/ Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 24. März 2015 - I-21 U 62/14

Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 24. März 2015 - I-21 U 62/14

ECLI:

ECLI:DE:OLGD:2015:0324.I21U62.14.00

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24.03.2015

Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 24. März 2015 - I-21 U 62/14

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 24. März 2015 - I-21 U 62/14

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

Die Berufungen des Klägers und der Beklagten gegen das am 25.08.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Duisburg – Az. 2 O 308/12 – werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten Schadensersatz aus einem mit diesem geschlossenen Werkvertrag. Dem liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde:

Die Klägerin ist Eigentümerin eines freistehenden Einfamilienhauses in der H…straße in M…. Der Beklagte ist Inhaber einer Gartenbaufirma. Im Jahr 2008 wandte sich die Klägerin an ein Unternehmen mit dem Namen "Dichte Bauten", um ein Angebot für Abdichtungsmaßnahmen an ihrem Haus einzuholen. Hiervon erfuhr der Geschäftsführer der Firma E… W… GmbH, für den die Klägerin damals tätig war und empfahl daraufhin den Beklagten. Im Herbst 2008 kam es zum Kontakt zwischen der Klägerin und dem Beklagten. Der Beklagte übersandte der Klägerin ein Schreiben mit dem Betreff „Angebot Außenabdichtung". Beigefügt war dem Schreiben eine Leistungsbeschreibung, die derjenigen entspricht, die seinerzeit bereits das Unternehmen "Dichte Bauten" an die Klägerin gesandt hatte. Wegen des konkreten Inhalts der Leistungsbeschreibung, insbesondere zu den unter der Position 1.4 näher beschriebenen "Abdichtungsarbeiten" und den unter der Position 1.5 näher behandelten Arbeiten "Wärmedämm-Schutzplatten", wird auf deren Wiedergabe im Tatbestand des angefochtenen Urteils UA 2/3 Bezug genommen. Die in der Leistungsbeschreibung aufgeführten Arbeiten bot der Beklagte zu einem Bruttopreis von 29.888 € an. Dieses Angebot nahm die Klägerin mit Schreiben vom 13.9.2008 an. Der Beklagte beauftragte mit der Ausführung der diesbezüglichen Arbeiten die Streithelferin O.P.GmbH als Nachunternehmerin. Nachfolgend kam es zu weiteren Beauftragungen des Beklagten durch die Klägerin (wegen der Einzelheiten UA 4). Nach Ausführung der Arbeiten stellte der Beklagte seinen Arbeiten entsprechende Rechnungen, welche von der Klägerin auch bezahlt wurden. Mit der Firma E.W. GmbH vereinbarte die Klägerin, dass eine Dränage am streitgegenständlichen Objekt verlegt werden sollte. Deren Geschäftsführer verbrachte das insoweit zu verbauende Material zur Baustelle. Zu einem vollständigen Einbau der Dränage kam es nicht. Darüber hinaus vergab die Klägerin auch einige Arbeiten unmittelbar an die Streithelferin O.P.GmbH, wozu unter anderem auch Arbeiten an der Dachrinne gehörten.

Mit Schreiben vom 24.09.2008 meldete die Streithelferin O.P.GmbH gegenüber dem Beklagten Bedenken gegen die vorgesehenen Ausführungsarbeiten im Hinblick auf die Abdichtung des Gebäudes an. Hierin heißt es:

"Die Bodenplatte des Objekts lässt, wie besichtigt, nicht an jeder Stelle eine Kehlbildung der Abdichtung zu. Sie kann nur so gut wie handwerklich möglich mit in die Maßnahme eingebunden werden. "

Trotz dieses Hinweises wurden die Arbeiten fortgeführt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob und in welchem Umfang der Beklagte an die Klägerin ähnliche bzw. diesbezügliche Hinweise gerichtet hat.

Der Beklagte ließ nach Abschluss der Abdichtungsarbeiten die Baugrube verfüllen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.5.2009 rügte die Klägerin gegenüber dem Beklagten das Vorhandensein zahlreicher Mängel und forderte diesen zur Mangelbeseitigung bis zum 18.6.2009 auf. Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.06.2009 wies der Beklagte in seiner Reaktion hierauf die behaupteten Mängel zurück. In der Folgezeit leitete die Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Duisburg, Az: 2 OH 282/09, ein. In diesem erstellte der mit der Beantwortung der Beweisfragen beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. F... ein Haupt- sowie mehrere Ergänzungsgutachten. Wegen der Feststellungen des Sachverständigen wird zunächst auf die Zusammenfassung im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, dort Seite 5/6 = GA 595/596 Bezug genommen. Die Klägerin ließ das Haus in der Folgezeit komplett sanieren, insbesondere die Kelleraußenwände abdichten. Insoweit wurde um das Gebäude vollständig ausgeschachtet, neu isoliert und anschließend die Baugrube wieder verfüllt.

Mit der Klage hat die Klägerin Zahlung von Schadensersatz geltend gemacht. Hierbei hat sie – soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung – vorgetragen:

Der Beklagte habe eine umfassende Neugestaltung der Außenanlagen, insbesondere eine ordnungsgemäße Isolierung des Bauwerks gegen die Gefahr eindringender Feuchtigkeit geschuldet. Die Klägerin habe den Beklagten gebeten, eine Zisterne zu beschaffen und einzubauen, die geeignet sei, die Dachflächen des Objektes zu entwässern. Auch habe der Beklagte im Zuge der Bauausführung zwei Fensterbänke sowie die Fassade beschädigt.

Von den vom Sachverständigen für die Behebung sämtlicher Mängel veranschlagten 84.658,86 € sei lediglich ein Betrag von 3808,00 Euro als Sowiesokosten abzuziehen, so dass ihr insgesamt ein Anspruch in Höhe von 80.850,86 € zustehe. Darüber hinaus mache sie weitere Positionen geltend, die vom Sachverständigen in seiner Kalkulation nicht berücksichtigt worden seien, jedoch tatsächlich angefallen seien.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 80.850,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5- Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.10.2009 zu zahlen;2. den Beklagten zu verurteilen, an sie 1357,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5- Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. 12. 2009 zu zahlen;3. den Beklagten zu verurteilen, an sie (nach Teilrücknahme in Höhe von 68,40 €) 15.817,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;4. den Beklagten zu verurteilen, an sie 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5- Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4.5.2011 zu zahlen; 5. den Beklagten zu verurteilen, an sie 3235,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5- Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;6. den Beklagten zu verurteilen, an sie 1328,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5- Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;7. den Beklagten zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 598,21 € zu erstatten.

Die Beklagte, die dem Rechtsstreit beigetretene Streithelferin O.P.GmbH, sowie der Streithelfer S.... haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat bestritten, dass er eine umfassende Abdichtung des Gebäudes geschuldet habe. Eine solche sehe die Leistungsbeschreibung nicht vor. Er – der Beklagte – sei kein Ingenieurbüro, sondern lediglich ein Gartenbauunternehmen, das über die notwendige fachliche Kompetenz für eine derart komplexe Abdichtungsmaßnahme nicht verfüge. Auch habe die Klägerin verschiedene Aufträge an verschiedene Unternehmen vergeben. Ob und in welchem Zusammenspiel der einzelnen Beauftragungen eine gesamte Trockenlegung des Gebäudes habe erzielt werden sollen, sei nicht ersichtlich. Aus dem geringen Vertragsumfang ergebe sich, dass eine umfassende Sanierungsmaßnahme zur Trockenlegung des Gebäudes nicht geschuldet gewesen sei.

Der Beklagte behauptet, er habe keine Kenntnis davon gehabt, dass die Dränage tatsächlich nicht eingebaut worden sei. Eventuelle Ausführungsmängel hätten nicht zu den Feuchtigkeitsschäden im Inneren des Objektes der Klägerin geführt.

Die Streithelferin O.P.GmbH hat behauptet, von der Klägerin seien ganz konkrete Abdichtungsarbeiten vorgegeben worden. Hierbei sei von einer umfassenden Gebäudesanierung nie die Rede gewesen. Sie - die Streithelferin – sei auf das Vorhandensein von Sickerböden sowie die Abwesenheit drückenden Wassers hingewiesen worden. Sie hat weiter behauptet, auch gegenüber der Klägerin ihre Bedenken im Hinblick auf die Isolierung der Fußpunkte zwischen Außenwand und Bodenplatte angemeldet zu haben. Die Klägerin habe dies zur Kenntnis genommen und sich mit einem bloßen Zulaufen dieser Stelle mit Abdichtungsmaterial anstelle einer fachmännisch sauberen Isolierung einverstanden erklärt.

Das Landgericht hat die Akten des selbstständigen Beweisverfahrens beigezogen, Zeugen vernommen, den Sachverständigen F... mündlich angehört und auf dieser Grundlage wie folgt entschieden: es hat mit Grundurteil darauf erkannt, dass die Klage hinsichtlich der Klageanträge zu 1, 2, 3, 5 und 6 dem Grunde nach gerechtfertigt ist, soweit sie nicht in Höhe von 68,40 € zurückgenommen wurde. Hinsichtlich der Klageanträge zu 4. und 7. hat das Landgericht im Wege des Teilurteils die Klage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es - soweit für das vorliegende Berufungsverfahren von Relevanz - folgende Erwägungen angestellt:

Die Klägerin habe dem Grunde nach einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz gemäß §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB aufgrund mangelhafter Abdichtungsarbeiten an den Kelleraußenwänden. Die vom Beklagten erbrachte Werkleistung sei im Hinblick auf die geschuldeten Abdichtungsarbeiten der Kelleraußenwände mangelhaft. Dies betreffe zum einen die aufgebrachte kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung und zum anderen die Außenisolierung im Sockelbereich/Übergangsbereich Außenwand zur Bodenplatte. Der konkrete Umfang der vom Beklagten geschuldeten Leistungen ergebe sich ohne weiteres aus der Leistungsbeschreibung des den Arbeiten zu Grunde liegenden Angebots - hierbei insbesondere Position 1.4 "Abdichtungsarbeiten". Neben dem angebotenen Auftragen einer Bitumendickbeschichtung habe insbesondere auch das Ausbilden von Hohlkehlen – also die Arbeiten im Bereich der Fußpunkte des streitgegenständlichen Objektes – zu den geschuldeten Abdichtungsarbeiten gezählt. Dies werde durch die Bedenkenanzeige der Streithelferin O.P.GmbH bestätigt (UA 10).

Die Arbeiten des Beklagten seien mangelhaft gewesen, da sie nicht fachgerecht durchgeführt worden seien. Dies ergebe sich aus den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen F... in den von diesem im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens erstellten Gutachten. Der Sachverständige habe festgestellt, dass bereits die aufgebrachte kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung für das Fernhalten drückenden Wassers, das am streitgegenständlichen Objekt anfalle, weder geeignet noch zulässig sei. Die Außenisolierung sei nicht nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik und schon gar nicht nach den entsprechenden Herstellervorschriften ausgeführt worden (UA 11). An den mangelhaft erstellten Arbeiten ändere auch die Behauptung des Beklagten, dass die Klägerin in einem Vorgespräch das Vorhandensein von Sickerböden und die Abwesenheit drückenden Wassers mitgeteilt habe, nichts. Selbst eine solche Mitteilung habe den Beklagten nicht davon abhalten dürfen, die Außenisolierung nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik durchzuführen. Im Übrigen hätte sich der Beklagte auf eine solche Aussage auch nicht im Hinblick auf den geschuldeten Erfolg der „Abdichtung der Kelleraußenwände“ verlassen dürfen und die Bodenverhältnisse selbst prüfen müssen (UA 11). Auf die Aussage des Zeugen P..., der bekundet habe, man habe "Matsche“ erst nach mehrtägigen Regen vorgefunden, das Wasser sei schnell abgelaufen, komme es im Ergebnis nicht an, da er selber ausgesagt habe, dass er sich für die Bodenbeschaffenheit eigentlich nicht interessiert habe (UA 12).

Die vom Beklagten ausgeführten Arbeiten seien auch kausal für die entstandenen Feuchtigkeitsschäden am streitgegenständlichen Objekt. Der Sachverständige habe in seinem 1. Ergänzungsgutachten eindeutig festgestellt, dass der Schaden "Wassereinfall" entstanden sei, weil die Außenisolierung mangelhaft ausgeführt worden sei (UA 12). Der Einwand der Beklagten, die Feuchtigkeitsschäden wären auch bei mangelfreier Ausführung entstanden, weil eine Fußpunktabdichtung gefehlt habe und die Bodenplatte undicht gewesen sei, sei unerheblich. Im Hinblick auf die Bodenplatte habe der Sachverständige in seinem 1. Ergänzungsgutachten festgestellt, dass die Bodenplatte zwar nicht aus WU-Beton hergestellt worden sei und Risse aufweise, die Feuchtigkeitsschäden aber nicht durch diese entstanden seien (UA 12).

Im Hinblick auf die Fußpunktabdichtung wäre es gerade Sache des Beklagten gewesen diese ordnungsgemäß herzustellen, da eine solche nach den Feststellungen des Sachverständigen gerade notwendig gewesen wäre, um das Gebäude fachgerecht abzudichten. Der Beklagte hätte dementsprechend diese Bereiche gegebenfalls durch Anbetonieren, Abstemmen oder sonstige geeignete Maßnahmen egalisieren und entsprechend vorbereiten müssen. Solche Maßnahmen wären notwendig gewesen, um den vom Beklagten geschuldeten Zustand "Abdichtung der Kelleraußenwände" durch Bildung von Hohlkehlen herzustellen. Es könne in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Klägerin sich mit den vom Beklagten tatsächlich durchgeführten Arbeiten einverstanden erklärt habe, da sie in diesem Fall mangels konkreter Aufklärung davon habe ausgehen dürfen, dass trotz nicht fachgerechter Arbeit der geschuldete Erfolg eintreten würde (UA 13).

Nach der Aussage des Zeugen P... habe dieser der Klägerin erklärt, wie das Isoliermaterial aufgrund der besonderen Situation aufgebracht werde, womit die Klägerin einverstanden gewesen sei; er habe aber nicht angeboten, dass man die Bodenplatte so bearbeiten könne, dass man eine ordnungsgemäße Hohlkehlenab-dichtung aufbringen könne. Die Klägerin habe demzufolge keine Wahl gehabt, da ihr nur mitgeteilt worden sei, dass man jetzt so etwas mache. Zwar habe sie gewusst, dass die konkrete Ausführungsart nicht dem Angebot des Beklagten entsprochen habe, was dies aber im Hinblick auf die tatsächliche Ausführung genau bedeutete, habe für sie als Laie offen bleiben müssen. Vor diesem Hintergrund habe sie weder beim Beklagten noch bei der Streithelferin eine Nachfrage stellen brauchen. Erst bei sachgerechter Information hätte sie die Tragweite ihrer Entscheidung erkennen können, nämlich dass dann der gewünschte Erfolg eines trockenen Kellers zumindest gefährdet, wenn nicht gar in Frage gestellt würde. Selbiges sei durch den Zeugen P... gegenüber der Klägerin nicht erfolgt (UA 14).

Etwas anderes ergebe sich weder aus der Aussage des Zeugen S.... noch aus der Aussage des Zeugen E... (wegen der Einzelheiten UA 14). Die Bekundungen des Zeugen G... seien in diesem Zusammenhang ohne Belang. Die Klägerin habe insbesondere auch aus den abstrakten Informationen dieses Zeugen nicht die Schlüsse ziehen müssen, dass eine erfolgreiche Abdichtung unter den gegebenen Voraussetzungen ausgeschlossen sei (UA 15). Für die Frage der Kausalität sei es unerheblich, ob und von wem der Einbau einer Dränage geschuldet gewesen sei bzw. wer die Tatsache zu verantworten habe, dass die Dränage nicht eingebaut worden sei. Die Tatsache, dass der klägerische Schaden im Falle einer fachgerecht verlegten Dränage nach den Feststellungen des Sachverständigen geringer ausgefallen wäre, sei für die Frage der Kausalität unbeachtlich, denn Wasser wäre nichts desto trotz in das streitgegenständliche Objekt wegen der nicht fachgerechten Arbeiten des Beklagten eingedrungen (UA 15).

Der Beklagte habe den Mangel verschuldet. Für etwaige Pflichtverletzungen der Streithelferin O.P.GmbH, die die Arbeit verrichtet habe, habe der Beklagte gemäß § 278 BGB einzustehen, da die Streithelferin insoweit Erfüllungsgehilfin des Beklagten gewesen sei (UA 16). Die Klägerin habe dem Beklagten mit anwaltlichem Schriftsatz vom 27.05.2009 eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 18.6.2009 gesetzt, so dass sie nach fruchtlosem Ablauf der Frist gemäß § 281 BGB Schadensersatz verlangen könne. Es könne dahinstehen, ob die Beklagte dadurch, dass sie in Kenntnis des Umstandes, dass eine Dränage habe verlegt werden sollen, die Baugrube verfüllt habe, bevor diese installiert worden sei und dadurch eine weitere Pflichtverletzung in Form der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht begangen habe. Denn im Ergebnis seien hierdurch zusätzliche Kosten nicht entstanden. Bei den Kosten für den Einbau einer ordnungsgemäßen Dränage handele es sich um Sowiesokosten, da der Beklagte den Einbau der Dränage nicht geschuldet habe.Die Klage sei dem Grunde nach auch gerechtfertigt, soweit die Klägerin Schadensersatz wegen mangelhafter Pflasterarbeiten geltend mache. Ein diesbezüglicher Anspruch folge aus §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB. Auch insoweit liege zwischen den Parteien ein Werkvertrag vor. Das Vorbringen des Beklagten, das zu den Akten gereichte Angebot habe die Klägerin nicht angenommen bzw. nicht beauftragt, so dass die ausgeführten Pflasterarbeiten im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses erfolgt und der Klägerin nicht in Rechnung gestellt worden seien, dringe nicht durch. Auch wenn der Beklagte die Arbeiten unentgeltlich erbracht haben sollte, liege kein bloßes Gefälligkeitsverhältnis vor. Die Werkleistung des Beklagten sei auch mangelhaft, was aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen F... feststehe. Die Tragschicht sei nicht ausreichend, die Bettung sei nicht sachgerecht verarbeitet worden, insbesondere sei die Auffüllung nicht ordnungsgemäß verdichtet. Es seien bindige Böden eingebaut worden, die sich nicht hätten verdichten lassen, so dass diese Böden nachgesackt seien und das Pflaster mitgenommen hätten. Die Klägerin habe dem Beklagten mit anwaltlichen Schreiben vom 27.5.2009 eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 18.6.2009 auch im Hinblick auf die Pflasterböden gesetzt, so dass sie nach fruchtlosem Ablauf der Frist Schadensersatz verlangen könne (UA 18).

Die Klage sei auch dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Klägerin Schadensersatz wegen Beschädigungen der Fassade geltend mache. Die Haftung des Beklagten ergebe sich aus einer Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht. Der Beklagte habe durch seine Arbeiten die Fassade im Erdgeschoss beschädigt. Dies stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest. Die Beschädigungen als solche seien durch den Sachverständigen F... festgestellt worden. Nach den übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen B..., H.. und U… S… stehe mit hinreichender Gewissheit fest, dass der Beklagte für die Schäden verantwortlich sei. Für den Einwand des Beklagten, die Schäden hätten auch durch ein anderes auf dem Grundstück tätiges Unternehmen verursacht werden können, sei kein Raum. Die Klägerin habe unwidersprochen vorgetragen, dass die Beschädigungen nur durch solches Baugeräte hätten verursacht werden können, wie es vom Beklagten verwendet worden sei. Zwar habe der Sachverständige in seinem Gutachten nicht bestätigen können, dass die Schäden durch einen Bagger bzw. durch die Baggerschaufel entstanden seien. Allerdings habe der Zeuge S.... glaubhaft bekundet, dass Farbe von der Baggerschaufel an der Fassade gewesen sei (UA 19).

Schadensersatz wegen einer Beschädigung der Fensterbänke stehe der Klägerin nicht zu (UA 20), ebensowenig wie ein Anspruch auf Erstattung der mit dem Klageantrag zu 7) verfolgten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten (UA 20).

Gegen diese Entscheidung richten sich die Berufungen des Beklagten sowie der Streithelferin O.P.GmbH. Beide begehren mit ihren Rechtsmitteln die Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung, soweit mit dem Grundurteil die genannten Klageanträge dem Grunde nach als gerechtfertigt beschieden worden sind, und streben insoweit Klageabweisung an.

Der Beklagte führt zur Begründung seines Rechtsmittels im wesentlichen folgende Berufungsangriffe an:

Das Landgericht sei bei seiner Verurteilung des Beklagten und der Annahme einer Schadensersatzverpflichtung des Beklagten in Bezug auf die Abdichtungs- sowie Pflasterarbeiten und im Bezug auf Beschädigungen der Fassade von unrichtigen und unvollständigen Feststellungen ausgegangen. Es bestehe kein Kausalzusammenhang zwischen den Arbeiten des Beklagten und den Feuchtigkeitsschäden am Objekt der Klägerin. Eine ordnungsgemäße Abdichtung des Objekts der Klägerin sei wegen nachteiliger baulicher Gegebenheiten ohne zusätzliche Arbeiten an der Bodenplatte des Gebäudes nicht ausführbar. Die Klägerin habe, aufgrund entsprechender Aufklärung, gewusst, dass die vorgenommenen Arbeiten allein nicht zu einer erfolgreichen Abdichtung führen würden. Der Beklagte habe lediglich Abdichtungsarbeiten gemäß Ziffer 1.4 der Leistungsbeschreibung und nicht eine "ordnungsgemäße Isolierung des Bauwerks“ geschuldet. Der Zustand der Bodenplatte habe die vorgesehenen Kehlbildungen nicht zugelassen. Es wären vielmehr zunächst zusätzliche Arbeiten an der Bodenplatte notwendig gewesen, um die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Abdichtung zu schaffen (GA 752). Im Hinblick auf die Abdichtungsarbeiten sei die Feststellung des Landgerichts, es sei gerade Aufgabe des Beklagten gewesen, eine ordnungsgemäße Fußpunktabdichtung herzustellen, fehlerhaft. Insbesondere die Feststellung, es könne dahinstehen, ob die Klägerin sich mit den vom Beklagten tatsächlich ausgeführten Arbeiten einverstanden erklärt habe, da sie mangels konkreter Aufklärung davon hätte ausgehen dürfen, dass trotz nicht ordnungsgemäßer Isolierarbeiten die gewünschte Abdichtung des Objekts eintrete, beruhe auf einer fehlerhaften Würdigung der Beweisaufnahme (UA 675). Die Feststellungen des Landgerichts im Bezug auf die Aussage des Zeugen P... seien fehlerhaft. Insbesondere habe der Zeuge entgegen der Feststellung des Landgerichts der Klägerin die Informationen gegeben, dass aufgrund der baulichen Gegebenheiten eine ordnungsgemäße Ausführung nach den ursprünglichen Leistungsvorgaben nicht möglich sei. Die Klägerin habe hierdurch erfahren, dass somit eine regelrechte Abdichtung nicht zu erwarten sei und das Risiko weiterer Feuchtigkeitsschäden bestanden habe. Auch habe der Zeuge nach seiner Aussage der Klägerin dargelegt, welche zusätzlichen Arbeiten notwendig gewesen wären, um die ursprünglichen Vorgaben, also die Erstellung einer Hohlkehlenabdichtung, zu erfüllen. Die Klägerin habe hierdurch erfahren, dass die zusätzlichen Arbeiten an der Bodenplatte auch durchführbar seien, aber weitere Kosten auslösen würden. Die Klägerin habe sich hiergegen bewusst entschieden (GA 676). Auch die Feststellungen des Landgerichts zu den Bekundungen des Zeugen S.... seien fehlerhaft. Diese seien entgegen der Auffassung des Landgerichts glaubhaft; der Zeuge habe entgegen der Feststellung im Urteil exakt die Äußerungen des Zeugen P... bestätigt (GA 678). Auch werde die Erwägung des Landgerichts, der Zeuge S.... habe Äußerungen des Zeugen P... wiedergegeben, die dieser in der Vernehmung selbst bekundet habe, nicht durch den Inhalt der Sitzungsprotokolle bestätigt. Zudem seien die Beweiswürdigungserwägungen des Landgerichts in Bezug auf die Bekundungen des Zeugen E...n fehlerhaft. Der Zeuge habe entgegen der Annahme des Landgerichts den Vortrag der Zeugen P... und S...., wonach die Klägerin umfassend aufgeklärt worden sei, aber mit Blick auf die zu erwartenden Mehrkosten zusätzliche Maßnahmen für eine adäquate Abdichtung abgelehnt habe, bestätigt. Die Aussage des Zeugen sei auch entgegen der Ansicht des Landgerichts belastbar (GA 680). Insgesamt gebe es keine Anhaltspunkte, die gegen die Glaubhaftigkeit der Bekundungen dieses Zeugen sprechen (GA 681). Die Beweiswürdigung des Landgerichts im Bezug auf die Aussage des Zeugen G... sei ebenfalls fehlerhaft. Den Bekundungen dieses Zeugen könne entnommen werden, dass die Klägerin sich bewusst gegen umfangreichere Baumaßnahmen als Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Isolierung entschieden habe. Sie habe somit bereits ohne die Aufklärung der Zeugen P... und S.... gewusst, dass zur adäquaten Isolierung des Kellers Hohlkehlen erforderlich waren und diese nur durch zusätzliche Arbeiten an der Bodenplatte erstellt werden könnten (GA 682). Auf der Grundlage einer zutreffenden Würdigung der Aussagen der vernommenen Zeugen ergebe sich, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung der Klägerin durch die Zeugen G..., P... und S.... erfolgt sei. Die Klägerin habe nicht davon ausgehen dürfen, dass trotz nicht ordnungsgemäß erfüllbarer Isolierarbeiten die gewünschte Abdichtung des Objektes eintreten würde. Für die Klägerin sei allein die Einhaltung der Kostenobergrenze ausschlaggebend gewesen (GA 683).

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht darüber hinaus einen Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Pflasterarbeiten bejaht. Es habe fälschlich angenommen, dass zwischen den Parteien ein Werkvertrag zustande gekommen sei. Es sei nicht von einem Rechtsbindungswillen des Beklagten auszugehen. Der Beklagte habe der Klägerin zunächst eine Auflistung über die möglichen Pflasterarbeiten zukommen lassen. Er habe der Klägerin wegen deren angespannter finanzieller Situation angeboten, die Pflasterarbeiten zusätzlich zu den beauftragten Abdichtungsarbeiten als reine Gefälligkeit und ohne Vergütung zu erbringen. Aus dem Angebotsschreiben lasse sich ein Rechtsbindungswillen nicht ableiten. Dies gelte, zumal die Klägerin das Angebot schriftlich hätte beauftragen müssen (GA 686).

Zu Unrecht habe das Landgericht schließlich der Klägerin auch einen Anspruch auf Schadensersatz aufgrund angeblicher Beschädigungen der Fassade im Rahmen der Abdichtungsarbeiten zugesprochen. Die Beweiswürdigungserwägung des Landgerichts, wonach sich eine Verantwortlichkeit des Beklagten aus der Einlassung des Sachverständigen F... und den Aussagen der Zeugen B... sowie des Ehepaares S.... ergebe, sei nicht nachvollziehbar.

Die Streithelferin O.P.GmbH begründet ihr Rechtsmittel mit folgenden Berufungsangriffen: Das Landgericht habe eine fehlerhafte Beweiswürdigung vorgenommen. Fehlerhaft habe das Landgericht angegeben, der Sachverständige F... habe die fehlende Eignung und Unzulässigkeit der aufgebrachten kunststoffmodifizierten Bitumendickbeschichtung für das Fernhalten drückenden Wassers festgestellt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts könne aus den keinesfalls eindeutigen Ausführungen des Sachverständigen nicht festgestellt werden, dass die Außenisolierung nicht nach den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik und schon gar nicht den entsprechenden Herstellervorschriften ausgeführt sei (GA 702).

Auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen bestehe die Möglichkeit einer fehlenden Kausalität der Art und Weise der von der Streithelferin vollzogenen Abdichtung. Die Errichtung der Dränanlage sei dem Streithelfer S.... beauftragt worden, die unterlassene Abdichtung des Fußpunktes sei bei zutreffender Würdigung der erhobenen Beweise alleine von der Klägerin zu verantworten. Bei seinem gegen den Geschäftsführer der Streithelferin O.P.GmbH gerichteten Vorhalt, es spreche für sich, dass dieser als Zeuge ausgesagt habe, dass er sich für die Bodenbeschaffenheit eigentlich nicht interessiert habe, da er ja den Auftrag gehabt habe, die Kelleraußenwände zu isolieren, habe das Landgericht die Verschiedenheit der bestehenden schuldrechtlichen Beziehungen außer Acht gelassen (GA 704). Unzutreffend sei die Feststellung des Landgerichts, der Sachverständige habe eindeutig festgestellt, dass der Schaden „Wassereinfall" entstanden sei, weil die Außenisolierung mangelhaft ausgeführt worden sei. Vielmehr sei nach den Ausführungen des Sachverständigen die fehlende Abdichtung des Fußpunktes schadensursächlich (GA 705). Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Beklagte nicht verpflichtet gewesen, kostenneutral, also ohne eine entsprechende kostenbegründende Beauftragung durch die Klägerin eine ordnungsgemäße Fußpunktabdichtung herzustellen. Seine Verpflichtung habe sich darauf beschränkt, die Klägerin von dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Fußpunktabdichtung in Kenntnis zu setzen. Die Verantwortlichkeit des Beklagten habe geendet, nachdem sich die Klägerin gegen diese Maßnahmen entschieden habe (GA 706).

Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung des Beklagten und der Streithelferin. Soweit die Berufung der Auffassung sei, die vom Beklagten bzw. der Streitverkündeten ausgeführten Arbeiten seien nicht kausal für die "Feuchtigkeitsschäden am Objekt der Klägerin" geworden, unterliege sie einem rechtlichen Irrtum zur Kausalität. Der Sachverständige F... habe ausgeführt, dass die Arbeiten unter mehreren Gesichtspunkten fehlerhaft seien, nämlich insbesondere fehlende Fußpunktabdichtung, Verwendung untauglichen (sowie anderen als angebotenen und auch abgerechneten) Materials zur Abdichtung und (teilweise) fehlerhafte Verarbeitung dieses Materials (GA 723). Die eventuelle Mitursächlichkeit von anderen Umständen für den Eintritt von Feuchtigkeit/Nässe könne allenfalls Einfluss auf den (ggfls quotalen) Umfang geschuldeten Schadensersatzes für die Schäden im Objekt (Mangelfolgeschäden) haben. Der weitaus größte Teil der Klageforderung betreffe Schadensersatz wegen fehlerhafter Erfüllung selbst, gerichtet auf Erstattung der notwendigen Kosten zu mangelfreien Ersatzvornahme (GA722). Die Berufung verkenne die Reichweite der Aufklärungspflichten des Werkunternehmers und die speziellen Voraussetzungen der Bedenkenanzeige. Die Feststellung des Landgerichts, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass von einer ordnungsgemäßen Belehrung/Be-denkenanzeige nicht ausgegangen werden könne und damit die Klägerin nicht hinreichend informiert worden sei über die Untauglichkeit der ausgeführten Arbeiten, sei nicht zu beanstanden. Die vom Geschäftsführer der Streitverkündeten wiedergegebenen Äußerungen genügten nicht dem Gebot der erforderlichen Klarheit der Bedenkenanzeige, die Aussage des Zeugen P... sei insoweit vage geblieben (GA 731). Mit der Mitteilung, die Arbeiten könnten nur „so gut wie möglich" ausgeführt werden, wären der Klägerin die möglichen Risiken nicht in annähernd deutlicher Weise vor Augen geführt worden (GA 732). Aus der Aussage des Zeugen P... ergebe nichts zum Thema Kosten, so dass auch nicht erwiesen sei, dass die Klägerin überhaupt über etwaige Mehrkosten informiert worden sei, was im Rahmen einer hinreichend deutlichen Bedenkenanzeige ein wichtiger Aspekt gewesen wäre. Außerdem sei mit der Aussage P... nicht erwiesen, dass die Klägerin eine konkrete Weisung zur Fortsetzung der Arbeiten in Kenntnis der bestehenden Risiken ausdrücklich erteilt hätte. Ebenso begegne die Würdigung des Landgerichts im Bezug auf die Aussage E...n keinen durchgreifenden Bedenken. Der Beklagte habe nach den Aussagen jeden Hinweis unterlassen, dass die Klägerin, sollte es bei der – vermeintlichen - Weisung bleiben, 30.000 € für nichts ausgeben würde. Die fehlende Präzisierung in den Bedenkenhinweisen des Beklagten gehe zulasten der Beklagten.

Die Behauptung des Beklagten, die Pflasterarbeiten seien lediglich aus Gefälligkeit ausgeführt worden, werde bereits dadurch widerlegt, dass der Beklagte nach seiner Einlassung in den Anlagen K 13 und K 14 "Nachbesserung-“ bzw. „Gewährleistung" angeboten habe. Auch bei Annahme eines bloßen Gefälligkeitsverhältnisses wäre der Beklagte nicht aus der Haftung entlassen, da er spätestens durch seine entsprechenden Erklärungen eine Verpflichtung zur ordnungsgemäß Nacherfüllung übernommen habe. Vorliegend handele es sich um ein Gefälligkeitsverhältnis mit haftungsrechtlichem Einschlag.

Im Hinblick auf die Fassadenschäden sei der Einwand der Berufung, wonach sich die Aussage des Zeugen Sch.... nur auf mögliche Beschädigungen an den Fensterbänken des Objekts bezogen habe, unrichtig. Durch den Sachverständigen F... seien Schädigungen festgestellt worden. Durch die Zeugenaussage Schu… würden die einzig möglichen Ursachen der Beschädigung erwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes des Berufungsverfahrens wird auf den Inhalt der in diesem Rechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Rechtsmittel des Beklagten und der Streithelferin zu 2), mit der sie das Grundurteil angreifen, durch das das Landgericht die Klage hinsichtlich der Klageanträge zu 1, 2), 3), 5) und 6) dem Grunde nach für gerechtfertigt beurteilt hat, ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet (§ 513 Satz 1 ZPO). Weder haben die Berufungen Rechtsfehler des landgerichtlichen Urteils im Sinne des § 546 ZPO aufgezeigt, noch rechtfertigen die vom Senat seiner Entscheidung zu Grunde zu legenden Tatsachen eine vom Landgericht abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage.

I)Rechtliche Bedenken gegen die Zulässigkeit des Grundurteils gemäß § 304 Abs. 1 ZPO bestehen nicht und werden von den Berufungen auch nicht aufgezeigt.

II)Aus Rechtsgründen ist die Entscheidung des Landgerichts, wonach die Klageanträge zu 1) - 3) dem Grund nach gerechtfertigt sind, nicht zu beanstanden. Rechtsfehler sind nicht erkennbar. Mit dem Klageanträgen zu 1) , 2) , 3) und 6) begehrt die Klägerin Schadensersatz wegen der vom Beklagten mangelhaft erbrachten Abdichtungsarbeiten.

Die Klägerin kann – wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat – dem Grunde nach Zahlung von Schadensersatz gemäß §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB aufgrund der mangelhaften Abdichtungsarbeiten an den Kelleraußenwänden am streitgegenständlichen Objekt verlangen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen solchen mangelbedingten Schadensersatzanspruch des Auftraggebers gegenüber dem ausführenden Unternehmer sind vom Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt worden. Die Berufungsangriffe vermögen hieran nichts zu ändern.

Unstreitig ist auch in der Berufungsinstanz, dass die Klägerin den Beklagten mit der Vornahme von Werkleistungen nach Maßgabe des mit undatierten Anschreiben vorgelegten Angebots (Anlage K 1) mit Auftragsbestätigung vom 13.9.2008 (Anlage K 2) beauftragte, mithin ein Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB zwischen den Parteien zu Stande gekommen ist. Der landgerichtlichen Tatsachenfeststellung, wonach die Klägerin die vom Beklagten in Erfüllung dieses Werkvertrages erbrachten Leistungen abgenommen hat, sind die Parteien in der Berufung nicht entgegengetreten.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Werk des Beklagten mangelhaft ist, weil es nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB.

a)Welche Beschaffenheit eines Werks die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrags. Zur vereinbarten Beschaffenheit i. S. des § 633 Abs. 2 S. 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werks, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der BGH hat deshalb in Fortführung des zu § 633 BGB a. F. entwickelten funktionalen Mangelbegriffs eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werks nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 29. 9. 2011 − VII ZR 87/11- NJW 2011, 3780ff, zitiert nach juris TZ 11; BGH, Urteil vom 08.11.2007 - VII ZR 183/05 - BGHZ 174, 110 = NZBau 2008, 109 = NJW 2008, 511 zitiert nach juris Tz 15). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2007 - VII ZR 183/05 - BGHZ 174, 110 = NZBau 2008, 109 = NJW 2008, 511 zitiert nach juris Tz 15; BGH, Urteil vom 16.07.1998, VII ZR 350/96, Z 139, 244 = NJW 1998, 3707 zit. nach juris TZ. 19f; BGH, Urteil vom 11.11.1999, VII ZR 403/98, NJW-RR 2000, 465 = BauR 2000, 411 zitiert nach juris Tz. 20.)

Darüber hinaus fehlt dem Werk die vereinbarte Beschaffenheit, wenn der Unternehmer bei der Ausführung der Leistungen die anerkannten Regeln der Technik und Baukunst nicht eingehalten hat, da regelmäßig davon ausgegangen werden kann, dass diese als stillschweigend vereinbart anzusehen sind (vgl. PWW-Leupertz/ Halfmeier, BGB, Rz. 23 zu § 633).

Auf dieser rechtlichen Grundlage würde sich die vom Beklagten eingebrachte Außenabdichtung der Kelleraußenwand des Objekts der Klägerin nur dann als übereinstimmend mit der vereinbarten und damit geschuldeten Beschaffenheit darstellen, wenn das Werk des Beklagten in Einklang mit den Leistungsvorgaben im Hinblick auf die Ausführungsart und die vereinbarten Materialien, wie sie sich aus einer sinnhaften und verständigen Auslegung des Werkvertrages ergeben, errichtet worden wäre und darüber hinaus mit dem Werk auch der geschuldete Erfolg im Sinne einer zweckentsprechenden und funktionsstauglichen Leistungserbringung dauerhaft erreicht wird.

Die Auslegung des Landgerichts dahin, dass die von der Beklagten geschuldeten Leistungen zu einer funktionierenden Kellerabdichtung und damit zu einem ausreichenden Schutz vor eindringendem Wasser hätte führen sollen, ist nicht zu beanstanden. Aus der Natur der Leistung ergibt sich, dass das Bauwerk und dessen Teile so abgedichtet sein müssen, dass keine Feuchtigkeit eintritt (vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 5.2.2013 – 23 U 185/11, IBR 2013, 612, mit Anm. Meyer; ebenso OLG Brandenburg, Urteil vom 13.2.2014, 12 U 133/13, IBR 2014, 264).

Nach Maßgabe dieser – höchstrichterlich abgesicherten – Rechtsgrundsätze hat das Landgericht zutreffend den Leistungsumfang und damit das geschuldete Soll definiert. Es hat zu Recht darauf abgestellt, dass der Beklagte zumindest im Rahmen der geschuldeten Abdichtung der Kelleraußenwand die in der Leistungsbeschreibung des den Arbeiten zu Grunde liegenden Angebots des Beklagten insbesondere unter der Position 1.4 „Abdichtungsarbeiten“ konkret beschriebenen Arbeiten fachgerecht und entsprechend den anerkannten Regeln der Technik durchzuführen hatte. Hierzu gehörte neben dem angebotenen Auftragen einer Bitumendickbeschichtung insbesondere auch das Ausbilden von Hohlkehlen, mithin Abdichtungsarbeiten im Bereich der Fußpunkte des streitgegenständlichen Objektes. Soweit erstinstanzlich der Beklagte mehrfach die Auffassung vertreten hatte, dass eine ordnungsgemäße Hohlkehlbildung nicht zu den von ihm zu erbringenden Arbeiten gehörte, hat er von diesem Vorbringen in der Berufungsinstanz anscheinend Abstand genommen, dies jedenfalls nicht erneut aufgenommen.

b)Das Landgericht hat auf der Grundlage der sachverständigen Ausführungen in den im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens vom Sachverständigen F... vorgelegten Gutachten die Feststellung getroffen, dass die vom Beklagten erbrachten Leistungen zur Isolierung der Kelleraußenwand des streitgegenständlichen Objektes in mehrfacher Hinsicht mangelbehaftet sind, da sie

– nicht fachgerecht ausgeführt worden sind,

– unter Verwendung von unzulässigem bzw. vertraglich nicht vereinbartem Material durchgeführt worden sind,

– allgemein gesprochen nicht entsprechend den allgemein anerkannten Regeln der Technik und/oder nach den Herstellervorschriften erstellt worden sind und schließlich

– in Konsequenz dieser Ausführungsfehler nicht funktionsstauglich sind, also mit anderen Worten nicht zu dem geschuldeten Erfolg einer funktionierenden und nachhaltig wirkenden Abdichtung gegen eindringende Feuchtigkeit geführt haben.

Den sich auf konkrete Mängelbeschreibungen insbesondere im ersten Ergänzungsgutachten vom 28.10.2010 beziehenden Feststellungen des Landgerichts haben die Berufungen des Beklagten und der Streithelferin nichts Erhebliches entgegengesetzt, so dass nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 S. 1 ZPO die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts vom Senat seiner Entscheidung zugrundezulegen sind.

Dies gilt zum einen für die Feststellung des Sachverständigen, dass die vom Beklagten aufgebrachte kunststoffmodifizierten Bitumendickbeschichtung für das Fernhalten drückenden Wassers, das am streitgegenständlichen Objekt anfalle, weder geeignet noch zulässig ist. Zu verweisen ist insoweit bereits auf Seite 10 des Ausgangsgutachtens des Sachverständigen vom 25.11. 2009, wo dieser ausgeführt hat, dass die verwandte Dickbeschichtung für allenfalls sporadisch drückendes Wasser geeignet sei. Die gleiche Bewertung findet sich in noch deutlicherer Weise im Ergänzungsgutachten vom 20.10.2010, dort Seite 18. Darüber hinaus hat der Sachverständige auch hervorgehoben, dass die in Rede stehende – bereits im Ansatz unzulässige – Bitumendickbeschichtung fehlerhaft ausgeführt wurde, was sich in festgestellten zahlreichen Rissen niedergeschlagen hatte. Teilweise wurden im Rahmen der Bauteilöffnungen Beschichtungsstärken von unter 2 mm festgestellt (Seite 48 des 1. Ergänzungsgutachtens). Auf die deutlichen, die Unzulänglichkeit der Arbeiten des Beklagten im Rahmen der Aufbringung der Abdichtungsbeschichtung herausstellenden Worte des Sachverständigen z.B. unter Bild Nr. 49 in der Fotodokumentation:

„Bei derartigen Abdichtungsschmierereien an dem Kellerlichtschacht gibt es eigentlich nicht mehr viel zu sagen, nur noch, dass es so nicht funktioniert und damit die Abdichtung nicht das Klassenziel erreicht. Auch hier dringt Wasser ein“.

oder unter Bild Nr. 51

“im mittleren Bildteil kann man erkennen, dass die Abdichtung überhaupt nicht mehr auf dem Gebäude haftet, offensichtlich wohl auch kein Voranstrich durchgeführt.“

kann verwiesen werden.

