ihm die Klägerin dann eine angemessene Nachfrist, muß er die Sicherheit stellen, um die Durchsetzung der geminderten Vergütung zu vermeiden. In diesem Fall kann er dem Vergütungsanspruch der Klägerin das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten. Da die Klägerin noch keine Nachfrist gesetzt hat, kann sie weiterhin den vollen Werklohn geltend machen. In diesem Fall ist ebenfalls das in gesetzlicher Höhe bestehende Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten zu berücksichtigen.
b) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, mit welchen Forderungen die Klägerin aufgerechnet hat. Insoweit ist darauf hinzuweisen , daß die berechtigte Aufrechnung zum Erlöschen der Werklohnforderung führt (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/01, BGHZ 146, 24, 33). Es kommt nicht darauf an, ob die Forderung rechtskräftig festgestellt oder unstreitig ist. Voraussetzung ist jedoch, daß eine Aufrechnungslage besteht. Der Beklagte stützt seinen Anspruch ausweislich des Berufungsurteils auf § 13 Nr. 7 VOB/B. Er muß darlegen, daß die Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 VOB/B vorliegen. Berechnet er den Schadensersatzanspruch nach den Mängelbeseitigungskosten , gehört dazu, daß er der Klägerin eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat und zu diesem Zeitpunkt die Mängelbeseitigung verlangen konnte. Das ist nicht der Fall, wenn die Klägerin die Mängelbeseitigung verweigern durfte, weil der Beklagte die zu Recht geforderte Sicherheit
nicht geleistet hat. Verzichtet die Klägerin weiterhin nicht auf ihre Sicherheit, so kann die Aufrechnungslage nicht entstehen. Es bleibt dann dabei, daß der Klägerin der Anspruch auf den geminderten Werklohn zusteht.
Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 648a Kündigung aus wichtigem Grund

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Nov. 2000 - VII ZR 82/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 82/99 Verkündet am:

9. November 2000

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGB § 648 a

a) Der Unternehmer ist auch dann berechtigt, Sicherung in Höhe des gesamten

Werklohns zu fordern, wenn er mit dem Besteller Raten- oder Abschlagszahlung

vereinbart hat.

b) Der Unternehmer ist berechtigt, Sicherung für den Teil des Werklohns zu fordern,

der bereits erbrachten Leistungen zuzuordnen ist.

c) Solange der Unternehmer bereit und in der Lage ist, Mängel zu beseitigen, hat er

vor Abnahme ein grundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung

seines nach Mängelbeseitigung durchsetzbaren Vergütungsanspruchs.

d) Aus einer Garantie oder einem Zahlungsversprechen im Sinne des § 648 a Abs. 2

BGB muß sich ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Unternehmers gegen das

Kreditinstitut oder den Kreditversicherer ergeben.

e) Der Besteller kann verpflichtet sein, auf ein überhöhtes Sicherungsverlangen die

nach § 648 a BGB forderbare Sicherheit zu leisten, wenn deren Höhe für ihn feststellbar

ist.

BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99 - OLG Naumburg

LG Magdeburg

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. November 2000 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel,

Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 18. Februar 1999 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Bürgin aus abgetretenem Recht des auch unter der Firma GM auftretenden Günter M. in Anspruch. Günter M. v erpflichtete sich in einem Vertrag vom 7. Dezember 1994 mit den Eheleuten Me. zum Verkauf eines Grundstücks mit darauf zu errichtendem Einkaufszentrum zum Preis von 4.151.157,50 DM. Die Fa. GM schloß mit der S. Baubetrieb GmbH (S.-GmbH) am 5./10. Januar 1995 einen Vertrag über die schlüsselfertige Errichtung des Einkaufszentrums zum Pauschalfestpreis von 2.250.000 DM zzgl. Mehrwertsteuer. Die Vertragsparteien vereinbarten einen Zahlungsplan mit zehn Teilbeträgen entsprechend dem
Baufortschritt. Die Fa. GM sollte eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 10 % der Bruttoauftragssumme erhalten, die S.-GmbH "als Sicherheit gemäß § 648 a BGB" ebenfalls eine Bürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme. In der Folgezeit kam es zu Verhandlungen über die gegenseitig zu leistenden Bürgschaften, an denen auch die Klägerin als Hausbank der Fa. GM und die Beklagte als Hausbank der S.-GmbH beteiligt waren. Die Fa. GM verlangte eine Vertragserfüllungsbürgschaft über die volle Auftragssumme, die S.-GmbH war damit zunächst nicht einverstanden. Am 23. März 1995 richtete die Klägerin an die Beklagte ein Schreiben. Darin heißt es: "Wir bestätigen im übrigen wunschgemäß, daß der von den Enderwerbern, den Eheleuten Me. , für das Objekt gezahlte Gesamtkaufpreis in Höhe von brutto insgesamt 4.151.157,50 DM in unserem Haus hinterlegt wurde. Wir bestätigen des weiteren, daß wir Verfügungen über diesen hinterlegten Betrag ausschließlich für objektbezogene Kosten zulassen werden; dies gilt somit insbesondere für die von Ihnen angesprochenen leistungsbezogenen Zahlungen an den Generalunternehmer. Die einzelnen Zahlungen an den Generalunternehmer können gemäß dem als Anlage zum Generalunternehmervertrag vereinbarten Zahlungsplan vorgenommen werden, sofern der bauleitende Architekt jeweils den entsprechenden Bautenstand und demgemäß die Fälligkeit der entsprechenden Teilrate uns gegenüber schriftlich bestätigt hat."
Die Beklagte übernahm daraufhin eine Vertragserfüllungsbürgschaft bis zum Höchstbetrag von 2.250.000 DM für die Ansprüche der Fa. GM aus dem Generalunternehmervertrag mit der S.-GmbH. Die Klägerin übernahm eine Bürgschaft für die Fa. GM in Höhe von 258.750 DM. Im Verlaufe des Jahres 1995 kam es zu Unstimmigkeiten der Vertragsparteien über Nachtragsforderungen der S.-GmbH. Außerdem rügte die
Fa. GM im Oktober und November 1995 Mängel der Bauleistung. Mit Schreiben vom 27. Oktober 1995 bat die S.-GmbH unter Androhung der Leistungsverweigerung um Übermittlung einer Sicherheit in Höhe von 1.250.000 DM bis spätestens 11. November 1995 zur Absicherung der erbrachten bzw. noch zu erbringenden Vorleistungen gemäß § 648 a BGB. Den Betrag von 1.250.000 DM ermittelte sie aus der Vertragssumme zuzüglich Vergütung für Zusatzleistungen abzüglich erhaltener Abschlagszahlungen. Am 13. November 1995 setzte die S.-GmbH eine Nachfrist bis zum 16. November 1995 und drohte die Kündigung an. Nach Fristablauf erklärte die S.-GmbH am 20. November 1995, der Vertrag sei beendet. Die Fa. GM hat die Ansprüche aus dem Bauvertrag an die Klägerin abgetreten. Diese hält die Aufhebung des Vertrages für eine Vertragsverletzung und verlangt den nach ihrer Behauptung der Fa. GM dadurch entstandenen Schaden in Höhe von 873.543,82 DM nebst Zinsen. Sie nimmt die Beklagte aus der Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch. Außerdem verlangt sie die Feststellung, daß die Beklagte zum Ersatz des zukünftigen Schadens verpflichtet ist. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht meint, der Fa. GM habe kein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung gegen die S.-GmbH zugestanden. Diese habe keine vertraglichen Pflichten verletzt, als sie eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB verlangt und später den Vertrag aufgehoben habe. Das Sicherungsverlangen sei unter Berücksichtigung der geleisteten Bürgschaft und der Abschlagszahlungen in Höhe von 948.750 DM begründet gewesen. Dem stehe die Vereinbarung einer Bürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttovergütung nicht entgegen. Diese Vereinbarung sei gemäß § 648 a Abs. 7 BGB unwirksam, soweit dadurch die Rechte der S.-GmbH auf Gestellung einer weitergehenden Sicherheit ausgeschlossen werden sollten. Die Vereinbarung von Zahlungen nach einem Zahlungsplan führe zu keiner Begrenzung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung. Nach Wortlaut und Systematik des Gesetzes stehe dem Unternehmer für den gesamten noch nicht gezahlten Werklohn die Sicherheit zu. Es sei zweifelhaft, ob die S.-GmbH anläßlich der Verhandlungen über die wechselseitigen Bürgschaften auf eine höhere Sicherheit verzichtet habe. Ein derartiger Verzicht sei jedenfalls gemäß § 648 a Abs. 7 BGB unwirksam. Auch die Mängelrügen der Fa. GM beschränkten den Sicherungsanspruch der S.-GmbH nicht. Bei der Bemessung der Sicherheit hätten Mängel
grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben, da sie nachgebessert werden könnten und der Werklohn insoweit unvermindert verdient werden könne. Die S.-GmbH habe durch das Schreiben der Klägerin vom 23. März 1995 nicht bereits eine Sicherheit im Sinne des § 648 a BGB erlangt. Dem Schreiben sei keine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen der Klägerin zu entnehmen. In dem Schreiben sei nicht die Rede davon, daß die Finanzierung des Projekts gesichert sei. Es beschränke sich auf die Zusage, Verfügungen Dritter lediglich unter bestimmten Bedingungen zuzulassen. Insbesondere das Insolvenzrisiko sowohl hinsichtlich der Eheleute Me. als auch hinsichtlich der Fa. GM bleibe von der Zusage der Klägerin unberührt. Die Differenz zwischen der von der S.-GmbH geforderten Sicherheitsleistung in Höhe von 1.250.000 DM und der ihr tatsächlich zustehenden Sicherheit in Höhe von 948.750 DM reiche nicht aus, das Sicherungsverlangen insgesamt als vertragswidrig einzuordnen. Ein nicht haltlos überhöhtes Sicherungsverlangen sei nicht unwirksam. Verlange ein Unternehmer eine überhöhte Sicherheit, gehöre es zu den Obliegenheiten des Bestellers, fristgerecht Sicherheit in angemessener Höhe anzubieten.

II.

Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht der Fa. GM. Ein Schadensersatzanspruch der Fa. GM besteht nicht. Die S.-GmbH hat keine Vertragspflichten verletzt, als sie den Vertrag gemäß § 648 a Abs. 5, § 643 BGB aufgehoben hat.
1. Nach § 648 a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks vom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen in der Weise verlangen, daß er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt, daß er nach dem Ablauf der Frist die Leistung verweigere. Leistet der Besteller die Sicherheit nicht fristgemäß, so bestimmen sich die Rechte des Unternehmers nach §§ 643 und 645 Abs. 1 BGB. Nach § 643 BGB ist der Unternehmer berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, daß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist geleistet wird. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt. Voraussetzung für die wirksame Aufhebung des Vertrages ist, daß das Verlangen des Unternehmers nach Sicherheitsleistung berechtigt war. Ein unberechtigtes Sicherungsverlangen berechtigt den Unternehmer weder zur Einstellung der Arbeit noch zur Aufhebung des Vertrages. 2. Das Sicherungsverlangen der S.-GmbH war jedenfalls in Höhe von 948.750 DM berechtigt.
a) Die S.-GmbH war nicht dadurch gehindert, eine Sicherheit in dieser Höhe zu fordern, daß sie mit der Fa. GM vertraglich als Sicherheit "im Sinne von § 648 a BGB" eine Bankbürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme vereinbart hat. aa) Der Unternehmer kann nach § 648 a Abs. 1 Satz 2 BGB Sicherheit bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs, wie er sich aus dem Vertrag oder einem nachträglichen Zusatzauftrag ergibt, verlangen. Nach § 648 a Abs. 7 BGB ist eine davon abweichende Vereinbarung unwirksam.
bb) Die von den Parteien getroffene Sicherungsabrede verschaffte der S.-GmbH einen durchsetzbaren Anspruch auf Stellung der Sicherheit in vereinbarter Höhe. Ein solcher Anspruch besteht nach § 648 a BGB nicht. (Kleine-Möller, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., § 10 Rdn. 338; Ingenstau /Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 16, Exkurs, Rdn. 434; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rdn. 331; Beck´scher VOB-Komm/Jagenburg, vor § 2, Rdn. 431; Staudinger/Peters (2000), BGB, § 648 a Rdn. 20; a.A. Koeble, Rechtshandbuch Immobilien, Band I, Teil 4 G, Rdn. 95). Insoweit kollidiert die Vereinbarung nicht mit der Regelung des § 648 a BGB. § 648 a BGB gewährt dem Unternehmer das Recht, die Leistung einzustellen und den Vertrag zu kündigen, wenn die nach § 648 a Abs. 1 BGB geforderte Sicherheit nicht geleistet wird. Sollte mit der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabrede dieses Recht beschränkt werden, wäre sie insoweit unwirksam. Der Unternehmer hat die Möglichkeit, nach § 648 a BGB vorzugehen, nicht dadurch verloren , daß er zunächst eine den vollen Vergütungsanspruch nicht abdeckende Teilsicherheit gefordert oder eine entsprechende Vereinbarung getroffen hat. Das Gesetz will dem Unternehmer die Wahl lassen, eine Sicherheit oder eine Teilsicherheit erst dann zu verlangen, wenn er dies für angebracht hält (Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 12/1836 S. 8). Er ist deshalb grundsätzlich befugt, eine den vollen Vergütungsanspruch abdeckende Sicherheit nachzufordern, wenn er es für angebracht hält, und kann im Falle der Nichtleistung die sich aus dem Gesetz ergebenden Rechte geltend machen.
b) Daraus folgt, daß auch der von der Klägerin angenommene Verzicht der S.-GmbH auf die Rechte aus § 648 a BGB anläßlich der nach Vertragsschluß aufgenommenen Verhandlungen über die gegenseitig zu stellenden Sicherheiten im März 1995 nicht wirksam vereinbart worden wäre (vgl. Hofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung, 3. Aufl., S. 117).

