Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 18. Feb. 2015 - VI- U (Kart) 3/14

ECLI:ECLI:DE:OLGD:2015:0218.VI.U.KART3.14.00
bei uns veröffentlicht am18.02.2015

Tenor

  • I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 17. Dezember 2013 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
  • II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
  • III. Dieses Urteil sowie das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der auf Grund der Urteile vollstreckbaren Beträge abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
  • IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
  • V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 30 Mio. € festgesetzt.

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Referenzen - Gesetze

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo
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Gesetz über den Lastenausgleich


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Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht


(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem1.der Anspruch entstanden ist und2.der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des S

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts


(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:1.die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht


(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. (2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. (3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestrit

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher


(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen W

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot


Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung


(1) Die Verjährung wird gehemmt durch1.die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,1a.die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 513 Berufungsgründe


(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. (2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt we

Zivilprozessordnung - ZPO | § 100 Kosten bei Streitgenossen


(1) Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen. (2) Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Ma

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Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn1.der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und2.diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidu

Zivilprozessordnung - ZPO | § 36 Gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit


(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt: 1. wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;2. wenn es mit Rücksich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 538 Zurückverweisung


(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. (2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an d

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 39 Grundsatz


(1) In demselben Verfahren und in demselben Rechtszug werden die Werte mehrerer Streitgegenstände zusammengerechnet, soweit nichts anderes bestimmt ist. (2) Der Streitwert beträgt höchstens 30 Millionen Euro, soweit kein niedrigerer Höchstwert be

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten - OWiG 1968 | § 79 Rechtsbeschwerde


(1) Gegen das Urteil und den Beschluß nach § 72 ist Rechtsbeschwerde zulässig, wenn 1. gegen den Betroffenen eine Geldbuße von mehr als zweihundertfünfzig Euro festgesetzt worden ist,2. eine Nebenfolge angeordnet worden ist, es sei denn, daß es sich

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 830 Mittäter und Beteiligte


(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine

Zivilprozessordnung - ZPO | § 263 Klageänderung


Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 214 Wirkung der Verjährung


(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern. (2) Das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden i

Zivilprozessordnung - ZPO | § 32 Besonderer Gerichtsstand der unerlaubten Handlung


Für Klagen aus unerlaubten Handlungen ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 852 Herausgabeanspruch nach Eintritt der Verjährung


Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vor

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 209 Wirkung der Hemmung


Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch


(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 304 Zwischenurteil über den Grund


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Rechtsdienstleistungsgesetz - RDG | § 2 Begriff der Rechtsdienstleistung


(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. (2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einzieh

Zivilprozessordnung - ZPO | § 17 Allgemeiner Gerichtsstand juristischer Personen


(1) Der allgemeine Gerichtsstand der Gemeinden, der Korporationen sowie derjenigen Gesellschaften, Genossenschaften oder anderen Vereine und derjenigen Stiftungen, Anstalten und Vermögensmassen, die als solche verklagt werden können, wird durch ihren

Zivilprozessordnung - ZPO | § 12 Allgemeiner Gerichtsstand; Begriff


Das Gericht, bei dem eine Person ihren allgemeinen Gerichtsstand hat, ist für alle gegen sie zu erhebenden Klagen zuständig, sofern nicht für eine Klage ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 1 Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen


Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 840 Haftung mehrerer


(1) Sind für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden mehrere nebeneinander verantwortlich, so haften sie als Gesamtschuldner. (2) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 831, 832 zum Ersatz des von einem anderen verursachten Sch

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 185 Verfügung eines Nichtberechtigten


(1) Eine Verfügung, die ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand trifft, ist wirksam, wenn sie mit Einwilligung des Berechtigten erfolgt. (2) Die Verfügung wird wirksam, wenn der Berechtigte sie genehmigt oder wenn der Verfügende den Gegenstan

Zivilprozessordnung - ZPO | § 260 Anspruchshäufung


Mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten können, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen, in einer Klage verbunden werden, wenn für sämtliche Ansprüche das Prozessgericht zuständig und dieselbe Prozessart zulässig ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 198 Verjährung bei Rechtsnachfolge


Gelangt eine Sache, hinsichtlich derer ein dinglicher Anspruch besteht, durch Rechtsnachfolge in den Besitz eines Dritten, so kommt die während des Besitzes des Rechtsvorgängers verstrichene Verjährungszeit dem Rechtsnachfolger zugute.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 59 Streitgenossenschaft bei Rechtsgemeinschaft oder Identität des Grundes


Mehrere Personen können als Streitgenossen gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn sie hinsichtlich des Streitgegenstandes in Rechtsgemeinschaft stehen oder wenn sie aus demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund berechtigt oder verpfli

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 22 Streitverfahren, Bestätigungen und Bescheinigungen zu inländischen Titeln


(1) In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten mit Ausnahme der Restitutionsklage nach § 580 Nummer 8 der Zivilprozessordnung sowie in Verfahren nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 14, Absatz 2 Nummer 1 bis 3 sowie Absatz 4 schuldet die Kosten, wer das Verfahr

Zivilprozessordnung - ZPO | § 35 Wahl unter mehreren Gerichtsständen


Unter mehreren zuständigen Gerichten hat der Kläger die Wahl.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 141 Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts


(1) Wird ein nichtiges Rechtsgeschäft von demjenigen, welcher es vorgenommen hat, bestätigt, so ist die Bestätigung als erneute Vornahme zu beurteilen. (2) Wird ein nichtiger Vertrag von den Parteien bestätigt, so sind diese im Zweifel verpflicht

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 87 Ausschließliche Zuständigkeit der Landgerichte


Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung von Vorschriften des Teils 1, des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsrau

Zivilprozessordnung - ZPO | § 37 Verfahren bei gerichtlicher Bestimmung


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Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 38 Berechnung der Umsatzerlöse, der Marktanteile und des Wertes der Gegenleistung


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Referenzen

(1) In demselben Verfahren und in demselben Rechtszug werden die Werte mehrerer Streitgegenstände zusammengerechnet, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(2) Der Streitwert beträgt höchstens 30 Millionen Euro, soweit kein niedrigerer Höchstwert bestimmt ist.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern.

(2) Das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden ist. Das Gleiche gilt von einem vertragsmäßigen Anerkenntnis sowie einer Sicherheitsleistung des Schuldners.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

(1) Für die Ermittlung der Umsatzerlöse gilt § 277 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs. Verwendet ein Unternehmen für seine regelmäßige Rechnungslegung ausschließlich einen anderen international anerkannten Rechnungslegungsstandard, so ist für die Ermittlung der Umsatzerlöse dieser Standard maßgeblich. Umsatzerlöse aus Lieferungen und Leistungen zwischen verbundenen Unternehmen (Innenumsatzerlöse) sowie Verbrauchsteuern bleiben außer Betracht.

(2) Für den Handel mit Waren sind nur drei Viertel der Umsatzerlöse in Ansatz zu bringen.

(3) Für den Verlag, die Herstellung und den Vertrieb von Zeitungen, Zeitschriften und deren Bestandteilen ist das Vierfache der Umsatzerlöse und für die Herstellung, den Vertrieb und die Veranstaltung von Rundfunkprogrammen und den Absatz von Rundfunkwerbezeiten ist das Achtfache der Umsatzerlöse in Ansatz zu bringen.

(4) An die Stelle der Umsatzerlöse tritt bei Kreditinstituten, Finanzinstituten, Bausparkassen sowie bei externen Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 Absatz 2 Nummer 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs der Gesamtbetrag der in § 34 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a bis e der Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung in der jeweils geltenden Fassung genannten Erträge abzüglich der Umsatzsteuer und sonstiger direkt auf diese Erträge erhobener Steuern. Bei Versicherungsunternehmen sind die Prämieneinnahmen des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres maßgebend. Prämieneinnahmen sind die Einnahmen aus dem Erst- und Rückversicherungsgeschäft einschließlich der in Rückdeckung gegebenen Anteile.

(4a) Die Gegenleistung nach § 35 Absatz 1a umfasst

1.
alle Vermögensgegenstände und sonstigen geldwerten Leistungen, die der Veräußerer vom Erwerber im Zusammenhang mit dem Zusammenschluss nach § 37 Absatz 1 erhält, (Kaufpreis) und
2.
den Wert etwaiger vom Erwerber übernommener Verbindlichkeiten.

(5) Wird ein Zusammenschluss durch den Erwerb von Teilen eines oder mehrerer Unternehmen bewirkt, so ist unabhängig davon, ob diese Teile eigene Rechtspersönlichkeit besitzen, auf Seiten des Veräußerers nur der Umsatz oder der Marktanteil zu berücksichtigen, der auf die veräußerten Teile entfällt. Dies gilt nicht, sofern beim Veräußerer die Kontrolle im Sinne des § 37 Absatz 1 Nummer 2 oder 25 Prozent oder mehr der Anteile verbleiben. Zwei oder mehr Erwerbsvorgänge im Sinne von Satz 1, die innerhalb von zwei Jahren zwischen denselben Personen oder Unternehmen getätigt werden, werden als ein einziger Zusammenschluss behandelt, wenn dadurch die Umsatzschwellen des § 35 Absatz 1 erreicht oder die Voraussetzungen des § 35 Absatz 1a erfüllt werden; als Zeitpunkt des Zusammenschlusses gilt der letzte Erwerbsvorgang.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Gelangt eine Sache, hinsichtlich derer ein dinglicher Anspruch besteht, durch Rechtsnachfolge in den Besitz eines Dritten, so kommt die während des Besitzes des Rechtsvorgängers verstrichene Verjährungszeit dem Rechtsnachfolger zugute.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Gelangt eine Sache, hinsichtlich derer ein dinglicher Anspruch besteht, durch Rechtsnachfolge in den Besitz eines Dritten, so kommt die während des Besitzes des Rechtsvorgängers verstrichene Verjährungszeit dem Rechtsnachfolger zugute.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 247/08 Verkündet am:
10. November 2009
Böhringer-Mangold,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu den Voraussetzungen der grob fahrlässigen Unkenntnis eines Patienten von
den einen Schadensersatzanspruch wegen eines ärztlichen Behandlungsfehlers
begründenden Umständen.
BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08 - OLG Bremen
LG Bremen
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin
Diederichsen, die Richter Pauge und Stöhr und die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 20. August 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von der Beklagten zu 1 als Klinikträgerin und dem Beklagten zu 2 als behandelndem Arzt mit der im Jahre 2007 erhobenen Klage Ersatz materiellen und immateriellen Schadens wegen behaupteter Behandlungsfehler bei der Geburt ihres Kindes am 16. Mai 1998. Bei dieser Entbindung kam es infolge des Einsatzes einer Geburtszange zu einem Dammriss sowie einem Riss des unteren bis mittleren Vaginaldrittels. Die aufgrund dessen erforderlichen Nähte setzte der Beklagte zu 2. Die Klägerin macht geltend, durch fehlerhaftes ärztliches Vorgehen seien Vernarbungen im Vaginalbereich eingetreten , die seit der Entbindung schmerzhaft seien und unter denen sie bis heute leide. Dass ihre Beschwerden auf eine fehlerhafte Behandlung zurückzuführen seien, habe sie erst durch den Hinweis einer Gynäkologin am 23. Juni 2006 erfahren. Die Beklagten haben u.a. die Einrede der Verjährung erhoben.
2
Die Klage hatte in den Tatsacheninstanzen keinen Erfolg. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Ansprüche der Klägerin seien verjährt. Zwar bestünden Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts , dass Verjährung bereits im Jahr 2001 eingetreten sei, weil sich die Klägerin so behandeln lassen müsse, als habe sie bereits seit der Entbindung Kenntnis im Sinne von § 852 BGB a.F. gehabt, doch seien sowohl deliktische als auch vertragliche Ansprüche der Klägerin jedenfalls gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährt. Die seit dem 1. Januar 2002 (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB) für den Beginn der Verjährung genügende grob fahrlässige Unkenntnis sei vorliegend deutlich vor dem 31. Dezember 2001 erfüllt. Grobe Fahrlässigkeit sei anzunehmen, wenn im Einzelfall einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt würden und das außer Acht gelassen werde, was jedem einleuchte. Hier sei zu berücksichtigen , dass die Klägerin gleich nach der Behandlung im Krankenhaus unter erheblichen Schmerzen und Beschwerden gelitten habe, die ihr tägliches Leben in hohem Maße beeinträchtigten und mit denen sie ständig konfrontiert sei. Trotz zahlreicher ärztlicher Untersuchungen und Behandlungen habe sich keinerlei Besserung eingestellt; eine operative Beseitigung der Beschwerden im Hinblick auf die festgestellte Narbenbildung sei erwogen worden. Es sei offensichtlich gewesen, dass die von der Klägerin geschilderten Beschwerden auch nach einer schweren Geburt keineswegs dem normalen Verlauf entsprochen hätten. Deshalb hätte es unmittelbar auf der Hand gelegen, in den Jahren nach der Entbindung einem der behandelnden Ärzte wenigstens einmal die Frage zu stellen, ob möglicherweise bei der Behandlung im Krankenhaus irgendein Fehler unterlaufen sein könnte. Auch sei unklar geblieben, weshalb die Klägerin gerade aufgrund des Gesprächs mit der Gynäkologin im Jahr 2006 einen ärztlichen Behandlungsfehler in Betracht gezogen habe, denn diese habe gegenüber den der Klägerin bereits bekannten Tatsachen nichts wesentlich Neues beigesteuert, sondern ihr nur mitgeteilt, dass der fragliche Vaginalbereich hinsichtlich der Naht nicht gut aussehe und nicht in Ordnung sei.

II.

4
Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
5
1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht für die Zeit bis zum 31. Dezember 2001 die Verjährung nach Maßgabe der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften geprüft. Seine Beurteilung, die Klägerin habe nicht schon seit der Entbindung im Jahr 1998 positive Kenntnis von dem Schaden gehabt und müsse sich auch nicht so behandeln lassen, ist aufgrund der getroffenen Feststellungen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird von der Revision als ihr günstig hingenommen.
6
a) Wie der erkennende Senat wiederholt ausgesprochen hat, kann die Kenntnis vom Schaden i.S.d. § 852 Abs. 1 BGB a.F. (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F.) nicht schon dann bejaht werden, wenn dem Patienten lediglich der negative Ausgang der ärztlichen Behandlung bekannt ist (Senatsurteile vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - VersR 1983, 1158, 1159; vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - VersR 1985, 740, 741; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - VersR 1995, 659, 660 und vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - VersR 1998, 634, 636). Denn das Ausbleiben des Erfolgs ärztlicher Maßnahmen kann in der Eigenart der Erkrankung oder in der Unzulänglichkeit ärztlicher Bemühungen seinen Grund haben. Deshalb gehört zur Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen das Wissen, dass sich in dem Misslingen der ärztlichen Tätigkeit das Behandlungs- und nicht das Krankheitsrisiko verwirklicht hat (Senatsurteil vom 23. April 1991 - VI ZR 161/90 - VersR 1991, 815, 816). Hierzu genügt es nicht schon, dass der Patient Einzelheiten des ärztlichen Tuns oder Unterlassens kennt, wie hier den Einsatz der Geburtszange, das Nähen des Risses oder das Unterlassen einer Sectio. Vielmehr muss ihm aus seiner Laiensicht der Stellenwert des ärztlichen Vorgehens für den Behandlungserfolg bewusst sein. Deshalb begann die Verjährungsfrist gemäß § 852 BGB a.F. nicht zu laufen, bevor nicht der Patient als medizinischer Laie Kenntnis von Tatsachen erlangt hatte, aus denen sich ergab, dass der Arzt von dem üblichen ärztlichen Vorgehen abgewichen war oder Maßnahmen nicht getroffen hatte, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich gewesen wären (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO; vom 23. Februar 1988 - VI ZR 56/87 - NJW 1988, 1516, 1517 - insoweit in VersR 1988, 495 nicht abgedruckt; vom 23. April 1991 - VI ZR 161/90 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - aaO und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99 - VersR 2001, 108, 109 - insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt; BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 - IX ZR 363/97 - VersR 1999, 1149, 1150). Diese Kenntnis ist erst vorhanden, wenn die dem Anspruchsteller bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners und auf die Ursache dieses Verhaltens für den Schaden bzw. die erforderliche Folgeoperation als naheliegend erscheinen zu lassen (Senatsurteile vom 27. Oktober 1970 - VI ZR 66/69 - VersR 1971, 154, 155; vom 3. Juni 1986 - VI ZR 210/85 - VersR 1986, 1080, 1081 und vom 23. Februar 1988 - VI ZR 56/87 - aaO). Denn nur dann wäre dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage , Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - VersR 1995, 551, 552 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - VersR 2004, 123 m.w.N.; BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - NJW 2009, 587, 588). Dass die Klägerin hier von Umständen wusste, die die Haftpflicht begründeten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
7
b) Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen auch nicht die Annahme, die Klägerin habe sich rechtsmissbräuchlich einer sich aufdrängenden Kenntnis verschlossen. Allerdings steht es nach der Rechtsprechung des Senats der vom Gesetz geforderten positiven Kenntnis gleich, wenn der Geschädigte diese Kenntnis nur deswegen nicht besitzt, weil er vor einer sich ihm ohne Weiteres anbietenden, gleichsam auf der Hand liegenden Erkenntnismöglichkeit, die weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühe verursacht, die Augen verschlossen hat (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 24. März 1987 - VI ZR 217/86 - VersR 1987, 820; vom 15. Dezember 1987 - VI ZR 285/86 - VersR 1988, 465, 466; vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88 - VersR 1989, 914, 915; vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89 - VersR 1990, 795, 796; vom 20. September 1994 - VI ZR 336/93 - NJW 1994, 3092, 3093; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - aaO; vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - VersR 2001, 866, 867; vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01 - VersR 2003, 75, 76 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO, S. 123 f.). Diese Rechtsprechung betrifft aber nur Fälle, in denen letztlich das Sichberufen auf die Unkenntnis als Förmelei erscheint, weil jeder andere in der Lage des Geschädigten unter denselben konkreten Umständen die Kenntnis gehabt hätte (vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 192, 198 ff.; 150, 94, 97 f.; vom 5. Februar 1985 - VI ZR 61/83 - VersR 1985, 367, 368 f.; vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88 - aaO; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89 - VersR 1990, 539; vom 20. September 1994 - VI ZR 336/93 - aaO; vom 16. Dezember 1997 - VI ZR 408/96 - VersR 1998, 378, 380; vom 17. November 1998 - VI ZR 32/97 - VersR 1999, 585, 587; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - VersR 2000, 503, 504; vom 12. Dezember 2000 - VI ZR 345/99 - VersR 2001, 381, 382; vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - aaO; vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01 - VersR 2003, 75, 76 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO). In diesem Fall gelten die maßgebenden Umstände in dem Augenblick als bekannt, in dem der Geschädigte auf die entsprechende Erkundigung hin die Kenntnis erhalten hätte (Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO m.w.N.). Ein Anwendungsfall dieser Rechtsprechung liegt jedoch insbesondere dann nicht vor, wenn der Geschädigte - wie hier - besondere Recherchen hinsichtlich der Schadensursache durchführen müsste. Allein aus den erheblichen Schadensfolgen musste die Klägerin nicht auf einen Behandlungsfehler schließen. Die möglicherweise schicksalhafte, ungünstige Narbenbildung weist nicht ohne Weiteres auf ein Fehlverhalten des behandelnden Arztes hin, denn die zugrunde liegende Verletzung (Dammriss) gehört nicht zu den vermeidbaren, unüblichen Verletzungen bei einer Entbindung (vgl. Senatsurteil vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - aaO). Auch im Übrigen ist nach den getroffenen Feststellungen nicht ersichtlich, dass der Geburtsvorgang für die Klägerin einen Hinweis auf ein Verschulden des Beklagten zu 2 geboten hätte (vgl. Senatsurteile vom 18. Juni 1974 - VI ZR 106/72 - VersR 1974, 1082, 1083 und vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO).
8
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erlauben die getroffenen Feststellungen jedoch nicht die Annahme, dass die geltend gemachten Ansprüche gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. mit Ablauf des Jahres 2004 verjährt seien, weil die Unkenntnis der Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen auf grober Fahrlässigkeit beruhe.
9
a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass sich die Verjährung der klägerischen Ansprüche gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 nach dem ab dann geltenden neuen Verjährungsrecht richtet, denn die nach dem Klagevorbringen im Jahr 1998 entstandenen Ansprüche waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt. Etwaige vertragliche Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F.. Die Verjährung deliktischer Ansprüche hatte wegen fehlender Kenntnis der Klägerin im Sinne von § 852 BGB a.F. noch nicht begonnen.
10
b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die erhobenen Ansprüche einheitlich der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB n.F. unterstellt und die Verjährungsfrist nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 berechnet. Denn die neue Frist ist hinsichtlich des geltend gemachten vertraglichen Anspruchs kürzer als die alte Regelverjährung von 30 Jahren und eröffnet für die Verjährung deliktischer Ansprüche mit der Gleichstellung von Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis einen zusätzlichen Anwendungsfall. Zutreffend ist auch, dass bei Vorliegen der subjekti- ven Voraussetzungen von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB schon vor dem 1. Januar 2002 die neue Verjährungsfrist zum 31. Dezember 2004 abgelaufen wäre, mithin vertragliche und deliktische Ansprüche der Klägerin zu diesem Zeitpunkt verjähren konnten (vgl. BGHZ 171, 1, 7 ff.; BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - VersR 2008, 1121; Urteile vom 8. Mai 2008 - VII ZR 106/07 - NJW 2008, 2427, 2428 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - NJW 2008, 2576, 2578).
11
c) Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht indessen an, dass grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin als subjektive Voraussetzung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem 1. Januar 2002 vorgelegen habe.
12
aa) Die tatrichterliche Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, ist mit der Revision allerdings nur beschränkt angreifbar. Der Nachprüfung unterliegt lediglich, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Verschuldensgrades wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile BGHZ 163, 351, 353; vom 8. Mai 1984 - VI ZR 296/82 - VersR 1984, 775, 776; vom 12. Januar 1988 - VI ZR 158/87 - VersR 1988, 474; vom 18. Oktober 1988 - VI ZR 15/88 - VersR 1989, 109; vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00 - VersR 2001, 985; vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08 - VersR 2009, 558, 561 und vom 17. Februar 2009 - VI ZR 86/08 - VersR 2009, 839). Dies ist hier der Fall.
13
bb) Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis liegt dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegun- gen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (st. Rspr.; zuletzt vgl. Senatsurteile vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08 - aaO und vom 17. Februar 2009 - VI ZR 86/08 - aaO, S. 840 m.w.N.; BGH, Urteile vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - NJW-RR 2009, 544, 546 und vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - aaO m.w.N.). Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können (Mansel, NJW 2002, 89, 91; vgl. Piekenbrock, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 309, 325; Rebhahn, FS Welser, 2004, S. 849, 857).
14
Dabei bezieht sich die grob fahrlässige Unkenntnis ebenso wie die Kenntnis auf Tatsachen, auf alle Merkmale der Anspruchsgrundlage und bei der Verschuldenshaftung auf das Vertretenmüssen des Schuldners, wobei es auf eine zutreffende rechtliche Würdigung nicht ankommt (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - aaO; Mansel, aaO, S. 92). Ausreichend ist, wenn dem Gläubiger aufgrund der ihm grob fahrlässig unbekannt gebliebenen Tatsachen zugemutet werden kann, zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegen eine bestimmte Person aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - zu erheben (vgl. Senatsurteile vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - aaO m.w.N. und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO m.w.N.; Mansel, aaO).
15
cc) Nach gefestigter Rechtsprechung besteht für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiative zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten (zu § 852 BGB a.F.: vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 192, 199; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - aaO; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - aaO m.w.N. und vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - aaO). Daran hat sich durch die Neuregelung des Verjährungsrechts in § 199 BGB nichts geändert (BGH, Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04 - WM 2006, 49, 50; OLG Saarbrücken, OLG-Report 2008, 817, 818 f.; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Rn. D 8; Erman /Schmidt-Räntsch, BGB, 12.Aufl., §199, Rn.20; MünchKommBGB /Grothe, 5.Aufl., §199, Rn.28; Wendtland, in: Haas/Medicus/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, Kapitel 2, Rn. 17 f.; Rohlfing, MDR 2006, 721, 723). Diese Rechtslage entspricht der Regelung in § 932 Abs. 2 BGB, die ebenso wie § 199 Abs. 1 BGB an die grob fahrlässige Unkenntnis einer Partei anknüpft (vgl. BGH, Urteile vom 22. Juni 1966 - VIII ZR 141/64 - NJW 1966, 1959, 1960; vom 1. Juli 1987 - VIII ZR 331/86 - NJW-RR 1987, 1456, 1457 und vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91 - NJW 1992, 310).
16
Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, kommt es vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Unterlassen einer Nachfrage ist ebenso wie in den Fällen des § 932 Abs. 2 BGB auch nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein und sich ihm der Verdacht einer möglichen Schädigung aufdrängen (zu § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB: vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - aaO; OLG Köln, GRUR-RR 2003, 187, 188; OLG Celle, OLG-Report 2009, 422 f.; Erman/Schmidt-Räntsch, aaO; Palandt /Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 199, Rn. 36; vgl. Staudinger/Greger, BGB [2007], § 199, Rn. 54 f.; vgl. Bäune/Dahn, MedR 2004, 645, 653; Geiß/Greiner, aaO; zu § 932 Abs. 2 BGB: BGHZ 77, 274, 277; BGH, Urteile vom 22. Juni 1966 - VIII ZR 141/64 - aaO; vom 1. Juli 1987 - VIII ZR 331/86 - aaO; vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91 - aaO und vom 13. April 1994 - II ZR 196/93 - NJW 1994, 2022, 2023; vgl. Otto, Die Bestimmung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, Diss. [2006], S. 229; Soergel/Henssler, BGB, 13. Aufl., § 932, Rn. 23).
17
In Arzthaftungssachen ist bei der Prüfung, ob grobe Fahrlässigkeit vorliegt , zugunsten des Patienten zu berücksichtigen, dass dieser nicht ohne Weiteres aus einer Verletzungshandlung, die zu einem Schaden geführt hat, auf einen schuldhaften Behandlungs- oder Aufklärungsfehler zu schließen braucht. Deshalb führt allein der negative Ausgang einer Behandlung ohne weitere sich aufdrängende Anhaltspunkte für ein behandlungsfehlerhaftes Geschehen nicht dazu, dass der Patient zur Vermeidung der Verjährung seiner Ansprüche Initiative zur Aufklärung des Behandlungsgeschehens entfalten müsste (vgl. MünchKommBGB /Grothe, aaO, Rn. 30, 39; vgl. Bäune/Dahn, aaO). Denn das Ausbleiben des Erfolgs ärztlicher Maßnahmen muss nicht in der Unzulänglichkeit ärztlicher Bemühungen seinen Grund haben, sondern kann schicksalhaft und auf die Eigenart der Erkrankung zurückzuführen sein (vgl. Senatsurteile vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - aaO; vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO und vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - aaO).
18
dd) Mit diesen Grundsätzen steht die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ohne grobe Fahrlässigkeit deutlich vor dem 31. Dezember 2001 Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erlangen müssen, nicht in Einklang. Zwar hätte die Klägerin vor diesem Zeitpunkt Erkundigungen wegen eines etwaigen Fehlverhaltens der Beklagten einholen können. Das Unterlassen einer solchen Nachfrage ist aber nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die dieses Verhalten aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Patienten als unverständlich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04 - aaO; vgl. Staudinger/Greger, aaO, Rn. 55 f.). Hier musste sich der Klägerin ein behandlungsfehlerhaftes Verhalten der Beklagten nach den Umständen des Falles bis zu dem Gespräch mit der Gynäkologin im Jahr 2006 nicht aufdrängen. Zwar litt die Klägerin nach eigenen Angaben seit der Entbindung unter erheblichen Beschwerden, die ihre Lebensführung stark einschränkten und deren operative Beseitigungsmöglichkeit von ihr mit Ärzten besprochen wurde. Eine schmerzhafte Narbenbildung kann aber ebenso wie ein bei der Entbindung eingetretener Dammriss schicksalhaft sein und gibt einem verständigen, auf seine Interessen bedachten Patienten nicht ohne Weiteres Veranlassung, wegen eines Behandlungsfehlers nachzuforschen. Welche konkreten Umstände abgesehen vom negativen Ausgang der ärztlichen Behandlung der Klägerin Veranlassung hätten geben sollen, wegen eines Behandlungsfehlers nachzufragen, hat das Berufungsgericht nicht aufgezeigt.
19
ee) Hat die Klägerin erstmals in dem Gespräch mit ihrer Gynäkologin am 23. Juni 2006 einen Hinweis darauf erhalten, dass eine falsch gesetzte Naht die Ursache ihrer Beschwerden sein könnte, waren die geltend gemachten Ansprüche bei Klageerhebung im Juli 2007 noch nicht verjährt.
20
d) Im Übrigen ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass eine etwaige Nachfrage der Klägerin vor dem 1. Januar 2002 Klarheit über die Ursache ihrer Beschwerden gebracht hätte, um ihr die Möglichkeit zu geben, aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - zu erheben (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - aaO; vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - aaO; Mansel, aaO, S. 91 f.; Bäune/Dahn, aaO; Winkhart, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., S. 858 f., 882 f.; Otto, aaO, S. 274; Palandt/Heinrichs, aaO, § 199, Rn. 37; anders Erman /Schmidt-Räntsch, aaO).

III.