Der Sachverständige hat festgestellt, dass beim streitgegenständlichen Objekt der Lastfall des drückenden Wassers gegeben ist, mit der bereits angeführten Konsequenz, dass die zum Einsatz gebrachte Kunststoff modifizierte Bitumendickbe-schichtung unzulässig ist. Diesbezüglich hat das Landgericht mit zutreffender Begründung ausgeführt (UA 11), dass der Beklagte sich nicht mit seiner Behauptung habe entlasten können, die Klägerin habe in einem Vorgespräch das Vorhandensein sonstiger Böden und die Abwesenheit drückenden Wassers mitgeteilt. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, dass der Beklagte sich auf eine solche Aussage, die erkennbar nicht auf Erkenntnissen aufgrund eines Bodengutachtens beruhte, nicht ohne weiteres hätte verlassen dürfen, vielmehr eigenständig die Bodenverhältnisse mit Blick auf den geschuldeten Erfolg der „Abdichtung der Kelleraußenwände“ und die hierfür maßgeblich entscheidende Frage nach dem konkret anzutreffenden Lastanfall hätte prüfen müssen, bzw. zumindest die Einholung eines Bodengutachtens, das die Frage, welcher konkrete Lastanfall vorliegend gegeben ist, beantwortet, der Klägerin anempfehlen müssen. Auch die weiteren Überlegungen des Landgerichts an dieser Stelle, nämlich dass spätestens im Rahmen der Bauausführung dem Beklagten die Unrichtigkeit der behaupteten Erklärung über die Abwesenheit drückenden Wassers hätte auffallen müssen, da derart massiv bindige Böden vorgefunden worden seien, so dass auch für einen Laien sicher erkennbar gewesen sei (vgl. Seite 16 des Ergänzungsgutachtens), dass hier ein starker Wasserandrang anstehe, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Letztlich ist auch die landgerichtliche Bewertung des diesbezüglichen Vortrages der Beklagten über eine ihm gegenüber gemachte Erklärung der Klägerin zu der Bodenqualität als unsub- stantiiert (UA 12), frei von Rechtsfehlern. Substantielle Einwände hierzu finden sich in der Berufungsbegründung nicht.

Im Hinblick auf die vom Beklagten bei seiner Rüge angeführte Fußpunkabdichtung hat das Landgericht ausgeführt, es wäre gerade Sache des Beklagten gewesen, eine ordnungsgemäße Fußpunktabdichtung herzustellen, da eine solche nach den Feststellungen des Sachverständigen gerade notwendig gewesen wäre, um das Gebäude fachgerecht abzudichten. In diesem Zusammenhang hat das Landgericht weiter darauf abgestellt, dass der Beklagte diese Bereiche entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen gegebenenfalls durch Anbetonieren, Abstemmen oder sonstige geeignete Maßnahmen hätte egalisieren und entsprechend vorbereiten müssen. Diese Maßnahmen seien notwendig gewesen, um den vom Beklagten geschuldeten Zustand „Abdichtung der Kelleraußenwände“ durch Bildung von Hohlkehlen herzustellen. Mit Blick auf das Vorbringen des Beklagten und der Streithelferin hat das Landgericht gemeint, es könne dahinstehen, ob die Klägerin sich mit den vom Beklagten tatsächlich durchgeführten Arbeiten einverstanden erklärt habe, da sie in diesem Falle – die Behauptung des Beklagten als wahr unterstellt – mangels konkreter Aufklärung davon habe ausgehen dürfen, dass trotz nicht fachgerechter Arbeit der geschuldete Erfolg eintreten würde.

Die in diesem Kontext von den Berufungen vorgebrachten Einwände sowohl gegen den rechtlichen Ansatz des Landgerichts als auch gegen die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung der Aussagen zu den vom Beklagten behaupteten Hinweise an die Klägerin gehen im Ergebnis ins Leere.

aa)Die Berufung scheint nicht mehr infrage zu stellen, dass die vom Beklagten geschuldete Außenabdichtung unter Berücksichtigung insbesondere der Leistungsbeschreibung nach 1.4 des zum Vertragsinhalt erhobenen Angebots des Klägers auch die ordnungsgemäße Hohlkehlenbildung als Bestandteil einer erforderlichen Fußpunktabdichtung im Übergangsbereich zwischen aufstehender Wand und Bodenplatte umfasste. Die Argumentation des Beklagten geht indessen dahin, dass mit Blick auf die im Rahmen der Bauausführung festzustellenden Mängel der unsauber gegossenen Bodenplatte, die sich in Betonversprenkelungen niederschlugen, eine fachgerechte Hohlkehlenbildung nicht möglich gewesen sei. Da die Egalisation des Fußpunktes im Übergangsbereich von aufstehender Kellerwand und Bodenplatte durch Abstemmen von irregulären Betonvorsprüngen oder Anbetonieren der betroffenen Bereiche nicht mehr zum durch die Leistungsbeschreibung festgelegten Leistungsinhalt gehörte, sei eine funktionstüchtige Hohlkehlenbildung nicht zu erreichen gewesen.

bb)

Es kann letztlich offen bleiben, ob – wie es das Landgericht anscheinend angenommen hat – zu den Leistungen, die vom Beklagten zum vertraglich vereinbarten Werklohn zu erbringen waren, auch die Maßnahmen gehörten, die erforderlich waren, um die bauseits bestehende Bausubstanz für die eigentlich geschuldeten Abdichtungsmaßnahmen einschließlich einer mit Hohlkehlenbildung verbundenen Fußpunktabdichtung vorzubereiten, was im vorliegenden Fall bedeutet hätte, dass Unregelmäßigkeiten der Bodenplatte in Form von Versprenkelungen und Lunkern bzw. Vorsprüngen zu egalisieren waren. Selbst wenn man auf der Grundlage des Vorbringens des Beklagten davon ausgehen wollte, dass derartige – im Leistungsbeschrieb des Angebots nicht gesondert erwähnte - Arbeiten vom Beklagten nicht ohne zusätzliche Vergütung zu erbringen gewesen waren, ändert dies nichts daran, dass das Fehlen dieser Arbeiten bzw. die Vornahme von Abdichtungsarbeiten im Fußpunktbereich ohne diese Vorbereitungsarbeiten im Fußpunkt zur Mangelhaftigkeit der Werkleistung führte, da die geschuldete Abdichtung nicht zu dem nach dem Vertragsinhalt angestrebten Werkerfolg gelangen konnte. Mit Blick auf den bereits oben erwähnten funktionalen Mangelbegriff wird die Sachmangelhaftung im Grundsatz nicht berührt, wenn die Funktionstauglichkeit der beauftragten Leistung mit der vereinbarten Ausführungsart oder den vereinbarten Materialien nicht erreicht werden kann. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung dennoch weiter die vereinbarte Funktionstauglichkeit (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 = NZBau 2008, 109 = NJW 2008, 511 zitiert nach juris Tz 15; BGH, Urteil vom 16.07.1998, VII ZR 350/96 Z 139, 244 = NJW 1998, 3707 zit. nach juris TZ. 19f; BGH, Urteil vom 11.11.1999, VII ZR 403/98, NJW-RR 2000, 465 = BauR 2000, 411 zitiert nach juris Tz. 20.)

Ein Unternehmer ist nur dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 29.9.2011 − VII ZR 87/11- NJW 2011, 3780ff, zitiert nach juris TZ 14; Urteil vom 08.11.2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 = NZBau 2008, 109 = NJW 2008, 511 zitiert nach juris Tz 15). Das gilt auch in den Fällen, in denen die Parteien eine bestimmte Funktion des Werks voraussetzen oder vereinbaren, die Befolgung der bindenden Anordnungen des Bestellers zur Ausführungsweise jedoch dazu führt, dass diese Funktion nicht erfüllt wird. Der Unternehmer haftet nicht für die fehlende Funktionstauglichkeit des Werks, wenn er den Besteller auf die Bedenken gegen eine solche Anordnung hingewiesen hat und dieser auf der untauglichen Ausführung besteht. Die Darlegungs- und Beweislast für einen Tatbestand, der dazu führt, dass der Unternehmer von der Mängelhaftung befreit ist, trägt der Unternehmer (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 = NZBau 2008, 109 = NJW 2008, 511 = NZM 2008, 94 Tz 26). Er hat dementsprechend vorzutragen und zu beweisen, dass die Zweck- und Funktionsverfehlung des Werks auf bindende Anordnungen des Bestellers zurückzuführen ist und er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. 9. 2011 − VII ZR 87/11- NJW 2011, 3780, zit. nach juris Tz. 15f). Unabhängig also von der Frage, ob und inwieweit die zusätzlichen Leistungen, die erforderlich sind, um die vereinbarte Funktionstauglichkeit des Werkes zu erreichen, vom Auftraggeber zusätzlich zu vergüten sind, ist die Mängelhaftung des Auftragnehmers zu beurteilen. Wie gesagt ist der Unternehmer nur dann von dieser befreit, wenn er in genügendem Maße seiner Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht nachgekommen ist.

Seiner Bedenkenhinweispflicht genügt der Werkunternehmer nur dann, wenn er dem Besteller die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der unzureichenden Vorgaben konkret dargelegt hat und ihm solcher Art in die Lage versetzt hat, die Tragweite der Nichtbefolgung klar zu erkennen (vgl. BGH, Urteil vom 10.2.2010, VII ZR 8/10 = BauR 2011, 869 = NZBau 2011, 360, Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 6. Teil, Rz. 47). Die Pflicht, auf Bedenken hinzuweisen, soll dem Auftraggeber die notwendige Aufklärung über die Fehlerhaftigkeit seiner bindenden Anordnungen oder der Vorleistungen oder der gegebenen Bauteile gewährleisten. Dieser Bedenkenhinweis des Auftragnehmers kann, soweit es sich – wie hier – um einen BGB Bauvertrag und nicht um einen VOB/B Bauvertrag handelt, bei dem aus § 4 Abs. 3 VOB/B die grundsätzliche Schriftform abzuleiten ist, zwar auch mündlich erfolgen. Er muss aber in jedem Fall inhaltlich klar, vollständig und erschöpfend sein, insbesondere die Gefahren aufzeigen, die im Hinblick auf die Erreichung des angestrebten Werkerfolges bei Beibehaltung der verbindlichen Vorgaben bestehen.

Nach diesen Grundsätzen hält die Beweiswürdigung der Kammer des Landgerichts den hiergegen gerichteten Einwände der Berufungen des Beklagten und der Streithelferin im Ergebnis stand, da von einem hinreichend deutlichen Hinweis auf die Gefahren, die damit verbunden sind, wenn die Abdichtungsarbeiten fortgesetzt würden, ohne dass zuvor im Fußbodenbereich die Unregelmäßigkeiten der Betonplatte, die einer sach- und fachgerechten Hohlkehlbildung entgegenstehen würden, beseitigt würden, auf der Grundlage der Bekundungen der Zeugen mit der für eine richterliche Urteilsfindung erforderlichen Überzeugung nicht ausgegangen werden kann.

(1)Unabhängig von den Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Zeugen P... zu deren Bekundungen zu der am 23.09.2008 stattgefundenen Baubesprechung, in deren Rahmen nach Behauptung des Beklagten und der Streithelferin entsprechende Hinweise an die Klägerin erteilt worden sein sollen, hat der Zeuge nicht dargetan, dass er die Klägerin darüber umfassend aufgeklärt hat, dass ohne die ordnungsgemäße Vorbereitung bzw. Egalisierung des Fußpunktbereiches eine erhebliche Gefahr der Erfolglosigkeit der gesamten Abdichtungsmaßnahmen besteht, was letztlich bedeuten würde, dass die Vergütung, die die Klägerin an den Beklagten für die Durchführung der Arbeiten zahlen würde, eine nutzlose Aufwendung darstellen würde. Zutreffend hat das Landgericht in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, dass der Zeugen P... nach seiner eigenen Darstellung lediglich erklärt habe, dass eine regelgerechte Abdichtung bei der vorgefundenen Situation im Fußbodenbereich nicht möglich sei und „dass ich das nur so gut wie möglich machen könne“. Den Bekundungen des Zeugen lässt sich an keiner Stelle entnehmen, dass er der Klägerin mit der an dieser Stelle gebotenen Klarheit und Eindringlichkeit vor Augen geführt hat, dass – unterstellt, die Klägerin habe entsprechend der Bekundung des Zeugen erklärt, dass Geld eingespart werden sollte – die Fortsetzung der Arbeiten ohne Erweiterung auf eine Egalisierung des Fußpunktbereiches in Konsequenz die Nutzlosigkeit sämtlicher weiteren Isolierungsarbeiten zur Folge hätte.

(2)Im Hinblick auf die Bekundungen des Zeugen S.... hält die Beweiswürdigung des Landgerichts ebenfalls den Angriffen der Berufung stand. Das Landgericht hat dessen Bekundung, der Zeuge P... habe der Klägerin erklärt, wie „man das konkret ausführen müssen“ und dass, wenn man die zusätzlichen Arbeiten nicht ausführe, das Risiko bestehe, dass weiterhin Feuchtigkeit in den Keller eindringen, als nicht glaubhaft bewertet; es hat dies damit begründet, dass der Zeuge an dieser Stelle (angebliche) Äußerungen des Zeugen P... wiedergebe, die dieser im Rahmen seiner eigenen Vernehmung (im Termin vom 6.3.2013) selbst nicht bekundet habe, obwohl er gerade zu diesem entscheidenden Punkt intensiv befragt worden sei.Die diesbezüglichen, auf diesen Beweiswürdigungserwägungen fußenden landgerichtlichen Feststellungen sind für den Senat nach § 529 Abs. 1 S. 1 ZPO bindend. Nach§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, die die Bindung entfallen lassen, können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt insbesondere vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 ZPO aufgestellt wurden (vgl. Urteil vom 12. 3. 2004 - V ZR 257/03 - BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876, 1877). Dies ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist (Musielak/Ball, ZPO, 9. Auflage 2012 § 529 Rdnr. 8), oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. 6. 2003 - 1 BvR 2285/02, NJW 2003, 2524, unter II 1b; Beschluss vom 22.11. 2004 - 1 BvR 1935/03, NJW 2005,1487). Solche Zweifel ergeben sich hier nicht, insbesondere weisen die Berufungen keine Beweiswürdigungsfehler auf.

Die diesbezüglichen Berufungsangriffe beschränken sich letztlich darin, die eigene Beweiswürdigung anstelle der des Landgerichts zu setzen. Soweit das Landgericht angeführt hat, dass die Bekundungen des Zeugen S...., der Klägerin sei im Bezug auf die erforderlichen Mehrkosten ein „höherer vierstelliger Betrag angedeutet worden“, auch deshalb nicht glaubhaft sei, weil der Zeuge P... selbst ausdrücklich eingeräumt habe, dass er der Klägerin nicht angeboten habe, die Bodenplatte so zu bearbeiten, dass man eine ordnungsgemäße Hohlkehlenabdichtung aufbringen könne, ist diese Erwägung tragfähig. Der Einwand des Beklagten, der Zeuge P... haben erstmal ein Angebot unterlassen, weil der Grundtenor des Gesprächs gewesen sei, dass die Klägerin kein weiteres Geld habe ausgeben wollen, lässt die Richtigkeit der vom Landgericht gegen die Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Zeugen S….. angestellten Überlegungen nicht als verfahrensfehlerhaft oder sonst wie untauglich erscheinen. Die Überlegung des Landgerichts, es sei nur schwerlich nachvollziehbar, dass der Zeuge P..., der obwohl intensiv befragt dazu, ob er alternative Angebote der Klägerin unterbreitet habe, dies eindeutig verneint hat, während der Zeuge S...., der selber diese Erklärungen gegenüber der Klägerin nicht abgegeben hat, sondern allenfalls solche des Zeugen P... wahrgenommen haben kann, angibt, der Zeuge P... habe deutlich weitergehende Erklärungen einschließlich eines Alternativangebotes mit entsprechender Kostenvorstellung abgegeben, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

(3)Ebenfalls hat aufgrund Fehlens eines erheblichen Beweiswürdigungsfehler oder eines sonstigen Umstandes, der die Bindungswirkung der landgerichtlichen Feststellungen im Hinblick auf § 529 Abs. 1S. 1 ZPO entfallen lassen und zu konkreten Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Feststellungen führen konnte, im Ergebnis die Wertung der Bekundungen des Zeugen E...n durch das Landgericht im angefochtenen Urteil Bestand. Die oben näher definierten Grenzen der tatrichterlichen auf einer verfahrensfehlerfreien Beweiswürdigung basierenden Tatsachenfeststellung sind vom Landgericht eingehalten worden.

(4)Dieselben Überlegungen gelten in Bezug auf die Aussage des Zeugen G.... Dessen Bekundungen hat das Landgericht als unerheblich erachtet. Im Bezug auf die hier in Rede stehende Frage der Erteilung eines hinreichend deutlichen und auch ansonsten genügenden Bedenkenhinweises durch den Beklagten bzw. durch seinen Nachunternehmer, den Zeugen P..., ist die Aussage des Zeugen G... tatsächlich unerheblich.

Die Entlastung des Werkunternehmers für die Mangelhaftigkeit des Werkes, die auf verbindliche Vorgaben des Auftraggebers, auf sonstige Anordnungen in Bezug auf Materialien und Stoffe oder auf bauseitige bestehende Bedingungen wie die Bauteile zurückzuführen ist, durch einen entsprechenden Hinweis an den Besteller steht unter der Voraussetzung, dass der Besteller aufklärungsbedürftig ist. Ist dieser hinreichend sachkundig, dass er die Gefahren und Risiken der Werkerstellung in Bezug auf die Funktionstauglichkeit erkennen konnte, braucht der Werkunternehmer nicht aufzuklären.

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht auch mit Blick auf die Bekundungen des Zeugen G... ausgeführt, dass von einer ausreichenden Sachkunde bei der Klägerin, die zum Wegfall der Bedenkenhinweispflicht hätte führen können, nicht ausgegangen werden kann.

Der Aussage des Zeugen G... kann – entgegen der anscheinend vom Beklagten vertretenen Auffassung – nicht mit der hinreichenden Sicherheit entnommen werden, dass die Klägerin auf der Grundlage der Erkenntnisse einer sachgerechten und umfassenden Aufklärung seitens des Beklagten bzw. der von ihm beauftragten Streithelferin über die wahrscheinliche Erfolglosigkeit der streitgegenständlichen Abdichtungsarbeiten bei einem Beharren auf den ursprünglichen Auftragsumfang (ohne die zwingend erforderliche Egalisation des Fußpunktbereiches) sich aus Kostengründen (die bei sachlicher Betrachtung vernunftswidrig erscheinen) dazu entschlossen hatte, auf eine Erweiterung der von den Beklagten zu erbringenden Arbeiten zu verzichten.

Damit verbleibt es bei dem vom Landgericht rechtsfehlerfrei gefundenen Ergebnis, dass nicht positiv festgestellt werden kann, dass der Beklagte die Klägerin über die fehlende Funktionstauglichkeit der vertragsgegenständlichen Abdichtungsarbeiten für den Fall aufgeklärt hat, dass nicht im Rahmen von zusätzlich zu beauftragenden Arbeiten die hinreichenden Voraussetzungen baulicher Natur an der Betonplatte im Fußpunktbereich für eine notwendige fachgerechte Hohlkehlenbildung geschaffen werden. Wie oben bereits angeführt geht die Nichterweislichkeit der Erfüllung der Hinweispflicht zulasten des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Werkunternehmers, hier des Beklagten. Eine Entlastung des Beklagten von seiner Mangelhaftung – auch nur soweit es die nicht hinreichende Hohlkehlenbildung betrifft – kann mithin nicht angenommen werden.

Die vom Landgericht angestellten Überlegungen zur Kausalität der vom Beklagten ausgeführten Arbeiten für die entstandenen Feuchtigkeitsschäden sind im Ergebnis zutreffend (UA 12). Den vom Beklagten erhobenen Einwand, die Feuchtigkeitsschäden wären auch bei mangelfreier Ausführung entstanden, weil eine Fußpunkt Abdichtung gefehlt habe und die Bodenplatte undicht gewesen sei, hat das Landgericht zu Recht als nicht entscheidungserheblich qualifiziert. In seinem 1. Ergänzungsgutachten hat der Sachverständige hervorgehoben, dass die Bodenplatte des Gebäudes trotz der Tatsache, dass diese nicht aus WU Beton hergestellt worden ist und zu vermuten ist, dass die Platte Risse aufweist (Seite 16 des Ergänzungsgutachtens), nicht schadenserheblich ist. Mit unmissverständlichen Worten hat der Sachverständige ausgeführt, dass der Schaden entstanden ist, weil die Außenisolierung falsch, mangelhaft ausgeführt worden ist, darüber hinaus die Außenisolierung durch mangelhafte Verfüllungsarbeiten beschädigt wurde und schließlich im Bereich der Zäsur zwischen aufstehender Kellerwand und Bodenplatte die Abdichtung nicht fachmännisch erfolgt ist.

Abseits dessen ist für den an dieser Stelle in Rede stehenden Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach §§ 634 Nr. 4 , 280 BGB die Frage der (alleinigen/oder lediglich Mit-) Kausalität der Werkmängel für die Feuchtigkeitserscheinungen und sonstigen Beschädigungen der Bausubstanz infolge eindringenden Wassers grundsätzlich ohne Bedeutung. Nach bisheriger einhelliger und höchstrichterlich getragener Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010, VII ZR 176/09, BauR 2010, 1752ff = NJW 2010, 3085f = ZfBR 2010, 690f zitiert nach juris Tz. 11) kann der Besteller im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung die Kosten verlangen, die für eine mangelfreie Leistungserfüllung, also für eine Mangelbeseitigung erforderlich sind. Das bedeutet, dass der von der Klägerin geltend gemachte und vom Landgericht dem Grunde nach als berechtigt bewertete Schadensersatz sämtliche Aufwendungen umfasst, die der Klägerin entstehen, wenn sie die Werkmängel des Beklagten beseitigen lässt, also eine ordnungsgemäße Kelleraußenabdichtung herstellen lässt.

Ungeachtet dessen steht dem Besteller auch ein Anspruch auf Schadensersatz (neben der Leistung) im Hinblick auf die Mangelfolgeschäden zu, wenn diese durch den Werkmangel verursacht worden sind. Soweit es also infolge der aufgrund der Werkmängel nicht funktionstüchtigen Abdichtung zum Eindringen von Wasser in das Bauwerk gekommen ist, und hierdurch Schäden entstanden sind, besteht die Schadensersatzverpflichtung des Beklagten auch insoweit. Lediglich in diesem Rahmen könnten die Rügen des Beklagten und der Streithelferin entscheidungserheblich sein, eine funktionstüchtige Abdichtung hätte auf der Grundlage der vom Beklagten geschuldeten Leistungen nicht erreicht werden können, da in jedem Fall eine ordnungsgemäße Dränage um das Bauwerk hätte verlegt werden müssen. Dieses Vorbringen ist indessen nicht von den Feststellungen des Sachverständigen F... gedeckt. An dieser Stelle würde eine Mitursächlichkeit ausreichend sein; allenfalls ließe sich im Hinblick auf diese Mangelfolgeschäden an ein anspruchsminderndes Mitverschulden der Klägerin denken, über das jedoch im Rahmen des Höheverfahrens näher zu befinden sein dürfte. (Dies hat im übrigen das Landgericht bereits im angefochtenen Urteil zutreffend angeführt (UA 17).

Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Klageanträge zu 1), 2), 3), 6), die sich mit Schadenspositionen befassen, die der Klägerin als Folge der mangelhaften Werkleistung des Beklagten entstanden sind, dem Grunde nach berechtigt sind. Das dies aussprechende Grundurteil hält somit den Berufungsangriffen stand.

3.Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht darüber hinaus angenommen, dass die Klägerin Schadensersatz wegen mangelhafter Pflasterarbeiten geltend machen kann, die Klage dementsprechend dem Grunde nach gerechtfertigt ist (der Klageantrag zu 3 enthält auch Positionen, die sich mit einer ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung der mangelhaften Pflasterarbeiten beschäftigen). Das Landgericht hat als Anspruchsgrundlage die §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB herangezogen, mithin eine werkvertragliche Sachmängelhaftung bejaht.

a)Den Sachvortrag des Beklagten, bei der Anlage K 12 handele es sich nur um ein Angebot, das die Klägerin nicht angenommen bzw. nicht beauftragt habe, und dass die ausgeführten Pflasterarbeiten sodann im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses erfolgt und der Klägerin nicht in Rechnung gestellt worden seien, hat das Landgericht als nicht durchgreifend bewertet. Es hat hierbei offen gelassen, ob die Klägerin entsprechend ihrem Vorbringen (GA 147) den Angebotsbetrag an den Beklagten gezahlt habe oder nicht. In jedem Fall läge auch dann, wenn der Beklagte diese Arbeiten unentgeltlich erbracht haben sollte, kein bloßes Gefälligkeitsverhältnis vor.

Die weiter vom Landgericht an dieser Stelle angestellte Überlegung, das vom Beklagten stammende Angebot belege, dass dieser mit Rechtsbindungswillen gehandelt habe, hält der Senat für plausibel. Ebenso schließt sich der Senat der Erwägung des Landgerichts an, auch zeige die Ausführung der Arbeiten durch den Beklagten, dass die Klägerin dieses Angebot angenommen haben musste, da ansonsten ein entsprechendes Handeln nicht erklärlich ist. Etwas anderes könnte dann gelten, wenn die Klägerin aufgrund zusätzlicher Erklärungen oder Äußerungen des Beklagten davon ausgehen konnte und musste, dass der Beklagte die Pflasterarbeiten lediglich aus Gefälligkeit und außerhalb jeglicher werkvertraglicher Bindung und Haftung auch im Hinblick auf Sachmängel erbringen wollte. Hierzu ist – wie das Landgericht bereits zutreffend dargelegt hat – nichts Substantielles erstinstanzlich vorgetragen worden. Dies wird auch vom Beklagten in der Berufung nicht nachgeholt.

Im übrigen verweist die Klägerin an dieser Stelle zu Recht darauf, dass der Inhalt der vorgerichtlichen Korrespondenz jedenfalls einen erheblichen Indizwert im Bezug darauf hat, dass auch der Beklagte nicht von einer vertragslos erbrachten Leistung bei den Pflasterarbeiten ausgegangen ist, sondern auch diese auf der Grundlage eines Werkvertrages, durch den eine Sachmängelhaftung begründet werden kann, von ihm geleistet wurden. Mit von der Klägerin als Anlage K 13 vorgelegtem – undatiertem – Schreiben hat der Beklagte angekündigt, zu einem näher angegebenen Zeitpunkt Nachbesserungsarbeiten an der Pflasterfläche vornehmen zu wollen. Auch die Reaktion des Beklagten auf das klägerische Schreiben vom 11.5.2009 in Form von handschriftlichen Bemerkungen (Anlage K 14) gibt – soweit hier die Pflasterflächen angesprochen werden - einen beredten Beleg dafür, dass der Beklagte sich in der Verpflichtung zur mangelfreien Arbeit sah.

Den obigen Wertungen dazu, dass die vom Beklagten vorgenommenen Pflasterarbeiten nicht ohne Rechtsbindungswillen erbrachten worden sind, die Annahme eines reinen Gefälligkeitsverhältnisses ohne jeglichen haftungsrechtlichen bzw. sachmangelrechtlichen Einschlag auf der Grundlage der landgerichtlichen Feststellungen und des sonstigen Akteninhalts nicht gerechtfertigt ist, stehen die Erklärungen des Beklagten persönlich, die dieser im Rahmen der Senatssitzung vom 24.02.2015 abgegeben hat, nicht entgegen. Der Beklagte hat insoweit ausgeführt, dass die Klägerin mit einem guten Geschäftspartner seiner Firma liiert gewesen sei, und vor diesem Hintergrund die Pflasterarbeiten eine reine Gefälligkeit dargestellt hätten, was im Übrigen auch für die angebotenen Nachbesserungsarbeiten gegolten habe. Dieses Vorbringen ist nicht erheblich, ohne dass an dieser Stelle aufgeklärt werden müsste, ob der Tatsachengehalt dieser Erklärungen des Beklagten, nämlich eine zum maßgeblichen Zeitpunkt bestehende persönliche Beziehung zwischen der Klägerin und dem Geschäftspartner des Beklagten, zutreffend ist. Maßgeblich ist nämlich – wie oben bereits angedeutet –, ob die Klägerin aus der Sicht des objektiven Empfängerhorizonts konkrete oder sonstwie belastbare Anhaltspunkte oder Hinweise für die Annahme hatte, dass der Beklagte lediglich aus Verbundenheit zu dem Geschäftspartner und ohne den Willen hierbei schuldrechtliche Verpflichtungen eingehen zu wollen, das o.a. Angebot gemacht und später die dort angeführten Pflasterarbeiten ausgeführt hat. Substantielles Vorbringen hierzu findet sich auch in den seitens des Beklagten persönlich in der Senatssitzung abgegebenen Erklärungen nicht.

bb)Die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts zum Bestehen eines Sachmangels bei der Pflasterung, die auf die eindeutigen und zweifelsfreien Darlegungen des Sachverständigen beruhen, werden von der Berufung nicht angegriffen, ebensowenig wie die Feststellung einer erfolglosen Fristsetzung zur Mangelbeseitigung.

4.Schließlich hat das Landgericht geurteilt, dass die Klage dem Grunde nach auch gerechtfertigt ist, soweit die Klägerin Schadensersatz wegen Beschädigungen der Fassade geltend macht.

Als Anspruchsgrundlage hat das Landgericht zutreffend §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB, mithin den Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht herangezogen. Es ist auf der Grundlage der Beweisaufnahme insbesondere auf der Grundlage der insoweit übereinstimmenden Beurkundungen der Zeugen B..., H…. und U… S.... zu der für eine Verurteilung hinreichenden Gewissheit gelangt, dass die vom Sachverständigen als solche im Ausgangsgutachten an der Fassade festgestellten Beschädigungen an zwölf Stellen im Verlaufe der Tätigkeiten des Beklagten entstanden sind.

b)Die hiergegen gerichtete Berufung beschränkt sich letztlich darin, dass der Beklagte der Auffassung ist, dass entgegen der Beweiswürdigung des Landgerichts aus den Bekundungen der Zeugen, die zum Ausdruck gebracht haben, dass sie zwar nicht konkret gesehen haben, wie im Rahmen von Baggerarbeiten die Fassade beschädigt worden ist, die aber bestätigt haben, dass vor den Abdichtungsarbeiten die Fassade unbeschädigt gewesen ist, nach diesen Arbeiten jedoch die Beschädigungen aufgewiesen haben, auf eine Verantwortlichkeit des Beklagten nicht geschlossen werden könne. Damit setzt die Berufung eine eigene Beweiswürdigung an die Stelle des Landgerichts, ohne Beweiswürdigungsfehler, die Anlass zu Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellungen geben könnten, aufzuzeigen.

Im übrigen ist an dieser Stelle darauf zu verweisen, dass der Sachverständige F... in seinem Ergänzungsgutachten vom 28.10. 2010, dort Seite 12 ausgeführt hat, dass anhand der Schadensgeometrie der Fassade davon auszugehen sei, dass die Beschädigungen der Fassade, die im Erstgutachten für 12 Stellen aufgeführt worden sind, bei Bagger- bzw. handwerklichen Tätigkeiten anlässlich der Freilegung und Abdichtung entstanden seien.

Konkretes Vorbringen des Beklagten zu sonstigen an dem Bauvorhaben beteiligten Handwerkern oder Bauunternehmen, die realistischer Weise – also mit Blick auf die von ihnen zu erbringenden Gewerke und deren Nähe zu der betroffenen Fassade – als Schadensverursacher in Betracht kommen könnten, ist nicht erkennbar.

100

III)

101

Der Senat hat den Inhalt des nicht nachgelassenen Schriftsatzes des Beklagten vom 09.03.2015 zur Kenntnis genommen. Einen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 1 und 2 ZPO vermag er hierin nicht zu erkennen. Insbesondere führen die dortigen Darlegungen nicht zu einer abweichenden Bewertung des Senats im Hinblick auf die Angriffe der Berufung gegen die landgerichtlichen Tatsachenfeststellungen, namentlich gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts. Wie oben dargetan, sind relevante Beweiswürdigungsfehler oder erhebliche Verfahrensfehler bei der Beweisaufnahme nicht erkennbar, die Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der landgerichtlichen Tatsachenfeststellungen begründen und den Senat zu einer eigenen (erneuten) Sachaufklärung veranlassen könnten.

102

103

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin nach § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO. Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

104

Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer des Beklagten: 102.590 €

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 24. März 2015 - I-21 U 62/14

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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 24. März 2015 - I-21 U 62/14 zitiert 17 §§.

BGB

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:1.die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidung

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwen

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. (2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt we

Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen. (2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn 1. das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295),

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sac

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei v

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 635 Nacherfüllung verlangen,2.nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforde

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bei uns veröffentlicht am 25.08.2014

Landgericht Duisburg

Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.927,06 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.550,71 € seit dem 28.07.2012, aus weiteren 2.986,35 € seit dem 22.09.2012 und aus weiteren 390,0

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 13.03.2014

Oberlandesgericht Karlsruhe

Tenor I. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 26.08.2013 - 1 O 1/09 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass bei der Kostenentscheidung in Ziffer 2 der Zusatz „als Gesamtschuldner“ entfällt. II. Die K

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht Zivilprozessrecht

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Landgericht Duisburg Urteil, 25. Aug. 2014 - 2 O 308/12

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.927,06 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.550,71 € seit dem 28.07.2012, aus weiteren 2.986,35 € seit dem 22.09.2012 und aus weiteren 390,00 € seit dem 03.07.2013 zu zahlen.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, den Kläger von den Gebührenforderungen der Rechtsanwalts- und Notarkanzlei Q in Höhe von 650,34 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.09.2012 freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Streitwert: 13.761,28 €

Tatbestand

Der Kläger macht Schadensersatz wegen mangelhaft erfolgter Abdichtungsarbeiten geltend.

Der Kläger wandte sich im Jahr 2011 an das beklagte Abdichtungsunternehmen, da im ersten Obergeschoss seines Reihenhauses im Bereich der Außenwand, an die ein Balkon angrenzt, Feuchtigkeit eindrang. Diese Problematik trat bei mehreren der angrenzenden Reihenhäuser auf. Nach Besichtigung des Schadensbildes unterbreitete die Beklagte ein Angebot vom 16.03.2011 zur Abdichtung des Balkons, auf dessen Grundlage der Kläger den Auftrag erteilte. In dem Angebot war die Gewährleistung für 10 Jahre für die Dichtigkeit zugesichert und hinsichtlich der übrigen Arbeiten auf die Geltung der Gewährleistung nach VOB/B verwiesen. Von der durch die Beklagte angebotenen Hinzuziehung eines Gutachters zur Ermittlung der Ursache der Undichtigkeit sah der Kläger ab. Nach Durchführung der Abdichtungsarbeiten und Erstellung der Rechnung am 23.05.2011 meldete der Kläger der Beklagen am 04.01.2012, dass im Dezember 2011 / Anfang Januar 2012 wiederum Feuchtigkeit im ersten Obergeschoss an Boden- und Wandflächen angrenzend an den Balkon aufgetreten seien. Die Beklagte besichtigte die gerügten Schäden und zog im Einvernehmen mit dem Kläger einen neutralen Gutachter, den Privatsachverständigen N hinzu. Dieser kam zu dem Ergebnis, Ursache für die erneut aufgetretene Feuchtigkeit sei eine fehlerhafte Abdichtungsarbeit der Beklagten. Da die Beklagte und deren Haftpflichtversicherer dieses Ergebnis in Frage stellten, zogen sie den weiteren Gutachter Herrn D hinzu. Dieser bestätigte das Vorliegen von Feuchtigkeit, vertrat jedoch die Auffassung, dass die feuchtigkeitsbedingten Schäden zum Teil durchaus Altschäden sein könnten, die auf die ursprüngliche Undichtigkeit zurückzuführen seien. Anfang April 2012 führte die Beklagte Nachbesserungsmaßnahmen an der Balkonabdichtung durch. Unstreitig verliefen diese erfolglos, da bei einer anschließenden Flutung des Balkons wiederum Feuchtigkeit eindrang. Im Anschluss fand eine weitere Besichtigung mit dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Zeugen T, einem Vertreter des Produktherstellers, statt zur Ursachenerforschung. Mit Schreiben vom 20.04.2012 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung zum 04.05.2012 zur Mangelbeseitigung auf. Diese teilte mit Schreiben vom 02.05.2012 mit, die Ursache des Schadens sei nicht eine fehlerhafte Abdichtung und wies sämtliche Gewährleistungsansprüche zurück. Zu Beweissicherungszwecken ließ der Kläger ein weiteres Gutachten der Privatsachverständigen Frau S erstellen, die die Schäden zu 90 %, mit Ausnahme einer Durchfeuchtung im Übergangsbereich zum Nachbarhaus auf die fehlerhafte Abdichtung zurückführte.

Der Kläger begehrt Erstattung der ihm entstandenen Kosten zur Selbstvornahme der Neuherstellung der Abdichtung sowie Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden durch Trocknung, Austausch von Tapeten und Parkett, Einlagerung der Möbel, Hotelaufenthalt während der Sanierungsarbeiten und Wiederherstellung des Plattenbelages am Balkon.

Der Kläger hat für die neue Abdichtung 3.047,91 € brutto sowie für das Gutachten N 420,07 € brutto und für das Gutachten S 1.142,40 € brutto aufgewandt. Die notwendigen Malerarbeiten an den feuchten Wänden macht er auf Grundlage eines Kostenvoranschlages in Höhe von 2.224,78 € netto geltend, ebenso wie den Austausch des Parketts mit 2.423,01 € netto. Tatsächlich sind diese Arbeiten nicht ausgeführt worden, da der Kläger das Obergeschoss schadensunabhängig umgestaltet hat und dabei eine von der Feuchtigkeit betroffene Zwischenwand entfernt hat und statt des Parketts Teppich verlegt hat. Auch die weiteren Kosten macht er vor diesem Hintergrund nur fiktiv geltend, nämlich Trocknungskosten von 410,00 € netto, Einlagerungskosten der Möbel gemäß Kostenvoranschlag über 2.423,01 € netto und Hotelübernachtungen für die geschätzte Dauer der (fiktiven) Arbeiten von 4 Wochen je 63,99 € pro Nach, also 1.791,72 € insgesamt.

Zuletzt mit Schreiben vom 13.07.2012 unter Fristsetzung zum 27.07.2012 forderte der Kläger den Beklagten zur Erstattung des bis dahin entstandenen Schadens auf.

Der Kläger behauptet, Aufgabe der Beklagten sei es gewesen, die Ursache des Feuchtigkeitseintritts zu beseitigen. Soweit die Beklagte hierzu ein Gutachten angeboten habe, habe sie nicht darauf hingewiesen, dass dieses erforderlich sei. Bei den anderen betroffenen Reihenhäusern habe die Balkonabdichtung zum Erfolg geführt, so dass dies als Ursache naheliegend gewesen sei. Nunmehr, nach Erstellung der Balkonabdichtung durch die Firma M, sei das Problem beim Kläger ebenfalls behoben. Die nach den Arbeiten der Beklagten aufgetretene Feuchtigkeit sei daher auf deren fehlerhafte Durchführung zurückzuführen. Konkret weise die von der Beklagten angebrachte Sockelleiste an der Hausfront nur eine Höhe von 5 cm auf im Vergleich zu den von der einschlägigen DIN vorgeschriebenen mindestens 15 cm. Weiterhin fehle eine Abflussrinne vor Fenster- und Türelementen und ein Notüberlauf. Ohne Auswirkung sei die von Beklagtenseite angeführte Bauweise der Klinkerwand und deren Abdichtung. Sämtliche aufgeführten Schäden seien allein durch die fehlerhafte Abdichtung entstanden. Deren Unzulänglichkeit habe der Geschäftsführer der Beklagten auch eingeräumt, indem er auf die erste Mängelrüge erklärt habe, das dürfe so nicht sein und es handele sich um einen Haftpflichtfall.

Soweit die Beklagte sich auf ihre AGBs beruft, seien diese nicht einbezogen worden und die Regelung, mit der die Haftung für Folgeschäden ausgeschlossen werden, wegen Verstoßes gegen § 309 BGB unwirksam.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

an den Kläger 9.771,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.07.2012 zu zahlen,

an den Kläger 3.047,91 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

den Kläger von den Gebührenforderungen der Rechtsanwalts- und Notarkanzlei Q in Höhe von 775,64 € und weiteren 61,88 €, jeweils zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen,

an den Kläger 942,09 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, sie habe nicht für die erfolgreiche Beseitigung von eindringender Feuchtigkeit einzustehen, da der Kläger vor Beauftragung auf die Erstellung eines Gutachtens zur Ursachenermittlung verzichtet habe. Die Beklagte habe dies ausdrücklich empfohlen und einen Sachverständigen zum Besichtigungstermin auch mitgebracht. Der Kläger sei jedoch nicht bereit gewesen, diesen zu bezahlen. Für diesen Fall ergebe sich aus den AGB der Beklagten, dass die Schadensursache lediglich summarisch ermittelt werden könne, wenn der Kunde auf die Erstellung eines Baugutachtens verzichte.

Die Abdichtung der Beklagten sei nicht fehlerhaft und deshalb nicht die Ursache für das Fortbestehen des Feuchtigkeitseintritts. Dies zeige sich schon daraus, dass das Problem nach vollständiger Neuherstellung im Rahmen der Nachbesserung nicht behoben werden konnte. Der Kläger habe vor Beauftragung der Beklagten bereits anderweitige Sanierungsversuche unternommen, die ebenfalls erfolglos geblieben seien. Die neue Abdichtung sei lediglich aus Kulanzgründen vorgenommen worden. Im Nachhinein habe sich als Ursache für die fortbestehende Undichtigkeit herausgestellt, dass die Klinkerwand unmittelbar auf den Estrich und nicht auf die Betonplatte aufgesetzt sei und nicht über eine Z-Abdichtung hinter dem Klinker verfüge. Dies sei ein Baumangel, für den die Beklagte nicht einzustehen habe. Unter Bezugnahme auf das Gutachten D bestreitet die Beklagte zudem die Ursächlichkeit für die jetzigen Feuchtigkeitsschäden. Das hierzu eingeholte Gerichtsgutachten hält die Beklagte für unverwertbar, da der Zustand bei Begutachtung schon beseitigt war und der Sachverständige seine Feststellungen nur aus den Vorgutachten beziehe. Die Richtigkeit und Identität der hieraus verwendeten Fotos und Messwerte bestreitet die Beklagte.

Darüber hinaus sei die Haftung für Folgeschäden nach den AGB der Beklagten ausgeschlossen. Diese seien der Auftragsbestätigung beigelegt gewesen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nebst schriftlicher und mündlicher Ergänzung und Vernehmung der Zeugin X. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten vom 15.03.2013 (Anlagenhefter) mit Ergänzungen vom 17.10.2013, Bl. 172 ff. d.A., und 27.01.2014, Bl. 202 ff. d.A., sowie das Sitzungsprotokoll vom 04.08.2014, Bl. 250 ff. d.A.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist teilweise begründet.

Der Kläger hat dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 bzw. 281 BGB.

1.) Die Abdichtungsarbeiten der Beklagten waren mangelhaft. Dies steht zur Überzeugung des Gerichts nach Beweisaufnahme auf Grundlage der Feststellungen des Gerichtssachverständigen fest. Er hat konkret ausgeführt, es sei zu beanstanden, dass die Anschlüsse nicht wie von der einschlägigen DIN gefordert an den aufgehenden Bauteilen hochgeführt worden seien. Außerdem seien Fehlstellen und Löcher in der Abdichtung an den unteren Ecken der Leibungen der Fenster verblieben. In der mündlichen Verhandlung hat er weiterhin erläutert, die gewählte Art der Abdichtung sei unter einer Türschwelle gar nicht ordentlich anzubringen. An dieser Stelle sei seines Erachtens das Wasser eingetreten.