c) Die Vereinbarung eines Ratenzahlungsplanes steht dem Sicherungsverlangen in Höhe des gesamten voraussichtlichen Vergütungsanspruchs nicht entgegen. Das Gesetz erlaubt dem Unternehmer, für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen Sicherheit in Höhe seines voraussichtlichen Vergütungsanspruches zu verlangen, § 648 a Abs. 1 BGB. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Kleine-Möller aaO, § 10 Rdn. 340; Koeble aaO, Rdn. 61 f; Hofmann/Koppmann aaO, S. 128, 130; Zanner, BauR 2000, 485, 487 f; Schulze-Hagen, BauR 2000, 29, 31; Reinelt, BauR 1997, 766, 771; Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168 f; vgl. auch Quack zum Gesetzesentwurf, ZfBR 1990, 113, 114), ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes eine Beschränkung des Sicherungsanspruches für den Fall, daß Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart sind. aa) Das Gesetz sieht seinem Wortlaut nach eine Absicherung bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs vor. Mit dieser Formulierung ist dem Unternehmer die Wahl überlassen worden, ob er die Sicherheit in voller Höhe oder eingeschränkt in Anspruch nimmt. Eine Beschränkung für den Fall, daß die Parteien Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart haben, kann dem Gesetz und auch dem Gesetzgebungsverfahren nicht entnommen werden. Das Sicherungsbedürfnis entfällt erst dann, wenn der Unternehmer Abschlagszahlungen tatsächlich erhalten hat (Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 12/1836 S. 8). In diesem Fall kann die Sicherheit nur noch in Höhe des nach Abzug der erhaltenen Zahlungen zu sichernden Anspruchs verlangt werden. Die sich mit einer Inanspruchnahme der Sicherheit in voller Höhe des Vergütungsanspruchs ergebenden Probleme des Bestellers durch die weitere Belastung seiner Kreditlinie führen zu keiner anderen Beurteilung. Die Begrün-
dung zum Gesetzesentwurf geht davon aus, daß dem Besteller die Leistung der vollen Sicherheit im Normalfall möglich sein wird, weil das finanzierende Institut keine Doppelbelastung der Kreditlinie vornehmen wird (BT-Drucks. 12/1836 S. 7 unter c). Soweit das nicht der Fall ist, wird dem Sicherungsinteresse des Unternehmers bewußt der Vorrang eingeräumt (BT-Drucks. 12/1836 S. 7 unter f). Deshalb kommt es nicht darauf an, ob die von einem Teil des Schrifttums vorgebrachten Bedenken zutreffen, jedenfalls bei größeren Bauvorhaben käme es zu einer Mehrfachbelastung der Kreditlinie, so daß die Durchführung von Bauvorhaben erschwert oder gefährdet wäre (Hofmann/Koppmann aaO, S. 129; Zanner, BauR 2000, 485, 490; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 31; Moeser/Kocher, BauR 1997, 425; Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168 f.). Unerheblich ist deshalb auch der Hinweis , die Belastung der Kreditlinie könnte insbesondere dann zu Problemen des Bestellers führen, wenn der Unternehmer nach einer vorzeitigen Beendigung des Vertrages die Sicherheit nicht rechtzeitig zurückgebe (Zanner, BauR 2000, 485, 490; Reinelt, BauR 1997, 766, 768 f; Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168, 170). In diesem Fall stehen dem Besteller im übrigen Schadensersatzansprüche zu (Henkel, Bauhandwerkersicherung, S. 171; vgl. auch Kraft, Die Bauhandwerkersicherung nach § 648 a BGB, S. 103). bb) Eine Beschränkung des Sicherungsverlangens lediglich für den Fall, daß Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart sind, wäre nicht sachgerecht. Durch die Vereinbarung von Raten- oder Abschlagszahlungen ist nicht gewährleistet, daß das Vorleistungsrisiko des Unternehmers verläßlich begrenzt wird. Denn es ist nicht gesichert, daß sämtliche Vorleistungen durch diese Zahlungen abgegolten sind. Das gilt insbesondere für solche Vorleistungen , die noch keinen Eingang in die erbrachte Bauleistung gefunden haben, wie z.B. Baustofflieferungen, Werkstattfertigungen und Planungsleistungen.
Der Schutzzweck des Gesetzes würde verfehlt, wenn der Unternehmer auf die gesetzlichen oder vertraglichen Möglichkeiten verwiesen würde, im Falle verweigerter Raten- oder Abschlagszahlungen die Arbeiten einzustellen oder sich vom Vertrag zu lösen. Derartige Möglichkeiten, wie sie sich z.B. aus §§ 320 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB oder § 16 Nr. 5 Abs. 3, § 9 Abs. 1 b) VOB/B ergeben, begrenzen das Vorleistungsrisiko nur für den Fall, daß sie genutzt werden. Der Unternehmer kann gute Gründe dafür haben, diese Möglichkeiten nicht zu nutzen. Dazu kann die Bereitschaft gehören, den Vertrag trotz der aktuellen Konflikte durchzuführen. Dazu kann auch die Unsicherheit darüber gehören , ob die Einstellung der Raten- oder Abschlagszahlungen durch den Besteller berechtigt ist oder nicht. Der Einstellung dieser Zahlungen geht häufig ein Streit voraus, ob und inwieweit der Unternehmer vertragsgerecht geleistet hat, die geschuldete Vergütung bereits vollständig bezahlt ist oder dem Besteller aufrechenbare Gegenansprüche zustehen. Dieser Streit kann von schwierigen tatsächlichen und rechtlichen Fragen geprägt sein, die während des Bauvorhabens nicht oder nicht in der zur Verfügung stehenden Zeit einwandfrei geklärt werden können. Die Partei, die bei derartig ungewissem Streitausgang die Leistung einstellt oder den Vertrag kündigt, geht ein beträchtliches Risiko ein (vgl. Weise, Sicherheiten im Baurecht, Rdn. 611; Schmitz, ZfIR 2000, 489, 494). Es kann sich herausstellen, daß die Leistungsverweigerung oder Kündigung unberechtigt war, was Schadensersatzansprüche der Gegenseite zur Folge haben kann. Wollte man in Fällen, in denen der Unternehmer die Arbeit aus diesen Gründen fortsetzt, die Sicherheit auf die Höhe des bis zur möglichen Leistungsverweigerung oder Kündigung verdienten Teils beschränken, wären die ungeachtet dieser Möglichkeit erbrachten weiteren Leistungen ungesichert. Das ist nicht im Sinne des Gesetzes, weil