21
Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit dieses die erforderlichen Feststellungen nachholen kann. Dabei wird es auch dem Vorbringen der Klägerin nachzugehen haben, sie habe erst nach dem 23. Juni 2006 erfahren, dass der Beklagte zu 2 behandlungsfehlerhaft von einer Sectio abgesehen habe. Galke Diederichsen Pauge Stöhr von Pentz
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 25.04.2008 - 3 O 1303/07 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 20.08.2008 - 5 U 19/08 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 309/12
Verkündet am:
7. November 2014
Lesniak
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ein noch nicht abgeschlossener Rechtsstreit zwischen Gläubiger und Schuldner,
dessen Ausgang Rückschlüsse auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines (noch
nicht rechtshängigen) Anspruchs gegen den Schuldner erlaubt, steht nicht der Annahme
entgegen, der Gläubiger habe bereits Kenntnis von den Umständen, die diesen
Anspruch begründen.
Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im Prozess führt nicht zu einer
Hemmung der Verjährung des Gegenanspruchs.
BGH, Urteil vom 7. November 2014 - V ZR 309/12 - OLG Hamm
LG Münster
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. November 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, den
Richter Dr. Czub, die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland und den Richter
Dr. Kazele

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. November 2012 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Im Dezember 1999 kamen zwischen der Klägerin als Verkäuferin und den Beklagten als Käufer notarielle Kaufverträge über mehrere bereits errichtete Eigentumswohnungen zustande. Danach war die Klägerin verpflichtet, den Beklagten, die den Kaufpreis jeweils vorleisten sollten, eine Bankbürgschaft nach den Regeln der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) zu stellen.
2
Nachdem die Bürgschaften gestellt worden waren und die Beklagten vorgeleistet hatten, kam es zu Unstimmigkeiten wegen Abweichungen hinsichtlich der vereinbarten Miteigentumsanteile und wegen angeblicher Mängel. Aus diesem Grund nahm der Beklagte zu 1 die Klägerin in einem 2004 eingeleiteten Rechtsstreit (fortan: Vorprozess) aus eigenem und aus abgetretenem Recht des Beklagten zu 2 u.a. auf Rückabwicklung der Verträge im Wege des großen Schadensersatzes in Anspruch. Die Bürgin, die nunmehrige Streithelferin der Klägerin, erklärte sich den Beklagten gegenüber mit Schreiben vom 24. November 2004 für die Dauer des Vorprozesses mit einer Hemmung der Verjährung von Ansprüchen aus der Bürgschaft einverstanden.
3
Nach am 10. August 2005 vollzogener Eigentumsumschreibung forderte die Klägerin die Beklagten mit Schreiben vom 16. September 2005 zur Rückgabe der Bürgschaften bis zum 28. September 2005 auf und wies darauf hin, dass sie die nach Ablauf der gesetzten Frist anfallenden Avalzinsen von ihnen ersetzt verlangen werde. 2007 gab das Landgericht der Klage im Vorprozess statt. Das Berufungsgericht wies sie nachfolgend ab. Die dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wurde mit Beschluss vom 25. März 2010 zurückgewiesen. Anschließend gaben die Beklagten die Bürgschaftsurkunden heraus.
4
Im Hinblick auf die ihr für den Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. März 2010 in Rechnung gestellten Avalzinsen verlangt die Klägerin von dem Beklagten zu 1 Zahlung von 80.632,68 € sowie Freistellung von ihrer Zahlungspflicht der bürgenden Bank gegenüber in Höhe weiterer 40.316,34 €; von dem Beklagten zu 2 fordert sie Zahlung von 72.096,96 € und Freistellung in Höhe weiterer 36.048,48 €. Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

5
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung u.a. in BauR 2013, 796 veröffentlicht ist, meint, Schadensersatzansprüche stünden der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil sich die Beklagten mit der Rückgabe der Bürgschaftsur- kunden nicht in Verzug befunden hätten. Im Zeitpunkt des Aufforderungsschreibens vom 16. September 2005 habe bei der gebotenen ex-ante-Betrachtung noch nicht festgestanden, dass der Sicherungszweck nicht mehr habe eintreten können. Da sich dies erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des Vorprozesses Ende März 2010 erwiesen habe, sei der Rückgewähranspruch im Zeitpunkt der Mahnung noch nicht wirksam entstanden bzw. noch nicht fällig gewesen. Selbst wenn Schadensersatzansprüche bestanden hätten, seien diese jedenfalls verjährt.

II.

6
Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
7
1. Es kann offen bleiben, ob die Beklagten die ihnen von der Klägerin gestellten Bürgschaften bis zum rechtskräftigen Abschluss des Vorprozesses im Jahr 2010 zurückhalten durften und der Klägerin schon deshalb keine Schadensersatzansprüche zustehen, oder ob die Bürgschaften nach Umschreibung des Eigentums auf die Beklagten im Jahr 2005 hätten zurückgegeben werden müssen, weil die Klägerin ihre vertraglichen Verpflichtungen zu diesem Zeitpunkt objektiv erfüllt hatte. Die Revision bleibt auch dann ohne Erfolg, wenn zugunsten der Klägerin unterstellt wird, dass die Rückgabeverpflichtung bereits 2005 entstanden ist.
8
2. Sich hieraus ergebende Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Rückgabe der Bürgschaften sind jedenfalls verjährt.
9
a) Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens nach dem nunmehr geltenden Verjährungsrecht zu beurteilen ist. Die Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB greift nicht ein, weil der Sicherungszweck jedenfalls am 1. Januar 2002 noch nicht weggefallen war und schon deshalb der Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunden noch nicht zum Tragen kommen konnte.
10
b) Der Anspruch auf Ersatz von Verzugsschäden unterfällt der Regelverjährung nach § 195 BGB. Derartige Nebenansprüche unterliegen einer selbständigen Verjährung. Aus § 217 BGB folgt lediglich, dass sie spätestens mit dem Hauptanspruch verjähren (vgl. nur Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 217 Rn. 1), und zwar selbst dann, wenn sie erst nach Ablauf der den Hauptanspruch betreffenden Verjährungsfrist beziffert werden können (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 – XI ZR 113/06, ZIP 2007, 570 Rn. 15).
11
c) Ebenfalls zutreffend legt das Berufungsgericht zugrunde, dass die dreijährige Regelverjährung mit dem Schluss des Jahres 2005 nach § 199 Abs. 1 BGB begann und die Erwirkung des Mahnbescheids im Jahr 2009 deshalb keine verjährungshemmende Wirkung mehr nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB entfalten konnte.
12
aa) Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist im Jahr 2005 entstanden (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Nach dem Grundsatz der Schadenseinheit entsteht ein Anspruch einheitlich auch für die erst noch in der Zukunft fällig werdenden Positionen, sobald ein erster Teilbetrag mit der Leistungsklage geltend gemacht werden kann. Das gilt auch für Verzugsschäden (vgl. zum alten Recht BGH, Urteil vom 28. Oktober 1968 – VII ZR 35/66, VersR 1969, 60, 61; Urteil vom 19. November 1997 – XII ZR 281/95, NJW 1998, 1303, 1304).
13
Entgegen der Auffassung der Revision liegt keine den Grundsatz der Schadenseinheit (vgl. dazu auch BT-Drucks. 14/7052, S. 180) ausschließende Dauerhandlung vor. Es ist zwar richtig, dass die Beklagten ihrer Herausgabeverpflichtung von 2005 bis 2010 ununterbrochen nicht nachgekommen sind. Nur ist das für den Lauf der Verjährung schon deshalb irrelevant, weil auf der Grundlage dieser Begründung Ansprüche auf Herausgabe beweglicher Sachen niemals verjährten. Dass dies der verjährungsrechtlichen Konzeption des Gesetzgebers widerspräche (vgl. § 197 Abs. 1 Nr. 2, § 902 BGB), liegt auf der Hand.
14
bb) Die für den Beginn der Verjährung nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis des Gläubigers stellt das Berufungsgericht ebenfalls ohne Rechtsfehler fest. Es hebt entscheidend auf das Schreiben der Klägerin vom 16. September 2005 ab, in dem die Rückgabe der Bürgschaften mit der Begründung verlangt wurde, nach der Eigentumsumschreibung sei „der Rechtsgrund für die ausgestellten Bürgschaften entfallen“. Hieraus zieht es den naheliegenden Schluss, dass der Klägerin neben der Person des Schuldners auch die anspruchsbegründenden Umstände bekannt waren. Damit bestand die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geforderte Kenntnis der Klägerin; denn diese ist bereits vorhanden, wenn der Gläubiger aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2012 - VIII ZR 249/11, WM 2013, 1576 Rn. 44 mwN).
15
Die Zumutbarkeit der Klageerhebung entfiel nicht deshalb, weil die Klägerin bereits einer Klage der Beklagten ausgesetzt war, mit der diese Ansprüche geltend machten, die durch die Bürgschaft gesichert waren oder sie jedenfalls zur Zurückhaltung der Bürgschaft berechtigen konnten. Von dem Ausgang dieses Rechtsstreits hing zwar ab, ob die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen verspäteter Rückgabe der Bürgschaften aussichtsreich war. Bei einem Erfolg der auf Rückabwicklung der Kaufverträge über die Eigentumswohnungen gerichteten Klage wäre davon auszugehen gewesen, dass die Beklagten berechtigt waren, die Bürgschaften zurückzuhalten; einer Klageabweisung ließ sich entnehmen, dass die im Vorprozess geltend gemachten Ansprüche den Sicherungsfall nicht ausgelöst hatten. Der Wunsch des Gläubigers, den Ausgang eines Rechtsstreits mit dem Schuldner abzuwarten, um das Prozessrisiko für die Geltendmachung eines Anspruchs gering zu halten, der von derselben Vorfrage abhängig ist wie ein bereits rechtshängiger Anspruch, vermag den Lauf der Verjährung jedoch nicht zu beeinflussen. Der Verjährungsbeginn setzt aus Gründen der Rechtssicherheit und der Billigkeit grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände voraus. Diese Kenntnis hat der Gläubiger bereits dann, wenn ihm die Geltendmachung des Anspruchs erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist es notwendig, dass der Gläubiger alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise noch Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576 Rn. 27 mwN). Deshalb steht auch ein noch nicht abgeschlossener Rechtsstreit zwischen Gläubiger und Schuldner, dessen Ausgang Rückschlüsse auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines (noch nicht rechtshängigen) Anspruchs gegen den Schuldner erlaubt, nicht der Annahme entgegen, der Gläubiger habe im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB bereits Kenntnis von den Umständen, die diesen Anspruch begründen.
16
d) Verjährungshemmende Tatbestände greifen nicht ein.
17
aa) Durch die Einleitung des Vorprozesses ist lediglich die Verjährung der durch die Bürgschaften gesicherten (vermeintlichen) Ansprüche der Beklagten gehemmt worden. Denn die Klageerhebung hemmt die Verjährung nur für Ansprüche in der Gestalt und in dem Umfang, wie sie mit der Klage geltend gemacht werden, also nur für den streitgegenständlichen prozessualen Anspruch (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2005 – VIII ZR 93/04, NJW 2005, 2004, 2005 mwN).
18
bb) Bei dieser Beurteilung bleibt es auch dann, wenn sich die Klägerin im Vorprozess hilfsweise darauf berufen haben sollte, zur Rückabwicklung der Verträge nur gegen Rückgabe der Bürgschaften verpflichtet zu sein. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im Prozess führt – anders als bei der Aufrechnung nach § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB – nicht zu einer Hemmung der Verjährung des Gegenanspruchs. Aufrechnung und nur einredeweise geltend gemachte Gegenansprüche werden in anderen Zusammenhängen – wie etwa die Regelung des § 322 Abs. 2 ZPO verdeutlicht – ebenfalls nicht gleich behandelt (vgl. auch Senat, Urteil vom 11. November 1994 – V ZR 46/93, NJW 1995, 967; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., vor § 322 Rn. 34a mwN), so dass auch eine analoge Anwendung von § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB mangels Vorliegens einer planwidrigen Regelungslücke ausscheidet (ebenso Staudinger /Peters/Jacoby, BGB [2014], § 204 Rn. 64).
19
cc) Die Voraussetzungen des § 203 Satz 1 BGB sind nicht erfüllt.
20
Nach dieser Vorschrift ist die Verjährung nur gehemmt, wenn zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder über die diesen begründenden Umstände schweben. Hierzu legt das Berufungsgericht zutreffend zugrunde, dass der Begriff „Verhandlungen“ weit auszulegen ist. Der Gläubiger muss lediglich klarstellen, dass er einen Anspruch geltend machen und worauf er ihn stützen will. Anschließend genügt grundsätzlich jeder ernsthafte Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen, sofern der Schuldner dies nicht sofort und erkennbar ablehnt. Verhandlungen schweben schon dann, wenn eine der Parteien Erklärungen abgibt, die der jeweils anderen die Annahme gestatten, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruches oder dessen Umfang ein (vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juli 2009 - XI ZR 18/08, BGHZ 182, 76 Rn. 16 mwN). Diese Annahme ist aber in aller Regel nicht gerechtfertigt, wenn sich Parteien in einem Rechtstreit über die Berechtigung eines Zurückbehal- tungsrechts streiten, weil damit nicht ohne weiteres die Chancen einer einvernehmlichen Regelung hinsichtlich des Gegenanspruchs ausgelotet, sondern der Streit (auch) darüber durch das Gericht entschieden werden soll. Etwas anderes kann nur bei Hinzutreten besonderer Umstände angenommen werden, so etwa dann, wenn ein Anspruch in einen Widerrufsvergleich einbezogen wird, der nicht Gegenstand des Rechtsstreits war. Dann ist die Verjährung dieses Anspruchs bis zur Erklärung des Widerrufs gehemmt (BGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - VIII ZR 93/04, NJW 2005, 2004, 2006). Vergleichbar liegt es hier indessen nicht.
21
Der Umstand, dass der Beklagte zu 1 im Vorprozess als Kläger hilfsweise den Antrag stellte, die Klägerin Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunden zu verurteilen, lässt nicht erkennen, dass er sich auf Verhandlungen über den Rückgabeanspruch einlassen wollte. Dass sowohl der Klageanspruch des Vorprozesses als auch der Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunden von dem Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der behaupteten Leistungsstörungen abhängig waren, gibt bei verständiger Würdigung – soll der Hemmungstatbestand des § 203 BGB nicht völlig konturenlos werden – nichts für eine Verhandlungsbereitschaft des damaligen Klägers her.
22
dd) Der Hemmungstatbestand des § 205 BGB greift schon deshalb nicht ein, weil die Norm ausschließlich auf vertragliche vereinbarte Zurückbehaltungsrechte wie Stillhalteabkommen und Stundung anwendbar ist, nicht aber auf gesetzliche Zurückbehaltungsrechte nach § 273 oder § 320 BGB (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 - XII ZB 461/11, NJW-RR 2012, 579 Rn. 23; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 205 Rn. 1 f.). An einer vertraglichen Abrede über die Einräumung eines Zurückbehaltungsrechts fehlt es hier.
23
3. Entgegen der Auffassung der Revision kann die Berufung auf die Verjährungseinrede schließlich nicht als treuwidrig angesehen werden (§ 242 BGB). Das gilt bei verständiger Würdigung der widerstreitenden Interessen der Parteien auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Beklagten mit der Bürgin einen zeitweisen Verzicht auf die Geltendmachung der Verjährungseinrede verabredet hatten. Die Beklagten haben hierdurch im Verhältnis zur Bürgin Vorsorge für den Fall eines ihnen günstigen Ausgangs des Vorprozesses getroffen. Für die - nicht an der Vereinbarung beteiligte - Klägerin bestand kein Anlass, darauf zu vertrauen, dass die Beklagten deshalb verpflichtet waren oder sich verpflichtet fühlen würden, sich ihr gegenüber nicht auf die Einrede der Verjährung zu berufen, sollte der Vorprozess für sie verloren gehen und die Klägerin deshalb Ansprüche wegen verspäteter Rückgabe der Bürgschaft geltend machen. Es ist auch bei miteinander verknüpften Ansprüchen Sache des jeweiligen Gläubigers sicherzustellen, dass die eigenen Ansprüche nicht verjähren. Dies wäre der Klägerin ohne weiteres möglich gewesen, sei es durch eine Vereinbarung mit den Beklagten über eine Verlängerung bzw. Hemmung der Verjährungsfrist (vgl. § 202 Abs. 2, § 205 BGB), sei es durch die Erhebung einer Widerklage im Vorprozess oder einer eigenständigen Klage (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

III.

24
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Stresemann Czub Brückner Weinland Kazele

Vorinstanzen:
LG Münster, Entscheidung vom 12.04.2011 - 16 O 73/10 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 06.11.2012 - I-24 U 45/11 -

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 247/08 Verkündet am:
10. November 2009
Böhringer-Mangold,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu den Voraussetzungen der grob fahrlässigen Unkenntnis eines Patienten von
den einen Schadensersatzanspruch wegen eines ärztlichen Behandlungsfehlers
begründenden Umständen.
BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08 - OLG Bremen
LG Bremen
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin
Diederichsen, die Richter Pauge und Stöhr und die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 20. August 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von der Beklagten zu 1 als Klinikträgerin und dem Beklagten zu 2 als behandelndem Arzt mit der im Jahre 2007 erhobenen Klage Ersatz materiellen und immateriellen Schadens wegen behaupteter Behandlungsfehler bei der Geburt ihres Kindes am 16. Mai 1998. Bei dieser Entbindung kam es infolge des Einsatzes einer Geburtszange zu einem Dammriss sowie einem Riss des unteren bis mittleren Vaginaldrittels. Die aufgrund dessen erforderlichen Nähte setzte der Beklagte zu 2. Die Klägerin macht geltend, durch fehlerhaftes ärztliches Vorgehen seien Vernarbungen im Vaginalbereich eingetreten , die seit der Entbindung schmerzhaft seien und unter denen sie bis heute leide. Dass ihre Beschwerden auf eine fehlerhafte Behandlung zurückzuführen seien, habe sie erst durch den Hinweis einer Gynäkologin am 23. Juni 2006 erfahren. Die Beklagten haben u.a. die Einrede der Verjährung erhoben.
2
Die Klage hatte in den Tatsacheninstanzen keinen Erfolg. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Ansprüche der Klägerin seien verjährt. Zwar bestünden Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts , dass Verjährung bereits im Jahr 2001 eingetreten sei, weil sich die Klägerin so behandeln lassen müsse, als habe sie bereits seit der Entbindung Kenntnis im Sinne von § 852 BGB a.F. gehabt, doch seien sowohl deliktische als auch vertragliche Ansprüche der Klägerin jedenfalls gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährt. Die seit dem 1. Januar 2002 (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB) für den Beginn der Verjährung genügende grob fahrlässige Unkenntnis sei vorliegend deutlich vor dem 31. Dezember 2001 erfüllt. Grobe Fahrlässigkeit sei anzunehmen, wenn im Einzelfall einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt würden und das außer Acht gelassen werde, was jedem einleuchte. Hier sei zu berücksichtigen , dass die Klägerin gleich nach der Behandlung im Krankenhaus unter erheblichen Schmerzen und Beschwerden gelitten habe, die ihr tägliches Leben in hohem Maße beeinträchtigten und mit denen sie ständig konfrontiert sei. Trotz zahlreicher ärztlicher Untersuchungen und Behandlungen habe sich keinerlei Besserung eingestellt; eine operative Beseitigung der Beschwerden im Hinblick auf die festgestellte Narbenbildung sei erwogen worden. Es sei offensichtlich gewesen, dass die von der Klägerin geschilderten Beschwerden auch nach einer schweren Geburt keineswegs dem normalen Verlauf entsprochen hätten. Deshalb hätte es unmittelbar auf der Hand gelegen, in den Jahren nach der Entbindung einem der behandelnden Ärzte wenigstens einmal die Frage zu stellen, ob möglicherweise bei der Behandlung im Krankenhaus irgendein Fehler unterlaufen sein könnte. Auch sei unklar geblieben, weshalb die Klägerin gerade aufgrund des Gesprächs mit der Gynäkologin im Jahr 2006 einen ärztlichen Behandlungsfehler in Betracht gezogen habe, denn diese habe gegenüber den der Klägerin bereits bekannten Tatsachen nichts wesentlich Neues beigesteuert, sondern ihr nur mitgeteilt, dass der fragliche Vaginalbereich hinsichtlich der Naht nicht gut aussehe und nicht in Ordnung sei.

II.

4
Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
5
1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht für die Zeit bis zum 31. Dezember 2001 die Verjährung nach Maßgabe der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften geprüft. Seine Beurteilung, die Klägerin habe nicht schon seit der Entbindung im Jahr 1998 positive Kenntnis von dem Schaden gehabt und müsse sich auch nicht so behandeln lassen, ist aufgrund der getroffenen Feststellungen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird von der Revision als ihr günstig hingenommen.
6
a) Wie der erkennende Senat wiederholt ausgesprochen hat, kann die Kenntnis vom Schaden i.S.d. § 852 Abs. 1 BGB a.F. (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F.) nicht schon dann bejaht werden, wenn dem Patienten lediglich der negative Ausgang der ärztlichen Behandlung bekannt ist (Senatsurteile vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - VersR 1983, 1158, 1159; vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - VersR 1985, 740, 741; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - VersR 1995, 659, 660 und vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - VersR 1998, 634, 636). Denn das Ausbleiben des Erfolgs ärztlicher Maßnahmen kann in der Eigenart der Erkrankung oder in der Unzulänglichkeit ärztlicher Bemühungen seinen Grund haben. Deshalb gehört zur Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen das Wissen, dass sich in dem Misslingen der ärztlichen Tätigkeit das Behandlungs- und nicht das Krankheitsrisiko verwirklicht hat (Senatsurteil vom 23. April 1991 - VI ZR 161/90 - VersR 1991, 815, 816). Hierzu genügt es nicht schon, dass der Patient Einzelheiten des ärztlichen Tuns oder Unterlassens kennt, wie hier den Einsatz der Geburtszange, das Nähen des Risses oder das Unterlassen einer Sectio. Vielmehr muss ihm aus seiner Laiensicht der Stellenwert des ärztlichen Vorgehens für den Behandlungserfolg bewusst sein. Deshalb begann die Verjährungsfrist gemäß § 852 BGB a.F. nicht zu laufen, bevor nicht der Patient als medizinischer Laie Kenntnis von Tatsachen erlangt hatte, aus denen sich ergab, dass der Arzt von dem üblichen ärztlichen Vorgehen abgewichen war oder Maßnahmen nicht getroffen hatte, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich gewesen wären (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO; vom 23. Februar 1988 - VI ZR 56/87 - NJW 1988, 1516, 1517 - insoweit in VersR 1988, 495 nicht abgedruckt; vom 23. April 1991 - VI ZR 161/90 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - aaO und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99 - VersR 2001, 108, 109 - insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt; BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 - IX ZR 363/97 - VersR 1999, 1149, 1150). Diese Kenntnis ist erst vorhanden, wenn die dem Anspruchsteller bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners und auf die Ursache dieses Verhaltens für den Schaden bzw. die erforderliche Folgeoperation als naheliegend erscheinen zu lassen (Senatsurteile vom 27. Oktober 1970 - VI ZR 66/69 - VersR 1971, 154, 155; vom 3. Juni 1986 - VI ZR 210/85 - VersR 1986, 1080, 1081 und vom 23. Februar 1988 - VI ZR 56/87 - aaO). Denn nur dann wäre dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage , Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - VersR 1995, 551, 552 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - VersR 2004, 123 m.w.N.; BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - NJW 2009, 587, 588). Dass die Klägerin hier von Umständen wusste, die die Haftpflicht begründeten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
7
b) Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen auch nicht die Annahme, die Klägerin habe sich rechtsmissbräuchlich einer sich aufdrängenden Kenntnis verschlossen. Allerdings steht es nach der Rechtsprechung des Senats der vom Gesetz geforderten positiven Kenntnis gleich, wenn der Geschädigte diese Kenntnis nur deswegen nicht besitzt, weil er vor einer sich ihm ohne Weiteres anbietenden, gleichsam auf der Hand liegenden Erkenntnismöglichkeit, die weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühe verursacht, die Augen verschlossen hat (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 24. März 1987 - VI ZR 217/86 - VersR 1987, 820; vom 15. Dezember 1987 - VI ZR 285/86 - VersR 1988, 465, 466; vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88 - VersR 1989, 914, 915; vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89 - VersR 1990, 795, 796; vom 20. September 1994 - VI ZR 336/93 - NJW 1994, 3092, 3093; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - aaO; vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - VersR 2001, 866, 867; vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01 - VersR 2003, 75, 76 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO, S. 123 f.). Diese Rechtsprechung betrifft aber nur Fälle, in denen letztlich das Sichberufen auf die Unkenntnis als Förmelei erscheint, weil jeder andere in der Lage des Geschädigten unter denselben konkreten Umständen die Kenntnis gehabt hätte (vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 192, 198 ff.; 150, 94, 97 f.; vom 5. Februar 1985 - VI ZR 61/83 - VersR 1985, 367, 368 f.; vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88 - aaO; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89 - VersR 1990, 539; vom 20. September 1994 - VI ZR 336/93 - aaO; vom 16. Dezember 1997 - VI ZR 408/96 - VersR 1998, 378, 380; vom 17. November 1998 - VI ZR 32/97 - VersR 1999, 585, 587; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - VersR 2000, 503, 504; vom 12. Dezember 2000 - VI ZR 345/99 - VersR 2001, 381, 382; vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - aaO; vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01 - VersR 2003, 75, 76 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO). In diesem Fall gelten die maßgebenden Umstände in dem Augenblick als bekannt, in dem der Geschädigte auf die entsprechende Erkundigung hin die Kenntnis erhalten hätte (Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO m.w.N.). Ein Anwendungsfall dieser Rechtsprechung liegt jedoch insbesondere dann nicht vor, wenn der Geschädigte - wie hier - besondere Recherchen hinsichtlich der Schadensursache durchführen müsste. Allein aus den erheblichen Schadensfolgen musste die Klägerin nicht auf einen Behandlungsfehler schließen. Die möglicherweise schicksalhafte, ungünstige Narbenbildung weist nicht ohne Weiteres auf ein Fehlverhalten des behandelnden Arztes hin, denn die zugrunde liegende Verletzung (Dammriss) gehört nicht zu den vermeidbaren, unüblichen Verletzungen bei einer Entbindung (vgl. Senatsurteil vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - aaO). Auch im Übrigen ist nach den getroffenen Feststellungen nicht ersichtlich, dass der Geburtsvorgang für die Klägerin einen Hinweis auf ein Verschulden des Beklagten zu 2 geboten hätte (vgl. Senatsurteile vom 18. Juni 1974 - VI ZR 106/72 - VersR 1974, 1082, 1083 und vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO).
8
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erlauben die getroffenen Feststellungen jedoch nicht die Annahme, dass die geltend gemachten Ansprüche gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. mit Ablauf des Jahres 2004 verjährt seien, weil die Unkenntnis der Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen auf grober Fahrlässigkeit beruhe.
9
a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass sich die Verjährung der klägerischen Ansprüche gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 nach dem ab dann geltenden neuen Verjährungsrecht richtet, denn die nach dem Klagevorbringen im Jahr 1998 entstandenen Ansprüche waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt. Etwaige vertragliche Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F.. Die Verjährung deliktischer Ansprüche hatte wegen fehlender Kenntnis der Klägerin im Sinne von § 852 BGB a.F. noch nicht begonnen.
10
b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die erhobenen Ansprüche einheitlich der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB n.F. unterstellt und die Verjährungsfrist nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 berechnet. Denn die neue Frist ist hinsichtlich des geltend gemachten vertraglichen Anspruchs kürzer als die alte Regelverjährung von 30 Jahren und eröffnet für die Verjährung deliktischer Ansprüche mit der Gleichstellung von Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis einen zusätzlichen Anwendungsfall. Zutreffend ist auch, dass bei Vorliegen der subjekti- ven Voraussetzungen von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB schon vor dem 1. Januar 2002 die neue Verjährungsfrist zum 31. Dezember 2004 abgelaufen wäre, mithin vertragliche und deliktische Ansprüche der Klägerin zu diesem Zeitpunkt verjähren konnten (vgl. BGHZ 171, 1, 7 ff.; BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - VersR 2008, 1121; Urteile vom 8. Mai 2008 - VII ZR 106/07 - NJW 2008, 2427, 2428 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - NJW 2008, 2576, 2578).
11
c) Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht indessen an, dass grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin als subjektive Voraussetzung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem 1. Januar 2002 vorgelegen habe.
12
aa) Die tatrichterliche Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, ist mit der Revision allerdings nur beschränkt angreifbar. Der Nachprüfung unterliegt lediglich, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Verschuldensgrades wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile BGHZ 163, 351, 353; vom 8. Mai 1984 - VI ZR 296/82 - VersR 1984, 775, 776; vom 12. Januar 1988 - VI ZR 158/87 - VersR 1988, 474; vom 18. Oktober 1988 - VI ZR 15/88 - VersR 1989, 109; vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00 - VersR 2001, 985; vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08 - VersR 2009, 558, 561 und vom 17. Februar 2009 - VI ZR 86/08 - VersR 2009, 839). Dies ist hier der Fall.
13
bb) Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis liegt dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegun- gen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (st. Rspr.; zuletzt vgl. Senatsurteile vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08 - aaO und vom 17. Februar 2009 - VI ZR 86/08 - aaO, S. 840 m.w.N.; BGH, Urteile vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - NJW-RR 2009, 544, 546 und vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - aaO m.w.N.). Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können (Mansel, NJW 2002, 89, 91; vgl. Piekenbrock, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 309, 325; Rebhahn, FS Welser, 2004, S. 849, 857).
14
Dabei bezieht sich die grob fahrlässige Unkenntnis ebenso wie die Kenntnis auf Tatsachen, auf alle Merkmale der Anspruchsgrundlage und bei der Verschuldenshaftung auf das Vertretenmüssen des Schuldners, wobei es auf eine zutreffende rechtliche Würdigung nicht ankommt (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - aaO; Mansel, aaO, S. 92). Ausreichend ist, wenn dem Gläubiger aufgrund der ihm grob fahrlässig unbekannt gebliebenen Tatsachen zugemutet werden kann, zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegen eine bestimmte Person aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - zu erheben (vgl. Senatsurteile vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - aaO m.w.N. und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO m.w.N.; Mansel, aaO).
15
cc) Nach gefestigter Rechtsprechung besteht für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiative zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten (zu § 852 BGB a.F.: vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 192, 199; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - aaO; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - aaO m.w.N. und vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - aaO). Daran hat sich durch die Neuregelung des Verjährungsrechts in § 199 BGB nichts geändert (BGH, Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04 - WM 2006, 49, 50; OLG Saarbrücken, OLG-Report 2008, 817, 818 f.; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Rn. D 8; Erman /Schmidt-Räntsch, BGB, 12.Aufl., §199, Rn.20; MünchKommBGB /Grothe, 5.Aufl., §199, Rn.28; Wendtland, in: Haas/Medicus/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, Kapitel 2, Rn. 17 f.; Rohlfing, MDR 2006, 721, 723). Diese Rechtslage entspricht der Regelung in § 932 Abs. 2 BGB, die ebenso wie § 199 Abs. 1 BGB an die grob fahrlässige Unkenntnis einer Partei anknüpft (vgl. BGH, Urteile vom 22. Juni 1966 - VIII ZR 141/64 - NJW 1966, 1959, 1960; vom 1. Juli 1987 - VIII ZR 331/86 - NJW-RR 1987, 1456, 1457 und vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91 - NJW 1992, 310).
16
Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, kommt es vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Unterlassen einer Nachfrage ist ebenso wie in den Fällen des § 932 Abs. 2 BGB auch nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein und sich ihm der Verdacht einer möglichen Schädigung aufdrängen (zu § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB: vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - aaO; OLG Köln, GRUR-RR 2003, 187, 188; OLG Celle, OLG-Report 2009, 422 f.; Erman/Schmidt-Räntsch, aaO; Palandt /Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 199, Rn. 36; vgl. Staudinger/Greger, BGB [2007], § 199, Rn. 54 f.; vgl. Bäune/Dahn, MedR 2004, 645, 653; Geiß/Greiner, aaO; zu § 932 Abs. 2 BGB: BGHZ 77, 274, 277; BGH, Urteile vom 22. Juni 1966 - VIII ZR 141/64 - aaO; vom 1. Juli 1987 - VIII ZR 331/86 - aaO; vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91 - aaO und vom 13. April 1994 - II ZR 196/93 - NJW 1994, 2022, 2023; vgl. Otto, Die Bestimmung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, Diss. [2006], S. 229; Soergel/Henssler, BGB, 13. Aufl., § 932, Rn. 23).
17
In Arzthaftungssachen ist bei der Prüfung, ob grobe Fahrlässigkeit vorliegt , zugunsten des Patienten zu berücksichtigen, dass dieser nicht ohne Weiteres aus einer Verletzungshandlung, die zu einem Schaden geführt hat, auf einen schuldhaften Behandlungs- oder Aufklärungsfehler zu schließen braucht. Deshalb führt allein der negative Ausgang einer Behandlung ohne weitere sich aufdrängende Anhaltspunkte für ein behandlungsfehlerhaftes Geschehen nicht dazu, dass der Patient zur Vermeidung der Verjährung seiner Ansprüche Initiative zur Aufklärung des Behandlungsgeschehens entfalten müsste (vgl. MünchKommBGB /Grothe, aaO, Rn. 30, 39; vgl. Bäune/Dahn, aaO). Denn das Ausbleiben des Erfolgs ärztlicher Maßnahmen muss nicht in der Unzulänglichkeit ärztlicher Bemühungen seinen Grund haben, sondern kann schicksalhaft und auf die Eigenart der Erkrankung zurückzuführen sein (vgl. Senatsurteile vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - aaO; vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO und vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - aaO).
18
dd) Mit diesen Grundsätzen steht die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ohne grobe Fahrlässigkeit deutlich vor dem 31. Dezember 2001 Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erlangen müssen, nicht in Einklang. Zwar hätte die Klägerin vor diesem Zeitpunkt Erkundigungen wegen eines etwaigen Fehlverhaltens der Beklagten einholen können. Das Unterlassen einer solchen Nachfrage ist aber nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die dieses Verhalten aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Patienten als unverständlich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04 - aaO; vgl. Staudinger/Greger, aaO, Rn. 55 f.). Hier musste sich der Klägerin ein behandlungsfehlerhaftes Verhalten der Beklagten nach den Umständen des Falles bis zu dem Gespräch mit der Gynäkologin im Jahr 2006 nicht aufdrängen. Zwar litt die Klägerin nach eigenen Angaben seit der Entbindung unter erheblichen Beschwerden, die ihre Lebensführung stark einschränkten und deren operative Beseitigungsmöglichkeit von ihr mit Ärzten besprochen wurde. Eine schmerzhafte Narbenbildung kann aber ebenso wie ein bei der Entbindung eingetretener Dammriss schicksalhaft sein und gibt einem verständigen, auf seine Interessen bedachten Patienten nicht ohne Weiteres Veranlassung, wegen eines Behandlungsfehlers nachzuforschen. Welche konkreten Umstände abgesehen vom negativen Ausgang der ärztlichen Behandlung der Klägerin Veranlassung hätten geben sollen, wegen eines Behandlungsfehlers nachzufragen, hat das Berufungsgericht nicht aufgezeigt.
19
ee) Hat die Klägerin erstmals in dem Gespräch mit ihrer Gynäkologin am 23. Juni 2006 einen Hinweis darauf erhalten, dass eine falsch gesetzte Naht die Ursache ihrer Beschwerden sein könnte, waren die geltend gemachten Ansprüche bei Klageerhebung im Juli 2007 noch nicht verjährt.
20
d) Im Übrigen ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass eine etwaige Nachfrage der Klägerin vor dem 1. Januar 2002 Klarheit über die Ursache ihrer Beschwerden gebracht hätte, um ihr die Möglichkeit zu geben, aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - zu erheben (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - aaO; vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - aaO; Mansel, aaO, S. 91 f.; Bäune/Dahn, aaO; Winkhart, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., S. 858 f., 882 f.; Otto, aaO, S. 274; Palandt/Heinrichs, aaO, § 199, Rn. 37; anders Erman /Schmidt-Räntsch, aaO).