Diesen für den Laien nachvollziehbaren Ausführungen folgt das Gericht. Sie lassen sich auch mit sämtlichen Privatgutachten in Einklang bringen, die im Grundsatz sämtlich ebenfalls von einer fehlerhaften Abdichtung ausgehen. Zwar ist dies nicht in jedem der Gutachten so konkret thematisiert worden; es gibt jedoch auch keine Stellungnahme, die der Einschätzung des Gerichtssachverständigen widerspräche.

Nicht zu beanstanden ist ferner, dass der Sachverständige die Lichtbilder der Privatsachverständigen und deren Messergebnisse verwertet hat. Die Beklagte hat insoweit unzureichend bestritten, dass die Fotos vom Objekt stammten und die Messwerte zutreffend ermittelt seien. Das pauschale Bestreiten ist unzulässig, da der Privatsachverständige N von den Parteien einvernehmlich als neutraler Gutachter eingeschaltet war und darüber hinaus der Haftpflichtversicherer der Beklagten in deren Interesse einen weiteren Gutachter mit Messungen beauftragt hatte. Darüber hinaus ist der Beklagten die örtliche Situation bekannt aufgrund der Durchführung der Arbeiten und mehrfacher Besichtigungen des Schadensbildes. Es ist ihr daher möglich zu beurteilen, ob die Aufnahmen ihre Arbeiten zeigen oder nicht.

Auch spricht der Umstand, dass nach dem Nachbesserungsversuch keine Besserung eintrat nicht für die Mangelfreiheit der Arbeiten. Da das Problem vor allem in der gewählten Methode der Abdichtung und nicht in der Umsetzung lag, war eine erfolgreiche Nachbesserung durch nochmalige Erstellung der Abdichtung nach dem gleichen Prinzip nicht zu erwarten.

2.) Der Mangel ist ursächlich für den erneuten Feuchtigkeitseintritt.

Der Gerichtssachverständige hat in seinem Erstgutachten ausgeführt, anhand der Lichtbilder der Privatsachverständigen N und S sei erkennbar, dass das Wasser an den mangelhaften Anschlüssen an den Fensterelementen und den Leibungen der Fensteröffnungen in die Gebäudekonstruktion eingedrungen sein müsse. Soweit der Sachverständige im Termin zu der Wahrscheinlichkeit befragt worden ist, mit der Wasser aufgrund der fehlerhaften Abdichtung auch tatsächlich eintrete und er diese zunächst mit 60 bis 90 % angegeben hat, steht dies der sicheren Feststellung der Kausalität nicht entgegen. Der Sachverständige hat festgestellt, dass ein Abdichtungsmangel vorliegt und dieser aufgrund seiner Art und Verortung geeignet ist, die dokumentierten Feuchtigkeitseintritte hervorzurufen. Die abstrakte Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts aufgrund des Abdichtungsfehlers tritt dadurch in den Hintergrund. Darüber hinaus hat der Sachverständige auf die Frage, ob es dann eine 20 bis 40-prozentige Wahrscheinlichkeit gebe, dass dort keine Feuchtigkeit eingetreten sei, konkretisiert, dies sei sehr unwahrscheinlich. In aller Regel führe eine fehlerhafte Abdichtung auch zum Eintritt von Feuchtigkeit. Wenn es Regenfälle wie hier die letzten Wochen und Monate gegeben habe, sei dies sogar zwangsläufig so, anderenfalls jedenfalls sehr sehr wahrscheinlich. Diese Gesamtumstände beurteilt das Gericht als ohne Weiteres ausreichend, um von einer Ursächlichkeit mit der notwendigen Gewissheit auszugehen.

Ob noch weitere Umstände, wie die Ausgestaltung der Klinkerfassade oder der im Termin thematisierte Ablauf des Balkons einen Feuchtigkeitseintritt begünstigt haben, ist daher unerheblich.

3.) Die Haftungsbeschränkung für die fahrlässige Schadensverursachung und bestimmte Arten von Schäden gemäß Ziffer 7 der AGB der Beklagten greift jedenfalls deshalb nicht ein, weil eine wirksame Einbeziehung der AGB nicht vorgetragen ist. Die behauptete Übersendung der AGB mit der Auftragsbestätigung ist nach Vertragsschluss erfolgt und damit unerheblich. Der Vertrag kam mit Annahme des schriftlichen Angebots durch den Kläger zustande, nicht erst mit Auftragsbestätigung.

II.

Der Kläger kann demnach Schadensersatz neben der Leistung sowie nach einer erfolglosen Nachbesserungsmaßnahme und zusätzlicher Fristsetzung im Sinne von § 281 Abs. 1 BGB auch Schadensersatz statt der Leistung verlangen.

1.) Als Schadensersatz statt der Leistung kann der Kläger zunächst die Kosten der Neuherstellung der Abdichtung verlangen. Den Abzug von 60,00 € des Rechnungsbetrages der Firma M und damit die Reduzierung auf 2.986,35 € durch den Sachverständigen als erforderliche Kosten hat der Kläger akzeptiert.

2.) Weiterhin sind erstattungsfähig als Schadensersatz neben der Leistung die zur Schadensfeststellung notwendigen Kosten der Gutachten N und S mit 420,07 € und 1.142,40 €. Nicht zu beanstanden ist, dass hierfür zwei Gutachten erforderlich waren. Sofern sich das Gutachten N nicht mit den Ursachen der Feuchtigkeit auseinandersetzt, ist dies dem Kläger nicht anzulasten. Selbst die Kosten unbrauchbarer Gutachten sind erstattungsfähig, sofern nicht dem Anspruchsberechtigten hierfür ein Verschulden zur Last fällt. Dies ist vorliegend nicht ersichtlich.

3.) Die Kosten der Erstellung des Balkon-Belages kann der Kläger ebenfalls zumindest teilweise erstattet verlangen. Ausweislich Pos. 4 des Angebots der Beklagten schuldete diese die (Wieder-)Herstellung einer Natursteinbeschichtung zum Preis von 390,00 € netto. Unstreitig war diese jedenfalls nach dem Nachbesserungsversuch nicht vorhanden. Unabhängig davon, ob die Klägerin diese in Erfüllung ihres Angebots ursprünglich bereits verlegt hatte, war sie hierzu entweder aufgrund ihrer vertraglichen Erfüllungspflichten oder aus Gewährleistungsgesichtspunkten verpflichtet. Der Anspruch ist wegen Nichterfüllung von Vertragspflichten oder Schadensersatz aus Gewährleistung gerichtet auf Erstattung des zur Erstellung der Natursteinbeschichtung erforderlichen Betrages. Nicht nachvollziehbar ist demgegenüber, dass der Kläger Verlegung von Terrazzo-Platten zum Preis von 942,09 € verlangen könnte. Wenn die ursprünglich vorgesehene Beschichtung nur zu diesem Preis erhältlich wäre, könnte der Kläger zwar auch einen höheren als den von der Beklagten angebotenen Preis verlangen. Dies ist jedoch nicht ersichtlich. So ist schon nicht erkennbar, dass es sich bei den Terrazzoplatten um eine gleichwertige Leistung im Vergleich zu den angebotenen Natursteinplatten handelt. Da die Arbeiten bisher auch nicht durchgeführt worden sind und kein Alternativangebot vorliegt, ist nicht schlüssig, dass die dreifache Summe zur Herstellung erforderlich sein sollte. Der Schadensersatzbetrag ist damit begrenzt auf den Angebotsbetrag von 390,00 € netto.

4.) Die Kosten aus dem Voranschlag des Malerbetriebs H kann der Kläger ebenfalls teilweise erstattet verlangen.

Insoweit steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass diese (soweit sie feststellbar waren) erst durch die erneute Durchfeuchtung nach Abdichtung durch die Beklagte notwendig wurden. Zwar mussten notwendig schon vor Beauftragung der Beklagten Feuchtigkeitserscheinungen vorhanden sein, da diese gerade wegen eines Feuchtigkeitsproblems überhaupt hinzugezogen wurden. Die schon damals bestehende Feuchtigkeit war kein Ergebnis der fehlerhaften Arbeiten der Beklagten. Nach Vernehmung der Zeugin X in Verbindung mit der mündlichen Gutachtenerstattung des Sachverständigen geht das Gericht jedoch davon aus, dass die ursprünglichen Feuchtigkeitserscheinungen gegenüber den späteren Schäden nicht nennenswert ins Gewicht fielen und für sich genommen eine Neutapezierung und ein Streichen der Wände der zwei betroffenen Räume sowie der Decke aus dem Geschoss darunter nicht erforderlich gemacht hätten. Die Zeugin X hat insoweit glaubhaft ausgesagt, ursprünglich habe es nur bis zu einer Höhe von 2-3 cm in den Ecken zur Trennwand der beiden Räume Feuchtigkeit gegeben. Am Parkett habe es nur leichte Verfärbungen gegeben, und der Putz sei auch noch nicht herunter gekommen. In der letzten Woche des Jahres 2011 habe es dann sehr viel geregnet. Da sei auf einmal die Tapete schwarz geworden und herunter gekommen. Nach den Abdichtungsarbeiten der Beklagten hätten sie bereits neu tapeziert gehabt, nachdem sie die Tapete abgerissen hatten um den Schaden zu begutachten. Es sei dann so weit gegangen, dass das Wasser bis ins Wohnzimmer heruntergelaufen sei. Das sei im Januar 2012 gewesen, als sie dann auch den Herrn S2 informiert hätten.

Der Sachverständige hat insoweit den Zeitpunkt der Schadensentstehung nicht genau bezeichnen können. Er hat als Anhaltspunkt angegeben, die Schäden am Parkett und die Wandfeuchte müssten mindestens ein halbes bis dreiviertel Jahr alt sein. Hinsichtlich der Wand ergebe sich dies daraus, dass hier eine Eckschutzschiene vorhanden sei, die bereits Rost angesetzt habe. Zur Plausibilität des von der Zeugin geschilderten Zeitablaufs befragt hat der Sachverständige erklärt, der Zeitraum des behaupteten Auftritts neuer Feuchtigkeit im Dezember 2011 und der Fotos der Privatsachverständigen S aus Mai 2012 stelle mit ca. 6 Monaten die unterste Grenze des Zeitraumes dar, in dem so ein Schaden entstehen könne. Technisch möglich ist der von der Zeugin geschilderte Ablauf demnach schon. Für die Plausibilität der Zeugenaussage spricht weiter, dass unstreitig nach der Abdichtungsmaßnahme weitere Feuchtigkeit eingetreten ist und die Zeugin diese der Beklagten am 04.01.2012 meldete. Unstreitig hat sich der Schaden dadurch in irgendeiner Form vergrößert. Sofern der jetzige Zustand bezüglicher der Maler- und Tapezierarbeiten in Form von bröckelndem Putz und gewellten Tapeten damals schon vorhanden gewesen wäre, wäre es nicht lebensnah anzunehmen, dass der Kläger und seine Frau nach vermeintlicher Beseitigung der Undichtigkeitsursache für rund 8 Monate die Räumlichkeiten in diesem Zustand beließen. Unstreitig dürfte sein, dass Feuchtigkeit in irgendeiner Form schon vorher bestand und sich mangels Beseitigung sich fortentwickelte. Wäre die Abdichtung jedoch ursprünglich im April 2011 ordnungsgemäß erbracht worden, wäre die Schadensausweitung gestoppt worden und die Feuchtigkeit innerhalb von einem halbe bis dreiviertel Jahr (so der Sachverständige) ausgetrocknet. Die damals bestehenden Erscheinungen wie sie die Zeugin geschildert hat in abgetrocknetem Zustand dürften jedoch allenfalls oberflächliche Ausbesserungsmaßnahmen und nicht die jetzt veranschlagte Sanierung notwendig gemacht haben.

Dem steht auch nicht das von der Beklagten vorgelegte Protokoll zum Zustand anlässlich der Auftragsvergabe entgegen. Soweit hier als sichtbarer Schaden bereits damals „Wanddurchfeuchtung“ verzeichnet ist, lässt dies nicht erkennen, wo und in welchem Umfang eine Durchfeuchtung vorlag. Dass es diese damals bereits gab, ist unstreitig. Ebenso ist der Vortrag der Beklagten zu bewerten, es habe bereits damals „erhebliche Feuchtigkeitsschäden“ gegeben. Soweit die Beklagte in mündlicher Verhandlung und mit anschließendem Schriftsatz vom 08.08.2014 im Übrigen darauf verwiesen hat, sie habe hierfür den Zeugen L benannt, kann dem nicht gefolgt werden. Auf S. 3 der Klageerwiderung (Bl. 30 d.A.) war der Zeuge L zu der Behauptung benannt, die Beklagte habe die Hinzuziehung eines Gutachters empfohlen. Auf S. 4 (Bl. 31 d.A.) sind anderweitige Zeugen zu der Behauptung benannt, die von der Beklagten aufgebrachte Balkonabdichtung könne innerhalb weniger Monate ein solches Schadensausmaß nicht verursachen. Dies bezieht sich jedoch auf eine sachverständige Einschätzung und nicht auf eine Behauptung, wie der Zustand vor der Abdichtung aussah. Im Schriftsatz vom 04.01.2013 ist der Zeuge L sodann zur Behauptung benannt, der Kläger habe die Beklagte aufgrund einer durch die Wandflächen der Wohnräume eindringenden Feuchtigkeit beauftragt. Auch dies ist unstreitig und für die zu entscheidende Tatsachenfrage irrelevant. Die nun im Termin erfolgte Benennung zu weiteren Tatsachen war verspätet gem. §§ 296 Abs. 1, 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO, ungeachtet der Frage, ob der zugrundeliegende Vortrag nicht bereits als unsubstantiiert zu qualifizieren ist.

Der Umfang der laut Sachverständigengutachten nachvollziehbaren Kosten aus dem Kostenvoranschlag beträgt insgesamt 988,24 €. Dabei hat der Sachverständige die Kosten der zu renovierenden Wohnzimmerdecke insgesamt für nachvollziehbar gehalten, im Übrigen jedoch geschätzt, dass die Räume wie aus den Fotos ersichtlich nur zu minimal 30 % bis maximal 70 % betroffen waren. Demnach kann als zuverlässig schätzbar nur der Minimalbetrag zugrunde gelegt werden.

5.) Hinsichtlich der Kosten der Neuverlegung des Parkettbodens war jedenfalls nicht mehr feststellbar, ob und in welchem Umfang dies erforderlich gewesen wäre. Der Kläger hat die beiden betroffenen Räume zusammengelegt durch Entfernung der Trennwand und nunmehr Teppich verlegt. Der damalige Zustand war daher nur noch anhand der Lichtbilder der Privatsachverständigen nachvollziehbar. Deren Auswertung war jedoch nicht geeignet, den notwendigen Ausbesserungsumfang festzustellen. Der Gerichtssachverständige hat hierzu ausgeführt, der Umfang der Beschädigung sei aus den Fotos nicht erkennbar, da diese nicht örtlich zugeordnet werden könnten. Es sei ferner davon auszugehen, dass der Schaden auch durch kleine lokale Reparaturen zu beseitigen gewesen wäre. Diese Unklarheit geht zu Lasten des beweisbelasteten Klägers. Nach Bewertung der fotografierten einzelnen Schadensstellen hat der Sachverständige den Aufwand für die stellenweise Ausbesserung auf 1.000,00 € geschätzt. Diese kann der Kläger anstelle der Neuverlegung verlangen.

Weitergehende Schadensersatzbeträge kann der Kläger demgegenüber nicht mit Erfolg geltend machen:

6.) Hinsichtlich der fiktiven Kosten einer Trocknung steht die Erforderlichkeit nicht fest. Der Sachverständige hat angeregt durch eine Rechnung nachzuweisen, ob diese Kosten angefallen seien oder ggf. als Folge der durchgeführten Umbaumaßnahmen nicht mehr erforderlich gewesen seien. Daraus folgt, dass eine Trocknung nicht in jedem Falle notwendig gewesen wäre. Auch wäre kaum nachvollziehbar, dass der Kläger einen weiterhin feuchten Zustand von Wand und Boden trotz notwendiger Trocknung hinnimmt. Auch wenn die Erforderlichkeit nur wegen des gleichzeitig durchgeführten Umbaus entfallen sein sollte, kann der Kläger Ersatz fiktiver Kosten nicht verlangen. Zwar steht es dem Geschädigten grundsätzlich im Rahmen seiner Dispositionsfreiheit zu, mit dem Erstattungsbetrag für die Wiederherstellung zu verfahren wie es ihm beliebt und eine Reparatur zu unterlassen. Raum für eine fiktive Abrechnung ist jedoch nicht, wenn eine Reparatur nicht aus freiem Willen des Geschädigten unterbleibt sondern aus anderen Gründen nicht mehr möglich oder erforderlich ist. In dem Falle fehlt es an einem Schaden. Wenn die Trocknung durch den Umbau überflüssig wurde, handelt es sich hierbei auch nicht um einen vom Kläger erkauften Umstand, der der Beklagten nicht zugute kommen dürfte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Kläger Baumaßnahmen durchgeführt hätte, die die Trocknung unter entsprechendem Kostenaufwand mit erledigten.

7.) Hinsichtlich der Einlagerung von Möbeln ist bereits nicht ausreichend vorgetragen, inwieweit dies erforderlich war und nicht durch eigene zumutbare Einschränkungen, etwa vorübergehende Lagerung in anderen Räumen, zu bewerkstelligen gewesen wäre. Ferner ist auch insoweit angesichts des unklaren Schadensausmaßes nach Auskunft des Sachverständigen jedenfalls nicht mehr beweisbar, ob diese Maßnahme notwendig gewesen wäre.

8.) Die Kosten einer Unterbringung im Hotel können nicht sozusagen doppelt fiktiv abgerechnet werden. Der Kläger macht fiktive Hotelkosten geltend für eine fiktive Reparaturdauer. Die Berechtigung zur fiktiven Abrechnung beruht auf der Überlegung, dass es dem Geschädigten zusteht, selbst zu entscheiden, wie er mit seinen Vermögenswerten verfährt, ob er insbesondere den Sachwert eines Gegenstandes durch Reparatur wiederherstellt oder aber den hierfür notwendigen Geldbetrag behält und statt dessen die Wertminderung des Gegenstandes in Kauf nimmt. Bei den Kosten einer Hotelunterbringung handelt es sich demgegenüber nicht um solche Aufwendungen, die unmittelbar der Wiederherstellung der beschädigten Sache dienen. Sinn und Zweck der fiktiven Abrechnung treffen auf derartige Kosten nicht zu. Sie können daher grundsätzlich nur erstattet werden wenn sie auch tatsächlich anfallen, was vorliegend nicht der Fall war. Unabhängig davon könnte der Kläger zwar Ersatz für etwaige entgangene Nutzungen seines Wohnraumes geltend machen, der sich der Höhe nach ebenfalls nach den Kosten einer fiktiven Ersatzbeschaffung richtet (vergleichbar der Rechtsprechung zur Mietwagenbeschaffung, vgl. Münchener Kommentar BGB, § 249 Rn. 62). Da eine Trocknung und Reparatur jedoch nicht durchgeführt worden ist, war auch die Nutzung des Wohnraums nicht eingeschränkt. Auch unter diesem Gesichtspunkt kommt daher eine doppelt fiktive Abrechnung nicht in Betracht.

Hinsichtlich der geltend gemachte Rechtsanwaltskosten ergibt sich damit eine Forderung nach dem berechtigten Streitwert von bis zu 7.000,00 €.

Die Zinsansprüche beruhen auf §§ 280, 286 Abs. 1 bzw. 291, 288 Abs. 1 BGB. Die unterschiedlichen Zeitpunkte des Verzinsungsbeginns beruhen auf den sukzessive geltend gemachten Verzugs- bzw. Rechtshängigkeitszinsen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 11, 711, 709 ZPO.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 513 Berufungsgründe

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 546 Begriff der Rechtsverletzung

Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 304 Zwischenurteil über den Grund

(1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden.

(2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt ist, auf Antrag anordnen, dass über den Betrag zu verhandeln sei.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 633 Sach- und Rechtsmangel

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.: wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.: für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.

Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Sept. 2011 - VII ZR 87/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 87/11 Verkündet am:

29. September 2011

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 633 Abs. 2

a) Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit liegt vor, wenn der mit

dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht

wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte

Funktion nicht erfüllt.

b) Beruft sich der Unternehmer zu seiner Entlastung darauf, er habe aufgrund

bindender Anordnung einer untauglichen Ausführungsweise durch den Auftraggeber

die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion

nicht erfüllen können, trägt er die Darlegungs- und Beweislast für eine solche

Behauptung.

BGH, Urteil vom 29. September 2011 - VII ZR 87/11 - OLG Brandenburg

LG Potsdam

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka sowie

die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Prof. Leupertz

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. März 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz für die Folgen der fehlerhaften Vermessung eines Dükers in Anspruch.

2: Die Stadt P. beauftragte die Klägerin am 22. Februar 2007 mit der Herstellung eines Elektrodükers. Gegenstand des Auftrages war auch die Vermessung des Dükers sowie die Dokumentation seiner Lage. Diese Leistungen übertrug die Klägerin der Beklagten. Die Beklagte nahm die Lage der Start- und Zielgrube des Dükers auf und stellte den Verlauf des Dükers mittels einer idealisierten geradlinigen Verbindung der zwei aufgemessenen Punkte dar. Eine Einmessung des tatsächlichen Verlaufs des Dükers anhand oberirdisch ange- brachter Farbmarkierungen erfolgte nicht. Die so gefertigten Bestandspläne überließ die Beklagte in Absprache mit der Klägerin zunächst einem im Auftrag der Stadt P. mit der Erstellung von Rammplänen für Folgegewerke beauftragten Drittunternehmen, sodann am 26. März 2007 auch der Klägerin selbst. Am 10. April 2007 wurde bei Rammarbeiten der von der Klägerin verlegte Düker beschädigt und es kam zu einer Unterbrechung der Stromversorgung in einem Stadtteil von P. Auf Verlangen der Stadt P. musste die Klägerin den Düker mit einem Kostenaufwand von 82.489,23 € neu verlegen. Mit der vorliegenden Klage verlangt sie diesen Betrag nebst Zinsen sowie vorgerichtlich angefallene Anwaltskosten von der Beklagten erstattet. Darüber hinaus will sie die Einstandspflicht der Beklagten für auf das Schadensereignis zurückzuführende Folgeschäden festgestellt wissen.

3: Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage und Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen zur Zahlung eines Betrages von 41.244,62 € nebst Zinsen sowie weiterer 1.530,58 € verurteilt und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin 50 % aller Schäden zu ersetzen, die ihr infolge des Schadensereignisses vom 10. April 2007 entstanden sind. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

4: Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5: Das Berufungsgericht meint, die Beklagte habe mangelhaft geleistet, weil sie den Düker nicht anhand oberirdischer Markierungspunkte vermessen, sondern ohne entsprechende Messungen seinen geradlinigen Verlauf zwischen Start- und Zielgrube unterstellt und dementsprechend dokumentiert habe. Das Werk des Unternehmers müsse die vereinbarten Beschaffenheiten aufweisen; sonst sei es gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB mangelhaft. Welche Beschaffenheiten vereinbart seien, ergebe sich durch Auslegung des Vertrages als sinnvolles Ganzes. Dazu gehörten die Eigenschaften des Werkes, die den nach dem Vertrag geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen, für den auch die beabsichtigte Funktion des Werkes von Bedeutung sei. Dementsprechend sei die Funktionstauglichkeit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Regel Bestandteil der Beschaffenheitsvereinbarung. Hier habe die Vermessung und Dokumentation des Dükers als Grundlage für die Planung und Ausführung von Rammarbeiten durch Drittunternehmer dienen sollen. Für diese vertraglich vorausgesetzte Verwendung seien die Leistungen der Beklagten objektiv ungeeignet gewesen, weil der tatsächliche Verlauf des Dükers nicht so präzise wie möglich ermittelt worden sei und die Beklagte in der von ihr erstellten Dokumentation weder Versetzungen des Dükers infolge von Hindernissen im Erdreich noch die Flexibilität der dort verlegten Leitungen berücksichtigt habe.

6: Der hiergegen gerichtete Einwand der Beklagten, die Klägerin habe sie ausdrücklich beauftragt, den Verlauf des Dükers ohne Vermessung als idealisierte Linie zwischen den eingemessenen Start- und Zielpunkten darzustellen, bleibe ohne Erfolg, weil sie den ihr obliegenden Beweis für eine dahingehende, hinter den qualitativen Anforderungen an eine funktionstaugliche Leistung zurückbleibende "Beschaffenheitsvereinbarung nach unten" nicht geführt habe. Eine solche Vereinbarung sei durch die Aussagen der im Verfahren erster Instanz vernommenen Zeugen ebenso wenig bewiesen wie die von der Klägerin behauptete Vereinbarung einer funktionstauglichen Vermessung und Dokumentation. Zur gegenteiligen Auffassung sei das Landgericht gekommen, weil es die Aussage des Zeugen V. zu Unrecht für unergiebig und die Verteilung der Beweislast für den Inhalt der Beschaffenheitsvereinbarungen falsch beurteilt habe.

7: Die geltend gemachten Schäden seien ursächlich auf den Mangel der Werkleistungen der Beklagten zurückzuführen. Allerdings treffe die Klägerin ein hälftiges Mitverschulden, weil sie die von der Beklagten gefertigten Bestandspläne nicht geprüft habe, bevor sie diese dem mit der Erstellung der Rammpläne befassten Drittunternehmen hat zukommen lassen. Mit Rücksicht auf die im Verhältnis zu ihrer Auftraggeberin übernommene Verpflichtung, eine fehlerfreie Vermessung und Dokumentation des Dükers zu gewährleisten, habe es zur Vermeidung eigener Haftung im Interesse der Klägerin gelegen, die Bestandspläne der Beklagten im Rahmen ihrer Nachprüfungs- und Kontrollobliegenheiten daraufhin zu überprüfen, ob der Verlauf des Dükers hinreichend präzise erfasst und wiedergegeben war. Hätte die Klägerin diese Prüfung vorgenommen , wäre ihr als erfahrenem Fachunternehmen nicht verborgen geblieben, dass der Verlauf des Dükers von der Beklagten nicht durch Einmessung erfasst und entsprechend dokumentiert worden war.

II.

8: Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

9: Das Berufungsgericht spricht der Klägerin einen Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB wegen der fehlerhaften Vermessung und Dokumentierung des Dükers zu. Die hierzu getroffenen Feststellungen beruhen auf einer fehlerhaften Anwendung des Verfahrensrechts und tragen diese Entscheidung nicht.

10: 1. Allerdings geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass das Werk der Beklagten mangelhaft ist, weil es nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB.

11: a) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart , sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb in Fortführung des zu § 633 BGB a.F. entwickelten funktionalen Mangelbegriffs eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110; zum alten Recht: BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, aaO; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, aaO; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, aaO).

12: b) Bei Anwendung dieser Grundsätze fehlt dem Werk der Beklagten die vereinbarte Beschaffenheit. Das Berufungsgericht geht, von der Revision nicht beanstandet, davon aus, dass die von den Parteien übereinstimmend vorausgesetzte Verwendung der Leistung der Beklagten darin bestand, als Grundlage für von einem Drittunternehmer im Zusammenhang mit Erdarbeiten zu erstellende Rammpläne zu dienen. Die für diesen vertraglich vorausgesetzten Gebrauch vereinbarte Funktion erfüllt die Werkleistung der Beklagten nach den auch insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, weil die Beklagte den tatsächlichen Verlauf des Dükers nicht durch Vermessung seiner Lage erfasst und dementsprechend dokumentiert hat, obwohl nur die präzise Einmessung des Dükers Gewähr für die Erarbeitung von Rammplänen bieten konnte, bei deren Beachtung der Düker nicht durch Erdarbeiten beschädigt worden wäre.

13: Das Werk der Beklagten ist auch dann funktionsuntauglich und damit mangelhaft, wenn die Klägerin von der Beklagten nur die Dokumentation einer idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start- und Zielgrube ohne eine präzise Einmessung des Dükers verlangt haben sollte. Die dahingehende Be- hauptung der Beklagten betrifft Vereinbarungen zur Art der Ausführung der Werkleistungen, die ohne Einfluss auf die vertraglich vorausgesetzte Verwendung der von der Beklagten gefertigten Bestandspläne als Grundlage für die Planung und Ausführung von Erdarbeiten getroffen worden sein können. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem Sachverhalt, den das OLG Saarbrücken in der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Entscheidung vom 25. Oktober 2000 (NZBau 2001, 329) zu beurteilen hatte. Dort betrafen die behaupteten Abreden der Vertragsparteien zu Gegenstand und Art der Werkleistungen eine Unterschreitung des andernfalls geschuldeten üblichen Qualitätsstandards und damit den Maßstab für die Funktionalität des Werkes. Um eine solche "Beschaffenheitsvereinbarung nach unten" geht es nicht, wenn, wie hier, die Funktionstauglichkeit des Werkes für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen ist. Deshalb stellt sich auch die vom Berufungsgericht diskutierte und von der Revision aufgegriffene Frage, wer eine solche "Beschaffenheitsvereinbarung nach unten" darlegen und beweisen muss, nicht in entscheidungserheblicher Weise.

14: Die Beweislast für die von der Beklagten erhobene Behauptung ergibt sich vielmehr aus den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen zur fehlenden Verantwortung eines Unternehmers infolge der Erfüllung seiner Prüfungs - und Hinweispflicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15; Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10, BauR 2011, 869, 871 = NZBau 2011, 360 = ZfBR 2011, 454). Das gilt auch in den Fällen, in denen die Parteien eine bestimmte Funktion des Werkes voraussetzen oder vereinbaren, die Befolgung der bindenden Anordnungen des Bestellers zur Ausführungsweise jedoch dazu führt, dass diese Funktion nicht erfüllt wird. Der Unternehmer haftet nicht für die fehlende Funktionstauglichkeit des Werkes, wenn er den Besteller auf die Bedenken gegen eine solche Anordnung hingewiesen hat und dieser auf der untauglichen Ausführung besteht. Die Darlegungs- und Beweislast für einen Tatbestand , der dazu führt, dass der Unternehmer von der Mängelhaftung befreit ist, trägt der Unternehmer (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 26). Er hat dementsprechend vorzutragen und zu beweisen , dass die Zweck- und Funktionsverfehlung des Werkes auf bindende Anordnungen des Bestellers zurückzuführen ist und er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist.

15: 2. Erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts hinsichtlich der Annahme eines Mangels und der Beweislastverteilung demnach im Ergebnis als richtig, kann das Berufungsurteil gleichwohl keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat zwar die Frage geprüft, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, die Klägerin habe eine bindende Anordnung erteilt, die Dokumentation lediglich mit einer idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start- und Zielgrube vorzunehmen. Seine Würdigung, eine solche Anordnung habe die Beklagte nicht bewiesen, beruht jedoch auf einem Verfahrensfehler. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es dazu verpflichtet war.

16: a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, ZfBR 2009, 776; Beschluss vom 10. November 2010 - IV ZR 122/09, NJW 2011, 1364, jeweils m.w.N.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht vor.

17: b) Das Landgericht hat die Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen dahin gewürdigt, dass die Beklagte die Lage des Dükers lediglich durch eine geradlinige Verbindung zwischen Start- und Zielgrube ermitteln und dokumentieren sollte. Den ihr obliegenden Beweis, keine dahingehende Abrede getroffen zu haben, habe die Klägerin nicht geführt. Die Aussagen der von ihr benannten Zeugen S., V., P. und W. seien unergiebig. Demgegenüber habe der Zeuge Sch. glaubhaft bekundet, dass die Beklagte ihrem Vorbringen entsprechend nur mit der Einmessung der Start- und Zielgrube beauftragt gewesen sei. Der Zeuge sei aufgrund des persönlichen Eindrucks glaubwürdig. Für die Glaubhaftigkeit spreche auch, dass der Zeuge seine Aussage beeidigt habe. Demgegenüber hat das Berufungsgericht die Beklagte als beweisbelastet für die Richtigkeit ihrer Behauptung angesehen, eine hinter der funktionsgerechten Einmessung des Dükers zurückbleibende Leistungsvereinbarung getroffen zu haben. Die Vereinbarung einer solchen "Qualitätsabweichung nach unten" sei ebenso wenig bewiesen wie die von der Klägerin behauptete Vereinbarung einer funktionstauglichen Vermessung des Dükers. Anders als das Landgericht hat es den Bekundungen des Zeugen V. Indizien für die Richtigkeit des Sachvortrages der Klägerin in diesem Punkt entnommen. Seine Aussage stehe der des Zeugen Sch. gegenüber, ohne dass der Aussage des einen Zeugen einer stärkere Überzeugungskraft beizumessen sei als der des anderen. Damit hat es die Glaubwürdigkeit des Zeugen Sch. und die Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen anders beurteilt als das Landgericht, das keine Zweifel an der Zuverlässigkeit des Zeugen und der Richtigkeit seiner Aussage gehabt hat. Zu dieser Einschätzung durfte das Berufungsgericht nicht gelangen, ohne sich durch eine erneute Vernehmung der Zeugen einen eigenen Eindruck verschafft zu haben. Dass es seine Würdigung des Beweisergebnisses mit der Heranziehung von solchen Umständen begründet hat, denen das Landgericht keine Beweiserheblichkeit beigemessen hat, ändert daran nichts.

III.

18: Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache war zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen und erneuten Durchführung der Beweisaufnahme an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

19: Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass - sollte sich die Darstellung der Beklagten als richtig erweisen - auch zu prüfen wäre, ob die Parteien eine Vereinbarung darüber getroffen haben, dass das Risiko der unzureichenden Darstellung des Dükers für die Rammarbeiten von der Klägerin übernommen worden ist. Das Zustandekommen einer solchen, im Bewusstsein des übernommenen Risikos getroffenen haftungsbeschränkenden Vereinbarung ist möglich, wenn die Klägerin von der Beklagten lediglich die Dokumentation einer idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start- und Zielgrube verlangt haben sollte, obwohl ihr in gleicher Weise wie der Beklagten bewusst war, dass diese Art der Ausführung der Werkleistung ungeeignet war für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung und zu einer Beschädigung des Dükers durch nachfolgende Erdarbeiten führen konnte. Eine zum Haftungsausschluss führende, rechtsgeschäftliche Risikoübernahme kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn der Unternehmer den Besteller vor der Ausführung der Leistung über das bestehende Risiko hinreichend aufklärt und der Besteller sich gleichwohl mit der Übernahme des Risikos rechtsgeschäftlich einverstanden erklärt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil, Rn. 25 m.w.N.). Feststellungen dazu, ob eine diesen Anforderungen genügende Risikoaufklärung stattgefunden hat oder ob eine solche möglicherweise entbehrlich war, weil die Klägerin sich des übernommenen Risikos und seiner Tragweite ohnehin bewusst war, sind bisher nicht getroffen. Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, hierzu ergänzend vorzutragen.

20: Für den Fall, dass eine rechtsgeschäftliche Risikoübernahme nicht festgestellt werden kann, wäre zu prüfen, ob die Beklagte ihre Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat. Eine Hinweispflicht der Beklagten besteht nicht, wenn der Klägerin das Risiko ihrer Anordnung klar war. Das hat das Landgericht angenommen.

21: Der Senat weist darauf hin, dass sich für den Fall, dass sich eine Haftungsbeschränkung für die Beklagte nicht ergibt, gegen die von der Revision angegriffene Berücksichtigung eines hälftigen Mitverschuldens der Klägerin revisionsrechtlich keine Bedenken bestehen.

Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 11.02.2010 - 3 O 113/08 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.03.2011 - 13 U 16/10 -

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2007 - VII ZR 183/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 183/05 Verkündet am:

8. November 2007

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGB § 633 Abs. 2 Satz 1

a) Auch nach der Änderung des § 633 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung

des Schuldrechts entspricht ein Werk nicht der vereinbarten Beschaffenheit

, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist.

b) Beruht der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vorleistung

eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch nach

dem durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderten

Werkvertragsrecht von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und

Hinweispflicht erfüllt hat.

c) Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der

Prüfungs- und Hinweispflicht.

d) Zur Mängelhaftung des Unternehmers für eine Heizungsanlage, die deshalb

nicht funktioniert, weil das von einem anderen Unternehmer errichtete

Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeugt.

BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05 - OLG München

LG München II

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. November 2007 durch die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner,

Dr. Eick und Halfmeier

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Juni 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns für den Einbau einer Heizungsanlage in Anspruch. Mit der Widerklage verlangt der Beklagte Rückzahlung des bereits gezahlten Werklohns.

2: Der Beklagte bewohnt das Forsthaus D., das nicht an das öffentliche Stromnetz angeschlossen ist. Er beabsichtigte im Jahre 2002 die Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das den gesamten Strom- und gleichzeitig auch den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses decken sollte. Er wandte sich an die G. GmbH, die ihm ein Angebot über die Errichtung eines Blockheiz- kraftwerkes mit einer thermischen Leistung von 30 kW unterbreitete. Auf Veranlassung der G. GmbH wurde die Klägerin hinzugezogen, die ein Angebot über die Errichtung einer Heizungsanlage (Pufferspeicher, Rohrleitungen, Verteiler, Armaturen, Warmwasserbereiter, Heizkörper, Wärmedämmung) und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk abgab. Die Klägerin errechnete den Wärmebedarf des Forsthauses mit 25 kW. Der Beklagte beauftragte im Oktober 2002 die G. GmbH mit der Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das eine thermische Leistung von 12 kW hatte. Dieses Blockheizkraftwerk ist errichtet worden.

3: Der Beklagte beauftragte im November 2002 die Klägerin mit der Errichtung der Heizungsanlage. Deren Abnahme lehnte er wegen verschiedener behaupteter Mängel ab und auch deshalb, weil das Forsthaus nicht ausreichend erwärmt werde. Im Laufe des Rechtsstreits hat sich gezeigt, dass die Beheizung des Forsthauses allein durch ein Blockheizkraftwerk auch dann nicht möglich ist, wenn dieses eine höhere thermische Leistung erbringen kann. Denn der dazu notwendige Stromverbrauch wird nicht abgerufen. Der Beklagte legt der Klägerin u.a. fehlende Aufklärung darüber und über die unzureichende thermische Leistung zur Last. Er erklärte den Rücktritt vom Vertrag. Auch gegenüber der G. GmbH rügte der Beklagte, die Leistung sei nicht vertragsgemäß. Nach seiner Darstellung ist ihm infolge fehlender Aufklärung durch die G. GmbH nicht bewusst gewesen, dass das Blockheizkraftwerk mit einer niedrigeren Leistung ausgelegt ist, als sie ursprünglich angeboten worden war, und es mangels ausreichender Stromabnahme nicht in der Lage ist, den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses zu decken.

4: Die Klägerin, die die Abnahmeverweigerung und den Rücktritt für unberechtigt hält, macht mit der Klage restlichen Werklohn von 10.152,68 € geltend. Der Beklagte verlangt mit der Widerklage Rückzahlung des von ihm bereits gezahlten Werklohns von 19.280,00 €.

5: Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte die zweitinstanzlichen Anträge. Die Klägerin hat Anschlussrevision mit dem Ziel einer Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eingelegt.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7: Das Berufungsgericht hält den Rücktritt des Beklagten unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil für unbegründet. Das Landgericht hatte ausgeführt , die Leistung der Klägerin sei mangelfrei. Der Klägerin könne nicht angelastet werden, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeuge. Der Beklagte habe auch kein Rücktrittsrecht wegen unterlassenen Hinweises auf die Unterdimensionierung des Blockheizkraftwerkes. Anwendbar sei nicht § 323 BGB, sondern § 324 BGB, denn eine Hinweispflichtverletzung sei als Verletzung einer Verhaltenspflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB einzuordnen. Die Klägerin habe eine Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Sie habe sich mit der G. GmbH dahin abgestimmt, dass ein Wärmebedarf von 25 kW zu decken gewesen sei. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der Beklagte kein Kraftwerk in Auftrag geben werde, das die erforderliche Heizleistung nicht bereitstellen könne.

8: Das Berufungsgericht fügt dem hinzu, die Klägerin hafte nicht für das Konzept der gesamten Blockheizkraftwerksanlage und deren Mangelfreiheit und Tauglichkeit. Die Klägerin habe nur für Mängel der von ihr selbst zugesagten Leistung einzustehen. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin Hinweispflichten nicht verletzt habe. Die Mangelhaftigkeit des Blockheizkraftwerks folge aus dem zu geringen Strombedarf des Beklagten; wegen zu geringer Stromabnahme produziere die Anlage keine ausreichende Abwärme für Heizung und Warmwasser. Nach Einschätzung der Sachverständigen seien die zur Beurteilung einer Kraft-Wärme-Koppelungsanlage erforderlichen Sonderkenntnisse bei einer Fachfirma für Heizung und Sanitär nicht standardmäßig vorauszusetzen und habe die Klägerin nicht erkennen können, wie viel Bedarf an elektrischer Energie im Anwesen des Beklagten bestanden habe. Somit habe der Beklagte nicht den ihm obliegenden Beweis geführt, dass die Klägerin das Anlagenkonzept überblickt habe und Bedenken hätte anmelden müssen. Da nach der Beweisaufnahme offengeblieben sei, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen, könne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie weder eine genaue Erläuterung des Konzepts noch die Einschaltung eines Fachplaners verlangt und den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, dass die vorgesehene Anlage nicht seinen Bedarf decken würde.

9: Die Klage auf Zahlung des Werklohns sei als derzeit unbegründet abzuweisen , weil die Klägerin bisher keinen tauglichen Anschluss an eine Heizquelle hergestellt habe und der Beklagte zur Abnahme des Werkes nicht verpflichtet sei. Das vorgesehene Blockheizkraftwerk sei unbrauchbar, so dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren müsse, damit die Klägerin ihre Ver- tragsleistung erbringen könne. Die Klägerin müsse die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes schaffen bzw. dafür sorgen, dass sich der Beklagte so behandeln lassen müsse, als habe er ihr Werk abgenommen. Danach könne festgestellt werden, inwieweit die verlangte Vergütung fällig sei.

II. Die Revision des Beklagten

10: Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen wirksamen Rücktritt des Beklagten abgelehnt hat, ist nicht tragfähig. Zu Unrecht wird ein Sachmangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage verneint (1.). Das Berufungsgericht verkennt zudem die Beweislast zur Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers (2.).

11: 1. Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller unter den Voraussetzungen der §§ 323, 636 BGB vom Vertrag zurücktreten, § 634 Nr. 3 BGB. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Mangel des Werkes verneint.

12: a) Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat.

13: aa) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin nicht für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen hat. Der Unternehmer hat dem Besteller sein Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen , § 633 Abs. 1 BGB. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin und die G. GmbH weder eine Bietergemeinschaft gebildet haben noch sonst ein Zusammenschluss dieser beiden Unternehmer in einer Weise erfolgt ist, die eine gemeinschaftliche Verantwortlichkeit für die Errichtung des Block- heizkraftwerkes und der Heizungsanlage rechtfertigen würde. Vielmehr hat der Beklagte beide Unternehmer mit unterschiedlichen Leistungen beauftragt. Der Umstand, dass diese Leistungen in einem gewissen Maße aufeinander abzustimmen waren, rechtfertigt nicht die Annahme des Beklagten, beide Unternehmer seien gemeinschaftlich verantwortlich, so dass die Klägerin auch für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen habe (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1974 - VII ZR 35/72, BauR 1975, 130, 131; MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 631 Rdn. 40).

14: bb) Das bedeutet jedoch nicht, dass sich die Mängel des Blockheizkraftwerkes nicht in einer Weise auf das Werk der Klägerin auswirken können, die dazu führt, dass auch deren Werk als mangelhaft zu bewerten ist. Die Vorinstanzen gehen offenbar davon aus, ein Mangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage sei allein danach zu beurteilen, ob diese für sich gesehen tauglich ist, das Forsthaus zu beheizen, wenn eine ausreichende Wärmeversorgung vorhanden wäre. Damit legen sie ihrer Entscheidung ein falsches Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrunde.

