Bundesgerichtshof Urteil, 10. Feb. 2011 - VII ZR 8/10

Tatbestand:

Die Beklagte veräußerte 1980 ein gewerblich genutztes G rundstück unter Ausschluß jeglicher Gewährleistung an I. C. Dabei . verschwieg sie, daß 1970 etwa 8.000 bis 10.000 Liter Heizöl aus einem beschädigten Erdtank ausgelaufen waren und den Boden des Grundstücks verunreinigt hatten. 1987 veräußerteI. C. das Grundstück ebenfalls unter Gewährlei-
stungsausschluß an die Klägerin. Nachdem diese die Bodenverunreinigung festgestellt hatte, nahm sie I. C. (im folgenden: die Erstkäuferin) mit Erfolg auf Abtretung ihrer Gewährleistungsansprüche aus deren Vertrag mit der Beklagten in Anspruch (vgl. Senat, Urt. v. 20. Dezember 1996, V ZR 259/95, NJW 1997, 652).
Die Klägerin verlangt nunmehr von der Beklagten aus abgetretenem Recht Schadensersatz in Höhe der für die Dekontamination des Grundstücks erforderlichen Kosten. Das Landgericht hat mit nicht angefochtenem Grundurteil entschieden, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den durch den Ölunfall aus dem Jahr 1970 ausgelösten Schaden zu ersetzen. Im Betragsverfahren hat das Landgericht der Klage in Höhe des geltend gemachten Teilbetrags von 1.200.000 DM (613.550,26 €) stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht der Klägerin lediglich einen Betrag in Höhe von 254.000 DM (129.868,13 €) zuerkannt und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Endurteils. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält es für erwiesen, daß das Grundstück nicht nur infolge des Heizölschadensfalls mit Mineralölkohlenwasserstoffen (MKW) ver-
unreinigt ist, sondern daß es außerdem eine Kontamination mit polycyclischen aromatischen Kohlenwasserstoffen (PAK) aufweist, die bereits bei Abschluß des Kaufvertrags zwischen der Beklagten und der Erstkäuferin im Jahr 1980 vorhanden war und auf die Ablagerung von asphalthaltigem Abbruchmaterial zurückzuführen ist. Es meint, der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch gemäß § 463 Satz 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a.F.) nur in Höhe der Kosten zu, die für die Sanierung des ausschließlich mit MKW verunreinigten Bodenbereichs erforderlich seien. Soweit der Boden zugleich mit PAK belastet sei, fehle es dagegen nach den für die (Schadens-) Anlagefälle entwickelten Grundsätzen an einem ersatzfähigen Schaden der Klägerin. In diesem Bereich müsse der Boden unabhängig von der arglistig verschwiegenen MKW-Kontamination bereits wegen der nicht auf dem Heizölschadensfall beruhenden Belastung mit PAK saniert werden. Da beide Schadstoffarten ohne zusätzlichen finanziellen Aufwand durch ein und dieselbe Sanierungsmethode beseitigt werden könnten, habe die Verunreinigung mit MKW keine Erhöhung der ohnehin erforderlichen Sanierungskosten und damit keine zusätzliche Minderung des Grundstückswerts zur Folge gehabt. Die durch die PAK-Kontamination bedingte Wertminderung müsse die Klägerin wegen des insoweit wirksam vereinbarten Gewährleistungsausschlusses hinnehmen. Könne sie auch hierfür Schadensersatz verlangen, erwürbe sie einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorteil.

II.

Dies hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß die Klägerin von der Beklagten aus abgetretenem Recht Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihr infolge des Heizölschadensfalls aus dem Jahr 1970 und der dadurch verursachten Verunreinigung des Bodens mit MKW entstanden ist (§ 398 BGB, § 463 Satz 2 BGB a. F. in Verbindung mit Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Das ergibt sich bereits aus dem vom Landgericht erlassenen Grundurteil, welches innerprozessuale Bindungswirkung im Betragsverfahren einschließlich des Rechtsmittelverfahrens entfaltet (§§ 318, 512 ZPO, vgl. BGH, Urt. v. 10. Juli 1959, VI ZR 160/58, LM § 304 ZPO Nr. 12; Zöller /Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 304 Rdn. 11).
Ihrem Umfang nach reicht die Bindungswirkung so weit, wie das erkennende Gericht den Streit der Parteien über den Anspruchsgrund tatsächlich entschieden hat (vgl. BGHZ 35, 248, 252; Senat, Urt. v. 29. November 2002, V ZR 40/02, BGHReport 2003, 349, 351). Hierfür ist nicht allein die Urteilsformel maßgeblich, vielmehr müssen zu ihrem Verständnis die Entscheidungsgründe mit herangezogen werden (BGH, Urt. v. 26. September 1996, VII ZR 142/95, NJW-RR 1997, 188, 189).
Durch das Grundurteil ist entschieden, daß die Klägerin nicht auf die Geltendmachung des der Erstverkäuferin entstandenen Schadens beschränkt ist, sondern ihren eigenen Schaden ersetzt verlangen kann. Denn das Landgericht hat die auf Erstattung der gegenwärtig erforderlichen Sanierungskosten gerichtete Klage unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Drittschadensliquidation (vgl. hierzu Büdenbender, JuS 1976, 153, 154 f.; Pfister, JuS 1976, 373, 374) dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und ist damit der Auffassung der Beklagten entgegengetreten, der abgetretene Schadensersatzanspruch
bestehe nicht, weil die Erstkäuferin infolge des günstigen Weiterverkaufs keinen Schaden erlitten habe.
Diese Festlegung nimmt als notwendiger und damit zulässiger Inhalt des Grundurteils an der Bindungswirkung teil (vgl. BGHZ 10, 361, 362). Zum Grund eines Schadensersatzanspruchs gehört die Feststellung, daß ein aus dem geltend gemachten Haftungsgrund resultierender Schaden entstanden sein kann, so daß es zumindest wahrscheinlich ist, daß der Anspruch in irgendeiner rechnerischen Höhe besteht (BGHZ 126, 217; 219; Senat, Urt. v. 29. November 2002, V ZR 40/02, BGHReport 2003, 349, 350). Wenn bei einer Schadensersatzklage aus abgetretenem Recht ausnahmsweise zweifelhaft ist, ob sich der Schaden nach der Person des Zedenten oder des Zessionars berechnet, muß die Frage jedenfalls dann im Grundurteil beantwortet werden, wenn ein Schadenseintritt , wie hier, bei einer der in Betracht kommenden Personen fraglich ist (einen Schaden des arglistig getäuschten Käufers nach Weiterverkauf der Sache ablehnend: Erman/Grunewald, BGB, 10. Aufl., Vor § 459 Rdn. 71 a.E.; Pfister, aaO; gegen eine Anrechnung des Veräußerungserlöses auf den Schaden im Wege der Vorteilsausgleichung BGH, Urt. v. 22. Juni 1992, II ZR 178/90, NJW 1992, 3167, 3175; Senat, Urt. v. 19. September 1980, V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 47; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 463 Rdn. 55) und es deshalb möglich erscheint, daß die Klage mangels Schadens bereits dem Grunde nach abgewiesen werden muß.
Ist somit für das vorliegende Betragsverfahren bindend festgestellt, daß der Schaden der Klägerin maßgeblich ist, hat die Beklagte im Rahmen des sogenannten „kleinen“ Schadensersatzes nicht nur den nach den Kosten der Mängelbeseitigung zu berechnenden (vgl. Senat, BGHZ 108, 156, 159 f.; Urt.
v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332, 1333) Minderwert des Grundstücks im Zeitpunkt der Übergabe an die Erstkäuferin (vgl. OLG Hamm, NJW 1974, 2091, 2092; OLG München, NJW 1980, 1581, 1582) oder im Zeitpunkt der Weiterveräußerung an die Klägerin auszugleichen; vielmehr muß sie, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, den Betrag erstatten, der heute, d.h. im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung, zur Beseitigung der auf den Heizölschadensfall zurückzuführenden Bodenverunreinigung erforderlich ist.
2. Unzutreffend ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, es fehle an einem ersatzfähigen Schaden der Klägerin, soweit der zu sanierende Grundstücksbereich nicht nur mit MKW, sondern auch mit PAK belastet ist.

a) Richtig ist allerdings, daß nach § 463 Satz 2 BGB a. F. nur der Schaden zu ersetzen ist, der auf dem arglistig verschwiegenen Fehler beruht (Senat , Urt. v. 3. April 1987, V ZR 35/86, NJW-RR 1987, 1277). Vermögenseinbußen , die mit dem offenbarungspflichtigen Mangel in keinem ursächlichen Zusammenhang stehen, sind von der Ersatzpflicht ausgenommen (Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550). Dementsprechend hat das Landgericht in seinem Grundurteil die Ersatzpflicht der Beklagten auf den Schaden beschränkt, der durch den Ölunfall, d. h. durch die hierauf zurückzuführende , arglistig verschwiegene MKW-Kontamination verursacht worden ist.
Der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen diesem Mangel und den von der Klägerin geltend gemachten Sanierungskosten (haftungsausfüllende Kausalität) wird jedoch nicht dadurch in Frage gestellt, daß diese Kosten zum überwiegenden Teil auch ohne die Verunreinigung des Grundstücks mit
MKW wegen dessen Belastung mit PAK anfallen würden. Ist ein bestimmter Schaden durch mehrere gleichzeitig wirkende Umstände, etwa durch mehrere Mängel einer Sache, verursacht worden und hätte, wie hier, jede dieser Ursachen für sich allein ausgereicht, um den ganzen Schaden herbeizuführen, dann sind sämtliche Umstände als rechtlich ursächlich zu behandeln, obwohl keiner von ihnen als „conditio sine qua non“ qualifiziert werden kann (BGH, Urt. v. 17. März 1988, IX ZR 43/87, NJW 1988, 2880, 2882; Urt. v. 16. Mai 1983, III ZR 89/82, VersR 1983, 731, 732; Urt. v. 6. Mai 1971, VII ZR 302/69, VersR 1971, 818, 819 f.; vgl. auch BGHZ 118, 263, 266 f.; BGHSt 39, 195, 198). In diesen Fällen der sogenannten Doppelkausalität bedarf es einer entsprechenden Modifikation der Äquivalenztheorie (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 4. Juli 1994, II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127 m. w. Nachw.), weil der eingetretene Schadenserfolg ansonsten auf keine der tatsächlich wirksam gewordenen Ursachen zurückgeführt werden könnte. Aus diesem Grund kann die Verursachung eines Schadens durch die MKW-Kontamination nicht mit dem Hinweis darauf verneint werden, daß eine Sanierung des Grundstücks wegen der Verunreinigung mit PAK ohnehin erforderlich gewesen sei. Ebenso ließe sich argumentieren, eine Dekontamination sei schon wegen der Verunreinigung mit MKW notwendig , so daß sich die PAK-Kontamination nicht nachteilig auswirke, womit im Ergebnis beide Sachmängel als Schadensursachen ausscheiden würden, obwohl sie tatsächlich zu einer Wertminderung des Grundstücks geführt haben.

b) Soweit das Berufungsgericht in der Verunreinigung des Grundstücks mit PAK eine die Haftung der Beklagten ausschließende Reserveursache sieht, geht dies bereits deshalb fehl, weil die PAK-Kontamination den eingetretenen Schaden nicht nur hypothetisch (vgl. BGHZ 78, 209, 214; Staudin-
ger/Schiemann, BGB [1998], § 249 Rdn. 93), sondern real, wenn auch in Konkurrenz mit der MKW-Kontamination, herbeigeführt hat. Damit liegt ein Fall der entlastenden Reserveursache nicht vor (vgl. BGH, Urt. v. 16. Mai 1983, III ZR 89/82, VersR 1983, 731, 732).
3. Eine Begrenzung der die Beklagte treffenden Schadensersatzpflicht ist auch nicht deshalb geboten, weil die Klägerin ansonsten einen ungerechtfertigten Vorteil aus dem Schadensereignis ziehen würde. Zwar wird die Klägerin durch die Gewährung von Schadensersatz in Höhe der zur Beseitigung der MKW-Belastung erforderlichen Sanierungskosten auch von den nachteiligen Folgen der PAK-Kontamination entlastet, welche sie bzw. die Erstkäuferin ohne den arglistig verschwiegenen Heizölschaden aufgrund des jeweils vereinbarten Gewährleistungsausschlusses selbst hätte tragen müssen. Jedoch handelt es sich hierbei nicht um einen auf den Schadensersatzanspruch aus § 463 Satz 2 BGB a.F. anzurechnenden Vorteil.

a) Das folgt allerdings nicht schon aus den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung im engeren Sinne. Sie betreffen die Anrechnung positiver Auswirkungen auf das Vermögen des Geschädigten, welche durch das zur Haftung führende Ereignis und die nachfolgende Schadensentwicklung adäquat kausal verursacht werden (vgl. BGHZ 10, 107, 108; 91, 206, 209 f.; MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl., Bd. 2a, § 249 Rdn. 227 ff.). Darum geht es hier nicht. Die PAK-Belastung ist nicht durch die MKW-Kontamination verursacht worden. Vermögensvorteile, die erst durch die Ersatzleistung des Schädigers entstehen, also auf der Ebene der Schadensbeseitigung liegen, werden demgegenüber nach den Regeln über einen Abzug „neu für alt“ ausgeglichen. Obwohl sich dies der Vorteilsausgleichung im weiteren Sinne zuordnen läßt
(vgl. BGHZ 30, 29, 32; BGH Urt. v. 30. Juni 1997, II ZR 186/96, NJW 1997, 2879, 2880), handelt es sich um einen eigenständigen rechtlichen Gesichtspunkt (Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., § 6 V 3 u. § 9 I 3; Staudinger /Schiemann, BGB [1998], § 249 Rdn. 175; Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, Vor § 249 Rdn. 11). Die geschuldete Ersatzleistung geht insbesondere bei der Verpflichtung zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands (§ 249 BGB) häufig über die Beseitigung des effektiv verursachten Schadens hinaus und führt so zu ausgleichsbedürftigen Wertzuwächsen bei dem Geschädigten (vgl. MünchKomm-BGB/Oetker, aaO, § 249 Rdn. 333). Solche, infolge der Art des Ausgleichs entstehenden Vorteile werden durch einen Abzug „neu für alt“ berücksichtigt.

b) Der Anspruch aus § 463 Satz 2 BGB a.F. ist, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, zwar nicht auf Naturalrestitution, sondern auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gerichtet. Ein Ausgleich nach den Grundsätzen eines Abzugs „neu für alt“ ist dennoch erwägenswert, weil die Klägerin den sogenannten kleinen Schadensersatz zulässigerweise nach der Höhe der zur Beseitigung der arglistig verschwiegenen MKW-Belastung erforderlichen Kosten berechnet (vgl. Senat, BGHZ 108, 156, 159 f.), und damit zu berücksichtigen sein kann, daß die Ersatzleistung sie in die Lage versetzt, ohne zusätzliche Kosten auch die PAK-Kontamination zu beseitigen (vgl. zu einem ähnlichen Fall BGH, Urt. v. 26. Januar 1983, VIII ZR 227/81, NJW 1983, 1424, 1425).
Steht der zu Schadensersatz wegen Nichterfüllung berechtigte Gläubiger infolge der Ersatzleistung besser als er bei ordnungsgemäßer Erfüllung der nicht erbrachten Leistung stünde, so ist diese Differenz grundsätzlich auszu-
gleichen (vgl. Senat, BGHZ 136, 52, 54). Das gilt allerdings nicht ausnahmslos. Der Schadensersatzanspruch strebt zwei nicht immer restlos zu vereinbarende Ziele an. Er soll dem Geschädigten einerseits vollen Ausgleich verschaffen, ihn andererseits aber nicht bereichern. Dieses zweite Ziel gebietet einen Abzug „neu für alt“, wenn damit nicht in unzumutbarer Weise in das erste eingegriffen wird (Lange/Schiemann, aaO, § 6 V 3; vgl. auch MünchKomm-BGB/Oetker, aaO, § 249 Rdn. 333 sowie Senat, Urt. v. 25. Oktober 1996, V ZR 158/95, NJW 1997, 520).
Ein solcher unzumutbarer Eingriff in das Prinzip des vollen Ausgleichs wäre hier gegeben, wenn der zur Sanierung der arglistig verschwiegenen MKW-Belastung erforderliche Betrag im Hinblick auf die Belastung des Grundstücks mit PAK gekürzt würde. Die ursprüngliche vertragliche Leistungspflicht der Beklagten beinhaltete nämlich die Lieferung eines vertragsgerechten und damit auch nicht mit PAK kontaminierten Grundstücks. Der Ausschluß der Sachmängelgewährleistung hatte diese Verpflichtung bis zum Gefahrübergang nicht eingeschränkt (vgl. Senat, BGHZ 129, 103, 104 f.; BGH, Urt. v. 26. Januar 1983, VIII ZR 227/81, NJW 1983, 1424, 1425), so daß die Erstkäuferin, hätte sie von der PAK-Kontamination erfahren, bis dahin berechtigt gewesen wäre, das Grundstück zurückzuweisen (vgl. Senat, BGHZ 114, 34, 40). War die Beklagte aber zur Lieferung eines schadstofffreien Grundstücks verpflichtet, so ist eine Ersatzleistung, die über die Beseitigung eines arglistig verschwiegenen Mangels hinaus auch die Herstellung dieses ursprünglich geschuldeten Zustands ermöglicht, nicht als ungerechtfertigter Vermögenszuwachs der Käuferseite anzusehen. Andernfalls stünde die Beklagte infolge des – neben dem arglistig verschwiegenen Mangel bestehenden - weiteren Fehlers besser, als sie aufgrund der Arglist bei Lieferung eines im übrigen fehlerfreien Grund-
stücks stünde (im Ergebnis ebenso BGH, Urt. v. 26. Januar 1983, aaO; Erman /Grunewald, BGB, 10. Aufl., § 463 Rdn. 15; MünchKomm-BGB/H.P. Westermann , 3. Aufl., § 463 Rdn. 22; Staudinger/Honsell, BGB [1995], § 463 Rdn. 75).

c) Aus denselben Gründen ist der für die Klägerin eintretende Vorteil, von den Folgen eines dem Gewährleistungsausschluß unterfallenden Mangels entlastet zu werden, auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des für das Schadensersatzrecht geltenden allgemeinen Bereicherungsverbots (vgl. BGHZ 118, 312, 338; MünchKomm-BGB/Oetker, aaO, § 249 Rdn. 20) auszugleichen. Denn dieses Verbot ist nicht schematisch anzuwenden, sondern bildet nur eine Leitlinie, von der bei Vorliegen besonderer, im Recht angelegter Wertungen abgewichen werden kann (Lange/Schiemann, aaO, III 2 a).