III.

21
Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit dieses die erforderlichen Feststellungen nachholen kann. Dabei wird es auch dem Vorbringen der Klägerin nachzugehen haben, sie habe erst nach dem 23. Juni 2006 erfahren, dass der Beklagte zu 2 behandlungsfehlerhaft von einer Sectio abgesehen habe. Galke Diederichsen Pauge Stöhr von Pentz
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 25.04.2008 - 3 O 1303/07 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 20.08.2008 - 5 U 19/08 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 57/08 Verkündet am:
13. Juli 2010
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EuGVVO Art. 5 Nr. 3
Beteiligt sich ein in einem Mitgliedstaat der EU ansässiger Broker als Gehilfe an der
vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung eines Anlegers durch einen deutschen gewerblichen
Terminoptionsvermittler und überweist der Anleger als Folge der unerlaubten
Handlung des Vermittlers das Anlagekapital von seinem in Deutschland geführten
Konto an den Broker, ist für eine gegen diesen gerichtete Schadensersatzklage
die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben.
BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08 - OLG Düsseldorf
LG Kleve
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter
Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und
Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. Januar 2008 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 14. April 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger, ein Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem britischen Brokerunternehmen mit Sitz in London, Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Börsenterminoptionsgeschäften.
2
Die der englischen Finanzaufsicht unterliegende Beklagte bietet neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Execution- und Clearing-Dienste für den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können über Vermittler Handelsaufträge einreichen, die von der Beklagten abgewickelt werden.
3
Einer dieser Vermittler war M. W. , K. (im Folgenden: W.), der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und W. lag ein am 12. Oktober 1998 geschlossenes Abkommen ("Introducing Broker Agreement") zugrunde, das nach seiner Präambel den Zweck verfolgte, ein einträgliches Brokergeschäft aufzubauen. Die Beklagte hatte W. jede erdenkliche Unterstützung bei der Entwicklung des Geschäfts zu geben, für die von W. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. W. war verpflichtet, größtmögliche Anstrengungen zu unternehmen, um der Beklagten Kunden zuzuführen. Dabei hatte er aufsichts- und privatrechtliche Pflichten einzuhalten. Nach Nr. 5 (a) des Abkommens in Verbindung mit Anhang A sollte die Beklagte die Kundenkonten mit einer Broker-Kommission in einer zwischen ihr und W. auszuhandelnden Höhe belasten und dem Kommissionskonto des W. als Vergütung die Nettokommissionen für alle Transaktionen gutschreiben, soweit diese einen Betrag von 28 US-Dollar überstiegen.
4
Der Kläger schloss mit W. einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Optionsgeschäften, in dem sich W. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos verpflichtete. Nach Nr. 6 des Vertrages hatte der Kläger bei jeder Einzahlung eine Kontogebühr in Höhe von 5% zu zahlen. Beim Kauf einer Option wurde eine Round-TurnKommission für den Kauf und Verkauf in Höhe von 120 US-Dollar berechnet. Ferner schuldete der Kläger W. monatlich eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 20% der effektiv erzielten Gewinne. Der Kläger erklärte sich damit einverstanden , dass die Gebühren von der Beklagten berechnet und in Höhe des mit W.
vereinbarten Betrages an diesen ausgezahlt wurden. Der Vereinbarung war zu entnehmen, dass W. ca. 90 US-Dollar von der Round-Turn-Kommission sowie die Kontogebühr in voller Höhe und die gesamte Gewinnbeteiligung erhielt.
5
Vor Aufnahme der Geschäfte übermittelte W. dem Kläger die von ihm herausgegebene Broschüre "Handelbare Optionen an den internationalen Börsen" , in der die im Geschäftsbesorgungsvertrag genannten Gebühren aufgeführt waren. Außerdem überließ W. dem Kläger Vertragsunterlagen der Beklagten , nämlich in deutscher Sprache abgefasste "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften (einschließlich Warentermingeschäfte )" sowie, jeweils in deutscher und englischer Sprache, eine "Handelsvereinbarung für Privatkunden" und eine "Limited Power of Attorney/ beschränkte Vollmacht" zugunsten des W., die der Kläger am 31. Januar 2000 unterzeichnete und W. anschließend der Beklagten zuleitete.
6
W. eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der Beklagten ein Konto für den Kläger. Dieser überwies von seinem in Deutschland geführten Konto an die Beklagte am 9. Februar 2000 und am 16. März 2000 insgesamt 16.000 DM, von denen die 5%ige Kontogebühr in Höhe von insgesamt 800 DM an W. transferiert wurde. Die im Zeitraum von Februar bis August 2000 durchgeführten Terminoptionsgeschäfte des Klägers, für die Kommissionen in Höhe von insgesamt 1.800 US-Dollar und weiteren 345 € sowie Gewinnbeteiligungen in Höhe von insgesamt 365,95 US-Dollar anfielen, endeten verlustreich. Bei Beendigung der Geschäftsbeziehung erhielt der Kläger am 1. August 2000 insgesamt 2.190,85 DM zurück. Den Differenzbetrag von 13.809,15 DM = 7.060,51 € zuzüglich Zinsen macht er mit der Klage geltend.
7
Das Landgericht hat die Klage, soweit sie auf deliktische Ansprüche gestützt ist, für zulässig erachtet und ihr im Wesentlichen stattgegeben. Das Beru- fungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
10
Die Klage sei zulässig, aber unbegründet.
11
Soweit die Klage auf eine unerlaubte Handlung der Beklagten gestützt werde, sei die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO gegeben. Nach dem Vorbringen des Klägers seien seine Anwerbung durch W. und dessen vermögensschädigende Handlungen, zu denen die Beklagte Beihilfe geleistet haben solle, in Deutschland erfolgt.
12
Dem Kläger stehe aber in Anwendung des nach Art. 41 EGBGB maßgeblichen deutschen Deliktsrechts gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung zu.
13
Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 31 Abs. 2 WpHG aF scheide aus, weil der Beklagten kein Verstoß gegen § 31 Abs. 2 WpHG aF an- zulasten sei. Der Kläger sei bei der Erteilung der Handelsaufträge durch W. und damit durch ein Finanzdienstleistungsinstitut i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 1 a Nr. 2 KWG aF vertreten worden, das selbst Wertpapierdienstleistungen erbracht und den Verpflichtungen gemäß § 31 Abs. 2 WpHG aF unterlegen habe. Bei einer solchen gestaffelten Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen sei grundsätzlich nur das kundennähere Unternehmen zur Befragung und Aufklärung des Anlegers verpflichtet. Der Umstand, dass die Beklagte und W. sich zusammengeschlossen hätten, um ein gewinnträchtiges Brokergeschäft aufzubauen, stehe dem nicht entgegen. Die Beklagte habe im Falle des W. mit einem Unternehmen zusammengearbeitet, das der deutschen Finanzaufsicht unterstanden habe.
14
Auch ein Anspruch gemäß §§ 826, 831 BGB sei nicht gegeben. Der Kläger sei zwar durch W. vorsätzlich sittenwidrig geschädigt worden, weil dieser ihn in den ausgehändigten Broschüren nicht hinreichend über die Risiken der Börsentermingeschäfte aufgeklärt, sondern die Risiken durch die Hervorhebung eines infolge der Hebelwirkung möglichen überproportionalen Gewinnes verharmlost habe. W. sei aber nicht Verrichtungsgehilfe der Beklagten gewesen.
15
Die Beklagte hafte dem Kläger auch nicht gemäß §§ 826, 830 BGB. Für eine sittenwidrige Schädigung durch Gebührenschinderei sei der Kläger beweisfällig geblieben. Eine Teilnahme der Beklagten an der sittenwidrigen Schädigung durch W. könne nur objektiv, aber nicht subjektiv festgestellt werden. Objektiv habe die Beklagte einen Tatbeitrag geleistet, indem sie für den Kläger das Transaktionskonto geführt, die Börsentermingeschäfte ausgeführt und die Beteiligung des W. an der Round-Turn-Kommission sowie die Gewinnbeteiligung an W. abgeführt habe.
16
Es sei aber nicht ersichtlich, dass die Beklagte Kenntnis von der sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch eine unzureichende Aufklärung seitens des W. gehabt oder eine solche billigend in Kauf genommen habe. Die mangelhafte Risikoaufklärung durch W. habe sich der Beklagten weder aufgrund der gegenüber dem Kläger offen gelegten Beteiligung des W. an der Round-TurnKommission noch aufgrund der Höhe der Gebühren aufdrängen müssen. Die Beklagte habe sich vielmehr darauf verlassen dürfen, dass ein von den Aufsichtsbehörden genehmigtes und überwachtes Finanzdienstleistungsunternehmen wie W. die nach nationalem Recht bestehenden Aufklärungspflichten gegenüber seinen Kunden erfülle. Zu einer diesbezüglichen Überprüfung sei die Beklagte mangels konkreter Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten nicht verpflichtet gewesen.

II.

17
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
18
1. Das Berufungsgericht ist jedenfalls im Ergebnis zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Es hat die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 153, 82, 84 ff.; 182, 24, Tz. 9; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 17, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils m.w.N.) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L 12 vom 16. Januar 2001, S. 1 bis 23, berichtigt in ABl. EG Nr. L 307 vom 24. November 2001, S. 28; im Folgenden: EuGVVO) zu Recht bejaht.
19
a) Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die, wie die Beklagte, ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Ist der Ort, an dem das für die Begründung einer Schadensersatzpflicht in Betracht kommende Ereignis stattgefunden hat, nicht mit dem Ort identisch, an dem durch dieses Ereignis ein Schaden entstanden ist, kann der Beklagte nach Wahl des Klägers sowohl an dem Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), als auch an dem Ort des ursächlichen Geschehens (Handlungsort) verklagt werden (vgl. EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz. 24 f. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 20 - Shevill, vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 11 - Marinari, vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 16 - Kronhofer und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 23 - Zuid-Chemie BV). Die Zuständigkeit hängt nicht davon ab, dass tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen wurde; die schlüssige Behauptung der erforderlichen Tatsachen durch den Kläger reicht aus. Die Feststellung dieser Tatsachen ist erst zur Begründetheit der Klage erforderlich (vgl. BGHZ 167, 91, Tz. 21; BGH, Urteile vom 6. November 2007 - VI ZR 34/07, WM 2008, 479, Tz. 14 und vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils m.w.N.).
20
aa) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Kläger eine Schadenshaftung aus unerlaubter Handlung im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO geltend macht.
21
Der verordnungsautonom auszulegende Begriff der unerlaubten Handlung umfasst alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO anknüpft. Der Begriff des "Vertrags" wiederum bezieht sich auf freiwillig gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtungen (EuGH, Urteile vom 17. September 2002 - Rs. C-334/00, Slg. 2002, I-7357, Tz. 23 - Tacconi und vom 20. Januar 2005 - Rs. C-27/02, Slg. 2005, I-481, Tz. 50 f. - Engler, jeweils m.w.N.).
22
Gemessen hieran bildet eine unerlaubte Handlung den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Kläger verlangt Ersatz eines Vermögensschadens , den ihm W. durch die Vermittlung von vornherein chancenloser Börsentermingeschäfte vorsätzlich und unter vorsätzlicher Beteiligung der Beklagten zugefügt haben soll (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 19, 24 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Damit knüpft die Klage nicht entscheidend an die zwischen den Parteien geschlossene Handelsvereinbarung an. Die geltend gemachte Teilnehmerhaftung der Beklagten ist nicht Ausdruck von Schwierigkeiten, die bei der Erfüllung einer aus der Handelsvereinbarung folgenden Verpflichtung auftreten können (vgl. hierzu Generalanwalt Darmon, Schlussanträge vom 15. Juni 1988 in der Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, 5573, Tz. 30 - Kalfelis). Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des W. in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich beteiligt hat, stehen vielmehr im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten und des W., ihrer Geschäftsbeziehung und dem zwischen ihnen geschlossenen Abkommen, an dem der Kläger nicht beteiligt war.
23
bb) Bei der Auslegung des somit anwendbaren Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist dessen Regelungszweck zu berücksichtigen. Die Vorschrift trägt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden : EuGH) zu der nahezu gleichlautenden Vorgängerregelung des Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1972 II, S. 773, 774 ff.; im Folgenden: EuGVÜ) dem Umstand Rechnung, dass zwischen Streitigkeiten über unerlaubte Handlungen und den nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständigen Gerichten eine besonders enge Beziehung besteht, die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und sachgerechten Prozessgestaltung eine Zuständigkeit dieser Gerichte rechtfertigt (vgl. EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz. 8 ff. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 19 - Shevill, vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 10 - Marinari und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 15 - Kronhofer). Dieser Erwägung, die auch für die Auslegung der EuGVVO maßgeblich ist (vgl. 19. Erwägungsgrund zur EuGVVO; EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 18 f. - Zuid-Chemie BV), liegt die Annahme zugrunde, dass das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, insbesondere wegen der Nähe zum Streitgegenstand und der leichteren Beweisaufnahme in der Regel am besten in der Lage ist, den Rechtsstreit zu entscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 24 - Zuid-Chemie BV).
24
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO hat im Rahmen des Zuständigkeitssystems der EuGVVO Ausnahmecharakter und ist grundsätzlich eng auszulegen. Die EuGVVO baut auf einer durch Art. 2 Abs. 1 begründeten allgemeinen Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates auf, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, und schließt in Art. 3 Abs. 2 die Anwendung nationaler Bestim- mungen aus, die Gerichtsstände am Wohnsitz des Klägers gegenüber Beklagten begründen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates haben (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 16 - Dumez France und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari). Besonderen Zuständigkeitsregelungen wie Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist daher eine enge Auslegung zu geben, die nicht über die ausdrücklich in der Verordnung vorgesehenen Fälle hinausgeht (EuGH, Urteile vom 27. September 1988 - Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, Tz. 19 - Kalfelis, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 19 - Dumez France und Tracoba und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 - Kronhofer) und insbesondere nicht zur Erstreckung der dem Kläger eröffneten Wahlmöglichkeiten über die sie rechtfertigenden besonderen Umstände hinaus führen darf. Andernfalls würde der in Art. 2 Abs. 1 EuGVVO aufgestellte allgemeine Grundsatz der Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz hat, unterlaufen und im Ergebnis über die ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinaus die Zuständigkeit der Gerichte am Klägerwohnsitz anerkannt, der die Verordnung außer in den von ihr ausdrücklich vorgesehenen Fällen ablehnend gegenübersteht (vgl. EuGH, Urteile vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 ff. - Kronhofer). Insbesondere darf die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO nicht zu einer Zuständigkeit führen, die von ungewissen Umständen abhängt und damit einem der Ziele der Verordnung zuwiderliefe, nämlich den Rechtsschutz der in der Gemeinschaft ansässigen Personen dadurch zu stärken , dass ein Kläger ohne Schwierigkeiten festzustellen vermag, welches Gericht er anrufen kann, und dass für einen verständigen Beklagten erkennbar ist, vor welchem Gericht er verklagt werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 20 - Kronhofer, m.w.N.).
25
b) Ob nach diesen Maßstäben der Auffassung des Berufungsgerichts gefolgt werden kann, die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte könne auf den Handlungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO gestützt werden, bedarf keiner Entscheidung.
26
Das Berufungsgericht hat die schädigende Tätigkeit des W. in Deutschland , zu der die Beklagte vorsätzlich Beihilfe geleistet haben soll, der Beklagten zuständigkeitsrechtlich zugerechnet und so die ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats zu § 32 ZPO (vgl. Senatsurteile vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463, vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 102 und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 19, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) auf Art. 5 Nr. 3 EuGVVO übertragen.
27
Die Frage, ob im Rahmen des Deliktsgerichtsstandes des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO bei einer grenzüberschreitenden Beteiligung mehrerer an einer unerlaubten Handlung für die Bestimmung des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, eine wechselseitige Handlungsortzurechnung zulässig ist, ist umstritten (bejahend: Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation , Art. 5 Rn. 221; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 22; Geimer in Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht , 3. Aufl., A. 1 Art. 5 Rn. 250; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 25; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 31. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20; verneinend: LG Mönchengladbach, Urteil vom 5. Februar 2009 - 10 O 422/07, S. 6 ff.; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20a; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 88c; zweifelnd auch: MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., EuGVO Art. 5 Rn. 62, Wagner/Gess, NJW 2009, 3481, 3484 f.; zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ: Weller, IPRax 2000, 202, 205 ff.). Diese Frage kann offen bleiben.
28
c) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nämlich jedenfalls deshalb gegeben, weil der Erfolgsort in Deutschland liegt. Nach dem schlüssigen Vortrag des Klägers ist der Vermögensschaden , den er mit der Klage ersetzt verlangt, an dem Guthaben auf seinem bei einem Kreditinstitut in Deutschland geführten Girokonto eingetreten, von dem er infolge der mit Beihilfe der Beklagten verübten vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des W. das angelegte Kapital an die Beklagte überwiesen hat.
29
aa) Der Begriff des Erfolgsortes im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO wird aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift in der Rechtsprechung des EuGH restriktiv ausgelegt (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 21 - Marinari). Der Wohnsitz eines Klägers als sein Vermögensmittelpunkt kann nach einer Entscheidung des EuGH zu Gerichtsständen bei Kapitalanlagedelikten (Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 21 - Kronhofer) nicht bereits deshalb als Erfolgsort angesehen werden, weil dem Kläger durch den Verlust von Vermögensbestandteilen in einem anderen Mitgliedstaat ein finanzieller Schaden entstanden ist. Diesem Urteil lag allerdings ein wesentlich anderer Sachverhalt als im vorliegenden Fall zugrunde, weil die unerlaubte Handlung erst nach Überweisung des Anlagekapitals von einem Konto am Wohnsitz des Anlegers auf ein im Ausland geführtes Konto verübt wurde (vgl. OGH, Beschluss vom 9. April 2002 - 4 Ob 40/02i; Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 204 f.). Der Entscheidung des EuGH ist zu entnehmen, dass unter anderen Umständen der Erfolgsort durchaus im Wohnsitzstaat des Klägers gelegen sein kann (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 86b; ferner Blobel, EuLF 2004, 187, 190 f.; Huber, IPRax 2009, 134, 136 f.).
30
Dies ist hier der Fall. Der Kläger hat seinem Vortrag zufolge das Anlagekapital erst als Folge einer unerlaubten Handlung von seinem in Deutschland geführten Girokonto an die Beklagte überwiesen, so dass die durch die unerlaubte Handlung verursachte Minderung des Kontoguthabens den für die Bestimmung des Erfolgsortes maßgeblichen Schaden darstellt. Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, die Beklagte habe sich bedingt vorsätzlich zumindest als Gehilfin an einem Geschäftsmodell des W. beteiligt, das darauf angelegt gewesen sei, zur ausschließlich dem eigenen Vorteil dienenden hohen Gewinnerzielung möglichst viele Geschäfte zu vermitteln, die für den Anleger aufgrund der Gebührenhöhe und -struktur von vornherein chancenlos seien. Bei einem solchen Geschäftsmodell, das von vornherein bewusst darauf abzielt, uninformierte , leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541, vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen), und das auf Seiten des Anlegers einen Kenntnisrückstand voraussetzt, ohne den ein vernünftig denkender Anleger sich auf die Geldanlage nicht eingelassen hätte, erweist sich bereits die durch den Anleger veranlasste Überweisung des Anlagekapitals als Deliktserfolg, so dass gerichtsstandsbegründender Erfolgsort im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO der Ort der Minderung des Kontoguthabens ist (vgl. Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 205 f.; Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 239 f.; ders., RIW 2005, 561, 562; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht , 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 86b; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24).
31
bb) Diese Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO entspricht dem Zuständigkeitssystem der EuGVVO und dem Ausnahmecharakter des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Sie führt zwar bei Kapitalanlagedelikten der vorliegenden Art in Abweichung von der Grundregel des Art. 2 Abs. 1 EuGVVO regelmäßig zu einem Gerichtsstand im Wohnsitzstaat des Anlegers. Dies ist aber aufgrund der - hier unterstellten - unerlaubten Handlung der Beklagten, die unmittelbar einen Schaden des im Wohnsitzstaat des Klägers belegenen Vermögens verursacht hat, gerechtfertigt. Das gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständige Gericht hat in Fällen der vorliegenden Art die erforderliche Nähe zum Streitgegenstand, die für eine geordnete Rechtspflege und sachgerechte Prozessgestaltung erforderlich ist. Dies gilt insbesondere für den Gesichtspunkt der Beweisnähe. Soll etwa über den Inhalt von Gesprächen zwischen Vermittler und Anleger oder über Ausmaß und Höhe des Schadens Beweis erhoben werden, dürften nicht selten Zeugen benannt werden, die bei den Gesprächen zwischen Anlagevermittler und Anleger in dessen Wohnsitzstaat zugegen waren (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Kiethe, NJW 1994, 222, 226; Mankowski, RIW 2005, 561, 562).
32
Auch der Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit des zuständigen Gerichts erfordert keine andere Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Für ein Brokerunternehmen , das, wie die Beklagte, mit Vermittlern in anderen Mitgliedstaaten zusammenarbeitet und sich durch die Ausrichtung seiner gewerblichen Tätigkeit auf diese Staaten ausländische Märkte erschließt, ist vorhersehbar, dass auf diese Weise geworbene Anleger durch Überweisung von Anlagegeldern gegebenenfalls selbstschädigende Vermögensverfügungen in ihren Heimatstaaten treffen (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 239; Muir Watt, Rev.crit.dr.i.pr. 94 [2005], 330, Rn. 10).
33
cc) Eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung über die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nicht erforderlich. Die richtige Auslegung der Verordnung ist aus den dargelegten Gründen derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (vgl. BGHZ 153, 82, 92 f.; Senatsurteil vom 23. Februar 2010 - XI ZR 186/09, WM 2010, 647, Tz. 35, jeweils m.w.N.). Dass die Entscheidung, ob finanzielle Verluste eines Anlegers in seinem Heimatstaat eingetreten sind, auch im Rahmen von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO den nationalen Gerichten obliegt, ist in der Rechtsprechung des EuGH anerkannt (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Februar 2004 - Rs. C-18/02, Slg. 2004, I-1417, Tz. 43 - DFDS Torline).
34
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage als unbegründet abgewiesen hat.
35
a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 29 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
36
b) Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen ist auch die Verneinung von Schadensersatzansprüchen gemäß §§ 826, 831 BGB.
37
c) Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch W. gemäß §§ 826, 830 BGB verneint hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung in der unzureichenden Risikoaufklärung des Klägers durch W. gesehen und den Gehilfenvorsatz der Beklagten verneint, weil die mangelhafte Aufklärung der Beklagten nicht bekannt gewesen sei und sich ihr auch nicht habe aufdrängen müssen. Dies ist rechtsfeh- lerhaft, weil es, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26 f.; zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden hat, auf die unzureichende Risikoaufklärung nicht entscheidend ankommt. Denn neben der - hier nicht maßgeblichen - Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet der Vermittler auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.
38
Auf eine solche Haupttat müssen sich die objektiven und subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung beziehen (vgl. hierzu im Einzelnen: Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 33 ff.). Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft verkannt.

III.