15: (1) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart , sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, aaO; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, aaO).

16: (2) Dieses Verständnis von der "vereinbarten Beschaffenheit" hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nicht geändert. Allerdings knüpft das Gesetz die Mängelhaftung nicht mehr, wie in § 633 Abs. 1 BGB a.F., an den Fehler eines Werks. Vielmehr ist in § 633 Abs. 2 BGB n.F. eine Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels aufgestellt, nach der zunächst zu prüfen ist, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (Satz 1). Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln , wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (Satz 2 Nr. 1), sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann (Satz 2 Nr. 2). Damit wurde die Mängelhaftung des Werkunternehmers der Mängelhaftung des Verkäufers angepasst, vgl. § 434 Abs. 1 BGB n.F. Die Neugestaltung der Mängelhaftung des Verkäufers erfolgte mit dem maßgeblichen Ziel, die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG vom 25. Mai 1999 umzusetzen.

17: Zu Recht besteht in der Literatur jedenfalls im Ergebnis Einigkeit darüber, dass die in § 633 Abs. 2 BGB geregelte Rangfolge keinen Anlass gibt, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" in Frage zu stellen (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 633 Rdn. 13 f.; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 5; Werner/Pastor, Der Bauprozess , 11. Aufl., Rdn. 1457; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 23; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., § 13 Nr. 1 Rdn. 13 ff.; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 3. Aufl., § 13 Rdn. 27; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 32). Gegenteiliges folgt insbesondere nicht daraus, dass nach § 633 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB auf die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung erst dann abzustellen ist, soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist. Der Gesetzgeber hat nicht beabsichtigt, beim Werkvertrag die Vereinbarungen zur Funktionstauglichkeit des Werkes dem Anwendungsbereich des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zu entziehen und damit einer Auslegung dieser Regelung den Weg zu öffnen, wonach allein die Vereinbarung der jeweiligen Leistung bzw. der Ausführungsart, wie sie sich z.B. in Leistungsverzeichnissen oder sonstigen Leistungsbeschreibungen dokumentiert, Grundlage für die Beurteilung sein kann, inwieweit die vereinbarte Beschaffenheit eingehalten ist. Eine solche Auslegung des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB würde dazu führen, dass eine Leistung des Unternehmers als mangelfrei einzuordnen wäre, wenn die im Vertrag vorgesehene Leistung oder Ausführungsart nicht geeignet ist, ein funktionstaugliches Werk zu errichten. Es würde die vereinbarte Funktion aus der Beurteilung der vereinbarten Beschaffenheit ausblenden und damit den Willen der Parteien in einem wichtigen, für die Errichtung eines Werks in aller Regel maßgeblichen Punkt unberücksichtigt lassen (vgl. Weyer, BauR 2003, 613, 616 f.; Merl, Festschrift für Jagenburg, S. 597, 601; Mundt, NZBau 2003, 73, 76).

18: Dass eine derartig weitgehende und tiefgreifende Beschränkung der Bedeutung des Parteiwillens bei der Frage der Beschaffenheitsvereinbarung vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt ist, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gesetzgebungsverfahren. In der Begründung des Entwurfs zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ist darauf hingewiesen worden, dass die Formulierung des § 434 Abs. 1 BGB und des § 633 Abs. 2 BGB den bisher geltenden subjektiven Mangelbegriff umsetzt (BT-Drucksache 14/6040, S. 212). Auch ist klargestellt, dass in aller Regel eine "vereinbarte Beschaffenheit" der Kaufsache im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB anzunehmen sein wird, wenn die Parteien übereinstimmend einen bestimmten Zweck der Kaufsache voraussetzen (BT-Drucksache 14/6040, S. 213). Damit ist dokumentiert, dass die Beurteilung der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB und des gleich lautenden § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB keinen neuen Maßstäben unterworfen werden sollte. Das wird zudem durch die Begründung deutlich, mit der der Gesetzgeber davon abgesehen hat, eine Regelung in das Gesetz aufzunehmen, nach der die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten sind. Der Gesetzgeber hat befürchtet, eine solche Regelung könne zu dem Missverständnis verleiten, dass der Werkunternehmer seine Leistungspflicht schon dann erfüllt habe, sobald nur diese Regeln eingehalten seien, auch wenn das Werk dadurch nicht die vertragsgemäße Beschaffenheit erlangt habe (BTDrucksache 14/6040, S. 261). Diese Begründung nimmt erkennbar auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug, die vor allem dann Bedeutung erlangt, wenn die anerkannten Regeln der Technik die vereinbarte Beschaffenheit deshalb nicht erfüllen, weil sie die vereinbarte Funktion nicht gewährleisten.

19: b) Danach ist die von der Klägerin errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte die Errichtung der Heizungsanlage und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk in Auftrag gegeben, um das Forsthaus D. ausreichend zu beheizen und mit Warmwasser zu versorgen. Diesen vertraglich vereinbarten Gebrauchszweck kann die Anlage nicht erfüllen. Die Heizkörper werden nicht durchgehend ausreichend erwärmt. Ohne Bedeutung ist, dass die von der Klägerin einzubauenden Teile der Heizungsanlage, abgesehen von der noch fehlenden Wärmedämmung, für sich gesehen ordnungsgemäß errichtet sind. Denn das führt nicht dazu, dass die vereinbarte Funktion erfüllt ist. Ohne Bedeutung ist auch, dass die mangelnde Funktion der Heizungsanlage ausschließlich darauf zurückzuführen ist, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme zur Verfügung stellt. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind. Der Unternehmer kann in diesen Fällen allerdings der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werks durch Erfüllung seiner Prüfungsund Hinweispflicht entgehen (vgl. unten 2.). Liegen die Voraussetzungen dazu nicht vor, bleibt er für den Mangel der Funktionstauglichkeit verantwortlich. Er muss deshalb seine Leistung nachbessern, bis die vereinbarte Funktionstauglichkeit erreicht ist. Sind dazu Leistungen notwendig, die von der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht erfasst sind, ist zu prüfen, ob der Besteller deren Kosten im Rahmen der Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten zu übernehmen hat (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 211; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340 m.w.N.). Allerdings kann der Unternehmer seine Vertragspflicht regelmäßig nur erfüllen, wenn der Besteller ihm die geeignete Vorleistung zur Verfügung stellt. Der Besteller muss deshalb im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkung dafür sorgen, dass die ungeeignete Leistung des vorleistenden Unternehmers ihrerseits in einer Weise verändert wird, dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsgerecht herzustellen.

20: 2. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, es müsse davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflicht nicht verletzt habe, weil der Beklagte den ihm obliegenden Beweis nicht geführt habe.

21: a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667). In den genannten Fällen von verbindlichen Vorgaben und Vorleistungen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschränkt interessengerecht. Hat der Unternehmer seine weiteren, auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichteten Pflichten erfüllt, entspräche sie auch nicht der Risikozuordnung des Gesetzes, wie sie in § 645 BGB zum Ausdruck kommt (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 Rdn. 79; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 19; Staudinger/Peters (2003) § 631 Rdn. 76). Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebote- nen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen.

22: Entgegen bisweilen missverständlicher Formulierungen in der Literatur und einigen Gerichtsentscheidungen ist die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht kein Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Die verschuldensunabhängige Mängelhaftung kann nur durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet werden. Vielmehr ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit. Das ist deutlich in der Regelung des § 13 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 3 VOB/B zum Ausdruck gebracht. § 13 Nr. 3 VOB/B setzt voraus, dass das Werk des Unternehmers mangelhaft ist und stellt zunächst klar, dass der Unternehmer, dem Grundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung folgend, auch dann haftet, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist. Sodann wird als Ausnahme von diesem Grundsatz der Befreiungstatbestand formuliert (BGH, Urteil vom 14. März 1996 - VII ZR 34/95, BGHZ 132, 189, 192; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667; Kapellmann /Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 59). Der Auftragnehmer haftet nicht, wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht hat. Der Auftragnehmer haftet demnach trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitge- teilt hat. Diese Regelungen in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B sind eine Konkretisierung von Treu und Glauben, die über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den Bauvertrag gelten (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Juni 1960 - VII ZR 71/59, NJW 1960, 1813; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 267/85, BauR 1987, 86, 87 = ZfBR 1987, 34; Hdb. Priv. BauR (Merl), 3. Aufl., § 12 Rdn. 116; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 57; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1519; Ingenstau/ Korbion-Wirth, VOB, 16. Aufl., § 13 Nr. 3 Rdn. 2; § 4 Nr. 3 Rdn. 2).

23: Dies gilt auch für Verträge, die seit dem 1. Januar 2002 geschlossen sind und auf die das mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderte Werkvertragsrecht anwendbar ist. Soweit Vorwerk (BauR 2003, 1, 6 f.) die Auffassung vertritt, nach der Schuldrechtsmodernisierung erscheine es konsequent und richtig, die Folgen der Verletzung der Hinweispflicht bei fehlerhafter Leistungsbeschreibung nicht mehr als Mangel zu begreifen, sondern als Folgen der Verletzung der Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, geht er von dem fehlerhaften Ansatz aus, wonach die Verletzung der Hinweispflicht die Sach- oder Rechtsmängelhaftung begründet. Das ist, wie dargelegt, nicht der Fall. Aus allem folgt, dass die Beurteilung, ob ein Besteller zu Recht vom Vertrag zurückgetreten ist, weil ein Werk mangelhaft errichtet worden ist, auch dann nach § 323 BGB zu erfolgen hat, wenn der Mangel auf unzureichende verbindliche Vorgaben des Bestellers oder unzureichende Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist. Denn es stellt sich lediglich die Frage, ob die Leistung des Unternehmers vertragsgemäß ist. Insoweit ist für die vom Landgericht befürwortete Anwendung des § 324 BGB kein Raum.

24: b) Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonde- ren Umständen des Einzelfalls darstellt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32). Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, aaO; Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00, BauR 2002, 945, 946). Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79 = ZfBR 1987, 32). Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 1999 - X ZR 89/97, BauR 2000, 262, 264 = NZBau 2000, 196 = ZfBR 2000, 42). Regelmäßig kann er sich auch nicht allein deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, weil er sie mit dem Vorunternehmer besprochen hat, sondern er muss dies im Rahmen des ihm Zumutbaren selbständig prüfen.

25: c) Danach war die Klägerin verpflichtet, auf für sie als Fachunternehmen des Sanitär- und Heizungsbaus erkennbare, die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage beeinträchtigende Mängel des Blockheizkraftwerkes hinzuweisen. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob das Blockheizkraftwerk bereits fertiggestellt war, als die Klägerin mit ihrer Leistung begann und sie dessen Eigenschaften deshalb möglicherweise besser beurteilen konnte. Auch wenn das Blockheizkraftwerk nahezu gleichzeitig mit der Heizungsanlage er- richtet wurde, war die Klägerin verpflichtet, sich darüber zu informieren, ob es in der Lage war, den notwendigen, von ihr mit 25 kW errechneten Wärmebedarf zu befriedigen. Sie konnte sich nicht darauf verlassen, dass das Blockheizkraftwerk in der Weise gebaut wurde, wie es anfangs der Verhandlungen von der G. GmbH angeboten worden war. Vielmehr musste sie sich vergewissern, welche abschließende Planung der Installation des Blockheizkraftwerkes zugrunde lag. Denn nur dann konnte sie gewährleisten, dass auch ihre Leistung funktionstauglich war. Bedenken, die ihr aufgrund der entweder von der G. GmbH oder dem Beklagten erteilten Informationen oder auch aufgrund der eigenen getroffenen oder zumutbaren Feststellungen hätten kommen müssen, hatte sie dem Beklagten mitzuteilen. Die Parteien streiten insoweit im wesentlichen darum, ob die Klägerin hätte feststellen können, dass das Blockheizkraftwerk konzeptionell schon deshalb für die Wärmeversorgung ungeeignet war, weil der Beklagte nicht ausreichend Strom abnahm und deshalb nicht genügend Abwärme produziert wurde. Weiter streiten sie darum, ob die Klägerin frühzeitig hätte erkennen können, dass jedenfalls die Auslegung des Blockheizkraftwerkes mit 12 kW zu gering war, den Wärmebedarf von 25 kW zu befriedigen.

26: d) Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Es hat gemeint, nach der Beweisaufnahme sei offen geblieben, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen. Der Beklagte habe den Beweis einer Hinweispflichtverletzung deshalb nicht geführt. Diese Entscheidung beruht auf einer Verkennung der Beweislast. Es ist Sache des Unternehmers , die Voraussetzungen für den Tatbestand darzulegen und zu beweisen , der ihn nach Treu und Glauben ausnahmsweise von der Mängelhaftung befreit. Der Bundesgerichtshof hat deshalb dem Unternehmer die Darlegungs - und Beweislast dafür auferlegt, dass er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BauR 1973, 313, 315; Urteil vom 29. November 1973 - VII ZR 179/71, BauR 1974, 128). Diese Darlegungs- und Beweislast ist zu Recht in § 13 Nr. 3 VOB/B 2002 klargestellt worden.

27: 3. Das Berufungsgericht hat sich nicht damit befasst, ob die Klägerin den von ihr zu führenden Beweis erbracht hat. Der Senat ist nicht in der Lage, dies selbst zu entscheiden. In der Revision ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Hinweispflicht verletzt hat, so dass ein Rücktrittsrecht bestehen kann. Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen. Da dies nicht ausgeschlossen werden kann, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist.

III. Die Anschlussrevision der Klägerin

28: Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung auch nicht stand, soweit die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist.

29: 1. Die Werklohnforderung wird fällig, wenn der Beklagte die Abnahme der Werkleistung erklärt hat, § 641 Abs. 1 BGB. Sie wird aber auch dann fällig, wenn der Beklagte die Abnahme zu Unrecht endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95, BauR 1996, 390, 391 = ZfBR 1996, 156). Das gilt ungeachtet der Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB grundsätzlich auch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller keine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat. Wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert, so ist die Fristsetzung entbehrlich.

30: 2. Das Berufungsgericht geht offenbar davon aus, dass der Beklagte die Abnahme nicht zu Unrecht verweigert hat, weil die Klägerin noch den Anschluss an eine geeignete Wärmequelle herstellen müsse. Zutreffend rügt die An- schlussrevision, dass sich das Berufungsgericht damit in Widerspruch zu seiner Begründung setzt, mit der es den wirksamen Rücktritt des Beklagten verneint hat.

31: a) Der Besteller verweigert die Abnahme zu Unrecht, wenn der Unternehmer die Leistung vertragsgemäß erbracht hat. Davon hätte das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner Auffassung ausgehen müssen. Denn das Berufungsgericht hat eine mangelfreie Leistung der Klägerin angenommen. Dann hat der Beklagte keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Anschluss der Heizungsanlage an eine andere Wärmequelle.

32: b) Das Berufungsurteil kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten bleiben. Zwar erfüllt die Heizungsanlage die vereinbarte Funktion nicht. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. In diesem Fall ist ihre Leistung ebenfalls als vertragsgemäß zu behandeln, so dass der Beklagte zu deren Abnahme verpflichtet wäre und er diese zu Unrecht endgültig verweigert.

IV.

33: Das Berufungsurteil ist deshalb insgesamt aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

34: Für die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

35: Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen eines Rücktritts vorliegen. Dazu wird zunächst zu klären sein, inwieweit die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. Nach dem Gutachten der Sachverständigen liegt nahe, dass die Klägerin die konzeptionelle Ungeeignet- heit des Blockheizkraftwerks infolge unzureichender Stromabnahme nicht erkennen musste. Soweit eine Pflichtverletzung daraus hergeleitet werden kann, dass die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen hat, dass die thermische Leistung des eingebauten Blockheizkraftwerks nicht ausreichend war, den Wärmebedarf von 25 kW zu decken, wird zu beurteilen sein, ob eine solche Pflichtverletzung kausal für die Entscheidung des Beklagten war, die Heizungsanlage gleichwohl errichten zu lassen. War das nicht der Fall, so kann eine Verantwortlichkeit des Unternehmers für diesen Mangel ebenso wenig angenommen werden, wie in dem Fall, dass die Bedenken erteilt und der Besteller sich gleichwohl für die Errichtung des funktionsuntauglichen Werks entschieden hätte (BGH, Urteil vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73, BauR 1975, 419, 420; Urteil vom 10. November 1977 - VII ZR 252/75, BauR 1978, 139, 142).

36: Sollte eine nicht vertragsgemäße Leistung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB angenommen werden müssen, so hätte das Berufungsgericht zu prüfen, ob der Beklagte die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts dargelegt hat. Dabei kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass der Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat. Denn eine solche Aufforderung ist wirkungslos, wenn der Beklagte diejenigen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die einen funktionierenden Anschluss ermöglichen (BGH, Urteil vom 23. Januar 1996 - X ZR 105/93, NJW 1996, 1745). Nach der Behauptung der Klägerin ist die Heizungsanlage für den Anschluss an andere Quellen funktionstauglich. Das Berufungsgericht geht in seiner Entscheidung zur Abweisung der Klage als derzeit unbegründet selbst davon aus, dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren muss, um der Klägerin eine mangelfreie Leistung zu ermöglichen. Der Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, nach dem Vertrag schulde die Klägerin allein den Anschluss an ein Blockheizkraftwerk. Denn so wie der Besteller nach dem rechtzeitig erfolgten Hinweis des Unternehmers auf ungeeignete Vor- leistungen anderer Unternehmer in der Weise durch Änderung der Vorleistung reagieren muss, dass dem Unternehmer die Erfüllung des Vertrages möglich wird, so muss er dem Unternehmer auch die Nacherfüllung durch Änderung der Vorleistung ermöglichen.

37: Sollte der Beklagte sich, worauf seine Stellungnahmen in der Berufung hindeuten, nunmehr endgültig entschlossen haben, keine für die Heizungsanlage geeignete Wärmequelle installieren zu lassen, so wäre durch diese Entscheidung die Erfüllung des Vertrages unmöglich geworden. Macht der Besteller die Erfüllung unmöglich, weil er die geeigneten Vorleistungen endgültig nicht erbringen lässt, so wird der Unternehmer von seiner Leistungspflicht frei. In diesem Fall ist zu prüfen, ob er den Anspruch auf die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB behält. Mit einem Anspruch auf Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB würde der Unternehmer im Übrigen so gestellt, als hätte der Besteller bei einem rechtzeitigen Hinweis von der Durchführung des Vertrages wegen der Ungeeignetheit der Vorleistung Abstand genommen, dem Unternehmer also nach § 649 Satz 1 BGB gekündigt. In diesem Fall hätte der Unternehmer einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB gehabt.

38: Dem Unternehmer die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB oder § 649 Satz 2 BGB zuzubilligen, ist interessengerecht, wenn die Vertragserfüllung allein daran scheitert, dass die Vorleistung nicht brauchbar zur Verfügung gestellt wird. Der Besteller muss diejenigen Nachteile hinnehmen, die dadurch entstehen, dass er den Unternehmer zu einem Zeitpunkt beauftragt hat, in dem er noch nicht sicher sein kann, dass er die Vorleistung in geeigneter Weise zur Verfügung stellen kann. Dieses Risiko trägt der Unternehmer grundsätzlich nicht. Eine andere Beurteilung ist geboten, wenn der Unternehmer bereits bei Vertragsschluss die Ungeeignetheit der Vorleistung hätte erkennen können. In diesen Fällen kann die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht vor- liegen. Der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch kann dazu führen, dass der Besteller so gestellt wird, als wäre der Vertrag nicht geschlossen worden. Kuffer Kniffka Bauner Eick Halfmeier

Vorinstanzen:
LG München II, Entscheidung vom 12.08.2004 - 3 O 4414/03 -
OLG München, Entscheidung vom 28.06.2005 - 28 U 4500/04 -

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 13. März 2014 - 12 U 133/13

Tenor

I. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 26.08.2013 - 1 O 1/09 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass bei der Kostenentscheidung in Ziffer 2 der Zusatz „als Gesamtschuldner“ entfällt.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger je zur Hälfte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die angefochtene Entscheidung ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Parteien streiten um die Erstattung von Krankheitskosten für die Behandlung der Klägerin Ziffer 1 im Zeitraum von Februar 2008 bis Juni 2013.

Der Kläger Ziffer 2 schloss im Jahr 1975 als Versicherungsnehmer mit der Beklagten eine Krankheitskostenversicherung ab. Versicherte Person ist seine Ehefrau, die Klägerin Ziffer 1. Im Versicherungsvertrag ist ein jährlicher Selbstbehalt von 2.000,00 EUR vereinbart, wobei bis zum Erreichen dieses Selbstbehalts von den erstattungsfähigen Aufwendungen jeweils 60 %, nach Erreichen des Selbstbehalts 100 % der Aufwendungen zu erstatten sind.

Die Klägerin Ziffer 1 leidet an einer B-chronischen lymphatischen Leukämie und als Folge an einer autoimmunen Pure-cell-Aplasie.

Im Jahr 2001 wurde bei der Klägerin Ziffer 1 eine Chemotherapie mit Fludarabin, im Jahr 2004 eine Chemotherapie mit Bendamustin durchgeführt. 2005 erfolgte eine Monotherapie mit Rituximab und 2006 eine Monotherapie mit Mab-Campath. Im Juli 2007 wurde die Pure-cell-Aplasie mit Cyclosporin A behandelt. Im April 2007 wurde eine Corticosteroidtherapie bei autoimmuner Thrombozytopenie in Kombination mit Rituximab durchgeführt. Im Juni 2007 erfolgte eine einmalige Gabe von Pentostatin, Cyclophosphamid und Rituximab. Wegen der Einzelheiten dieser Behandlungen wird Bezug genommen auf den Befundbericht der Stadtklinik B. vom 05.05.2008.

Die Klägerin Ziffer 1 ließ sich im Jahr 2002 nach der ersten Chemotherapie in der Naturheilpraxis des Herrn N. - damals noch Naturheilpraxis R./N. behandeln. Die hierfür angefallenen Kosten wurden durch die Beklagte erstattet.

Ab Januar 2007 führte die Klägerin Ziffer 1 ihre Behandlung in der Praxis N. fort. Dabei wurde eine Neuraltherapie nach H. durchgeführt. Ferner wurde versucht, einen unspezifischen Reiz zu setzen, um die Selbstheilungskräfte (Grundregulation nach Dr. P.) des Grundsystems zu mobilisieren und zu verstärken (Entgiftung). Wegen der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Rechnungen und die Berichte der Naturheilpraxis N. Bezug genommen. Die Behandlung in der Praxis N. führte die Klägerin Ziffer 1 zunächst dreimal wöchentlich durch.

Im August 2007 stellte sich eine komplette Remission der Leukämie und der Pure-cell-Aplasie ein. Im September 2007 teilte die Beklagte dem Kläger Ziffer 2 Bedenken hinsichtlich der Übernahme der Kosten für das Mittel LaboLife mit; im Oktober 2007 teilte sie Bedenken hinsichtlich der Kostenübernahme für intravenös verabreichtes Vitamin C und für das Präparat Redutox 600 mg mit. Im Januar 2008 teilte die Beklagte dem Kläger Ziffer 2 schließlich mit, dass sie für die Behandlungen der Klägerin Ziffer 1 in der Praxis N. zukünftig keine Zahlungen mehr leisten werde. Anfang 2013 reduzierte die Klägerin Ziffer 1 die Behandlungshäufigkeit in der Praxis N. auf eine Behandlung pro Woche. Im April 2013 kam es zu einer Verschlechterung des hämatologischen Befundes, weshalb die Klägerin Ziffer 1 erneut mit Chemotherapie behandelt wurde.

Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz haben die Kläger die Kosten für die Behandlung der Klägerin Ziffer 2 in der Praxis N. im Zeitraum Februar 2008 bis einschließlich Dezember 2012 in Höhe von insgesamt 25.784,55 EUR geltend gemacht. Wegen der Einzelheiten wird auf die insoweit vorgelegten Rechnungen und Rezepte Bezug genommen.

Die Kläger haben in erster Instanz vorgetragen, es seien nicht nur die Mindestsätze des Gebührenverzeichnisses für Heilpraktiker (GebüH) als erstattungsfähig vertraglich vereinbart worden, die von der Klägerin geltend gemachten Rechnungen überschritten diese Mindestsätze nicht. Die von der Beklagten vorgelegten Tarifbedingungen seien nicht vereinbart worden. Mit einer Begrenzung der Vergütung auf den einfachen Satz des Gebührenverzeichnisses für Heilpraktiker müsse der Versicherte nicht rechnen, weshalb die entsprechende Klausel überraschend sei. Die Beklagte sei zur Erstattung der Kosten für die Behandlung in der Praxis N. verpflichtet, da es sich um eine medizinisch notwendige Heilbehandlung handle. Die Behandlung habe zu einer Besserung der gesundheitlichen Situation bzw. einer Stabilisierung der Klägerin Ziffer 1 beigetragen. Ausreichend sei, dass ein naturwissenschaftlicher Zusammenhang zwischen der Behandlung und der Heilung bzw. Linderung nicht völlig fernliegend sei bzw. nicht ausgeschlossen werden könne. Für die Erkrankung der Klägerin Ziffer 1 stehe eine schulmedizinische Behandlungsmethode mit Heilungschancen nicht zur Verfügung. Sie habe aufgrund der Chemotherapien an Verdauungsstörungen (Völlegefühl, Appetitlosigkeit usw.) gelitten, ferner an einer schweren Osteoporose, an vegetativer Labilität, rezidivierenden Infekten und immer wieder auftretenden Verdauungsstörungen. Außerdem habe die Klägerin Ziffer 1 an Drüsenschwellungen, Entzündungen und Koliken des Leber-Galle-Systems und des Magen-Darm-Kanals, Schleimhautentzündungen, Atemwegsbeschwerden, Schwindelgefühl und niedrigem Blutdruck gelitten. Mit Beginn der homöopathischen Behandlung hätten sich die Blutwerte der Klägerin Ziffer 1 und ihr allgemeines Wohlbefinden schlagartig verbessert. Den Klägern stehe ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt 1.370,88 EUR zu.

(…)

[Die Beklagte] hat vorgetragen, zwischen den Parteien seien die von ihr vorgelegten Tarifbedingungen vereinbart worden. Vereinbart sei nur ein Kostenersatz bis zur Höhe der Mindestsätze des Gebührenverzeichnisses für Heilpraktiker. Eine solche Leistungsbegrenzung in den Tarifbedingungen stelle keine überraschende Klausel dar. Der Feststellungsantrag sei unzulässig. Die Besserung des Gesundheitszustandes der Klägerin sei auf die schulmedizinische Behandlung, nicht auf die Behandlung in der Naturheilpraxis zurückzuführen. Die durchgeführte Behandlung sei nicht medizinisch notwendig. Es bestehe eine schulmedizinische Behandlungsmöglichkeit in Form der Chemotherapie. Die Behandlungsmethoden, die bei der Klägerin angewendet worden seien, hätten sich in der Praxis nicht als ebenso erfolgversprechend bewährt wie die Behandlungsmethoden und Arzneimittel, die von der Schulmedizin überwiegend anerkannt seien.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung schriftlicher Gutachten der Sachverständigen Dr. B. und Dr. H. . (…)

Mit Urteil vom 26.08.2013, auf dessen Feststellungen im Übrigen verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage hinsichtlich des Feststellungsantrages als unzulässig, im Übrigen als unbegründet abgewiesen. Bei den streitgegenständlichen Behandlungen der Klägerin im Zeitraum Februar 2008 bis Dezember 2012 handle es sich nicht um medizinisch notwendige Heilbehandlungen i. S. v. §§ 1 Abs. 2, 4 Abs. 6 der wirksam einbezogenen Versicherungsbedingungen (MB/KK 76). Es handle sich nicht um von der Schulmedizin überwiegend anerkannte Behandlungsmethoden und Arzneimittel. Zur Behandlung der chronischen lymphatischen Leukämie und der autoimmunen Pure-cell-Aplasie der Klägerin stünden Arzneimittel und von der Schulmedizin überwiegend anerkannte Methoden - nämlich insbesondere die bei der Klägerin durchgeführten Chemotherapien - zur Verfügung. Bei den streitgegenständlichen Behandlungsmethoden und Arzneimitteln handle es sich auch nicht um solche, die sich in der Praxis als ebenso erfolgversprechend wie von der Schulmedizin überwiegend anerkannte Behandlungsmethoden und Arzneimittel bewährt haben. Insoweit seien auch bei der Anwendung anderer als von der Schulmedizin überwiegend anerkannter Behandlungsmethoden und Arzneimitteln diese hinsichtlich ihrer Wirksamkeit und Evidenz zu bewerten. Über die nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz mit Schriftsätzen vom 29.05.2013 und 25.07.2013 gestellten Anträge sei nicht zu entscheiden. Der Feststellungsantrag - Klageantrag Ziffer 2 - sei unzulässig, da er nicht auf die Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses i. S. v. § 256 ZPO gerichtet sei.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Kläger, mit der diese ihr Zahlungsbegehren - nicht aber den in erster Instanz noch gestellten Feststellungsantrag - weiterverfolgen. Die Kläger machen geltend, das Landgericht hätte nicht auf der Grundlage der Gutachten der Sachverständigen Dr. H. entscheiden dürfen, da sich diese offensichtlich aus dem Fachgebiet der komplementärmedizinischen Krebstherapie zurückgezogen habe. Vielmehr hätte ein Gutachten eines auf dem Gebiet der Homöopathie tätigen Sachverständigen eingeholt werden müssen. Im Hinblick auf die von den Klägern vorgelegte Stellungnahme des Sachverständigen Dr. B. vom 29.07.2013 hätte das Landgericht erneut in die mündliche Verhandlung eintreten und die Sachverständige Dr. H. hiermit konfrontieren müssen. Für die Einordnung als notwendige Heilbehandlung i. S. v. § 1 Abs. 2 MB/KK 76 sei es ausreichend, wenn eine Behandlung eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf im Vergleich zu den schulmedizinischen Möglichkeiten weitergehende Heilung biete.

(…)

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Sachverständige Dr. H. sei fachlich geeignet zur Beurteilung der streitgegenständlichen medizinischen Fragestellungen. Bei Beurteilung der Erstattungspflicht gemäß § 4 Abs. 6 MB/KK 76 komme es nicht auf die sog. „Binnenanerkennung“ einer alternativmedizinischen Methode an, sondern darauf, dass die Wirksamkeit allgemein anerkannt sei. Anlass für einen Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung habe nicht bestanden. Dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgten Vorbringen der Kläger und den von den Klägern vorgelegten ärztlichen Stellungnahmen seien konkrete Einwendungen gegen die Richtigkeit der Angaben der Sachverständigen Dr. H. nicht zu entnehmen.

(…)

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Den Klägern steht der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Behandlungskosten für den Zeitraum Februar 2008 bis Dezember 2012 in Höhe von insgesamt 25.784,55 EUR aus der Krankheitskostenversicherung nicht zu. Über die nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz gestellten Anträge, mit welchen die Kläger weitere insgesamt 3.598,84 EUR geltend gemacht haben, hat das Landgericht zu Recht nicht entschieden.

1. Zwischen dem Kläger Ziffer 2 und der Beklagten wurde 1975 eine Krankheitskostenversicherung abgeschlossen. Die Klägerin Ziffer 1 ist versicherte Person.

2. In den Versicherungsvertrag wurden die allgemeinen Versicherungsbedingungen (MB/KK 76) der Beklagten wirksam einbezogen. Die Beklagte hat substantiiert vorgetragen, der Vertrag sei unter Einbeziehung der von ihr vorgelegten allgemeinen Versicherungsbedingungen geschlossen worden. Diesen Vortrag haben die Kläger nicht ausreichend bestritten. Die Kläger machen Ansprüche aus der Krankheitskostenversicherung geltend, ohne selbst vorzutragen, welche Versicherungsbedingungen hinsichtlich der Leistungspflicht der Beklagten vereinbart worden sein sollen. § 178 b VVG a.F., der auf das vor dem 01.01.2008 begründete Versicherungsverhältnis gemäß Art. 1 Abs. 2 EGVVG anzuwenden ist, sieht aber für die Krankheitskostenversicherung eine Haftung des Versicherers „im vereinbarten Umfang“ vor. Welche Bedingungen insoweit anstelle der von der Beklagten vorgelegten allgemeinen Versicherungsbedingungen vereinbart worden sein sollen, tragen die Kläger nicht vor. Das Landgericht hat den Klägern bereits mit Verfügung vom 21.09.2011 aufgegeben, substantiiert zu den ihrer Ansicht nach getroffenen Vereinbarungen vorzutragen. Solcher Vortrag wurde jedoch trotz der insoweit erfolgten Fristsetzung nicht gehalten.

3. Gemäß § 4 Abs. 6 MB/KK 76 leistet der Versicherer im vertraglichen Umfang für Untersuchungs- oder Behandlungsmethoden und Arzneimittel, die von der Schulmedizin überwiegend anerkannt sind. Er leistet darüber hinaus für Methoden und Arzneimittel, die sich in der Praxis als ebenso erfolgversprechend bewährt haben oder die angewandt werden, weil keine schulmedizinischen Methoden oder Arzneimittel zur Verfügung stehen. Entsprechend der Überschrift des § 4 MB/KK 76 und dem Standort der Klausel regelt § 4 Abs. 6 MB/KK 76 lediglich den Umfang der Leistungspflicht. Daneben ist stets auch die medizinische Notwendigkeit der Maßnahme zur Heilbehandlung einer Krankheit gemäß § 1 Abs. 2 MB/KK 76 zu prüfen (Bach/Moser, PKV, 4. Aufl. 2009, § 4 MB/KK, Rn. 54).

a. Gegen die Wirksamkeit der Bestimmung des § 4 Abs. 6 MB/KK 76, die als Nachfolgeklausel der vom Bundesgerichtshof für unwirksam angesehenen „Wissenschaftsklausel“ (vgl. BGHZ 123, 83) eingeführt wurde, bestehen keine Bedenken (OLG Karlsruhe, Urteil v. 31.08.2000 - 19 U 243/00 - juris Tz. 10; Bach/Moser, a.a.O., § 4 MB/KK, Rn. 57; vgl. BGH Urteil v. 30.10.2002 - IV ZR 60/01, juris Tz. 23 ff. zum gleichlautenden § 4 Abs. 6 MB/KK94).

b. Bei den Behandlungsmethoden und Arzneimitteln, hinsichtlich derer die Kläger Kostenerstattung begehren, handelt es sich unstreitig nicht um solche, die von der Schulmedizin überwiegend anerkannt sind (§ 4 Abs. 6 S. 1 MB/KK 76).

c. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es sich auch nicht um Behandlungsmethoden und Arzneimittel handelt, die angewandt werden, weil keine schulmedizinischen Methoden oder Arzneimittel zur Verfügung stehen (§ 4 Abs. 6 S. 2 2. Alt. MB/KK 76).

Zur Behandlung der chronischen lymphatischen Leukämie (BCLL) und der autoimmunen Pure-cell-Aplasie der Klägerin Ziffer 1 stehen Arzneimittel und von der Schulmedizin überwiegend anerkannte Behandlungsmethoden zur Verfügung. Solche kamen bei der Klägerin Ziffer 1 auch zur Anwendung.

Ausreichend ist es insoweit grundsätzlich, wenn es eine wirksame und lebensverlängernde Therapie für die Leukämieerkrankung bzw. die Pure-cell-Aplasie gibt, sodass zumindest eine auf die Verhinderung einer Verschlimmerung der Krankheit abzielende Heilbehandlungsmethode gegeben ist (BGH, NJW 1996, 3074 = juris, Tz. 20). Bei der Klägerin Ziffer 1 wurde die Leukämie durch Chemotherapien und Antikörpergaben, die Autoimmunerkrankung mit Cortisongaben, dem Immunsuppressivum Ciclosporin A und einem Kurs erneuter Chemotherapie und Antikörpergaben behandelt. Die Sachverständige Dr. H. hat nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, dass es sich insoweit um eine schulmedizinisch anerkannte Therapie handelt und es hierdurch bei der Klägerin zu einer Rückbildung der Erkrankung und zu einer fast vollständigen Normalisierung des Blutbildes gekommen sei.

Eine andere rechtliche Beurteilung hinsichtlich der Frage, ob es sich bei den streitgegenständlichen Behandlungsmethoden und Arzneimittel, für welche die Kläger Kostenerstattung begehren, um solche handelt, die angewandt werden, weil keine schulmedizinischen Methoden oder Arzneimittel zur Verfügung stehen (§ 4 Abs. 6 S. 2 2. Alt. MB/KK 76), ergibt sich entgegen der Rechtsansicht der Kläger auch nicht im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30.10.2013 (IV ZR 307/12, VersR 2013, 1558). Hiernach ist - bei entsprechendem Sachvortrag der Parteien - in Fällen einer unheilbaren, lebenszerstörenden Krankheit des Versicherungsnehmers festzustellen, welchem Ziel die vorhandenen schulmedizinischen Behandlungsansätze jeweils dienen und welchen Erfolg sie versprechen. Als vorrangiges Behandlungsziel ist nach Möglichkeit stets die Heilung der Krankheit anzustreben, während die Verhütung einer Verschlimmerung oder die bloße Linderung von Krankheitsbeschwerden regelmäßig nachrangige Behandlungsziele sind. Bietet die Schulmedizin nur noch palliative, d.h. auf die Reduzierung der Krankheitsfolgen gerichtete Therapien an, weil sie jede Möglichkeit kurativer Behandlung als aussichtslos erachtet, kommt die Notwendigkeit einer Alternativbehandlung schon dann in Betracht, wenn sie eine durch Indizien gestützte Aussicht auf einen über die palliative Standardbehandlung hinausreichenden Erfolg bietet (vgl. BGH, a.a.O.). Eine entsprechende Klärung im Rechtsstreit auf der Grundlage sachverständiger Beratung setzt jedoch zunächst substantiierten Sachvortrag der darlegungs- und beweisbelasteten Partei - vorliegend der Kläger - zu den Behandlungszielen der schulmedizinisch anerkannten und der einzelnen im Streit befindlichen Behandlungsmaßnahmen voraus. Hieran fehlt es vorliegend. Die Kläger tragen nicht vor, dass die streitgegenständlichen alternativen Behandlungsmethoden und Arzneimittel eine Aussicht auf einen über die bloße Palliativbehandlung hinausreichenden Behandlungserfolg im Sinne einer Heilung der B- chronischen lymphatischen Leukämie oder der autoimmunen Pure-cell Aplasie bieten würden. Vielmehr erfolgten die Behandlungen, hinsichtlich derer die Kläger Kostenerstattung begehren, nach den Angaben des Heilpraktikers, welche die Kläger sich zu eigen gemacht haben, als begleitende Therapie mit dem Ziel, die körpereigenen Kräfte in der Behandlung der Krebserkrankung zu unterstützen. Schwerpunkt der Therapie war es, einen unspezifischen Reiz zu setzen, um die Selbstheilungskräfte (Grundregulation nach Dr. P.) des Grundsystems zu mobilisieren und zu stärken und die Nebenwirkungen der Chemotherapie zu lindern. Auch soweit die Kläger die Remission der Leukämie und der Pure-cell Aplasie im August 2007 auf die Alternativbehandlung zurückführen, ergibt sich hieraus nicht, dass diese aus Sicht der Kläger eine Aussicht auf einen über die palliative Standardbehandlung hinausreichenden Behandlungserfolg böte. Die Remission einer Erkrankung ist vielmehr gekennzeichnet durch das temporäre oder dauerhafte Nachlassen von Krankheitssymptomen, jedoch gerade ohne Erreichen der Genesung. Die Kläger wurden mit Verfügung des Senats vom 13.01.2014 unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30.10.2013 - IV ZR 307/12 - darauf hingewiesen, dass ihrem Vortrag keine hinreichende Darstellung der Behandlungsziele der schulmedizinisch anerkannten und der einzelnen im Streit befindlichen Behandlungsmaßnahmen entnommen werden kann, und dass die bis zu diesem Zeitpunkt erfolgten - schon im ersten Rechtszug insoweit unklaren - pauschalen Darlegungen keinen Anlass zu einer weiteren Beweiserhebung bieten dürften. Auch unter Berücksichtigung des auf diesen Hinweis hin erfolgten weiteren Vortrags der Kläger ist eine weitere Beweiserhebung nicht veranlasst. Mit Schriftsatz vom 19.02.2014 tragen die Kläger unter Vorlage eines Berichts der Praxis N. vom 10.02.2014 vor, Ziel der Alternativbehandlung sei neben der Stärkung des Immunsystems auch die Schwächung der krankhaften Vermehrung der Lymphozyten. Mit einer bloßen Schwächung der krankhaften Vermehrung der Lymphozyten ist eine Heilung der Erkrankungen der Klägerin aber nicht verbunden. Damit ergibt sich aber auch aus dem auf den Hinweis des Senats vom 13.01.2014 erfolgten Vorbringen der Klägerin gerade nicht, dass Ziel der Alternativbehandlung eine Heilung der Erkrankungen der Klägerin wäre.

d. Schließlich geht das Landgericht zutreffend davon aus, dass es sich auch nicht um Arzneimittel und Behandlungsmethoden handelt, die sich in der Praxis als ebenso erfolgversprechend bewährt haben wie von der Schulmedizin überwiegend anerkannte Methoden und Arzneimittel (§ 4 Abs. 6 S. 2 1. Alt. MB/KK 76). Die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Leistungspflicht auch bei der Anwendung von Methoden außerhalb der Schulmedizin trägt der Versicherungsnehmer. Er muss neben der medizinischen Notwendigkeit der Maßnahme auch darlegen und beweisen, dass sich die angewandte Methode bzw. die angewandten Arzneimittel in der Praxis als ebenso erfolgversprechend bewährt haben (Bach/Moser, a.a.O., § 4 MB/KK, Rn. 58). Den den Klägern insoweit obliegenden Nachweis konnten sie nicht zur Überzeugung des Senats führen.

(1) Die Methoden und Arzneimittel der alternativen Medizin müssen in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich aufgrund praktischer Erfahrung geeignet sein, den angestrebten Erfolg der Heilbehandlung i. S. v. § 1 Abs. 2 MB/KK 76 ebenso zu bewirken wie Methoden und Arzneimittel der Schulmedizin, es muss die gleiche Erfolgsprognose bestehen (BGH, NJW 2003, 294 = juris, Tz. 20; OLG Köln, Beschl. v. 26.02.2010 - 20 U 159/09, juris, Tz. 5).

Ob eine solche Eignung angenommen werden kann, ist objektiv auf der Grundlage der maßgeblichen medizinischen Gesichtspunkte des Einzelfalles und mit Rücksicht auf die Besonderheiten der Erkrankung und der auf sie bezogenen Heilbehandlung zu bestimmen. Dabei muss die gewählte Behandlungsmethode auf einem nach medizinischen Erkenntnissen nachvollziehbaren Ansatz beruhen, der die prognostizierte Wirkweise der Behandlung auf das angestrebte Behandlungsziel zu erklären vermag (BGH, Urteil v. 10.07.1996 - IV ZR 133/95, juris, Tz. 22 f.). Einer solchen Annahme steht nicht entgegen, dass eine Behandlungsmethode noch nicht in der medizinischen Literatur nach wissenschaftlichem Standard dokumentiert und bewertet worden ist. Liegen entsprechende Veröffentlichungen vor, können sie zwar für die Beurteilung der Eignung und medizinischen Notwendigkeit der Heilbehandlung bedeutsam sein. Andererseits kann auf eine bisher fehlende Veröffentlichung die Verneinung der Eignung und medizinischen Notwendigkeit der Behandlung nicht gestützt werden (BGH, Beschl. v. 30.10.2013 - IV ZR 307/12, juris, Tz. 18). In gleicher Weise ist zu berücksichtigen, ob entsprechende Behandlungen schon zuvor in einer solchen Anzahl stattgefunden haben, die Aussagen darüber zulässt, ob die Behandlung den mit ihr erstrebten Erfolg mit derselben Erfolgsprognose wie die Schulmedizin zu erreichen geeignet ist (BGH, a.a.O., BGH, Urteil v. 10.07.1996 - IV ZR 133/95, juris, Tz. 23 f.). Dabei ist die grundsätzliche Eignung der Behandlungsmethode bzw. der angewandten Arzneimittel als solche entscheidend. Unerheblich ist demgegenüber, ob die angewandten Behandlungsmethoden und Arzneimittel gerade im Falle der Klägerin Ziffer 1 wirksam waren.