III.

Soweit die Klage abgewiesen worden ist, kann das angefochtene Urteil damit keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil sich das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, mit den Einwendungen der Beklagten gegen die von dem Landgericht festgestellten Sanierungskosten für den sowohl mit MKW als auch mit PAK verunreinigten Grundstücksbereich nicht befaßt hat. Damit dies nachgeholt werden kann, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wenzel Krüger Klein
Gaier Stresemann

Tatbestand:

I.

Die Klägerin, eine Architektin, verlangt von den Beklagten Zahlung von Architektenhonorar. Die Parteien streiten vorrangig darüber, wer von ihnen das Risiko der fehlenden Genehmigungsfähigkeit der Planung zu tragen hat.

II.

Die Beklagten, die einen Gewerbebetrieb betreiben, beabsichtigten im Jahre 1997 eine Erweiterung der Betriebs- und Produktionsräume sowie die Herstellung von Wohnmöglichkeiten für sich und die Familien ihrer beiden Kinder. Ende November 1997 schlossen sie mit der Klägerin einen schriftlichen Einheitsarchitektenvertrag über die Leistungsphasen 1-9. Sie wurde mit folgenden Aufgaben beauftragt: Neubau einer Mehrfamilienhausanlage für drei Familien und von Betriebsgebäuden sowie die Erstellung der dazugehörigen Freianlagen. Umbau eines Wohnhauses (sog. Fehnhaus), die Tragwerksplanung, die technische Gebäudeausrüstung, die thermische Bauphysik und die Bauakustik. Das Grundstück der Beklagten liegt im unbeplanten Außenbereich der Gemeinde U.-S.. Mit dem Vorhaben- und Erschließungsplan gemäß § 12 BauGB beauftragten die Beklagten das Planungsbüro M.. Die Klägerin erbrachte für die Mehrfamilienhausanlage, die Betriebsgebäude und für den Umbau des Fehnhauses unterschiedliche Planungsleistungen. Den Bauantrag für den Umbau des Fehnhauses reichte die Klägerin im Dezember 1997 und die Bauanträge für die Mehrfamilienhausanlage und die Betriebsgebäude im März 1998 ein. Die Umbaumaßnahme des Fehnhauses wurde am 16. Februar 1998 genehmigt.
Mit Rechnung vom 18. August 1998 forderte die Klägerin von den Be- klagten eine Abschlagszahlung in Höhe von insgesamt 472.573,17 DM. In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten. Die Beklagten zahlten die geforderte Abschlagszahlung nicht. Am 13. Oktober 1998 fand ein Gespräch mit den Parteien und den Vertretern der Gemeinde und des zuständigen Landkreises statt. Nach dem Vortrag der Beklagten sei anläßlich des Gesprächs festgestellt worden, daß die Planung der Klägerin nicht genehmigungsfähig sei. Seit August 2000 liegt ein vorhabenbezogener Bebauungsplan der Gemeinde vor. Den für die Genehmigung erforderlichen Durchführungsvertrag haben die Gemeinde und die Beklagten am 19. Juli 1999 unterschrieben. Über die Genehmigung der nicht genehmigten Teile des Bauvorhabens ist bisher nicht entschieden worden.

III.

Das Landgericht hat der Klage auf Abschlagszahlung in Höhe von 311.560,86 DM stattgegeben. Während des Berufungsverfahrens haben die Beklagten den Architektenvertrag mit Schreiben vom 25. April 2001 vorsorglich aus wichtigem Grund gekündigt. Die Klägerin macht nunmehr ihre Schlußforderung geltend. Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil blieb erfolglos. Mit ihrer Revision erstreben sie die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht hat den Einwand der Beklagten, die Planung der Klägerin hinsichtlich der Wohngebäude sei nicht genehmigungsfähig, mit folgenden Erwägungen als nicht erheblich angesehen:
a) Der Architekt schulde grundsätzlich Genehmigungsfähigkeit der Planung , die hinsichtlich der Wohngebäude fehlen könnte.
b) Die möglicherweise fehlende Genehmigungsfähigkeit der Planung stehe der Honorarforderung der Klägerin nicht entgegen, weil die Klägerin die fehlende Genehmigungsfähigkeit nicht zu vertreten habe. Falls Bestimmungen des Vorhaben- und Erschließungsplanes lediglich eine deutlich geringere Wohnfläche erlaubten, wäre die Klägerin verpflichtet und berechtigt, die Planung des Wohngebäudes den Festsetzungen im Vorhaben - und Erschließungsplan anzupassen. Folglich liege keine mangelhafte Planung vor.

c) Außerdem entspreche die Planung der Klägerin für die Wohnbebauung und insbesondere die Nutzfläche von 900 m² "ausdrücklich den Vorstellungen der Beklagten". Diese konkrete Bauabsicht sei notwendige Voraussetzung für die Durchführung eines Vorhaben- und Erschließungsplanverfahrens.
d) Die Beklagten hätten damit das Risiko der Genehmigungsfähigkeit der auf ihren Vorstellungen beruhenden Planung der Wohnbebauung übernommen. Falls die Planung aufgrund der vorhabenbezogenen Bauplanung in der vorliegenden Form nicht genehmigungsfähig sei, würde die Klägerin ein Nachbesserungsrecht haben. Falls die Beklagten ihr Bauvorhaben aufgeben würden, so hätten sie, weil sie das Risiko der Genehmigungsfähigkeit übernommen hätten, die Leistung der Klägerin zu honorieren. Damit entfalle das Argument der Beklagten, die Planung für Wohn- und für Betriebsgebäude sowie der Umbau des Fehnhauses sei für sie nur als "Paket" sinnvoll. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:
a) Die fehlende Genehmigungsfähigkeit der Planung hinsichtlich der Wohngebäude ist in der Revision zugunsten der Beklagten zu unterstellen, weil das Berufungsgericht diese Frage offengelassen hat.
b) Ein Architekt, der sich zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, schuldet als Werkerfolg eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1999 - VII ZR 397/97, BauR 1999, 1195 = ZfBR 1999, 315 m.w.N.). Die Parteien eines Architektenvertrages können im Rahmen der Privatautonomie vereinbaren, daß und in welchen
Punkten der Auftraggeber das Risiko übernimmt, daß die vom Architekten zu erstellende Planung nicht genehmigungsfähig ist.
c) Die bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen keine rechtsgeschäftliche Risikoübernahme. Der von den Vertragsparteien verwendete Einheitsarchitektenvertrag enthält keine Regelung, die vorsieht , daß das Genehmigungsrisiko auf die Beklagten verlagert werden sollte. Der Umstand, daß den Beklagten das Genehmigungsrisiko bekannt war, reicht nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1999 - VII ZR 397/97, BauR 1999, 1195 = ZfBR 1999, 315). Die Kenntnis des Genehmigungsrisikos bietet keine hinreichende Grundlage für die Annahme, daß die Parteien abweichend von dem schriftlichen Vertrag vereinbart haben, daß die Beklagten das Genehmigungsrisiko hätten tragen sollen.
d) Ist die Planung des Architekten nicht dauerhaft genehmigungsfähig, ist das Architektenwerk mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB, unabhängig davon, ob er den Mangel zu vertreten hat. Soweit die Genehmigungsfähigkeit der Planung durch Nachbesserung erreicht werden kann, steht dem Architekten das Recht zu, seine Planung nachzubessern. Eine Nachbesserung kommt in Betracht, wenn die nicht genehmigungsfähige Planung nicht der vertraglich vereinbarten Planung entspricht und die Nachbesserung dazu führt, daß die Genehmigungsplanung der vereinbarten Planung entspricht und dauerhaft genehmigungsfähig ist. Der Auftraggeber eines Architektenvertrages ist nicht verpflichtet, die vereinbarte Planung nachträglich in der Weise zu ändern, daß die geänderte Planung dauerhaft genehmigungsfähig ist (BGH, Urteil vom 19. Februar 1998 - VII ZR 236/96, BauR 1998, 579 = ZfBR 1998, 186; Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 17/99, BauR 2001, 785 = ZfBR 2001, 310 = NZBau 2001, 261).

e) Nach dem für die Revisionsinstanz maßgeblichen Vortrag der Beklagten ist die Planung hinsichtlich des Wohngebäudes nicht genehmigungsfähig und damit mangelhaft, weil die vereinbarte Grundfläche von 900 m² die zulässige Grundfläche von 400 m² übersteigt.

III.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht erhält Gelegenheit zu klären, ob die Beklagten das Risiko , daß die Planung nicht genehmigungsfähig ist, durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung übernommen haben. Sollte dies nicht der Fall sein, wird das Berufungsgericht klären müssen, ob die vereinbarte Planung dauerhaft genehmigungsfähig ist. Sollte diese Voraussetzung nicht gegeben sein, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Klägerin Anspruch auf Vergütung der für den Vorhaben- und Erschließungsplan notwendigen und erbrachten Leistungen hat. Dressler Thode Hausmann Kuffer Kniffka

Tatbestand:

Die Klägerin fordert Rückzahlung einer Rate, die Beklagte widerklagend Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Die Parteien schlossen am 14. Dezember 1994 einen Bauvertrag, in dem sich die Beklagte verpflichtete, einen Neubau mit zwölf Eigentumswohnungen zum Preis von 2.866.704 DM nach einem von ihr gefertigten Planungsentwurf auf den der Klägerin gehörenden Baugrundstücken zu errichten. Nachdem die Beklagte zwei Tage später den Antrag auf Baugenehmigung fertiggestellt hatte, forderte sie die erste der vereinbarten Raten, auf die die Klägerin
250.000 DM zahlte. Streitig ist, ob die Beklagte die Klägerin darüber aufgeklärt hatte, daß für das westlich gelegene Nachbargrundstück, das dem Ende Oktober 1994 verstorbenen Ehemann der Klägerin gehört hatte, eine Vereinigungsbaulast und für das östlich gelegene Grundstück des Nachbarn L. eine Abstandsbaulast zu bewilligen war. Die Klägerin ist nach dem Testament ihres verstorbenen Ehemanns befreite Vorerbin. Nachdem die Bauaufsichtsbehörde die Klägerin im Januar und März 1995 zur Vorlage zahlreicher fehlender Unterlagen zum Bauantrag aufgefordert hatte, setzte die nunmehr anwaltlich beratene Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 3. April 1995 Frist, sämtliche noch fehlende Unterlagen einschließlich der Erklärung über die Vereinigungsbaulast einzureichen. Mit Schreiben vom 19. April 1995 focht sie den Bauvertrag wegen arglistiger Täuschung unter anderem mit der Begründung an, die Beklagte hätte sie auf die Notwendigkeit von Baulasterklärungen nicht hingewiesen. Die Klägerin hat Rückzahlung von 250.000 DM gefordert und sich hilfsweise auf Wandelung berufen. Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt und ihr Begehren auf eine Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund gestützt. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Höhe von 550.000 DM geltend gemacht und widerklagend 300.000 DM gefordert. Das Berufungsgericht hat nach Beweisaufnahme die Klageabweisung bestätigt und der Widerklage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe folgenden Vortrag der Klägerin übergangen: Die Klägerin habe den Bauvertrag in ihrem Schreiben vom 19. April 1995 zugleich nach dem Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (HWiG) widerrufen. Dies gehe aus ihrem Schreiben hervor , in dem sie u.a. auf die fehlende Belehrung über ihr Widerrufsrecht hingewiesen habe. Die Voraussetzungen eines Haustürgeschäftes hätten vorgelegen. Dies habe die Klägerin in beiden Rechtszügen im einzelnen dargelegt. 2. Die Verfahrensrüge der Revision hat Erfolg. Trifft das Vorbringen der Klägerin zu, dann haben die Parteien am 14. Dezember 1994 einen Vertrag geschlossen, auf den das HWiG uneingeschränkt anwendbar ist (a). Dieser Vertrag ist durch den Widerruf der Klägerin nicht wirksam geworden, so daß die Klage Erfolg hat und die Widerklage unbegründet ist (b).
a) Die Erklärung der Klägerin war auf den Abschluß eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung gerichtet (§ 1 Abs. 1 HWiG). Der Vertrag vom 14. Dezember 1994, der nach zwei mündlichen Verhandlungen in der Privat-
wohnung der Klägerin geschlossen wurde, enthält keine Belehrung über ein Recht der Klägerin zum Widerruf. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG besteht das Widerrufsrecht dann nicht, wenn die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Abschluß des Vertrags beruht, auf vorhergehende Bestellung des Verbrauchers geführt worden sind. Dafür ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin kein Anhalt. Sie will vielmehr nach der ersten, nicht von ihr veranlaßten Verhandlung versucht haben, die weitere Planung der Beklagten zu stornieren. Bei der zweiten Verhandlung habe der Geschäftsführer der Beklagten neben umfangreichen Planungsunterlagen bereits vorbereitete Bauverträge und -beschreibungen mitgebracht. Sie habe den Vertrag im Hinblick auf die Erklärung des Geschäftsführers, der Bauantrag müsse noch im Dezember 1994 gestellt werden, unterschrieben. Eine vorhergehende Bestellung liegt auch nicht etwa deshalb vor, weil die Klägerin als erste Kontakt zu der Beklagten aufgenommen hatte. Denn die Klägerin wollte von sich aus zunächst nur eine Eigentumswohnung erwerben; damit steht der später geschlossene Bauvertrag in keinem Zusammenhang (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1998 - VII ZR 424/97, BauR 1999, 257 = ZfBR 1999, 152). Ein Widerrufsrecht der Klägerin ist nicht nach § 6 Nr. 1 HWiG ausgeschlossen. Es ist nicht ersichtlich, daß der von der Klägerin beabsichtigte Verkauf der Eigentumswohnungen als Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist.
b) Die Klägerin hat ihre auf den Abschluß des Vertrages gerichtete Willenserklärung mit ihrem Schreiben vom 19. April 1995 wirksam widerrufen. Das Wort "Widerruf" mußte dabei nicht ausdrücklich gebraucht werden. Denn es
genügt, wenn deutlich zum Ausdruck gebracht wird, daß der Widerrufende den Vertragsschluß nicht mehr gegen sich gelten lassen will (BGH, Urteil vom 25. April 1996 - X ZR 139/94, NJW 1996, 1965). Das ist der Fall. Die Klägerin hat in ihrem Schreiben die Anfechtung des Vertrages erklärt, auf weitere Bedenken gegen den Vertragsschluß wegen fehlender Belehrung über das Widerrufsrecht nach dem HWiG hingewiesen und die Beklagte aufgefordert, den erhaltenen Geldbetrag zurückzuzahlen. Danach kann die Klägerin gemäß § 3 Abs. 1 HWiG ihre Leistung von der Beklagten zurückverlangen. Ein Anspruch der Beklagten auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, den sie mit ihrer Widerklage geltend macht, besteht dann nicht.

II.

1. Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe den Vertrag vom 14. Dezember 1994 nicht aus wichtigem Grund kündigen können. Die Klägerin habe die Beklagte mit sämtlichen zu einem Bauwerk gehörenden Leistungen einschließlich der Architektenleistungen beauftragt. Da sie ihre außerordentliche Kündigung auf Mängel der Architektenleistungen stütze, könne sie aus wichtigem Grund nur kündigen, wenn die Beklagte grob fahrlässig gearbeitet habe oder ihre Planungsleistungen unbrauchbar oder wertlos seien. Das sei nicht der Fall. Die mangelnde Genehmigungsfähigkeit habe die Beklagte nicht zu vertreten. Unstreitig könne die Genehmigung nur erteilt werden, wenn die Baugrundstücke der Klägerin und das westlich angrenzende, ihr ebenfalls gehörende Grundstück im Wege einer Vereinigungsbaulast zu einem Grundstück gemacht würden. Die Weigerung der Klägerin, eine Baulasterklärung abzuge-
ben, sei treuwidrig. Anderes könnte gelten, wenn die Beklagte sie auf das Erfordernis einer Vereinigungsbaulast nicht hingewiesen haben sollte. In diesem Fall habe die Klägerin jedoch mit Schreiben vom 3. April 1995 die Planung der Beklagten gebilligt, so daß sie sich hierauf nicht mehr berufen könne. Eine Baulasterklärung des Grundstücksnachbarn L. sei nicht erforderlich. Die Zufahrt zur geplanten Tiefgarage lasse sich mit Hilfe einer Spundwand herstellen; dem müsse L. nicht zustimmen. 2. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt kann die Klägerin als Schadensersatz die Rückzahlung ihrer ersten Rate verlangen (§ 635 BGB). Das Berufungsgericht stellt fest, der Vertrag der Parteien umfasse sowohl Architekten- als auch Bauleistungen mit der Maßgabe, daß dem Vertrag die noch nicht genehmigte Planung der Beklagten zugrunde gelegt wurde. Die von der Klägerin gerügten Gründe, die Planung des Bauvorhabens sei mangels erteilter Vereinigungsbaulast nicht genehmigungsfähig (nachfolgend a) und bedürfe der Zustimmung des Nachbarn L. (nachfolgend b), sind gegeben. Sie führen dazu, daß das geplante Bauvorhaben nach den derzeitigen Feststellungen aus von der Beklagten zu vertretenden Gründen nicht durchführbar ist.
a) Die Beklagte schuldete eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts konnte eine Baugenehmigung für das von der Beklagten geplante Bauvorhaben nur erteilt werden, wenn die vorgesehenen Baugrundstücke und das westlich angrenzende, ebenfalls der Klägerin gehörende Grundstück im Wege einer von ihr zu übernehmenden Vereinigungsbaulast gemäß § 4 Abs. 1 der Niedersächsischen Bauordnung (NBauO) zu einem Baugrundstück gemacht wurden. Das Risiko, daß die Pla-
nung nur dann genehmigungsfähig war, wenn die Klägerin eine Vereinigungsbaulast übernahm, trug die Beklagte, sofern die Klägerin sich nicht vertraglich zur Übernahme verpflichtet hatte oder rechtzeitig vor Vertragsschluß über die Notwendigkeit einer Vereinigungsbaulast aufgeklärt worden und mit der Übernahme einverstanden war. Die Klägerin hat sich im Vertrag nicht verpflichtet, eine Vereinigungsbaulast zu übernehmen. Sie war auch nicht ohne weiteres gehalten, für ein benachbartes Grundstück eine Baulast zu übernehmen, die als öffentlich -rechtliche, im Baulastverzeichnis einzutragende Verpflichtung die Bebaubarkeit des belasteten Grundstückes nachhaltig einschränkt. Eine rechtzeitige Aufklärung der Klägerin über die Notwendigkeit, eine Vereinigungsbaulast zu bewilligen, stellt das Berufungsgericht nicht fest. Es unterstellt vielmehr, die Beklagte habe die Klägerin bei Vertragsschluß hierüber nicht aufgeklärt. In diesem Fall, von dem in der Revision auszugehen ist, hat die Klägerin die Planung, zu der die Übernahme der Vereinigungsbaulast gehörte, in ihrem Schreiben vom 3. April 1995 auch nicht gebilligt. Das gegenteilige Verständnis des Berufungsgerichts trifft nicht zu. Aus der Sicht der Beklagten als Erklärungsempfängerin enthielt das Schreiben keine rechtsgeschäftliche Erklärung, die als Billigung verstanden werden konnte. Die Klägerin gab der Beklagten lediglich auf, innerhalb bestimmter Frist zahlreiche als fehlend gerügte Unterlagen beizubringen, darunter auch die "von der Beklagten" abzugebende Erklärung der Vereinigungsbaulast. Dies verdeutlicht, daß die Klägerin keine Vorstellung hatte, in diesem Punkt eine rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben, die als Billigung der bisherigen Planung mit dem Erfordernis einer Vereinigungsbaulast verstanden werden konnte. Denn eine Vereinigungsbaulast kann nur vom Grundstückseigentümer übernommen werden.
Die Planung der Beklagten war danach mangelhaft. Da sie mangels Zustimmung der Klägerin zur Vereinigungsbaulast nicht genehmigungsfähig ist, ist der Beklagten die Beseitigung des Mangels unmöglich. Es kommt daher nach den bisherigen Feststellungen nicht auf die weitere Frage an, ob die Tochter als Nacherbin der Klägerin der Übernahme dieser Baulast zustimmen mußte.
b) aa) Dasselbe gilt auch hinsichtlich der Abstandsbaulast, die nach der ursprünglichen Planung der Grundstücksnachbar L. zu bewilligen hatte. Soweit die Revision allerdings rügt, auch eine geänderte Planung der Beklagten setze eine Abstandsbaulast des Nachbarn L. voraus, hat sie keinen Erfolg. Der Senat hält die Verfahrensrügen zu der Feststellung des Berufungsgerichts, die Tiefgaragenzufahrt könne so umgeplant werden, daß sie ohne eine Abstandsbaulast des L. genehmigungsfähig ist, nicht für durchgreifend; er sieht von einer Begründung ab (§ 565 a ZPO). bb) Die Revision rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Klägerin übergangen, es fehle ein aus privatrechtlichen Gründen erforderliches Einverständnis des Grundstücksnachbarn L. zu dem geplanten Bauvorhaben. Die Klägerin hat behauptet, dem Grundstück des Nachbarn L. werde durch die Errichtung einer bis zu 2,12 m unter Geländeoberfläche reichenden Stützmauer an der gemeinsamen Grundstücksgrenze die erforderliche Stütze entzogen. In welchem Umfang eine Stütze im Einzelfall notwendig ist, richtet sich nach den örtlichen Verhältnissen, darunter auch der vorhandenen oder der zu erwartenden Benutzung des Nachbargrundstückes (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1974 - V ZR 47/70, BGHZ 63, 176, 179). Feststellungen hierzu fehlen. Der Sachverständige A. hat weder in seinem schriftlichen Gutachten
noch bei seiner mündlichen Anhörung hierzu Stellung genommen. Solange die geplante Vertiefung noch nicht vorgenommen worden ist, kann dem Nachbarn L. nach § 909 BGB ein Anspruch auf Unterlassung gegenüber der Klägerin als Grundstückseigentümerin zustehen. An einer Zustimmung des Nachbarn L. zum Bauvorhaben der Klägerin fehlt es.

III.

Auch die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht meint, die ursprünglich von der Beklagten gefertigte Planung des Bauvorhabens sei nach den Ausführungen des Sachverständigen A. mit geringfügigen Ä nderungen, aber ohne eine grundlegende Umplanung genehmigungsfähig. Die Planung enthalte nur kleinere und unbedeutende Mängel, weise jedoch keine gravierenden Verstöße gegen bauordnungsrechtliche Vorschriften auf. Es sei neben der erforderlichen Vereinigungsbaulast lediglich eine Reduzierung der lichten Höhe der Wohnungen in den drei Stockwerken um jeweils 10 cm sowie die Umwandlung der französischen Balkone zu Dachgauben erforderlich. Alsdann werde der zu den anderen Nachbargrundstücken erforderliche Grenzabstand eingehalten. Zu dieser Umplanung hätte die Klägerin der Beklagten Gelegenheit geben müssen. 2. Der Klägerin kann auch in dem Fall, daß die Beklagte für das Fehlen der Vereinigungsbaulast nicht einzustehen haben sollte, ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 635 BGB zustehen, der sie zur Rückforderung der gezahlten Rate berechtigt.

a) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zu den Planungsleistungen der Beklagten berücksichtigen nicht in erforderlichem Maße deren Verpflichtungen. Nach seinen bisherigen, allerdings ohne ergänzende Auslegung getroffenen Feststellungen hatte die Klägerin die Beklagte mit Architektenleistungen und sämtlichen zur Errichtung eines Bauwerks gehörenden Leistungen beauftragt. Nach Abschnitt "zu § 1 Leistung" des Vertrages ergab sich Art und Umfang der zu erbringenden Leistung u.a. aus der zur Anlage dieses Vertrages genommenen Entwurfskizze. Bei Vertragsschluß lag unstreitig eine Detailplanung vor, die die Beklagte bereits zwei Tage später als Bestandteil ihres Antrages auf Baugenehmigung einreichte. Danach war das vereinbarte Vertragssoll darauf gerichtet, das Bauvorhaben nach den bei Vertragsschluß vorliegenden Plänen zu errichten. Diese Pläne waren jedoch aus mehreren Gründen nicht genehmigungsfähig. Dies beruht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts neben der fehlenden Vereinigungsbaulast u.a. auch auf fehlenden Grenzabständen zu den der Klägerin nicht gehörenden Nachbargrundstücken.
b) Ausgehend von diesem Vertragsinhalt konnte die Beklagte ihre Pflichten nicht erfüllen, da eine Baugenehmigung für die ursprüngliche Planung zu Recht nicht erteilt worden wäre und die Klägerin die vorgeschlagene Umplanung nicht akzeptieren mußte. Ein solcher Vertrag ist auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Dann hat die Beklagte Schadensersatz nach § 635 BGB zu leisten. aa) Die aus Rechtsgründen gegebene Unmöglichkeit eines Unternehmers , die versprochene Planung umzusetzen, führt nicht zur Nichtigkeit des Vertrages nach § 306 BGB. Grundsätzlich stellen die Gewährleistungsvorschriften des Werkvertragsrechtes eine Sonderregelung dar, die die Anwend-
barkeit der §§ 306, 307 BGB ausschließen. Wer es übernimmt, ein Bauwerk nach von ihm gefertigten Plänen zu errichten, haftet nach den §§ 633 ff BGB, wenn feststeht, daß die Baugenehmigung aus Rechtsgründen nicht erteilt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1970 - VII ZR 70/68, BGHZ 54, 236, 237 f). Ansprüche gemäß den §§ 634, 635 BGB stehen dem Besteller dann nicht zu, wenn eine Nachbesserung möglich ist oder sich aus dem Vertrag etwas anderes ergibt. Eine Nachbesserung ist dann unmöglich, wenn der Mangel durch die technisch und rechtlich möglichen Maßnahmen nicht behoben werden kann oder wenn die zur Beseitigung der Mangelfolgen geeignete Maßnahme die Grundsubstanz oder die Konzeption des Werkes nicht unwesentlich verändert (BGH, Urteil vom 24. November 1988 - VII ZR 222/87, BauR 1989, 219, 221 = ZfBR 1989, 58). Ein Besteller ist vorbehaltlich einer vertraglichen Vereinbarung nicht verpflichtet, sein Bauvorhaben entsprechend der allein genehmigungsfähigen Planung anzupassen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 1998 - VII ZR 236/96, BauR 1998, 579 = ZfBR 1998, 186). Dies gilt auch, wenn die Parteien einen Bauvertrag geschlossen haben, dem eine vom Unternehmer gefertigte, aber nicht genehmigungsfähige Planung zugrunde liegt (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1988 - VII ZR 222/87, aaO). bb) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts scheidet eine Nachbesserung der nicht genehmigungsfähigen Pläne gemäß § 633 Abs. 1 BGB aus; die Klägerin mußte der Beklagten daher auch keine Frist setzen (§ 634 Abs. 2 BGB). Der Wegfall der ursprünglich geplanten französischen Balkone und die Verringerung der Wohnraumhöhe von 2,5 m auf das Mindestmaß von 2,4 m in allen Stockwerken würden zu Mängeln des ursprünglich ge-
planten und geschuldeten Bauwerkes führen. Eine derartige Umplanung weicht von dem vereinbarten Vertragssoll in nicht zumutbarer Weise ab. Sie würde die Konzeption des Werkes nicht unwesentlich verändern. cc) Das Berufungsgericht stellt nicht fest, ob die Parteien etwas für den Fall vereinbart haben, daß die Beklagte ihre Pflicht, eine genehmigungsfähige Planung zu erstellen, nicht erfüllen kann, weil sie andernfalls gegen ihre bauvertraglichen Pflichten verstoßen würde. Der Vertrag vom 14. Dezember 1994 enthält dazu keine Regelung. Das Berufungsgericht wird daher im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung festzustellen haben, was die Parteien für diesen Fall gewollt oder vereinbart hätten, wenn sie diesen Sachverhalt bedacht hätten.

IV.

Das angefochtene Urteil kann danach nicht bestehenbleiben; es ist aufzuheben. Das Berufungsgericht wird zunächst Feststellungen dazu treffen müssen, ob die Klägerin den Vertrag wirksam nach dem HWiG widerrufen hat und, sofern das nicht zutrifft, ob sie über die Notwendigkeit einer Vereinigungsbaulast aufgeklärt worden ist. Ist die Klägerin rechtzeitig aufgeklärt worden und reichte ihr Einverständnis als Vorerbin, so wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob ein Gewährleistungsanspruch aus § 635 BGB wegen der anderen Mängel der ursprünglichen Planung gegeben ist. Hält das Berufungsgericht die Klage weiterhin für unbegründet und die Widerklage dem Grunde nach für gerechtfertigt, so wird es jedenfalls die Höhe des Minderwertes für die geringere
Raumhöhe entsprechend der hierzu ausgeführten Revisionsrüge weiter aufzuklären haben. Die "grobe Schätzung", die der Sachverständige A. bei seiner mündlichen Anhörung aus dem Stegreif vorgenommen hat, läßt keine nachvollziehbare Grundlage erkennen. Ullmann Hausmann Kuffer Kniffka Wendt

Tatbestand:

I.

Die Klägerin, eine Architektin, verlangt von den Beklagten Zahlung von Architektenhonorar. Die Parteien streiten vorrangig darüber, wer von ihnen das Risiko der fehlenden Genehmigungsfähigkeit der Planung zu tragen hat.

II.

Die Beklagten, die einen Gewerbebetrieb betreiben, beabsichtigten im Jahre 1997 eine Erweiterung der Betriebs- und Produktionsräume sowie die Herstellung von Wohnmöglichkeiten für sich und die Familien ihrer beiden Kinder. Ende November 1997 schlossen sie mit der Klägerin einen schriftlichen Einheitsarchitektenvertrag über die Leistungsphasen 1-9. Sie wurde mit folgenden Aufgaben beauftragt: Neubau einer Mehrfamilienhausanlage für drei Familien und von Betriebsgebäuden sowie die Erstellung der dazugehörigen Freianlagen. Umbau eines Wohnhauses (sog. Fehnhaus), die Tragwerksplanung, die technische Gebäudeausrüstung, die thermische Bauphysik und die Bauakustik. Das Grundstück der Beklagten liegt im unbeplanten Außenbereich der Gemeinde U.-S.. Mit dem Vorhaben- und Erschließungsplan gemäß § 12 BauGB beauftragten die Beklagten das Planungsbüro M.. Die Klägerin erbrachte für die Mehrfamilienhausanlage, die Betriebsgebäude und für den Umbau des Fehnhauses unterschiedliche Planungsleistungen. Den Bauantrag für den Umbau des Fehnhauses reichte die Klägerin im Dezember 1997 und die Bauanträge für die Mehrfamilienhausanlage und die Betriebsgebäude im März 1998 ein. Die Umbaumaßnahme des Fehnhauses wurde am 16. Februar 1998 genehmigt.
Mit Rechnung vom 18. August 1998 forderte die Klägerin von den Be- klagten eine Abschlagszahlung in Höhe von insgesamt 472.573,17 DM. In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten. Die Beklagten zahlten die geforderte Abschlagszahlung nicht. Am 13. Oktober 1998 fand ein Gespräch mit den Parteien und den Vertretern der Gemeinde und des zuständigen Landkreises statt. Nach dem Vortrag der Beklagten sei anläßlich des Gesprächs festgestellt worden, daß die Planung der Klägerin nicht genehmigungsfähig sei. Seit August 2000 liegt ein vorhabenbezogener Bebauungsplan der Gemeinde vor. Den für die Genehmigung erforderlichen Durchführungsvertrag haben die Gemeinde und die Beklagten am 19. Juli 1999 unterschrieben. Über die Genehmigung der nicht genehmigten Teile des Bauvorhabens ist bisher nicht entschieden worden.

III.

Das Landgericht hat der Klage auf Abschlagszahlung in Höhe von 311.560,86 DM stattgegeben. Während des Berufungsverfahrens haben die Beklagten den Architektenvertrag mit Schreiben vom 25. April 2001 vorsorglich aus wichtigem Grund gekündigt. Die Klägerin macht nunmehr ihre Schlußforderung geltend. Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil blieb erfolglos. Mit ihrer Revision erstreben sie die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht hat den Einwand der Beklagten, die Planung der Klägerin hinsichtlich der Wohngebäude sei nicht genehmigungsfähig, mit folgenden Erwägungen als nicht erheblich angesehen:
a) Der Architekt schulde grundsätzlich Genehmigungsfähigkeit der Planung , die hinsichtlich der Wohngebäude fehlen könnte.
b) Die möglicherweise fehlende Genehmigungsfähigkeit der Planung stehe der Honorarforderung der Klägerin nicht entgegen, weil die Klägerin die fehlende Genehmigungsfähigkeit nicht zu vertreten habe. Falls Bestimmungen des Vorhaben- und Erschließungsplanes lediglich eine deutlich geringere Wohnfläche erlaubten, wäre die Klägerin verpflichtet und berechtigt, die Planung des Wohngebäudes den Festsetzungen im Vorhaben - und Erschließungsplan anzupassen. Folglich liege keine mangelhafte Planung vor.

c) Außerdem entspreche die Planung der Klägerin für die Wohnbebauung und insbesondere die Nutzfläche von 900 m² "ausdrücklich den Vorstellungen der Beklagten". Diese konkrete Bauabsicht sei notwendige Voraussetzung für die Durchführung eines Vorhaben- und Erschließungsplanverfahrens.
d) Die Beklagten hätten damit das Risiko der Genehmigungsfähigkeit der auf ihren Vorstellungen beruhenden Planung der Wohnbebauung übernommen. Falls die Planung aufgrund der vorhabenbezogenen Bauplanung in der vorliegenden Form nicht genehmigungsfähig sei, würde die Klägerin ein Nachbesserungsrecht haben. Falls die Beklagten ihr Bauvorhaben aufgeben würden, so hätten sie, weil sie das Risiko der Genehmigungsfähigkeit übernommen hätten, die Leistung der Klägerin zu honorieren. Damit entfalle das Argument der Beklagten, die Planung für Wohn- und für Betriebsgebäude sowie der Umbau des Fehnhauses sei für sie nur als "Paket" sinnvoll. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:
a) Die fehlende Genehmigungsfähigkeit der Planung hinsichtlich der Wohngebäude ist in der Revision zugunsten der Beklagten zu unterstellen, weil das Berufungsgericht diese Frage offengelassen hat.
b) Ein Architekt, der sich zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, schuldet als Werkerfolg eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1999 - VII ZR 397/97, BauR 1999, 1195 = ZfBR 1999, 315 m.w.N.). Die Parteien eines Architektenvertrages können im Rahmen der Privatautonomie vereinbaren, daß und in welchen
Punkten der Auftraggeber das Risiko übernimmt, daß die vom Architekten zu erstellende Planung nicht genehmigungsfähig ist.
c) Die bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen keine rechtsgeschäftliche Risikoübernahme. Der von den Vertragsparteien verwendete Einheitsarchitektenvertrag enthält keine Regelung, die vorsieht , daß das Genehmigungsrisiko auf die Beklagten verlagert werden sollte. Der Umstand, daß den Beklagten das Genehmigungsrisiko bekannt war, reicht nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1999 - VII ZR 397/97, BauR 1999, 1195 = ZfBR 1999, 315). Die Kenntnis des Genehmigungsrisikos bietet keine hinreichende Grundlage für die Annahme, daß die Parteien abweichend von dem schriftlichen Vertrag vereinbart haben, daß die Beklagten das Genehmigungsrisiko hätten tragen sollen.
d) Ist die Planung des Architekten nicht dauerhaft genehmigungsfähig, ist das Architektenwerk mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB, unabhängig davon, ob er den Mangel zu vertreten hat. Soweit die Genehmigungsfähigkeit der Planung durch Nachbesserung erreicht werden kann, steht dem Architekten das Recht zu, seine Planung nachzubessern. Eine Nachbesserung kommt in Betracht, wenn die nicht genehmigungsfähige Planung nicht der vertraglich vereinbarten Planung entspricht und die Nachbesserung dazu führt, daß die Genehmigungsplanung der vereinbarten Planung entspricht und dauerhaft genehmigungsfähig ist. Der Auftraggeber eines Architektenvertrages ist nicht verpflichtet, die vereinbarte Planung nachträglich in der Weise zu ändern, daß die geänderte Planung dauerhaft genehmigungsfähig ist (BGH, Urteil vom 19. Februar 1998 - VII ZR 236/96, BauR 1998, 579 = ZfBR 1998, 186; Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 17/99, BauR 2001, 785 = ZfBR 2001, 310 = NZBau 2001, 261).

e) Nach dem für die Revisionsinstanz maßgeblichen Vortrag der Beklagten ist die Planung hinsichtlich des Wohngebäudes nicht genehmigungsfähig und damit mangelhaft, weil die vereinbarte Grundfläche von 900 m² die zulässige Grundfläche von 400 m² übersteigt.