39
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
40
1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers wegen vorsätzlicher Teilnahme der Beklagten an dem auf eine sittenwidrige Schädigung des Anlegers ausgerichteten Geschäftsmodell von W. (§§ 826, 830 BGB) nicht verjährt.
41
a) Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden hier die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Ein etwaiger deliktsrechtlicher Schadensersatzanspruch des Klägers im Zusammenhang mit dem Geschäftsmodell , das dem zwischen dem Kläger und W. zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsvertrag zugrunde liegt, war an diesem Stichtag noch nicht verjährt. Er unterlag ursprünglich der dreijährigen Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 Alt. 1 BGB aF, die nach Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages im Jahre 2000 am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war. Daher treten an die Stelle des § 852 Abs. 1 Alt. 1 BGB aF gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 BGB nF (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, VersR 2010, 214, Tz. 9). Für die Berechnung der Verjährungsfrist, zu der auch der Beginn des Laufs der Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehört (Senat BGHZ 171, 1, Tz. 19 ff.; Senatsurteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 23), ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 BGB das neue Verjährungsrecht maßgeblich, da in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nF mit der Gleichstellung von Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis ein zusätzlicher, über die Regelungen des § 852 BGB aF hinausgehender, verjährungsverkürzender Anwendungsfall eröffnet ist (BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, VersR 2010, 214, Tz. 10). Auch an die Stelle der kenntnisunabhängigen dreißigjährigen Verjährungsfrist von der Begehung der Handlung an (§ 852 Abs. 1 Alt. 2 BGB aF) ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 BGB die kürzere neue Regelverjährung getreten.
42
b) Die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB nF war bei Klageerhebung im Jahr 2006 noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der Verjährung geführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Nach §§ 195, 199 BGB nF beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre beginnend vom Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.
43
aa) Die erforderliche Kenntnis liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist. Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es, abgesehen von Ausnahmefällen , nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, Tz. 15; Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260, Tz. 32 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 27, jeweils m.w.N.).
44
Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03, WM 2005, 382, 384; Senatsurteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07, WM 2008, 2158, Tz. 34, jeweils m.w.N.).
45
bb) Nach diesen Grundsätzen hatte der Kläger vor dem 1. Januar 2003 weder positive Kenntnis von einer Beteiligung der Beklagten am sittenwidrigen Geschäftsmodell von W., noch beruhte seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit.
46
Geht es, wie hier, um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell , kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände , aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher Haftender in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind.
47
Beides war hier vor dem 1. Januar 2003 nicht der Fall. Dem Kläger waren mit der bloßen Kenntnis davon, dass im Jahr 2000 überwiegend Verluste realisiert wurden, noch keine Umstände bekannt, die auf die Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von W. schließen ließen oder zu weiteren Nachforschungen oder der Einholung von Rechtsrat Anlass gaben. Die Verluste konnten aus Sicht des Klägers auch auf den Marktgegebenheiten beruhen. Ferner waren dem Kläger keine Umstände bekannt, die die Beklagte als mögliche deliktisch Haftende in Frage kommen ließen. Da die Beklagte nicht Vertragspartnerin des Geschäftsbesorgungsvertrages war und gegenüber dem Kläger nur als kontoführendes Institut auftrat, konnten die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allenfalls vorliegen, wenn dem Kläger zusätzlich zu der - hier nicht vorhandenen - Kenntnis von Umständen, die den Schluss auf die Chancenlosigkeit der von W. vermittelten Geschäfte zuließen, Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen wären, aus denen sich ergab, dass die Beklagte sich bedingt vorsätzlich an dem von W. praktizierten Geschäftsmodell beteiligte. Dafür ist nichts ersichtlich. Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des W. gemäß § 826 BGB in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich im Sinne von § 830 BGB beteiligt hat, stehen im Zusammenhang mit der Begründung der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und W. und ergeben sich unter anderem aus dem Abkommen vom 12. Oktober 1998. Dass der Kläger hiervon vor dem 1. Januar 2003 Kenntnis erlangt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt hat, ist weder festgestellt noch dem Parteivortrag zu entnehmen.
48
2. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen vorsätzlicher Teilnahme am Geschäftsmodell des W. gemäß §§ 826, 830 BGB ist auch nicht verwirkt.
49
Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde (vgl. BGHZ 84, 280, 281; 105, 290, 298, jeweils m.w.N.).
50
Davon ist im vorliegenden Fall nicht auszugehen. Dabei kann dahinstehen , ob der zwischen Auszahlung des Restbetrages und Klageerhebung lie- gende Zeitraum von etwa fünf Jahren und acht Monaten als solcher die Annahme des für die Verwirkung erforderlichen Zeitmomentes bereits vor Ablauf der dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB überhaupt rechtfertigt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 242 Rn. 97 m.w.N.). Jedenfalls ist weder ersichtlich noch dem Parteivortrag zu entnehmen, dass der Kläger bei der Beklagten in zurechenbarer Weise einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, aufgrund dessen die Beklagte sich berechtigterweise darauf einrichten durfte , der Kläger werde ihr gegenüber seine Rechte nicht mehr geltend machen. Der in diesem Zusammenhang stehende Hinweis der Beklagten auf die nach britischem Aufsichtsrecht für sie maßgebliche und zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits abgelaufene dreijährige Aufbewahrungsfrist für Kundenunterlagen greift nicht durch. Die Beklagte konnte bei dem Kläger, einem ausländischen Privatanleger, keine Kenntnis von den Bestimmungen des britischen Aufsichtsrechts voraussetzen.

IV.

51
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
52
Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 38 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch W. gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben.
53
Festzustellen ist zunächst, ob das Geschäftsmodell des W., namentlich aufgrund der Gebührenstruktur, in der dargelegten Weise darauf angelegt war, den Anlegern chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Falls dies zutrifft, kommen als objektive Beihilfehandlungen der Beklagten die Eröffnung des Transaktionskontos für den Kläger, die Ausführung der erteilten Einzelaufträge und die Abführung von Provisionen und Gebühren an W. in Betracht. Für die Beurteilung, ob die Beklagte mit Gehilfenvorsatz handelte, sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte das Geschäftsmodell des W., namentlich die Gebührenstruktur, gekannt hat. Sollte das nicht der Fall sein, stünde dies einem bedingten Vorsatz nicht entgegen. In diesem Fall sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte mit der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells rechnete, weil sie Kenntnis vom maßgeblichen deutschen Recht, insbesondere von der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, sowie von den zahlreichen zurückliegenden Missbrauchsfällen hatte (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 42, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Dabei sind auch die von der Beklagten gegenüber dem Kläger verwandten Vertragsformulare, die den Vermerk "German Private September 1995/Reviewed January 1999" tragen, zu berücksichtigen. Von Bedeutung ist ferner, ob die Beklagte das Geschäftsmodell des W. auf seine Unbedenklichkeit geprüft oder ob sie W. zu erkennen gegeben hat, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber Kunden auszuüben , sondern ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Die W. erteilte aufsichtsrechtliche Erlaubnis entlastet die Beklagte gegebenenfalls nicht (Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 43 bis 46). Bei der von der Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrüge in dem in der Revisionsverhandlung überreichten Schriftsatz vom 12. Juli 2010 handelt es sich in Wirklichkeit um in der Revisionsinstanz gemäß § 559 Abs. 1 ZPO unzulässigen neuen Sachvortrag.
54
Auch die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (BGHZ 147, 343, 353) steht der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegen, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen , ohnehin kein Unternehmen auf eine ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen.
Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias Vorinstanzen:
LG Kleve, Entscheidung vom 26.01.2007 - 4 O 141/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.01.2008 - I-15 U 18/07 -

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

(1) Der Betroffene kann gegen den Bußgeldbescheid innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung schriftlich oder zur Niederschrift bei der Verwaltungsbehörde, die den Bußgeldbescheid erlassen hat, Einspruch einlegen. Die §§ 297 bis 300 und 302 der Strafprozeßordnung über Rechtsmittel gelten entsprechend.

(2) Der Einspruch kann auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt werden.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 191/07 Verkündet am:
29. Oktober 2009
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Vorschrift des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB setzt - ebenso wie schon § 209
Abs. 1 BGB a.F. - eine Klage des materiell Berechtigten voraus. Berechtigter
ist neben dem ursprünglichen Rechtsinhaber und dessen Rechtsnachfolger
auch der gesetzliche oder gewillkürte Prozessstandschafter.

b) Die einseitige Erledigungserklärung des Klägers beendet nicht die Rechtshängigkeit
des für erledigt erklärten Anspruchs; dieser bleibt vielmehr verfahrensrechtlich
die Hauptsache.
BGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 - I ZR 191/07 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 31. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, ein deutsches Speditionsunternehmen, nimmt den in Italien ansässigen Beklagten wegen Verlustes von Transportgut aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz in Anspruch.

2
Die Kraftverkehr N. S.A.R.L., eine Tochtergesellschaft der Klägerin (im Weiteren: N. ), beauftragte den Beklagten am 11. November 2005 mit dem Transport einer Partie Schokolade von Reichenbach/Deutschland nach San Nicola La Strada/Italien. Ein Fahrer des Beklagten übernahm das auf 34 Paletten gepackte Gut mit einem Nettogewicht von 14.074 kg am 14. November 2005 in Reichenbach, wo die Klägerin für die A. R. GmbH & Co. KG (im Weiteren: Versenderin) ein Lager unterhielt, zur Beförderung nach Italien. Er erreichte am 15. November 2005 gegen 17.00 Uhr die nördlich von Neapel gelegene Autobahnraststätte "Teano Ovest", auf der er den beladenen Lkw abstellte, um eine Ruhepause einzulegen. In der Nacht zum 16. November 2005 wurde der Fahrer von drei Männern auf der Raststätte überfallen, die das Gut raubten. Die Versenderin stellte der Klägerin für die abhandengekommene Ware am 5. April 2006 60.767,52 € in Rechnung.
3
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte hafte für den Verlust des Gutes gemäß Art. 17 Abs. 1 CMR, da die Voraussetzungen für einen Haftungsausschluss nach Art. 17 Abs. 2 CMR nicht vorlägen. Darüber hinaus schulde der Beklagte ihr den Ersatz der durch die außergerichtliche Rechtsverfolgung angefallenen Kosten, weil er sich mit der Erfüllung ihrer berechtigten Schadensersatzforderung in Verzug befunden habe.
4
Die Klägerin hat den Beklagten wegen des streitgegenständlichen Verlusts zunächst aus abgetretenem Recht der N. auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Nach Einreichung, aber vor Zustellung der Klage an den Beklagten hat sie den geltend gemachten Schadensersatzanspruch an die N. zurückabgetreten. Diese hat die Klageforderung nach Zustellung der Klage gegen Ansprüche aufgerechnet, die dem Beklagten unstreitig gegen sie zustanden. Die Klägerin hat daraufhin die Feststellung begehrt, dass der Rechtsstreit mit Ausnahme der verlangten vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in der Hauptsache erledigt sei. Im Berufungsverfahren ist die Klägerin zu ihrem ursprünglichen Zahlungsantrag zurückgekehrt, weil die N. - so der Vortrag der Klägerin - mit Vereinbarung vom 23. August 2007 erneut sämtliche Schadensersatzansprüche aus dem Transport vom 14. November 2005 gegen den Beklagten an sie abgetreten habe und die von der N. erklärte Aufrechnung mangels Zustimmung des Beklagten nicht wirksam geworden sei.
5
Die Klägerin hat zuletzt beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 60.767,52 € nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.479,90 € zu zahlen, hilfsweise für den Fall, dass
a) der Beklagte der Aufrechnung vom 31. Oktober 2006 zustimmt sowie
b) das Berufungsgericht die Umstellung auf den ursprünglichen Klagantrag als unzulässig ansehen sollte, 1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.479,90 € zu zahlen, 2. den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.793,62 € zu zahlen, 3. festzustellen, dass der Rechtsstreit sich in Höhe des Betrages von 60.767,52 € durch Aufrechnung der Firma N. S.A.R.L. vom 31. Oktober 2006 in der Hauptsache erledigt hat.
6
Der Beklagte hat sich insbesondere darauf berufen, dass seine Haftung gemäß Art. 17 Abs. 2 CMR ausgeschlossen sei. Der Platz, auf dem der Lkw gestanden habe, sei beleuchtet gewesen und mit einer Kamera überwacht worden. Der Fahrer, der sich beim Überfall im Fahrzeug befunden habe, habe sich gegen drei Täter nicht erfolgreich zur Wehr setzen können. Darüber hinaus hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.

7
Das Berufungsgericht hat der vom Landgericht für unbegründet erachteten Klage nach Abzug von 2.000 € für Transportkosten in Höhe von 60.247,42 € nebst Zinsen stattgegeben.
8
Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin hat Anschlussrevision eingelegt, mit der sie den abgewiesenen Teil der Klage weiterverfolgt. Der Beklagte beantragt, das Rechtsmittel der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


9
A. Das Berufungsgericht hat der Klägerin unter Abweisung der weitergehenden Klage aus Art. 17 Abs. 1, Art. 23 CMR eine Schadensersatzforderung in Höhe von 58.767,52 € sowie einen Anspruch auf Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.479,90 € zuerkannt und hierzu ausgeführt:
10
Der Übergang von der Feststellungsklage zur ursprünglichen Leistungsklage sei gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Einer Zustimmung des Beklagten habe es nicht bedurft.
11
Die Klägerin sei aktivlegitimiert, weil N. die geltend gemachte Schadensersatzforderung am 23. August 2007 wirksam an sie abgetreten habe. Die von N. zuvor am 31. Oktober 2006 erklärte Aufrechnung habe nicht das Erlöschen des Schadensersatzanspruchs aus dem Transport vom 14. November 2005 bewirkt.
12
Der Klägerin stehe gegen den Beklagten aus abgetretenem Recht der N. gemäß Art. 17 Abs. 1, Art. 23 CMR ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 60.767,52 € zu, weil das Transportgut während der Obhutszeit des Beklagten abhanden gekommen sei. Der Umfang des durch den Verlust entstandenen Schadens ergebe sich aus dem Frachtbrief, den Lieferscheinen und den von der Versenderin an die Empfängerin und die Klägerin gerichteten Rechnungen. Von der geltend gemachten Schadensersatzforderung seien allerdings Frachtkosten in Höhe von 2.000 € abzuziehen, weil eine Lieferung "frei Haus" vereinbart gewesen sei. Die geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 1.479,90 € habe der Beklagte wegen Verzuges mit der Erfüllung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin zu tragen.
13
Der Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf einen Haftungsausschluss nach Art. 17 Abs. 2 CMR berufen. Dies gelte auch dann, wenn unterstellt werde , dass der Parkplatz, auf dem der beladene Lkw gestanden habe, gut beleuchtet und kameraüberwacht gewesen sei. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei auch nicht gemäß Art. 32 Abs. 1 CMR verjährt, da die am 16. Dezember 2006 (richtig: 2005) begonnene Verjährung durch Erhebung der Klage am 31. Oktober 2006 gehemmt worden sei.
14
B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision und der Anschlussrevision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

15
I. Zur Revision des Beklagten
16
1. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (BGH, Urt. v. 30.10.2008 - I ZR 12/06, TranspR 2009, 130 Tz. 13 = VersR 2009, 1141 m.w.N.), folgt jedenfalls aus § 39 Satz 1 ZPO, weil der Beklagte zur Sache verhandelt hat, ohne das Fehlen der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte zu rügen (vgl. BGHZ 120, 334, 337; 134, 127, 132 ff.).
17
2. Die Schadensersatzpflicht des Beklagten für den Verlust des Transportgutes ergibt sich - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - dem Grunde nach aus Art. 17 Abs. 1 CMR. Nach dieser Vorschrift hat der Frachtführer den Schaden zu ersetzen, der durch Verlust des Gutes entsteht, wenn das Schadensereignis zwischen dem Zeitpunkt der Übernahme des Gutes und dem seiner Ablieferung eintritt. Der Fahrer des Beklagten hat das abhandengekommene Gut unstreitig in der Niederlassung der Klägerin in Reichenbach/Deutschland übernommen. Eine Ablieferung bei der bestimmungsgemäßen Empfängerin in San Nicola La Strada/Italien ist nicht erfolgt, so dass von einem Verlust während des Obhutszeitraums des Beklagten auszugehen ist.
18
3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte sei nicht gemäß Art. 17 Abs. 2 CMR von seiner Haftung für den streitgegenständlichen Schaden befreit, da der Raubüberfall - und damit der Verlust des Transportgutes - für ihn nicht unabwendbar im Sinne der genannten Vorschrift gewesen sei.

19
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass Unvermeidbarkeit i.S. von Art. 17 Abs. 2 CMR nur anzunehmen ist, wenn der Frachtführer darlegt und gegebenenfalls beweist, dass der Schaden auch bei Anwendung der äußersten dem Frachtführer möglichen und zumutbaren Sorgfalt nicht hätte vermieden werden können (BGH, Urt. v. 13.11.1997 - I ZR 157/95, TranspR 1998, 250 = VersR 1998, 872; Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 164/96, TranspR 1999, 59, 61 = VersR 1999, 469). Diesen Nachweis hat der Beklagte, der nach Art. 3 CMR für das Verhalten seines Fahrers einzustehen hat, nicht erbracht.
20
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe den Verlust des Gutes mit zumindest leichter Fahrlässigkeit verursacht. Bei Italien handele es sich um ein diebstahls- und raubgefährdetes Land für Lkw-Transporte, so dass Veranlassung zu erhöhter Sorgfalt bestanden habe. Dem habe der Beklagte bzw. sein Fahrer nicht genügt. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Überfall vermieden worden wäre, wenn der Beklagte und sein Fahrer weitere Sicherheitsvorkehrungen getroffen hätten. Im Streitfall komme noch hinzu , dass der Beklagte gemäß Ziffer 3.3 der zwischen ihm und N. geschlossenen Rahmenvereinbarung verpflichtet gewesen sei, beladene Transportbehältnisse verschlossen auf einem gesicherten Grundstück, bewachten Parkplatz oder sonst beaufsichtigt abzustellen. Der dem Beklagten obliegenden erhöhten Sorgfaltspflicht sei mit einem in der Fahrerkabine schlafenden Fahrer nicht entsprochen worden. Als zusätzliche Sicherungsmaßnahmen wären der Einsatz eines zweiten Fahrers oder die Wahl einer Fahrroute, auf der es bewachte Parkplätze gegeben hätte, in Betracht gekommen.
21
c) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht an die vom Frachtführer darzulegende und gegebenenfalls zu beweisende Entlas- tung gemäß Art. 17 Abs. 2 CMR keine zu hohen Anforderungen gestellt. Die Revision berücksichtigt nicht genügend, dass es sich bei der Haftung nach Art. 17 Abs. 1 CMR um eine verschuldensunabhängige Haftung mit der Möglichkeit des Unabwendbarkeitsbeweises handelt (BGH, Urt. v. 13.4.2000 - I ZR 290/97, TranspR 2000, 407, 408 = VersR 2000, 1437). Dem Frachtführer obliegt es, mit der Gewissenhaftigkeit eines ordentlichen Kaufmanns für eine sichere Ankunft der zu transportierenden Güter beim bestimmungsgemäßen Empfänger zu sorgen. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Anwendung des Art. 17 Abs. 2 CMR im Streitfall daran scheitert, dass der Beklagte mögliche Sicherheitsvorkehrungen zur Vermeidung eines Raubes oder Diebstahls des Transportgutes nicht ergriffen hat.
22
aa) Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass es sich bei Italien für Lkw-Transporte um ein diebstahls- und raubgefährdetes Land handelt mit der Folge, dass der Frachtführer Veranlassung zu erhöhten Sicherungsmaßnahmen hat.
23
bb) Unter diesen Umständen ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden , dass das Berufungsgericht eine Routenplanung verlangt hat, die ein Abstellen des mit wertvollem Gut beladenen Fahrzeugs auf einem bewachten Parkplatz ermöglicht hätte. Dies war vor allem auch deshalb geboten, weil das Transportfahrzeug nicht über zusätzliche besondere Sicherungseinrichtungen wie Alarmanlage oder Wegfahrsperre verfügte. Der insoweit darlegungspflichtige Beklagte hat nicht konkret vorgetragen, dass ihm eine sicherere Routenplanung schlechthin unzumutbar war. Er hat lediglich pauschal behauptet, dass es zwischen Rom und Neapel keine stärker bewachten Parkplätze als den aufgesuchten gebe. Das reicht für die Annahme einer Unvermeidbarkeit des Transportgutverlustes i.S. von Art. 17 Abs. 2 CMR nicht aus.

24
cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist es revisionsrechtlich auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht angenommen hat, der Verlust des Gutes hätte möglicherweise durch den Einsatz eines zweiten Fahrers vermieden werden können. Der Beklagte hat nicht im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen ihm diese Maßnahme nicht zumutbar war. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte mit seiner Auftraggeberin über den Einsatz eines zweiten Fahrers verhandelt und diese es abgelehnt hat, dafür ein erhöhtes Beförderungsentgelt zu zahlen. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass der Beklagte alle ihm zumutbaren Sorgfaltsmaßnahmen zur Vermeidung eines Diebstahls oder Raubes des ihm anvertrauten Transportgutes ergriffen hat.
25
4. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin aufgrund der Abtretungsvereinbarung mit der N. vom 23. August 2007 Inhaberin der geltend gemachten Schadensersatzforderung geworden ist.
26
a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die aus dem Beförderungsvertrag vom 11. November 2005 resultierende Schadensersatzforderung der N. gegen den Beklagten zum Zeitpunkt der Abtretung nicht aufgrund der von N. am 31. Oktober 2006 erklärten Aufrechnung erloschen war, weil die Aufrechnung mangels Feststehens der Schadensersatzforderung nach Grund und Höhe nicht wirksam war. Diese Beurteilung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht beanstandet.
27
b) Das Berufungsgericht hat des Weiteren angenommen, dass die Abtretung der streitgegenständlichen Schadensersatzforderung an die Klägerin wirksam war. Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Frage der Wirk- samkeit der Forderungsübertragung gemäß Art. 33 Abs. 2 EGBGB nach italienischem Recht beurteilt, weil die übertragene Forderung gemäß Art. 28 Abs. 4 EGBGB dem italienischen Recht unterliegt. Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass der Beklagte am 4. September 2007 von der (erneuten) Abtretung an die Klägerin Kenntnis erhalten hat. Damit erlangte die nach italienischem Recht grundsätzlich zulässige (vgl. Art. 1260 Abs. 1 Codice Civile) Abtretung gemäß Art. 1264 Abs. 1 Codice Civile Wirksamkeit (vgl. Kindler, Einführung in das italienische Recht, 2. Aufl., § 15 Rdn. 42). Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.
28
5. Im Ergebnis ohne Erfolg bleiben auch die Rügen der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Umfang der in Verlust geratenen Ladung ergebe sich nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises aus dem Frachtbrief, den Lieferscheinen sowie den Rechnungen der Versenderin an die Empfängerin und die Klägerin.
29
a) Das Berufungsgericht hat dem Umstand, dass die Klägerin die ursprünglich vom Beklagten geforderte Ersatzleistung in Höhe von 65.877,76 € noch vorprozessual mit Schreiben vom 26. April 2006 um 5.110,24 € auf die Klageforderung reduziert hat, keine maßgebliche Bedeutung beigemessen, weil die Versenderin ihren durch den Verlust entstandenen Schaden erst mit Rechnung vom 5. April 2006 gegenüber der Klägerin beziffert habe. Die mit der Rechnung der Versenderin in zeitlichem Zusammenhang stehende Anpassung der Schadensersatzforderung sei - so das Berufungsgericht - nachvollziehbar und habe nichts mit der Menge des tatsächlich zur Beförderung übergegebenen Transportgutes zu tun. Sonstige Anhaltspunkte für eine Abweichung des Inhalts der Sendung von den Transportpapieren wie insbesondere ein deliktisches Ver- halten der Versenderin oder der Klägerin gegenüber der Empfängerin seien nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.
30
b) Die Revision macht demgegenüber vergeblich geltend, die Feststellungen zum Schaden könnten nicht auf die von der Versenderin an die Klägerin gerichtete Rechnung vom 5. April 2006 gestützt werden. Da die Rechnung von der ursprünglichen Forderung erheblich abweiche, könne die Klägerin den Rechnungsbetrag nicht ohne weitere Erläuterung auf den Lieferschein stützen. Die tatsächliche Vermutung, die aus einem Lieferschein grundsätzlich folgen könne, sei vielmehr entkräftet, wenn die Klägerin selbst auf eben dieser Grundlage zu einem deutlich abweichenden Ergebnis gelange.
31
Der Beweis für den Umfang und den Wert einer verlorengegangenen Sendung unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO (BGH, Urt. v. 2.4.2009 - I ZR 60/06, TranspR 2009, 262 Tz. 24 m.w.N.). Der Tatrichter kann sich die Überzeugung von der Richtigkeit des behaupteten Umfangs einer Sendung anhand von vorgelegten Lieferscheinen und dazu korrespondieren Rechnungen bilden, wobei es nicht erforderlich ist, dass sowohl Lieferscheine als auch korrespondierende Rechnungen zum Nachweis vorgelegt werden (BGH TranspR 2009, 262 Tz. 24). Die Revisionserwiderung weist mit Recht darauf hin, dass das Berufungsgericht seine Überzeugung vom Umfang der verlorengegangenen Ladung nicht allein auf die Rechnung der Versenderin vom 5. April 2006 gestützt hat. Es hat seine Überzeugung vielmehr anhand weiterer korrespondierender Unterlagen gebildet, insbesondere aufgrund von zwei an die Empfängerin gerichtete Rechnungen der Versenderin vom 15. November 2005, die genau die vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Beträge aufweisen. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

32
6. Dagegen haben die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts Erfolg, der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei nicht gemäß Art. 32 Abs. 1 CMR verjährt.
33
a) Nach Art. 32 Abs. 1 Satz 1 CMR verjähren Ansprüche aus einer dem Übereinkommen unterliegenden Beförderung in einem Jahr. Die Verjährungsfrist beginnt - wie hier - bei gänzlichem Verlust gemäß Art. 32 Abs. 1 Satz 3 lit. b CMR mit dem dreißigsten Tag nach Ablauf der vereinbarten Lieferfrist. Die Anlieferung des Gutes bei der in Italien ansässigen Empfängerin sollte am 16. November 2005 erfolgen. Somit begann der Lauf der Verjährungsfrist am 17. Dezember 2005.
34
Gemäß Art. 32 Abs. 3 CMR gilt für die Hemmung der Verjährung das Recht des angerufenen Gerichts. Dementsprechend kommen im Streitfall die §§ 203 ff. BGB zur Anwendung. Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wird die Verjährung durch Erhebung einer Leistungsklage gehemmt.
35
b) Das Berufungsgericht hat die Verjährungseinrede des Beklagten für nicht begründet erachtet, weil der Lauf der Verjährungsfrist durch die Klageerhebung vom 31. Oktober 2006 gemäß Art. 32 Abs. 3 CMR i.V. mit § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden sei. Es hat angenommen, für den Eintritt der Hemmung reiche die Erhebung einer den Erfordernissen des § 253 ZPO genügenden Klage aus. Zudem müsse die Klageschrift von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein und das Klagebegehren individualisieren. Diese Erfordernisse seien in Bezug auf die streitgegenständliche Klageschrift erfüllt. Die einseitige Erledigungserklärung der Klägerin habe nicht zum Wegfall der Hemmungswirkung geführt, da die Hauptsache in einem solchen Fall rechtshängig bleibe.

36
c) Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung auf der Grundlage der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht stand. Die Revision macht mit Recht geltend, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft eine Hemmung der Verjährung durch Klageerhebung am 31. Oktober 2006 angenommen hat.
37
aa) Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin auf die Abtretungsvereinbarung mit N. vom 23. August 2007 gestützt. Es hat offengelassen, ob die erste Forderungsabtretung der N. vom 29. März 2006 wirksam war. Feststellungen dazu, ob die Klägerin bei Einreichung der Klage am 1. August 2006 oder deren Zustellung am 31. Oktober 2006 aufgrund einer Ermächtigung der N. oder einer gewillkürten Prozessstandschaft befugt war, den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht getroffen. Das Landgericht hat die Voraussetzungen für eine wirksame gewillkürte Prozessstandschaft verneint.
38
bb) Die Revision rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung die Voraussetzungen des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht hinreichend berücksichtigt hat. Diese Vorschrift setzt - ebenso wie schon § 209 Abs. 1 BGB a.F. - eine Klage des materiell Berechtigten voraus (vgl. MünchKomm.BGB/ Grothe, 5. Aufl., § 204 Rdn. 17; Bamberger/Roth/Henrich, BGB, 3. Aufl., § 204 Rdn. 8; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 204 Rdn. 9; Staudinger/Peters, BGB [2004], § 204 Rdn. 7; zu § 209 Abs. 1 a.F.: BGH, Urt. v. 16.9.1999 - VII ZR 385/98, NJW 1999, 3707). Dementsprechend hemmt die Klage eines Nichtberechtigten nicht den Lauf der Verjährung. Obwohl § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB - anders als § 209 Abs. 1 BGB a.F. - nicht mehr ausdrücklich auf den "Berechtigten" abstellt, hat sich sachlich am Erfordernis der materiellen Berechti- gung des Klägers nichts geändert. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs zur Modernisierung des Schuldrechts wurde die in § 209 Abs. 1 BGB a.F. vorgesehene Unterbrechung der Verjährung als "unsystematisch" empfunden, weil in § 211 Abs. 1, § 212a Satz 1, § 213 Satz 1, § 214 Abs. 1 und § 215 Abs. 1 BGB a.F. bestimmt war, dass die Unterbrechung durch Geltendmachung eines Anspruchs im Verfahren "fortdauerte". Hierin wurde der Sache nach eine Hemmung gesehen. Aus diesem Grunde sollte die durch Klageerhebung eintretende Unterbrechung der Verjährung in eine Hemmung umgewandelt werden. Inhaltlich sollte § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB der Vorschrift des § 209 Abs. 1 BGB a.F. indessen entsprechen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 113; Rabe, NJW 2006, 3089 f.; Staudinger/Peters aaO § 204 Rdn. 6; a.A. Kähler, NJW 2006, 1769, 1773). Berechtigter i.S. von § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist neben dem ursprünglichen Rechtsinhaber und seinem Rechtsnachfolger aber auch der gesetzliche oder gewillkürte Prozessstandschafter (BGH NJW 1999, 3707 f.; Staudinger/ Peters aaO § 204 Rdn. 9 f.; MünchKomm.BGB/Grothe aaO § 204 Rdn. 17).
39
Das Berufungsgericht hat ausdrücklich offengelassen, ob die erste Abtretung der N. an die Klägerin wirksam war. Damit fehlt es an der Feststellung einer wesentlichen Voraussetzung für die Anwendung des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Den Gründen des angefochtenen Urteils kann auch nicht entnommen werden, dass das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, dass die Klägerin aufgrund einer gewillkürten Prozessstandschaft - deren Wirksamkeit das Landgericht gerade verneint hatte - zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Schadensersatzforderung bei Einreichung oder Zustellung der Klage berechtigt war.