(2) Entscheidend ist vorliegend, ob die streitgegenständlichen Behandlungen und Arzneimittel im Hinblick auf die bei der Klägerin Ziffer 1 vorliegende chronische lymphatische Leukämie (BCLL) und die autoimmune Pure-cell-Aplasie geeignet sind, den angestrebten Erfolg der Heilbehandlung i. S. v. § 1 Abs. 2 MB/KK 76 ebenso zu bewirken wie Methoden und Arzneimittel der Schulmedizin.

Wie bereits dargelegt, erfolgten die Behandlungen, hinsichtlich derer die Kläger Kostenerstattung begehren, nach ihrem Vorbringen als begleitende Therapie mit dem Ziel, die körpereigenen Kräfte in der Behandlung der Krebserkrankung zu unterstützen, wobei Schwerpunkt der Therapie war, einen unspezifischen Reiz zu setzen, um die Selbstheilungskräfte (Grundregulation nach Dr. P.) des Grundsystems zu mobilisieren und zu verstärken und die Nebenwirkungen der Chemotherapie zu lindern. Überdies sei es das Ziel gewesen, die krankhafte Vermehrung der Lymphozyten zu schwächen.

Ob die durchgeführten Behandlungen und angewandten Arzneimittel hingegen grundsätzlich geeignet sind im Hinblick auf sonstige Erkrankungen, ist für die Entscheidung unerheblich.

Soweit die Kläger - von der Beklagten bestritten - vorgetragen haben, bei der Klägerin Ziffer 1 hätten weitere Erkrankungen - Verdauungsstörungen (Völlegefühl, Appetitlosigkeit usw.), eine schwere Osteoporose, vegetative Labilität, rezidivierende Infekte, Drüsenschwellungen, Entzündungen und Koliken des Leber-Gallen-Systems und des Magen-Darm-Kanals, Schleimhautentzündungen, Atemwegsbeschwerden, Schwindelgefühl und niedriger Blutdruck - vorgelegen, ist das Vorbringen nicht hinreichend konkretisiert. Insoweit ist dem Vortrag der Kläger nicht zu entnehmen, in welchem Zeitraum die jeweilige Erkrankung vorlag und welche konkreten Behandlungsmaßnahmen im Hinblick auf die jeweilige Erkrankung ergriffen wurden. Bereits im Termin zur mündlichen Verhandlung am 13.02.2012 hat das Landgericht die Kläger - unter Fristsetzung zur Ergänzung des Sachvortrages - auf die fehlende Substantiierung ihres Vortrages hingewiesen. Auch das hierauf erfolgte Vorbringen der Kläger wird den genannten Anforderungen an eine hinreichende Substantiierung des Vorbringens nicht gerecht. Soweit die Kläger mit Schriftsatz vom 11.07.2012 ergänzend einen Auszug aus der Behandlungsdokumentation der Praxis N. vorlegen, erschließt sich dem Senat nicht, inwiefern ein Befund von März 2007, bei dem ein grippaler Infekt, Husten und Übelkeit diagnostiziert wurden, für die streitgegenständlichen Behandlungen im Zeitraum ab Februar 2008 von Bedeutung sein sollte.

(4) Das Landgericht hat mit überzeugender Begründung, der sich der Senat anschließt, auf der Grundlage der schriftlichen Gutachten der Sachverständigen Dr. H. und ihrer Ausführungen im Termin am 08.05.2013 eine der schulmedizinischen Behandlung und den dort eingesetzten Mitteln entsprechende Erfolgsprognose im Hinblick auf die bei der Klägerin Ziffer 1 vorliegende chronische lymphatische Leukämie (BCLL) und die autoimmune Pure-cell-Aplasie sowohl für die Neuraltherapie, für die Grundregulation nach P. als auch für die angewandten (Arznei-)Mittel verneint. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung bleiben ohne Erfolg.

(a) Die Einholung eines weiteren Gutachtens eines Sachverständigen aus der homöopathischen Alternativmedizin ist nicht veranlasst. Für die Frage der Eignung einer konkreten Behandlungsmethode bzw. der hierbei angewandten (Arznei-)Mittel kommt es nicht auf die Beurteilung der Behandlung durch die jeweilige „Fachrichtung“ - die bloße sog. Binnenanerkennung - an. Solches lässt sich insbesondere der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (VersR 1996, 1224 ff.) nicht entnehmen. Vielmehr kommt es darauf an, dass allgemein - auch von einem der alternativen Fachrichtung unvoreingenommen gegenüberstehenden Sachverständigen - die Eignung der konkreten Behandlung in der alternativen medizinischen Ausrichtung bejaht wird (OLG Karlsruhe, Urteil v. 31.08.2000 - 19 U 243/99 - juris, Tz. 9; Bach/Moser, PKV, § 4 MB/KK, Rn. 59).

Die Sachverständige Dr. H., Fachärztin für Innere Medizin, Fachrichtung Hämatologie und internistische Onkologie, hat 8 Jahre als Assistenzärztin und 2 Jahre als Oberärztin an einer Klinik mit onkologischem Schwerpunkt gearbeitet, bevor sie Leiterin der Palliativ-Medizin, supportiven und komplementären Onkologie des Universitären Zentrums für Tumorerkrankungen (UCT) des Klinikums der Johann-Wolfgang-Goethe-Universität Frankfurt/Main wurde. Sie absolvierte 1996 eine Ausbildung im Bereich der Homöopathie und hat seit 1996 Erfahrung im Bereich der komplementären Onkologie. Die Sachverständige steht den vorliegend angewandten Behandlungsmethoden aufgeschlossen gegenüber. Dies wird belegt durch ihre differenzierten Ausführungen. So nimmt sie keine Trennung zwischen Schulmedizin und Naturheilkunde vor, sondern stellt darauf ab, ob es sich um evidenzbasierte Medizin handelt.

Die Angriffe der Berufung sind nicht geeignet, die fachliche Eignung der Sachverständigen Dr. H. in Zweifel zu ziehen. Dies gilt insbesondere für den Umstand, dass die Sachverständige bei Krebspatienten bislang eine medikamentöse Therapie mit den verfahrensgegenständlichen homöopathischen Mitteln nicht durchgeführt hat. Aus den Ausführungen der Sachverständigen im Rahmen ihrer schriftlichen Gutachten und ihrer mündlichen Erläuterung ist ohne weiteres ersichtlich, dass dies nicht etwa in einer Unkenntnis der Sachverständigen seinen Grund hat. Dass sie insoweit über die für die Gutachtenerstattung erforderlichen Kenntnisse verfügt, hat die Sachverständige im Rahmen der Gutachtenerstattung eindrücklich belegt. So hat sie sich eingehend mit den durchgeführten Behandlungsmethoden und den eingesetzten Mitteln befasst und hierbei auch umfassend zur Frage ihrer Wirkung und insoweit vorliegender Erkenntnisse recherchiert. Dass sie selbst entsprechende homöopathische Mittel nicht einsetzt, ist zum einen für die Frage ihrer fachlichen Eignung unerheblich, zum anderen vor dem Hintergrund ihres Gutachtens, wonach eine Eignung i. S. v. §§ 1 Abs. 2, 4 Abs. 6 MB/KK 76 nicht besteht, ohne weiteres nachvollziehbar.

(b) Die schriftlichen Gutachten des zunächst als Sachverständigen tätigen Dr. B. vom 10.07.2009 und 16.10.2009 sind nicht geeignet, die Richtigkeit der Ausführungen der Sachverständigen Dr. H. in Zweifel zu ziehen. Die Angaben des Sachverständigen erschöpfen sich in allgemeinen Ausführungen zur Homöopathie und zu verschiedenen hierbei angewandten Maßnahmen - etwa die Gabe von hochdosiertem Vitamin C oder die Neuraltherapie, ohne dass ein konkreter Bezug zu den bei der Klägerin unstreitig vorliegenden Erkrankungen und zur Frage der Eignung einzelner Behandlungsmaßnahmen zu deren Behandlung ersichtlich wäre. Der Sachverständige hat schließlich im Rahmen seiner Stellungnahme vom 15.07.2011 selbst eingeräumt, dass er zu konkreten gutachterlichen Ausführungen bezogen auf die einzelnen Behandlungsmaßnahmen nicht in der Lage sei.

(c) Auch eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO im Hinblick auf das Vorbringen der Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung, insbesondere die insoweit vorgelegte Stellungnahme von Dr. K. und die ergänzenden Ausführungen von Dr. B., war nicht veranlasst. Insbesondere war das Landgericht entgegen der Ansicht der Berufung nicht gehalten, die Sachverständige Dr. H. mit diesen Ausführungen zu konfrontieren.

Zunächst liegt ein Grund für die Wiedereröffnung der Verhandlung gemäß § 156 Abs. 2 ZPO nicht vor. Insbesondere ist dem Landgericht - entgegen der Ansicht der Berufung - nicht ein Verfahrensfehler i. S. v. § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO unterlaufen. Mit der Beauftragung von Dr. H. hat das Landgericht - wie dargelegt - eine Sachverständige aus der richtigen Fachrichtung beauftragt. Auch der Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör wurde nicht verletzt. Auf ihren Antrag hin wurde die Sachverständige Dr. H. zum Verhandlungstermin geladen und hat hierbei ihre schriftlichen Gutachten erläutert und ergänzt.

Ein Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung war auch nicht gemäß § 156 Abs. 1 ZPO geboten. Insbesondere war das Landgericht nicht gehalten, die Sachverständige Dr. H. mit dem weiteren Vorbringen der Kläger - den Stellungnahmen von Dr. K. und Dr. B. - zu konfrontieren. Dies wäre allenfalls dann der Fall, wenn dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgten Vorbringen der Kläger konkrete Anhaltspunkte dafür zu entnehmen wären, dass die Sachverständige Dr. H. bei der Gutachtenserstattung Erkenntnisse - sei es in Form von wissenschaftlichen Veröffentlichungen, Studien, Fallreihen oder Ähnlichem - unberücksichtigt gelassen hat oder ansonsten bei der Begutachtung von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist. So liegt der Fall hier aber nicht.

Der Stellungnahme von Dr. K. sind zunächst keine konkreten Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Sachverständige Dr. H. auf der Grundlage der von ihr durchgeführten umfassenden Recherchen zur Frage der Wirkung und Eignung der durchgeführten Behandlungen und eingesetzten Mittel bei der Begutachtung von einer unzutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen wäre. Die Stellungnahme enthält keinerlei konkrete Tatsachen, die auch nur darauf hindeuten könnten, dass die Sachverständige bei Beurteilung der Frage der Eignung der Behandlungsmaßnahmen und Mittel und der insoweit vergleichenden Betrachtung mit den Mitteln der Schulmedizin Erkenntnisse zur Wirkung der streitgegenständlichen Behandlung unberücksichtigt gelassen hätte oder ansonsten bei der Begutachtung von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen wäre. Gleiches gilt für die ergänzende Stellungnahme von Dr. B., der sich in keiner Weise zur Wirkung der streitgegenständlichen Behandlungen und eingesetzten Mittel in Bezug auf die Erkrankungen der Klägerin Ziffer 1 äußert. Gerade hierauf kommt es aber im vorliegenden Rechtsstreit an. Eine weitere Ergänzung der gut-achterlichen Ausführungen der Sachverständigen Dr. H. war somit auch im Berufungsrechtszug nicht geboten.

5. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage der Begrenzung der Erstattung von Heilpraktikerkosten auf die Mindestsätze des jeweils aktuellen Gebührenverzeichnisses für Heilpraktiker (GebüH) entsprechend den von der Beklagten vorgelegten Tarifbedingungen kommt es bei dieser Sachlage nicht an.

6. Auch ein Anspruch der Kläger auf Erstattung der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht nicht, da die Hauptforderungen, die im Rahmen der vorprozessualen anwaltlichen Tätigkeit verfolgt wurden, nicht bestehen.

Soweit die Kläger vorprozessual entstandene Anwaltskosten geltend machen, beziehen sich diese - ohne dass dies substantiiert dargelegt wäre - nach dem Gesamtzusammenhang der Klageschrift vom 22.07.2008 auf die vorgerichtliche Geltendmachung der mit der Klage verfolgten Hauptforderungen (Zahlung in Höhe von 1.593,93 EUR; Feststellung der Erstattungspflicht der Beklagten entsprechend dem in erster Instanz gestellten und im Berufungsverfahren nicht mehr verfolgten Feststellungsantrag). Dies ergibt sich daraus, dass die anwaltlichen Gebühren unter Zugrundelegung des in der Klageschrift genannten Streitwertes (Zahlungsantrag: 1.593,93 EUR; Feststellungsantrag: 12.600,00 EUR) berechnet werden. Ein Anspruch der Kläger auf Erstattung der bis zu diesem Zeitpunkt geltend gemachten Behandlungskosten in Höhe von 1.593,93 EUR aus dem Versicherungsvertrag besteht - wie dargelegt - nicht. Auch ein Anspruch auf Feststellung oder Anerkenntnis, dass die Beklagte bei gleichbleibendem Gesundheitszustand der Klägerin Ziffer 1 künftig verpflichtet sei, die Kosten der alternativ-medizinischen homöopathischen Behandlung und Neuraltherapie zu erstatten, stand den Klägern nicht zu. Zurecht hat das Landgericht das Feststellungsbegehren - ursprünglicher Klageantrag Ziffer 2 - als unzulässig abgewiesen. Unter Berücksichtigung des Charakters der Krankheitskostenversicherung als Passivenversicherung setzt ein entsprechendes Feststellungsbegehren eine bereits aktualisierte und hinreichend konkretisierte Behandlung voraus (BGH, NJW-RR 2006, 678 = juris, Tz. 14 ff.). Diesen Anforderungen wird das ursprünglich von den Klägern verfolgte Feststellungsbegehren nicht gerecht.

7. Über die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Anträge hat das Landgericht zurecht nicht entschieden. Zwar werden neue Sachanträge vom Regelungsbereich des § 296 a ZPO nicht erfasst (Zöller -Greger, 30. Aufl. 2014, § 296 a ZPO, Rn. 2a). Wie sich jedoch aus §§ 256 Abs. 2, 261 Abs. 2, 297 ZPO ergibt, ist die Erhebung einer neuen Klageforderung oder einer Klageerweiterung durch einen nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz unzulässig, weil Sachanträge spätestens in der letzten mündlichen Verhandlung gestellt werden müssen (BGH, Beschl. v. 09.07.1997 - IV ZB 11/97, NJW-RR 1997, 1486; BGH, Beschl. v. 19.03.2009 - IX ZB 152/08, juris Tz. 8). Mangels einer Antragstellung in mündlicher Verhandlung darf über eine nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Klageerweiterung nicht entschieden werden (BGH, Beschl. v. 19.03.2009 - IX ZB 152/08, juris Tz. 9; OLG München, ZIP 1981, 321).

(…)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2007 - VII ZR 183/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 183/05 Verkündet am:

8. November 2007

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGB § 633 Abs. 2 Satz 1

a) Auch nach der Änderung des § 633 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung

des Schuldrechts entspricht ein Werk nicht der vereinbarten Beschaffenheit

, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist.

b) Beruht der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vorleistung

eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch nach

dem durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderten

Werkvertragsrecht von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und

Hinweispflicht erfüllt hat.

c) Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der

Prüfungs- und Hinweispflicht.

d) Zur Mängelhaftung des Unternehmers für eine Heizungsanlage, die deshalb

nicht funktioniert, weil das von einem anderen Unternehmer errichtete

Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeugt.

BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05 - OLG München

LG München II

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. November 2007 durch die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner,

Dr. Eick und Halfmeier

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns für den Einbau einer Heizungsanlage in Anspruch. Mit der Widerklage verlangt der Beklagte Rückzahlung des bereits gezahlten Werklohns.

2: Der Beklagte bewohnt das Forsthaus D., das nicht an das öffentliche Stromnetz angeschlossen ist. Er beabsichtigte im Jahre 2002 die Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das den gesamten Strom- und gleichzeitig auch den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses decken sollte. Er wandte sich an die G. GmbH, die ihm ein Angebot über die Errichtung eines Blockheiz- kraftwerkes mit einer thermischen Leistung von 30 kW unterbreitete. Auf Veranlassung der G. GmbH wurde die Klägerin hinzugezogen, die ein Angebot über die Errichtung einer Heizungsanlage (Pufferspeicher, Rohrleitungen, Verteiler, Armaturen, Warmwasserbereiter, Heizkörper, Wärmedämmung) und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk abgab. Die Klägerin errechnete den Wärmebedarf des Forsthauses mit 25 kW. Der Beklagte beauftragte im Oktober 2002 die G. GmbH mit der Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das eine thermische Leistung von 12 kW hatte. Dieses Blockheizkraftwerk ist errichtet worden.

3: Der Beklagte beauftragte im November 2002 die Klägerin mit der Errichtung der Heizungsanlage. Deren Abnahme lehnte er wegen verschiedener behaupteter Mängel ab und auch deshalb, weil das Forsthaus nicht ausreichend erwärmt werde. Im Laufe des Rechtsstreits hat sich gezeigt, dass die Beheizung des Forsthauses allein durch ein Blockheizkraftwerk auch dann nicht möglich ist, wenn dieses eine höhere thermische Leistung erbringen kann. Denn der dazu notwendige Stromverbrauch wird nicht abgerufen. Der Beklagte legt der Klägerin u.a. fehlende Aufklärung darüber und über die unzureichende thermische Leistung zur Last. Er erklärte den Rücktritt vom Vertrag. Auch gegenüber der G. GmbH rügte der Beklagte, die Leistung sei nicht vertragsgemäß. Nach seiner Darstellung ist ihm infolge fehlender Aufklärung durch die G. GmbH nicht bewusst gewesen, dass das Blockheizkraftwerk mit einer niedrigeren Leistung ausgelegt ist, als sie ursprünglich angeboten worden war, und es mangels ausreichender Stromabnahme nicht in der Lage ist, den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses zu decken.

4: Die Klägerin, die die Abnahmeverweigerung und den Rücktritt für unberechtigt hält, macht mit der Klage restlichen Werklohn von 10.152,68 € geltend. Der Beklagte verlangt mit der Widerklage Rückzahlung des von ihm bereits gezahlten Werklohns von 19.280,00 €.

5: Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte die zweitinstanzlichen Anträge. Die Klägerin hat Anschlussrevision mit dem Ziel einer Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eingelegt.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7: Das Berufungsgericht hält den Rücktritt des Beklagten unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil für unbegründet. Das Landgericht hatte ausgeführt , die Leistung der Klägerin sei mangelfrei. Der Klägerin könne nicht angelastet werden, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeuge. Der Beklagte habe auch kein Rücktrittsrecht wegen unterlassenen Hinweises auf die Unterdimensionierung des Blockheizkraftwerkes. Anwendbar sei nicht § 323 BGB, sondern § 324 BGB, denn eine Hinweispflichtverletzung sei als Verletzung einer Verhaltenspflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB einzuordnen. Die Klägerin habe eine Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Sie habe sich mit der G. GmbH dahin abgestimmt, dass ein Wärmebedarf von 25 kW zu decken gewesen sei. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der Beklagte kein Kraftwerk in Auftrag geben werde, das die erforderliche Heizleistung nicht bereitstellen könne.

8: Das Berufungsgericht fügt dem hinzu, die Klägerin hafte nicht für das Konzept der gesamten Blockheizkraftwerksanlage und deren Mangelfreiheit und Tauglichkeit. Die Klägerin habe nur für Mängel der von ihr selbst zugesagten Leistung einzustehen. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin Hinweispflichten nicht verletzt habe. Die Mangelhaftigkeit des Blockheizkraftwerks folge aus dem zu geringen Strombedarf des Beklagten; wegen zu geringer Stromabnahme produziere die Anlage keine ausreichende Abwärme für Heizung und Warmwasser. Nach Einschätzung der Sachverständigen seien die zur Beurteilung einer Kraft-Wärme-Koppelungsanlage erforderlichen Sonderkenntnisse bei einer Fachfirma für Heizung und Sanitär nicht standardmäßig vorauszusetzen und habe die Klägerin nicht erkennen können, wie viel Bedarf an elektrischer Energie im Anwesen des Beklagten bestanden habe. Somit habe der Beklagte nicht den ihm obliegenden Beweis geführt, dass die Klägerin das Anlagenkonzept überblickt habe und Bedenken hätte anmelden müssen. Da nach der Beweisaufnahme offengeblieben sei, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen, könne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie weder eine genaue Erläuterung des Konzepts noch die Einschaltung eines Fachplaners verlangt und den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, dass die vorgesehene Anlage nicht seinen Bedarf decken würde.

9: Die Klage auf Zahlung des Werklohns sei als derzeit unbegründet abzuweisen , weil die Klägerin bisher keinen tauglichen Anschluss an eine Heizquelle hergestellt habe und der Beklagte zur Abnahme des Werkes nicht verpflichtet sei. Das vorgesehene Blockheizkraftwerk sei unbrauchbar, so dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren müsse, damit die Klägerin ihre Ver- tragsleistung erbringen könne. Die Klägerin müsse die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes schaffen bzw. dafür sorgen, dass sich der Beklagte so behandeln lassen müsse, als habe er ihr Werk abgenommen. Danach könne festgestellt werden, inwieweit die verlangte Vergütung fällig sei.

II. Die Revision des Beklagten

10: Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen wirksamen Rücktritt des Beklagten abgelehnt hat, ist nicht tragfähig. Zu Unrecht wird ein Sachmangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage verneint (1.). Das Berufungsgericht verkennt zudem die Beweislast zur Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers (2.).

11: 1. Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller unter den Voraussetzungen der §§ 323, 636 BGB vom Vertrag zurücktreten, § 634 Nr. 3 BGB. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Mangel des Werkes verneint.

12: a) Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat.

13: aa) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin nicht für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen hat. Der Unternehmer hat dem Besteller sein Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen , § 633 Abs. 1 BGB. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin und die G. GmbH weder eine Bietergemeinschaft gebildet haben noch sonst ein Zusammenschluss dieser beiden Unternehmer in einer Weise erfolgt ist, die eine gemeinschaftliche Verantwortlichkeit für die Errichtung des Block- heizkraftwerkes und der Heizungsanlage rechtfertigen würde. Vielmehr hat der Beklagte beide Unternehmer mit unterschiedlichen Leistungen beauftragt. Der Umstand, dass diese Leistungen in einem gewissen Maße aufeinander abzustimmen waren, rechtfertigt nicht die Annahme des Beklagten, beide Unternehmer seien gemeinschaftlich verantwortlich, so dass die Klägerin auch für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen habe (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1974 - VII ZR 35/72, BauR 1975, 130, 131; MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 631 Rdn. 40).

14: bb) Das bedeutet jedoch nicht, dass sich die Mängel des Blockheizkraftwerkes nicht in einer Weise auf das Werk der Klägerin auswirken können, die dazu führt, dass auch deren Werk als mangelhaft zu bewerten ist. Die Vorinstanzen gehen offenbar davon aus, ein Mangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage sei allein danach zu beurteilen, ob diese für sich gesehen tauglich ist, das Forsthaus zu beheizen, wenn eine ausreichende Wärmeversorgung vorhanden wäre. Damit legen sie ihrer Entscheidung ein falsches Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrunde.

15: (1) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart , sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, aaO; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, aaO).

16: (2) Dieses Verständnis von der "vereinbarten Beschaffenheit" hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nicht geändert. Allerdings knüpft das Gesetz die Mängelhaftung nicht mehr, wie in § 633 Abs. 1 BGB a.F., an den Fehler eines Werks. Vielmehr ist in § 633 Abs. 2 BGB n.F. eine Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels aufgestellt, nach der zunächst zu prüfen ist, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (Satz 1). Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln , wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (Satz 2 Nr. 1), sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann (Satz 2 Nr. 2). Damit wurde die Mängelhaftung des Werkunternehmers der Mängelhaftung des Verkäufers angepasst, vgl. § 434 Abs. 1 BGB n.F. Die Neugestaltung der Mängelhaftung des Verkäufers erfolgte mit dem maßgeblichen Ziel, die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG vom 25. Mai 1999 umzusetzen.

17: Zu Recht besteht in der Literatur jedenfalls im Ergebnis Einigkeit darüber, dass die in § 633 Abs. 2 BGB geregelte Rangfolge keinen Anlass gibt, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" in Frage zu stellen (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 633 Rdn. 13 f.; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 5; Werner/Pastor, Der Bauprozess , 11. Aufl., Rdn. 1457; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 23; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., § 13 Nr. 1 Rdn. 13 ff.; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 3. Aufl., § 13 Rdn. 27; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 32). Gegenteiliges folgt insbesondere nicht daraus, dass nach § 633 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB auf die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung erst dann abzustellen ist, soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist. Der Gesetzgeber hat nicht beabsichtigt, beim Werkvertrag die Vereinbarungen zur Funktionstauglichkeit des Werkes dem Anwendungsbereich des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zu entziehen und damit einer Auslegung dieser Regelung den Weg zu öffnen, wonach allein die Vereinbarung der jeweiligen Leistung bzw. der Ausführungsart, wie sie sich z.B. in Leistungsverzeichnissen oder sonstigen Leistungsbeschreibungen dokumentiert, Grundlage für die Beurteilung sein kann, inwieweit die vereinbarte Beschaffenheit eingehalten ist. Eine solche Auslegung des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB würde dazu führen, dass eine Leistung des Unternehmers als mangelfrei einzuordnen wäre, wenn die im Vertrag vorgesehene Leistung oder Ausführungsart nicht geeignet ist, ein funktionstaugliches Werk zu errichten. Es würde die vereinbarte Funktion aus der Beurteilung der vereinbarten Beschaffenheit ausblenden und damit den Willen der Parteien in einem wichtigen, für die Errichtung eines Werks in aller Regel maßgeblichen Punkt unberücksichtigt lassen (vgl. Weyer, BauR 2003, 613, 616 f.; Merl, Festschrift für Jagenburg, S. 597, 601; Mundt, NZBau 2003, 73, 76).

18: Dass eine derartig weitgehende und tiefgreifende Beschränkung der Bedeutung des Parteiwillens bei der Frage der Beschaffenheitsvereinbarung vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt ist, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gesetzgebungsverfahren. In der Begründung des Entwurfs zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ist darauf hingewiesen worden, dass die Formulierung des § 434 Abs. 1 BGB und des § 633 Abs. 2 BGB den bisher geltenden subjektiven Mangelbegriff umsetzt (BT-Drucksache 14/6040, S. 212). Auch ist klargestellt, dass in aller Regel eine "vereinbarte Beschaffenheit" der Kaufsache im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB anzunehmen sein wird, wenn die Parteien übereinstimmend einen bestimmten Zweck der Kaufsache voraussetzen (BT-Drucksache 14/6040, S. 213). Damit ist dokumentiert, dass die Beurteilung der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB und des gleich lautenden § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB keinen neuen Maßstäben unterworfen werden sollte. Das wird zudem durch die Begründung deutlich, mit der der Gesetzgeber davon abgesehen hat, eine Regelung in das Gesetz aufzunehmen, nach der die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten sind. Der Gesetzgeber hat befürchtet, eine solche Regelung könne zu dem Missverständnis verleiten, dass der Werkunternehmer seine Leistungspflicht schon dann erfüllt habe, sobald nur diese Regeln eingehalten seien, auch wenn das Werk dadurch nicht die vertragsgemäße Beschaffenheit erlangt habe (BTDrucksache 14/6040, S. 261). Diese Begründung nimmt erkennbar auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug, die vor allem dann Bedeutung erlangt, wenn die anerkannten Regeln der Technik die vereinbarte Beschaffenheit deshalb nicht erfüllen, weil sie die vereinbarte Funktion nicht gewährleisten.

19: b) Danach ist die von der Klägerin errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte die Errichtung der Heizungsanlage und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk in Auftrag gegeben, um das Forsthaus D. ausreichend zu beheizen und mit Warmwasser zu versorgen. Diesen vertraglich vereinbarten Gebrauchszweck kann die Anlage nicht erfüllen. Die Heizkörper werden nicht durchgehend ausreichend erwärmt. Ohne Bedeutung ist, dass die von der Klägerin einzubauenden Teile der Heizungsanlage, abgesehen von der noch fehlenden Wärmedämmung, für sich gesehen ordnungsgemäß errichtet sind. Denn das führt nicht dazu, dass die vereinbarte Funktion erfüllt ist. Ohne Bedeutung ist auch, dass die mangelnde Funktion der Heizungsanlage ausschließlich darauf zurückzuführen ist, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme zur Verfügung stellt. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind. Der Unternehmer kann in diesen Fällen allerdings der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werks durch Erfüllung seiner Prüfungsund Hinweispflicht entgehen (vgl. unten 2.). Liegen die Voraussetzungen dazu nicht vor, bleibt er für den Mangel der Funktionstauglichkeit verantwortlich. Er muss deshalb seine Leistung nachbessern, bis die vereinbarte Funktionstauglichkeit erreicht ist. Sind dazu Leistungen notwendig, die von der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht erfasst sind, ist zu prüfen, ob der Besteller deren Kosten im Rahmen der Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten zu übernehmen hat (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 211; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340 m.w.N.). Allerdings kann der Unternehmer seine Vertragspflicht regelmäßig nur erfüllen, wenn der Besteller ihm die geeignete Vorleistung zur Verfügung stellt. Der Besteller muss deshalb im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkung dafür sorgen, dass die ungeeignete Leistung des vorleistenden Unternehmers ihrerseits in einer Weise verändert wird, dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsgerecht herzustellen.

20: 2. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, es müsse davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflicht nicht verletzt habe, weil der Beklagte den ihm obliegenden Beweis nicht geführt habe.

21: a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667). In den genannten Fällen von verbindlichen Vorgaben und Vorleistungen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschränkt interessengerecht. Hat der Unternehmer seine weiteren, auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichteten Pflichten erfüllt, entspräche sie auch nicht der Risikozuordnung des Gesetzes, wie sie in § 645 BGB zum Ausdruck kommt (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 Rdn. 79; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 19; Staudinger/Peters (2003) § 631 Rdn. 76). Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebote- nen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen.

22: Entgegen bisweilen missverständlicher Formulierungen in der Literatur und einigen Gerichtsentscheidungen ist die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht kein Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Die verschuldensunabhängige Mängelhaftung kann nur durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet werden. Vielmehr ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit. Das ist deutlich in der Regelung des § 13 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 3 VOB/B zum Ausdruck gebracht. § 13 Nr. 3 VOB/B setzt voraus, dass das Werk des Unternehmers mangelhaft ist und stellt zunächst klar, dass der Unternehmer, dem Grundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung folgend, auch dann haftet, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist. Sodann wird als Ausnahme von diesem Grundsatz der Befreiungstatbestand formuliert (BGH, Urteil vom 14. März 1996 - VII ZR 34/95, BGHZ 132, 189, 192; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667; Kapellmann /Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 59). Der Auftragnehmer haftet nicht, wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht hat. Der Auftragnehmer haftet demnach trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitge- teilt hat. Diese Regelungen in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B sind eine Konkretisierung von Treu und Glauben, die über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den Bauvertrag gelten (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Juni 1960 - VII ZR 71/59, NJW 1960, 1813; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 267/85, BauR 1987, 86, 87 = ZfBR 1987, 34; Hdb. Priv. BauR (Merl), 3. Aufl., § 12 Rdn. 116; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 57; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1519; Ingenstau/ Korbion-Wirth, VOB, 16. Aufl., § 13 Nr. 3 Rdn. 2; § 4 Nr. 3 Rdn. 2).

23: Dies gilt auch für Verträge, die seit dem 1. Januar 2002 geschlossen sind und auf die das mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderte Werkvertragsrecht anwendbar ist. Soweit Vorwerk (BauR 2003, 1, 6 f.) die Auffassung vertritt, nach der Schuldrechtsmodernisierung erscheine es konsequent und richtig, die Folgen der Verletzung der Hinweispflicht bei fehlerhafter Leistungsbeschreibung nicht mehr als Mangel zu begreifen, sondern als Folgen der Verletzung der Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, geht er von dem fehlerhaften Ansatz aus, wonach die Verletzung der Hinweispflicht die Sach- oder Rechtsmängelhaftung begründet. Das ist, wie dargelegt, nicht der Fall. Aus allem folgt, dass die Beurteilung, ob ein Besteller zu Recht vom Vertrag zurückgetreten ist, weil ein Werk mangelhaft errichtet worden ist, auch dann nach § 323 BGB zu erfolgen hat, wenn der Mangel auf unzureichende verbindliche Vorgaben des Bestellers oder unzureichende Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist. Denn es stellt sich lediglich die Frage, ob die Leistung des Unternehmers vertragsgemäß ist. Insoweit ist für die vom Landgericht befürwortete Anwendung des § 324 BGB kein Raum.

24: b) Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonde- ren Umständen des Einzelfalls darstellt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32). Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, aaO; Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00, BauR 2002, 945, 946). Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79 = ZfBR 1987, 32). Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 1999 - X ZR 89/97, BauR 2000, 262, 264 = NZBau 2000, 196 = ZfBR 2000, 42). Regelmäßig kann er sich auch nicht allein deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, weil er sie mit dem Vorunternehmer besprochen hat, sondern er muss dies im Rahmen des ihm Zumutbaren selbständig prüfen.

25: c) Danach war die Klägerin verpflichtet, auf für sie als Fachunternehmen des Sanitär- und Heizungsbaus erkennbare, die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage beeinträchtigende Mängel des Blockheizkraftwerkes hinzuweisen. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob das Blockheizkraftwerk bereits fertiggestellt war, als die Klägerin mit ihrer Leistung begann und sie dessen Eigenschaften deshalb möglicherweise besser beurteilen konnte. Auch wenn das Blockheizkraftwerk nahezu gleichzeitig mit der Heizungsanlage er- richtet wurde, war die Klägerin verpflichtet, sich darüber zu informieren, ob es in der Lage war, den notwendigen, von ihr mit 25 kW errechneten Wärmebedarf zu befriedigen. Sie konnte sich nicht darauf verlassen, dass das Blockheizkraftwerk in der Weise gebaut wurde, wie es anfangs der Verhandlungen von der G. GmbH angeboten worden war. Vielmehr musste sie sich vergewissern, welche abschließende Planung der Installation des Blockheizkraftwerkes zugrunde lag. Denn nur dann konnte sie gewährleisten, dass auch ihre Leistung funktionstauglich war. Bedenken, die ihr aufgrund der entweder von der G. GmbH oder dem Beklagten erteilten Informationen oder auch aufgrund der eigenen getroffenen oder zumutbaren Feststellungen hätten kommen müssen, hatte sie dem Beklagten mitzuteilen. Die Parteien streiten insoweit im wesentlichen darum, ob die Klägerin hätte feststellen können, dass das Blockheizkraftwerk konzeptionell schon deshalb für die Wärmeversorgung ungeeignet war, weil der Beklagte nicht ausreichend Strom abnahm und deshalb nicht genügend Abwärme produziert wurde. Weiter streiten sie darum, ob die Klägerin frühzeitig hätte erkennen können, dass jedenfalls die Auslegung des Blockheizkraftwerkes mit 12 kW zu gering war, den Wärmebedarf von 25 kW zu befriedigen.

26: d) Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Es hat gemeint, nach der Beweisaufnahme sei offen geblieben, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen. Der Beklagte habe den Beweis einer Hinweispflichtverletzung deshalb nicht geführt. Diese Entscheidung beruht auf einer Verkennung der Beweislast. Es ist Sache des Unternehmers , die Voraussetzungen für den Tatbestand darzulegen und zu beweisen , der ihn nach Treu und Glauben ausnahmsweise von der Mängelhaftung befreit. Der Bundesgerichtshof hat deshalb dem Unternehmer die Darlegungs - und Beweislast dafür auferlegt, dass er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BauR 1973, 313, 315; Urteil vom 29. November 1973 - VII ZR 179/71, BauR 1974, 128). Diese Darlegungs- und Beweislast ist zu Recht in § 13 Nr. 3 VOB/B 2002 klargestellt worden.

27: 3. Das Berufungsgericht hat sich nicht damit befasst, ob die Klägerin den von ihr zu führenden Beweis erbracht hat. Der Senat ist nicht in der Lage, dies selbst zu entscheiden. In der Revision ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Hinweispflicht verletzt hat, so dass ein Rücktrittsrecht bestehen kann. Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen. Da dies nicht ausgeschlossen werden kann, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist.

III. Die Anschlussrevision der Klägerin

28: Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung auch nicht stand, soweit die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist.

29: 1. Die Werklohnforderung wird fällig, wenn der Beklagte die Abnahme der Werkleistung erklärt hat, § 641 Abs. 1 BGB. Sie wird aber auch dann fällig, wenn der Beklagte die Abnahme zu Unrecht endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95, BauR 1996, 390, 391 = ZfBR 1996, 156). Das gilt ungeachtet der Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB grundsätzlich auch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller keine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat. Wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert, so ist die Fristsetzung entbehrlich.

30: 2. Das Berufungsgericht geht offenbar davon aus, dass der Beklagte die Abnahme nicht zu Unrecht verweigert hat, weil die Klägerin noch den Anschluss an eine geeignete Wärmequelle herstellen müsse. Zutreffend rügt die An- schlussrevision, dass sich das Berufungsgericht damit in Widerspruch zu seiner Begründung setzt, mit der es den wirksamen Rücktritt des Beklagten verneint hat.

31: a) Der Besteller verweigert die Abnahme zu Unrecht, wenn der Unternehmer die Leistung vertragsgemäß erbracht hat. Davon hätte das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner Auffassung ausgehen müssen. Denn das Berufungsgericht hat eine mangelfreie Leistung der Klägerin angenommen. Dann hat der Beklagte keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Anschluss der Heizungsanlage an eine andere Wärmequelle.

32: b) Das Berufungsurteil kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten bleiben. Zwar erfüllt die Heizungsanlage die vereinbarte Funktion nicht. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. In diesem Fall ist ihre Leistung ebenfalls als vertragsgemäß zu behandeln, so dass der Beklagte zu deren Abnahme verpflichtet wäre und er diese zu Unrecht endgültig verweigert.

IV.

33: Das Berufungsurteil ist deshalb insgesamt aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

34: Für die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

35: Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen eines Rücktritts vorliegen. Dazu wird zunächst zu klären sein, inwieweit die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. Nach dem Gutachten der Sachverständigen liegt nahe, dass die Klägerin die konzeptionelle Ungeeignet- heit des Blockheizkraftwerks infolge unzureichender Stromabnahme nicht erkennen musste. Soweit eine Pflichtverletzung daraus hergeleitet werden kann, dass die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen hat, dass die thermische Leistung des eingebauten Blockheizkraftwerks nicht ausreichend war, den Wärmebedarf von 25 kW zu decken, wird zu beurteilen sein, ob eine solche Pflichtverletzung kausal für die Entscheidung des Beklagten war, die Heizungsanlage gleichwohl errichten zu lassen. War das nicht der Fall, so kann eine Verantwortlichkeit des Unternehmers für diesen Mangel ebenso wenig angenommen werden, wie in dem Fall, dass die Bedenken erteilt und der Besteller sich gleichwohl für die Errichtung des funktionsuntauglichen Werks entschieden hätte (BGH, Urteil vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73, BauR 1975, 419, 420; Urteil vom 10. November 1977 - VII ZR 252/75, BauR 1978, 139, 142).

36: Sollte eine nicht vertragsgemäße Leistung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB angenommen werden müssen, so hätte das Berufungsgericht zu prüfen, ob der Beklagte die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts dargelegt hat. Dabei kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass der Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat. Denn eine solche Aufforderung ist wirkungslos, wenn der Beklagte diejenigen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die einen funktionierenden Anschluss ermöglichen (BGH, Urteil vom 23. Januar 1996 - X ZR 105/93, NJW 1996, 1745). Nach der Behauptung der Klägerin ist die Heizungsanlage für den Anschluss an andere Quellen funktionstauglich. Das Berufungsgericht geht in seiner Entscheidung zur Abweisung der Klage als derzeit unbegründet selbst davon aus, dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren muss, um der Klägerin eine mangelfreie Leistung zu ermöglichen. Der Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, nach dem Vertrag schulde die Klägerin allein den Anschluss an ein Blockheizkraftwerk. Denn so wie der Besteller nach dem rechtzeitig erfolgten Hinweis des Unternehmers auf ungeeignete Vor- leistungen anderer Unternehmer in der Weise durch Änderung der Vorleistung reagieren muss, dass dem Unternehmer die Erfüllung des Vertrages möglich wird, so muss er dem Unternehmer auch die Nacherfüllung durch Änderung der Vorleistung ermöglichen.

37: Sollte der Beklagte sich, worauf seine Stellungnahmen in der Berufung hindeuten, nunmehr endgültig entschlossen haben, keine für die Heizungsanlage geeignete Wärmequelle installieren zu lassen, so wäre durch diese Entscheidung die Erfüllung des Vertrages unmöglich geworden. Macht der Besteller die Erfüllung unmöglich, weil er die geeigneten Vorleistungen endgültig nicht erbringen lässt, so wird der Unternehmer von seiner Leistungspflicht frei. In diesem Fall ist zu prüfen, ob er den Anspruch auf die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB behält. Mit einem Anspruch auf Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB würde der Unternehmer im Übrigen so gestellt, als hätte der Besteller bei einem rechtzeitigen Hinweis von der Durchführung des Vertrages wegen der Ungeeignetheit der Vorleistung Abstand genommen, dem Unternehmer also nach § 649 Satz 1 BGB gekündigt. In diesem Fall hätte der Unternehmer einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB gehabt.

38: Dem Unternehmer die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB oder § 649 Satz 2 BGB zuzubilligen, ist interessengerecht, wenn die Vertragserfüllung allein daran scheitert, dass die Vorleistung nicht brauchbar zur Verfügung gestellt wird. Der Besteller muss diejenigen Nachteile hinnehmen, die dadurch entstehen, dass er den Unternehmer zu einem Zeitpunkt beauftragt hat, in dem er noch nicht sicher sein kann, dass er die Vorleistung in geeigneter Weise zur Verfügung stellen kann. Dieses Risiko trägt der Unternehmer grundsätzlich nicht. Eine andere Beurteilung ist geboten, wenn der Unternehmer bereits bei Vertragsschluss die Ungeeignetheit der Vorleistung hätte erkennen können. In diesen Fällen kann die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht vor- liegen. Der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch kann dazu führen, dass der Besteller so gestellt wird, als wäre der Vertrag nicht geschlossen worden. Kuffer Kniffka Bauner Eick Halfmeier

Vorinstanzen:
LG München II, Entscheidung vom 12.08.2004 - 3 O 4414/03 -
OLG München, Entscheidung vom 28.06.2005 - 28 U 4500/04 -

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Sept. 2011 - VII ZR 87/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 87/11 Verkündet am:

29. September 2011

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 633 Abs. 2

a) Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit liegt vor, wenn der mit

dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht

wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte

Funktion nicht erfüllt.

b) Beruft sich der Unternehmer zu seiner Entlastung darauf, er habe aufgrund

bindender Anordnung einer untauglichen Ausführungsweise durch den Auftraggeber

die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion

nicht erfüllen können, trägt er die Darlegungs- und Beweislast für eine solche

Behauptung.