eine Fortsetzung der Arbeiten trotz des bestehenden Streits in aller Regel im Interesse beider Parteien liegt.
d) Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, ob in dem Betrag von 948.750 DM, eine Sicherheit für den Teil der Vergütung enthalten ist, der auf Leistungen entfällt, die bereits erbracht waren. Das Berufungsgericht errechnet diese Sicherheit aus dem Pauschalpreis von 2.586.500 DM abzüglich Abschlagszahlungen von 1.380.000 DM und abzüglich der Bürgschaft über 278.750 DM. Es verhält sich nicht dazu, ob mit den Abschlagszahlungen alle erbrachten Leistungen vergütet worden sind, so daß die Möglichkeit in Betracht zu ziehen ist, daß mit den als Sicherheit zuerkannten 948.750 DM auch bereits erbrachte Leistungen abgesichert sind. Nach dem Inhalt des Anforderungsschreibens wurde die Sicherheit auch für bereits erbrachte Leistungen verlangt. Das Berufungsurteil ist auch in diesem Fall zutreffend. Denn der Unternehmer ist berechtigt, Sicherung auch für den Teil des Werklohns zu fordern, der bereits erbrachten Leistungen zuzuordnen ist. Die Vorleistungspflicht des Unternehmers endet grundsätzlich nicht mit der Leistung, sondern mit der Abnahme durch den Besteller. Zu erbringende Vorleistungen im Sinne des Gesetzes sind als vertraglich geschuldete Vorleistungen zu verstehen. Im Schrifttum wird teilweise eine Beschränkung des Sicherungsanspruchs auf denjenigen Teil der Vergütung gefordert, der den erbrachten Leistungen zuzurechnen ist (Jagenburg aaO, Rdn. 439 f; Koeble aaO, Rdn. 61; Reinelt, BauR 1997, 776, 771; Siegburg, BauR 1997, 40, 42 f; Gutbrod, DB 1993, 1559, 1561). Diese Beschränkung läßt sich dem Gesetz jedoch nicht entnehmen. Vorleistungen im Sinne des Gesetzes liegen erst dann nicht mehr vor, wenn die erbrachten Leistungen bezahlt sind (BT-Drucks.
12/1836 S. 8). Nur das wird dem Gesetzeszweck gerecht, dem Unternehmer eine Möglichkeit zu verschaffen, sich vor den Risiken der Vorleistungspflicht zu schützen. Diese bestehen, solange er nicht bezahlt worden ist (so auch OLG Karlsruhe, BauR 1996, 556, 557; OLG Dresden, BauR 1999, 1314; LG Bonn NJW-RR 1998, 530, 531; Staudinger/Peters aaO, Rdn. 8; Ingenstau/Korbion aaO, Rdn. 425; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, 9. Aufl., § 2 Rdn. 53; Werner/ Pastor aaO, Rdn. 328; Kleine-Möller aaO, § 10 Rdn. 340; Hofmann/Koppmann aaO, S. 133; Vygen, Bauvertragsrecht, 3. Aufl., Rdn. 955; Henkel aaO, S. 144 ff; Kraft aaO, S. 108 ff; Schmidt-Winzen, Handbuch der Sicherheiten am Bau, S. 54; Schmitz, ZfIR 2000, 489, 495; Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 212; Soergel, Festschrift für v. Craushaar, S. 179, 184; Liepe, BauR 1996, 336; Sturmberg, BauR 1994, 57, 61).
e) Ohne Einfluß auf die Höhe der Sicherheit ist auch der Umstand, daß die Fa. GM im Zeitpunkt der Kündigung Mängel gerügt hat. aa) Der Unternehmer ist verpflichtet, das Werk mangelfrei herzustellen. Solange er in der Lage und bereit ist, die Mängel zu beseitigen, hat er ein grundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung seines nach Mängelbeseitigung in voller Höhe durchsetzbaren Vergütungsanspruchs (OLG Karlsruhe, BauR 1996, 556, 557; LG Bonn, NJW-RR 1998, 530, 531; Werner/Pastor aaO, Rdn. 329; Staudinger/Peters aaO, Rdn. 9; Koeble aaO, Rdn. 65; Jagenburg aaO, Rdn. 452; Hofmann/Koppmann aaO, S. 139; Klaft aaO, S. 88; Schmidt-Winzen aaO, S. 45; Leinemann, NJW 1997, 239; Schmitz, ZfIR 2000, 489, 495; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 32). Unerheblich ist, daß der Besteller wegen der Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber einer Raten- oder Abschlagszahlungsforderung haben kann (a.A. KG, BauR 2000, 738; Ingenstau/Korbion aaO, Rdn. 426; Reinelt, BauR 1997, 766,
771; Brechtelsbauer, BauR 1999, 1371, 1374). Das Leistungsverweigerungsrecht betrifft lediglich den Zahlungsanspruch, nicht aber die Sicherstellung. Hat der Besteller zu Recht wegen der Mängel gemindert oder die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erklärt, reduziert sich der Vergütungsanspruch in Höhe der Minderung oder aufgerechneten Gegenforderung (Jagenburg aaO, Rdn. 453; Staudinger/Peters aaO, Rdn. 9; Kleine-Möller aaO, § 10 Rdn. 340; Hofmann/ Koppmann aaO, S. 140; Koeble aaO, Rdn. 65; Henkel aaO S. 173; Weise aaO, Rdn. 641; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 33). bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die S.-GmbH noch in der Lage, die Mängel zu beseitigen. Sie hatte ihr Nachbesserungsrecht nicht verloren. Die Fa. GM hat nicht aufgerechnet oder gemindert. Es ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, daß die S.-GmbH nicht mehr bereit gewesen wäre, den Vertrag zu erfüllen. Aus dem Umstand, daß die Leistung der S.-GmbH im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens nicht mangelfrei war, läßt sich nicht herleiten, daß sie nicht bereit war, den Vertrag nach Sicherheitsleistung ordnungsgemäß zu erfüllen (vgl. Schmitz, ZfIR 2000, 489, 494). Allein die denkbare Möglichkeit, daß ein Unternehmer nach Sicherheitsleistung die Mängelbeseitigung verweigern, eine ihm geleistete Sicherheit nicht zurückgeben und damit die Beauftragung eines Drittunternehmers erschweren könnte (vgl. dazu Henkel aaO, S. 151; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 37; Brechtelsbauer, BauR 1999, 1371, 1372; Schilling, Festschrift für Vygen , S. 260; Reinelt, BauR 1997, 766, 767; Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168, 172), führt nicht zu einer Beschränkung der Sicherungsmöglichkeit. cc) Auf die umstrittene Frage, ob der Unternehmer auch nach der Abnahme nach § 648 a BGB vorgehen kann, kommt es nicht an. Die S.-GmbH hat die Sicherheit während der Bauausführung vor der Abnahme gefordert.

f) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Klägerin habe am 23. März 1995 keine Bankgarantie und kein sonstiges Zahlungsversprechen erteilt. aa) Nach § 648 a Abs. 2 BGB kann die Sicherheit durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des Bürgerlichen Gesetzbuches zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. Aus einer Garantie oder einem sonstigen Zahlungsversprechen in diesem Sinne muß sich ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Unternehmers gegen das Kreditinstitut oder den Kreditversicherer ergeben (vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 12/1836, S. 9). Diese Voraussetzungen erfüllt das Schreiben vom 23. März 1995 nicht. Die Klägerin übernimmt darin keine eigene Zahlungsverpflichtung. Sie legt lediglich dar, daß sie im Rahmen der ihr erteilten Verwaltungsbefugnis aus den bereit gestellten Mitteln Zahlungen an die S.-GmbH unter den vertraglich vereinbarten Voraussetzungen leisten werde. Das hat das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze dem Schreiben vom 23. März 1995 entnommen. Diese Auslegung wird im übrigen gestützt durch das von der Revision angeführte Schreiben vom 29. September 1995, in dem die Klägerin darauf hinweist, daß Herr M. z weckgebunden für die Durchführung des Bauvorhabens bei der Klägerin ein Guthaben unterhält, und die Klägerin auf die Bestätigung vom 23. März 1995 Bezug nimmt. Damit blieb die S.-GmbH vor allem für den Fall ungesichert, daß die Klägerin die Verwaltungsbefugnis verliert. Dazu sind verschiedene Möglichkeiten denkbar. So kam es in Betracht, daß die Eheleute Me. v om Vertrag zurücktraten und in Vollzug des Rücktritts ihre Einlage bei der Klägerin zurückzogen. Der Vertrag mit der Fa. GM sah ein Rücktrittsrecht für den Fall vor, daß das Bauvorhaben nicht rechtzeitig
fertiggestellt würde. Zutreffend hat das Berufungsgericht zudem die Gefahr einer Insolvenz der Fa. GM oder der Eheleute Me. hervorgehoben. bb) Rechtsirrig ist die Auffassung der Revision, eine Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB müsse nicht insolvenzfest ausgestaltet sein, wie sich aus § 648 a Abs. 1 Satz 3 BGB ergebe. Nach dieser Regelung darf der Sicherungsgeber sich das Recht vorbehalten, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat. Ein Widerruf des Sicherungsversprechens ist hingegen nicht möglich, soweit es sich auf bis zum Zugang des Widerrufs erbrachte Leistungen bezieht. Insoweit muß das Sicherungsversprechen auch insolvenzfest sein.
g) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Aufhebung des Vertrages nach § 643 BGB als wirksam erachtet, obwohl die S.-GmbH möglicherweise in Höhe der bereits erhaltenen Bürgschaft ein überhöhtes Sicherungsverlangen gestellt hat. aa) Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, ob die Nachtragsforderungen der S.-GmbH berechtigt waren und schon aus diesem Grunde auch unter Einbeziehung der bereits erhaltenen Bürgschaft kein überhöhtes Verlangen vorlag. Es rechnet vielmehr vom Pauschalpreis die erhaltenen Zahlungen ab und kommt so unter Berücksichtigung der erhaltenen Bürgschaft zu einer ungesicherten Summe von 948.750 DM. Das demgegenüber erhobene Sicherungsverlangen in Höhe von 1.250.000 DM sei nicht in einem solchen Umfang übersetzt, daß es den Besteller davon entbunden hätte, eine angemessene Sicherheit anzubieten.
bb) Es ist ein anerkannter Grundsatz in der Rechtsprechung, daß ein Schuldner auch dann in Verzug geraten kann, wenn der Gläubiger eine zu hohe Zahlung anmahnt. In solchen Fällen ist zu prüfen, ob der Schuldner die Erklärung als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muß und der Gläubiger auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (BGH, Urteil vom 25. Juni 1999 - V ZR 190/98 = NJW 1999, 3115). Bei einer unverhältnismäßig hohen Zuvielforderung kann das zu verneinen sein (BGH, Urteil vom 13. November 1990 - XI ZR 217/89 = NJW 1991, 1286, 1288). Die Wirksamkeit einer Zuvielforderung wird im Regelfall dann bejaht, wenn anzunehmen ist, daß der Schuldner auch bei einer auf den wirklichen Rückstand beschränkten Mahnung nicht geleistet hätte (BGH, Urteil vom 25. Juni 1999 - V ZR 190/98 aaO). Diese Grundsätze sind auf den Fall übertragbar, daß der Unternehmer eine zu hohe Sicherheit fordert. Der zur Kooperation verpflichtete Besteller (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 393/98 = NJW 2000, 807) kann den Rechtsfolgen des § 648 a Abs. 1 und Abs. 5 BGB nicht ohne weiteres dadurch entgehen, daß er auf eine Zuvielforderung überhaupt nicht reagiert. Ist der Unternehmer bereit, die geringere Sicherheit zu akzeptieren, die er nach § 648 a BGB fordern darf, so muß der Besteller diese Sicherheit jedenfalls dann leisten, wenn deren Höhe für ihn feststellbar ist. Der Besteller muß eine solche Sicherheit anbieten, wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat (so auch OLG Düsseldorf, BauR 1999, 47, 48; OLG Karlsruhe BauR 1996, 556, 557). cc) Nach diesen Grundsätzen hätte die Fa. GM jedenfalls eine Sicherheit von 948.750 DM leisten müssen. Dieser Betrag war leicht zu ermitteln, weil er die Nachtragsforderungen unberücksichtigt ließ und vom Pauschalpreis
ausging. Die Revision stellt nicht in Frage, daß die S.-GmbH diese Sicherheit akzeptiert hätte, wovon das Berufungsgericht stillschweigend ausgeht. Eine unverhältnismäßig überhöhte Forderung hat das Berufungsgericht zutreffend verneint. Im übrigen ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin, daß die Fa. GM insbesondere mit Rücksicht auf den Nachkreditierungsbedarf, die getroffene Sicherungsabrede und die bereits gerügten Mängel nicht bereit war, eine weitere Sicherheit zu leisten. 3. Die S.-GmbH hat die formalen Voraussetzungen der §§ 648 a Abs. 1, 643 BGB erfüllt. Sie hat zunächst eine mit der Androhung der Leistungsverweigerung verbundene Frist zur Sicherheitsleistung gesetzt und alsdann eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung. Die Revision erhebt keine Einwendungen gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die jeweiligen Fristen seien angemessen bzw. hätten angemessene Fristen in Lauf gesetzt, die fruchtlos abgelaufen seien. Nach Ablauf der Frist gilt der Vertrag als aufgehoben. Die S.-GmbH konnte sich ohne Vertragsverletzung auf diese Wirkung berufen.