40
II. Zur Anschlussrevision der Klägerin
41
1. Das Berufungsgericht hat von dem Schadensersatzanspruch der Klägerin einen Frachtkostenbetrag von 2.000 € in Abzug gebracht, weil die Lieferung ausweislich der Lieferscheine "frei Haus" habe erfolgen sollen und die Frachtkosten insoweit bereits im Kaufpreis enthalten gewesen seien. Der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 2. Dezember 2007, wonach die N. an den Beklagten für den streitgegenständlichen Transport am 15. Dezember 2005 eine Frachtvergütung in Höhe von 1.217,28 € bezahlt habe, sei verspätet, weil die Klägerin diesen Vortrag bereits im Anschluss an die Klageerwiderung vom 21. Dezember 2006 in erster Instanz hätte vorbringen können und müssen.
42
2. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Anschlussrevision der Klägerin mit Erfolg.
43
a) Nach Art. 23 Abs. 4 CMR hat der Frachtführer bei gänzlichem Verlust des Gutes die Fracht in voller Höhe zurückzuerstatten. Von dieser Bestimmung kann nicht durch Parteivereinbarung abgewichen werden. Denn gemäß Art. 41 Abs. 1 Satz 1 CMR ist jede Vereinbarung, die unmittelbar oder mittelbar von den Bestimmungen des Übereinkommens abweicht, nichtig und ohne Rechtswirkung.
44
b) Die Klägerin hat vorgetragen, dass die N. an den Beklagten eine Frachtvergütung in Höhe von 1.217,28 € gezahlt habe. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dieser Vortrag der Klägerin beachtlich und zuzulassen. Dem angefochtenen Urteil lässt sich entnehmen, dass das Beru- fungsgericht die Zurückweisung des Vortrags der Klägerin auf § 531 Abs. 2 ZPO gestützt hat.
45
c) Die Anschlussrevision macht mit Recht geltend, dass eine Zurückweisung nach dieser Vorschrift nicht in Betracht kommt. Der Vortrag der Klägerin erfolgte im Rahmen der vom Berufungsgericht eingeräumten Gelegenheit zur Stellungnahme zum gerichtlichen Vergleichsvorschlag im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19. September 2007. Im Rahmen dieser Verhandlung hat das Berufungsgericht die Parteien darauf hingewiesen, dass es beabsichtige , von der Handelsrechnung die Fracht für den streitgegenständlichen Transport abzuziehen, weil der Lieferschein die Frankatur "frei Haus" ausweise. Daraufhin hat die Klägerin ihren Vortrag zu den gezahlten Transportkosten gehalten. Der Beklagte ist diesem Vortrag nicht entgegengetreten, so dass die Zahlung als unstreitig zu behandeln ist. Unstreitige Tatsachen, die erstmals im Berufungsverfahren vorgetragen werden, sind jedoch stets zu berücksichtigen. Die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO steht dem nicht entgegen (BGHZ 161, 138, 141).
46
III. Das Berufungsurteil ist danach auf die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin aufzuheben. Die Sache ist, da noch weitere Feststellungen zu treffen sind, zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
47
Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob die Klägerin bei Einreichung der Klage - auf diesen Zeitpunkt kommt es nach § 167 ZPO an, wenn durch die Zustellung der Klage die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt werden soll - i.S. von § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB berechtigt war, die streitgegenständlichen Ansprüche geltend zu machen. War dies der Fall, wäre die Berechtigung nicht durch die einseitig gebliebene Erledigungserklärung der Klägerin entfallen, da diese Erklärung nicht die Rechtshängigkeit des für erledigt erklärten Anspruchs beendet; dieser bleibt vielmehr weiterhin verfahrensrechtlich die Hauptsache (BGH, Urt. v. 1.6.1990 - V ZR 48/89, NJW 1990, 2682; Musielak/Wolst, ZPO, 7. Aufl., § 91a Rdn. 29 a.E.; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 91a Rdn. 34; Prütting/Gehrlein/Hausherr, ZPO, § 91a Rdn. 46).
Bornkamm Pokrant Büscher
Schaffert Koch
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 16.04.2007 - 36 O 106/06 KfH -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 31.10.2007 - 3 U 92/07 -

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 125/10
Verkündet am:
10. Mai 2012
Kirchgeßner
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Satz 1

a) Eine Rechtsanwaltssozietät ist auch dann verpflichtet, über die Erfolgsaussichten
eines von der Mandantin beabsichtigten Rechtsstreits zu belehren, wenn das
Mandat von einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung erteilt worden ist, deren
Geschäftsführer und Gesellschafter selbst Rechtsanwälte und Mitglieder der beauftragten
Sozietät sind. Auch in diesem Fall kann vermutet werden, die Mandantin
hätte sich bei pflichtgemäßer Belehrung beratungsgerecht verhalten und wäre
dem anwaltlichen Rat gefolgt.

b) Wird ein Anwaltsvertrag mit einer Sozietät geschlossen, der neben Rechtsanwälten
auch Steuerberater angehören, so haften für einen Regressanspruch wegen
Verletzung anwaltlicher Beratungspflichten auch diejenigen Sozien persönlich, die
selbst nicht Rechtsanwälte sind.
BGH, Urteil vom 10. Mai 2012 - IX ZR 125/10 - LG Düsseldorf
OLG Düsseldorf
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Mai 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter
Raebel, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Juni 2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger macht als Verwalter in dem am 20. Juni 2005 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der W. GmbH (nachfolgend : Schuldnerin) Schadensersatzansprüche wegen Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrages geltend.
2
Die Beklagte zu 1 ist eine Rechtsanwalts- und Steuerberaterkanzlei in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter in der Vergangenheit die Beklagten zu 2 bis 8 waren. Die Beklagten zu 2 bis 7 sind Rechtsanwälte, der Beklagte zu 8 ist Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Die Beklagte zu 1 beriet mehrere Aktionäre der S. AG zu der Frage, ob wegen eines behaupteten Verstoßes gegen kapitalmarktrechtliche Anlegerschutzbestimmungen von zwei kreditgebenden Banken Schadensersatz für den Wertverlust der Aktien verlangt werden könne. Die Beklagte zu 1 schlug den Aktionären vor, deren Schadensersatzansprüche an eine neu zu gründende Gesellschaft mit beschränkter Haftung abzutreten mit dem Ziel, die Ansprüche durch diese Gesellschaft gerichtlich geltend zu machen. Um dieses Modell umzusetzen, wurde die Schuldnerin gegründet. Gründungsgesellschafterin der Schuldnerin war die R. (nachfolgend: R. ), deren Alleingesellschafter der Beklagte zu 3 war, Geschäftsführer der Schuldnerin waren die Beklagten zu 2 und 3. Nach einer zwischen der R. und vier Aktionären (nachfolgend: Aktionäre) geschlossenen Vereinbarung hielt jene die Geschäftsanteile an der Schuldnerin treuhänderisch für die Aktionäre.
3
Am 2. Dezember 2002 traf die Schuldnerin, vertreten durch den Beklagten zu 2, mit den Aktionären folgende, im Wesentlichen gleichlautende Vereinbarungen : "[Aktionär] verkauft hiermit seine Schadensersatzansprüche (...) und tritt diese unwiderruflich an die diese Abtretung annehmende [Schuldnerin] ab mit der Maßgabe, dass diese die Schadensersatzansprüche entweder gerichtlich oder außergerichtlich in eigenem Namen nur für [Aktionär] oder im Verbund mit Schadensersatzforderungen anderer Aktionäre geltend macht. Es besteht Einigkeit zwischen den Vertragsparteien, dass die [Schuldnerin ] bis auf die Gerichtskosten, die bezogen auf seine Forderung anteilig von [Aktionär] zu tragen sind, im eigenen Namen und auf eigenes Risiko geltend macht.
Über den Kaufpreis in Gestalt einer Beteiligung an eventuellen Erlösen aus den hiermit abgetretenen Schadensersatzforderungen erfolgt eine gesonderte Vereinbarung."
4
Am 3. Dezember 2002 erhob die von der Beklagten zu 1 anwaltlich vertretene Schuldnerin aus abgetretenem Recht eine Schadensersatzklage in Höhe von zunächst 6.109.040 €. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2002 teilte die Beklagte zu 1 der Schuldnerin unter anderem mit: "Da die Rechtsverfolgung der Forderungen durch die Bündelung in der Gesellschaft und die letztendliche treuhänderische Beteiligung der Zedenten an Ihrer Gesellschaft eine Rechtsverfolgung eigener Interessen der Zedenten darstellt, und eine weitergehende gewerbliche Tätigkeit nicht beabsichtigt ist - soweit weitere Kläger gefunden werden, sollten diese im gleichen Umfange des Verhältnisses der zedierten Forderungen indirekt gesellschaftsrechtlich beteiligt werden - dürften etwaige Argumente zu Vorbehalten bei der Prozessfinanzierung und/oder Rechtsberatung oder der formalen Gesellschaftsbeteiligung von Anwälten in der forderungshaltenden Gesellschaft in vertretbarer Weise auszuräumen sein."
5
Durch notarielle Urkunde vom 1. Juni 2004 teilte die R. ihren Geschäftsanteil an der Schuldnerin in vier Geschäftsanteile auf und übertrug diese Anteile unter Auflösung des bisher bestandenen Treuhandverhältnisses an die Aktionäre. Mit Schreiben vom 29. Juni 2004 legten die Beklagten zu 2 und 3 ihr Amt als Geschäftsführer der Schuldnerin nieder.
6
Mit Urteil vom 13. Juli 2004 wies das Landgericht die im Vorprozess erhobene Klage mit der Begründung ab, die Schuldnerin sei nicht Inhaberin der geltend gemachten Ansprüche, weil die Abtretungen durch die Aktionäre wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam seien. Mit dieser Begründung wurde auch die von der Beklagten zu 1 in Vertretung der Schuldnerin eingelegte Berufung durch Urteil vom 15. März 2005 zurückgewiesen.

7
Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadensersatz für die Gerichtskosten des Vorprozesses und die gegen die Schuldnerin festgesetzten außergerichtlichen Kosten der Beklagten des Vorprozesses in Höhe von insgesamt 142.952,97 € sowie Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Die in vollem Umfang zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, durch die Vereinbarung mit den Aktionären habe die Schuldnerin die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten übernommen, ohne die gemäß Art. 1 § 1 RBerG erforderliche Erlaubnis zu besitzen. Die Forderungsabtretungen an die Schuldnerin seien daher gemäß § 134 BGB unwirksam gewesen. Auf diese klare Rechtslage hätte die Beklagte zu 1 hinweisen und von einer Erhebung der Klage sowie der Einlegung der Berufung gegen das klageabweisende Urteil erster Instanz abraten müssen. Die Beklagte zu 1 könne sich nicht darauf berufen, die Schuldnerin habe keiner Beratung bedurft, weil deren frühere Geschäftsführer - die Beklagten zu 2 und 3 - ihrerseits Rechtsanwälte gewesen seien. Es sei zu vermuten, dass sich die Schuldnerin im Falle pflichtgemäßer Beratung über die Aussichtslosigkeit des Rechtsstreits beratungsgerecht verhalten und weder die Klage erhoben noch die Berufung eingelegt hätte. Der Schadensersatzanspruch sei auch hinsichtlich der in erster Instanz angefallenen Kosten des Vorprozesses nicht verjährt, weil die Beklagten die Schuldnerin nicht auf den Ablauf der Primärverjährungsfrist hingewiesen hätten und daher jedenfalls ein Sekundäranspruch bestehe. Nach der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei die Sozietät auch dann als Vertragspartnerin des Anwaltsvertrags anzusehen, wenn dieser neben Rechtsanwälten Angehörige weiterer Berufsgruppen angehörten. Für den Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 als Vertragspartnerin hafteten daher alle Gesellschafter in entsprechender Anwendung des § 128 HGB, auch soweit diese nicht Rechtsanwälte seien. Die Revision sei zuzulassen, weil die Frage der Haftung nichtanwaltlicher Sozietätsmitglieder grundsätzliche Bedeutung habe.

II.


10
Die Revision ist aufgrund der Zulassung durch das Berufungsgericht im Hinblick auf sämtliche Beklagte statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
11
Zwar kann die Zulassung der Revision im Falle einer nicht notwendigen Streitgenossenschaft auf einen der Streitgenossen beschränkt werden (BGH, Urteil vom 17. April 1952 - III ZR 182/51, LM § 546 ZPO Nr. 9; vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, NJW 1984, 615 [insoweit nicht in BGHZ 88, 85 abgedruckt]; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 543 Rn. 38; Hk-ZPO/Kayser, 4. Aufl., § 543 Rn. 60; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 543 Rn. 21; vgl. auch BGH, Urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, WM 2004, 853), so dass die Be- schränkung der Revisionszulassung auf den Beklagten zu 8 rechtlich möglich wäre, weil bei gleichzeitiger Inanspruchnahme einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sowie von deren Gesellschaftern keine notwendige Streitgenossenschaft vorliegt (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 348 ff). Dem Berufungsurteil kann jedoch nicht entnommen werden, die Zulassung der Revision beschränke sich auf den Beklagten zu 8. Lässt das Berufungsgericht die Revision im Urteilsausspruch unbeschränkt zu, so kann sich aus der Begründung, die das Berufungsurteil für die Zulassungsentscheidung gibt, eine beschränkte Zulassung nur dann ergeben, wenn sich die Beschränkung den Entscheidungsgründen klar und eindeutig entnehmen lässt (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1987 - VII ZR 374/86, BGHZ 102, 293, 295; vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 361; vom 3. März 2005 - IX ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715, 716; Hk-ZPO/Kayser, aaO § 543 Rn. 62). Hieran fehlt es, weil der Regressanspruch gegen den Beklagten zu 8 von sämtlichen Haftungsvoraussetzungen abhängt, die auch für den Anspruch gegen die Beklagten zu 1 bis 7 maßgeblich sind, und lediglich die weitere Frage zu prüfen ist, ob auch Steuerberater als nichtanwaltliche Sozietätsmitglieder entsprechend § 128 HGB haften. Da eine auf den Beklagten zu 8 beschränkte Zulassung folglich nicht dazu führte, die im Revisionsverfahren zu klärenden Rechtsfragen einzugrenzen, kann der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung eine Beschränkung der Zulassung nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden. Die vorsorglich eingelegte Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision ist damit gegenstandslos (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 - XI ZR 128/04, VersR 2006, 427, 428).

III.


12
Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
13
1. Das Berufungsgericht hat die Erklärungen der Parteien ohne Rechtsfehler dahingehend ausgelegt (§§ 133, 157 BGB), dass die Beklagte zu 1 Partei des streitgegenständlichen Anwaltsvertrags geworden ist.
14
a) Eine Anwaltssozietät ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sofern nicht ausdrücklich eine andere Rechtsform gewählt worden ist (BGH, Urteil vom 3. Mai 2007 - IX ZR 218/05, BGHZ 172, 169 Rn. 11), wofür im Streitfall keine Anhaltspunkte bestehen. Vor der Anerkennung der eigenständigen Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat der Senat angenommen, dass ein Sozietätsanwalt ein ihm angetragenes Mandat im Zweifel zugleich im Namen der übrigen Sozietätsmitglieder annimmt, im Falle von Sozietäten unterschiedlicher Berufsangehöriger jedoch nach dem Parteiwillen regelmäßig nur diejenigen Sozien in den Vertrag einbezogen werden sollen, die auf dem zu bearbeitenden Rechtsgebiet tätig werden dürfen (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 117/99, WM 2000, 963, 964; vom 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1344 f).
15
b) Diese Grundsätze sind hier nicht mehr anzuwenden, weil der von der Schuldnerin geschlossene Anwaltsvertrag nach dem Erlass der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. Januar 2001 (II ZR 331/00, BGHZ 146, 341) geschlossen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 - IX ZR 145/05, WM 2008, 1563 Rn. 10; vom 5. Februar 2009 - IX ZR 18/07, WM 2009, 669 Rn. 10). Die eigenständige Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft bürgerli- chen Rechts hat zur Folge, dass eine Sozietät selbst Partnerin eines Beratungsvertrages sein kann (BGH, Urteil vom 26. Januar 2006 - IX ZR 225/04, WM 2006, 830 Rn. 9; vom 5. Februar 2009, aaO; vgl. auch § 51a Abs. 2 Satz 1 BRAO). Dabei kann sich auch eine sogenannte gemischte Sozietät, der neben Rechtsanwälten auch Mitglieder anderer Berufsgruppen angehören, zur Erbringung anwaltlicher Beratungsleistungen verpflichten (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - IX ZR 44/10, WM 2011, 1770 Rn. 7 ff).
16
Wie sich aus der Auslegungsregel des § 164 Abs. 2 BGB ergibt, wird eine Erklärung in eigenem Namen abgegeben, wenn die Umstände nicht hinreichend deutlich ergeben, dass sie in fremdem Namen abgegeben werden soll (BGH, Urteil vom 13. Oktober 1994 - IX ZR 25/94, WM 1994, 2233, 2334; vom 27. Oktober 2005 - III ZR 71/05, NJW-RR 2006, 109 Rn. 6 f). Die vom Senat bislang offen gelassene Frage (Urteil vom 9. Dezember 2010, aaO Rn. 15), ob der Vertragsschluss durch einen Sozietätsanwalt nach dem Parteiwillen typischerweise die Sozietät verpflichten soll, bedarf auch hier keiner Entscheidung. Die von der Revision nicht angegriffene Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1 sei Vertragspartnerin geworden, liegt schon deshalb nahe, weil das Mandat von mehreren Sozien bearbeitet und auch ein bei der Beklagten zu 1 angestellter Rechtsanwalt hiermit befasst worden ist. Eine Auslegung, wonach an Stelle eines Sozietätsmandats ein Einzelmandat eines Sozietätsmitglieds begründet werden sollte, kommt unter diesem Gesichtspunkt nicht in Betracht.
17
2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte zu 1 aus dem mit der Schuldnerin geschlossenen Anwaltsvertrag verpflichtet war, die Schuldnerin über die Erfolgsaussichten des Vorprozesses zu belehren.
Die hiergegen von der Revision vorgebrachten Gesichtspunkte greifen nicht durch.
18
a) Der Umstand, dass die Aktionäre bereits vor der Gründung der Schuldnerin beschlossen hatten, das von der Beklagten zu 1 entwickelte Konzept zur Durchsetzung der Ansprüche im Vorprozess umzusetzen, steht einer eigenständigen Beratungspflicht der Beklagten zu 1 im Verhältnis zur Schuldnerin nicht entgegen. Die Entscheidung der Aktionäre, ihre Ansprüche durch die Schuldnerin einziehen zu lassen, machte wegen deren eigener Rechtspersönlichkeit eine gesonderte Entscheidung der Schuldnerin nicht entbehrlich, die beabsichtigte Klage tatsächlich zu erheben. Die Beratung der Schuldnerin bei dieser Entscheidung war Gegenstand des zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 1 geschlossenen Anwaltsvertrags. Auch wenn die Schuldnerin gegenüber der Beklagten zu 1 schon bei Abschluss des Anwaltsvertrags die Weisung erteilt haben sollte, die im Vorprozess erhobene Klage anhängig zu machen, hätte die Beklagte zu 1 prüfen müssen, ob der Schuldnerin durch das Befolgen dieser Weisung Nachteile drohten (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1997 - IX ZR 81/96, WM 1997, 1392, 1393 f; Vill in Zugehör/G. Fischer/ Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Rechtsanwaltshaftung, 3. Aufl., Rn. 845).
19
b) Auch der Umstand, dass in dem Mandatsverhältnis der Aktionäre mit der Beklagten zu 1 bereits eine rechtliche Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage stattgefunden hatte, ließ die Prüfungspflicht aus dem mit der Schuldnerin bestandenen Anwaltsvertrag nicht entfallen. Die anwaltsvertraglichen Pflichten eines Rechtsanwalts werden nicht dadurch geschmälert, dass mit derselben Angelegenheit noch ein weiterer Rechtsanwalt betraut worden ist (BGH, Urteil vom 24. März 1988 - IX ZR 114/87, NJW 1988, 3013, 3014; vom 8. Juli1993 - IX ZR 242/92, NJW 1993, 2676, 2677). Ebenso wenig wird die Prüfungspflicht eines Rechtsanwalts dadurch eingeschränkt, dass er die zu klärenden Rechtsfragen bereits in einem anderen Mandatsverhältnis untersucht hat.
20
c) Die Beklagte zu 1 war der Pflicht zur Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage auch nicht deshalb enthoben, weil die Geschäftsführer der Schuldnerin Rechtsanwälte waren. Die rechtliche Bearbeitung des ihm anvertrauten Falles obliegt dem Rechtsanwalt auch im Verhältnis zu einem rechtskundigen Mandanten (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1991 - IX ZR 41/91, WM 1992, 739, 740; vom 29. April 1993 - IX ZR 101/92, WM 1993, 1508, 1511; vom 26. Oktober 2000 - IX ZR 289/99, WM 2001, 98, 99 f). Der anwaltsvertragliche Anspruch des Mandanten auf umfassende Beratung wird nicht dadurch eingeschränkt , dass der Mandant die gerade einem Dritten in Auftrag gegebene rechtliche Prüfung auch selbst hätte vornehmen können.
21
3. Die Beklagte zu 1 hat ihre gegenüber der Schuldnerin bestehenden Pflichten verletzt, indem sie nicht davon abgeraten hat, den Vorprozess zu führen , ohne zuvor den satzungsmäßigen Gesellschaftszweck der Schuldnerin neu gefasst zu haben.
22
a) Der Rechtsanwalt muss die Erfolgsaussichten des Begehrens seines Mandanten umfassend prüfen und den Mandanten hierüber belehren. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (BGH, Urteil vom 1. März 2007 - IX ZR 261/03, BGHZ 171, 261 Rn. 9; vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, WM 2008, 946 Rn. 12). Die mit der Erhebung einer Klage verbundenen Risiken muss der Rechtsanwalt nicht nur benennen, sondern auch deren ungefähres Ausmaß abschätzen (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1983 - I ZR 183/81, BGHZ 89, 178, 182; vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Februar 1992 - IX ZR 95/91, WM 1992, 742, 743). Ist eine Klage praktisch aussichtslos, muss der Rechtsanwalt dies klar herausstellen und darf sich nicht mit dem Hinweis begnügen, die Erfolgsaussichten seien offen (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1983, aaO; vom 17. April 1986 - IX ZR 200/85, BGHZ 97, 372, 376; vom 13. März 1997 - IX ZR 81/96, WM 1997, 1392, 1393; vom 29. April 2003 - IX ZR 54/02, WM 2003, 1628, 1629; vgl. auch zur steuerlichen Beratung BGH, Urteil vom 23. Februar 2012 - IX ZR 92/08, WM 2012, 758 Rn. 11).
23
b) Die Beklagten, die hinsichtlich des Inhalts ihrer Belehrung eine sekundäre Darlegungslast trifft (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93, BGHZ 126, 217, 225), haben in den Tatsacheninstanzen vorgetragen, die Schuldnerin sei "mit aller Deutlichkeit darauf hingewiesen worden, die rechtlichen Risiken, dass ein Gericht die Verfolgung der Schadensersatzansprüche auf dem erörterten Zessionswege für nicht zulässig erachte, könne nicht ausgeschlossen werden", allerdings "bestünden durchaus rechtliche Möglichkeiten, die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens zu bejahen, wenngleich natürlich auch eine andere Möglichkeit der rechtlichen Beurteilung bestehe." Diese Belehrung finde auch ihren Niederschlag in dem - nach Einreichung der Klage gefertigten - Schreiben der Beklagten an die Schuldnerin vom 10. Dezember 2002.
24
c) Auf der Grundlage ihres als zutreffend zu unterstellenden Vorbringens hat die Beklagte zu 1 zwar richtig erkannt, das ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz die Unwirksamkeit der Abtretungen an die Schuldnerin gemäß § 134 BGB nach sich zöge (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 1967 - VI ZR 188/65, BGHZ 47, 364, 369; Beschluss vom 8. November 1993 - II ZR 249/92, ZIP 1993, 1708, 1709; Urteil vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 14); über die Vereinbarkeit des von der Schuldnerin beabsichtigten Modells der Forderungseinziehung mit dem Rechtsberatungsgesetz hat die Beklagte zu 1 die Schuldnerin aber fehlerhaft belehrt. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Beklagte zu 1 ihren Pflichten nicht genügt hat, indem sie auf Risiken des Vorprozesses hingewiesen hat.
25
aa) Die Beklagte zu 1 hat verkannt, dass die Schuldnerin fremde Rechtsangelegenheiten im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG aF (aufgehoben durch Art. 20 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007, BGBl. I S. 2840) wahrnahm.
26
Die von der Beklagten zu 1 im Schreiben vom 10. Dezember 2002 vertretene Auffassung, im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes nehme die Schuldnerin eigene Rechtsangelegenheiten der Aktionäre wahr, weil diese an der Schuldnerin treuhänderisch beteiligt seien, war verfehlt. Die Wahrnehmung von Angelegenheiten der Aktionäre konnte für die Schuldnerin wegen deren gesonderter Rechtspersönlichkeit gerade keine eigene Angelegenheit sein. Der Umstand , dass die Geschäftsanteile an der Schuldnerin von deren Alleingesellschafterin treuhänderisch für die Aktionäre gehalten wurden, änderte hieran nichts.
27
Auch die von den Beklagten im Regressprozess vertretene Auffassung, die Geltendmachung der Forderungen sei eine eigene Angelegenheit der Schuldnerin gewesen, ist unzutreffend. Die Regelung des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG aF erfasst als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten ausdrücklich auch die Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, erfolgte die Abtretung an die Schuldnerin trotz deren Bezeichnung als "Kauf" zu Einziehungszwecken , weil ein Kaufpreis nur für den Fall des Erfolgs der Klage bezahlt und die Zedenten an den eingezogenen Beträgen beteiligt werden sollten (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 1985 - I ZR 191/82, WM 1985, 1214, 1215; vom 27. November 2000 - II ZR 190/99, WM 2001, 310 f; Beschluss vom 5. November 2004 - BLw 11/04, WM 2005, 102; Urteil vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 16 f; vom 12. April 2011 - II ZR 197/09, WM 2011, 1076 Rn. 15).
28
bb) Die Belehrung der Schuldnerin durch die Beklagte zu 1 im Hinblick auf einen möglichen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz war auch nicht im Ergebnis zutreffend, weil das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG aF sicher zu verneinen gewesen wäre.
29
(1) Die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erfolgt nach ständiger Rechtsprechung geschäftsmäßig, wenn der Handelnde beabsichtigt, sie - sei es auch nur bei sich bietender Gelegenheit - in gleicher Art zu wiederholen und dadurch zu einem dauernden und wiederkehrenden Teil seiner Beschäftigung zu machen (BGH, Urteil vom 28. Februar 1985, aaO; vom 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1343, 1345; vom 27. November 2000, aaO S. 311; vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, BGHZ 170, 18 Rn. 8; vom 12. April 2011, aaO Rn. 17). Die tatrichterliche Würdigung, wonach keine Wiederholungsabsicht besteht, ist vom Bundesgerichtshof gebilligt worden, wenn auf einem einheitlichen Lebenssachverhalt beruhende Forderungen eines größeren Personenkreises nach Abtretung durch den Zessionar geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, WM 1995, 344, 347; vom 27. November 2000, aaO S. 311; Beschluss vom 5. November 2004, aaO S. 103). Die Abtretung von Forderungen zur Einziehung erfolgt hingegen ge- schäftsmäßig, wenn der Zessionar diese Tätigkeit für eine nicht zu überblickende Vielzahl von Personen anbietet (BGH, Urteil vom 25. November 2008, aaO Rn. 24; vom 12. April 2011, aaO Rn. 18 f).
30
Die Einziehung von Forderungen erfolgt stets geschäftsmäßig, wenn der Inkassozessionar sich nicht auf die einmalige Bündelung der Forderungen mehrerer Gläubiger aus einem einheitlichen Lebenssachverhalt beschränken will, sondern beabsichtigt, dieses Inkassomodell auch bei anderen geeigneten Anlässen einzusetzen. Die Geltendmachung von Schadensersatzforderungen von Aktionären durch eine Anlegervereinigung ist daher von einem anderen Senat des Berufungsgerichts als geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten angesehen worden, weil der klagende Verein von der inneren Einstellung getragen war, in künftigen Fällen ähnlicher Art auf dieselbe Weise vorzugehen (OLG Düsseldorf, ZIP 1993, 347, 350). Die hiergegen eingelegte Revision der Anlegervereinigung hat der Bundesgerichtshof mit der Begründung nicht zur Entscheidung angenommen, die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten sei zutreffend bejaht worden (Beschluss vom 8. November 1993 - II ZR 249/92, ZIP 1993, 1708, 1709). Die Verfassungsbeschwerde der Aktionärsvereinigung ist nicht zur Entscheidung angenommen worden (BVerfG, ZIP 2000, 183).
31
(2) Es kann offen bleiben, ob die Beklagte zu 1 auf der Grundlage der bis zur Klageerhebung im Vorprozess ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung , welche die Beklagte ihrer Beratung zu Grunde zu legen hatte (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 6/99, BGHZ 145, 256, 263), allein deshalb das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit bejahen musste, weil die Beteiligung weiterer Aktionäre an dem von der Schuldnerin betriebenen Modell der Forderungseinziehung beabsichtigt war. Die Beklagte zu 1 musste die Schuldnerin jedenfalls darauf hinweisen, dass deren weit gefasster Satzungszweck ein erhebliches Prozessrisiko begründete, welches sich leicht hätte ausräumen lassen.
32
Der Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Schuldnerin vom 29. November 2002 bezeichnet als deren Unternehmensgegenstand "die Wahrnehmung von Treuhand- und Geschäftsbesorgungsaufgaben, die Unternehmensund Wirtschaftsberatung, die Vermittlung oder das Halten von Unternehmensbeteiligungen , Immobilien oder sonstigen Vermögenswerten sowie deren Betreuung und Verwaltung". Der satzungsmäßige Zweck der Schuldnerin beschränkte sich damit nicht auf die Geltendmachung der Ansprüche von Aktionären der S. AG gegen die im Vorprozess beklagten Banken aufgrund des dort behaupteten Verstoß gegen kapitalmarktrechtliche Bestimmungen. Das Berufungsgericht hat - ebenso wie das Berufungsgericht im Vorprozess - hieraus die Zielrichtung der Schuldnerin geschlossen, die Geschäftsbesorgung für andere regelmäßig wiederholen zu wollen.
33
Es kann dahinstehen, ob diese revisionsrechtlich nur beschränkt überprüfbare tatrichterliche Würdigung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 2001 - III ZR 172/00, BGHZ 148, 313, 317 f; Beschluss vom 5. November 2004 - BLw 11/04, WM 2005, 102, 103) rechtlich fehlerfrei ist. Auch wenn tatsächlich keine Absicht der Schuldnerin bestanden haben sollte, über die Geltendmachung der Ansprüche von Aktionären der S. AG gegen die im Vorprozess beklagten Banken hinaus in weiteren Fällen fremde Forderungen im Wege der Inkassozession einzuziehen, wäre die Beratung der Beklagten zu 1 gegenüber der Schuldnerin pflichtwidrig gewesen. Die Beklagte hätte erkennen und die Schuldnerin darüber aufklären müssen, dass deren weit gefasster Gesellschaftszweck einen Anhaltspunkt für die Absicht der Wiederholung und damit die Geschäftsmäßigkeit ihres Vorgehens darstellte. Wenn neben der Klageerhebung im Vorprozess keine weitere Inkassotätigkeit der Schuldnerin beabsichtigt gewesen sein sollte, hätte einem möglichen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz auf leichte Weise begegnet werden können, indem der Satzungszweck der Schuldnerin auf die Geltendmachung der Forderungen der vier am Vorprozess wirtschaftlich beteiligten Aktionäre beschränkt worden wäre. Für die Schuldnerin stand damit ein sichererer Weg zur Verfügung, auf den die Beklagte zu 1 hätte hinweisen müssen.
34
cc) Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung durfte die Beklagte zu 1 auch nicht deshalb von der Zulässigkeit des Einziehungsmodells der Schuldnerin ausgehen, weil es aus Gründen der Postulationsfähigkeit (§ 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO) erforderlich war, Rechtsanwälte einzuschalten. Ein Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG aF liegt auch dann vor, wenn derjenige, welcher ohne eigene Befugnis fremde Rechtsangelegenheiten besorgt, sich dabei der Hilfe eines Rechtsanwalts bedient (BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, ZIP 1987, 1144, 1146; vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352; vom 3. Juli 2008 - III ZR 260/07, WM 2008, 1609 Rn. 19; vom 29. Juli 2009 - I ZR 166/06, WM 2009, 1953 Rn. 23; vgl. auch zum Steuerberater BGH, Urteil vom 21. März 1996 - IX ZR 240/95, BGHZ 132, 229, 232). Auch der Umstand, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft, die fremde Rechtsangelegenheit besorgt, als Rechtsanwalt zugelassen ist, begründet die Zulässigkeit der Geschäftsbesorgung nicht (BGH, Urteil vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 787; vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, BGHZ 167, 223 Rn. 12).