III.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht erhält Gelegenheit zu klären, ob die Beklagten das Risiko , daß die Planung nicht genehmigungsfähig ist, durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung übernommen haben. Sollte dies nicht der Fall sein, wird das Berufungsgericht klären müssen, ob die vereinbarte Planung dauerhaft genehmigungsfähig ist. Sollte diese Voraussetzung nicht gegeben sein, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Klägerin Anspruch auf Vergütung der für den Vorhaben- und Erschließungsplan notwendigen und erbrachten Leistungen hat. Dressler Thode Hausmann Kuffer Kniffka

Tatbestand:

Die Klägerin fordert Rückzahlung einer Rate, die Beklagte widerklagend Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Die Parteien schlossen am 14. Dezember 1994 einen Bauvertrag, in dem sich die Beklagte verpflichtete, einen Neubau mit zwölf Eigentumswohnungen zum Preis von 2.866.704 DM nach einem von ihr gefertigten Planungsentwurf auf den der Klägerin gehörenden Baugrundstücken zu errichten. Nachdem die Beklagte zwei Tage später den Antrag auf Baugenehmigung fertiggestellt hatte, forderte sie die erste der vereinbarten Raten, auf die die Klägerin
250.000 DM zahlte. Streitig ist, ob die Beklagte die Klägerin darüber aufgeklärt hatte, daß für das westlich gelegene Nachbargrundstück, das dem Ende Oktober 1994 verstorbenen Ehemann der Klägerin gehört hatte, eine Vereinigungsbaulast und für das östlich gelegene Grundstück des Nachbarn L. eine Abstandsbaulast zu bewilligen war. Die Klägerin ist nach dem Testament ihres verstorbenen Ehemanns befreite Vorerbin. Nachdem die Bauaufsichtsbehörde die Klägerin im Januar und März 1995 zur Vorlage zahlreicher fehlender Unterlagen zum Bauantrag aufgefordert hatte, setzte die nunmehr anwaltlich beratene Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 3. April 1995 Frist, sämtliche noch fehlende Unterlagen einschließlich der Erklärung über die Vereinigungsbaulast einzureichen. Mit Schreiben vom 19. April 1995 focht sie den Bauvertrag wegen arglistiger Täuschung unter anderem mit der Begründung an, die Beklagte hätte sie auf die Notwendigkeit von Baulasterklärungen nicht hingewiesen. Die Klägerin hat Rückzahlung von 250.000 DM gefordert und sich hilfsweise auf Wandelung berufen. Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt und ihr Begehren auf eine Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund gestützt. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Höhe von 550.000 DM geltend gemacht und widerklagend 300.000 DM gefordert. Das Berufungsgericht hat nach Beweisaufnahme die Klageabweisung bestätigt und der Widerklage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe folgenden Vortrag der Klägerin übergangen: Die Klägerin habe den Bauvertrag in ihrem Schreiben vom 19. April 1995 zugleich nach dem Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (HWiG) widerrufen. Dies gehe aus ihrem Schreiben hervor , in dem sie u.a. auf die fehlende Belehrung über ihr Widerrufsrecht hingewiesen habe. Die Voraussetzungen eines Haustürgeschäftes hätten vorgelegen. Dies habe die Klägerin in beiden Rechtszügen im einzelnen dargelegt. 2. Die Verfahrensrüge der Revision hat Erfolg. Trifft das Vorbringen der Klägerin zu, dann haben die Parteien am 14. Dezember 1994 einen Vertrag geschlossen, auf den das HWiG uneingeschränkt anwendbar ist (a). Dieser Vertrag ist durch den Widerruf der Klägerin nicht wirksam geworden, so daß die Klage Erfolg hat und die Widerklage unbegründet ist (b).
a) Die Erklärung der Klägerin war auf den Abschluß eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung gerichtet (§ 1 Abs. 1 HWiG). Der Vertrag vom 14. Dezember 1994, der nach zwei mündlichen Verhandlungen in der Privat-
wohnung der Klägerin geschlossen wurde, enthält keine Belehrung über ein Recht der Klägerin zum Widerruf. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG besteht das Widerrufsrecht dann nicht, wenn die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Abschluß des Vertrags beruht, auf vorhergehende Bestellung des Verbrauchers geführt worden sind. Dafür ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin kein Anhalt. Sie will vielmehr nach der ersten, nicht von ihr veranlaßten Verhandlung versucht haben, die weitere Planung der Beklagten zu stornieren. Bei der zweiten Verhandlung habe der Geschäftsführer der Beklagten neben umfangreichen Planungsunterlagen bereits vorbereitete Bauverträge und -beschreibungen mitgebracht. Sie habe den Vertrag im Hinblick auf die Erklärung des Geschäftsführers, der Bauantrag müsse noch im Dezember 1994 gestellt werden, unterschrieben. Eine vorhergehende Bestellung liegt auch nicht etwa deshalb vor, weil die Klägerin als erste Kontakt zu der Beklagten aufgenommen hatte. Denn die Klägerin wollte von sich aus zunächst nur eine Eigentumswohnung erwerben; damit steht der später geschlossene Bauvertrag in keinem Zusammenhang (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1998 - VII ZR 424/97, BauR 1999, 257 = ZfBR 1999, 152). Ein Widerrufsrecht der Klägerin ist nicht nach § 6 Nr. 1 HWiG ausgeschlossen. Es ist nicht ersichtlich, daß der von der Klägerin beabsichtigte Verkauf der Eigentumswohnungen als Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist.
b) Die Klägerin hat ihre auf den Abschluß des Vertrages gerichtete Willenserklärung mit ihrem Schreiben vom 19. April 1995 wirksam widerrufen. Das Wort "Widerruf" mußte dabei nicht ausdrücklich gebraucht werden. Denn es
genügt, wenn deutlich zum Ausdruck gebracht wird, daß der Widerrufende den Vertragsschluß nicht mehr gegen sich gelten lassen will (BGH, Urteil vom 25. April 1996 - X ZR 139/94, NJW 1996, 1965). Das ist der Fall. Die Klägerin hat in ihrem Schreiben die Anfechtung des Vertrages erklärt, auf weitere Bedenken gegen den Vertragsschluß wegen fehlender Belehrung über das Widerrufsrecht nach dem HWiG hingewiesen und die Beklagte aufgefordert, den erhaltenen Geldbetrag zurückzuzahlen. Danach kann die Klägerin gemäß § 3 Abs. 1 HWiG ihre Leistung von der Beklagten zurückverlangen. Ein Anspruch der Beklagten auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, den sie mit ihrer Widerklage geltend macht, besteht dann nicht.

II.

1. Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe den Vertrag vom 14. Dezember 1994 nicht aus wichtigem Grund kündigen können. Die Klägerin habe die Beklagte mit sämtlichen zu einem Bauwerk gehörenden Leistungen einschließlich der Architektenleistungen beauftragt. Da sie ihre außerordentliche Kündigung auf Mängel der Architektenleistungen stütze, könne sie aus wichtigem Grund nur kündigen, wenn die Beklagte grob fahrlässig gearbeitet habe oder ihre Planungsleistungen unbrauchbar oder wertlos seien. Das sei nicht der Fall. Die mangelnde Genehmigungsfähigkeit habe die Beklagte nicht zu vertreten. Unstreitig könne die Genehmigung nur erteilt werden, wenn die Baugrundstücke der Klägerin und das westlich angrenzende, ihr ebenfalls gehörende Grundstück im Wege einer Vereinigungsbaulast zu einem Grundstück gemacht würden. Die Weigerung der Klägerin, eine Baulasterklärung abzuge-
ben, sei treuwidrig. Anderes könnte gelten, wenn die Beklagte sie auf das Erfordernis einer Vereinigungsbaulast nicht hingewiesen haben sollte. In diesem Fall habe die Klägerin jedoch mit Schreiben vom 3. April 1995 die Planung der Beklagten gebilligt, so daß sie sich hierauf nicht mehr berufen könne. Eine Baulasterklärung des Grundstücksnachbarn L. sei nicht erforderlich. Die Zufahrt zur geplanten Tiefgarage lasse sich mit Hilfe einer Spundwand herstellen; dem müsse L. nicht zustimmen. 2. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt kann die Klägerin als Schadensersatz die Rückzahlung ihrer ersten Rate verlangen (§ 635 BGB). Das Berufungsgericht stellt fest, der Vertrag der Parteien umfasse sowohl Architekten- als auch Bauleistungen mit der Maßgabe, daß dem Vertrag die noch nicht genehmigte Planung der Beklagten zugrunde gelegt wurde. Die von der Klägerin gerügten Gründe, die Planung des Bauvorhabens sei mangels erteilter Vereinigungsbaulast nicht genehmigungsfähig (nachfolgend a) und bedürfe der Zustimmung des Nachbarn L. (nachfolgend b), sind gegeben. Sie führen dazu, daß das geplante Bauvorhaben nach den derzeitigen Feststellungen aus von der Beklagten zu vertretenden Gründen nicht durchführbar ist.
a) Die Beklagte schuldete eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts konnte eine Baugenehmigung für das von der Beklagten geplante Bauvorhaben nur erteilt werden, wenn die vorgesehenen Baugrundstücke und das westlich angrenzende, ebenfalls der Klägerin gehörende Grundstück im Wege einer von ihr zu übernehmenden Vereinigungsbaulast gemäß § 4 Abs. 1 der Niedersächsischen Bauordnung (NBauO) zu einem Baugrundstück gemacht wurden. Das Risiko, daß die Pla-
nung nur dann genehmigungsfähig war, wenn die Klägerin eine Vereinigungsbaulast übernahm, trug die Beklagte, sofern die Klägerin sich nicht vertraglich zur Übernahme verpflichtet hatte oder rechtzeitig vor Vertragsschluß über die Notwendigkeit einer Vereinigungsbaulast aufgeklärt worden und mit der Übernahme einverstanden war. Die Klägerin hat sich im Vertrag nicht verpflichtet, eine Vereinigungsbaulast zu übernehmen. Sie war auch nicht ohne weiteres gehalten, für ein benachbartes Grundstück eine Baulast zu übernehmen, die als öffentlich -rechtliche, im Baulastverzeichnis einzutragende Verpflichtung die Bebaubarkeit des belasteten Grundstückes nachhaltig einschränkt. Eine rechtzeitige Aufklärung der Klägerin über die Notwendigkeit, eine Vereinigungsbaulast zu bewilligen, stellt das Berufungsgericht nicht fest. Es unterstellt vielmehr, die Beklagte habe die Klägerin bei Vertragsschluß hierüber nicht aufgeklärt. In diesem Fall, von dem in der Revision auszugehen ist, hat die Klägerin die Planung, zu der die Übernahme der Vereinigungsbaulast gehörte, in ihrem Schreiben vom 3. April 1995 auch nicht gebilligt. Das gegenteilige Verständnis des Berufungsgerichts trifft nicht zu. Aus der Sicht der Beklagten als Erklärungsempfängerin enthielt das Schreiben keine rechtsgeschäftliche Erklärung, die als Billigung verstanden werden konnte. Die Klägerin gab der Beklagten lediglich auf, innerhalb bestimmter Frist zahlreiche als fehlend gerügte Unterlagen beizubringen, darunter auch die "von der Beklagten" abzugebende Erklärung der Vereinigungsbaulast. Dies verdeutlicht, daß die Klägerin keine Vorstellung hatte, in diesem Punkt eine rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben, die als Billigung der bisherigen Planung mit dem Erfordernis einer Vereinigungsbaulast verstanden werden konnte. Denn eine Vereinigungsbaulast kann nur vom Grundstückseigentümer übernommen werden.
Die Planung der Beklagten war danach mangelhaft. Da sie mangels Zustimmung der Klägerin zur Vereinigungsbaulast nicht genehmigungsfähig ist, ist der Beklagten die Beseitigung des Mangels unmöglich. Es kommt daher nach den bisherigen Feststellungen nicht auf die weitere Frage an, ob die Tochter als Nacherbin der Klägerin der Übernahme dieser Baulast zustimmen mußte.
b) aa) Dasselbe gilt auch hinsichtlich der Abstandsbaulast, die nach der ursprünglichen Planung der Grundstücksnachbar L. zu bewilligen hatte. Soweit die Revision allerdings rügt, auch eine geänderte Planung der Beklagten setze eine Abstandsbaulast des Nachbarn L. voraus, hat sie keinen Erfolg. Der Senat hält die Verfahrensrügen zu der Feststellung des Berufungsgerichts, die Tiefgaragenzufahrt könne so umgeplant werden, daß sie ohne eine Abstandsbaulast des L. genehmigungsfähig ist, nicht für durchgreifend; er sieht von einer Begründung ab (§ 565 a ZPO). bb) Die Revision rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Klägerin übergangen, es fehle ein aus privatrechtlichen Gründen erforderliches Einverständnis des Grundstücksnachbarn L. zu dem geplanten Bauvorhaben. Die Klägerin hat behauptet, dem Grundstück des Nachbarn L. werde durch die Errichtung einer bis zu 2,12 m unter Geländeoberfläche reichenden Stützmauer an der gemeinsamen Grundstücksgrenze die erforderliche Stütze entzogen. In welchem Umfang eine Stütze im Einzelfall notwendig ist, richtet sich nach den örtlichen Verhältnissen, darunter auch der vorhandenen oder der zu erwartenden Benutzung des Nachbargrundstückes (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1974 - V ZR 47/70, BGHZ 63, 176, 179). Feststellungen hierzu fehlen. Der Sachverständige A. hat weder in seinem schriftlichen Gutachten
noch bei seiner mündlichen Anhörung hierzu Stellung genommen. Solange die geplante Vertiefung noch nicht vorgenommen worden ist, kann dem Nachbarn L. nach § 909 BGB ein Anspruch auf Unterlassung gegenüber der Klägerin als Grundstückseigentümerin zustehen. An einer Zustimmung des Nachbarn L. zum Bauvorhaben der Klägerin fehlt es.

III.