BGH, Urteil vom 29. September 2011 - VII ZR 87/11 - OLG Brandenburg

LG Potsdam

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka sowie

die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Prof. Leupertz

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz für die Folgen der fehlerhaften Vermessung eines Dükers in Anspruch.

2: Die Stadt P. beauftragte die Klägerin am 22. Februar 2007 mit der Herstellung eines Elektrodükers. Gegenstand des Auftrages war auch die Vermessung des Dükers sowie die Dokumentation seiner Lage. Diese Leistungen übertrug die Klägerin der Beklagten. Die Beklagte nahm die Lage der Start- und Zielgrube des Dükers auf und stellte den Verlauf des Dükers mittels einer idealisierten geradlinigen Verbindung der zwei aufgemessenen Punkte dar. Eine Einmessung des tatsächlichen Verlaufs des Dükers anhand oberirdisch ange- brachter Farbmarkierungen erfolgte nicht. Die so gefertigten Bestandspläne überließ die Beklagte in Absprache mit der Klägerin zunächst einem im Auftrag der Stadt P. mit der Erstellung von Rammplänen für Folgegewerke beauftragten Drittunternehmen, sodann am 26. März 2007 auch der Klägerin selbst. Am 10. April 2007 wurde bei Rammarbeiten der von der Klägerin verlegte Düker beschädigt und es kam zu einer Unterbrechung der Stromversorgung in einem Stadtteil von P. Auf Verlangen der Stadt P. musste die Klägerin den Düker mit einem Kostenaufwand von 82.489,23 € neu verlegen. Mit der vorliegenden Klage verlangt sie diesen Betrag nebst Zinsen sowie vorgerichtlich angefallene Anwaltskosten von der Beklagten erstattet. Darüber hinaus will sie die Einstandspflicht der Beklagten für auf das Schadensereignis zurückzuführende Folgeschäden festgestellt wissen.

3: Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage und Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen zur Zahlung eines Betrages von 41.244,62 € nebst Zinsen sowie weiterer 1.530,58 € verurteilt und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin 50 % aller Schäden zu ersetzen, die ihr infolge des Schadensereignisses vom 10. April 2007 entstanden sind. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

4: Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5: Das Berufungsgericht meint, die Beklagte habe mangelhaft geleistet, weil sie den Düker nicht anhand oberirdischer Markierungspunkte vermessen, sondern ohne entsprechende Messungen seinen geradlinigen Verlauf zwischen Start- und Zielgrube unterstellt und dementsprechend dokumentiert habe. Das Werk des Unternehmers müsse die vereinbarten Beschaffenheiten aufweisen; sonst sei es gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB mangelhaft. Welche Beschaffenheiten vereinbart seien, ergebe sich durch Auslegung des Vertrages als sinnvolles Ganzes. Dazu gehörten die Eigenschaften des Werkes, die den nach dem Vertrag geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen, für den auch die beabsichtigte Funktion des Werkes von Bedeutung sei. Dementsprechend sei die Funktionstauglichkeit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Regel Bestandteil der Beschaffenheitsvereinbarung. Hier habe die Vermessung und Dokumentation des Dükers als Grundlage für die Planung und Ausführung von Rammarbeiten durch Drittunternehmer dienen sollen. Für diese vertraglich vorausgesetzte Verwendung seien die Leistungen der Beklagten objektiv ungeeignet gewesen, weil der tatsächliche Verlauf des Dükers nicht so präzise wie möglich ermittelt worden sei und die Beklagte in der von ihr erstellten Dokumentation weder Versetzungen des Dükers infolge von Hindernissen im Erdreich noch die Flexibilität der dort verlegten Leitungen berücksichtigt habe.

6: Der hiergegen gerichtete Einwand der Beklagten, die Klägerin habe sie ausdrücklich beauftragt, den Verlauf des Dükers ohne Vermessung als idealisierte Linie zwischen den eingemessenen Start- und Zielpunkten darzustellen, bleibe ohne Erfolg, weil sie den ihr obliegenden Beweis für eine dahingehende, hinter den qualitativen Anforderungen an eine funktionstaugliche Leistung zurückbleibende "Beschaffenheitsvereinbarung nach unten" nicht geführt habe. Eine solche Vereinbarung sei durch die Aussagen der im Verfahren erster Instanz vernommenen Zeugen ebenso wenig bewiesen wie die von der Klägerin behauptete Vereinbarung einer funktionstauglichen Vermessung und Dokumentation. Zur gegenteiligen Auffassung sei das Landgericht gekommen, weil es die Aussage des Zeugen V. zu Unrecht für unergiebig und die Verteilung der Beweislast für den Inhalt der Beschaffenheitsvereinbarungen falsch beurteilt habe.

7: Die geltend gemachten Schäden seien ursächlich auf den Mangel der Werkleistungen der Beklagten zurückzuführen. Allerdings treffe die Klägerin ein hälftiges Mitverschulden, weil sie die von der Beklagten gefertigten Bestandspläne nicht geprüft habe, bevor sie diese dem mit der Erstellung der Rammpläne befassten Drittunternehmen hat zukommen lassen. Mit Rücksicht auf die im Verhältnis zu ihrer Auftraggeberin übernommene Verpflichtung, eine fehlerfreie Vermessung und Dokumentation des Dükers zu gewährleisten, habe es zur Vermeidung eigener Haftung im Interesse der Klägerin gelegen, die Bestandspläne der Beklagten im Rahmen ihrer Nachprüfungs- und Kontrollobliegenheiten daraufhin zu überprüfen, ob der Verlauf des Dükers hinreichend präzise erfasst und wiedergegeben war. Hätte die Klägerin diese Prüfung vorgenommen , wäre ihr als erfahrenem Fachunternehmen nicht verborgen geblieben, dass der Verlauf des Dükers von der Beklagten nicht durch Einmessung erfasst und entsprechend dokumentiert worden war.

II.

8: Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

9: Das Berufungsgericht spricht der Klägerin einen Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB wegen der fehlerhaften Vermessung und Dokumentierung des Dükers zu. Die hierzu getroffenen Feststellungen beruhen auf einer fehlerhaften Anwendung des Verfahrensrechts und tragen diese Entscheidung nicht.

10: 1. Allerdings geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass das Werk der Beklagten mangelhaft ist, weil es nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB.

11: a) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart , sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb in Fortführung des zu § 633 BGB a.F. entwickelten funktionalen Mangelbegriffs eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110; zum alten Recht: BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, aaO; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, aaO; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, aaO).

12: b) Bei Anwendung dieser Grundsätze fehlt dem Werk der Beklagten die vereinbarte Beschaffenheit. Das Berufungsgericht geht, von der Revision nicht beanstandet, davon aus, dass die von den Parteien übereinstimmend vorausgesetzte Verwendung der Leistung der Beklagten darin bestand, als Grundlage für von einem Drittunternehmer im Zusammenhang mit Erdarbeiten zu erstellende Rammpläne zu dienen. Die für diesen vertraglich vorausgesetzten Gebrauch vereinbarte Funktion erfüllt die Werkleistung der Beklagten nach den auch insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, weil die Beklagte den tatsächlichen Verlauf des Dükers nicht durch Vermessung seiner Lage erfasst und dementsprechend dokumentiert hat, obwohl nur die präzise Einmessung des Dükers Gewähr für die Erarbeitung von Rammplänen bieten konnte, bei deren Beachtung der Düker nicht durch Erdarbeiten beschädigt worden wäre.

13: Das Werk der Beklagten ist auch dann funktionsuntauglich und damit mangelhaft, wenn die Klägerin von der Beklagten nur die Dokumentation einer idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start- und Zielgrube ohne eine präzise Einmessung des Dükers verlangt haben sollte. Die dahingehende Be- hauptung der Beklagten betrifft Vereinbarungen zur Art der Ausführung der Werkleistungen, die ohne Einfluss auf die vertraglich vorausgesetzte Verwendung der von der Beklagten gefertigten Bestandspläne als Grundlage für die Planung und Ausführung von Erdarbeiten getroffen worden sein können. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem Sachverhalt, den das OLG Saarbrücken in der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Entscheidung vom 25. Oktober 2000 (NZBau 2001, 329) zu beurteilen hatte. Dort betrafen die behaupteten Abreden der Vertragsparteien zu Gegenstand und Art der Werkleistungen eine Unterschreitung des andernfalls geschuldeten üblichen Qualitätsstandards und damit den Maßstab für die Funktionalität des Werkes. Um eine solche "Beschaffenheitsvereinbarung nach unten" geht es nicht, wenn, wie hier, die Funktionstauglichkeit des Werkes für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen ist. Deshalb stellt sich auch die vom Berufungsgericht diskutierte und von der Revision aufgegriffene Frage, wer eine solche "Beschaffenheitsvereinbarung nach unten" darlegen und beweisen muss, nicht in entscheidungserheblicher Weise.

14: Die Beweislast für die von der Beklagten erhobene Behauptung ergibt sich vielmehr aus den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen zur fehlenden Verantwortung eines Unternehmers infolge der Erfüllung seiner Prüfungs - und Hinweispflicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15; Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10, BauR 2011, 869, 871 = NZBau 2011, 360 = ZfBR 2011, 454). Das gilt auch in den Fällen, in denen die Parteien eine bestimmte Funktion des Werkes voraussetzen oder vereinbaren, die Befolgung der bindenden Anordnungen des Bestellers zur Ausführungsweise jedoch dazu führt, dass diese Funktion nicht erfüllt wird. Der Unternehmer haftet nicht für die fehlende Funktionstauglichkeit des Werkes, wenn er den Besteller auf die Bedenken gegen eine solche Anordnung hingewiesen hat und dieser auf der untauglichen Ausführung besteht. Die Darlegungs- und Beweislast für einen Tatbestand , der dazu führt, dass der Unternehmer von der Mängelhaftung befreit ist, trägt der Unternehmer (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 26). Er hat dementsprechend vorzutragen und zu beweisen , dass die Zweck- und Funktionsverfehlung des Werkes auf bindende Anordnungen des Bestellers zurückzuführen ist und er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist.

15: 2. Erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts hinsichtlich der Annahme eines Mangels und der Beweislastverteilung demnach im Ergebnis als richtig, kann das Berufungsurteil gleichwohl keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat zwar die Frage geprüft, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, die Klägerin habe eine bindende Anordnung erteilt, die Dokumentation lediglich mit einer idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start- und Zielgrube vorzunehmen. Seine Würdigung, eine solche Anordnung habe die Beklagte nicht bewiesen, beruht jedoch auf einem Verfahrensfehler. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es dazu verpflichtet war.

16: a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, ZfBR 2009, 776; Beschluss vom 10. November 2010 - IV ZR 122/09, NJW 2011, 1364, jeweils m.w.N.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht vor.

17: b) Das Landgericht hat die Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen dahin gewürdigt, dass die Beklagte die Lage des Dükers lediglich durch eine geradlinige Verbindung zwischen Start- und Zielgrube ermitteln und dokumentieren sollte. Den ihr obliegenden Beweis, keine dahingehende Abrede getroffen zu haben, habe die Klägerin nicht geführt. Die Aussagen der von ihr benannten Zeugen S., V., P. und W. seien unergiebig. Demgegenüber habe der Zeuge Sch. glaubhaft bekundet, dass die Beklagte ihrem Vorbringen entsprechend nur mit der Einmessung der Start- und Zielgrube beauftragt gewesen sei. Der Zeuge sei aufgrund des persönlichen Eindrucks glaubwürdig. Für die Glaubhaftigkeit spreche auch, dass der Zeuge seine Aussage beeidigt habe. Demgegenüber hat das Berufungsgericht die Beklagte als beweisbelastet für die Richtigkeit ihrer Behauptung angesehen, eine hinter der funktionsgerechten Einmessung des Dükers zurückbleibende Leistungsvereinbarung getroffen zu haben. Die Vereinbarung einer solchen "Qualitätsabweichung nach unten" sei ebenso wenig bewiesen wie die von der Klägerin behauptete Vereinbarung einer funktionstauglichen Vermessung des Dükers. Anders als das Landgericht hat es den Bekundungen des Zeugen V. Indizien für die Richtigkeit des Sachvortrages der Klägerin in diesem Punkt entnommen. Seine Aussage stehe der des Zeugen Sch. gegenüber, ohne dass der Aussage des einen Zeugen einer stärkere Überzeugungskraft beizumessen sei als der des anderen. Damit hat es die Glaubwürdigkeit des Zeugen Sch. und die Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen anders beurteilt als das Landgericht, das keine Zweifel an der Zuverlässigkeit des Zeugen und der Richtigkeit seiner Aussage gehabt hat. Zu dieser Einschätzung durfte das Berufungsgericht nicht gelangen, ohne sich durch eine erneute Vernehmung der Zeugen einen eigenen Eindruck verschafft zu haben. Dass es seine Würdigung des Beweisergebnisses mit der Heranziehung von solchen Umständen begründet hat, denen das Landgericht keine Beweiserheblichkeit beigemessen hat, ändert daran nichts.

III.

18: Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache war zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen und erneuten Durchführung der Beweisaufnahme an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

19: Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass - sollte sich die Darstellung der Beklagten als richtig erweisen - auch zu prüfen wäre, ob die Parteien eine Vereinbarung darüber getroffen haben, dass das Risiko der unzureichenden Darstellung des Dükers für die Rammarbeiten von der Klägerin übernommen worden ist. Das Zustandekommen einer solchen, im Bewusstsein des übernommenen Risikos getroffenen haftungsbeschränkenden Vereinbarung ist möglich, wenn die Klägerin von der Beklagten lediglich die Dokumentation einer idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start- und Zielgrube verlangt haben sollte, obwohl ihr in gleicher Weise wie der Beklagten bewusst war, dass diese Art der Ausführung der Werkleistung ungeeignet war für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung und zu einer Beschädigung des Dükers durch nachfolgende Erdarbeiten führen konnte. Eine zum Haftungsausschluss führende, rechtsgeschäftliche Risikoübernahme kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn der Unternehmer den Besteller vor der Ausführung der Leistung über das bestehende Risiko hinreichend aufklärt und der Besteller sich gleichwohl mit der Übernahme des Risikos rechtsgeschäftlich einverstanden erklärt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil, Rn. 25 m.w.N.). Feststellungen dazu, ob eine diesen Anforderungen genügende Risikoaufklärung stattgefunden hat oder ob eine solche möglicherweise entbehrlich war, weil die Klägerin sich des übernommenen Risikos und seiner Tragweite ohnehin bewusst war, sind bisher nicht getroffen. Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, hierzu ergänzend vorzutragen.

20: Für den Fall, dass eine rechtsgeschäftliche Risikoübernahme nicht festgestellt werden kann, wäre zu prüfen, ob die Beklagte ihre Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat. Eine Hinweispflicht der Beklagten besteht nicht, wenn der Klägerin das Risiko ihrer Anordnung klar war. Das hat das Landgericht angenommen.

21: Der Senat weist darauf hin, dass sich für den Fall, dass sich eine Haftungsbeschränkung für die Beklagte nicht ergibt, gegen die von der Revision angegriffene Berücksichtigung eines hälftigen Mitverschuldens der Klägerin revisionsrechtlich keine Bedenken bestehen.

Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 11.02.2010 - 3 O 113/08 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.03.2011 - 13 U 16/10 -

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2007 - VII ZR 183/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 183/05 Verkündet am:

8. November 2007

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGB § 633 Abs. 2 Satz 1

a) Auch nach der Änderung des § 633 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung

des Schuldrechts entspricht ein Werk nicht der vereinbarten Beschaffenheit

, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist.

b) Beruht der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vorleistung

eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch nach

dem durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderten

Werkvertragsrecht von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und

Hinweispflicht erfüllt hat.

c) Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der

Prüfungs- und Hinweispflicht.

d) Zur Mängelhaftung des Unternehmers für eine Heizungsanlage, die deshalb

nicht funktioniert, weil das von einem anderen Unternehmer errichtete

Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeugt.

BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05 - OLG München

LG München II

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. November 2007 durch die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner,

Dr. Eick und Halfmeier

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns für den Einbau einer Heizungsanlage in Anspruch. Mit der Widerklage verlangt der Beklagte Rückzahlung des bereits gezahlten Werklohns.

2: Der Beklagte bewohnt das Forsthaus D., das nicht an das öffentliche Stromnetz angeschlossen ist. Er beabsichtigte im Jahre 2002 die Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das den gesamten Strom- und gleichzeitig auch den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses decken sollte. Er wandte sich an die G. GmbH, die ihm ein Angebot über die Errichtung eines Blockheiz- kraftwerkes mit einer thermischen Leistung von 30 kW unterbreitete. Auf Veranlassung der G. GmbH wurde die Klägerin hinzugezogen, die ein Angebot über die Errichtung einer Heizungsanlage (Pufferspeicher, Rohrleitungen, Verteiler, Armaturen, Warmwasserbereiter, Heizkörper, Wärmedämmung) und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk abgab. Die Klägerin errechnete den Wärmebedarf des Forsthauses mit 25 kW. Der Beklagte beauftragte im Oktober 2002 die G. GmbH mit der Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das eine thermische Leistung von 12 kW hatte. Dieses Blockheizkraftwerk ist errichtet worden.

3: Der Beklagte beauftragte im November 2002 die Klägerin mit der Errichtung der Heizungsanlage. Deren Abnahme lehnte er wegen verschiedener behaupteter Mängel ab und auch deshalb, weil das Forsthaus nicht ausreichend erwärmt werde. Im Laufe des Rechtsstreits hat sich gezeigt, dass die Beheizung des Forsthauses allein durch ein Blockheizkraftwerk auch dann nicht möglich ist, wenn dieses eine höhere thermische Leistung erbringen kann. Denn der dazu notwendige Stromverbrauch wird nicht abgerufen. Der Beklagte legt der Klägerin u.a. fehlende Aufklärung darüber und über die unzureichende thermische Leistung zur Last. Er erklärte den Rücktritt vom Vertrag. Auch gegenüber der G. GmbH rügte der Beklagte, die Leistung sei nicht vertragsgemäß. Nach seiner Darstellung ist ihm infolge fehlender Aufklärung durch die G. GmbH nicht bewusst gewesen, dass das Blockheizkraftwerk mit einer niedrigeren Leistung ausgelegt ist, als sie ursprünglich angeboten worden war, und es mangels ausreichender Stromabnahme nicht in der Lage ist, den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses zu decken.

4: Die Klägerin, die die Abnahmeverweigerung und den Rücktritt für unberechtigt hält, macht mit der Klage restlichen Werklohn von 10.152,68 € geltend. Der Beklagte verlangt mit der Widerklage Rückzahlung des von ihm bereits gezahlten Werklohns von 19.280,00 €.

5: Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte die zweitinstanzlichen Anträge. Die Klägerin hat Anschlussrevision mit dem Ziel einer Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eingelegt.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7: Das Berufungsgericht hält den Rücktritt des Beklagten unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil für unbegründet. Das Landgericht hatte ausgeführt , die Leistung der Klägerin sei mangelfrei. Der Klägerin könne nicht angelastet werden, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeuge. Der Beklagte habe auch kein Rücktrittsrecht wegen unterlassenen Hinweises auf die Unterdimensionierung des Blockheizkraftwerkes. Anwendbar sei nicht § 323 BGB, sondern § 324 BGB, denn eine Hinweispflichtverletzung sei als Verletzung einer Verhaltenspflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB einzuordnen. Die Klägerin habe eine Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Sie habe sich mit der G. GmbH dahin abgestimmt, dass ein Wärmebedarf von 25 kW zu decken gewesen sei. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der Beklagte kein Kraftwerk in Auftrag geben werde, das die erforderliche Heizleistung nicht bereitstellen könne.

8: Das Berufungsgericht fügt dem hinzu, die Klägerin hafte nicht für das Konzept der gesamten Blockheizkraftwerksanlage und deren Mangelfreiheit und Tauglichkeit. Die Klägerin habe nur für Mängel der von ihr selbst zugesagten Leistung einzustehen. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin Hinweispflichten nicht verletzt habe. Die Mangelhaftigkeit des Blockheizkraftwerks folge aus dem zu geringen Strombedarf des Beklagten; wegen zu geringer Stromabnahme produziere die Anlage keine ausreichende Abwärme für Heizung und Warmwasser. Nach Einschätzung der Sachverständigen seien die zur Beurteilung einer Kraft-Wärme-Koppelungsanlage erforderlichen Sonderkenntnisse bei einer Fachfirma für Heizung und Sanitär nicht standardmäßig vorauszusetzen und habe die Klägerin nicht erkennen können, wie viel Bedarf an elektrischer Energie im Anwesen des Beklagten bestanden habe. Somit habe der Beklagte nicht den ihm obliegenden Beweis geführt, dass die Klägerin das Anlagenkonzept überblickt habe und Bedenken hätte anmelden müssen. Da nach der Beweisaufnahme offengeblieben sei, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen, könne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie weder eine genaue Erläuterung des Konzepts noch die Einschaltung eines Fachplaners verlangt und den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, dass die vorgesehene Anlage nicht seinen Bedarf decken würde.

9: Die Klage auf Zahlung des Werklohns sei als derzeit unbegründet abzuweisen , weil die Klägerin bisher keinen tauglichen Anschluss an eine Heizquelle hergestellt habe und der Beklagte zur Abnahme des Werkes nicht verpflichtet sei. Das vorgesehene Blockheizkraftwerk sei unbrauchbar, so dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren müsse, damit die Klägerin ihre Ver- tragsleistung erbringen könne. Die Klägerin müsse die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes schaffen bzw. dafür sorgen, dass sich der Beklagte so behandeln lassen müsse, als habe er ihr Werk abgenommen. Danach könne festgestellt werden, inwieweit die verlangte Vergütung fällig sei.

II. Die Revision des Beklagten

10: Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen wirksamen Rücktritt des Beklagten abgelehnt hat, ist nicht tragfähig. Zu Unrecht wird ein Sachmangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage verneint (1.). Das Berufungsgericht verkennt zudem die Beweislast zur Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers (2.).

11: 1. Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller unter den Voraussetzungen der §§ 323, 636 BGB vom Vertrag zurücktreten, § 634 Nr. 3 BGB. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Mangel des Werkes verneint.

12: a) Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat.

13: aa) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin nicht für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen hat. Der Unternehmer hat dem Besteller sein Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen , § 633 Abs. 1 BGB. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin und die G. GmbH weder eine Bietergemeinschaft gebildet haben noch sonst ein Zusammenschluss dieser beiden Unternehmer in einer Weise erfolgt ist, die eine gemeinschaftliche Verantwortlichkeit für die Errichtung des Block- heizkraftwerkes und der Heizungsanlage rechtfertigen würde. Vielmehr hat der Beklagte beide Unternehmer mit unterschiedlichen Leistungen beauftragt. Der Umstand, dass diese Leistungen in einem gewissen Maße aufeinander abzustimmen waren, rechtfertigt nicht die Annahme des Beklagten, beide Unternehmer seien gemeinschaftlich verantwortlich, so dass die Klägerin auch für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen habe (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1974 - VII ZR 35/72, BauR 1975, 130, 131; MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 631 Rdn. 40).

14: bb) Das bedeutet jedoch nicht, dass sich die Mängel des Blockheizkraftwerkes nicht in einer Weise auf das Werk der Klägerin auswirken können, die dazu führt, dass auch deren Werk als mangelhaft zu bewerten ist. Die Vorinstanzen gehen offenbar davon aus, ein Mangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage sei allein danach zu beurteilen, ob diese für sich gesehen tauglich ist, das Forsthaus zu beheizen, wenn eine ausreichende Wärmeversorgung vorhanden wäre. Damit legen sie ihrer Entscheidung ein falsches Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrunde.

15: (1) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart , sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, aaO; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, aaO).

16: (2) Dieses Verständnis von der "vereinbarten Beschaffenheit" hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nicht geändert. Allerdings knüpft das Gesetz die Mängelhaftung nicht mehr, wie in § 633 Abs. 1 BGB a.F., an den Fehler eines Werks. Vielmehr ist in § 633 Abs. 2 BGB n.F. eine Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels aufgestellt, nach der zunächst zu prüfen ist, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (Satz 1). Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln , wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (Satz 2 Nr. 1), sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann (Satz 2 Nr. 2). Damit wurde die Mängelhaftung des Werkunternehmers der Mängelhaftung des Verkäufers angepasst, vgl. § 434 Abs. 1 BGB n.F. Die Neugestaltung der Mängelhaftung des Verkäufers erfolgte mit dem maßgeblichen Ziel, die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG vom 25. Mai 1999 umzusetzen.

17: Zu Recht besteht in der Literatur jedenfalls im Ergebnis Einigkeit darüber, dass die in § 633 Abs. 2 BGB geregelte Rangfolge keinen Anlass gibt, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" in Frage zu stellen (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 633 Rdn. 13 f.; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 5; Werner/Pastor, Der Bauprozess , 11. Aufl., Rdn. 1457; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 23; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., § 13 Nr. 1 Rdn. 13 ff.; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 3. Aufl., § 13 Rdn. 27; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 32). Gegenteiliges folgt insbesondere nicht daraus, dass nach § 633 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB auf die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung erst dann abzustellen ist, soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist. Der Gesetzgeber hat nicht beabsichtigt, beim Werkvertrag die Vereinbarungen zur Funktionstauglichkeit des Werkes dem Anwendungsbereich des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zu entziehen und damit einer Auslegung dieser Regelung den Weg zu öffnen, wonach allein die Vereinbarung der jeweiligen Leistung bzw. der Ausführungsart, wie sie sich z.B. in Leistungsverzeichnissen oder sonstigen Leistungsbeschreibungen dokumentiert, Grundlage für die Beurteilung sein kann, inwieweit die vereinbarte Beschaffenheit eingehalten ist. Eine solche Auslegung des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB würde dazu führen, dass eine Leistung des Unternehmers als mangelfrei einzuordnen wäre, wenn die im Vertrag vorgesehene Leistung oder Ausführungsart nicht geeignet ist, ein funktionstaugliches Werk zu errichten. Es würde die vereinbarte Funktion aus der Beurteilung der vereinbarten Beschaffenheit ausblenden und damit den Willen der Parteien in einem wichtigen, für die Errichtung eines Werks in aller Regel maßgeblichen Punkt unberücksichtigt lassen (vgl. Weyer, BauR 2003, 613, 616 f.; Merl, Festschrift für Jagenburg, S. 597, 601; Mundt, NZBau 2003, 73, 76).

18: Dass eine derartig weitgehende und tiefgreifende Beschränkung der Bedeutung des Parteiwillens bei der Frage der Beschaffenheitsvereinbarung vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt ist, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gesetzgebungsverfahren. In der Begründung des Entwurfs zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ist darauf hingewiesen worden, dass die Formulierung des § 434 Abs. 1 BGB und des § 633 Abs. 2 BGB den bisher geltenden subjektiven Mangelbegriff umsetzt (BT-Drucksache 14/6040, S. 212). Auch ist klargestellt, dass in aller Regel eine "vereinbarte Beschaffenheit" der Kaufsache im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB anzunehmen sein wird, wenn die Parteien übereinstimmend einen bestimmten Zweck der Kaufsache voraussetzen (BT-Drucksache 14/6040, S. 213). Damit ist dokumentiert, dass die Beurteilung der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB und des gleich lautenden § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB keinen neuen Maßstäben unterworfen werden sollte. Das wird zudem durch die Begründung deutlich, mit der der Gesetzgeber davon abgesehen hat, eine Regelung in das Gesetz aufzunehmen, nach der die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten sind. Der Gesetzgeber hat befürchtet, eine solche Regelung könne zu dem Missverständnis verleiten, dass der Werkunternehmer seine Leistungspflicht schon dann erfüllt habe, sobald nur diese Regeln eingehalten seien, auch wenn das Werk dadurch nicht die vertragsgemäße Beschaffenheit erlangt habe (BTDrucksache 14/6040, S. 261). Diese Begründung nimmt erkennbar auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug, die vor allem dann Bedeutung erlangt, wenn die anerkannten Regeln der Technik die vereinbarte Beschaffenheit deshalb nicht erfüllen, weil sie die vereinbarte Funktion nicht gewährleisten.

19: b) Danach ist die von der Klägerin errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte die Errichtung der Heizungsanlage und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk in Auftrag gegeben, um das Forsthaus D. ausreichend zu beheizen und mit Warmwasser zu versorgen. Diesen vertraglich vereinbarten Gebrauchszweck kann die Anlage nicht erfüllen. Die Heizkörper werden nicht durchgehend ausreichend erwärmt. Ohne Bedeutung ist, dass die von der Klägerin einzubauenden Teile der Heizungsanlage, abgesehen von der noch fehlenden Wärmedämmung, für sich gesehen ordnungsgemäß errichtet sind. Denn das führt nicht dazu, dass die vereinbarte Funktion erfüllt ist. Ohne Bedeutung ist auch, dass die mangelnde Funktion der Heizungsanlage ausschließlich darauf zurückzuführen ist, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme zur Verfügung stellt. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind. Der Unternehmer kann in diesen Fällen allerdings der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werks durch Erfüllung seiner Prüfungsund Hinweispflicht entgehen (vgl. unten 2.). Liegen die Voraussetzungen dazu nicht vor, bleibt er für den Mangel der Funktionstauglichkeit verantwortlich. Er muss deshalb seine Leistung nachbessern, bis die vereinbarte Funktionstauglichkeit erreicht ist. Sind dazu Leistungen notwendig, die von der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht erfasst sind, ist zu prüfen, ob der Besteller deren Kosten im Rahmen der Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten zu übernehmen hat (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 211; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340 m.w.N.). Allerdings kann der Unternehmer seine Vertragspflicht regelmäßig nur erfüllen, wenn der Besteller ihm die geeignete Vorleistung zur Verfügung stellt. Der Besteller muss deshalb im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkung dafür sorgen, dass die ungeeignete Leistung des vorleistenden Unternehmers ihrerseits in einer Weise verändert wird, dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsgerecht herzustellen.

20: 2. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, es müsse davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflicht nicht verletzt habe, weil der Beklagte den ihm obliegenden Beweis nicht geführt habe.

21: a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667). In den genannten Fällen von verbindlichen Vorgaben und Vorleistungen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschränkt interessengerecht. Hat der Unternehmer seine weiteren, auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichteten Pflichten erfüllt, entspräche sie auch nicht der Risikozuordnung des Gesetzes, wie sie in § 645 BGB zum Ausdruck kommt (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 Rdn. 79; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 19; Staudinger/Peters (2003) § 631 Rdn. 76). Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebote- nen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen.

22: Entgegen bisweilen missverständlicher Formulierungen in der Literatur und einigen Gerichtsentscheidungen ist die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht kein Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Die verschuldensunabhängige Mängelhaftung kann nur durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet werden. Vielmehr ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit. Das ist deutlich in der Regelung des § 13 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 3 VOB/B zum Ausdruck gebracht. § 13 Nr. 3 VOB/B setzt voraus, dass das Werk des Unternehmers mangelhaft ist und stellt zunächst klar, dass der Unternehmer, dem Grundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung folgend, auch dann haftet, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist. Sodann wird als Ausnahme von diesem Grundsatz der Befreiungstatbestand formuliert (BGH, Urteil vom 14. März 1996 - VII ZR 34/95, BGHZ 132, 189, 192; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667; Kapellmann /Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 59). Der Auftragnehmer haftet nicht, wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht hat. Der Auftragnehmer haftet demnach trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitge- teilt hat. Diese Regelungen in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B sind eine Konkretisierung von Treu und Glauben, die über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den Bauvertrag gelten (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Juni 1960 - VII ZR 71/59, NJW 1960, 1813; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 267/85, BauR 1987, 86, 87 = ZfBR 1987, 34; Hdb. Priv. BauR (Merl), 3. Aufl., § 12 Rdn. 116; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 57; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1519; Ingenstau/ Korbion-Wirth, VOB, 16. Aufl., § 13 Nr. 3 Rdn. 2; § 4 Nr. 3 Rdn. 2).

23: Dies gilt auch für Verträge, die seit dem 1. Januar 2002 geschlossen sind und auf die das mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderte Werkvertragsrecht anwendbar ist. Soweit Vorwerk (BauR 2003, 1, 6 f.) die Auffassung vertritt, nach der Schuldrechtsmodernisierung erscheine es konsequent und richtig, die Folgen der Verletzung der Hinweispflicht bei fehlerhafter Leistungsbeschreibung nicht mehr als Mangel zu begreifen, sondern als Folgen der Verletzung der Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, geht er von dem fehlerhaften Ansatz aus, wonach die Verletzung der Hinweispflicht die Sach- oder Rechtsmängelhaftung begründet. Das ist, wie dargelegt, nicht der Fall. Aus allem folgt, dass die Beurteilung, ob ein Besteller zu Recht vom Vertrag zurückgetreten ist, weil ein Werk mangelhaft errichtet worden ist, auch dann nach § 323 BGB zu erfolgen hat, wenn der Mangel auf unzureichende verbindliche Vorgaben des Bestellers oder unzureichende Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist. Denn es stellt sich lediglich die Frage, ob die Leistung des Unternehmers vertragsgemäß ist. Insoweit ist für die vom Landgericht befürwortete Anwendung des § 324 BGB kein Raum.

24: b) Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonde- ren Umständen des Einzelfalls darstellt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32). Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, aaO; Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00, BauR 2002, 945, 946). Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79 = ZfBR 1987, 32). Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 1999 - X ZR 89/97, BauR 2000, 262, 264 = NZBau 2000, 196 = ZfBR 2000, 42). Regelmäßig kann er sich auch nicht allein deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, weil er sie mit dem Vorunternehmer besprochen hat, sondern er muss dies im Rahmen des ihm Zumutbaren selbständig prüfen.

25: c) Danach war die Klägerin verpflichtet, auf für sie als Fachunternehmen des Sanitär- und Heizungsbaus erkennbare, die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage beeinträchtigende Mängel des Blockheizkraftwerkes hinzuweisen. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob das Blockheizkraftwerk bereits fertiggestellt war, als die Klägerin mit ihrer Leistung begann und sie dessen Eigenschaften deshalb möglicherweise besser beurteilen konnte. Auch wenn das Blockheizkraftwerk nahezu gleichzeitig mit der Heizungsanlage er- richtet wurde, war die Klägerin verpflichtet, sich darüber zu informieren, ob es in der Lage war, den notwendigen, von ihr mit 25 kW errechneten Wärmebedarf zu befriedigen. Sie konnte sich nicht darauf verlassen, dass das Blockheizkraftwerk in der Weise gebaut wurde, wie es anfangs der Verhandlungen von der G. GmbH angeboten worden war. Vielmehr musste sie sich vergewissern, welche abschließende Planung der Installation des Blockheizkraftwerkes zugrunde lag. Denn nur dann konnte sie gewährleisten, dass auch ihre Leistung funktionstauglich war. Bedenken, die ihr aufgrund der entweder von der G. GmbH oder dem Beklagten erteilten Informationen oder auch aufgrund der eigenen getroffenen oder zumutbaren Feststellungen hätten kommen müssen, hatte sie dem Beklagten mitzuteilen. Die Parteien streiten insoweit im wesentlichen darum, ob die Klägerin hätte feststellen können, dass das Blockheizkraftwerk konzeptionell schon deshalb für die Wärmeversorgung ungeeignet war, weil der Beklagte nicht ausreichend Strom abnahm und deshalb nicht genügend Abwärme produziert wurde. Weiter streiten sie darum, ob die Klägerin frühzeitig hätte erkennen können, dass jedenfalls die Auslegung des Blockheizkraftwerkes mit 12 kW zu gering war, den Wärmebedarf von 25 kW zu befriedigen.

26: d) Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Es hat gemeint, nach der Beweisaufnahme sei offen geblieben, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen. Der Beklagte habe den Beweis einer Hinweispflichtverletzung deshalb nicht geführt. Diese Entscheidung beruht auf einer Verkennung der Beweislast. Es ist Sache des Unternehmers , die Voraussetzungen für den Tatbestand darzulegen und zu beweisen , der ihn nach Treu und Glauben ausnahmsweise von der Mängelhaftung befreit. Der Bundesgerichtshof hat deshalb dem Unternehmer die Darlegungs - und Beweislast dafür auferlegt, dass er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BauR 1973, 313, 315; Urteil vom 29. November 1973 - VII ZR 179/71, BauR 1974, 128). Diese Darlegungs- und Beweislast ist zu Recht in § 13 Nr. 3 VOB/B 2002 klargestellt worden.

27: 3. Das Berufungsgericht hat sich nicht damit befasst, ob die Klägerin den von ihr zu führenden Beweis erbracht hat. Der Senat ist nicht in der Lage, dies selbst zu entscheiden. In der Revision ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Hinweispflicht verletzt hat, so dass ein Rücktrittsrecht bestehen kann. Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen. Da dies nicht ausgeschlossen werden kann, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist.

III. Die Anschlussrevision der Klägerin

28: Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung auch nicht stand, soweit die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist.

29: 1. Die Werklohnforderung wird fällig, wenn der Beklagte die Abnahme der Werkleistung erklärt hat, § 641 Abs. 1 BGB. Sie wird aber auch dann fällig, wenn der Beklagte die Abnahme zu Unrecht endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95, BauR 1996, 390, 391 = ZfBR 1996, 156). Das gilt ungeachtet der Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB grundsätzlich auch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller keine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat. Wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert, so ist die Fristsetzung entbehrlich.

30: 2. Das Berufungsgericht geht offenbar davon aus, dass der Beklagte die Abnahme nicht zu Unrecht verweigert hat, weil die Klägerin noch den Anschluss an eine geeignete Wärmequelle herstellen müsse. Zutreffend rügt die An- schlussrevision, dass sich das Berufungsgericht damit in Widerspruch zu seiner Begründung setzt, mit der es den wirksamen Rücktritt des Beklagten verneint hat.

31: a) Der Besteller verweigert die Abnahme zu Unrecht, wenn der Unternehmer die Leistung vertragsgemäß erbracht hat. Davon hätte das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner Auffassung ausgehen müssen. Denn das Berufungsgericht hat eine mangelfreie Leistung der Klägerin angenommen. Dann hat der Beklagte keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Anschluss der Heizungsanlage an eine andere Wärmequelle.

32: b) Das Berufungsurteil kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten bleiben. Zwar erfüllt die Heizungsanlage die vereinbarte Funktion nicht. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. In diesem Fall ist ihre Leistung ebenfalls als vertragsgemäß zu behandeln, so dass der Beklagte zu deren Abnahme verpflichtet wäre und er diese zu Unrecht endgültig verweigert.

IV.

33: Das Berufungsurteil ist deshalb insgesamt aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

34: Für die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

35: Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen eines Rücktritts vorliegen. Dazu wird zunächst zu klären sein, inwieweit die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. Nach dem Gutachten der Sachverständigen liegt nahe, dass die Klägerin die konzeptionelle Ungeeignet- heit des Blockheizkraftwerks infolge unzureichender Stromabnahme nicht erkennen musste. Soweit eine Pflichtverletzung daraus hergeleitet werden kann, dass die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen hat, dass die thermische Leistung des eingebauten Blockheizkraftwerks nicht ausreichend war, den Wärmebedarf von 25 kW zu decken, wird zu beurteilen sein, ob eine solche Pflichtverletzung kausal für die Entscheidung des Beklagten war, die Heizungsanlage gleichwohl errichten zu lassen. War das nicht der Fall, so kann eine Verantwortlichkeit des Unternehmers für diesen Mangel ebenso wenig angenommen werden, wie in dem Fall, dass die Bedenken erteilt und der Besteller sich gleichwohl für die Errichtung des funktionsuntauglichen Werks entschieden hätte (BGH, Urteil vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73, BauR 1975, 419, 420; Urteil vom 10. November 1977 - VII ZR 252/75, BauR 1978, 139, 142).

36: Sollte eine nicht vertragsgemäße Leistung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB angenommen werden müssen, so hätte das Berufungsgericht zu prüfen, ob der Beklagte die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts dargelegt hat. Dabei kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass der Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat. Denn eine solche Aufforderung ist wirkungslos, wenn der Beklagte diejenigen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die einen funktionierenden Anschluss ermöglichen (BGH, Urteil vom 23. Januar 1996 - X ZR 105/93, NJW 1996, 1745). Nach der Behauptung der Klägerin ist die Heizungsanlage für den Anschluss an andere Quellen funktionstauglich. Das Berufungsgericht geht in seiner Entscheidung zur Abweisung der Klage als derzeit unbegründet selbst davon aus, dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren muss, um der Klägerin eine mangelfreie Leistung zu ermöglichen. Der Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, nach dem Vertrag schulde die Klägerin allein den Anschluss an ein Blockheizkraftwerk. Denn so wie der Besteller nach dem rechtzeitig erfolgten Hinweis des Unternehmers auf ungeeignete Vor- leistungen anderer Unternehmer in der Weise durch Änderung der Vorleistung reagieren muss, dass dem Unternehmer die Erfüllung des Vertrages möglich wird, so muss er dem Unternehmer auch die Nacherfüllung durch Änderung der Vorleistung ermöglichen.

37: Sollte der Beklagte sich, worauf seine Stellungnahmen in der Berufung hindeuten, nunmehr endgültig entschlossen haben, keine für die Heizungsanlage geeignete Wärmequelle installieren zu lassen, so wäre durch diese Entscheidung die Erfüllung des Vertrages unmöglich geworden. Macht der Besteller die Erfüllung unmöglich, weil er die geeigneten Vorleistungen endgültig nicht erbringen lässt, so wird der Unternehmer von seiner Leistungspflicht frei. In diesem Fall ist zu prüfen, ob er den Anspruch auf die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB behält. Mit einem Anspruch auf Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB würde der Unternehmer im Übrigen so gestellt, als hätte der Besteller bei einem rechtzeitigen Hinweis von der Durchführung des Vertrages wegen der Ungeeignetheit der Vorleistung Abstand genommen, dem Unternehmer also nach § 649 Satz 1 BGB gekündigt. In diesem Fall hätte der Unternehmer einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB gehabt.

38: Dem Unternehmer die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB oder § 649 Satz 2 BGB zuzubilligen, ist interessengerecht, wenn die Vertragserfüllung allein daran scheitert, dass die Vorleistung nicht brauchbar zur Verfügung gestellt wird. Der Besteller muss diejenigen Nachteile hinnehmen, die dadurch entstehen, dass er den Unternehmer zu einem Zeitpunkt beauftragt hat, in dem er noch nicht sicher sein kann, dass er die Vorleistung in geeigneter Weise zur Verfügung stellen kann. Dieses Risiko trägt der Unternehmer grundsätzlich nicht. Eine andere Beurteilung ist geboten, wenn der Unternehmer bereits bei Vertragsschluss die Ungeeignetheit der Vorleistung hätte erkennen können. In diesen Fällen kann die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht vor- liegen. Der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch kann dazu führen, dass der Besteller so gestellt wird, als wäre der Vertrag nicht geschlossen worden. Kuffer Kniffka Bauner Eick Halfmeier

Vorinstanzen:
LG München II, Entscheidung vom 12.08.2004 - 3 O 4414/03 -
OLG München, Entscheidung vom 28.06.2005 - 28 U 4500/04 -

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Sept. 2011 - VII ZR 87/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 87/11 Verkündet am:

29. September 2011

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 633 Abs. 2

a) Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit liegt vor, wenn der mit

dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht

wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte

Funktion nicht erfüllt.

b) Beruft sich der Unternehmer zu seiner Entlastung darauf, er habe aufgrund

bindender Anordnung einer untauglichen Ausführungsweise durch den Auftraggeber

die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion

nicht erfüllen können, trägt er die Darlegungs- und Beweislast für eine solche

Behauptung.