35
4. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Belastung der Schuldnerin mit den Kosten des Vorprozesses bei pflichtgemäßer Beratung nicht eingetreten wäre.
36
a) Die Frage, wie sich der Mandant bei vertragsgerechter Belehrung durch den rechtlichen Berater verhalten hätte, zählt zur haftungsausfüllenden Kausalität, die der Mandant nach dem Maßstab des § 287 ZPO zu beweisen hat (BGH, Urteil vom 11. Mai 1995 - IX ZR 140/94, BGHZ 129, 386, 399; vom 13. Januar 2005 - IX ZR 455/00, WM 2005, 1615, 1616). Zu Gunsten des Mandanten ist jedoch zu vermuten, dieser wäre bei pflichtgemäßer Beratung den Hinweisen des Rechtsanwalts gefolgt, sofern im Falle sachgerechter Aufklärung aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegen hätte. Eine solche Vermutung kommt hingegen nicht in Betracht, wenn nicht nur eine einzige verständige Entschlussmöglichkeit bestanden hätte, sondern nach pflichtgemäßer Beratung verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht gekommen wären, die unterschiedliche Vorteile und Risiken in sich geborgen hätten (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - IX ZR 73/93, BGHZ 123, 311, 314 f, 319; vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, WM 2006, 927 Rn. 26; vom 23. November 2006 - IX ZR 21/03, WM 2007, 419 Rn. 23). Greift die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens ein, so liegt hierin keine Beweislastumkehr, sondern ein Anscheinsbeweis , der durch den Nachweis von Tatsachen entkräftet werden kann, die für ein atypisches Verhalten des Mandanten im Falle pflichtgemäßer Beratung sprechen (BGH, Urteil vom 30. September 1993, aaO S. 315; vom 13. März 2008 - IX ZR 136/07, WM 2008, 1560 Rn. 19).

37
b) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens zu Gunsten des Klägers eingreift.
38
aa) Für eine wirtschaftlich denkende Partei hätte es im Falle pflichtgemäßer Aufklärung durch die Beklagte zu 1 allein nahe gelegen, den satzungsmäßigen Gesellschaftszweck der Schuldnerin auf die Einziehung der im Vorprozess geltend gemachten Forderungen zu beschränken. Wie vom Regressgericht selbständig zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 - IX ZR 44/04, BGHZ 174, 205 Rn. 9 mwN), hätte nach einer solchen Satzungsänderung die Klage im Vorprozess nicht wegen der Unwirksamkeit der Forderungsabtretungen gemäß § 134 BGB in Verbindung mit Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG aF abgewiesen werden dürfen.
39
bb) Der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens steht nicht der Umstand entgegen, dass die Geschäftsführer der Schuldnerin zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Vorprozess selbst Rechtsanwälte waren.
40
Die Revision meint, die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens sei darauf zugeschnitten, dass der Mandant als juristischer Laie dem Rat seines Rechtsanwalts regelmäßig folgen werde. Für eine solche Annahme sei hingegen kein Raum, wenn sich der Prozessanwalt sowie zwei Rechtsanwälte als Geschäftsführer der beratenen Gesellschaft "auf Augenhöhe" gegenüberstünden. Diese Auffassung trifft nicht zu. Ein Mandant, der selbst Jurist ist, wird einem rechtlich zutreffenden Hinweis seines Rechtsanwalts auf einen Gesichtspunkt , den er selbst übersehen hat, im eigenen Interesse regelmäßig ebenso folgen wie ein juristischer Laie, der wegen fehlender Rechtskenntnis keine eigenständige Prüfung der Rechtslage vorgenommen hat.

41
cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist für die Anwendbarkeit dieser Beweisgrundsätze unerheblich, dass die Geschäftsführer der Schuldnerin zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Vorprozess Sozien der Beklagten zu 1 waren.
42
Soweit das von der Schuldnerin erteilte Mandat durch einen anderen Sozius oder einen bei der Beklagten zu 1 angestellten Rechtsanwalt bearbeitet worden ist, kann bei den Beklagten zu 2 und 3 in deren Eigenschaft als Geschäftsführer der Schuldnerin ebenso wie bei einem außenstehenden Geschäftsführer angenommen werden, diese hätten sich typischerweise der Überzeugungskraft zutreffender rechtlicher Beratung nicht verschlossen. Soweit die Beklagten zu 2 und 3 das Mandat selbst bearbeitet haben, hätten sie als beauftragte Rechtsanwälte ihren Irrtum erkennen müssen, wodurch zugleich ihre unzutreffende Auffassung in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer der Schuldnerin berichtigt worden wäre.
43
Der von den Beklagten vorgebrachte Einwand, die Beklagten zu 2 und 3 hätten in ihrer Eigenschaft als Sozien der Beklagten zu 1 keine andere Rechtsauffassung vertreten können als in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer der Schuldnerin, liefe demgegenüber darauf hinaus, die Haftung einer beauftragten Rechtsanwaltssozietät allein deshalb zu verkürzen, weil das Mandat durch einen Sozius in fremdem Namen erteilt worden ist. Es gibt jedoch keinen Sachgrund für die Einschränkung der anwaltlichen Berufshaftung, wenn das Mandat einer Sozietät durch einen ihrer Sozien erteilt worden ist, der dabei für einen Dritten gehandelt hat.

44
c) Die von den Beklagten dargelegten Umstände entkräften den Anscheinsbeweis nicht, die Schuldnerin hätte bei pflichtgemäßer Beratung durch die Beklagte zu 1 den Vorprozess ohne vorherige Änderung der Satzung nicht geführt.
45
Zwar hatten die wirtschaftlich an der Schuldnerin beteiligten Aktionäre die Beklagte zu 1 schon vor der Gründung der Schuldnerin beauftragt, das Konzept zur Einziehung mutmaßlicher Schadensersatzforderungen umzusetzen. Allein der Umstand, dass die Aktionäre beschlossen hatten, ihre mutmaßlichen Forderungen über die Schuldnerin einziehen zu lassen, erschüttert aber nicht die Vermutung, die Schuldnerin wäre pflichtgemäßer Beratung gefolgt. Vielmehr hätte die Schuldnerin eine pflichtgemäße Aufklärung über die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Klage an die Aktionäre weiterleiten und die Richtigkeit des entwickelten Konzepts überdenken müssen. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass durch eine satzungsmäßige Beschränkung des Geschäftszwecks der Schuldnerin ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz hätte vermieden werden können.
46
5. Aufgrund der pflichtwidrigen Beratung der Schuldnerin haftet die Beklagte zu 1 dem Kläger in voller Höhe auf Ersatz der Kosten des Vorprozesses, soweit diese von der Schuldnerin zu tragen sind.
47
a) Der Schaden der Schuldnerin besteht in dem Gerichtskostenvorschuss für die erste Instanz des Vorprozesses, soweit er von der Schuldnerin aufgebracht worden ist, sowie in den weiteren Prozesskosten, die gegen die Schuldnerin festgesetzt worden sind. Als adäquat-kausal verursachter und zurechenbarer Nachteil erfasst der Schadensersatzanspruch auch die Kosten des Berufungsverfahrens (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 2011 - IX ZR 105/10, WM 2011, 796 Rn. 10 f). Der Kläger kann dabei Schadensersatz in Geld unabhängig davon verlangen, ob die Schuldnerin ihrerseits bereits eine Zahlung auf die im Vorprozess gegen sie ergangenen Kostenfestsetzungsbeschlüsse geleistet hat. Auch wenn der Schuldnerin vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen nur ein Anspruch auf Befreiung von den Kostenforderungen zugestanden haben sollte, hätte sich der Befreiungsanspruch mit der Insolvenzeröffnung in einen Zahlungsanspruch in Höhe der zu tilgenden Schuld umgewandelt, der in die Masse fällt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 - IX ZR 195/00, WM 2001, 1476, 1477; vom 17. März 2011 - IX ZR 166/08, WM 2011, 803 Rn. 15).
48
b) Der Anspruch auf Ersatz der gegen die Schuldnerin festgesetzten Prozesskosten ist nicht wegen des von den Beklagten vorgebrachten Einwands des Mitverschuldens (§ 254 BGB) zu kürzen.
49
aa) Der Einwand der Revision geht fehl, der in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht im Vorprozess anwesende Geschäftsführer der Schuldnerin K. hätte den Auftrag zur Rücknahme der Berufung erteilen müssen, nachdem dies vom Senatsvorsitzenden empfohlen worden war, um hierdurch die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren zu verringern. Dass der für die Beklagte zu 1 in der mündlichen Berufungsverhandlung anwesende Beklagte zu 4 die Rücknahme der Berufung empfohlen hätte, behaupten auch die Beklagten nicht. Ein Mitverschulden der Schuldnerin kommt daher nicht in Betracht, weil es gerade die Aufgabe der Beklagten zu 1 war, die Schuldnerin rechtlich zu beraten (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 276/03, WM 2005, 1902, 1903; vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 12/05, WM 2009, 369 Rn. 21).

50
bb) Der Ersatzanspruch des Klägers ist auch nicht deshalb zu kürzen, weil er seine Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts im Vorprozess zurückgenommen hat.
51
Das Berufungsgericht hat angenommen, dieser von den Beklagten erst im Berufungsverfahren erhobene Einwand sei nicht hinreichend substantiiert. Die Beklagten hätten nicht dargelegt, weshalb die Prozessgebühr für die Prozessbevollmächtigten der Beklagten des Vorprozesses richtigerweise nur aus dem verminderten Streitwert nach teilweiser Klagerücknahme festzusetzen war, so dass die vom Kläger eingelegte Beschwerde hätte Erfolg haben müssen. Diese Ausführungen enthalten keinen Rechtsfehler.
52
Die Revision zeigt keinen weiteren Sachvortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen auf zur Frage, dass die Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss hätte Erfolg haben müssen. Die Darlegung der Revision, wonach die Klageforderung im Vorprozess zwar nach deren Einreichung beim Landgericht, jedoch noch vor der Zustellung vermindert worden sei, kann gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO im Revisionsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden. Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung oblag es dem Berufungsgericht auch nicht, aus der Akte des Vorprozesses von Amts wegen die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss zu ermitteln. Die Frage, ob die Verringerung der Klageforderung vor der Zustellung der Klageschrift einer Festsetzung der Prozessgebühr aus dem ursprünglichen Streitwert nach der im Vorprozess nochanzuwenden Vorschrift des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO entgegenstand, bedarf daher keiner Entscheidung.
53
6. Das Berufungsurteil kann jedoch insoweit keinen Bestand haben, als das Berufungsgericht den Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten als nicht verjährt angesehen hat.
54
a) Die von den Beklagten erst in der Berufungsinstanz erhobene Einrede der Verjährung ist zu beachten. Die Einrede der Verjährung kann im Berufungsrechtszug unabhängig davon erhoben werden, ob die Voraussetzungen zur Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel gemäß § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen. Dies gilt auch dann, wenn hierdurch eine Beweisaufnahme erforderlich wird (BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 144 f; vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 135/07, WM 2008, 2307 Rn. 22; Hk-ZPO/ Wöstmann, 4. Aufl., § 531 Rn. 5; offen gelassen bei BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 10).
55
b) Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen dessen Auffassung nicht, der Regressanspruch des Klägers sei nicht verjährt.
56
aa) Die Verjährung des primären Schadensersatzanspruchs des Klägers bestimmt sich gemäß Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 3, § 6 Abs. 1 EGBGB nach der mit Wirkung zum 15. Dezember 2004 aufgehobenen Vorschrift des § 51b BRAO. Die dreijährige Verjährungsfrist ab Anspruchsentstehung gemäß § 51b Fall 1 BRAO beginnt bei einem Regressanspruch auf Ersatz des Kostenschadens , der dem Mandanten aus einer Klage erwachsen ist, die er bei pflichtgemäßer Beratung nicht erhoben hätte, bereits mit der Erhebung der Klage, weil hiermit ein erster Teil des Schadens in Form der Gerichtskosten entsteht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 - IX ZR 73/00, WM 2001, 1677, 1680 [insoweit nicht in BGHZ 148, 156 abgedruckt]; vom 13. November 2008 - IX ZR 69/07, WM 2009, 283 Rn. 9; vom 3. Februar 2011 - IX ZR 105/10, WM 2011, 796 Rn. 10). Hat die Pflichtverletzung des Rechtsanwalts zu einem ersten Teilschaden geführt, so beginnt damit die Verjährung des Regressanspruchs auch im Hinblick auf voraussehbare künftige Nachteile des Mandanten (BGH, Urteil vom 21. Februar 2002 - IX ZR 127/00, WM 2002, 1078, 1080; vom 3. Februar 2011, aaO; vom 24. März 2011 - IX ZR 197/09, NJW-RR 2011, 858 Rn. 19). Der Primäranspruch auf Ersatz der Kosten eines verlorenen Rechtsstreits, den der Mandant bei pflichtgemäßer Beratung nicht geführt hätte, unterliegt daher auch im Hinblick auf die Kosten der Rechtsmittelinstanz einer einheitlichen Verjährungsfrist. Die Einlegung eines Rechtsmittels gegen das in erster Instanz ergangene Urteil begründet keinen gesonderten, einer eigenständigen Verjährung unterliegenden Primäranspruch (BGH, Urteil vom 13. November 2008, aaO; vom 3. Februar 2011, aaO Rn. 11).
57
bb) Da die Klage im Vorprozess am 3. Dezember 2002 erhoben worden ist, war die dreijährige Primärverjährungsfrist gemäß § 51b Fall 1 BRAO bei Eingang des gegen die Beklagten zu 1 bis 8 gerichteten Prozesskostenhilfegesuchs des Klägers am 8. Dezember 2005 (§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB) bereits verstrichen, sofern nicht in der Zwischenzeit die Verjährung gehemmt gewesen ist. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die zwischen den Parteien im August/Oktober 2005 geführte Korrespondenz als Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB zu werten ist, weil jedenfalls ein Sekundäranspruch bestehe. Diese Auffassung hält den Angriffen der Revision nicht stand.
58
(1) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , dass die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Sekundärverjährung weiterhin anwendbar sind, wenn sich die Verjährung des primären Regressanspruchs nach dem vor dem 15. Dezember 2004 geltenden Recht bestimmt (BGH, Urteil vom 13. November 2008, aaO Rn. 8; vom 3. Februar 2011, aaO Rn. 9; vom 24. März 2011, aaO Rn. 11). Hat der Rechtsanwalt vor der Verjährung des Primäranspruchs Anlass zu prüfen, ob er durch einen Fehler dem Mandanten Schaden zugefügt hat, kommt ein Sekundäranspruch in Betracht, wenn der Rechtsanwalt die gebotene Überprüfung seiner Tätigkeit unterlässt, trotz der Überprüfung seinen Fehler nicht erkennt oder trotz Erkenntnis des Fehlers die gebotene Aufklärung des Mandanten unterlässt (BGH, Urteil vom 23. Mai 1985 - IX ZR 102/84, BGHZ 94, 380, 386; vom 13. November 2008, aaO Rn. 11; vom 24. März 2011, aaO Rn. 14).
59
(2) Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass die Pflicht des Rechtsanwalts oder Steuerberaters, den Mandanten bei begründetem Anlass über den gegen sich bestehenden Schadensersatzanspruch sowie dessen kurze Verjährung zu belehren, entfällt, wenn der Mandant rechtzeitig vor Ablauf der Primärverjährung einen Rechtsanwalt damit beauftragt hat, einen möglichen Regressanspruch zu prüfen (BGH, Urteil vom 14. November 1991 - IX ZR 31/91, WM 1992, 579, 581 f; vom 11. Mai 1995 - IX ZR 140/94, BGHZ 129, 386, 392; vom 14. Dezember 2000 - IX ZR 332/99, WM 2001, 736, 739; vom 21. Juni 2001 - IX ZR 73/00, WM 2001, 1677, 1678 [insoweit nicht in BGHZ 148, 156 abgedruckt]; vom 13. April 2006 - IX ZR 208/02, WM 2006, 1450 Rn. 9). Ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Korrespondenz haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 13. Oktober 2005 dessen Vertretung angezeigt und die Beklagten zur Zahlung aufgefordert. Jedenfalls nach dem Zugang dieses Schreibens bestand keine Verpflichtung der Beklagten mehr, den Kläger auf die Möglichkeit eines Regressanspruchs sowie dessen Verjährung hinzuweisen.
60
Soweit der Kläger hiergegen im Revisionsverfahren vorgebracht hat, die Belehrungspflicht eines vom Mandanten beauftragten weiteren Rechtsanwalts trete erst dann an die Stelle der Hinweispflicht des früheren Rechtsanwalts, wenn der neue Rechtsanwalt den Fristablauf erkenne oder dieser für ihn offenkundig sei, geht dies fehl. Die von der Revisionserwiderung herangezogenen Grundsätze zur Belehrungspflicht eines in anderer Sache beauftragten Rechtsanwalts (BGH, Urteil vom 13. April 2006, aaO Rn. 11) sind hier nicht anwendbar , weil die vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers von diesem gerade mit dem Ziel der Geltendmachung des Regressanspruchs beauftragt worden sind. Im Übrigen waren der Zeitpunkt der Erhebung der Klage im Vorprozess und damit der Beginn der dreijährigen Verjährungsfrist offenkundig.

IV.


61
Wegen des Rechtsfehlers ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Sache ist insgesamt nicht zur Endentscheidung (§§ 561, 563 Abs. 3 ZPO) reif.
62
1. Die gegen die erstbeklagte Sozietät erhobene Klage ist nicht wegen Verjährung abzuweisen, weil die Verjährung möglicherweise durch außergerichtliche Verhandlungen der Parteien gehemmt worden ist (§ 203 BGB).
63
a) Für ein Verhandeln im Sinne des § 203 BGB genügt jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten , sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird. Verhandlungen schweben schon dann, wenn der in Anspruch Genommene Erklärungen abgibt, die dem Geschädigten die Annahme gestatten, der Verpflichtete lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung von Schadensersatzansprü- chen ein. Dafür kann genügen, dass der Anspruchsgegner mitteilt, er habe die Angelegenheit seinem Haftpflichtversicherer zur Prüfung übersandt (BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - IX ZR 180/04, WM 2007, 801 Rn. 32; vom 3. Februar 2011 - IX ZR 105/10, WM 2011, 796 Rn. 14). Der Begriff der Verhandlungen setzt hingegen nicht voraus, dass die Bereitschaft zum Abschluss eines Vergleichs oder zum Entgegenkommen signalisiert wird (BGH, Urteil vom 14. Juli 2009 - XI ZR 18/08, BGHZ 182, 76 Rn. 16).
64
Der Erklärung, den Vorgang an den eigenen Haftpflichtversicherer weiter geleitet zu haben, ist nicht notwendig zu entnehmen, der in Anspruch Genommene lasse sich auf die Erörterung des geltend gemachten Anspruchs ein. Die Einschaltung des Haftpflichtversicherers kann allein durch die versicherungsvertraglichen Obliegenheiten des Haftungsschuldners bedingt sein, weshalb eine solche Mitteilung nicht als Beginn von Verhandlungen zu werten sein kann, wenn die erhobenen Ansprüche zugleich zurückgewiesen werden (BGH, Urteil vom 3. Februar 2011, aaO Rn. 16 f).
65
b) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung offen lassen können, ob zwischen den Parteien Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB stattgefunden haben. Der Senat kann diese Beurteilung wegen fehlender tatrichterlicher Feststellungen nicht nachholen. Die vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Schreiben vom 12. August 2005 und vom 13. Oktober 2005 sind beide von der Klägerseite verfasst und lassen nicht erkennen , wie sich die Beklagten zu den Zahlungsaufforderungen verhalten haben. Das von der Revisionserwiderung vorgelegte Schreiben vom 7. Oktober 2005, in welchem die Beklagten eine Stellungnahme nach einem abschließenden Gespräch mit dem Haftpflichtversicherer ankündigen, ist als neuer Sach- vortrag im Revisionsverfahren gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht berücksichtigungsfähig.
66
c) Aufgrund der vom Berufungsgericht geäußerten Rechtsauffassung, die von den Beklagten erhobenen Einwendungen hätten keine Aussicht auf Erfolg, musste der Kläger nicht mit der Abweisung der Klage wegen Verjährung rechnen. Dem Kläger ist daher gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag zu geben, weshalb eine Abweisung der Klage durch das Revisionsgericht nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 - I ZR 13/95, BGHZ 135, 1, 8; Hk-ZPO/Kayser, aaO § 563 Rn. 3). Das Berufungsgericht wird im zweiten Berufungsdurchgang zu prüfen haben, ob der Kläger den Erklärungen der Beklagten zu 1 die Bereitschaft entnehmen durfte, die Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs zu erörtern (§§ 133, 157 BGB).
67
2. Da ein unverjährter Regressanspruch gegen die Beklagte zu 1 in Betracht kommt, ist auch die gegen die Beklagten zu 2 bis 8 erhobene Klage nicht entscheidungsreif.
68
a) Die Beklagten zu 2 bis 8 haften für den Regressanspruch gegen die Beklagte zu 1 entsprechend § 128 Satz 1 HGB.
69
Im Falle eines mit einer Sozietät geschlossenen Beratungsvertrags haften die Sozien für den gegen die Gesellschaft gerichteten Anspruch wegen Schlechterfüllung in entsprechender Anwendung des § 128 Satz 1, § 129 HGB persönlich (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 358; vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 372 ff, 376 f; vom 22. Januar 2004 - IX ZR 65/01, BGHZ 157, 361, 364). Die persönliche Haftung erstreckt sich dabei auch auf die berufshaftungsrechtlichen Verbindlichkeiten (BGH, Urteil vom 3. Mai 2007 - IX ZR 218/05, BGHZ 172, 169 Rn. 29). Ob diese Haftung im Falle einer Sozietät, der Mitglieder unterschiedlicher Berufsgruppen angehören (gemischte Sozietät, vgl. § 59a Abs. 1 Satz 1 BRAO) auch diejenigen Sozien trifft, die in eigener Person die vertraglich geschuldete Beratung nicht vornehmen dürfen, hat der Senat bislang offen gelassen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - IX ZR 44/10, WM 2011, 1770 Rn. 10). Die Frage ist zu bejahen , so dass auch der Beklagte zu 8 persönlich haftet.
70
aa) Auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung, wonach ein Anwaltsvertrag regelmäßig nur mit denjenigen Sozien zustande kommt, die selbst auf dem zu bearbeitenden Rechtsgebiet tätig werden dürfen (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 117/99, WM 2000, 963, 964; vom 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1344 f), erfasste die Haftung wegen Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrags nicht die berufsfremden Sozien, weil diese nicht Vertragspartner wurden. Diese Auffassung beruhte auf der früher zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts in ständiger Rechtsprechung angenommenen Doppelverpflichtungslehre , wonach durch den Abschluss eines Rechtsgeschäfts im Namen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zugleich eine Haftung der Gesamthand und eine persönliche Haftung der Gesellschafter begründet werden (BGH, Urteil vom 15. Juli 1997 - XI ZR 154/96, BGHZ 136, 254, 258 f).
71
Nachdem durch das Grundsatzurteil vom 29. Januar 2001 (II ZR 331/00, BGHZ 146, 341) die eigene Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt und die Doppelverpflichtungslehre aufgegeben worden ist, kann - wie ausgeführt - die Sozietät selbst Partei eines Anwaltsvertrags sein (BGH, Urteil vom 26. Januar 2006 - IX ZR 225/04, WM 2006, 830 Rn. 9; vom 5. Februar 2009 - IX ZR 18/07, WM 2009, 669 Rn. 10), und zwar auch dann, wenn dieser neben Rechtsanwälten auch Sozien anderer Berufsgruppen angehören (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - IX ZR 44/10, WM 2011, 1770 Rn. 7 ff). Damit ist auch die auf der früheren Doppelverpflichtungslehre beruhende Beschränkung der Haftung auf diejenigen Sozien, die in eigener Person berufsrechtlich zur Bearbeitung des Mandats befugt sind, überholt (Vollkommer/ Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, 3. Aufl., § 4 Rn. 20; Mennemeyer in Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rn. 123; Jungk in Borgmann/Jungk/Grams, Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 36 Rn. 23; Brandi in Kilian/Offermann-Burckart/vom Stein, Praxishandbuch Anwaltsrecht , 2. Aufl., § 9 Rn. 40; Lux, DStR 2008, 1981, 1982 f; Schodder, EWiR 2008, 523, 524). Das Vertrauen der nicht-anwaltlichen Sozien, für die Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrags nicht zu haften, wird dadurch geschützt, dass die auf der Doppelverpflichtungslehre beruhenden Grundsätze auf solche Anwaltsverträge weiterhin anwendbar sind, die vor dem Erlass der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. Januar 2001 (aaO) geschlossen worden sind (BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 - IX ZR 145/05, WM 2008, 1563 Rn. 10; vom 5. Februar 2009, aaO).
72
bb) Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Rinkler in Zugehör/G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rn. 397) kann der nach früherer Rechtsprechung bestandene Ausschluss der Haftung berufsfremder Sozien nicht dadurch aufrecht erhalten werden , dass dem Anwaltsvertrag die konkludente Vereinbarung entnommen wird, die Haftung berufsfremder Sozien werde ausgeschlossen.
73
Auch wenn die Beschränkung der Haftung auf diejenigen Mitglieder einer Sozietät, die das Mandat selbst bearbeiten, unter gesetzlich näher bezeichneten Voraussetzungen selbst durch vorformulierte Vertragsbedingungen zulässig ist (§ 51a Abs. 2 Satz 2 und 3 BRAO, § 67a Abs. 2 StBerG, § 54b Abs. 2 WPO), kann ohne konkrete Anhaltspunkte den Erklärungen der Parteien ein solcher Wille zur Haftungsbeschränkung nicht entnommen werden. Die Haftung derjenigen Sozien, die mit dem Mandat nicht selbst befasst gewesen sind, stellt sich nur dann, wenn die Auslegung der Parteierklärungen (§§ 133, 157 BGB) ergibt, dass der Anwaltsvertrag mit der Sozietät selbst geschlossen worden ist und kein Einzelmandat des sachbearbeitenden Sozietätsmitglieds vorliegt. Ist nach dem Parteiwillen gerade ein Sozietätsmandat einer aus Rechtsanwälten und Steuerberatern bestehenden Sozietät gewollt, so gibt es regelmäßig keinen Grund für die Annahme, die persönliche Haftung solle sich auf einzelne Sozietätsmitglieder beschränken.
74
cc) Soweit angenommen wird, die Regelung des § 8 Abs. 2 PartGG könne auf Sozietäten in der Rechtsform von Gesellschaften bürgerlichen Rechts übertragen werden (Zugehör/Rinkler, aaO Rn. 398; Hirtz in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 8 PartGG Rn. 1; offen gelassen bei BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 377), kommt dies nicht in Betracht. Eine solche Analogie setzte nicht nur die auf der Grundlage der Doppelverpflichtungslehre vorgenommene Beschränkung der Haftung auf die anwaltlichen Sozien fort, sondern führte weiter gehend - entgegen der Regelung des § 51a Abs. 2 Satz 1 BRAO - eine Haftungskonzentration auf die mit dem Mandat befassten Sozien auch insoweit ein, als diese Rechtsanwälte sind. Ein solcher Analogieschluss ist zudem wegen des Fehlens einer Regelungslücke unzulässig , weil die Haftungskonzentration im Falle der Partnerschaftsgesellschaft gesetzlich gerade nur für diese Rechtsform geschaffen worden ist (vgl. Lux, NJW 2003, 2806, 2807; Römermann, BB 2003, 1084, 1086; ders., NJW 2009, 1560, 1561; K. Schmidt, NJW 2005, 2801, 2805) und zudem im Gegenzug für dieses Haftungsprivileg die Publizität der Gesellschaftsverhältnisse gemäß § 4 Abs. 1, § 7 Abs. 1 PartGG verlangt wird (Hasenkamp, DB 2003, 1166, 1167).
75
b) Da eine Hemmung der Verjährung des gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Regressanspruchs in Betracht kommt, ist auch die gegen die Beklagten zu 2 bis 8 gerichtete Klage nicht unter dem Gesichtspunkt der Verjährung abweisungsreif.
76
aa) Die Hemmung der Verjährung gegenüber der Gesellschaft erfasst nach § 129 HGB grundsätzlich auch die akzessorische Haftung der Gesellschafter (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1978 - II ZR 235/77, BGHZ 73, 217, 223 f; vom 22. September 1980 - II ZR 204/79, BGHZ 78, 114, 119 f; vom 22. März 1988 - X ZR 64/87, BGHZ 104, 76, 81 f; vom 9. Juli 1998 - IX ZR 272/96, BGHZ 139, 214, 217 f [jeweils zur Verjährungsunterbrechung]; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994 Rn. 15; vom 12. Januar 2010 - XI ZR 37/09, WM 2010, 308 Rn. 41 f; vom 29. November 2011 - X ZR 23/11, ZIP 2012, 698 Rn. 12). Wenn die Verjährung des Regressanspruchs gegen die Beklagte zu 1 wegen Verhandlungen gehemmt worden ist, müssen sich die Beklagten zu 2 bis 8 die Verjährungshemmung daher im Ausgangspunkt ebenfalls entgegenhalten lassen, ohne dass es darauf ankäme, ob die Verhandlungen zugleich über die Haftung der Beklagten zu 2 bis 8 geführt worden sind.
77
bb) Die im Verhältnis zur Gesellschaft eingetretene Hemmung der Verjährung erstreckt sich jedoch nur auf diejenigen Gesellschafter, die der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Hemmung angehören (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1978, aaO S. 224 f; MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 129 Rn. 8; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 129 Rn. 4; Emmerich, HGB, 2. Aufl., § 129 Rn. 10; Oetker/Bosche, HGB, 2. Aufl., § 129 Rn. 4) und erfasst damit nicht die - gemäß § 736 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 160 HGB begrenzte - Nachhaftung ausgeschiedener Sozien (vgl. dazu Zugehör/Rinkler, aaO Rn. 408 ff). Aus dem Berufungsurteil kann zwar entnommen werden, dass zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht mehralle Beklagten zu 2 bis 8 vor dem Berufungsgericht Gesellschafter der Beklagten zu 1 waren. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht festgestellt, welche der in Anspruch genommenen Sozien zu welchem Zeitpunkt ausgeschieden sind. Sollten Verhandlungen über den Regressanspruch stattgefunden haben, ist daher aufzuklären, welche Sozien der Beklagten zu 1 zum Zeitpunkt der Verhandlungen noch angehört haben und - soweit die Sozien zu diesem Zeitpunkt bereits ausgeschieden waren - ob die Verhandlungen sich auch auf deren persönliche Inanspruchnahme erstreckt haben.