III.

Das Berufungsurteil erweist sich damit in allen Punkten richtig. Das betrifft auch den Feststellungsantrag, den die Revision nicht gesondert angreift.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Thode Haß Wiebel Kniffka Wendt

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 648a Kündigung aus wichtigem Grund

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 717 Wirkungen eines aufhebenden oder abändernden Urteils

(2) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 2 sind auf die im § 708 Nr. 10 bezeichneten Berufungsurteile, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 648a Kündigung aus wichtigem Grund

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 23

Die Zuständigkeit der Amtsgerichte umfaßt in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, soweit sie nicht ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes den Landgerichten zugewiesen sind:

1.

Streitigkeiten über Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswert die Summe von fünftausend Euro nicht übersteigt;

2.

ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes:

a): Streitigkeiten über Ansprüche aus einem Mietverhältnis über Wohnraum oder über den Bestand eines solchen Mietverhältnisses; diese Zuständigkeit ist ausschließlich;
b): Streitigkeiten zwischen Reisenden und Wirten, Fuhrleuten, Schiffern oder Auswanderungsexpedienten in den Einschiffungshäfen, die über Wirtszechen, Fuhrlohn, Überfahrtsgelder, Beförderung der Reisenden und ihrer Habe und über Verlust und Beschädigung der letzteren, sowie Streitigkeiten zwischen Reisenden und Handwerkern, die aus Anlaß der Reise entstanden sind;
c): Streitigkeiten nach § 43 Absatz 2 des Wohnungseigentumsgesetzes; diese Zuständigkeit ist ausschließlich;
d): Streitigkeiten wegen Wildschadens;
e): (weggefallen)
f): (weggefallen)
g): Ansprüche aus einem mit der Überlassung eines Grundstücks in Verbindung stehenden Leibgedings-, Leibzuchts-, Altenteils- oder Auszugsvertrag.