BGH, Urteil vom 29. September 2011 - VII ZR 87/11 - OLG Brandenburg

LG Potsdam

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka sowie

die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Prof. Leupertz

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz für die Folgen der fehlerhaften Vermessung eines Dükers in Anspruch.

2: Die Stadt P. beauftragte die Klägerin am 22. Februar 2007 mit der Herstellung eines Elektrodükers. Gegenstand des Auftrages war auch die Vermessung des Dükers sowie die Dokumentation seiner Lage. Diese Leistungen übertrug die Klägerin der Beklagten. Die Beklagte nahm die Lage der Start- und Zielgrube des Dükers auf und stellte den Verlauf des Dükers mittels einer idealisierten geradlinigen Verbindung der zwei aufgemessenen Punkte dar. Eine Einmessung des tatsächlichen Verlaufs des Dükers anhand oberirdisch ange- brachter Farbmarkierungen erfolgte nicht. Die so gefertigten Bestandspläne überließ die Beklagte in Absprache mit der Klägerin zunächst einem im Auftrag der Stadt P. mit der Erstellung von Rammplänen für Folgegewerke beauftragten Drittunternehmen, sodann am 26. März 2007 auch der Klägerin selbst. Am 10. April 2007 wurde bei Rammarbeiten der von der Klägerin verlegte Düker beschädigt und es kam zu einer Unterbrechung der Stromversorgung in einem Stadtteil von P. Auf Verlangen der Stadt P. musste die Klägerin den Düker mit einem Kostenaufwand von 82.489,23 € neu verlegen. Mit der vorliegenden Klage verlangt sie diesen Betrag nebst Zinsen sowie vorgerichtlich angefallene Anwaltskosten von der Beklagten erstattet. Darüber hinaus will sie die Einstandspflicht der Beklagten für auf das Schadensereignis zurückzuführende Folgeschäden festgestellt wissen.

3: Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage und Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen zur Zahlung eines Betrages von 41.244,62 € nebst Zinsen sowie weiterer 1.530,58 € verurteilt und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin 50 % aller Schäden zu ersetzen, die ihr infolge des Schadensereignisses vom 10. April 2007 entstanden sind. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

4: Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5: Das Berufungsgericht meint, die Beklagte habe mangelhaft geleistet, weil sie den Düker nicht anhand oberirdischer Markierungspunkte vermessen, sondern ohne entsprechende Messungen seinen geradlinigen Verlauf zwischen Start- und Zielgrube unterstellt und dementsprechend dokumentiert habe. Das Werk des Unternehmers müsse die vereinbarten Beschaffenheiten aufweisen; sonst sei es gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB mangelhaft. Welche Beschaffenheiten vereinbart seien, ergebe sich durch Auslegung des Vertrages als sinnvolles Ganzes. Dazu gehörten die Eigenschaften des Werkes, die den nach dem Vertrag geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen, für den auch die beabsichtigte Funktion des Werkes von Bedeutung sei. Dementsprechend sei die Funktionstauglichkeit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Regel Bestandteil der Beschaffenheitsvereinbarung. Hier habe die Vermessung und Dokumentation des Dükers als Grundlage für die Planung und Ausführung von Rammarbeiten durch Drittunternehmer dienen sollen. Für diese vertraglich vorausgesetzte Verwendung seien die Leistungen der Beklagten objektiv ungeeignet gewesen, weil der tatsächliche Verlauf des Dükers nicht so präzise wie möglich ermittelt worden sei und die Beklagte in der von ihr erstellten Dokumentation weder Versetzungen des Dükers infolge von Hindernissen im Erdreich noch die Flexibilität der dort verlegten Leitungen berücksichtigt habe.

6: Der hiergegen gerichtete Einwand der Beklagten, die Klägerin habe sie ausdrücklich beauftragt, den Verlauf des Dükers ohne Vermessung als idealisierte Linie zwischen den eingemessenen Start- und Zielpunkten darzustellen, bleibe ohne Erfolg, weil sie den ihr obliegenden Beweis für eine dahingehende, hinter den qualitativen Anforderungen an eine funktionstaugliche Leistung zurückbleibende "Beschaffenheitsvereinbarung nach unten" nicht geführt habe. Eine solche Vereinbarung sei durch die Aussagen der im Verfahren erster Instanz vernommenen Zeugen ebenso wenig bewiesen wie die von der Klägerin behauptete Vereinbarung einer funktionstauglichen Vermessung und Dokumentation. Zur gegenteiligen Auffassung sei das Landgericht gekommen, weil es die Aussage des Zeugen V. zu Unrecht für unergiebig und die Verteilung der Beweislast für den Inhalt der Beschaffenheitsvereinbarungen falsch beurteilt habe.

7: Die geltend gemachten Schäden seien ursächlich auf den Mangel der Werkleistungen der Beklagten zurückzuführen. Allerdings treffe die Klägerin ein hälftiges Mitverschulden, weil sie die von der Beklagten gefertigten Bestandspläne nicht geprüft habe, bevor sie diese dem mit der Erstellung der Rammpläne befassten Drittunternehmen hat zukommen lassen. Mit Rücksicht auf die im Verhältnis zu ihrer Auftraggeberin übernommene Verpflichtung, eine fehlerfreie Vermessung und Dokumentation des Dükers zu gewährleisten, habe es zur Vermeidung eigener Haftung im Interesse der Klägerin gelegen, die Bestandspläne der Beklagten im Rahmen ihrer Nachprüfungs- und Kontrollobliegenheiten daraufhin zu überprüfen, ob der Verlauf des Dükers hinreichend präzise erfasst und wiedergegeben war. Hätte die Klägerin diese Prüfung vorgenommen , wäre ihr als erfahrenem Fachunternehmen nicht verborgen geblieben, dass der Verlauf des Dükers von der Beklagten nicht durch Einmessung erfasst und entsprechend dokumentiert worden war.

II.

8: Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

9: Das Berufungsgericht spricht der Klägerin einen Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB wegen der fehlerhaften Vermessung und Dokumentierung des Dükers zu. Die hierzu getroffenen Feststellungen beruhen auf einer fehlerhaften Anwendung des Verfahrensrechts und tragen diese Entscheidung nicht.

10: 1. Allerdings geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass das Werk der Beklagten mangelhaft ist, weil es nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB.

11: a) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart , sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb in Fortführung des zu § 633 BGB a.F. entwickelten funktionalen Mangelbegriffs eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110; zum alten Recht: BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, aaO; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, aaO; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, aaO).

12: b) Bei Anwendung dieser Grundsätze fehlt dem Werk der Beklagten die vereinbarte Beschaffenheit. Das Berufungsgericht geht, von der Revision nicht beanstandet, davon aus, dass die von den Parteien übereinstimmend vorausgesetzte Verwendung der Leistung der Beklagten darin bestand, als Grundlage für von einem Drittunternehmer im Zusammenhang mit Erdarbeiten zu erstellende Rammpläne zu dienen. Die für diesen vertraglich vorausgesetzten Gebrauch vereinbarte Funktion erfüllt die Werkleistung der Beklagten nach den auch insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, weil die Beklagte den tatsächlichen Verlauf des Dükers nicht durch Vermessung seiner Lage erfasst und dementsprechend dokumentiert hat, obwohl nur die präzise Einmessung des Dükers Gewähr für die Erarbeitung von Rammplänen bieten konnte, bei deren Beachtung der Düker nicht durch Erdarbeiten beschädigt worden wäre.

13: Das Werk der Beklagten ist auch dann funktionsuntauglich und damit mangelhaft, wenn die Klägerin von der Beklagten nur die Dokumentation einer idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start- und Zielgrube ohne eine präzise Einmessung des Dükers verlangt haben sollte. Die dahingehende Be- hauptung der Beklagten betrifft Vereinbarungen zur Art der Ausführung der Werkleistungen, die ohne Einfluss auf die vertraglich vorausgesetzte Verwendung der von der Beklagten gefertigten Bestandspläne als Grundlage für die Planung und Ausführung von Erdarbeiten getroffen worden sein können. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem Sachverhalt, den das OLG Saarbrücken in der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Entscheidung vom 25. Oktober 2000 (NZBau 2001, 329) zu beurteilen hatte. Dort betrafen die behaupteten Abreden der Vertragsparteien zu Gegenstand und Art der Werkleistungen eine Unterschreitung des andernfalls geschuldeten üblichen Qualitätsstandards und damit den Maßstab für die Funktionalität des Werkes. Um eine solche "Beschaffenheitsvereinbarung nach unten" geht es nicht, wenn, wie hier, die Funktionstauglichkeit des Werkes für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen ist. Deshalb stellt sich auch die vom Berufungsgericht diskutierte und von der Revision aufgegriffene Frage, wer eine solche "Beschaffenheitsvereinbarung nach unten" darlegen und beweisen muss, nicht in entscheidungserheblicher Weise.

14: Die Beweislast für die von der Beklagten erhobene Behauptung ergibt sich vielmehr aus den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen zur fehlenden Verantwortung eines Unternehmers infolge der Erfüllung seiner Prüfungs - und Hinweispflicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15; Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10, BauR 2011, 869, 871 = NZBau 2011, 360 = ZfBR 2011, 454). Das gilt auch in den Fällen, in denen die Parteien eine bestimmte Funktion des Werkes voraussetzen oder vereinbaren, die Befolgung der bindenden Anordnungen des Bestellers zur Ausführungsweise jedoch dazu führt, dass diese Funktion nicht erfüllt wird. Der Unternehmer haftet nicht für die fehlende Funktionstauglichkeit des Werkes, wenn er den Besteller auf die Bedenken gegen eine solche Anordnung hingewiesen hat und dieser auf der untauglichen Ausführung besteht. Die Darlegungs- und Beweislast für einen Tatbestand , der dazu führt, dass der Unternehmer von der Mängelhaftung befreit ist, trägt der Unternehmer (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 26). Er hat dementsprechend vorzutragen und zu beweisen , dass die Zweck- und Funktionsverfehlung des Werkes auf bindende Anordnungen des Bestellers zurückzuführen ist und er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist.

15: 2. Erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts hinsichtlich der Annahme eines Mangels und der Beweislastverteilung demnach im Ergebnis als richtig, kann das Berufungsurteil gleichwohl keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat zwar die Frage geprüft, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, die Klägerin habe eine bindende Anordnung erteilt, die Dokumentation lediglich mit einer idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start- und Zielgrube vorzunehmen. Seine Würdigung, eine solche Anordnung habe die Beklagte nicht bewiesen, beruht jedoch auf einem Verfahrensfehler. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es dazu verpflichtet war.

16: a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, ZfBR 2009, 776; Beschluss vom 10. November 2010 - IV ZR 122/09, NJW 2011, 1364, jeweils m.w.N.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht vor.

17: b) Das Landgericht hat die Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen dahin gewürdigt, dass die Beklagte die Lage des Dükers lediglich durch eine geradlinige Verbindung zwischen Start- und Zielgrube ermitteln und dokumentieren sollte. Den ihr obliegenden Beweis, keine dahingehende Abrede getroffen zu haben, habe die Klägerin nicht geführt. Die Aussagen der von ihr benannten Zeugen S., V., P. und W. seien unergiebig. Demgegenüber habe der Zeuge Sch. glaubhaft bekundet, dass die Beklagte ihrem Vorbringen entsprechend nur mit der Einmessung der Start- und Zielgrube beauftragt gewesen sei. Der Zeuge sei aufgrund des persönlichen Eindrucks glaubwürdig. Für die Glaubhaftigkeit spreche auch, dass der Zeuge seine Aussage beeidigt habe. Demgegenüber hat das Berufungsgericht die Beklagte als beweisbelastet für die Richtigkeit ihrer Behauptung angesehen, eine hinter der funktionsgerechten Einmessung des Dükers zurückbleibende Leistungsvereinbarung getroffen zu haben. Die Vereinbarung einer solchen "Qualitätsabweichung nach unten" sei ebenso wenig bewiesen wie die von der Klägerin behauptete Vereinbarung einer funktionstauglichen Vermessung des Dükers. Anders als das Landgericht hat es den Bekundungen des Zeugen V. Indizien für die Richtigkeit des Sachvortrages der Klägerin in diesem Punkt entnommen. Seine Aussage stehe der des Zeugen Sch. gegenüber, ohne dass der Aussage des einen Zeugen einer stärkere Überzeugungskraft beizumessen sei als der des anderen. Damit hat es die Glaubwürdigkeit des Zeugen Sch. und die Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen anders beurteilt als das Landgericht, das keine Zweifel an der Zuverlässigkeit des Zeugen und der Richtigkeit seiner Aussage gehabt hat. Zu dieser Einschätzung durfte das Berufungsgericht nicht gelangen, ohne sich durch eine erneute Vernehmung der Zeugen einen eigenen Eindruck verschafft zu haben. Dass es seine Würdigung des Beweisergebnisses mit der Heranziehung von solchen Umständen begründet hat, denen das Landgericht keine Beweiserheblichkeit beigemessen hat, ändert daran nichts.

III.

18: Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache war zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen und erneuten Durchführung der Beweisaufnahme an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

19: Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass - sollte sich die Darstellung der Beklagten als richtig erweisen - auch zu prüfen wäre, ob die Parteien eine Vereinbarung darüber getroffen haben, dass das Risiko der unzureichenden Darstellung des Dükers für die Rammarbeiten von der Klägerin übernommen worden ist. Das Zustandekommen einer solchen, im Bewusstsein des übernommenen Risikos getroffenen haftungsbeschränkenden Vereinbarung ist möglich, wenn die Klägerin von der Beklagten lediglich die Dokumentation einer idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start- und Zielgrube verlangt haben sollte, obwohl ihr in gleicher Weise wie der Beklagten bewusst war, dass diese Art der Ausführung der Werkleistung ungeeignet war für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung und zu einer Beschädigung des Dükers durch nachfolgende Erdarbeiten führen konnte. Eine zum Haftungsausschluss führende, rechtsgeschäftliche Risikoübernahme kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn der Unternehmer den Besteller vor der Ausführung der Leistung über das bestehende Risiko hinreichend aufklärt und der Besteller sich gleichwohl mit der Übernahme des Risikos rechtsgeschäftlich einverstanden erklärt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil, Rn. 25 m.w.N.). Feststellungen dazu, ob eine diesen Anforderungen genügende Risikoaufklärung stattgefunden hat oder ob eine solche möglicherweise entbehrlich war, weil die Klägerin sich des übernommenen Risikos und seiner Tragweite ohnehin bewusst war, sind bisher nicht getroffen. Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, hierzu ergänzend vorzutragen.

20: Für den Fall, dass eine rechtsgeschäftliche Risikoübernahme nicht festgestellt werden kann, wäre zu prüfen, ob die Beklagte ihre Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat. Eine Hinweispflicht der Beklagten besteht nicht, wenn der Klägerin das Risiko ihrer Anordnung klar war. Das hat das Landgericht angenommen.

21: Der Senat weist darauf hin, dass sich für den Fall, dass sich eine Haftungsbeschränkung für die Beklagte nicht ergibt, gegen die von der Revision angegriffene Berücksichtigung eines hälftigen Mitverschuldens der Klägerin revisionsrechtlich keine Bedenken bestehen.

Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 11.02.2010 - 3 O 113/08 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.03.2011 - 13 U 16/10 -

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Feb. 2011 - VII ZR 8/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 8/10 Verkündet am:

10. Februar 2011

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 631, 633, 254 Da

a) Ein Architekt, der sich zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet,

schuldet als Werkerfolg grundsätzlich eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung.

Etwas anderes gilt dann, wenn der Auftraggeber das Risiko der Genehmigungsfähigkeit

der Planung aufgrund vertraglicher Vereinbarung übernimmt.

b) Es können bauordnungsrechtliche Bedenken von solchem Gewicht gegen die Zulässigkeit

eines Bauvorhabens bestehen, dass der Bauherr ihretwegen nicht ohne

weiteres auf die Rechtmäßigkeit der erteilten Baugenehmigung vertrauen darf (im

Anschluss an BGH, Urteil vom 12. Juni 1975 - III ZR 34/73, NJW 1975, 1968,

1969).

c) Sind dem Auftraggeber Umstände bekannt, aufgrund derer sich die Fehlerhaftigkeit

der Genehmigungsplanung des Architekten aufdrängt, und macht er von der

erteilten Baugenehmigung dennoch Gebrauch, verstößt er regelmäßig gegen die

im eigenen Interesse bestehende Obliegenheit, sich selbst vor Schäden zu bewahren

(§ 254 Abs. 1 BGB).

BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und

die Richter Dr. Kuffer, Bauner, Halfmeier und Prof. Leupertz

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Dezember 2009 aufgehoben , soweit zu seinem Nachteil entschieden worden ist. Die Anschlussrevision der Kläger wird zurückgewiesen. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Kläger begehren die Feststellung, dass der beklagte Architekt für Schäden hafte, die durch die Rücknahme der Baugenehmigung für einen gartenseitigen Anbau an ihrem Einfamilienhaus in D. sowie durch eine Abrissverfügung und weitere Maßnahmen der Stadt D. verursacht werden.

2: Die Kläger beauftragten den Beklagten 1990 mit der Erstellung einer Bauplanung für einen An- und Umbau ihres Einfamilienhauses in D. Diese Planung sah auf der zum Nachbargrundstück K. gelegenen Seite einen eingeschossigen Anbau mit einer Dachterrasse vor. Bestandteil des auf Grundlage der Planung des Beklagten eingereichten Bauantrags war ein von ihm erstellter Lageplan, der von den damaligen Eigentümern des benachbarten Grundstücks, den Eheleuten K., unterzeichnet war und deren Zustimmung zur Unterschreitung des Grenzabstands belegen sollte. Dieses Bauvorhaben wurde nicht verwirklicht.

3: Nachdem am 3. Dezember 1997 ein Gespräch mit Mitarbeitern des Bauaufsichtsamtes stattgefunden hatte, beauftragten die Kläger den Beklagten 1998 mit der Bau- und Ausführungsplanung eines zweigeschossigen Anbaus auf der zum Nachbargrundstück K. gelegenen Seite. Am 10. November 1998 fand eine weitere Besprechung im Bauaufsichtsamt betreffend die Genehmigungsfähigkeit des geänderten Bauvorhabens statt, bei der die Klägerin und der Beklagte anwesend waren. Der Beklagte fasste das Ergebnis dieser Besprechung in einer Aktennotiz vom 12. November 1998 zusammen, in der unter anderem festgehalten war, dass eine erneute Nachbarzustimmung notwendig sei. Die Klägerin war hiermit nicht einverstanden und verfasste mit Datum vom 14. November 1998 einen geänderten Gesprächsvermerk, in dem sie auch das Gespräch aus dem Jahr 1997 zusammenfasste und in den sie aufnahm, dass nach den Ergebnissen der beim Bauaufsichtsamt geführten Gespräche eine erneute Zustimmung der Nachbarn nicht erforderlich sei. Diesen Vermerk übersandte sie dem Beklagten, der ihn mit einigen kleineren Korrekturen von technischen Daten, jedoch keinen weiteren Anmerkungen zum Erfordernis der Nachbarzustimmung der Klägerin zurücksandte, die ihn sodann dem Bauaufsichtsamt zuleitete. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Beklagte die Kläger mündlich darüber aufgeklärt hat, dass die von den Nachbarn K. erteilte Ge- nehmigung nicht für das geänderte Vorhaben gelte. Das Bauvorhaben wurde mit Bescheiden vom 21. Januar 1999 und 26. November 1999 auf der Grundlage der vom Beklagten gefertigten Planung ohne neuerliche Nachbarzustimmung genehmigt, obwohl eine solche aufgrund der zweigeschossigen Bauweise im Bauwich erforderlich gewesen wäre.

4: Im Frühjahr 1999 begannen die Kläger mit der Baumaßnahme. Kurz vor Abschluss der Bauarbeiten legte der neue Eigentümer des Nachbargrundstücks , der Sohn der Eheleute K., am 12. November 1999 Nachbarwiderspruch ein. Daraufhin erließ das Bauaufsichtsamt der Stadt D. am 9. Dezember 1999 eine Stilllegungsverfügung, welche darauf gestützt wurde, dass näher an die Nachbargrenze gebaut worden sei als genehmigt. Mit Bescheid vom 15. Oktober 2002 nahm das Bauaufsichtsamt die Baugenehmigung vom 3. Mai 1993 in der Form der veränderten Ausführungen vom 21. Januar 1999 und 26. November 1999 zurück. Ein Antrag der Kläger auf Abweichung von den notwendigen nachbarlichen Abstandsflächen wurde abgelehnt. Widersprüche der Kläger gegen die Stilllegungsverfügung, die Rücknahmeverfügung und den Ablehnungsbescheid hatten ebenso wie eine nachfolgende Klage vor dem Verwaltungsgericht keinen Erfolg.

5: Mit Ordnungsverfügung vom 6. Juli 2007 forderte das Bauaufsichtsamt der Stadt D. die Kläger zur Beseitigung des Anbaus auf. Gegen diese Verfügung haben sich die Kläger ebenfalls erfolglos verwaltungsrechtlich gewandt.

6: Eine Klage der Kläger gegen den Beklagten auf Feststellung, dass dieser verpflichtet sei, den Klägern als Gesamtgläubigern jeglichen Schaden zu ersetzen , der durch die Stilllegungsverfügung der Stadt D. vom 9. Dezember 1999 verursacht wird, hatte Erfolg. In den Gründen des Feststellungsurteils des Oberlandesgerichts D. vom 26. Oktober 2006 war ausgeführt, dass ein Vermögens- schaden, den die Kläger durch die Rücknahmeverfügung vom 15. Oktober 2002 erleiden, nicht von dem Feststellungsantrag umfasst sei.

7: Das Landgericht hat antragsgemäß festgestellt, dass der Beklagte über den Tenor des Feststellungsurteils des Oberlandesgerichts D. vom 26. Oktober 2006 hinaus verpflichtet sei, den Klägern als Gesamtgläubigern jeglichen Schaden zu ersetzen, der durch die Rücknahme der Baugenehmigung vom 3. Mai 1993 in Gestalt der Bescheide vom 21. Januar 1999 und vom 26. November 1999 zur Errichtung des gartenseitigen Anbaus an ihrem Haus in D. sowie durch die Abrissverfügung der Stadt D. vom 6. Juli 2007 und weitere Maßnahmen der Stadt D. verursacht wird. Die Berufung des Beklagten hatte Erfolg, soweit es um einen Schaden aufgrund der Baugenehmigung vom 26. November 1999 geht. Im Übrigen war sie erfolglos.

8: Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Mit der Anschlussrevision möchten die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

9: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist. Die Anschlussrevision hat keinen Erfolg.

10: Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

11: Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2010, 1255 veröffentlicht ist, bejaht die Zulässigkeit des Feststellungsantrags (§ 256 ZPO). Dabei sei unerheblich , dass es sich bei dem tatsächlich durchgeführten Anbau gegenüber dem genehmigten wegen eines noch geringeren Grenzabstandes zum Nachbargrundstück um ein "aliud" handele. Denn die für die Abrissverfügung (§§ 61, 6 BauO NRW) notwendige materielle Baurechtswidrigkeit folge ausschließlich aus der Tatsache, dass der bauordnungsrechtlich erforderliche Grenzabstand unzulässig unterschritten werde.

12: Die Klage sei auch weitgehend begründet. Die von dem Beklagten erstellte Genehmigungsplanung in Gestalt der den Baugenehmigungen vom 3. Mai 1993 und 21. Januar 1999 zugrunde liegenden Bauanträge sei mangelhaft im Sinne von § 633 BGB. Denn sie unterschreite den bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstand von mindestens drei Metern zum Nachbargrundstück ohne Vorliegen einer wirksamen Nachbargenehmigung. Ein Architekt , der sich - wie der Beklagte - zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichte, schulde als Werkerfolg eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung.

13: Der Beklagte sei von seiner Haftung für die mangelhafte Genehmigungsplanung nicht ausnahmsweise befreit. Dies ergebe sich weder aus dem Gesichtspunkt einer (ausdrücklichen oder konkludenten) vertraglichen Übernahme des Risikos der Genehmigungsfähigkeit durch die Kläger noch einer Offenkundigkeit der Notwendigkeit einer (erneuten) Nachbarzustimmung noch einer Erteilung pflichtgemäßer Risikohinweise durch den Beklagten.

14: Der Mangel der Genehmigungsplanung sei kausal für den Schaden, den die Kläger mit ihrem Feststellungsbegehren verfolgen. Der Beklagte sei für den Mangel seiner Genehmigungsplanung bzw. die Nichterfüllung seiner Hinweispflicht alleine verantwortlich. Ein Mitverschulden sei den Klägern nicht anzulasten.

15: Die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greife nicht durch. Der Gewährleistungsanspruch unterliege der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 638 BGB (a.F.) bzw. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB (n.F.), da die Pflicht, deren Verletzung die Kläger dem Beklagten vorwürfen, eine vertragliche, leistungsbezogene Hauptpflicht sei. Diese mit der Abnahmeverweigerung durch die Kläger am 2. Oktober 2001 beginnende Verjährungsfrist sei durch die Geltendmachung im vorliegenden Verfahren mit Wirkung ab dem 30. September 2006 und damit rechtzeitig gehemmt worden.

16: Unbegründet sei die Klage, soweit es um den Schaden gehe, der durch die Rücknahme der Baugenehmigung vom 26. November 1999 verursacht werde. Den dieser weiteren Baugenehmigung (Nachtrag für einen zusätzlichen Hobbyraum im Keller) zugrunde liegenden Bauantrag habe nicht der Beklagte, sondern der Architekt L. erstellt. Der Beklagte rüge deshalb mit der Berufung zu Recht, dass der Klägervortrag für seine Verantwortlichkeit hinsichtlich dieser Genehmigung nicht ausreiche.

II.

A. Revision des Beklagten

17: Das Berufungsurteil hält nicht in jeder Hinsicht der rechtlichen Nachprüfung stand.

18: 1. Ohne Erfolg macht die Revision zunächst geltend, die materielle Baurechtswidrigkeit des errichteten Objekts beruhe auch auf der im Vergleich zur erteilten Genehmigung abweichenden Ausführung mit noch geringeren Abstandsflächen. Das errichtete Objekt stelle ein "aliud" zu dem genehmigten Bauvorhaben dar, so dass die erteilte Baugenehmigung wegen Nichtausübung erloschen sei. Damit sei der Zurechnungszusammenhang zur beanstandeten Planungsleistung unterbrochen. Deshalb fehle es an einem rechtlichen Interesse für die Feststellungsklage, § 256 Abs. 1 ZPO.

19: Dies ist nicht der Fall. Die Revision zieht selbst nicht die Feststellungen des Berufungsgerichts in Zweifel, dass die Baugenehmigung vom 21. Januar 1999 ursächlich für die Errichtung des Anbaus und dass die materielle Baurechtswidrigkeit der dort genehmigten Abstände ursächlich für die Abrissverfügung und seine Bestätigung durch das Verwaltungsgericht war. Zwischen diesem Schaden und der beanstandeten Planungsleistung besteht auch ein Zurechnungszusammenhang, weil das Erfordernis einer genehmigungsfähigen Planung gerade vor derartigen Folgen schützen soll.

20: Es kann dahinstehen, ob die Auffassung der Revision zutrifft, die von der Genehmigung abweichende Bauausführung allein begründe auch dann eine materielle Baurechtswidrigkeit mit denselben Folgen, wenn die Planung des Beklagten genehmigungsfähig und die Baugenehmigung vom 21. Januar 1999 deshalb nicht zu beanstanden gewesen wäre. Dies würde nur dazu führen, dass ein Fall so genannter "Doppelkausalität" für den Schaden vorläge. Ist ein bestimmter Schaden durch mehrere gleichzeitig wirkende Umstände verursacht worden und hätte jede dieser Ursachen für sich allein ausgereicht, um den gesamten Schaden herbeizuführen, dann sind sämtliche Umstände als rechtlich ursächlich zu behandeln, obwohl keiner von ihnen als "conditio sine qua non" qualifiziert werden kann. In diesen Fällen bedarf es einer entsprechenden Modi- fikation der Äquivalenztheorie, weil der eingetretene Schadenserfolg ansonsten auf keine der tatsächlich wirksam gewordenen Ursachen zurückgeführt werden könnte (BGH, Urteil vom 7. Mai 2004 - V ZR 77/03, BauR 2004, 1772 m.w.N.). Ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass jedenfalls auch eine mangelhafte Planungsleistung den Beklagten zum Ersatz des insbesondere in der auf der Rücknahme der Baugenehmigung beruhenden Abrissverfügung liegenden Schadens verpflichtet, ergibt sich hier schon daraus, dass das Feststellungsurteil des Oberlandesgerichts D. vom 26. Oktober 2006 diesen Schaden ausweislich seiner Gründe gerade nicht umfasst.

21: 2. Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die vom Beklagten erstellte Genehmigungsplanung wegen Verstoßes gegen den bauordnungsrechtlichen Grenzabstand zum Nachbargrundstück nicht genehmigungsfähig und damit mangelhaft nach § 633 BGB war.

22: a) Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass ein Architekt , der sich zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, als Werkerfolg grundsätzlich eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung schuldet (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2002 - VII ZR 290/01, BauR 2002, 1872 = NZBau 2003, 38 = ZfBR 2003, 31; Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 17/99, BauR 2001, 785, 787 = NZBau 2001, 261, 262 = ZfBR 2001, 310, 311; Urteil vom 25. März 1999 - VII ZR 397/97, BauR 1999, 1195 = ZfBR 1999, 315 m.w.N.). Die vertraglich geschuldete Leistung des Architekten ist deswegen in der Regel nicht erbracht, wenn die angestrebte Baugenehmigung durch die Behörde zunächst erteilt, jedoch später wegen erfolgreichen Drittwiderspruchs aufgehoben wird (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - VII ZR 190/97, BauR 1999, 934, 935 = ZfBR 1999, 202). Etwas anderes gilt dann, wenn der Auftraggeber das Risiko der Genehmigungsfähigkeit der Planung aufgrund vertraglicher Vereinbarung übernimmt. Die Parteien eines Archi- tektenvertrages können im Rahmen der Privatautonomie vereinbaren, dass und in welchem Umfang der Auftraggeber rechtsgeschäftlich das Risiko übernimmt, dass die vom Architekten zu erstellende Planung nicht genehmigungsfähig ist (BGH, Urteil vom 26. September 2002 - VII ZR 290/01, aaO; Urteil vom 25. März 1999 - VII ZR 397/97, aaO). Da ein Architektenvertrag einem dynamischen Anpassungsprozess unterliegt, kann eine derartige vertragliche Risikoübernahme durch den Auftraggeber auch nach Vertragsschluss im Rahmen der Abstimmung über das geplante Bauvorhaben erfolgen. Voraussetzung für die vertragliche Risikoübernahme durch den Auftraggeber ist, dass dieser Bedeutung und Tragweite des Risikos erkannt hat, dass die Genehmigung nicht erteilt oder widerrufen wird. Das kann - sofern es nicht bereits offenkundig ist - in der Regel nur angenommen werden, wenn der Architekt den Auftraggeber umfassend über das bestehende rechtliche und wirtschaftliche Risiko aufgeklärt und belehrt hat und der Auftraggeber sich sodann auf einen derartigen Risikoausschluss rechtsgeschäftlich einlässt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 1996 - VII ZR 181/93, BauR 1996, 732, 734 = ZfBR 1996, 264, 265).

23: b) Von diesen Grundsätzen geht das Berufungsgericht zutreffend aus.

24: Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe verkannt , dass nach den Behauptungen des Beklagten von vornherein eine Planung vereinbart worden sei, die mit dem Risiko behaftet gewesen sei, dass die vorliegende Nachbarzustimmung nicht ausreiche. Danach habe der Beklagte keine genehmigungsfähige Planung geschuldet. Die Darlegungs- und Beweislast für die Vereinbarung einer genehmigungsfähigen Planung trügen die Kläger.

25: Der Senat muss nicht entscheiden, ob die Auffassung der Revision zutrifft , die Darlegungs- und Beweislast für den Auftrag, eine genehmigungsfähige Planung zu erstellen, trage der Auftraggeber des Architekten, wenn bei Vertragsschluss erhebliche Indizien bestünden, dass das Risiko der Genehmigungsfähigkeit erkannt und vom Auftraggeber übernommen worden sei. Selbst wenn ein Auftragnehmer behaupte, dass eine Unterschreitung des gewöhnlichen Standards vereinbart worden sei, gehe damit nicht die Beweislast auf den Auftragnehmer über.

26: Die von dem Beklagten angeführten Umstände rechtfertigen nicht die Annahme, die Kläger hätten bei der Beauftragung im Jahr 1998 das Risiko der Genehmigungsfähigkeit wegen der fehlenden Nachbarzustimmung übernommen. Insoweit weist der Beklagte lediglich darauf hin, dass die Kläger die Genehmigungsfähigkeit des von ihnen beabsichtigten Bauvorhabens bereits vor seiner Beauftragung mit dem Bauaufsichtsamt erörtert hätten und danach die Entscheidung, den Anbau zweistöckig zu errichten, bei der Beauftragung bereits gefallen gewesen sei.

27: Der Umstand, dass die Kläger nach einem am 3. Dezember 1997 geführten Gespräch mit dem Bauaufsichtsamt vor der Beauftragung des Beklagten möglicherweise davon ausgegangen sind, dass der zweistöckige Anbau ohne erneute Nachbarzustimmung im Bauwich errichtet werden könne, belegt nicht die Auffassung des Beklagten, die Kläger hätten mit ihrem Auftrag die nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion der Genehmigungsplanung dahin beschränken wollen, dass diese nicht dazu führen müsse, eine dauerhafte Genehmigung zu gewährleisten. Beauftragt ein Bauwilliger eine Genehmigungsplanung für ein Bauwerk, das nach seiner Vorstellung im Bauwich errichtet werden soll und ist ihm bekannt, dass eine Genehmigung von der Zustimmung des Nachbarn abhängen könnte, so hat er entgegen der Auffassung der Revision nicht von vornherein das Risiko übernommen, dass sich eine ohne Rücksicht auf die Nachbarzustimmung erfolgte Planung nicht verwirklichen lässt. Vielmehr hat der Planungsauftrag auch die Prüfung zum Gegenstand, ob und inwieweit die Nachbarzustimmung notwendig ist und sich die beabsichtigte Bebauung möglicherweise mit zumutbaren Modifikationen im Bauwich verwirklichen lässt. Das gilt auch dann, wenn der Auftraggeber den Auftrag in der Vorstellung erteilt , eine bereits Jahre zuvor für ein anderes Bauvorhaben erteilte Nachbarzustimmung reiche aus, die beabsichtigte abweichende Bebauung ohne erneute Zustimmung durchführen zu können. Der Architekt muss dies selbständig auf der Grundlage des von ihm zu fordernden Sachwissens überprüfen. Müssen ihm bei dieser Prüfung Bedenken kommen, ob die vorgelegte Nachbarzustimmung für die beabsichtigte Bebauung ausreicht, hat er den Auftraggeber darauf und auf die mit der fehlenden Zustimmung verbundenen Risiken hinzuweisen. Er ist zwar nicht verpflichtet, eine solche Zustimmung einzuholen, sofern ihm dazu kein Auftrag erteilt worden ist. Er muss jedoch die Entscheidung des Auftraggebers darüber herbeiführen, ob diese eingeholt wird. Erst wenn sich herausstellt , dass die Nachbarzustimmung notwendig ist, jedoch vom Bauherrn trotz der entsprechenden Aufklärung nicht eingeholt wird, verdichtet sich die Frage, ob der Bauherr bereit ist, die Planung seiner Bauabsicht trotz des Risikos , dass die Baugenehmigung versagt wird oder durch einen Nachbarwiderspruch zu Fall gebracht wird, weiter zu betreiben. Wird die Planung hingegen ohne die entsprechende Aufklärung erstellt und eine notwendige Nachbarzustimmung nicht herbeigeführt, so ist sie nicht genehmigungsfähig, und der Architekt ist nach § 635 BGB a.F. zum Schadensersatz verpflichtet. Das gilt nach der Rechtsprechung des Senats selbst dann, wenn von vornherein festgestanden hätte, dass die Nachbarzustimmung nicht erteilt wird und die vorgesehene Planung deshalb nicht mangelfrei zu verwirklichen gewesen wäre (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 17/99, BauR 2001, 785, 788).

28: Der Beklagte hatte danach im Jahr 1998 zunächst ohne jede Einschränkung den Auftrag übernommen, eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung zu erstellen. Es stellt sich deshalb allenfalls die Frage, ob die Kläger später, namentlich im Zusammenhang mit dem zweiten Gespräch beim Bauaufsichtsamt am 10. November 1998, das Risiko der fehlenden Genehmigungsfähigkeit übernommen haben. Da es sich dann um eine Abänderung des bereits geschlossenen Vertrages handeln würde, trägt der Beklagte die Darlegungsund Beweislast für seine Behauptungen, die eine derartige spätere Risikoübernahme rechtfertigen sollen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 1994 - X ZR 30/93, BauR 1995, 92 = ZfBR 1995, 27). Die Revision stützt sich dementsprechend auch in erster Linie auf das Verhalten der Parteien im Zusammenhang mit diesem Gespräch, um eine Risikoübernahme durch die Kläger zu belegen.

29: c) Eine im Zusammenhang mit dem zweiten Gespräch beim Bauaufsichtsamt am 10. November 1998 vereinbarte Übernahme des Risikos, dass die Baugenehmigung durch einen Nachbarwiderspruch aufgehoben wird, hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint.

30: Weder der handschriftlichen Änderung des Aktenvermerks des Beklagten vom 12. November 1998 durch die Klägerin noch dem Gesprächsvermerk der Klägerin vom 14. November 1998 kann eine vertragliche Risikoübernahme der Genehmigungsfähigkeit der Planung durch die Kläger entnommen werden. Diese Anmerkungen der Klägerin belegen lediglich, dass sie die Auffassung vertrat, eine erneute Nachbarzustimmung sei für das geänderte Bauvorhaben nicht erforderlich, nicht jedoch, dass sie das aus einer fehlenden Nachbarzustimmung resultierende rechtliche und wirtschaftliche Risiko erkannt hat und übernehmen wollte.

31: Der Beklagte hat nicht den Beweis für den von ihm behaupteten Inhalt des Gesprächs im Bauaufsichtsamt am 10. November 1998 sowie des Telefo- nats mit der Klägerin anlässlich der Fertigung ihres Gesprächsvermerks vom 14. November 1998 erbracht. Die Revision setzt ihre entgegenstehende Würdigung lediglich an die Stelle derjenigen des Tatrichters, ohne jedoch Rechtsfehler bei der abweichenden Würdigung durch das Berufungsgericht aufzuzeigen.

32: 3. Aus dem Vorstehenden folgt, dass der Beklagte sich auch nicht darauf berufen kann, er hafte nicht nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen über die Haftungsbefreiung eines Unternehmers durch Erfüllung seiner Bedenkenhinweispflicht.

33: a) Auf der Grundlage, dass die Kläger dem Beklagten verbindlich vorgegeben hätten, das Bauwerk im Bauwich auf der Grundlage zu planen, dass eine weitere Zustimmung des Nachbarn nicht notwendig ist, käme allerdings nach diesen Grundsätzen eine Haftungsbefreiung in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110, 119 ff.; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 10. Aufl., § 33 Rn. 109). Trotz Mangelhaftigkeit der Architektenleistung tritt eine Haftungsbefreiung des Architekten ein, wenn ihm eine bindende Vorgabe des Auftraggebers für die Planung gemacht worden ist, er seiner Bedenkenhinweispflicht ordnungsgemäß nachgekommen ist und aus dem Verhalten des Auftraggebers der Schluss gezogen werden durfte, dieser wolle die Fortführung der aus Sicht des Architekten bedenklichen Leistung. Eine Haftungsbefreiung des Architekten kann im Falle einer bindenden Planungsvorgabe auch dann eintreten, wenn er seine Bedenkenhinweispflichten zwar verletzt hat, jedoch gleichzeitig feststeht, dass der Auftraggeber trotz der an sich notwendigen Hinweise auf Durchführung der bedenklichen Leistung bestanden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73, BauR 1975, 420, 421). Ein solcher Fall kann etwa dann angenommen werden, wenn der Auftraggeber nicht aufklärungsbedürftig war, weil er sich der Problematik bewusst war und auch die Tragweite derselben voll erkannt hat bzw. erkennen musste (dazu Kniffka in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil, Rn. 48). Beweisbelastet für die ordnungsgemäße Erfüllung der Bedenkenhinweispflicht bzw. für die Entbehrlichkeit einer Aufklärung des Auftraggebers ist - schon nach allgemeinen Grundsätzen - der Architekt (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 26; Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BauR 1973, 313, 315).

34: b) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht verkannt und rechtsfehlerfrei sowohl die Erteilung eines ordnungsgemäßen Bedenkenhinweis durch den Beklagten (aa) als auch die Entbehrlichkeit eines solchen Hinweises (bb) verneint.

35: aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagte den Klägern keinen ordnungsgemäßen Bedenkenhinweis erteilt hat. Sämtliche von der Revision angeführten Umstände hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei geprüft und gewürdigt. Zutreffend hat es angenommen, dass eine Belehrung der Klägerin über die Notwendigkeit einer erneuten Nachbarzustimmung für das geänderte Bauvorhaben in der Besprechung im Bauaufsichtsamt am 10. November 1998 nicht feststellbar sei. Die Annahme des Berufungsgerichts, in der Aktennotiz des Beklagten vom 12. November 1998 sei kein derartiger Hinweis in laienhaft verständlicher Form enthalten, erweist sich schon deshalb als zutreffend, weil der Beklagte darin lediglich den Gesprächsinhalt vom 10. November 1998 ohne eigene Bewertung wiedergegeben hat. Zudem ist in diesem Vermerk kein Hinweis auf die mit einer fehlenden Nachbarzustimmung verbundenen rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken (Nachbarwiderspruch mit anschließender Stilllegungs- und Abrissverfügung) enthalten.

36: Wie bereits ausgeführt hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass der Beklagte den von ihm behaupteten Bedenkenhinweis im Telefonat mit der Klägerin anlässlich der Fertigung des Vermerks vom 14. November 1998 nicht bewiesen hat.

37: bb) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiterhin die Entbehrlichkeit eines Bedenkenhinweises wegen Offenkundigkeit der Notwendigkeit einer erneuten Nachbarzustimmung abgelehnt. Weder der handschriftlichen Änderung des Aktenvermerks des Beklagten vom 12. November 1998 durch die Klägerin noch dem Gesprächsvermerk der Klägerin vom 14. November 1998 lässt sich entnehmen, dass den Klägern die Notwendigkeit einer erneuten Nachbarzustimmung bewusst war und sie die Tragweite dieser Problematik voll erkannt haben. Wie bereits ausgeführt lässt sich diesem Verhalten nur entnehmen, dass die Kläger davon ausgingen, die ursprünglich erteilte Nachbarzustimmung gelte auch für das geänderte Bauvorhaben. Eine andere Beurteilung ist vorliegend auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil allen Beteiligten bekannt war, dass der gewünschte Anbau den bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstand von mindestens drei Metern (§ 6 Abs. 5 BauO NRW) unterschritt und eine Nachbarzustimmung erforderlich sein könnte. Dass die bereits erteilte Nachbarzustimmung nicht ausreichen könnte, lag zwar nahe, wurde jedoch von den Klägern offenbar anders gesehen. Auch wenn die von den Klägern vertretene Rechtsauffassung zur Tragweite der bereits erteilten Nachbarzustimmung eher fern lag, war sie nicht so offenkundig falsch, dass der Beklagte von einem Bedenkenhinweis befreit war. Dieser hätte den Klägern nicht nur die Bedenken gegen ihre Auffassung verdeutlichen, sondern sie auch darauf hinweisen müssen , welche rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken bestanden, wenn sie das Bauwerk ohne eine Nachbarzustimmung errichteten. Dazu hätte auch die Aufklärung darüber gehört, dass selbst die Erteilung einer Baugenehmigung wegen der Möglichkeit eines Nachbarwiderspruchs keine Rechtssicherheit schaffen konnte.