V.


78
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht die Klageforderung der Höhe nach zu überprüfen haben wird, sofern die Klage nicht wegen Verjährung abzuweisen ist.
79
1. Nach der Fassung der Urteilsformel des Landgerichts sind die Beklagten verurteilt worden, in der Hauptsache einen Betrag von 142.952,97 € zu zahlen sowie zusätzlich Ersatz für außergerichtliche Kosten zu leisten. Damit ist dem Antrag des Klägers in vollem Umfang stattgegeben worden, der die von der Schuldnerin zu tragenden Kosten des Vorprozesses mit 142.952,97 € beziffert hat. Die Zurückweisung der Berufung in vollem Umfang erfordert daher die Feststellung, dass die Schuldnerin in dieser Höhe mit Kosten belastet worden ist. Im Berufungsurteil wird der Kostenschaden der Schuldnerin aus dem Vorprozess demgegenüber mit einem Betrag von 141.618,56 € beziffert.
80
2. Im Hinblick auf den geltend gemachten Ersatz für außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass der Kläger diese Kosten aus einer Hauptforderung in Höhe von 175.445,71 € bemessen hat, die er im Rechtsstreit nicht in voller Höhe geltend gemacht hat.
Kayser Raebel Lohmann
Pape Möhring
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.01.2009 - 2b O 246/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.06.2010 - 16 U 31/09 -

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Mehrere Personen können als Streitgenossen gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn sie hinsichtlich des Streitgegenstandes in Rechtsgemeinschaft stehen oder wenn sie aus demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund berechtigt oder verpflichtet sind.

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.

(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:

1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,
2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,
3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht,
4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,
5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,
6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).

(1) Eine Verfügung, die ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand trifft, ist wirksam, wenn sie mit Einwilligung des Berechtigten erfolgt.

(2) Die Verfügung wird wirksam, wenn der Berechtigte sie genehmigt oder wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt oder wenn er von dem Berechtigten beerbt wird und dieser für die Nachlassverbindlichkeiten unbeschränkt haftet. In den beiden letzteren Fällen wird, wenn über den Gegenstand mehrere miteinander nicht in Einklang stehende Verfügungen getroffen worden sind, nur die frühere Verfügung wirksam.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Gelangt eine Sache, hinsichtlich derer ein dinglicher Anspruch besteht, durch Rechtsnachfolge in den Besitz eines Dritten, so kommt die während des Besitzes des Rechtsvorgängers verstrichene Verjährungszeit dem Rechtsnachfolger zugute.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 60/11
Verkündet am:
2. Februar 2012
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Frage der Sittenwidrigkeit einer Treuhandabrede, die bezweckt, Vermögen
des Treugebers (hier: ein Sparguthaben) vor dem Sozialleistungsträger
zu verheimlichen, wenn das Vermögen auf die Bewilligung oder die
laufende Gewährung der in Rede stehenden Sozialleistung ohne Einfluss
ist.
BGH, Urteil vom 2. Februar 2012 - III ZR 60/11 - LG Heilbronn
AG Heilbronn
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Februar 2012 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Wöstmann, Seiters und Tombrink

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 14. Februar 2011 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Beklagte war der Lebensgefährte der am 22. November 2008 verstorbenen Großmutter des Klägers, die von diesem und seinen Geschwistern beerbt worden ist. Die Großmutter schloss im Mai 2006 mit der Raiffeisenbank E. einen Vertrag über die Einrichtung eines Sparkontos. Die Rechte aus dem Vertrag sollten dem Kläger mit dem Tod der Großmutter zustehen, ohne in den Nachlass zu fallen. Die schenkweise Zuwendung seiner Großmutter hatte der Kläger im Zeitpunkt des Vertragsschlusses angenommen. Das Sparkonto wies beim Tod der Großmutter ein Guthaben von 10.767,20 € auf.
2
Der körperbehinderte Kläger absolvierte ab dem 11. September 2006 in einem Reha-Zentrum eine behindertengerechte kaufmännische Ausbildung zum Bürofachhelfer. Er erhielt während dieser Zeit von der Bundesagentur für Arbeit Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben gemäß §§ 97 ff SGB III in Verbindung mit § 33 und §§ 44 ff SGB IX in Form von Ausbildungsgeld in Höhe von 93 € monatlich und Lehrgangskosten, die unmittelbar an den Träger der Maßnahme überwiesen wurden. Der Träger des Reha-Zentrums gewährte dem Kläger freie Kost und Logis und zahlte ihm für die Zeit, während der er in einer eigenen Wohnung lebte, Kostgeld zwischen 60 € und 100 € monatlich. Daneben bezog der Kläger eine monatliche Halbwaisenrente von 183 €.
3
Mit Rücksicht auf den Bezug der Sozialleistungen und die mögliche Pflicht, ein an den Kläger ausgezahltes Sparguthaben anzeigen zu müssen, ließen die Parteien das für den Kläger bestimmte Guthaben auf ein Konto des Beklagten überweisen und vereinbarten, dass dieser zu einer Verfügung hierüber nicht berechtigt sein sollte.
4
Mit der Klage begehrt der Kläger unter Berücksichtigung vom Beklagten verauslagter Beerdigungskosten von 6.885,58 € die Auskehrung des hiernach verbleibenden Betrags von 3.881,62 € nebst Zinsen. Der Beklagte hat hiergegen die Aufrechnung mit verschiedenen, gegen die Erben seiner Lebensgefährtin gerichteten Gegenforderungen erklärt. Die Vorinstanzen haben der Klage entsprochen und eine Aufrechnung für nicht zulässig erachtet. Mit seiner vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


5
Die Revision ist nicht begründet.

I.


6
Das Berufungsgericht sieht in der Abrede der Parteien eine Treuhandvereinbarung , die den Beklagten nach § 667 BGB verpflichte, den nach zugestandener Verrechnung der Beerdigungskosten verbleibenden Restbetrag des Guthabens an den Kläger auszuzahlen.
7
Die Treuhandvereinbarung sei nicht sittenwidrig, da der Kläger nach der objektiven Rechtslage nicht verpflichtet gewesen sei, den geschenkten Geldbetrag gegenüber der Bundesagentur für Arbeit anzuzeigen. Der noch offene Zahlungsanspruch des Klägers sei nicht durch die Aufrechnung des Beklagten erloschen , da diese nach § 242 BGB ausgeschlossen sei. Aus der Natur, dem Sinn und dem Zweck des Treuhandverhältnisses ergebe sich in der Regel, dass die Aufrechnung mit Gegenforderungen, die ihren Grund nicht in diesem Rechtsverhältnis hätten, ausgeschlossen sei. Das sei hier nicht etwa deshalb anders, weil der Treuhandabrede eine rechtlich bedenkliche Zweckbindung zugrunde liege. Denn es sei nicht davon auszugehen, dass mit der Treuhandabrede ein gesetzlich verbotenes Ziel erreicht worden sei. Tatsächlich habe eine Anzeigepflicht nicht bestanden, so dass die Treuhandabrede lediglich in subjektiver Hinsicht bedenklich gewesen sei.
8
Der Zahlungsanspruch des Klägers sei auch nicht durch eine weitergehende Verrechnungsvereinbarung der Parteien erloschen.

II.


9
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand.
10
1. Nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Berufungsgerichts, dass in der Vereinbarung der Parteien über die Einzahlung des dem Kläger mit dem Tod seiner Großmutter zustehenden Sparguthabens auf ein Konto des Beklagten , der zu einer Verfügung über den Geldbetrag nicht berechtigt sein sollte, eine Treuhandabrede zu sehen ist.
11
2. Zutreffend ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, dass das Sparguthaben von 10.767,20 € für die seinerzeit von der Bundesagentur für Arbeit bereits seit mehr als zwei Jahren gewährten Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben ohne Bedeutung war und nicht zu einer Änderung der bewilligten Leistungen geführt hätte.
12
Aus dem Bewilligungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 26. September 2006 geht hervor, dass dem Kläger Ausbildungsgeld und andere ergänzende Leistungen (Lehrgangskosten) bewilligt worden sind, wobei die Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben und die ergänzenden Leistungen mit Ausnahme des Ausbildungsgeldes ohne Anrechnung von Einkommen übernommen werden. Für das Ausbildungsgeld beruht die mögliche Anrechnung des Einkommens auf § 108 in Verbindung mit § 71 SGB III, der auf die Vor- schriften des Vierten Abschnitts des Bundesausbildungsförderungsgesetzes (BAföG) Bezug nimmt.
13
Danach gilt im konkreten Fall des Klägers Folgendes:
14
Für das Ausbildungsgeld gelten nach § 104 Abs. 2 SGB III die Vorschriften über die Berufsausbildungsbeihilfe entsprechend, soweit nachfolgend nichts Abweichendes bestimmt ist. Insofern war im Zeitpunkt des Todes der Großmutter des Klägers in § 108 Abs. 2 Nr. 1 SGB III geregelt, dass das Einkommen des behinderten Menschen aus Waisenrenten bis 235 € monatlich anrechnungsfrei blieb. Diesen Betrag erreichte die Waisenrente des Klägers nicht.
15
Den in § 104 Abs. 2 SGB III in Bezug genommenen Vorschriften über die Berufsausbildungsbeihilfe (§§ 59 ff SGB III) ist in § 59 Nr. 3 SGB III der Grundsatz zu entnehmen, dass Auszubildende einen Anspruch auf diese Leistung haben, wenn ihnen die erforderlichen Mittel zur Deckung des Bedarfs für den Lebensunterhalt, die Fahrkosten, die sonstigen Aufwendungen und die Lehrgangskosten (Gesamtbedarf) nicht anderweitig zur Verfügung stehen. Konkretisiert wird dieser Grundsatz durch § 71 SGB III, der in Absatz 2 für die Ermittlung des Einkommens und dessen Anrechnung sowie die Berücksichtigung von Freibeträgen auf die Vorschriften des Vierten Abschnitts des Bundesausbildungsförderungsgesetzes (§§ 21-25 BAföG) mit den hierzu ergangenen Rechtsverordnungen verweist; ausgespart von der Verweisung ist der die Vermögensanrechnung betreffende Fünfte Abschnitt des Bundesausbildungsförderungsgesetzes (§§ 26-30 BAföG), woraus zu schließen ist, dass es in dem hier interessierenden Zusammenhang hierauf nicht ankommt (vgl. Wagner in Mutschler/Bartz/Schmidt-De Caluwe, NK-SGB III, 3. Aufl., § 59 Rn. 25 und § 71 Rn. 8; Schmidt in Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, Beck'scher Online-Kommentar Sozialrecht, Stand 1. September 2011, § 71 SGB III).
16
Dabei stellt der Zufluss des Kontoguthabens selbst kein zu berücksichtigendes Einkommen dar (vgl. hierzu näher Gagel/Fuchsloch, SGB II/III, Stand März 2002, § 71 SGB III Rn. 35 mwN). Denn bei dem Kontoguthaben handelt es sich nicht um zur Deckung des Ausbildungsbedarfs bestimmte Einnahmen gemäß § 71 Abs. 2 SGB III, § 21 Abs. 3 Nr. 2 BAföG. Daraus, dass die Großmutter dem Kläger das Kontoguthaben erst mit ihrem Tod und nicht schon zuvor aus Anlass der Ausbildung zugewendet hat, folgt, dass es nicht dem Bestreiten der Ausbildungskosten, sondern der Bildung von Sparvermögen dienen sollte. Es bedarf deshalb keiner Erörterung der Frage, inwieweit freiwillige Leistungen Angehöriger eine Ausbildungsbeihilfe oder gleichartige Leistung im Sinn der Norm darstellen können (vgl. dazu Ramsauer/Stallbaum/Sternal, BAföG, 4. Aufl., § 21 Rn. 30). Auch § 21 Abs. 3 Nr. 4 BAföG in Verbindung mit der Verordnung zur Bezeichnung der als Einkommen geltenden sonstigen Einnahmen nach § 21 Abs. 3 Nr. 4 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes vom 5. April 1988 (BGBl. I S. 505) sieht keine Berücksichtigung freiwilliger nicht in Erfüllung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht gewährter Leistungen Privater vor. Schließlich liegt in der Zuwendung auch kein Einkommen gemäß § 21 Abs. 1 BAföG in Verbindung mit § 2 EStG; insbesondere handelt es sich nicht um "sonstige Einkünfte" im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7, § 22 Nr. 3 EStG. Denn die Zuwendung ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Gegenleistung für eine durch ein Tun, Dulden oder Unterlassen bewirkte Leistung (vgl. hierzu BFH, NJW 2005, 319 f) des Klägers.
17
Dass der Kläger, wie die Revision meint, in der verbleibenden Ausbildungszeit aus dem Sparguthaben anrechenbare Kapitalerträge hätte erzielen können, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, ohne dass die Revision auf Sachvortrag Bezug nimmt, der zu entsprechenden Feststellungen hätte führen können.
18
Hinsichtlich der Übernahme der Lehrgangskosten, die in § 109 SGB III als Teilnahmekosten bezeichnet werden und die sich nach den §§ 33, 44, 53 sowie 54 SGB IX bestimmen, verhalten sich die Regelungen zu einer Anrechnung von Einkommen oder Vermögen nicht.
19
3. Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass die getroffene Treuhandabrede nicht deshalb sittenwidrig ist, weil der Kläger im Hinblick auf den seinerzeitigen Bezug von Sozialleistungen der Bundesagentur für Arbeit davon ausgegangen ist, der Geldbetrag müsse im Falle seiner Auszahlung an ihn gegenüber dem Sozialleistungsträger angezeigt werden.
20
a) Die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts kann sich entweder unmittelbar aus dem Inhalt des Rechtsgeschäfts oder aus besonderen hinzutretenden Umständen ergeben (vgl. Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, Bearb. September 2011, § 138 Rn. 5; BGB-RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, 12. Aufl., § 138 Rn. 25 ff). Nur Letzteres kommt hinsichtlich der Treuhandabrede der Parteien in Betracht. Ob eine solche Umstandssittenwidrigkeit gegeben ist, ist aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller den Vertrag kennzeichnenden Umstände zu beurteilen, namentlich der objektiven Verhältnisse , unter denen der Vertrag zustande gekommen ist, und seiner Auswirkungen sowie der subjektiven Merkmale wie des verfolgten Zwecks und des zugrunde liegenden Beweggrunds. Es geht um seinen aus der Zusammenfassung von Inhalt, Zweck und Beweggrund folgenden (inhaltlichen) Gesamtcharakter (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juni 1988 - IX ZR 285/86, NJW 1988, 2599, 2602; vom 10. Oktober 1997 - V ZR 74/96, NJW-RR 1998, 590, 591; vom 6. Februar 2009 - V ZR 130/08, NJW 2009, 1346 Rn. 10; Staudinger/Sack/Fischinger, aaO Rn. 6; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 138 Rn. 19; BGB-RGRK/KrügerNieland /Zöller, aaO Rn. 27). Es handelt sich insoweit um ein "Zusammenspiel beweglicher Elemente"; ist ein Element besonders ausgeprägt, kann sich bereits allein aus diesem Element die Sittenwidrigkeit ergeben (vgl. MünchKommBGB /Armbrüster, 6. Aufl., § 138 Rn. 27 ff; Soergel/Hefermehl, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Juli 1953 - IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228, 232 f).
21
Bezwecken die Parteien mit ihrer Vereinbarung ausschließlich, einen Dritten zu täuschen und einer Partei ihr nicht zugedachte Vorteile zu verschaffen oder den Dritten an der Wahrnehmung seiner Rechte zu hindern, kann die Vereinbarung allein wegen dieses Zwecks sittenwidrig sein. Gleiches gilt für einen Vertrag, durch den die Vertragsparteien einen Dritten durch bewusstes Zusammenwirken schädigen (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 1996 - II ZR 10/95, NJW-RR 1996, 869). Mit den guten Sitten kann ferner ein Geschäft unvereinbar sein, weil es nur dazu dient, private Lasten auf die Allgemeinheit abzuwälzen, insbesondere die sonst nicht gegebenen Voraussetzungen für die Zuwendung öffentlicher Mittel zu schaffen (vgl. BGH, Urteile vom 27. März 1969 - VII ZR 2/67, VersR 1969, 733 f; vom 8. Dezember 1982 - IVb ZR 333/81, BGHZ 86, 82, 88; vom 12. Juli 1985 - V ZR 15/84, NJW 1985, 2953, 2954; Erman/Palm/ Arnold, BGB, 13. Aufl., § 138 Rn. 84). Eine Sittenwidrigkeit ist vor allem dann gegeben, wenn die beteiligten Vertragsparteien ausschließlich bezwecken, eine Straftat vorzubereiten, zu fördern oder zu begünstigen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1990 - VI ZR 162/89, NJW-RR 1990, 1521, 1522; Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 138 Rn. 42; MünchKommBGB/Armbrüster aaO Rn. 42; Staudinger /Sack/Fischinger, aaO Rn. 668).
22
b) Gemessen an diesen Maßstäben und den in den angeführten Entscheidungen behandelten Fallgestaltungen hat das Berufungsgericht hier zutreffend eine Sittenwidrigkeit der Treuhandabrede verneint. Wesentlich für die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB ist es, dass das Rechtsgeschäft seinem Gesamtcharakter nach sittenwidrig ist; eine sittlich zu beanstandende Gesinnung der einen oder beider Vertragsparteien genügt hierfür in der Regel nicht. Objektive Nachteile haben sich durch die Vereinbarung der Parteien nicht ergeben, weil eine Pflicht des Klägers, nach Maßgabe des § 60 Abs. 1 Nr. 2 SGB I der Bundesagentur für Arbeit im Hinblick auf den laufenden Leistungsbezug das angefallene Sparguthaben anzuzeigen, nicht bestand. Das ist auch durch eine vom Kläger vorgelegte Bestätigung der Bundesagentur für Arbeit vom 30. März 2010 belegt worden. Fehlt es damit an jeder tatsächlichen Verschlechterung der Rechtsstellung eines Dritten, besteht unter den vom Berufungsgericht festgestellten Umständen kein hinreichender Anlass, die Treuhandabrede als sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2011 – V ZR 212/10, NJW-RR 2012, 18 Rn. 10; Soergel/Hefermehl , aaO Rn. 29; Staudinger/Coing, BGB, 11. Aufl., § 138 Rn. 12a).
23
Dem Kläger steht deshalb ein Anspruch auf Auskehrung des nach Verrechnung mit den Beerdigungskosten verbleibenden Restbetrags nach § 667 BGB zu.
24
4. Dass das Berufungsgericht dem Beklagten die Aufrechnung mit möglichen Ansprüchen gegen den Kläger als Miterben nach seiner Großmutter versagt hat, ist rechtsfehlerfrei.

25
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die vom Berufungsgericht zutreffend wiedergegeben wird, ist die Aufrechnung über die gesetzlich und vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus ausgeschlossen, sofern der besondere Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses , die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar erscheinen lassen. Namentlich ist aus der Natur des Treuhandverhältnisses hergeleitet worden, dass Sinn und Zweck des Auftrags die Aufrechnung mit Gegenforderungen ausschließen können, die ihren Grund nicht in diesem Rechtsverhältnis haben (vgl. BGH, Urteile vom 29. September 1954 - II ZR 292/53, BGHZ 14, 342, 346 f; vom 11. Januar 1955 - I ZR 106/53, BGHZ 16, 124, 137; Senatsurteile vom 1. Juni 1978 - III ZR 44/77, BGHZ 71, 380, 383; vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83, BGHZ 95, 109, 113; Urteil vom 29. November 1990 - IX ZR 94/90, BGHZ 113, 90, 93).
26
Allerdings besteht selbst bei einem wirksamen Treuhandverhältnis kein generelles Aufrechnungsverbot für den uneigennützigen Treuhänder hinsichtlich aller Gegenforderungen, die auf einem anderen Rechtsgrund beruhen. Denn wegen der Herleitung des Aufrechnungsverbots aus dem Grundsatz von Treu und Glauben muss der Treuhandabrede in der Regel eine rechtlich unbedenkliche Zweckbindung zugrunde liegen, die der Auftragnehmer/Treuhänder nach Sinn und Inhalt des Geschäfts als vorrangig hinzunehmen hat. Wie der Bundesgerichtshof in einem Fall, in dem der Treugeber mit der Treuhandabrede ein gesetzlich verbotenes Ziel verfolgen wollte, der Treuhänder demgegenüber gutgläubig war, entschieden hat, besteht ein Aufrechnungsverbot dann nicht, wenn es im Einzelfall an einem rechtlich anzuerkennenden Interesse des in der Regel schutzwürdigen Vertragspartners fehlt. Insoweit hat der Bundesgerichts- hof ausgeführt, die Verpflichtung des Treuhänders, die Wahrung der eigenen Belange völlig der Verwirklichung des mit dem Treuhandvertrag verfolgten Zwecks unterzuordnen, also bedingungslos die Interessen des Auftraggebers zu wahren, finde nur dann in Treu und Glauben eine Grundlage, wenn deren Schutz rechtlich nicht zu beanstanden sei. Wer dagegen eine Treuhandabrede dazu einsetze, ein gesetzlich verbotenes Ziel zu erreichen, handele selbst nicht in Einklang mit Treu und Glauben und könne sich infolgedessen zur Abwehr der Aufrechnung gegen seine Forderung nicht auf § 242 BGB berufen (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1993 - IX ZR 151/92, NJW 1993, 2041, 2042).
27
Dass das Berufungsgericht trotz dieser auch von ihm angeführten Entscheidung ein Aufrechnungsverbot angenommen hat, beruht indes auf einer vertretbaren Würdigung der von ihm festgestellten Umstände. Dabei ist vor allem hervorzuheben, dass die Treuhandabrede mit keinen Nachteilen für den beteiligten Sozialleistungsträger verbunden war. Zwar mögen die Überlegungen der Parteien im Ansatz dahin gegangen sein, notfalls ein etwa anzurechnendes Vermögen zu verheimlichen, um die ungeschmälerte Fortzahlung der Sozialleistungen zu erreichen. Das berührt aber - wie ausgeführt - die Wirksamkeit der Treuhandabrede nicht. Anders als in der dem Urteil vom 4. März 1993 zugrunde liegenden Fallgestaltung ist es hier dem Beklagten als Treuhänder auch ohne weiteres zumutbar, sich den Interessen des Klägers an der vorbehaltlosen Durchführung der Vereinbarung unterzuordnen, hat er doch gleichsinnig mit ihm zusammengewirkt und, wie seine persönliche Anhörung durch das Berufungsgericht ergeben hat, keine Bedenken gehabt, auf Vorschlag eines Mitarbeiters der Bank das Sparguthaben auf sein eigenes Konto einzahlen zu lassen. Es fehlt daher an einer inneren Rechtfertigung, ihm im Verhältnis zum Kläger eine Aufrechnung mit Gegenforderungen zu gestatten, die nicht aus dem Treuhandverhältnis herrühren.
Schlick Dörr Wöstmann
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
AG Heilbronn, Entscheidung vom 28.12.2009 - 4 C 3011/09 -
LG Heilbronn, Entscheidung vom 14.02.2011 - 5 S 5/10 -

(1) Wird ein nichtiges Rechtsgeschäft von demjenigen, welcher es vorgenommen hat, bestätigt, so ist die Bestätigung als erneute Vornahme zu beurteilen.

(2) Wird ein nichtiger Vertrag von den Parteien bestätigt, so sind diese im Zweifel verpflichtet, einander zu gewähren, was sie haben würden, wenn der Vertrag von Anfang an gültig gewesen wäre.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 51/11 Verkündet am:
10. Februar 2012
Weschenfelder,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Vereinbarungen, mit denen die Parteien die im Ursprungsvertrag vereinbarten
Hauptleistungen (über den Kaufgegenstand oder den Preis) nachträglich ändern
, sind bei der Prüfung, ob das Rechtsgeschäft wegen eines auffälligen
Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung nach § 138 Abs. 1 BGB
nichtig ist, grundsätzlich zu berücksichtigen.

b) Um einem nach § 138 Abs. 1 BGB nichtigen Vertrag Rechtswirksamkeit zu verschaffen
, müssen sich die Parteien nicht nur über die zur Beseitigung des Nichtigkeitsgrunds
erforderlichen Änderungen oder Ergänzungen verständigen,
sondern auch das Geschäft nach § 141 Abs. 1 BGB bestätigen oder insgesamt
neu abschließen.
BGH, Urteil vom 10. Februar 2012 - V ZR 51/11 - OLG Düsseldorf
LG Krefeld
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom
10. Februar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richterin
Dr. Stresemann, den Richter Dr. Czub, die Richterinnen Dr. Brückner und
Weinland

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Dezember 2010 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin ist Treuhänderin nach § 313 InsO in einem vereinfachten Insolvenzverfahren über das Vermögen von J. I. (im Folgenden: Schuldnerin

).

2
Mit notariellem Vertrag vom 3. Juli 2004 verkaufte die Beklagte der Schuldnerin eine vermietete Eigentumswohnung in Krefeld zum Preis von 54.000,00 €. Nach dem Vortrag der Beklagten wurde der Kaufpreis unmittelbar nach dem Notartermin mündlich auf 43.000,00 € reduziert, weil die Schuldnerin nicht zuvor - wie verabredet - die Wohnung vor Ort hatte besichtigen können. Im August 2004 wurde die Schuldnerin in das Grundbuch eingetragen.
3
Die Klägerin hat von der Beklagten die Rückzahlung des Kaufpreises von 54.000,00 € verlangt. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin Rückzahlung der von der Schuldnerin tatsächlich gezahlten 43.000,00 € verlangt. Das Oberlandesgericht hat der Klage in diesem Umfang stattgeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision will die Beklagte die Abweisung der Klage erreichen. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I.

4
Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Schuldnerin gegen die Beklagte nach § 812 Abs. 1 BGB. Der Kaufvertrag sei nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, da ein besonders grobes Missverhältnis zwischen dem vereinbarten Kaufpreis von 54.000,00 € und dem Wert der Wohnung von 25.000,00 € beste- he. Umstände, welche die dadurch begründete Vermutung einer verwerflichen Gesinnung auf Seiten der Beklagten entkräften könnten, gebe es nicht. Es könne dahinstehen, ob es zu der von der Beklagten behaupteten nachträglichen Kaufpreisreduzierung auf 43.000,00 € gekommen sei, da es für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit ausschließlich auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts ankomme.

II.