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 71

(1) Vor die Zivilkammern, einschließlich der Kammern für Handelssachen, gehören alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die nicht den Amtsgerichten zugewiesen sind.

(2) Die Landgerichte sind ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes ausschließlich zuständig

1.

für die Ansprüche, die auf Grund der Beamtengesetze gegen den Fiskus erhoben werden;

2.

für die Ansprüche gegen Richter und Beamte wegen Überschreitung ihrer amtlichen Befugnisse oder wegen pflichtwidriger Unterlassung von Amtshandlungen;

3.

4.

für Verfahren nach

a): (weggefallen)
b): den §§ 98, 99, 132, 142, 145, 258, 260, 293c und 315 des Aktiengesetzes,
c): § 26 des SE-Ausführungsgesetzes,
d): § 10 des Umwandlungsgesetzes,
e): dem Spruchverfahrensgesetz,
f): den §§ 39a und 39b des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes;

5.

in Streitigkeiten

a): über das Anordnungsrecht des Bestellers gemäß § 650b des Bürgerlichen Gesetzbuchs,
b): über die Höhe des Vergütungsanspruchs infolge einer Anordnung des Bestellers (§ 650c des Bürgerlichen Gesetzbuchs);

6.

für Ansprüche aus dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 12 Allgemeiner Gerichtsstand; Begriff

Zivilprozessordnung - ZPO | § 17 Allgemeiner Gerichtsstand juristischer Personen

(2) Gewerkschaften haben den allgemeinen Gerichtsstand bei dem Gericht, in dessen Bezirk das Bergwerk liegt, Behörden, wenn sie als solche verklagt werden können, bei dem Gericht ihres Amtssitzes.

(3) Neben dem durch die Vorschriften dieses Paragraphen bestimmten Gerichtsstand ist ein durch Statut oder in anderer Weise besonders geregelter Gerichtsstand zulässig.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 33 Besonderer Gerichtsstand der Widerklage

(2) Dies gilt nicht, wenn für eine Klage wegen des Gegenanspruchs die Vereinbarung der Zuständigkeit des Gerichts nach § 40 Abs. 2 unzulässig ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 301 Teilurteil

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 648a Kündigung aus wichtigem Grund

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 648a Kündigung aus wichtigem Grund

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Jan. 2004 - VII ZR 267/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 267/02 Verkündet am:

22. Januar 2004

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGB §§ 648a, 643, 645 Abs. 1

a) § 648a Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer auch nach einer Kündigung das Recht,

eine Sicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages

(Mängelbeseitigung) fordert.

b) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach einer Kündigung

die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung

zu verweigern.

c) Der Unternehmer kann dem Besteller in sinngemäßer Anwendung des § 648a

Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung

mit der Erklärung setzen, daß er die Mängelbeseitigung ablehne, wenn

die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der

Nachfrist wird er von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei. Ihm steht in weiterer

sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB

der Anspruch auf die um den mängelbedingten Minderwert gekürzte Vergütung

und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu.

d) Macht der Unternehmer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, kann der Besteller

dem Verlangen auf Zahlung des vollen Werklohns das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht

auch dann entgegenhalten, wenn er die Sicherheit

nicht gestellt hat.

BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 267/02 - OLG Dresden

LG Zwickau

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

I.

II.

III.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 648a Kündigung aus wichtigem Grund

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Nov. 2000 - VII ZR 82/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 82/99 Verkündet am:

9. November 2000

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGB § 648 a

a) Der Unternehmer ist auch dann berechtigt, Sicherung in Höhe des gesamten

Werklohns zu fordern, wenn er mit dem Besteller Raten- oder Abschlagszahlung

vereinbart hat.

b) Der Unternehmer ist berechtigt, Sicherung für den Teil des Werklohns zu fordern,

der bereits erbrachten Leistungen zuzuordnen ist.

c) Solange der Unternehmer bereit und in der Lage ist, Mängel zu beseitigen, hat er

vor Abnahme ein grundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung

seines nach Mängelbeseitigung durchsetzbaren Vergütungsanspruchs.

d) Aus einer Garantie oder einem Zahlungsversprechen im Sinne des § 648 a Abs. 2

BGB muß sich ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Unternehmers gegen das

Kreditinstitut oder den Kreditversicherer ergeben.

e) Der Besteller kann verpflichtet sein, auf ein überhöhtes Sicherungsverlangen die

nach § 648 a BGB forderbare Sicherheit zu leisten, wenn deren Höhe für ihn feststellbar

ist.

BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99 - OLG Naumburg

LG Magdeburg

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. November 2000 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel,

Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

II.

III.

Das Berufungsurteil erweist sich damit in allen Punkten richtig. Das betrifft auch den Feststellungsantrag, den die Revision nicht gesondert angreift.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Thode Haß Wiebel Kniffka Wendt

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 648a Kündigung aus wichtigem Grund

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.