Auch die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht meint, die ursprünglich von der Beklagten gefertigte Planung des Bauvorhabens sei nach den Ausführungen des Sachverständigen A. mit geringfügigen Ä nderungen, aber ohne eine grundlegende Umplanung genehmigungsfähig. Die Planung enthalte nur kleinere und unbedeutende Mängel, weise jedoch keine gravierenden Verstöße gegen bauordnungsrechtliche Vorschriften auf. Es sei neben der erforderlichen Vereinigungsbaulast lediglich eine Reduzierung der lichten Höhe der Wohnungen in den drei Stockwerken um jeweils 10 cm sowie die Umwandlung der französischen Balkone zu Dachgauben erforderlich. Alsdann werde der zu den anderen Nachbargrundstücken erforderliche Grenzabstand eingehalten. Zu dieser Umplanung hätte die Klägerin der Beklagten Gelegenheit geben müssen. 2. Der Klägerin kann auch in dem Fall, daß die Beklagte für das Fehlen der Vereinigungsbaulast nicht einzustehen haben sollte, ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 635 BGB zustehen, der sie zur Rückforderung der gezahlten Rate berechtigt.

a) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zu den Planungsleistungen der Beklagten berücksichtigen nicht in erforderlichem Maße deren Verpflichtungen. Nach seinen bisherigen, allerdings ohne ergänzende Auslegung getroffenen Feststellungen hatte die Klägerin die Beklagte mit Architektenleistungen und sämtlichen zur Errichtung eines Bauwerks gehörenden Leistungen beauftragt. Nach Abschnitt "zu § 1 Leistung" des Vertrages ergab sich Art und Umfang der zu erbringenden Leistung u.a. aus der zur Anlage dieses Vertrages genommenen Entwurfskizze. Bei Vertragsschluß lag unstreitig eine Detailplanung vor, die die Beklagte bereits zwei Tage später als Bestandteil ihres Antrages auf Baugenehmigung einreichte. Danach war das vereinbarte Vertragssoll darauf gerichtet, das Bauvorhaben nach den bei Vertragsschluß vorliegenden Plänen zu errichten. Diese Pläne waren jedoch aus mehreren Gründen nicht genehmigungsfähig. Dies beruht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts neben der fehlenden Vereinigungsbaulast u.a. auch auf fehlenden Grenzabständen zu den der Klägerin nicht gehörenden Nachbargrundstücken.
b) Ausgehend von diesem Vertragsinhalt konnte die Beklagte ihre Pflichten nicht erfüllen, da eine Baugenehmigung für die ursprüngliche Planung zu Recht nicht erteilt worden wäre und die Klägerin die vorgeschlagene Umplanung nicht akzeptieren mußte. Ein solcher Vertrag ist auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Dann hat die Beklagte Schadensersatz nach § 635 BGB zu leisten. aa) Die aus Rechtsgründen gegebene Unmöglichkeit eines Unternehmers , die versprochene Planung umzusetzen, führt nicht zur Nichtigkeit des Vertrages nach § 306 BGB. Grundsätzlich stellen die Gewährleistungsvorschriften des Werkvertragsrechtes eine Sonderregelung dar, die die Anwend-
barkeit der §§ 306, 307 BGB ausschließen. Wer es übernimmt, ein Bauwerk nach von ihm gefertigten Plänen zu errichten, haftet nach den §§ 633 ff BGB, wenn feststeht, daß die Baugenehmigung aus Rechtsgründen nicht erteilt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1970 - VII ZR 70/68, BGHZ 54, 236, 237 f). Ansprüche gemäß den §§ 634, 635 BGB stehen dem Besteller dann nicht zu, wenn eine Nachbesserung möglich ist oder sich aus dem Vertrag etwas anderes ergibt. Eine Nachbesserung ist dann unmöglich, wenn der Mangel durch die technisch und rechtlich möglichen Maßnahmen nicht behoben werden kann oder wenn die zur Beseitigung der Mangelfolgen geeignete Maßnahme die Grundsubstanz oder die Konzeption des Werkes nicht unwesentlich verändert (BGH, Urteil vom 24. November 1988 - VII ZR 222/87, BauR 1989, 219, 221 = ZfBR 1989, 58). Ein Besteller ist vorbehaltlich einer vertraglichen Vereinbarung nicht verpflichtet, sein Bauvorhaben entsprechend der allein genehmigungsfähigen Planung anzupassen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 1998 - VII ZR 236/96, BauR 1998, 579 = ZfBR 1998, 186). Dies gilt auch, wenn die Parteien einen Bauvertrag geschlossen haben, dem eine vom Unternehmer gefertigte, aber nicht genehmigungsfähige Planung zugrunde liegt (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1988 - VII ZR 222/87, aaO). bb) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts scheidet eine Nachbesserung der nicht genehmigungsfähigen Pläne gemäß § 633 Abs. 1 BGB aus; die Klägerin mußte der Beklagten daher auch keine Frist setzen (§ 634 Abs. 2 BGB). Der Wegfall der ursprünglich geplanten französischen Balkone und die Verringerung der Wohnraumhöhe von 2,5 m auf das Mindestmaß von 2,4 m in allen Stockwerken würden zu Mängeln des ursprünglich ge-
planten und geschuldeten Bauwerkes führen. Eine derartige Umplanung weicht von dem vereinbarten Vertragssoll in nicht zumutbarer Weise ab. Sie würde die Konzeption des Werkes nicht unwesentlich verändern. cc) Das Berufungsgericht stellt nicht fest, ob die Parteien etwas für den Fall vereinbart haben, daß die Beklagte ihre Pflicht, eine genehmigungsfähige Planung zu erstellen, nicht erfüllen kann, weil sie andernfalls gegen ihre bauvertraglichen Pflichten verstoßen würde. Der Vertrag vom 14. Dezember 1994 enthält dazu keine Regelung. Das Berufungsgericht wird daher im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung festzustellen haben, was die Parteien für diesen Fall gewollt oder vereinbart hätten, wenn sie diesen Sachverhalt bedacht hätten.

IV.

Das angefochtene Urteil kann danach nicht bestehenbleiben; es ist aufzuheben. Das Berufungsgericht wird zunächst Feststellungen dazu treffen müssen, ob die Klägerin den Vertrag wirksam nach dem HWiG widerrufen hat und, sofern das nicht zutrifft, ob sie über die Notwendigkeit einer Vereinigungsbaulast aufgeklärt worden ist. Ist die Klägerin rechtzeitig aufgeklärt worden und reichte ihr Einverständnis als Vorerbin, so wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob ein Gewährleistungsanspruch aus § 635 BGB wegen der anderen Mängel der ursprünglichen Planung gegeben ist. Hält das Berufungsgericht die Klage weiterhin für unbegründet und die Widerklage dem Grunde nach für gerechtfertigt, so wird es jedenfalls die Höhe des Minderwertes für die geringere
Raumhöhe entsprechend der hierzu ausgeführten Revisionsrüge weiter aufzuklären haben. Die "grobe Schätzung", die der Sachverständige A. bei seiner mündlichen Anhörung aus dem Stegreif vorgenommen hat, läßt keine nachvollziehbare Grundlage erkennen. Ullmann Hausmann Kuffer Kniffka Wendt

Tatbestand:

1

Der am 7. Juni 1967 geborene Kläger macht gegen den Beklagten zu 1 als Inhaber und die Beklagte zu 2 als vor Ort tätige Geschäftsführerin einer Freizeitanlage materielle und immaterielle Schadensersatzansprüche wegen Verletzung der Verkehrssicherungspflicht im Zusammenhang mit einem Unfall vom 2. Oktober 2004 geltend, den er bei der Benutzung einer Trampolinanlage erlitten hat.

2

Am Unfalltag besuchte der Kläger mit seiner Familie und einer Geburtstagsgesellschaft die Freizeitanlage, zu der ein "Indoor-Spielplatz" mit einer Trampolinanlage gehört, auf welcher mehrere Personen gleichzeitig auf verschiedenen Trampolinfeldern, zwischen denen Schaumstoffmatten liegen, springen können.

3

An der Anlage befinden sich Hinweisschilder, die unter anderem folgende "Wichtige Hinweise" enthalten: "A) Um Verletzungen zu verhindern, nicht mit den Ellenbogen abstützen und keine Kopfsprünge machen.
B) Beim Springen darauf achten, dass sich die Zunge nicht zwischen den Zähnen befindet.
C) Bevor man Saltos ausführt, sollte man sich zuerst mit dem Trampolin vertraut machen.
D) Beim Ausführen von Saltos sollte man die Beine möglichst gestreckt halten, um einen Rückschlag (Knie ins Gesicht) beim Aufprall zu vermeiden.
E) Keine Übungen durchführen, wenn man sich nicht sicher fühlt.
F) Die Anlage kann von Kindern ab vier Jahren und von Erwachsenen benutzt werden. …"

4

Der Kläger benutzte die Trampolinanlage und landete bei dem Versuch eines Salto vorwärts nicht auf den Beinen, sondern auf dem Rücken. Bei dem Aufprall brach er sich das Genick und ist seitdem querschnittgelähmt.

5

Das Landgericht hat mit einem Grund- und Teilurteil die Zahlungsklage des Klägers unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens von 50 % dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche weiteren zukünftigen materiellen und immateriellen Unfallschäden zu 50 % - vorbehaltlich eines Rechtsübergangs auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte - zu ersetzen; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Berufungen aller Parteien hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen sie ihre Anträge weiter, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.

Entscheidungsgründe:

I.

6

Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagten hafteten dem Grunde nach aus § 823 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner wegen Verletzung der Verkehrssicherungspflicht für die dem Kläger durch den Unfall entstandenen Schäden , da sie Saltosprünge auf der Trampolinanlage nicht generell unterbunden oder zumindest nicht deutlicher auf die besonderen Gefahren von Saltosprüngen hingewiesen hätten. Gerade bei einem solchen Kinderspielgerät, welches für Kinder ab vier Jahren frei gegeben sei und ohne besondere Aufsicht benutzt werden könne, rechne der Benutzer nicht damit, dass auch bei einer nicht fern liegenden Benutzung erhebliche Verletzungsrisiken bestünden. Diese Pflichtverletzung sei für den Unfall zumindest mitursächlich gewesen. Das Landgericht habe zu Recht ein hälftiges Mitverschulden des Klägers angenommen. Unabhängig davon, ob der Kläger die besondere Gefährlichkeit und erhebliche Verletzungsgefahr bei Saltosprüngen erkannt habe und sie ihm in der fraglichen Situation bewusst gewesen sei, habe er - obwohl er in der Benutzung eines Trampolins ungeübt gewesen sei und sich mit dem Gerät nur kurz vertraut gemacht habe - einen schwierigen Sprung versucht, den er nicht beherrscht habe. Mit der nahe liegenden Gefahr, dass er bei einem Misslingen des Saltos unglücklich aufkommen könne und in diesem Fall auch die Abfederung durch Matten oder Sprungtuch erhebliche Verletzungen nicht verhindern könne, habe er sich offenbar nicht auseinandergesetzt. Hierin liege ein nicht unerhebliches Mitverschulden , welches das Landgericht zu Recht mit 50 % bewertet habe. Dem Mitverschuldenseinwand stehe nicht entgegen, dass der Kläger vor den spezifischen Gefahren eines Saltosprunges nicht durch Hinweise der Beklagten gewarnt worden sei. Die Annahme eines anspruchsmindernden Mitverschuldens nach § 254 BGB sei auch nicht aus Rechtsgründen wegen des Schutzzwecks der von den Beklagten verletzten Pflicht ausgeschlossen.

II.

7

A. Zur Revision der Beklagten:

8

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagten dem Grunde nach aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der Verkehrssicherungspflicht für die dem Kläger durch den Unfall entstandenen Schäden haften.

9

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - welcher das Berufungsgericht folgt - ist derjenige, der eine Gefahrenlage - gleich welcher Art - schafft, grundsätzlich verpflichtet, die notwendigen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um eine Schädigung anderer möglichst zu verhindern (vgl. etwa Senat, Urteile vom 19. Dezember 1989 - VI ZR 182/89 - VersR 1990, 498, 499; vom 4. Dezember 2001 - VI ZR 447/00 - VersR 2002, 247, 248; vom 15. Juli 2003 - VI ZR 155/02 - VersR 2003, 1319; vom 5. Oktober 2004 - VI ZR 294/03 - VersR 2005, 279, 280; vom 8. November 2005 - VI ZR 332/04 - VersR 2006, 233, 234 und vom 6. Februar 2007 - VI ZR 274/05 - VersR 2007, 659, 660, jeweils m.w.N.). Die rechtlich gebotene Verkehrssicherung umfasst diejenigen Maßnahmen, die ein umsichtiger und verständiger, in vernünftigen Gren- zen vorsichtiger Mensch für notwendig und ausreichend hält, um andere vor Schäden zu bewahren. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass nicht jeder abstrakten Gefahr vorbeugend begegnet werden kann. Ein allgemeines Verbot, andere nicht zu gefährden, wäre utopisch. Eine Verkehrssicherung, die jede Schädigung ausschließt, ist im praktischen Leben nicht erreichbar. Haftungsbegründend wird eine Gefahr erst dann, wenn sich für ein sachkundiges Urteil die nahe liegende Möglichkeit ergibt, dass Rechtsgüter anderer verletzt werden (vgl. Senatsurteile vom 8. November 2005 - VI ZR 332/04 - und vom 6. Februar 2007 - VI ZR 274/05 - aaO, jeweils m.w.N.). Deshalb muss nicht für alle denkbaren Möglichkeiten eines Schadenseintritts Vorsorge getroffen werden. Es sind vielmehr nur die Vorkehrungen zu treffen, die geeignet sind, die Schädigung anderer tunlichst abzuwenden (vgl. Senat, Urteile vom 10. Oktober 1978 - VI ZR 98/77 - und - VI ZR 99/77 - VersR 1978, 1163, 1165; vom 15. Juli 2003 - VI ZR 155/02 - aaO; vom 8. November 2005 - VI ZR 332/04 - und vom 6. Februar 2007 - VI ZR 274/05 - aaO). Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) ist genügt, wenn im Ergebnis derjenige Sicherheitsgrad erreicht ist, den die in dem entsprechenden Bereich herrschende Verkehrsauffassung für erforderlich hält (vgl. Senat, Urteile vom 16. Februar 1972 - VI ZR 111/70 - VersR 1972, 559, 560; vom 15. Juli 2003 - VI ZR 155/02 - aaO; vom 8. November 2005 - VI ZR 332/04 - aaO und vom 6. Februar 2007 - VI ZR 274/05 - aaO). Daher reicht es anerkanntermaßen aus, diejenigen Sicherheitsvorkehrungen zu treffen, die ein verständiger, umsichtiger, vorsichtiger und gewissenhafter Angehöriger der betroffenen Verkehrskreise für ausreichend halten darf, um andere Personen vor Schäden zu bewahren, und die ihm den Umständen nach zuzumuten sind (vgl. Senat, Urteile vom 12. Februar 1963 - VI ZR 145/62 - VersR 1963, 532; vom 19. Mai 1967 - VI ZR 162/65 - VersR 1967, 801; vom 4. Dezember 2001 - VI ZR 447/00 - aaO; vom 15. Juli 2003 - VI ZR 155/02 - aaO; vom 8. November 2005 - VI ZR 332/04 - aaO; vom 16. Mai 2006 - VI ZR 189/05 - VersR 2006, 1083, 1084 und vom 6. Februar 2007 - VI ZR 274/05 - aaO).

10

Der Betreiber einer Sport- und Spielanlage braucht demnach zwar nicht allen denkbaren Gefahren vorzubeugen. Die Verkehrssicherungspflicht erfordert jedoch regelmäßig den Schutz vor Gefahren, die über das übliche Risiko bei der Anlagenbenutzung hinausgehen, vom Benutzer nicht vorhersehbar und für ihn nicht ohne weiteres erkennbar sind (vgl. Senatsurteil vom 25. April 1978 - VI ZR 194/76 - VersR 1978, 739; BGH, Urteil vom 12. Juni 2007 - X ZR 87/06 - NJW 2007, 2549, 2551; OLG Köln, VersR 2002, 859, 860; OLG Celle, NJW 2003, 2544). Der Umfang der erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen richtet sich insbesondere danach, welcher Grad an Sicherheit bei der Art des Spielbzw. Sportgeräts und dem Kreis der dafür zugelassenen Benutzer typischerweise erwartet werden kann. Bei einem Spielgerät, das für Kinder (ab vier Jahren ) frei gegeben ist und ohne besondere Aufsicht benutzt werden konnte, muss ohne ausdrücklichen Hinweis grundsätzlich nicht damit gerechnet werden, dass es bei bestimmungsgemäßer Benutzung zu lebensgefährlichen Verletzungen kommen kann.

11

2. Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht - entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten - aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen eine Verletzung der Verkehrssicherungspflicht der Beklagten mit Recht bejaht.

12

a) Zwar wies die Trampolinanlage nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts keine konstruktiven oder technischen Mängel auf und entsprach den einschlägigen DIN-Normen. Das Berufungsgericht hat jedoch ohne Rechtsfehler eine Pflichtverletzung der Beklagten darin gesehen, dass sie Saltosprünge auf der Trampolinanlage nicht generell unterbunden oder nicht zumindest deutlicher auf die besonderen Gefahren von - missglückten - Saltosprüngen hingewiesen haben.

13

b) Nach den vom Berufungsgericht aufgrund eines Sachverständigengutachtens getroffenen Feststellungen, die insoweit zwischen den Parteien unstreitig geworden sind, bedürfen schwierige Sprünge wie Saltosprünge auf einem Trampolin besonderer Übung und Erfahrung, wobei missglückte Sprünge - insbesondere durch ungeübte Personen - auch dann zu schweren Verletzungen führen können, wenn der Benutzer auf dem Sprungtuch und nicht auf den zwischen den einzelnen Trampolinen befindlichen Matten landet. Bei dieser Sachlage konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler annehmen, dass der Benutzer einer solchen Anlage, die für Kinder ab vier Jahren und Erwachsene frei gegeben ist und nicht über Sicherheitseinrichtungen wie Gurte o. ä. verfügt, nicht damit rechnen müsse, dass es bei bestimmungsgemäßer Nutzung - wozu entsprechend den "Wichtigen Hinweisen" auch Saltosprünge gehören - zu derart schwerwiegenden Verletzungen kommen kann.

14

c) Soweit die Beklagten im Revisionsverfahren geltend machen, der Kläger habe die angebrachten Warnhinweise nicht beachtet, weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, dass diese Warnhinweise unzureichend waren, weil sie gerade nicht vor den spezifischen, beim Kläger eingetretenen Gefahren missglückter Saltosprünge gewarnt haben. Sie enthielten unter C) lediglich die Empfehlung, bevor man Saltos ausführe, solle man sich zuerst mit dem Trampolin vertraut machen, und unter D) den Ratschlag, beim Ausführen von Saltos die Beine möglichst gestreckt zu halten, um einen Rückschlag (Knie ins Gesicht ) beim Aufprall zu vermeiden. Diese Hinweise vermittelten den Eindruck, dass Saltosprünge eine zwar anspruchsvollere, aber durchaus übliche und zulässige Übung bei der Benutzung des Trampolins seien und bei Beachtung des Ausführungshinweises unter D) auch bei einem missglückten Sprung keine schwerwiegenden Gefahren drohten.

15

Hieran vermag - entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten - weder der Hinweis unter E), keine Übungen durchzuführen, wenn man sich nicht sicher fühle, etwas zu ändern noch der - vom Berufungsgericht nicht ausdrücklich erwähnte - Hinweis, aus mangelnder Vorsicht, Müdigkeit und Missachtung der Regeln könne sich eine Turnübung in ein ungewolltes Unglück verwandeln. Denn diese ganz allgemein gehaltenen Hinweise machten einem Benutzer der Anlage nicht deutlich, dass ein missglückter Saltosprung zu lebensgefährlichen Verletzungen wie einem Genickbruch mit Querschnittlähmung führen kann.