38: Soweit die Revision aus den Umständen ableiten möchte, die Kläger seien sich über die Notwendigkeit der Einholung einer erneuten Nachbarzustimmung vollständig im Klaren gewesen und hätten keiner (weiteren) Beratung bedurft und diese auch nicht gewünscht, setzt sie ihre Würdigung lediglich an die Stelle derjenigen des Tatrichters, ohne jedoch Rechtsfehler bei der abweichenden Würdigung durch das Berufungsgericht aufzuzeigen.

39: 4. Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht jedoch ein Mitverschulden der Kläger.

40: a) Die Haftungsverteilung im Rahmen des § 254 BGB kann im Revisionsverfahren darauf überprüft werden, ob alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt worden sind (BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - VI ZR 223/07, NJW 2008, 3775 m.w.N.).

41: b) Die Mitverschuldensprüfung durch das Berufungsgericht ist unvollständig , da es nicht alle für ein Mitverschulden der Kläger sprechenden Umstände berücksichtigt hat.

42: aa) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist es, dass das Berufungsgericht eine von ihm unterstellte fahrlässige Mitverursachung der Kläger daran, dass der Beklagte eine baurechtswidrige Genehmigungsplanung erstellt hat, nicht hat ausreichen lassen, um einen Mitverschuldensanteil an der mangelhaften Architektenleistung anzunehmen. Es ist nicht rechtsfehlerhaft, wenn das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Frage, wie die Aussagen der Mitarbeiter der Baugenehmigungsbehörde zu verstehen waren und wie die hierüber gefertigten Aktenvermerke zu lauten hatten, darauf abstellt, dass es die primäre Pflicht des Architekten ist, den Bauherrn im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens aufzuklären und zu belehren, und diese Pflicht durch die Be- rücksichtigung eines nur fahrlässigen Mitverschuldens des Bauherrn ausgehöhlt und entwertet werde (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, BauR 2004, 1154, 1157). Ebenso wenig ist es zu beanstanden, dass das Berufungsgericht betont hat, dass der Beklagte als geistiger Urheber des Baugenehmigungsantrags nebst Plänen für ein Bauvorhaben in der Abstandsfläche mit unzureichender Nachbarzustimmung den wesentlichen Verursachungsanteil an der rechtswidrig erteilten Baugenehmigung gesetzt hat.

43: bb) Das Berufungsgericht hat jedoch nicht berücksichtigt, dass der hier geltend gemachte Schaden auch darauf beruht, dass die Kläger von der rechtswidrig erteilten Baugenehmigung Gebrauch gemacht haben, ohne auf die sich aufdrängende Frage Rücksicht zu nehmen, ob die beeinträchtigten Nachbarn sich hiergegen wehren würden und welche Konsequenzen dies haben könnte. Indem die Kläger, bevor sie mit den erheblichen Investitionen in das Bauvorhaben begannen, die jetzt Grundlage des begehrten Ersatzes für Folgeschäden der mangelhaften Architektenleistung sind, diese Frage nicht abklärten , verstießen sie gegen die ihrem eigenen Interesse dienende Obliegenheit, sich selbst vor Schäden zu bewahren, § 254 Abs. 1 BGB.

44: Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wussten die Kläger, dass der Anbau den bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstand von mindestens drei Metern (§ 6 Abs. 5 BauO NRW) unterschritt. Auch wussten sie, dass zur Realisierung des Bauvorhabens deswegen eine Zustimmung des Nachbarn erforderlich war. Weiterhin wussten sie, dass die Bauausführung erheblich von der ursprünglich geplanten abwich (zusätzliches Obergeschoss statt eingeschossiger Anbau mit Terrasse). Dass dies zwangsläufig nachbarrelevante Folgen haben musste, die bereits erteilte Nachbarzustimmung nicht ausreichen könnte und der Nachbar Rechte haben könnte, das Bauvorhaben zu verhindern, drängte sich, worauf die Verwaltungsgerichte bereits hingewiesen haben, ohne weiteres auf. Die Kläger durften vor diesen Umständen nicht die Augen verschließen und allein im Vertrauen darauf, dass der Beklagte ihrer Rechtsauffassung, die erteilte Nachbarzustimmung reiche aus, nicht deutlich genug entgegengetreten ist, das Bauvorhaben in Angriff nehmen. Die Kläger wären vielmehr vor dem Beginn der Bauarbeiten im eigenen Interesse gehalten gewesen, mit den Nachbarn eine Klärung darüber herbeizuführen, ob die erteilte Zustimmung auch die Erweiterung des Bauvorhabens erfasste, oder Rechtsrat einzuholen, ob und wie lange und mit welchen Folgen die Nachbarn sich noch gegen das Bauvorhaben wehren konnten. Hätten sie dies getan, wäre es nach normalem Verlauf der Dinge nicht zu dem Schaden gekommen, der jetzt durch die Rücknahme der Baugenehmigung und die Abrissverfügung entsteht.

45: Die Berücksichtigung dieses Verursachungsbeitrags der Kläger an dem hier in Rede stehenden Schaden ist nicht im Hinblick auf die wesentliche Pflicht des Architekten zur Erstellung einer dauerhaft genehmigungsfähigen Planung ausgeschlossen oder im Ergebnis vollkommen zu vernachlässigen. Zwar wird ein Bauherr regelmäßig darauf vertrauen dürfen, dass sein Architekt eine mangelfreie Genehmigungsplanung erstellt hat. Insbesondere wird ihm normalerweise nicht vorgeworfen werden können, nicht erkannt zu haben, dass die Voraussetzungen für eine genehmigungsfähige Planung fehlen. Das gilt nicht nur für die Beurteilung der technischen Voraussetzungen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1970 - VII ZR 14/69, VersR 1971, 157), sondern auch für die Beurteilung der rechtlichen Voraussetzungen, ob eine Planung wegen des Unterschreitens der Abstandsflächen der Zustimmung des Nachbarn bedarf.

46: Darum geht es hier jedoch nicht. Zur Beurteilung stand vielmehr allein die Frage, ob die vor mehreren Jahren für einen eingeschossigen Anbau mit Terrasse möglicherweise erteilte Nachbarzustimmung auch für einen zweigeschossigen Anbau gilt. Dass diese offen zutage liegende Rechtsfrage zu beja- hen ist, lag fern. Sind dem Bauherrn solche Umstände bekannt, aufgrund derer sich bereits bei einer laienhaften Bewertung das Risiko der Fehlerhaftigkeit der Planung und damit der Baugenehmigung ableiten lässt, muss er sich sein hieraus abzuleitendes Verschulden gegen sich selbst anrechnen lassen. Denn insoweit geht es nicht nur um spezifische Kenntnisse des Architekten, deretwegen der Bauherr diesen gerade eingeschaltet hat. Vielmehr geht es um die Einschätzung , ob wegen der ein anderes Bauvorhaben betreffenden Nachbarzustimmung ein Risiko dahin besteht, dass und inwieweit der offensichtlich durch das Bauvorhaben betroffene Nachbar Veranlassung und Möglichkeiten hat, später noch dessen Abriss durchzusetzen. Dabei handelt es sich um eine rechtliche Frage, die die Kläger, sofern sie sie nicht selbst überblicken konnten, notfalls durch Einholung von Rechtsrat hätten weiter klären können, wenn sie nicht jedes Risiko durch Bekanntgabe der genehmigten Planung an die Nachbarn und Abwarten ihrer Reaktion ausschließen wollten.

47: Im Ergebnis gilt deshalb im vorliegenden Fall dasselbe wie in Fällen der Amtshaftung für rechtswidrige Baugenehmigungen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können auch dort bauordnungsrechtliche Bedenken von solchem Gewicht gegen die Zulässigkeit des Bauvorhabens bestehen, dass der Bauherr ihretwegen nicht ohne weiteres auf die Rechtmäßigkeit der erteilten Baugenehmigung vertrauen darf (BGH, Urteil vom 12. Juni 1975 - III ZR 34/73, NJW 1975, 1968). Ein Bauherr trägt deshalb auch dann zur Entstehung des Schadens schuldhaft bei, wenn er mit den Bauarbeiten beginnt, obwohl er weiß - oder mindestens damit rechnen muss -, dass die von ihm geplante Erweiterung seines Bauvorhabens geeignet ist, die Rechte der Nachbarn erheblich zu stören (BGH, Urteil vom 12. Juni 1975 - III ZR 34/73, aaO).

48: 5. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , ein Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt, weil die fünfjähri- ge Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB und nicht die dreijährige Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB Anwendung finde. Der Senat hat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden, dass werkvertragliche Gewährleistungsansprüche des Bestellers auch dann der Verjährungsregelung des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. und nicht der Regelverjährung unterliegen, wenn sie vor der Abnahme entstanden sind. Die Verjährungsfrist beginnt erst zu laufen, wenn die Abnahme erfolgt oder endgültig verweigert wird (BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 = NZBau 2010, 768 = ZfBR 2010, 773). Er hat damit seine frühere gegenteilige Auffassung (BGH, Urteil vom 30. September 1999, VII ZR 162/97, BauR 2000, 128 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97) aufgegeben. Damit kommt es auch nicht mehr auf die weiteren Angriffe der Revision gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts an, die Kläger hätten am 2. Oktober 2001 die Abnahme endgültig verweigert. Wäre dies nicht der Fall, wäre erst recht keine Verjährung eingetreten.

B. Anschlussrevision der Kläger

49: 1. Die Kläger rügen ohne Erfolg die Verletzung ihres Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG. Dieser Anspruch verpflichtet das entscheidende Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Die Anschlussrevision meint, es sei davon auszugehen, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Kläger im Schriftsatz vom 11. November 2009 mit dem Bezug auf ein Schreiben vom 22. Mai 1999 nicht zur Kenntnis genommen habe. Dort seien sie dem Berufungsangriff des Beklagten, dass er nichts mit der Erwirkung der Baugenehmigung vom 26. November 1999 zu tun gehabt habe, entgegengetreten.

50: Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das von ihm entgegengenommene Vorbringen der Beteiligten auch zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Die Gerichte brauchen nicht jedes Vorbringen der Beteiligten in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden. Eine Verletzung der Pflicht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und zu erwägen, kann nur angenommen werden, wenn sich dies aus den besonderen Umständen des Falles ergibt (vgl. BVerfGE 96, 205, 216 f. m.w.N.). Nach diesen Maßstäben kann hier keine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs angenommen werden. Das Berufungsgericht hat die Einwände der Kläger gegen die Berufungsbegründung zwar nicht im Einzelnen in den Entscheidungsgründen beschieden. Jedoch hat es darauf hingewiesen, dass die Kläger dem Berufungsvorbringen zu diesem Punkt nicht hinreichend entgegengetreten seien. Daraus ergibt sich gerade, dass es eine Wertung des Vortrags vorgenommen und diesen damit zur Kenntnis genommen und gewürdigt hat. Es ist aus Rechtsgründen auch nicht zu beanstanden, dass es ihn nicht für hinreichend gehalten hat, eine Verantwortung des Beklagten für den von ihm nicht unterzeichneten und eingereichten Bauantrag für einen Zusatzkeller zu begründen. Das in Bezug genommene Schreiben weist nur darauf hin, dass die Änderung im Kellerbereich "in Abstimmung mit" dem Beklagten in die Planung aufgenommen werde.

51: 2. Das Berufungsgericht war auch nicht gehalten, die Kläger darauf hinzuweisen , dass es weiteren Vortrag für notwendig hielt. Die Kläger hatten auf den Berufungsangriff des Beklagten bereits erwidert. Das Berufungsgericht war nicht verpflichtet darauf hinzuweisen, dass dieser Vortrag rechtlich unerheblich war. Es hatte keinen Anlass anzunehmen, dass er unvollständig sein könnte. Es gab keine Anhaltspunkte dafür, dass den Klägern weiterer Vortrag, der ihren Anspruch hätte stützen können, möglich gewesen wäre.

III.

52: Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Auf die Revision ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, welches auf Grundlage der aufgezeigten Gesichtspunkte - erforderlichenfalls nach weiteren Tatsachenfeststellungen - eine erneute Abwägung im Rahmen der Mitverschuldensprüfung vorzunehmen haben wird.

Kniffka Kuffer Bauner Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 31.10.2008 - 14e O 170/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.12.2009 - I-23 U 187/08 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2004 - V ZR 257/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 257/03 Verkündet am:

12. März 2004

W i l m s,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

ZPO (2002) § 529 Abs. 1 Nr. 1

Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen

des erstinstanzlichen Gerichts begründen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern

ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen

sind.

ZPO (2002) § 529 Abs. 1

Ist eine Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht geboten, so beurteilt sich die

Frage, ob und inwieweit das Berufungsgericht zu einer Wiederholung der erstinstanzlichen

Beweisaufnahme verpflichtet ist, nach denselben Grundsätzen wie aus der Zeit vor Geltung

des Zivilprozeßreformgesetzes.

ZPO (2002) § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3

Wird in der Berufungsbegründung gerügt, das erstinstanzliche Gericht habe Parteivorbringen

übergangen, so ist eine genaue Bezeichnung unter Angabe der Fundstelle in den

Schriftsätzen der Vorinstanz nicht erforderlich.

ZPO (2002) § 529 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1

Auch bei einem Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Gerichts obliegt dem Berufungsgericht

nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO die tatsächliche Inhaltskontrolle

des erstinstanzlichen Urteils ungeachtet einer entsprechenden Berufungsrüge.

ZPO § 314

Für schriftsätzlich angekündigtes Vorbringen kommt dem Urteilstatbestand keine negative

Beweiskraft zu.

BGH, Urt. v. 12. März 2004 - V ZR 257/03 - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. März 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes

Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin

Dr. Stresemann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 6. August 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte war von der Stadt O. beauftragt, auf einem ehemaligen Kasernengelände gelegene Grundstücke und Wohnungen zu vermarkten. Mit notariellem Vertrag vom 8. Juli 1999 verkaufte sie eine durch Ausbau des Dachgeschosses eines Hauses noch zu errichtende Wohnung zum Preis von 444.000 DM an die Klägerin.
Dem Vertragsschluß vorausgegangen waren Verhandlungen zwischen einer Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin Dr. L. , und der Klägerin, die von ihrem Bekannten, dem Zeugen Rechtsanwalt W. , begleitet wur-
de. Nach den Behauptungen der Klägerin erklärte Dr. L. während der Verhandlungen, auf dem der künftigen Dachgeschoßwohnung gegenüber liegenden Grundstück der Beklagten solle ein lediglich zweigeschossiges Gebäude errichtet werden, so daß die Sicht aus der Wohnung auf den Taunus uneingeschränkt erhalten bleibe. Tatsächlich war bereits zu diesem Zeitpunkt der - zwischenzeitlich begonnene - Bau eines viergeschossigen Wohn- und Geschäftshauses durch einen Investor geplant, wovon die Klägerin erst nach Bezug der Wohnung Kenntnis erhielt. Die mehr als zweigeschossige Nachbarbebauung , so hat die Klägerin behauptet, habe zu einem um 20 % geminderten Wert der Wohnung geführt.
Sie verlangt daher Schadensersatz in Höhe von 20 % des Kaufpreises sowie entsprechend geminderter Erwerbskosten und nimmt die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit auf Zahlung von 47.613,80 Landgericht hat die Klage nach Vernehmung des Zeugen W. und der Zeugin Dr. L. über den Inhalt der Vertragsverhandlungen abgewiesen. Mit ihrer Berufung hat sich die Klägerin gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts gewandt und insbesondere gerügt, daß das Landgericht die Zeugen nicht gehört habe, die sie zur Erschütterung der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Dr. L. benannt habe. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält die Klage auf der Grundlage der in erster Instanz getroffenen Feststellungen für unbegründet. Die von der Klägerin behaupteten Falschangaben der Zeugin Dr. L. zur zweigeschossigen Bebauung des gegenüberliegenden Grundstücks seien nicht bewiesen. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erneute Feststellungen in der Berufungsinstanz gebieten könnten, habe die Klägerin nicht aufgezeigt. Die von dem Eingangsgericht vorgenommene Beweiswürdigung unterliege zwar gewissen Zweifeln, sei im Ergebnis jedoch zutreffend. Soweit die Klägerin das Übergehen erstinstanzlicher Beweisanträge gerügt habe, betreffe dies einen nicht von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmangel , der gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur dann Zweifel im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO begründen könne, wenn er nach Maßgabe des § 520 Abs. 3 ZPO in der Berufungsbegründung ordnungsgemäß geltend gemacht worden sei. Diesen Anforderungen entspreche die von der Klägerin erhobene Verfahrensrüge nicht, weil es an einer konkreten Bezeichnung der angebotenen Zeugen und der Angabe des genauen Aktenfundorts der jeweiligen Beweisangebote fehle.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

II.

1. Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts. Für den Fall, daß - wie die Klägerin behauptet - die für die Beklagte handelnde Zeugin Dr. L. im Rahmen der Vertragsverhandlungen unzutreffende Angaben zu der geplanten Bebauung des gegenüberliegenden Grundstücks gemacht haben sollte, wären die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei Vertragsschluß erfüllt (vgl. Senat, Urt. v. 20. September 1996, V ZR 173/95, NJW-RR 1997, 144, 145; Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302). Die Gewährleistungsvorschriften des hier weiterhin anwendbaren früheren Rechts (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) sind nicht einschlägig und stehen mithin einer Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß nicht entgegen. Der Umstand, daß der gegenwärtige oder zukünftige Eigentümer eines benachbarten Grundstücks zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht den Willen hat, dieses entsprechend den baurechtlichen Möglichkeiten zu bebauen, stellt keine Eigenschaft des veräußerten Objekts, deren Fehlen als Sachmangel qualifiziert werden könnte (BGH, Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 206/91, NJW 1993, 1323, 1324).
2. Hingegen rügt die Revision mit Erfolg, daß das Berufungsgericht erneute Feststellungen zu dem zwischen den Parteien streitigen Inhalt der Vertragsverhandlungen unter Verletzung des Verfahrensrechts abgelehnt hat. Auch nach neuem Recht unterliegen Berufungsurteile auf entsprechende Verfahrensrüge hinsichtlich der vollständigen Berücksichtigung des Streitstoffs und der Beweisangebote der Überprüfung durch das Revisionsgericht (MünchKomm -ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 546 Rdn. 15). Dies führt vorliegend zu dem Ergebnis, daß sich konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an
der Vollständigkeit des von dem Eingangsgericht zugrunde gelegten Sachverhalts , die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO erneute Feststellungen des Berufungsgerichts gebieten, sowohl aus Fehlern der Beweiswürdigung im erstinstanzlichen Urteil (a), als auch aus dem Übergehen erstinstanzlichen Vorbringens der Klägerin (b) ergeben.

a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 100; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Stackmann , NJW 2003, 169, 171).
aa) Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind (Hannich /Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 529 Rdn. 21; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 529 Rdn. 8). Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urt. v. 11. Februar 1987, IVb ZR 23/86, NJW 1987, 1557, 1558; Senat, Urt. v. 9. Juli 1999, V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482). Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt unter anderem dann vor,
wenn Umständen Indizwirkungen zuerkannt werden, die sie nicht haben können , oder wenn die Ambivalenz von Indiztatsachen nicht erkannt wird (BGH, Urt. v. 22. Januar 1991, VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895; Urt. v. 23. Januar 1997, I ZR 29/94, NJW 1997, 2757, 2759).
(1) Hieran gemessen ist die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil zumindest insoweit fehlerhaft, als es um die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen W. geht. Dessen Bekundungen hat das Gericht erster Instanz vor allem deshalb für unglaubhaft gehalten, weil der Zeuge die angebliche Zusicherung der Zeugin Dr. L. , das gegenüberliegende Grundstück werde nur zweigeschossig bebaut, nicht überprüft und sich insbesondere bei der Stadt O. nicht nach dem Bestand und dem Inhalt eines etwaigen Bebauungsplans erkundigt habe. Diesem Umstand kommt indes die ihm vom Gericht zuerkannte Indizwirkung nicht zu. Es ist nicht ersichtlich , aus welchem Grund für den Zeugen W. , der an den Vertragsverhandlungen nicht als beauftragter Rechtsanwalt, sondern allein wegen seiner Bekanntschaft mit der Klägerin teilgenommen hatte, Anlaß bestehen konnte, Erkundigungen zu den Äußerungen der Zeugin Dr. L. einzuholen. Zudem ist das herangezogene Indiz auch auf Grund seiner Ambivalenz nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen W. in Frage zu stellen. Selbst für die Klägerin gab es nämlich keine Veranlassung, die von der Zeugin Dr. L. erteilten Auskünfte zu überprüfen, wenn sie auf deren Richtigkeit vertraute. Daß die Angaben der Zeugin einen für den Vertragswillen der Klägerin bedeutsamen Punkt betrafen, steht dieser Möglichkeit nicht entgegen. Das Unterbleiben von Nachforschungen läßt deshalb nicht ohne weiteres darauf schließen, daß die Zeugin Dr. L. eine zweigeschossige Nachbarbebauung nicht zugesagt hat. Vielmehr läßt dieser Umstand auch den
Schluß zu, die Klägerin habe sich ebenso wie der Zeuge W. auf eine derartige Zusage verlassen. (2) Geht das Eingangsgericht - wie hier - auf Grund einer fehlerhaften Beweiswürdigung von der Nichterweislichkeit einer entscheidungserheblichen Tatsachenbehauptung aus, so bestehen konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 13, § 529 Rdn. 35). Hierbei genügt es, wenn nur ein tragendes Element der erstinstanzlichen Beweiswürdigung in seiner Aussagekraft geschmälert wird (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 32), weil bereits dann die Unrichtigkeit oder Lückenhaftigkeit der getroffenen Feststellungen als Folge der konkreten Anhaltspunkte nicht ausgeschlossen werden kann (Rimmelspacher , NJW 2002, 1897, 1902). So liegt der Fall auch hier. Ausweislich seiner Ausführungen zur Beweiswürdigung ist das erstinstanzliche Gericht nur deshalb zu dem Ergebnis der Nichterweislichkeit unzutreffender Angaben der Zeugin Dr. L. gelangt, weil es Anlaß gesehen hat, an der Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Zeugen W. zumindest zu zweifeln. Können diese Bedenken ausgeräumt werden, so ist es möglich, daß der Tatrichter die Aussage des Zeugen W. als glaubhaft ansieht. Da die Beweiswürdigung dann auch zu einem anderen Ergebnis führen kann, besteht die nicht nur theoretische Möglichkeit eines anderen Beweisergebnisses. In solcher Situation sind erneute oder auch erstmalige (Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 12) neue Tatsachenfeststellungen durch das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO geboten (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 14/6036, S. 123; Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 36; MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 529 Rdn. 24; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 11).
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts läßt sich weder das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte noch die Erforderlichkeit erneuter Feststellungen mit der Erwägung verneinen, das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweiswürdigung unterliege zwar "gewissen Zweifeln", sei aber aus anderen Gründen richtig. Zu dieser Schlußfolgerung konnte das Berufungsgericht nur auf Grund einer eigenständigen Würdigung der in erster Instanz erhobenen Beweise gelangen. Dies stellt jedoch, worauf die Revision zutreffend hinweist, der Sache nach eine erneute Tatsachenfeststellung dar, die aber nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte und das Gebotensein nochmaliger Feststellungen gerade voraussetzt.
cc) Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht deshalb als richtig dar (§ 561 ZPO), weil das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO gebotenen erneuten Tatsachenfeststellung zwar - fehlerhaft - verneint, eine solche aber doch vorgenommen hat. Die Tatsachenfeststellung in dem Berufungsurteil leidet nämlich ebenfalls an einem Verfahrensmangel und kann deshalb keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht stützt seine Auffassung, die von der Klägerin behauptete Zusicherung einer zweigeschossigen Bebauung des Nachbargrundstücks sei nicht erwiesen , darauf, daß beide Zeugen ein persönliches Interesse am Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits hätten. Damit stellt das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit der Zeugen in Frage, was - wie die Revision zu Recht rügt - nur auf Grund deren nochmaliger Vernehmung zulässig gewesen wäre, nachdem das erstinstanzliche Gericht beide Zeugen als glaubwürdig angesehen hat. Es hat sich mit der fehlenden Glaubwürdigkeit der Zeugen W. und Dr. L. nur insoweit befaßt, als es angesichts der sich widersprechenden Aussagen erwogen hat, einer von beiden Zeugen müsse gelogen haben. Zu
einer Aufklärung hat sich das erstinstanzliche Gericht jedoch außer Stande gesehen, seine Bedenken hinsichtlich der Glaubwürdigkeit daher nicht weiterverfolgt und seine weiteren Ausführungen auf die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen beschränkt. Die Frage, ob und inwieweit das Berufungsgericht zu einer Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme verpflichtet ist, wenn die Voraussetzungen für eine erneute Tatsachenfeststellung vorliegen, beantwortet sich nach den von der Rechtsprechung zum bisherigen Recht entwickelten Grundsätzen (Musielak/Huber, aaO, § 398 Rdn. 5; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 13). Es verbleibt mithin dabei, daß das Berufungsgericht bei pflichtgemäßer Ausübung des ihm durch §§ 525 Satz 1, 398 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens einen bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals vernehmen muß, wenn es dessen Glaubwürdigkeit abweichend vom Erstrichter beurteilen will (vgl. BGH, Urt. v. 29. Oktober 1996, VI ZR 262/95, NJW 1997, 466; Urt. v. 10. März 1998, VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223 m.w.N.).

b) Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ergeben sich zudem daraus, daß das Eingangsgericht die unter Beweis gestellte Behauptung der Klägerin nicht berücksichtigt hat, die Zeugin Dr. L. habe auch anderen Interessenten eine lediglich zweigeschossige Bebauung des Nachbargrundstücks zugesagt. Träfe diese Behauptung zu, so wäre sie geeignet, die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Dr. L. , sie habe die Klägerin ebenso wie alle übrigen Interessenten auf die geplante viergeschossige Bebauung hingewiesen, in Frage zu stellen. Besteht mithin unter Zugrundelegung der von der Klägerin behaupteten Tatsache zumindest die Möglichkeit eines anderen Beweisergebnisses, so ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO eine erneute Tatsachenfeststellung geboten. Entgegen der Auf-
fassung des Berufungsgerichts ist hierfür eine den formalen Anforderungen des Revisionsrechts genügende Berufungsrüge selbst dann nicht Voraussetzung , wenn - wie hier - zugleich auch ein Verfahrensfehler des Erstrichters vorliegt. Insoweit stellt das Berufungsgericht, was die Revision mit Erfolg geltend macht, zum einen zu hohe Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit einer Verfahrensrüge gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO (aa) und verkennt zum anderen auch die Bedeutung des § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO (bb).
aa) Das Berufungsgericht überspannt die inhaltlichen Anforderungen an die Berufungsbegründung, soweit es die Ordnungsmäßigkeit der von der Klägerin gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO erhobenen Berufungsrüge mit der Begründung verneint, es fehle an der erforderlichen namentlichen Benennung der in erster Instanz angebotenen Zeugen und an der Angabe des Aktenfundorts der jeweiligen Beweisangebote.
(1) Wendet sich der Berufungskläger - wie hier - gegen die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil, so greift er, gestützt auf den Berufungsgrund des § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO, die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen mit dem Ziel einer erneuten Feststellung durch das Berufungsgericht an. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Berufung muß er deshalb gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO die Voraussetzungen darlegen, unter denen nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO die Bindung des Berufungsgerichts an die vom Eingangsgericht getroffenen Feststellungen entfällt (BGH, Beschl. v. 28. Mai 2003, XII ZB 165/02, NJW 2003, 2531, 2532). Dies hat die Klägerin bereits dadurch getan, daß sie die Feststellungen des Erstrichters unter Hinweis auf ein bereits in erster Instanz vorgelegtes Beschwerdeschreiben mehrerer Wohnungseigentümer angegriffen und ihre Behauptung wiederholt hat, die Zeugin Dr.
L. habe auch anderen Interessenten eine lediglich zweigeschossige Be- bauung des Nachbargrundstücks zugesagt. Da dieses Vorbringen die Glaubhaftigkeit der inhaltlich widersprechenden Aussage der Zeugin in Frage stellen kann und in dem mit der Berufung angefochtenen Urteil nicht berücksichtigt worden ist, sind nach der Berufungsbegründung konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an den erstinstanzlich getroffenen Feststellungen mit der Folge gegeben , daß das Berufungsgericht insoweit nicht mehr gebunden ist. Auf die von der Klägerin angebotenen Zeugen wäre es erst angekommen, wenn die vom Berufungsgericht vorzunehmende Prüfung ergeben hätte, daß die Behauptung der Klägerin von der Beklagten wirksam bestritten worden war.
(2) Nichts anderes folgt aus § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, falls diese Regelung für Angriffe gegen Tatsachenfeststellungen auf Grund von Verfahrensfehlern - zusätzlich - anwendbar sein sollte (befürwortend Fellner, MDR 2003, 721, 722; ablehnend MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 520 Rdn. 40). Hieraus ergeben sich im Ergebnis keine weitergehenden Anforderungen an den notwendigen Inhalt der Berufungsbegründung. Die ohnehin erforderliche Darlegung der in § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO bestimmten Voraussetzungen reicht nämlich im Falle eines Verfahrensmangels auch für die nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO gebotene Darlegung einer entscheidungskausalen Rechtsverletzung aus. Insbesondere muß der Berufungskläger zur Darlegung der Entscheidungserheblichkeit des geltend gemachten Verfahrensfehlers lediglich aufzeigen, daß das Eingangsgericht ohne den Verfahrensverstoß möglicherweise zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre (Musielak /Ball, aaO, § 520 Rdn. 33).
(3) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts lassen sich strengere formale Anforderungen an die Berufungsbegründung nicht daraus herleiten, daß ein Revisionskläger, der gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b ZPO ein verfahrensfehlerhaftes Übergehen von Tatsachenbehauptungen oder Beweisangeboten rügen will, diese unter Angabe der Fundstelle in den Schriftsätzen der Vorinstanzen genau bezeichnen muß (vgl. dazu BGHZ 14, 205, 209 f; BAG, ZIP 1983, 605, 606; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 554 Rdn. 13; MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 551 Rdn. 21; Musielak/Ball, aaO, § 551 Rdn. 11). Dieses revisionsrechtliche Erfordernis ist auf das Berufungsverfahren nicht übertragbar (a.A. Musielak/Ball, aaO, § 520 Rdn. 32; Ball, WuM 2002, 296, 299; wohl auch Stackmann, NJW 2003, 169, 171 f). Es findet seine Rechtfertigung in der durch § 559 Abs. 1 ZPO allein für das Revisionsverfahren angeordneten Beschränkung des Prozeßstoffs. Danach kann aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll nicht ersichtliches Parteivorbringen nur über eine Nichtberücksichtigungsrüge zur Beurteilungsgrundlage des Revisionsgerichts werden (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 3, 7). Diese Rüge muß so konkret sein, daß keine Zweifel an dem vom Revisionsgericht zugrunde zu legenden Tatsachenstoff verbleiben. Das Berufungsverfahren kennt hingegen keine § 559 Abs. 1 ZPO vergleichbare Bestimmung. Eine entsprechende Anwendung der revisionsrechtlichen Regelung scheitert an den unterschiedlichen Funktionen der Rechtsmittel (Gaier, NJW 2004, 110, 111; a.A. Grunsky, NJW 2002, 800, 801; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901). Anders als im Revisionsverfahren ist das angefochtene Urteil nicht nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen, vielmehr gehört es gemäß § 513 Abs. 1 ZPO zu den Aufgaben der Berufung, das Urteil der Vorinstanz auch auf konkrete Anhaltspunkte für Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Tatsachenfeststellungen zu prüfen und etwaige Fehler zu beseiti-
gen (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 64; Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 1, 7, 12 f). Fehlt es mithin an einer begrenzenden Regelung, so gelangt mit einem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte - wie noch auszuführen sein wird, aus den Akten ersichtliche - Prozeßstoff der ersten Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz (Barth, NJW 2002, 1702, 1703; Gaier, NJW 2004, 110, 112). Damit steht auch der von dem Berufungsgericht zu berücksichtigende Tatsachenstoff fest, weshalb es einer Nichtberücksichtigungsrüge und der für sie geltenden formalen Anforderungen nicht bedarf. bb) Zudem hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, daß die ihm nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO obliegende Kontrolle der tatsächlichen Entscheidungsgrundlage des erstinstanzlichen Urteils im Fall eines - wie hier - zulässigen Rechtsmittels ungeachtet einer entsprechenden Berufungsrüge besteht.
(1) Eine Bindung des Berufungsgerichts an solche Zweifel begründende Umstände, die in der Berufungsbegründung dargelegt sind, folgt insbesondere nicht aus § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO. Danach müssen zwar konkrete Anhaltspunkte im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO in der Berufungsbegründung bezeichnet werden. Auf solche Umstände wird die Überprüfung durch das Berufungsgericht allerdings nicht beschränkt, sondern lediglich eine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels geregelt (§ 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Notwendigkeit einer Rüge läßt sich dem Wortlaut anderer Gesetzesvorschriften ebensowenig entnehmen. Sie entspricht auch nicht dem Willen des Gesetzgebers. Nach den Gesetzesmaterialien hat das Berufungsgericht Zweifeln an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen selbst dann nachzugehen, wenn es sie unabhängig vom Partei-
vortrag auf Grund lediglich bei ihm gerichtskundiger Tatsachen gewonnen hat (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses , BT-Drucks. 14/4722, S. 100). Damit kann und muß das Berufungsgericht erst recht konkrete Anhaltspunkte berücksichtigen, die ihre Grundlage im erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien haben, auch wenn das Übergehen dieses Vortrags von dem Berufungskläger nicht zum Gegenstand einer Berufungsrüge gemacht worden ist (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 529 Rdn. 12). Bemerkt das Berufungsgericht etwa anläßlich der Prüfung sonstiger Berufungsrügen, daß das Eingangsgericht eine für die Beweiswürdigung bedeutsame Tatsache oder ein erhebliches Beweisangebot übergangen hat, dann bestehen auch ohne dahingehende Rüge konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO zu einer erneuten Tatsachenfeststellung verpflichten (a.A. Rimmelspacher, NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, 2003, S. 11, 16).
(2) Dem steht nicht entgegen, daß das erstinstanzliche Gericht hier Parteivorbringen übergangen hat und darin ein Verfahrensfehler in Gestalt der Versagung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) oder des Verstoßes gegen § 286 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Urt. v. 15. März 2000, VIII ZR 31/99, NJW 2000, 2024, 2026) zu sehen ist. Zwar prüft das Berufungsgericht einen Mangel des Verfahrens - soweit er nicht von Amts wegen berücksichtigt werden muß - gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur dann, wenn er gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO in der Berufungsbegründung gerügt worden ist. Hierdurch wird jedoch die durch § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO geregelte tatsächliche Inhaltskontrolle des Berufungsgerichts entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 520 Rdn. 53, § 529
Rdn. 14, 38; ders., NJW 2002, 1897, 1902; ders., NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, aaO, S. 11, 15; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 9, 23; Hinz, NZM 2001, 601, 605; Gehrlein, MDR 2003, 421, 428) nicht eingeschränkt (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 8, § 529 Rdn. 27, 43; Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 529 Rdn. 12; Vorwerk, NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, aaO, S. 4, 6; Gaier, NJW 2004, 110, 112). Von der Aufgabe des Berufungsgerichts, konkreten Anhaltspunkten ungeachtet einer Berufungsrüge nachzugehen, macht das Gesetz keine Ausnahme, wenn sich - was ohnehin die weitaus praktischste Fallgestaltung darstellen dürfte - konkrete Anhaltspunkte im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO aus Verfahrensfehlern des Erstrichters bei der Feststellung des Sachverhalts ergeben. Dies zeigt sich an der Systematik des § 529 ZPO, der mit seinen Absätzen klar zwischen den Aufgaben des Berufungsgerichts bei der Überprüfung des angefochtenen Urteils in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht trennt (Hannich /Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 8, § 529 Rdn. 27, 43). Für die tatsächliche Inhaltskontrolle ist ausschließlich § 529 Abs. 1 ZPO maßgebend, eine Vermischung mit der in § 529 Abs. 2 ZPO geregelten Rechtsfehlerkontrolle darf mithin selbst dann nicht stattfinden, wenn die fehlerhaften Tatsachenfeststellungen im erstinstanzlichen Urteil auf einem Verfahrensmangel beruhen.
(3) Das Berufungsgericht ist an der Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens nicht deshalb gehindert gewesen, weil dieser Vortrag weder durch eine Darstellung im Tatbestand noch durch eine § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO genügende Bezugnahme (vgl. BGH, Urt. v. 18. Februar 1954, IV ZR 126/53, LM § 295 ZPO Nr. 9) in dem erstinstanzlichen Urteil Erwähnung gefunden hat.
Die auf § 314 ZPO gestützte Annahme, daß nicht erwähnte Angriffsund Verteidigungsmittel, auch tatsächlich unterblieben sind (negative Beweiskraft des Tatbestandes), wäre nur dann gerechtfertigt, wenn das Parteivorbringen in dem Urteilstatbestand vollständig wiedergegeben werden müßte. Nur dann könnte nämlich von dem Fehlen einer Darstellung auf das Fehlen entsprechenden Vortrags geschlossen werden. Eine vollständige Wiedergabe des Parteivorbringens kann aber nicht mehr zu den Funktionen des Urteilstatbestandes zählen, nachdem sich das Gesetz in § 313 Abs. 2 ZPO mit einer "knappen" Darstellung nur des "wesentlichen Inhalts" der vorgebrachten Angriffs - und Verteidigungsmittel begnügt (MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 7; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 7, § 559 Rdn. 17; ders., in Festschrift für Geiß, 2000, S. 3, 20; Fischer, DRiZ 1994, 461, 462 f; Crückeberg, MDR 2003, 199, 200; Gaier, NJW 2004, 110, 111; Rixecker, NJW 2004, 705, 708; a.A. Rimmelspacher, NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, aaO, S. 11, 13). Dies hängt eng zusammen mit der Aufgabe der ursprünglichen Konzeption des Zivilprozesses als eines rein mündlichen Verfahrens, nach der mündlicher Vortrag weder durch ein Verlesen noch durch eine Bezugnahme auf Schriftsätze ersetzt werden konnte (§ 128 Abs. 3 Satz 1 CPO 1877/§ 137 Abs. 3 Satz 1 CPO 1900). Wurde hiernach ausschließlich das mündlich Vorgetragene zum Prozeßstoff, so konnte dieser nicht durch den Inhalt der Schriftsätze , sondern allein durch den - tunlichst vollständigen - Urteilstatbestand nachgewiesen werden. Insbesondere seit der gänzlichen Aufgabe des Bezugnahmeverbots durch die Neufassung des § 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO (RGBl. I 1924, 135) stehen indessen die vorbereitenden Schriftsätze ebenfalls zum Nachweis des Parteivorbringens zur Verfügung. Da mit der Antragstellung und der mündlichen Verhandlung im Zweifel eine Bezugnahme der Parteien auf den Inhalt der zur Vorbereitung vorgelegten Schriftstücke verbunden ist (BGH,
Urt. v. 28. November 2001, IV ZR 309/00, NJW-RR 2002, 381 m.w.N.), ergibt sich der Prozeßstoff auch aus dem Inhalt der Gerichtsakten. Der Bundesgerichtshof hat bereits vor dem Hintergrund dieser Überlegung - wenn auch ohne ausdrückliche Aufgabe der Rechtsprechung zur negativen Beweiskraft - auf entsprechende Revisionsrüge Vorbringen berücksichtigt, das im Tatbestand nicht erwähnt war (BGH, Urt. v. 16. Juni 1992, XI ZR 166/91, NJW 1992, 2148, 2149; Urt. v. 7. Dezember 1995, III ZR 141/93, NJW-RR 1996, 379; vgl. auch Urt. v. 28. November 2001, IV ZR 309/00, aaO). Allein mit dem Hinweis auf die negative Beweiskraft des Urteilstatbestandes kann mithin Parteivorbringen, das sich aus den vorbereitenden Schriftsätzen ergibt, in den Rechtsmittelverfahren nicht unberücksichtigt bleiben. Hingegen bleibt die negative Beweiskraft für solche Angriffs- und Verteidigungsmittel von Bedeutung, die in der mündlichen Verhandlung ohne vorherige Ankündigung in einem vorbereitenden Schriftsatz vorgebracht werden (Ball, in Festschrift für Geiß, 2000, S. 3, 20). Allerdings hat die Rechtsprechung bisher dem Urteilstatbestand auf Grund des § 314 ZPO auch negative Beweiskraft hinsichtlich des mündlichen Parteivorbringens beigelegt. Danach soll der Tatbestand nicht nur Beweis dafür erbringen, daß das, was in ihm als Parteivortrag wiedergegeben wird, tatsächlich vorgetragen worden ist, sondern auch beweisen, daß von den Parteien nichts behauptet worden ist, was nicht aus dem Tatbestand ersichtlich ist (Senat, Urt. v. 25. Mai 1984, V ZR 199/82, NJW 1984, 2463, insoweit in BGHZ 91, 282 nicht abgedruckt; BGH, Urt. v. 27. Mai 1981, IVa ZR 55/80, NJW 1981, 1848; Urt. v. 3. November 1982, IVa ZR 39/81, NJW 1983, 885, 886 m.w.N.; Urt. v. 16. Mai 1990, IV ZR 64/89, NJW-RR 1990, 1269). Dieser bereits vom Reichsgericht (RGZ 4, 418, 420; RG, JW 1887, 38; 1896, 72; 1897, 52, 53) vertretenen Auffassung ist das Bundesverwaltungsgericht beigetreten (BVerwG, Beschl. v. 13. April 1989, 1 B 21/89 m.w.N.). Gleichwohl bedarf es
hier weder einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen (§ 132 GVG) noch an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (§ 2 RsprEinhG). Beide Vorlagen setzen voraus, daß die Beantwortung der aufgeworfenen Rechtsfrage für die Entscheidung des konkreten Falles nach Auffassung des vorlegenden Senats erforderlich wird, das vorlegende Gericht also bei Befolgung der abweichenden Ansicht zu einem anderen Ergebnis gelangen würde (BGH, Beschl. v. 15. Februar 2000, XI ZR 10/98, NJW 2000, 1185 zu § 132 GVG; GmS-OGB, BGHZ 88, 353, 357 zu § 2 RsprEinhG). An diesem Erfordernis fehlt es; denn das angefochtene Urteil ist bereits deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sich konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit des zugrunde gelegten Sachverhalts aus den bereits erörterten Fehlern der Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil ergeben.

III.

Nach alledem war die Sache unter Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird zunächst die gebotenen Feststellungen zum Inhalt der geführten Vertragsverhandlungen nachholen müssen. Sollte danach von dem Vorliegen der Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs auszugehen sein, wären weitergehende Feststellungen zur Schadenshöhe erforderlich. Da die Klägerin an dem geschlossenen Vertrag festhalten will, wäre als ersatzfähiger Schaden der Betrag anzusetzen, um den die Klägerin die Dachgeschoßwohnung im Vertrauen auf
die Richtigkeit der Angaben der Zeugin Dr. L. zu teuer erworben hat (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 394/99, NJW 2001, 2875, 2877 m.w.N.).
Wenzel Krüger Klein Gaier RiBGH Dr. Stresemann ist infolge Urlaubsabwesenheit gehindert, zu unterschreiben. Wenzel

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.: nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.: nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.: nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.: nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 156 Wiedereröffnung der Verhandlung

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.

(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn

1.: das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt,
2.: nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder
3.: zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.