16

d) Das Berufungsgericht hat auch nicht - wie die Revision der Beklagten meint - festgestellt, dass der Kläger die besondere Gefährlichkeit und erhebliche Verletzungsgefahr bei Saltosprüngen erkannt hätte, sondern es hat lediglich dem Kläger im Rahmen der Prüfung eines Mitverschuldens im Sinne des § 254 Abs. 1 BGB vorgeworfen, er hätte die Gefahr eines missglückten Saltosprunges auch ohne ausdrücklichen Hinweis erkennen können (dazu unten unter B). Das Berufungsgericht hat darüber hinaus eine besondere Warnung vor Saltosprüngen auch nicht deshalb für entbehrlich gehalten, weil für jedermann selbstverständlich sei, dass Saltosprünge nur ausgeführt werden sollten, wenn der Betreffende diese sicher beherrscht. Für den unerfahrenen Benutzer war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nämlich nicht ohne weiteres erkennbar, ob das Trampolin die Ausführung von Saltosprüngen so erleichterte, dass sie auch ungeübteren Personen ohne größere Schwierigkeiten und Gefahren möglich waren. Diese Gefahr einer Selbstüberschätzung wurde im Streitfall noch dadurch verstärkt, dass die Risiken von Saltosprüngen durch den Hinweis auf die empfohlene Haltung eher verharmlost wurden und sich der Kläger durch Saltosprünge von Jugendlichen auf einem Nebenfeld, die aus seiner Sicht "total locker" aussahen, zu einem eigenen Sprungversuch hat verleiten lassen. Mit einem solchen Verhalten unerfahrener Benutzer muss der Betreiber einer solchen Anlage grundsätzlich rechnen.

17

e) Das Berufungsgericht ist weiterhin ohne Rechtsfehler davon ausgegangen , dass die Pflichtverletzung der Beklagten für die vom Kläger erlittene schwere Verletzung zumindest mitursächlich geworden ist. Bei der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten, die typischen Gefährdungen entgegenwirken sollen, findet der Beweis des ersten Anscheins Anwendung, wenn sich in dem Schadensfall gerade diejenige Gefahr verwirklicht, der durch die Auferlegung bestimmter Verhaltenspflichten begegnet werden soll (vgl. Senat, Urteil vom 14. Dezember 1993 - VI ZR 271/92 - VersR 1994, 324, 325; BGH, Urteil vom 18. Juli 2006 - X ZR 142/05 - NJW 2006, 3268, 3270). Im Streitfall besteht deshalb eine tatsächliche Vermutung dafür, dass sich der Kläger bei einem entsprechenden Hinweis auf die besondere Verletzungsgefahr bei Saltosprüngen durch ungeübte Personen hinweisgerecht verhalten und von dem Sprung Abstand genommen hätte.

18

f) Schließlich hat das Berufungsgericht auch rechtsfehlerfrei das erforderliche Verschulden der Beklagten im Sinne des § 276 BGB bejaht. Die Beklagten hätten sich als Verkehrssicherungspflichtige über die besonderen Gefahren dieses Spiel- bzw. Sportgerätes bei Saltosprüngen informieren müssen, bevor sie diese zuließen. Dabei vermag sie nicht zu entlasten, dass die Anlage den einschlägigen DIN-Normen entsprach und sowohl der Sachverständige als auch der TÜV die an den Anlagen angebrachten Hinweise als ausreichend angesehen haben. Abgesehen davon, dass sich die entsprechenden Ausführungen in erster Linie auf den konstruktiven und technischen Zustand der Anlage bezogen und der vom Gericht beauftragte Sachverständige selbst darauf hingewiesen hat, dass missglückte schwierige Sprünge auch bei einer Landung auf dem Sprungtuch schwere Verletzungen zur Folge haben können, handelt es sich bei DIN-Normen nicht um mit Drittwirkung versehene Normen im Sinne hoheitlicher Rechtssetzung, sondern um auf freiwillige Anwendung ausgerichtete Empfehlungen des "DIN Deutschen Instituts für Normung e.V.", die regelmäßig keine abschließenden Verhaltensanforderungen gegenüber Schutzgütern Dritter aufstellen (vgl. Senatsurteil vom 13. März 2001 - VI ZR 142/00 - VersR 2001, 1040, 1041). Welche Maßnahmen zur Wahrung der Verkehrssicherungspflicht erforderlich sind, hängt vielmehr stets von den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls ab (vgl. Senatsurteil vom 21. März 2000 - VI ZR 158/99 - VersR 2000, 984, 985). Im Streitfall war es nahe liegend, dass die für Kinder ab 4 Jahren freigegebene Anlage auch von unerfahrenen und ungeübten Personen im Vertrauen auf eine relative Gefahrlosigkeit benutzt werden würde, ein Nachahmungseffekt eine Rolle spielen und es zu missglückten Sprüngen kommen kann. Deshalb waren die Beklagten verpflichtet, sich über die möglichen Folgen insbesondere schwieriger Sprünge zu erkundigen, bevor sie diese ohne entsprechenden Hinweis auf die Risiken zuließen.

19

B. Zur Revision des Klägers:

20

Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit dieses zum Nachteil des Klägers entschieden hat.

21

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, den Kläger treffe bei der Entstehung des Schadens ein hälftiges anspruchsminderndes Mitverschulden, ist nicht frei von Rechtsfehlern.

22

1. Zwar kann die Haftungsverteilung im Rahmen des § 254 BGB im Revisionsverfahren nur darauf überprüft werden, ob alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt worden sind (vgl. etwa Senatsurteil vom 16. Januar 2007 - VI ZR 248/05 - VersR 2007, 557, 558 m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen hält aber die vom Berufungsgericht vorgenommene Quotelung revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

23

2. Das Berufungsgericht durfte zwar ohne Rechtsfehler davon ausgehen, dass dem Kläger ein Verschulden gegen sich selbst angelastet werden kann, weil er - obwohl er in der Benutzung eines Trampolins ungeübt war und sich mit dem Gerät nur kurz vertraut gemacht hatte - einen schwierigen Sprung versucht hat, den er nicht beherrschte. Maßgebend für das Ausmaß des Mitverschuldens ist jedoch weniger die vom Kläger offensichtlich in Kauf genommene Gefahr, dass der Sprung misslingen könne, als vielmehr die Frage, ob für ihn erkennbar war, dass ein Misslingen des Sprungs zu schwersten Verletzungen wie einem Genickbruch mit Querschnittlähmung führen könne. In diesem Zusammenhang ist das Berufungsurteil nicht frei von Widerspruch. Während es bei der Frage der Verletzung der Verkehrssicherungspflicht durch die Beklagten - rechtsfehlerfrei - davon ausgeht, dass gerade bei einem solchen Spielgerät, welches für Kinder ab vier Jahren frei gegeben ist und ohne besondere Aufsicht benutzt werden kann, der Benutzer nicht damit rechnen müsse, dass auch bei einer nach den "Wichtigen Hinweisen" bestimmungsgemäßen Benutzung erhebliche Verletzungsrisiken bestehen, lastet es dem Kläger im Rahmen eines Mitverschuldens an, er habe sich nicht mit der "nahe liegenden Gefahr" auseinandergesetzt , dass er sich bei einem Misslingen des Saltos erhebliche Verletzungen zuziehen könne, wobei sich das Risiko der besonderen Gefährlichkeit von Saltosprüngen für den Kläger als Erwachsenen aufgedrängt habe. Das Berufungsurteil enthält jedoch keine tatsächlichen Feststellungen dazu, weshalb für den Kläger erkennbar gewesen sein soll, dass weder das Sprungtuch noch die Matten eine ausreichende Abfederung gegen schwere Verletzungen bei missglückten Saltosprüngen böten. Feststellungen hierzu wird das Berufungsgericht nachzuholen haben. Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr

Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 05.12.2006 - 5 O 488/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 31.08.2007 - 20 U 175/06 -

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes - eines Rechtsanwalts und Notars - von der beklagten Bank Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung und unzureichender Information im Zusammenhang mit einer Beteiligung an einem steuersparenden Bauherrenmodell. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im September 1996 suchte der Ehemann der Klägerin die vormalige G.Bank (nachfolgend: Beklagte) auf, um ein Darlehen für eine Steuernachzahlung aufzunehmen. Der Kundenberater schlug ihm vor, die Steuerschuld durch eine Beteiligung an einem Bauherrenmodell "wegzudrücken", empfahl ein Kaufgespräch mit der W. Immobilien GmbH (nachfolgend: Bauträgerin), einer zur "G.Bank-Gruppe" gehörenden Gesellschaft, und veranlaßte die Übersendung des Emissionsprospekts für ein Objekt in der Nähe von B.. In dem Prospekt mit der Aufschrift "Ein Angebot der G. Bank-Gruppe" wurden noch zu erstellende Eigentumswohnungen im ersten von insgesamt fünf Bauabschnitten zum Kauf angeboten. Nach den Prognoseberechnungen des Herausgebers war mit Mieten von durchschnittlich 14 DM/qm und einer Mieterhöhung auf 15 DM/qm ab 2001 sowie mit weiteren jährlichen Steigerungen von 3% zu rechnen, wobei auf mögliche Abweichungen hingewiesen wurde.
Am 10. September 1996 fand ein Gespräch des damaligen Geschäftsführers der Bauträgerin und des Kundenberaters der Beklagten mit dem Ehemann der Klägerin in dessen Kanzlei statt, bei dem das Bauobjekt entsprechend den Prospektangaben als ein über die Bauträ-
gerin vermarktetes Produkt der Beklagten bezeichnet wurde. Zu diesem Zeitpunkt war bereits einem ihrer Vorstandsmitglieder bekannt, daß von 153 im Jahr 1995 und 12 im ersten Halbjahr 1996 verkauften Wohnungen nur 138 vermietet waren und die durchschnittliche Miete entgegen den Prospektangaben lediglich 13 DM/qm betrug. Gleichwohl riet der Geschäftsführer der Bauträgerin dem Ehemann der Klägerin im Hinblick auf angeblich eine Vielzahl von Mietinteressenten vom Abschluß eines Mietgarantievertrages ab.
Die Klägerin und ihr Ehemann schlossen am 23. September 1996 einen Kaufvertrag über zehn Eigentumswohnungen mit Pkw-Stellplätzen in dem Objekt zu einem Preis von 3.083.643 DM ab. Zur Finanzierung des Geschäfts erhielt der Ehemann der Klägerin, der alle mit dem Erwerb der Wohnungen verbundenen Kosten allein trug, von der Beklagten am 27. November/5. Dezember 1996 einen Realkredit über 2.740.000 DM und außerdem zur privaten Disposition Kontokorrentkredite von insgesamt 896.000 DM. Nach Zahlung des Kaufpreises übernahmen die Eheleute die Wohnungen ab Mai 1997, konnten sie aber erst im Laufe der nächsten drei Jahre zu Preisen zwischen 10 DM/qm und 13,04 DM/qm vermieten. Über das Vermögen der Bauträgerin wurde am 1. Oktober 1998 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet.
Nach Ansicht der Klägerin ist die Beklagte für die falschen oder unvollständigen Prospektangaben über die Ertragsfähigkeit der erworbenen Eigentumswohnungen verantwortlich und aufgrund eines Beratungsund eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens verpflichtet, den gezahlten Kaufpreis einschließlich aller angefallenen Kosten sowie die
infolge der Rückabwicklung des Kaufvertrages zu erwartenden Steuernachzahlungen abzüglich der Mieteinnahmen zu ersetzen.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 2.292.870,50 Zinsen Zug-um-Zug gegen Übereignung der zehn Eigentumswohnungen und Abtretung sie betreffender Gewährleistungsansprüche gerichteten Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr in Höhe von 1.841.497,50 en. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Klägerin mit der Anschlußrevision eine vollumfängliche Verurteilung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Klägerin ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat eine Schadensersatzhaftung der Beklagten bejaht und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Es könne offenbleiben, ob sie als Miterwerberin der Eigentumswohnungen aus eigenem Recht gegen die
Beklagte vorgehen könne, weil sie in jedem Fall aufgrund der Abtretungsvereinbarung vom 16. Dezember 1999 den ihrem Ehemann zustehenden Schadensersatzanspruch geltend machen könne. Das Abtretungsverbot des § 399 BGB finde keine Anwendung. Die Schadensersatzforderung des Ehemannes sei nicht auf Freistellung von der zur Finanzierung des Kaufpreises begründeten Darlehensverbindlichkeit, sondern auf Geld gerichtet. Nachdem die Zahlungsansprüche der Bauträgerin unstreitig unter Einsatz der Darlehensvaluta befriedigt worden seien, fehle es bereits an der erforderlichen tatsächlichen Beschwernis mit einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten. Die "Freistellung" von der Kreditverbindlichkeit diene nur der Vereinfachung, nämlich der Abkürzung des Zahlungswegs und der Miterfassung noch entstehender Kreditkosten. Dies ändere indessen nichts daran, daß der Zahlungsanspruch und der Anspruch auf Freistellung Ausprägungen ein und desselben Anspruchs auf Vermögensausgleich seien.
Unbeschadet der Frage, ob die Beklagte eine im Rahmen der Prospekthaftung relevante Garantenstellung innegehabt habe, führe ihr Engagement auf seiten der Bauträgerin zu einer Haftung wegen Aufklärungs - oder Beratungsverschuldens gegenüber dem Zedenten. Dadurch, daß der Anlageberater der Beklagten ihn auf das Anlageobjekt hingewiesen , das Prospektmaterial besorgt und die Vertragsverhandlungen mit der Bauträgerin begleitet habe, sei jedenfalls der Tatbestand einer Anlagevermittlung erfüllt. Der dadurch begründeten Pflicht zur richtigen und vollständigen Information über die für den Anlageentschluß bedeutsamen Umstände sei die Beklagte nicht nachgekommen. Vielmehr hätte ihr Kundenberater den aufklärungsbedürftigen Ehemann der Klägerin bei dem Gespräch vom 10. September 1996 - auch im Hinblick auf die beab-
sichtigte "Großinvestition" - darauf hinweisen müssen, daß von 160 verkauften Wohnungen nur 138 vermietet seien und die Durchschnittsmiete nicht wie im Prospekt angegeben 14 DM/qm, sondern lediglich 13 DM/qm betrage. Ferner sei er über Risiken für die Verwirklichung der weiteren Bauabschnitte und über die Liquiditätsprobleme der Bauträgerin zu informieren gewesen.
Die von der Beklagten zu verantwortenden Fehlvorstellungen des Ehemannes der Klägerin seien für die Anlageentscheidung auch ursächlich geworden. Im Wege des Schadensersatzes könne die Klägerin verlangen , so gestellt zu werden, wie sie und ihr Ehemann gestanden hätten , wenn die Anlageentscheidung nicht getroffen worden wäre. Die Beklagte habe daher den für das Anlageobjekt gezahlten Kaufpreis in Höhe von 3.083.643 DM, die im Zusammenhang mit der Investition angefallenen Nebenkosten über 70.772 DM, die Kreditkosten von insgesamt 636.731,23 DM und die Kosten der Bewirtschaftung von 104.612,76 DM zu ersetzen, was unter Abzug der Mieteinnahmen den ausgeurteilten Betrag von 3.601.656,10 DM (= 1.841.497,50 !
Die im Falle der Rückabwicklung des Bauträgervertrages auf die Klägerin und ihren Ehemann zukommenden Steuernachzahlungen über # +-, 546 451.373,06 " %$& ' ( ) * %. / '/ ( 0 213 / rden aus der Kapitalanlage erwachsene Vorteile ausgeglichen, die andernfalls schadensmindernd zu berücksichtigen wären. Nach § 252 BGB umfasse der Schadensersatzanspruch des Anlegers zwar grundsätzlich auch den entgangenen Gewinn, der ihm ohne das schädigende Ereignis zugeflossen wäre. Es gebe aber keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, daß die Beteiligung an einem Bauherrenmodell immer gewinn-
bringend sei. Daß sich der Ehemann der Klägerin an einem anderen - erfolgreichen - Bauobjekt beteiligt hätte und dort die angestrebten Steuervorteile realisiert worden wären, sei nicht substantiiert dargelegt.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im wesentlichen stand, berücksichtigen aber nicht alle für die Berechnung und Abwicklung des Schadens des Zedenten erheblichen Umstände.
A. Revision der Beklagten
1. Das Berufungsgericht hat die Klägerin im Ergebnis zutreffend als berechtigt angesehen, die an sie abgetretenen Schadensersatzansprüche ihres Ehemannes geltend zu machen. Entgegen der Ansicht der Revision war die Abtretung nicht gemäß § 399 BGB ausgeschlossen. Danach kann zwar eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung seines Inhalts erfolgen kann. Eine auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gerichtete Forderung ist daher im allgemeinen nicht abtretbar (BGHZ 12, 136, 141; 41, 203, 205; BGH, Urteil vom 12. März 1993 - V ZR 69/92, WM 1993, 1557, 1559 m.w.Nachw.). Daraus vermag die Revision aber nichts für sich herzuleiten. Dabei kann offenbleiben, ob der Ansicht des Berufungsgerichts gefolgt werden könnte, nach der der Schadensersatzanspruch des Ehemannes der Klägerin gegen die Beklagte in seiner Gesamtheit von vornherein auf Geld und nicht nach
§ 257 BGB auf Befreiung von der zur Finanzierung der Kapitalanlage begründeten Darlehensverbindlichkeiten gerichtet war. Darauf kommt es nicht entscheidend an, weil ein etwaiger Befreiungsanspruch gemäß § 250 Satz 2 BGB in einen Geldanspruch übergegangen ist.
Diese Vorschrift eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, unabhängig von den §§ 249 Abs. 2, 251 BGB zu einem Anspruch auf Geldersatz zu gelangen, wenn er dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist zur Herstellung, d.h. hier Haftungsfreistellung, mit Ablehnungsandrohung setzt. Dem steht es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleich, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert. Dann wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Geschädigte Geldersatz fordert (BGH, Urteile vom 7. Januar 1965 - VII ZR 28/63, WM 1965, 287, 289, vom 11. Juni 1986 - VIII ZR 153/85, WM 1986, 1115, 1117, vom 26. Februar 1991 - XI ZR 331/89, WM 1991, 1002, vom 29. April 1992 - VIII ZR 77/91, WM 1992, 1074, 1076, vom 12. März 1993 - V ZR 69/92, WM 1993, 1557, 1559 f., vom 31. Januar 1996 - VIII ZR 243/94, WM 1996, 1282, 1283 und vom 10. Februar 1999 - VIII ZR 70/98, WM 1999, 779, 781).
So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat von Anfang an nicht nur die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten, sondern eine Schadensersatzverpflichtung insbesondere aus einem Beratungsverschulden schon dem Grunde nach strikt abgelehnt. Für die Klägerin und ihren Ehemann mußte sich daher der Eindruck aufdrängen, daß eine Nachfrist die Beklagte nicht umstimmen würde, sondern lediglich eine leere und sinnlose Förmelei wäre.

2. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht ein Aufklärungs- und Beratungsverschulden der Beklagten gegenüber dem Zedenten zu Recht bejaht.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt zwischen der Bank und ihrem Kunden konkludent ein Beratungsvertrag zustande, wenn - gleichgültig ob auf Initiative des Kunden oder aber der Bank - im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich eine Beratung stattfindet (Senat BGHZ 123, 126, 128, Urteile vom 28. Januar 1997 - XI ZR 22/96, WM 1997, 662 f. und vom 24. September 2002 - XI ZR 345/01, WM 2002, 2281, 2283, insoweit in BGHZ 152, 114 ff. nicht abgedruckt). Das war hier der Fall.
Die Beklagte hat dem Ehemann der Klägerin, der lediglich ein Darlehen zur Begleichung einer Steuernachzahlung aufnehmen wollte, von sich aus geraten, die Steuerschuld durch Beteiligung an einem Bauherrenmodell "wegzudrücken", dafür das Modell einer Bauträgerin, an der sie über eine Tochtergesellschaft maßgeblich beteiligt war, empfohlen , die Übersendung des Emissionsprospekts veranlaßt und sich außerdem auch noch an dem entscheidenden Verkaufsgespräch über zehn Eigentumswohnungen zu einem Preis von mehr als drei Millionen DM beteiligt.

b) Aufgrund des danach konkludent geschlossenen Beratungsvertrages war die Beklagte unter anderem zu einer zutreffenden, negative Fakten nicht verschweigenden, aktuellen Information über das Anlageobjekt , dessen Rentabilität und die damit verbundenen spezifischen Risi-
ken verpflichtet. Denn nur aufgrund von Informationen, die ein zutreffen- des aktuelles Bild über die empfohlene Anlage boten, war der Ehemann der Klägerin, der der Beklagten besonderes Vertrauen entgegenbrachte und erkennbar von deren besonderen Kenntnissen und Verbindungen hinsichtlich des Anlageobjekts profitieren wollte, in der Lage, eine sachgerechte Anlageentscheidung zu treffen.
Diese Pflichten hat die Beklagte entgegen der Ansicht der Revision zumindest hinsichtlich der Ertragsfähigkeit der von der Klägerin und ihrem Ehemann erworbenen Eigentumswohnungen verletzt. Als das Gespräch zwischen dem Ehemann der Klägerin und dem damaligen Geschäftsführer der Bauträgerin in Gegenwart des Kundenberaters der Beklagten im September 1996 geführt wurde, stand ein erheblicher Teil der bereits erstellten Eigentumswohnungen mindestens seit einem halben Jahr leer. Gleichwohl erklärte der Geschäftsführer der Bauträgerin, ohne daß der Kundenbetreuer der Beklagten dem entgegentrat, angesichts der Vielzahl von Mietinteressenten sei der Abschluß eines Mietgarantievertrages nicht sinnvoll. Zudem betrug die tatsächlich erzielte Miete durchschnittlich nur 13 DM/qm und nicht wie im Prospekt prognostiziert 14 DM/qm. Darauf mußte der Kundenberater den Ehemann der Klägerin - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - ungefragt hinweisen.
Dem kann - anders als die Revision meint - nicht entgegengehalten werden, daß die Abweichung der Mieterträge von den Prospektangaben zu geringfügig gewesen sei, um eine Aufklärungspflicht der Beklagten zu begründen. Zwar mag die zum damaligen Zeitpunkt bestehende Mietdifferenz in Höhe von rund 1 DM/qm auf den ersten Blick nicht sehr
bedeutsam erscheinen. Schon die Tatsache, daß die Vermietung der Eigentumswohnungen ins Stocken geraten war, konnte aber für sich genommen einen zur Vorsicht neigenden Anleger vom Kauf abhalten. Darüber hinaus war es nicht nur die aktuelle Mietdifferenz, die den Ertrag und damit den Verkehrswert der Immobilie herabminderte. Vielmehr mußten auch die im Prospekt prognostizierten Mietsteigerungen angesichts der im September 1996 in B. und im B. Umland bestehenden Marktverhältnisse und deren voraussichtlicher Entwicklung nach unten korrigiert werden. Von einer nur geringfügigen, die Bagatellgrenze nicht überschreitenden und für die Anlageentscheidung unbedeutenden Wertbeeinträchtigung kann unter solchen Umständen angesichts des beabsichtigten Kaufs von zehn Eigentumswohnungen keine Rede sein.
Ob die Ertragsangaben und prognostizierten Mietsteigerungen bei Erstellung des Prospektes realistisch waren, ist entgegen der Auffassung der Revision ohne Bedeutung. Die Pflichtverletzung der Beklagten beruht nicht auf einem ihr zuzurechnenden Prospektfehler, sondern allein darauf , daß die zum Zeitpunkt der vertraglich geschuldeten Information bestehende Vermietungssituation und Ertragslage sowie deren voraussichtliche Entwicklung in den nächsten Jahren verschwiegen wurden.

c) Die Beklagte hat ihre Pflicht, über die Höhe der durchschnittlich erzielten Miete und die Vermietungssituation aktuell und richtig zu informieren , auch schuldhaft verletzt. Das gilt auch dann, wenn ihr tätig gewordener Kundenberater darüber nicht informiert gewesen sein sollte. Aufgrund des Projektstandsberichts von Mai 1996 steht fest, daß die aufklärungsbedürftigen Umstände einem Vorstandsmitglied der Klägerin bekannt waren. Dieses Wissen mußte bei ordnungsgemäßer Organisati-
on der Kommunikation zum Schutze des Ehemanns der Klägerin, der nicht allein deshalb schlechter gestellt werden darf, weil Vertragspartner nicht eine natürliche Person, sondern eine Bank mit organisationsbedingter Wissensaufspaltung ist, akten- oder EDV-mäßig dokumentiert, für alle mit der Vermarktung des Bauträgermodells befaßten Mitarbeiter verfügbar gehalten und von ihnen genutzt werden. Daß das über die erforderlichen Kenntnisse verfügende Vorstandsmitglied der Beklagten an dem Vertrag mit dem Ehemann der Klägerin nicht mitgewirkt und davon möglicherweise nichts gewußt hat, ist deshalb ohne Belang (vgl. BGHZ 109, 327, 331; 117, 104, 108; 132, 30, 35 ff.; 135, 202, 205; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2000 - V ZR 349/99, WM 2000, 2515, 2516).

d) Die schuldhafte Beratungspflichtverletzung der Beklagten ist für die Anlageentscheidung des Ehemanns der Klägerin auch ursächlich geworden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. BGHZ 61, 118, 121 f.; 151, 5, 12; Senatsurteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2245) ist zu vermuten, daß die in einem wesentlichen Punkt falsche oder unvollständige Beratung für die Anlageentscheidung ursächlich war. Diese tatsächliche Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.

e) Ebenso ist gegen die von der Klägerin gewählte Art der Schadensberechnung entgegen der Auffassung der Revision nichts einzuwenden.
aa) Bei schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrages kann der Anleger von dem Schädiger nach dem in § 249 Satz 1 BGB normier-
ten Grundsatz der Naturalrestitution regelmäßig verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an dem Anlagemodell nicht beteiligt (st.Rspr., siehe etwa BGH, Urteile vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, WM 1992, 143 f. und vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 429). Dabei genügt für den Nachweis eines Vermögensschadens, daß die Kaufsache den gezahlten Kaufpreis nicht wert ist oder wenn trotz Werthaltigkeit des Kaufgegenstandes die mit dem Vertrag verbundenen Verpflichtungen und sonstigen Nachteile durch die Vorteile nicht ausgeglichen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, WM 1997, 2309, 2311). Daß die Klägerin und ihr Ehemann danach durch die Anlageentscheidung einen Schaden erlitten haben, liegt angesichts der Tatsache, daß der geminderte Ertragswert der Eigentumswohnungen für deren Verkaufswert von wesentlicher Bedeutung ist, auf der Hand.
bb) Anders als die Revision meint, gibt es auch keinen sachlichen Grund, der es rechtfertigt, die Schadensersatzpflicht auf einen angemessenen Ausgleich des Minderwerts der Kaufsache zu beschränken. Da die Beklagte dem Ehemann der Klägerin eine umfassende Information über die Vor- und Nachteile der Anlage schuldete, ist eine derartige Art der Schadensabwicklung - wie auch das Berufungsgericht ausdrücklich betont hat - aus dem Schutzzweck der verletzten Pflicht nicht herzuleiten (vgl. Senatsurteile, BGHZ 116, 209, 212, vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1357 und vom 16. Juni 1992 - XI ZR 166/91, WM 1992, 1269, 1271). Eine andere Beurteilung entspräche auch nicht den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe z.B. BGHZ 69, 53, 56; 111, 75, 82; BGH, Urteil vom 4. April 2001 - VIII ZR 32/00, WM 2001, 1118, 1120 f.) im Rahmen der vorvertraglichen Verschuldenshaftung des Verkäufers entwickelten Grundsätzen, nach denen der Käu-
fer zwischen einer angemessenen Herabsetzung des überhöhten Kaufpreises und einer Rückgängigmachung des Kaufvertrages frei wählen kann.

f) Der Revision ist auch nicht zu folgen, soweit sie sich auf ein Mitverschulden des Ehemannes der Klägerin beruft. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 65/96, NJW-RR 1998, 16 m.w.Nachw.) kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Die gegenteilige Annahme stünde im Widerspruch zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht. Daß der Ehemann der Klägerin als Rechtsanwalt und Notar die allgemeinen Risiken einer derartigen Kapitalanlage kannte, macht ihn nicht weniger schutzwürdig als andere Personen, die auf die Richtigkeit und Vollständigkeit einer Beratung vertrauen.
3. Indessen hat das Berufungsgericht nicht alle für die Schadensberechnung und -abwicklung erheblichen Umstände berücksichtigt.

a) Nach dem in § 249 Satz 1 BGB normierten Grundsatz der Naturalrestitution kann die Klägerin aus den dargelegten Gründen von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, wie sie und ihr Ehemann ohne die Anlageentscheidung stünden. Ihr sind daher - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - der für den Erwerb der zehn Eigentumswohnungen gezahlte Kaufpreis in Höhe von 3.083.643 DM, die im Zusammenhang mit der Investition angefallenen Nebenkosten über
70.772 DM, die auf die Finanzierungsdarlehen entfallenden Kreditkosten von insgesamt 636.731,23 DM und die Kosten der Bewirtschaftung von 104.612,76 DM unter Anrechnung der Mieteinnahmen zu ersetzen. Dabei hat das Berufungsgericht jedoch nicht beachtet, daß auch die Darlehensverträge , die ohne das Beratungsverschulden der Beklagten nicht abgeschlossen worden wären, gemäß § 249 Satz 1 BGB rückabzuwikkeln sind. Bei der Schadensberechnung sind deshalb nicht nur die angefallenen Kreditkosten, sondern auch die aufgrund der Anlageentscheidung ausgereichten Darlehen zu berücksichtigen. Andernfalls würden die Klägerin und ihr Ehemann - wie die Revision vor allem in der mündlichen Verhandlung zu Recht geltend gemacht hat - wirtschaftlich wesentlich besser stehen als sie vor dem Kauf der Eigentumswohnungen standen. Da nicht festgestellt ist, in welcher Höhe die Finanzierungsdarlehen valutieren , ist dem erkennenden Senat eine eigene Entscheidung über die in Abzug zu bringenden Beträge nicht möglich. Die angefochtene Entscheidung war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat.

b) Ferner wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß die Klägerin und ihr Ehemann nicht nur abzutretende Gewährleistungsansprüche über 1.370.287,94 DM aus dem Kauf der Eigentumswohnungen im Gesamtvollstreckungsverfahren der W. Immobilien GmbH beim Amtsgericht C. unter Aktenzeichen ..., sondern ebensolche Ansprüche über 2.003.358 DM im Gesamtvollstreckungsverfahren der W. Verwaltungs GmbH unter Aktenzeichen ... angemeldet haben. Im Tenor des Berufungsurteils wurden indes nur die erst-
genannten Gewährleistungsansprüche berücksichtigt, obwohl die Anmeldung der Ansprüche über 2.003.358 DM im Tatbestand des Berufungsurteils ausdrücklich aufgeführt ist.
B. Anschlußrevision der Klägerin
Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe der bei Rückabwicklung des Kaufvertrages zu erwartenden Steuernachzahlungen jedenfalls im Ergebnis zu Recht verneint.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa BGHZ 74, 103, 114 ff.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 288/00, WM 2001, 2262, 2264 m.w.Nachw.) stellen Steuernachforderungen , die nach Rückabwicklung eines steuersparenden Rechtsgeschäfts zu erwarten sind, grundsätzlich keinen Schaden gemäß § 249 BGB dar, weil durch sie die aus der Anlageentscheidung erwachsenen Steuervorteile kompensiert werden, die andernfalls zugunsten des Schädigers schadensmindernd zu berücksichtigen wären. Der Einwand der Anschlußrevision , die Klägerin habe die aus der Anlageentscheidung entstandenen Vorteile bereits vorab in Abzug gebracht, greift nicht. Zwar hat sie bei der Schadensberechnung die Mieteinnahmen berücksichtigt, nicht jedoch die finanziellen Vorteile die ihr und/oder ihrem Ehemann dadurch entstanden sind, daß sie als Eigentümer der Wohnungen steuerliche Sonderabschreibungen in Anspruch genommen haben.
2. Entgegen der Ansicht der Anschlußrevision ist die Klage auf Ersatz entgangener Steuervorteile auch nicht gemäß § 252 BGB begrün-
det, weil die Klägerin und ihr Ehemann sich ohne die Pflichtverletzung der Beklagten an einem anderen Steuersparmodell beteiligt und dadurch erfolgreich Steuern gespart hätten. Zwar schließt die auf den Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) gestützte Inanspruchnahme der Beklagten die Geltendmachung eines Schadens wegen entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB nicht aus. Richtig ist auch, daß an die Darlegung des entgangenen Gewinns entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine strengen Anforderungen zu stellen sind, sondern der Klägerin nach dieser Vorschrift - wie bei § 287 ZPO - gewisse Erleichterungen bei der Darlegungslast zugute kommen. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung kann aber grundsätzlich nur mit Hilfe einer konkreten Berechnung festgestellt werden. Dazu reicht es nicht aus, daß ein positiver Aspekt des hypothetischen Geschäfts, hier steuerliche Abschreibungsvorteile , herausgegriffen wird, ohne ihm die Kosten und Nachteile gegenüberzustellen , die mit der Anlageentscheidung verbunden gewesen wären. Nur die Differenz ergibt den wahrscheinlich eingetretenen Gewinn im Sinne des § 252 Satz 2 BGB (BGH, Urteil vom 24. September 1999 - V ZR 71/99, WM 1999, 2510, 2512). Dazu fehlt ausreichendes Vorbringen der Klägerin.
Diese hat ohne jede Konkretisierung des Objekts, der damit verbundenen Aufwendungen und der Rendite lediglich behauptet, ihr Ehemann und sie hätten, wenn sie von der Beklagten richtig beraten worden wären, in ein anderes steuersparendes Bauherrenmodell investiert, dadurch ihre Steuerbelastung um 688.749,83 DM vermindert und Zinsen auf die jetzt zu erwartende Steuernachzahlung vermieden. Dieser Vortrag ist, worauf die Beklagte in den Vorinstanzen mehrfach hingewiesen
hat, ersichtlich unsubstantiiert. Die auf § 139 ZPO gestützte Rüge der Revision, auch das Berufungsgericht habe sie darauf hinweisen müssen, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

III.

Der Revision der Beklagten war daher stattzugeben und die Anschlußrevision der Klägerin zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten gemäß § 635 BGB a.F. Schadensersatz für die mangelhafte Erbringung von Architektenleistungen.

2

Der Beklagte ist Architekt. Er erhielt von der Klägerin mit Vertrag vom 7. April 1993 den Auftrag, anstelle des zuvor wegen massiver Baumängel gekündigten Architekten die Fertigstellung eines im Rohbau befindlichen Wohnhauses zu planen und zu überwachen. Schon 1994 kam es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten darüber, ob der Beklagte die ihm im Zusammenhang mit der mangelfreien Fertigstellung des Bauvorhabens übertragenen Leistungen vertragsgerecht erbracht hatte. Bis Ende 1999 forderte die Klägerin ihn mehrfach auf, für die Behebung verschiedener baulicher Mängel und die Abnahme der Ausführungsgewerke zu sorgen. Mit einem am 15. Dezember 1999 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz leitete sie unter anderem gegen den Beklagten ein selbständiges Beweisverfahren ein, dessen Gegenstand sie mit einem am 2. März 2000 eingegangenen Schriftsatz erweiterte. Unter dem 4. März 2001 erstattete der gerichtliche Sachverständige sein Gutachten, das dem Beklagten am 13. März 2001 zugestellt wurde. Danach fanden zwischen den Parteien - unter Einbeziehung der Haftpflichtversicherung des Beklagten - Verhandlungen statt. Die Klage wurde am 8. März 2006 erhoben.

3

Die Klägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren mangelbedingten Schadensersatz in Höhe von 21.017,93 € nebst Zinsen beansprucht und darüber hinaus auf Feststellung angetragen, dass der Beklagte weiteren Schadensersatz für näher bezeichnete Baumängel zu leisten habe. Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 20.239,49 € nebst Zinsen verurteilt und dem Feststellungsbegehren teilweise stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage mit der Begründung abgewiesen , die Klageforderungen seien verjährt.

4

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die ihr im erstinstanzlichen Verfahren zuerkannten Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind unter Berücksichtigung der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

I.

7

Das Berufungsgericht sieht die aus § 635 BGB abgeleiteten Schadensersatzansprüche der Klägerin als verjährt an. Es geht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97) davon aus, dass der schon vor der Abnahme für nicht mehr nachbesserungsfähige Mängel des Architektengewerks bestehende Schadensersatzanspruch des Bestellers aus § 635 BGB der Regelverjährung unterliege, weil § 638 BGB nicht eingreife, wenn der Besteller die Architektenleistungen weder abgenommen noch deren Abnahme endgültig verweigert habe. Eine Abnahme sei hier nicht erfolgt. Ebenso wenig könne eine endgültige Verweigerung der Abnahme in unverjährter Zeit festgestellt werden.

8

Die ursprünglich dreißigjährige Regelverjährung habe mit der Entstehung des Anspruchs, demnach in dem Zeitpunkt zu laufen begonnen, in dem sich die in Rede stehenden Mängel im Bauwerk verkörpert hätten. Das sei spätestens im Februar 2000 der Fall gewesen, da die Klägerin mit Schriftsatz vom 1. März 2000 ihren Antrag im selbständigen Beweisverfahren auf die streitgegenständlichen Mängel erweitert habe. Weil die Regelverjährungsfrist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB nur noch 3 Jahre ab dem 1. Januar 2002 betragen habe, sei der Anspruch der Klägerin auch unter Berücksichtigung der verhandlungsbedingten Hemmungszeiten verjährt gewesen, als die Klägerin den Be- klagten mit Schreiben vom 20. Januar 2006 zur Zahlung aufgefordert und dadurch (möglicherweise) zu erkennen gegeben habe, die Abnahme endgültig verweigern zu wollen.

II.

9

Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Klägerin sind, auch soweit deren Feststellung begehrt wird, nicht verjährt.

10

1. Die Klägerin verlangt Schadensersatz für Baumängel, die sie auf eine nicht vertragsgerechte Erbringung der dem Beklagten übertragenen Architektenleistungen zurückführt. Dahin gehende Ansprüche können gemäß § 635 BGB bestehen.

11

Nach der Rechtsprechung des Senats kann der Besteller, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht annimmt, Schadensersatz nach § 635 BGB für Mängel der Architektenleistungen schon vor der Abnahme und ohne eine vorherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung (§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB) verlangen, wenn jene Mängel sich im Bauwerk realisiert haben und damit eine Nachbesserung nicht mehr in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128 = NZBau 2000 = 22, ZfBR 2000, 97; Urteil vom 15. November 2002 - VII ZR 1/00, BauR 2002, 1536, 1539 = NZBau 2002, 571 = ZfBR 2002, 767; Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 65/06, BauR 2007, 2083 = NZBau 2008, 187 = ZfBR 2008, 160). Solche Ansprüche bestehen neben denjenigen aus § 326 BGB, die dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zuzuordnen sind und als solche der Regelverjährung unterliegen (BGH, Urteil vom 26. September 1996 - X ZR 33/94, ZfBR 1997, 35; Urteil vom 17. Februar 1999 - X ZR 8/96, BauR 1999, 760 = ZfBR 1999, 200).

12

2. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten aus § 635 BGB erfüllt sind. Entgegen seiner Auffassungen können ihr die hierauf gestützten Klageforderungen nicht mit der Begründung versagt werden, solche Ansprüche seien jedenfalls verjährt.

13

a) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Regelverjährung gemäß § 195 BGB unterliegen. Das entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats zu den Fällen, in denen der Besteller Schadensersatz nach § 635 BGB verlangt, ohne die Architektenleistungen abgenommen oder die Abnahme endgültig verweigert zu haben. Der Senat hat entschieden, dass für diesen Gewährleistungsanspruch , der eine Abnahme nicht voraussetze, die dreißigjährige Verjährung gelte. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB greife nicht ein, weil sie gemäß § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB erst mit der Abnahme bzw. deren endgültiger Verweigerung zu laufen beginne (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128, 129 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97). Diese Entscheidung beruht auf der Erwägung, dass die Gewährleistungsansprüche des Bestellers nicht der kurzen Verjährung des § 638 BGB unterliegen, wenn sie vor dem in § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB für den Beginn der Verjährung bestimmten Zeitpunkt entstanden sind.

14

An dieser Rechtsprechung, die von der Literatur für das bis zum 31. Dezember 2001 geltende Schuldrecht allerdings nicht in Frage gestellt worden ist (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 638 Rdn. 6; Staudinger/Peters, BGB, Neubearbeitung 2000, § 638 Rdn. 25; RGRK/Glanzmann, BGB, 12. Aufl., § 638 Rdn. 20; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdn. 2397; Schwartmann, NZBau 2000, 60, 61; Weyer, Festschrift für Kraus, 207, 212 f.; Schulze-Hagen/Fuchs, Festschrift für Motzke, 1, 3), hält der Senat nach erneuter Überprüfung nicht fest. Vielmehr ist es geboten, die Verjährungsregelung des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB auch dann anzuwenden, wenn die Gewährleistungsansprüche vor der Abnahme entstanden sind. Die Verjährungsfrist beginnt erst zu laufen, wenn die Abnahme erfolgt oder wenn sie endgültig verweigert wird.

15

Der Senat ist an der Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung nicht dadurch gehindert, dass der XI. Zivilsenat sie in seiner Entscheidung vom 8. Dezember 2009 (XI ZR 181/08, BauR 2010, 765, Tz. 43 = ZfBR 2010, 249) herangezogen hat. Der dortige Fall wäre auch bei Anwendung der nunmehr vom Senat entwickelten Grundsätze nicht anders zu entscheiden gewesen.

16

b) Die Verjährungsregelung des § 638 BGB gilt für die dem Besteller nach §§ 633 ff. BGB zustehenden Gewährleistungsansprüche unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Entstehung.

17

§ 638 Abs. 1 BGB bestimmt, dass werkmangelbedingte Gewährleistungsansprüche des Bestellers nicht der dreißigjährigen Regelverjährung des § 195 BGB unterliegen, sondern - bei Arbeiten an einem Bauwerk - in einer mit der Abnahme der Bauleistung beginnenden Frist von fünf Jahren verjähren. Zweck dieser Regelung ist es, in Anlehnung an die kaufrechtlichen Verjährungsvorschriften eine rasche Vertragsabwicklung zu gewährleisten und Streitigkeiten der Vertragsparteien über Mängelansprüche in einem Zeitpunkt zu vermeiden, in dem die Ursachen für Beeinträchtigungen des Werkes nicht mehr oder nur noch mit erheblichen Schwierigkeiten aufklärbar sind (Motive II, 486, 238). Mit ihrer Einführung hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen, dass die Verjährungsfrist abgelaufen sein kann, bevor der Besteller den Mangel erkannt hat oder dieser überhaupt erkennbar zutage getreten ist (Motive II, 486). Er hat damit zugleich gebilligt, dass die Ansprüche des Bestellers auf Wandelung, Minderung und Schadensersatz verjährt sein können, bevor sie entstanden sind, was gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB den Ablauf einer angemessenen Mängelbeseitigungsfrist mit Ablehnungsandrohung und damit notwendig die Kenntnis des Bestellers vom Mangel voraussetzt.

18

Die darin zu Tage tretende Entscheidung des Gesetzgebers, die Gewährleistungsansprüche des Bestellers unabhängig von ihrer Entstehung der kurzen fünfjährigen Verjährung zu unterwerfen, beansprucht Geltung auch für die Fälle, in denen solche Ansprüche vor der gemäß § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB für den Verjährungsbeginn maßgeblichen Abnahme entstanden sind. Ein anderes Verständnis der Regelungen in § 638 BGB entspricht weder dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift noch gebietet die zweckentsprechende Umsetzung des gesetzgeberischen Willens ihre korrigierende Auslegung in der Weise, dass die vor der Abnahme entstandenen Gewährleistungsansprüche nicht dem Regelungsbereich des § 638 BGB unterfallen und stattdessen der Regelverjährung unterliegen sollen.

19

aa) Durch die Schaffung der gesetzlichen Regelung in § 638 BGB hat der Gesetzgeber die Verjährung der werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche insgesamt den für die Regelverjährung maßgeblichen Vorschriften in §§ 195, 198 BGB entzogen, sofern nicht der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat.

20

Der kurzen Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegen alle werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche. Ihre Geltung hängt nicht ab von ihrem (sofortigen) Beginn. Eine solche Verknüpfung zwischen Verjährungs- frist und Verjährungsbeginn ist weder dem Wortlaut der Vorschrift des § 638 BGB zu entnehmen noch entspricht sie dem allgemein für Verjährungsvorschriften geltenden Regelungssystem, das - wie sich bereits aus §§ 195, 198 ff. BGB ergibt - zwischen Bestimmungen zur Länge der Verjährungsfrist und solchen zu ihrem Beginn unterscheidet. § 852 BGB steht - ebenso wie jetzt unter der Geltung des neuen Schuldrechts die Vorschriften der §§ 195, 199 BGB n.F. - beispielhaft dafür, dass abweichend von § 198 BGB für den Beginn einer gesetzlich geregelten kurzen Verjährung ein späterer Zeitpunkt als derjenige maßgeblich sein kann, in dem der der Verjährung unterliegende Anspruch entsteht. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber diese Möglichkeit mit der Einführung des § 638 Abs. 1 BGB für die Verjährung der werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche hat ausschließen wollen. Sie ist vielmehr im Gesetz angelegt, weil § 634 Abs. 1 Satz 2 BGB es dem Besteller ausdrücklich ermöglicht , Gewährleistungsansprüche schon vor der Abnahme geltend zu machen. Hätte der Gesetzgeber diese Fallkonstellationen vom Regelungsbereich des § 638 BGB ausnehmen wollen, hätte nichts näher gelegen, als eine entsprechende Bestimmung in das Gesetz aufzunehmen, wie sie § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB für die Fälle vorsieht, in denen der Unternehmer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Weil eine solche Regelung fehlt, ist davon auszugehen, dass § 638 BGB auch auf solche Gewährleistungsansprüche Anwendung finden soll, die vor der Abnahme entstanden sind (im Ergebnis ebenso: Acker/Roskosny, BauR 2003, 1279, 1286; Preussner, Festschrift für Kraus, 179, 200; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil, Rdn. 506 - jeweils zu § 634 a BGB n.F.).

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bb) Für ein anderes Verständnis vom Regelungsgehalt des § 638 BGB besteht kein durchgreifendes praktisches Bedürfnis. Ein solches Bedürfnis kann sich allenfalls aus dem Umstand ergeben, dass werkvertragliche Gewährleistungsansprüche des Bestellers mangels Abnahme überhaupt nicht verjähren.

Diese Besorgnis besteht nicht in einer Weise, die den Rückgriff auf die Regelverjährung rechtfertigen könnte.

22

(1) Nicht zu verkennen ist allerdings, dass bei Anwendung des § 638 BGB auf Gewährleistungsansprüche auf den Zeitraum vor der Abnahme die Verjährungsfrist unter Umständen für längere Zeit nicht zu laufen beginnt, obwohl Gewährleistungsansprüche bereits entstanden sind. Das widerspricht nicht dem vom Gesetzgeber mit dieser Regelung verfolgten Zweck, die Gewährleistungsverpflichtung des Unternehmers zeitlich zu begrenzen. Die Notwendigkeit einer zeitlichen Begrenzung besteht nur für den Zeitraum nach der Abnahme (vgl. Motive II, 486). Bis zur Abnahme ist der Unternehmer zur Erfüllung verpflichtet. Erst nach der billigenden Entgegennahme seiner Werkleistung seitens des Bestellers ist es gerechtfertigt, ihn davor zu schützen, dass er über den vom Gesetzgeber für ausreichend erachteten Zeitraum von fünf Jahren hinaus gleichwohl wegen eines Mangels der Bauleistung in Anspruch genommen werden kann. Dieses, durch die Verjährungsvorschriften gewährleisteten Schuldnerschutzes (Motive I, 291, 512) bedarf es hingegen nicht, solange die Erfüllungsphase andauert und der Besteller nicht sein Einverständnis mit der Vertragsleistung erklärt hat. Dass ihm schon vor diesem Zeitpunkt Gewährleistungsansprüche gegen den Unternehmer zustehen können, ändert hieran nichts.

23

(2) Der Beginn der fünfjährigen Verjährung ist nicht zwingend an die Abnahme der Werkleistung geknüpft. Die nach den vorstehenden Erwägungen für den Verjährungsbeginn maßgeblichen Grundsätze greifen auch, wenn der Besteller das Werk zwar nicht abgenommen hat, er aber aus anderen Gründen keine Erfüllung des Vertrages mehr verlangt und das vertragliche Erfüllungsverhältnis in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis umgewandelt wird. Deshalb beginnt die Verjährung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs auch dann, wenn der Besteller die Entgegennahme des Werkes als Erfüllung der Vertragsleistung ablehnt, indem er die Abnahme endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128, 129 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97; Urteil vom 9. Juli 1963 - VII ZR 233/61, BGHZ 79, 180, 182; Urteil vom 3. März 1998 - X ZR 4/95, NJW-RR 1998, 1027, 1028). Ob eine in diesem Sinne endgültige Abnahmeverweigerung vorliegt, ist nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles zu beurteilen. Sie ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere dann anzunehmen, wenn der Besteller dem Unternehmer gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB erfolglos eine Frist mit Ablehnungsandrohung für die Beseitigung wesentlicher Mängel gesetzt hat (BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2001, 1530). Denn mit Ablauf dieser Frist kommt eine Erfüllung der Vertragsleistung nicht mehr in Betracht. Die Erfüllungsverpflichtung des Unternehmers sowie dessen Recht, die Nachbesserung anzudienen, erlöschen und der Besteller ist wegen der Mängel der Bauleistung auf die Geltendmachung der Gewährleistungsrechte aus § 634 Abs. 1, § 635 BGB beschränkt (BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278). In den Fällen, in denen die Ansprüche des Bestellers auf Wandelung , Minderung oder Schadensersatz ausnahmsweise nicht von der Bestimmung einer Mängelbeseitigungsfrist abhängen, führt spätestens die Geltendmachung eines dieser Rechte zum gleichen Ergebnis und damit zum Beginn der Verjährung.

24

(3) Solange das Werk nicht abgenommen ist und auch sonst keine Umstände vorliegen, nach denen das vertragliche Erfüllungsverhältnis, insbesondere durch die endgültige Verweigerung der Abnahme, als beendet angesehen werden kann, beginnt die Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers nicht zu laufen. Hieraus erwachsen dem Unternehmer indes keine Nachteile, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden könnte.

25

(a) Der Nachbesserungsanspruch des Bestellers aus § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB erlischt, wenn der Unternehmer die verlangte Mängelbeseitigung ausführt. Gleiches gilt, wenn sie gemäß § 633 Abs. 3 BGB ersatzweise vom Besteller vorgenommen wird. Der Vertrag ist dann erfüllt und das Werk abnahmefähig, so dass eine weitere Verweigerung der Abnahme als endgültige zu verstehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345). Die Verjährungsfrist für den Kostenerstattungsanspruch beginnt mit der Erklärung der Abnahmeverweigerung zu laufen.

26

(b) Auch wenn sich der Besteller auf ein Abnahmeverlangen des Unternehmers überhaupt nicht erklärt, ist dieser nicht schutzlos. Vielmehr kann er gemäß § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB, der gemäß Art. 229 § 1 Abs. 2, Satz 2, 3 EGBGB auch für solche Verträge gilt, die vor der Einführung dieser Vorschrift zum 1. Mai 2000 abgeschlossen wurden, dem Besteller eine angemessene Frist zur Abnahme setzen, nach deren ergebnislosem Ablauf das Werk als abgenommen gilt. Dann beginnt die Verjährung der Gewährleistungsansprüche mit dem Ablauf dieser Frist (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 640 Rdn. 10).

27

(c) Es bleiben die seltenen Fälle, in denen der Besteller, ohne die Abwicklung bzw. Abrechung des Bauvorhabens zu betreiben, das mangelhafte Werk weder abnehmen noch dem Unternehmer die Mängelbeseitigung und damit die Herstellung eines abnahmereifen Werkes gestatten muss (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2003 - VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119). Diese Fälle rechtfertigen es nicht, die vor der Abnahme entstandenen Gewährleistungsansprüche der Regelverjährung zu unterwerfen. Auch dann muss der Unternehmer in aller Regel nicht befürchten, auf unabsehbare Zeit zur Gewährleistung herangezogen werden zu können. Dem Besteller kann vernünftigerweise nicht daran gelegen sein, das vom Unternehmer hergestellte Werk dauerhaft in einem mangelhaften Zustand zu belassen. Er hat vielmehr in aller Regel ein star- kes Interesse daran, entweder die Beseitigung des Mangels zu betreiben oder monetären Ausgleich für den vorhandenen Mangel zu verlangen. Beides führt nach obigen Grundsätzen im Ergebnis zum Beginn der Verjährung. In den Fällen , in denen der Besteller weder die Abnahme verweigert noch der Unternehmer die Abnahme erzwingen kann, muss in Konsequenz der klaren gesetzlichen Regelung hingenommen werden, dass der Gewährleistungsanspruch nicht verjährt. Je nach Sachlage kann in diesen Fällen Anlass zur Prüfung bestehen , ob eine Verwirkung in Betracht kommt.

28

c) Der Senat muss nicht entscheiden, ob diese Grundsätze auch für die mit der Einführung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes seit dem 1. Januar 2002 bestehende Gesetzeslage gelten. Das wird unter anderem davon abhängen, ob dem Besteller auch nach neuem Schuldrecht schon vor der Abnahme Mängelansprüche nach § 634 BGB n.F. zustehen. Dazu hat sich der Senat bisher nicht geäußert.

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3. Die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Klägerin sind auf der Grundlage der nicht angegriffenen Entscheidung des Berufungsgerichts , eine Abnahme und deren endgültige Verweigerung lägen nicht vor, nicht verjährt. Die Verjährungsfrist hat frühestens mit Zugang der schriftlichen Zahlungsaufforderung vom 20. Januar 2006 zu laufen begonnen. Sie war dann gemäß § 204 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB mit Klageerhebung gehemmt.

Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
LG Oldenburg, Entscheidung vom 17.12.2007 - 4 O 708/06 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 12.08.2008 - 2 U 1/08 -