5
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.
6
1. Das Berufungsgericht bejaht zu Recht einen Anspruch der Schuldnerin gegen die Beklagte nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB (Leistungskondiktion). Die Schuldnerin hat zur Erfüllung des Kaufvertrags durch die finanzierende Bank 43.000,00 € an die Beklagte gezahlt. Diese Zahlung erfolgte ohne Rechtsgrund , da der Kaufvertrag nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist.
7
2. Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht an, dass der ursprüngliche Kaufvertrag mit einem Preis von 54.000 € nichtig war.
8
a) Ein gegenseitiger Vertrag kann, auch wenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht erfüllt ist, als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag als sittenwidrig erscheinen lässt. Ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob (wovon bei Grundstücksgeschäften bereits dann auszugehen ist, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung), lässt dies den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zu (Senat, Urteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 302 mwN.).
9
b) Dies ist hier der Fall, weil nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Wert der verkauften Wohnung im Zeitpunkt des Ver- kaufs lediglich 25.000,00 €, also weniger als die Hälfte des Kaufpreises von 54.000,00 € betrug. Zwar weist die Revision zutreffend darauf hin, dass dieses grobe Missverhältnis die Klägerin nicht von ihrer Behauptungslast hinsichtlich einer verwerflichen Gesinnung der Beklagten befreit. Den Anforderungen an die Behauptungslast ist jedoch genügt, wenn aus dem Kontext mit dem Vortrag zu einem groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ersichtlich ist, dass die benachteiligte Vertragspartei sich auf die darauf begründete Vermutung beruft (Senat, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08, NJW 2010, 363 Rn. 19). Das hat die Klägerin getan, indem sie unter Hinweis auf die einschlägige Senatsrechtsprechung die Sittenwidrigkeit des Kaufvertrags geltend gemacht hat.
10
c) Die aus einem groben Äquivalenzmissverhältnis begründete tatsächliche Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des begünstigten Vertragsteils kommt nur dann nicht zum Tragen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (Senat, Urteile vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 305, vom 5. Oktober 2001 - V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432 und vom 29. Juni 2007 - V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842). Die die Vermutung erschütternden Umstände hat die von dem Missverhältnis begünstigte Vertragspartei darzulegen (Senat, Urteil vom 29. Juni 2007 - V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2982).
11
Daran fehlt es. Den Hinweis der Beklagten auf die Belastung der verkauften Wohnung mit einer Grundschuld von 78.000 € hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als unerheblich angesehen, da sie über den Wert der Wohnung unmittelbar nichts besagt und bei einem Verkauf durch ein im Immobiliengewerbe tätiges Unternehmen in der Regel davon auszugehen ist, dass dieses den Wert der von ihnen veräußerten Grundstücke und Wohnungen zumindest erkennen kann. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Senatsurteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 303; BGH, Urteil vom 14. Juli 2004 - XII ZR 352/00, NJW 2004, 3553, 3555).
12
3. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die von der Beklagten behauptete Ermäßigung des Kaufpreises unmittelbar nach Vertragsschluss sei schon deshalb unerheblich, weil die Sittenwidrigkeit eines Vertrages nicht dadurch beseitigt werden könne, dass der sich sittenwidrige Verhaltende die überhöhte Leistung nachträglich reduziere.
13
a) Richtig an dieser Begründung ist nur der Ausgangspunkt, dass es in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich darauf ankommt, ob das zu beurteilende Rechtsgeschäft bei seiner Vornahme sittenwidrig war (BGH, Urteile vom 15. April 1987 - VIII ZR 97/86, BGHZ 100, 353, 359 und vom 28. Februar 1989 - IX ZR 130/88, BGHZ 107, 92, 96; Senatsurteil vom 26. Januar 2001 - V ZR 408/99, BGH-Report 2001, 448). Für die Feststellung eines besonders groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung und die daran anknüpfende Schlussfolgerung einer verwerflichen Gesinnung sind die objektiven Werte der auszutauschen Leistungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend und nachträgliche Veränderungen grundsätzlich ohne Bedeutung (vgl. Senat, Urteile vom 3. November 1995 - V ZR 102/94, DtZ 1996, 80, 81 und vom 5. Oktober 2001 - V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 431 mwN - st. Rspr.).
14
b) Von nachfolgenden Änderungen der Umstände zu unterscheiden sind jedoch Änderungen des Rechtsgeschäfts selbst (juris-PK/Nassall, 5. Aufl., § 138 Rn. 25). Diese sind bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit eines Vertrags zu beachten (vgl. Senatsurteile vom 26. Januar 2001 - V ZR 408/99, BGH-Report 2001, 448 und vom 29. Juni 2007 - V ZR 1/06, NJW 2007, 2841 Rn. 13; BGH, Urteile vom 27. Januar 1977 - VII ZR 339/74, WM 1977, 399 und vom 15. April 1987 - VIII ZR 97/86, BGHZ 100, 353, 359). Vereinbarungen, mit denen die Parteien die im Ursprungsvertrag vereinbarten Hauptleistungen (über den Kaufgegenstand oder den Preis) ändern, müssen bei der Prüfung, ob das Rechtsgeschäft wegen eines auffälligen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung nach § 138 BGB nichtig ist, grundsätzlich berücksichtigt werden. Die Nichtigkeit des Vereinbarten bestimmt sich nach dem, was die Parteien vertraglich sich einander zu gewähren versprochen haben (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1977 - VII ZR 339/74, WM 1977, 399 f., Senat, Urteil vom 6. Juli 2007 - V ZR 274/06, Rn. 24, juris). Ändern die Parteien das vertragliche Leistungssoll , so verändern sie damit auch die Grundlage für die Beurteilung des Rechtsgeschäfts am Maßstab des § 138 BGB.
15
c) Hätten die Parteien - wie von dem Berufungsgericht unterstellt - sich wirksam auf einen um 11.000 € ermäßigten Kaufpreis geeinigt, wäre der Kauf- vertrag nicht schon wegen des Verhältnisses zwischen dem Kaufpreis und dem Wert der Wohnung als sittenwidrig anzusehen. Der durch ein besonders grobes Äquivalenzmissverhältnis begründeten Vermutung einer verwerflichen Gesinnung seitens der Beklagten fehlte die Grundlage. Ein den Wert der Sache um 72 % übersteigender Preis stellt nämlich noch kein die Vermutung begründendes grobes Missverhältnis dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529 f. zu einem um 80 % den Wert der Sache übersteigenden Preis).
16
4. Die Revision bleibt jedoch im Ergebnis ohne Erfolg, da sich die Entscheidung aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig darstellt (§ 561 ZPO). Nachträgliche Vertragsänderungen sind der Prüfung des Vertrags an § 138 Abs. 1 BGB nur dann zugrunde zu legen, wenn sie auch wirksam geworden sind. Daran fehlt es hier.
17
a) Die Änderung einer Preisabrede allein kann nicht zur Wirksamkeit eines nichtigen Kaufvertrags führen. Dem stehen die gesetzlichen Voraussetzungen entgegen, unter denen ein nichtiges Rechtsgeschäft von den Parteien in Kraft gesetzt werden kann. Die Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit erfasst das gesamte Rechtsgeschäft (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1988 - VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 29). Die durch ein Gesetz angeordnete Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts ist - sofern nicht (wie in § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) etwas anderes bestimmt ist - endgültig (Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., Rn. 1207; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., § 44 Rn. 4, S. 796). Das insgesamt nichtige Rechtsgeschäft kann nicht geheilt werden; dazu bedarf es einer Neuvornahme oder einer Bestätigung nach § 141 Abs. 1 BGB, die als eine erneute Vornahme zu beurteilen ist (vgl. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, zweiter Band, 3. Aufl., § 30 Nr. 6, S. 551; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 141 Rn. 1).
18
Die Unheilbarkeit des nach § 138 BGB nichtigen Rechtsgeschäfts führt allerdings dazu, dass dessen Änderung auch dann nicht die von den Parteien gewollten Rechtsfolgen herbeizuführen vermag, wenn es mit dem veränderten Inhalt unbedenklich und daher gültig gewesen wäre, wenn es von Anfang an so vereinbart worden wäre. Das ist die Folge der im Gesetzgebungsverfahren getroffenen Entscheidung, dem nichtigen Rechtsgeschäft jede rechtliche Wirkung zu versagen und dessen Heilung (auch durch Änderungen oderErgänzungen) auszuschließen (vgl. dazu Jakobs/Schubert, Die Beratung des BGB, §§ 139 bis 144, S. 742 f., 754 f.). Das unwirksame Rechtsgeschäft kann von den Parteien nicht geändert oder ergänzt, sondern nur unter Änderungen oder Ergänzungen in Kraft gesetzt werden. Um einem nichtigen Vertrag Rechtswirksamkeit zu verschaffen , müssen sich die Parteien nicht nur über die zur Beseitigung des Nichtigkeitsgrunds erforderlichen Änderungen oder Ergänzungen verständigen, sondern das Geschäft nach § 141 Abs. 1 BGB bestätigen oder insgesamt neu abschließen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1995 - VIII ZR 264/94, BGHZ 129, 371, 377). Soweit sich aus dem Senatsurteil vom 26. Januar 2001 (V ZR 408/99, BGH-Report 2001, 448, 449) etwas anderes ergibt, hält der Senat daran nicht fest.
19
b) Eine Neuvornahme liegt nach dem von dem Berufungsgericht als richtig unterstellten Vorbringen der Beklagten nicht vor. Die Vertragsparteien wollten den Vertrag danach nicht neu abschließen; die von der Beklagten behauptete Einigung beschränkte sich auf eine Ermäßigung des Kaufpreises auf 80 % des im Notarvertrag vereinbarten Betrags.
20
c) Die von der Beklagten behauptete Vereinbarung stellt sich nicht als eine Bestätigung im Sinne von § 141 Abs. 1 BGB dar.
21
aa) Zwar kann eine Bestätigung nicht nur mit einer Vertragsänderung verbunden werden (Senatsbeschluss vom 23. September 1952 - V BLw 113/51, BGHZ 7, 161, 163 und Senatsurteile vom 1. Oktober 1999 - V ZR 168/98, NJW 1999, 3704, 3705 und vom 29. Juni 2007- V ZR 1/06, NJW 2007, 2841 Rn. 14), sondern auch in der Änderungsvereinbarung selbst liegen (BGH, Urteil vom 6. Mai 1982 - III ZR 11/81, NJW 1982, 1981 und vom 29. Juni 2007 - V ZR 1/06, NJW 2007, 2841 Rn. 14). Voraussetzung für eine Bestätigung eines Vertrags nach § 141 Abs. 1 BGB ist allerdings, dass die Vertragsparteien den Grund der Nichtigkeit kennen oder zumindest Zweifel an dessen Rechtsbeständigkeit haben (BGH, Urteil vom 10. Mai 1995 - VIII ZR 264/94, BGHZ 129, 371, 377 und vom 28. November 2008 - BLw 7/08, ZIP 2009, 264, 267 mwN). Eine Bestätigung scheidet dagegen aus, wenn die Parteien das Rechtsgeschäft bedenkenfrei für gültig halten (vgl. BGH, Urteile vom 10. Mai 1995 - VIII ZR 264/94, BGHZ 129, 371, 377 und vom 17. März 2008 - II ZR 239/06, NJW-RR 2008, 1488, 1490). Diese Grundsätze gelten auch für eine Bestätigung, mit der die Vertragsparteien - wie hier - zugleich den nach § 138 Abs. 1 BGB nichtigen Vertrag zu Gunsten der im Ursprungsvertrag besonders benachteiligten Vertragspartei abändern (Senatsurteil vom 29. Juni 2007 - V ZR 1/06, NJW 2007, 2841 Rn. 14).
22
bb) Für einen Bestätigungswillen der Schuldnerin fehlt jeder Anhaltspunkt. Die Beklagte hat nicht vorgebracht, dass die Schuldnerin die Unwirksamkeit des Ursprungsvertrags kannte oder wegen des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung Zweifel an der Wirksamkeit hatte. So etwas wird auch von der Revision nicht aufgezeigt. Das in dem Berufungsurteil wiedergegebene Vorbringen der Beklagten, dass die Schuldnerin kaum über die Sachkunde verfügt habe, um bei der (unterbliebenen) Besichtigung zu einer Werteinschätzung zu gelangen, legt vielmehr nahe, dass seitens der Schuldnerin gegenüber der Beklagten Bedenken wegen des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung nicht aufgetreten sind.

III.

23
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Stresemann Czub Brückner Weinland
Vorinstanzen:
LG Krefeld, Entscheidung vom 16.07.2009 - 3 O 100/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.12.2010 - I-12 U 142/09 -

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) In demselben Verfahren und in demselben Rechtszug werden die Werte mehrerer Streitgegenstände zusammengerechnet, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(2) Der Streitwert beträgt höchstens 30 Millionen Euro, soweit kein niedrigerer Höchstwert bestimmt ist.

(1) In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten mit Ausnahme der Restitutionsklage nach § 580 Nummer 8 der Zivilprozessordnung sowie in Verfahren nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 14, Absatz 2 Nummer 1 bis 3 sowie Absatz 4 schuldet die Kosten, wer das Verfahren des Rechtszugs beantragt hat. Im Verfahren, das gemäß § 700 Absatz 3 der Zivilprozessordnung dem Mahnverfahren folgt, schuldet die Kosten, wer den Vollstreckungsbescheid beantragt hat. Im Verfahren, das nach Einspruch dem Europäischen Mahnverfahren folgt, schuldet die Kosten, wer den Zahlungsbefehl beantragt hat. Die Gebühr für den Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs schuldet jeder, der an dem Abschluss beteiligt ist.

(2) In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen ist Absatz 1 nicht anzuwenden, soweit eine Kostenhaftung nach § 29 Nummer 1 oder 2 besteht. Absatz 1 ist ferner nicht anzuwenden, solange bei einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an die Vorinstanz nicht feststeht, wer für die Kosten nach § 29 Nummer 1 oder 2 haftet, und der Rechtsstreit noch anhängig ist; er ist jedoch anzuwenden, wenn das Verfahren nach Zurückverweisung sechs Monate geruht hat oder sechs Monate von den Parteien nicht betrieben worden ist.

(3) In Verfahren über Anträge auf Ausstellung einer Bestätigung nach § 1079 der Zivilprozessordnung, einer Bescheinigung nach § 1110 der Zivilprozessordnung oder nach § 57, § 58 oder § 59 des Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetzes schuldet die Kosten der Antragsteller.

(4) Im erstinstanzlichen Musterverfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz ist Absatz 1 nicht anzuwenden. Die Kosten für die Anmeldung eines Anspruchs zum Musterverfahren schuldet der Anmelder. Im Verfahren über die Rechtsbeschwerde nach § 20 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes schuldet neben dem Rechtsbeschwerdeführer auch der Beteiligte, der dem Rechtsbeschwerdeverfahren auf Seiten des Rechtsbeschwerdeführers beigetreten ist, die Kosten.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen.

(2) Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.

(3) Hat ein Streitgenosse ein besonderes Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend gemacht, so haften die übrigen Streitgenossen nicht für die dadurch veranlassten Kosten.

(4) Werden mehrere Beklagte als Gesamtschuldner verurteilt, so haften sie auch für die Kostenerstattung, unbeschadet der Vorschrift des Absatzes 3, als Gesamtschuldner. Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach denen sich diese Haftung auf die im Absatz 3 bezeichneten Kosten erstreckt, bleiben unberührt.

Mehrere Personen können als Streitgenossen gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn sie hinsichtlich des Streitgegenstandes in Rechtsgemeinschaft stehen oder wenn sie aus demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund berechtigt oder verpflichtet sind.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 9/03 Verkündet am:
15. Dezember 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EGBGB Art. 169 Abs. 1;
Für einen im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Transportrechtsreformgesetzes
noch nicht verjährten transportrechtlichen Anspruch (hier: nach der KVO) gilt,
sofern er nach dem neuen Recht einer längeren Verjährung unterliegt als nach
dem früheren Recht, die neuere längere Verjährungsfrist.
BGH, Urt. v. 15. Dezember 2005 - I ZR 9/03 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und
Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4. Dezember 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin des Transportversicherers der W. K. GmbH (im Weiteren: K.-GmbH), die mit der Beklagten in ständiger Geschäftsverbindung stand. Der Beklagten oblag es, Warensendungen von den Lieferanten der K.-GmbH zu dieser zu befördern.

2
Am 19. Juni 1998 übernahm ein von der Beklagten beauftragter Frachtführer in Gelsenkirchen von der T. & GmbH Co. KG (im Weiteren: T. GmbH & Co. KG) eine aus vier Paletten bestehende Warensendung und verbrachte diese in das Umschlagslager der Beklagten in Duisburg. Die Paletten enthielten nach dem Vortrag der Klägerin Zahngelenkstangen im Wert von 35.994,88 DM (= 18.403,89 €).
3
Am 5. Februar 1999 mahnte die T. GmbH & Co. KG bei der K.-GmbH die Bezahlung der Zahngelenkstangen an. Die K.-GmbH forderte, nachdem sie bei der Überprüfung des Vorgangs zu dem Ergebnis gekommen war, dass sie die betreffende Warensendung nicht erhalten hatte, die Beklagte mit Schreiben vom 12. Mai 1999 auf, einen Ablieferungsnachweis für die Sendung zu erbringen. Hierzu erklärte sich die Beklagte mit Schreiben vom 21. Mai 1999 außerstande.
4
Die K.-GmbH nahm daraufhin die Rechtsvorgängerin der Klägerin in Anspruch und trat dieser dafür mit Schreiben vom 26. Mai 1999 ihre sämtlichen Ansprüche aus dem Beförderungsvertrag mit der Beklagten ab.
5
Mit ihrer am 22. Juni 2001 bei Gericht eingereichten Klage hat die Klägerin von der Beklagten aus übergegangenem und abgetretenem Recht Zahlung von 35.994,88 DM nebst Zinsen begehrt.
6
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat gegenüber dem Klageanspruch, soweit dieser auf Vertrag gestützt war, namentlich die Einrede der Verjährung erhoben.
7
Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen keinen Erfolg.

8
Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin den Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:


9
I. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin für nicht begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
10
Das Landgericht habe etwaige Schadensersatzansprüche der K.-GmbH nach § 29 KVO mit Recht als verjährt angesehen. Da die Warensendung noch im Laufe des Monats Juni 1998 habe abgeliefert werden sollen, sei die Jahresfrist des § 40 KVO spätestens Ende Juli 1998 an- und Ende Juli 1999 abgelaufen. Der Klageanspruch unterliege nicht der dreijährigen Verjährungsfrist des mit dem Transportrechtsreformgesetz (vom 25.6.1998, BGBl. I S. 1588 - TRG) neu gefassten § 439 Abs. 1 Satz 2 HGB. Die Bestimmung des Art. 169 Abs. 1 EGBGB sei anders als die des Art. 169 Abs. 2 EGBGB nicht Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens. Im Übrigen setzte auch die entsprechende Anwendung des Art. 169 Abs. 2 EGBGB voraus, dass die Ansprüche nach dem alten Recht durch die gesetzliche Neuregelung keine grundlegende sachliche Änderung erfahren hätten; der neue § 439 HGB stelle aber keine die § 40 KVO, § 439 HGB a.F. lediglich abändernde Verjährungsvorschrift, sondern eine die alten Haftungsregelungen verschärfende Haftungsanordnung dar, da danach die bislang nur bei vorsätzlicher Schadensverursachung geltende Sanktion der Verlängerung der Verjährungsfrist nunmehr auch schon bei leichtfertiger Schadensverursachung eingreife.

11
Das Landgericht sei auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin , soweit sie wegen des geltend gemachten Verlusts der Zahngelenkstangen Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB geltend gemacht habe, im vollen Umfang darlegungs- und beweisbelastet sei und - soweit sie überhaupt eine pflichtwidrige Schädigungshandlung der Beklagten schlüssig dargelegt habe - diese jedenfalls nicht habe beweisen können.
12
II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
13
1. Keinen Rechtsfehler erkennen lässt allerdings die - von der Revision auch nicht angegriffene - Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ihre auf § 823 Abs. 1 BGB gestützten Schadensersatzansprüche womöglich schon nicht schlüssig dargelegt, jedenfalls aber nicht zu beweisen vermocht.
14
2. Das Berufungsgericht hat aber zu Unrecht angenommen, dass die durch das Transportrechtsreformgesetz neu gefasste Vorschrift des § 439 Abs. 1 Satz 2 HGB für die Verjährung des von der Klägerin geltend gemachten vertraglichen Anspruchs nicht maßgebend ist.
15
a) Wie der Senat bereits entschieden hat, gilt für das im Handelsgesetzbuch geregelte Speditions- und Transportrecht der in Art. 170 und Art. 232 § 1 EGBGB enthaltene Grundsatz, dass sich Inhalt und Wirkung eines Schuldverhältnisses nach der zum Zeitpunkt seiner Entstehung geltenden Rechtslage richten, sofern kein Dauerschuldverhältnis betroffen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 44/96, TranspR 1999, 19, 21 = VersR 1999, 254; BGHZ 149, 337, 343 m.w.N.; BGH, Urt. v. 13.2.2003 - I ZR 128/00, TranspR 2003, 255, 256 f. = VersR 2003, 1017).

16
b) Eine Ausnahme von dem genannten Grundsatz findet sich allerdings in Art. 169 Abs. 1 EGBGB. Danach gilt für die Verjährung, soweit es nicht um deren Beginn, Hemmung oder Unterbrechung geht, grundsätzlich das neue Recht. Der Schuldner hat kein Recht auf den Fortbestand der bisherigen Verjährungsmöglichkeit ; er wird daher durch eine Verlängerung der Verjährung nicht unzumutbar belastet. Von diesem Grundsatz gehen auch die detaillierten Verjährungsvorschriften anlässlich der Herstellung der deutschen Einheit (Art. 231 § 6 Abs. 1 EGBGB) und der Modernisierung des Schuldrechts (Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB) aus.
17
aa) Bei Einführung einer kürzeren als der bislang geltenden Verjährungsvorschrift ist die Verjährung gemäß Art. 169 Abs. 2 EGBGB vom Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts an zu berechnen. Die Frage, ob sie spätestens zu dem Zeitpunkt abläuft, zu dem sie nach dem früheren Recht vollendet gewesen wäre, war vom Bundesgerichtshof für das geänderte Transportrecht bislang noch nicht zu entscheiden (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.2005 - I ZR 18/03, Umdr. S. 8).
18
bb) Auch für den - im Streitfall gegebenen - umgekehrten Fall der Verlängerung der Verjährung enthält das Transportrechtsreformgesetz keine Bestimmung. Es gilt demnach entsprechend Art. 169 Abs. 1 EGBGB das neue Recht. Danach ist hier zwar für den Beginn der Verjährung noch das alte Recht maßgebend, für deren Dauer aber die längere neue Frist (vgl. RGZ 24, 266, 271 f.; Kipp in: Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Aufl., Erster Band, Frankfurt a.M. 1906, § 32 Fn. 10; MünchKomm.BGB/Grothe, 3. Aufl., Art. 169 EGBGB Rdn. 3). Eine spezielle Regelung, wie sie etwa beim Erlass des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts in Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB (vgl. dazu die Begründung zu Art. 229 § 5 Abs. 2 EGBGB des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 273: "Diese Vorschrift stellt ein Novum gegenüber Art. 231 § 6 und Art. 169 [EGBGB] dar."; Gsell, NJW 2002, 1297 Fn. 2; vgl. auch BGH, Urt. v. 26.10.2005 - VIII ZR 359/04, Umdr. S. 7 f.) getroffen wurde, enthält das neue Recht nicht. Auf die längere Verjährungsfrist des § 439 Abs. 1 Satz 2 HGB für den auf leichtfertiges Verhalten gestützten Schadensersatzanspruch aus § 29 KVO könnte sich die Klägerin daher nur dann nicht berufen, wenn das neue Transportrecht gegenüber dem bisher geltenden Recht eine vollständige rechtliche Neugestaltung der Ansprüche im Sinne einer "Systemänderung" enthielte (vgl. BGH, Urt. v. 23.11.1973 - IV ZR 35/73, NJW 1974, 236, 237 f.; BGHZ 138, 24, 37 f. m.w.N.). Entgegen der vom Berufungsgericht vorgenommenen Beurteilung hat die Haftung des Frachtführers im Bereich des innerstaatlichen Güterfernverkehrs mit Kraftfahrzeugen infolge der Ersetzung der Bestimmungen der Kraftverkehrsordnung durch die an deren Stelle getretenen §§ 407 ff. HGB jedoch keinen solchen grundlegenden Wandel erfahren. Das Transportrecht wurde insoweit einem einheitlichen Vertragsrechtssystem zugeführt, ohne dass der Grundsatz der Haftung auf Schadensersatz bei Verschulden in Frage gestellt wurde.
19
III. Danach konnte das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es war aufzuheben.
20
Das Berufungsgericht hat bislang - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - noch nicht geprüft, ob der Beklagten ein leichtfertiges Verhalten i.S. des § 435 HGB zur Last fällt und der Klägerin daher ein gemäß dem dann anzuwendenden § 439 Abs. 1 Satz 2 HGB noch unverjährter vertraglicher Anspruch zusteht. Die Sache war daher zur Nachholung der entsprechenden Feststellungen an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
21
Diese wird auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.
Ullmann Bornkamm Büscher
Bergmann Schaffert
Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 21.02.2002 - 21 O 98/01 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.12.2002 - 18 U 68/02 -

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

(1) Gegen das Urteil und den Beschluß nach § 72 ist Rechtsbeschwerde zulässig, wenn

1.
gegen den Betroffenen eine Geldbuße von mehr als zweihundertfünfzig Euro festgesetzt worden ist,
2.
eine Nebenfolge angeordnet worden ist, es sei denn, daß es sich um eine Nebenfolge vermögensrechtlicher Art handelt, deren Wert im Urteil oder im Beschluß nach § 72 auf nicht mehr als zweihundertfünfzig Euro festgesetzt worden ist,
3.
der Betroffene wegen einer Ordnungswidrigkeit freigesprochen oder das Verfahren eingestellt oder von der Verhängung eines Fahrverbotes abgesehen worden ist und wegen der Tat im Bußgeldbescheid oder Strafbefehl eine Geldbuße von mehr als sechshundert Euro festgesetzt, ein Fahrverbot verhängt oder eine solche Geldbuße oder ein Fahrverbot von der Staatsanwaltschaft beantragt worden war,
4.
der Einspruch durch Urteil als unzulässig verworfen worden ist oder
5.
durch Beschluß nach § 72 entschieden worden ist, obwohl der Beschwerdeführer diesem Verfahren rechtzeitig widersprochen hatte oder ihm in sonstiger Weise das rechtliche Gehör versagt wurde.
Gegen das Urteil ist die Rechtsbeschwerde ferner zulässig, wenn sie zugelassen wird (§ 80).

(2) Hat das Urteil oder der Beschluß nach § 72 mehrere Taten zum Gegenstand und sind die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 oder Satz 2 nur hinsichtlich einzelner Taten gegeben, so ist die Rechtsbeschwerde nur insoweit zulässig.

(3) Für die Rechtsbeschwerde und das weitere Verfahren gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Revision entsprechend. § 342 der Strafprozeßordnung gilt auch entsprechend für den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 72 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1.

(4) Die Frist für die Einlegung der Rechtsbeschwerde beginnt mit der Zustellung des Beschlusses nach § 72 oder des Urteils, wenn es in Abwesenheit des Beschwerdeführers verkündet und dieser dabei auch nicht nach § 73 Abs. 3 durch einen mit nachgewiesener Vollmacht versehenen Verteidiger vertreten worden ist.

(5) Das Beschwerdegericht entscheidet durch Beschluß. Richtet sich die Rechtsbeschwerde gegen ein Urteil, so kann das Beschwerdegericht auf Grund einer Hauptverhandlung durch Urteil entscheiden.

(6) Hebt das Beschwerdegericht die angefochtene Entscheidung auf, so kann es abweichend von § 354 der Strafprozeßordnung in der Sache selbst entscheiden oder sie an das Amtsgericht, dessen Entscheidung aufgehoben wird, oder an ein anderes Amtsgericht desselben Landes zurückverweisen.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 172/07
vom
16. September 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Wird ein in den Tatsacheninstanzen auf Insolvenzanfechtung gestützter Zahlungsanspruch
im Revisionsrechtszug ausschließlich aus der wirksamen Leistungsannahme
durch einen Nichtberechtigten (§ 816 Abs. 2 BGB) hergeleitet,
liegt, wenn die Leistungsannahme erst im Revisionsrechtszug genehmigt wird,
eine Klageänderung vor, deren Verfolgung mangels einer Beschwer nicht alleiniges
Ziel der Revision sein kann.
BGH, Beschluss vom 16. September 2008 - IX ZR 172/07 - LG Hamburg
AG Hamburg-St. Georg
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Ganter und die Richter Raebel, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer und Grupp
am 16. September 2008

beschlossen:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom 5. Oktober 2007 wird auf Kosten des Klägers als unzulässig verworfen.
Der auf den 9. Oktober 2008 bestimmte Verhandlungstermin wird aufgehoben.
Gegenstandswert: 1.017,94 €

Gründe:


I.


1
Der Kläger ist Verwalter in dem am 29. Juni 2006 über das Vermögen der F GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren. Zuvor war er auf den Eigenantrag der Schuldnerin vom 31. März 2006 zum vorläufigen Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden. Die Beklagte zog unter Verwendung einer ihr erteilten Einzugsermäch- tigung am 24. Februar 2006 vom Konto der Schuldnerin Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 1.017,94 € ein.
2
Der Kläger, der in den Tatsacheninstanzen auf der Grundlage der im Streitfall maßgeblichen Nr. 7 Abs. 3 Banken-AGB von einer Genehmigung der Lastschrift infolge Zeitablaufs ausgegangen ist, nimmt die Beklagte unter dem Gesichtpunkt der Insolvenzanfechtung (§ 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO) auf Rückzahlung dieses Betrages in Anspruch. Das Landgericht hat die erstinstanzlich erfolgreiche Klage abgewiesen. Mit seiner von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts.

II.


3
Die Revision ist mangels einer ordnungsgemäßen Begründung (§ 551 Abs. 3 Nr. 2 a ZPO) als unzulässig zu verwerfen (§ 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO); dabei macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, durch Beschluss zu entscheiden (§ 552 Abs. 2 ZPO).
4
1. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Rechtsmittel der Berufung und Revision nur dann zulässig sind, wenn der Rechtsmittelkläger mit ihnen die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Ein Rechtsmittel ist unzulässig, wenn es den in der Vorinstanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt , also - im Falle einer vorinstanzlichen Klageabweisung - deren Richtigkeit gar nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die Erweiterung oder Änderung der Klage kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozessziel ein zulässiges Rechtsmittel voraus (BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - III ZR 53/98, NJW 1999, 1407 f; Urt. v. 15. März 2002 - V ZR 39/01, NJW-RR 2002, 1435, 1436 jeweils m.w.N.).
5
2. Die Revision erstrebt nicht die Beseitigung einer Beschwer des Klägers , weil sie lediglich eine Klageänderung zum Gegenstand hat.
6
a) Der Kläger hatte seinen Zahlungsanspruch in den Tatsacheninstanzen ausschließlich auf § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO gestützt. Eine konkludente Genehmigung der im Wege des Lastschrifteinzugs an die Beklagte bewirkten Zahlung war nach der von dem Kläger - entgegen der nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Grundsatzentscheidung (BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06, WM 2007, 2246, für BGHZ 174, 84 bestimmt) - vertretenen Rechtsauffassung infolge des vor Insolvenzeröffnung verstrichenen Zeitablaufs eingetreten. Deshalb ging der Kläger, der die Erteilung einer ausdrücklichen Genehmigung der Lastschrift für den Zeitraum vor und nach Insolvenzeröffnung in Abrede stellte, davon aus, dass der Lastschrifteinzug auf einer Rechtshandlung der Schuldnerin beruht. Demgegenüber hat das Landgericht angenommen, dass der Lastschrifteinzug vor Insolvenzeröffnung nicht genehmigt wurde und es folglich an einer Rechtshandlung der Schuldnerin fehlt.
7
b) Mit seiner Revision zieht der Kläger die rechtliche Würdigung des Landgerichts nicht in Zweifel. Er meint vielmehr, die Beklagte habe durch den Lastschrifteinzug als Nichtberechtigte eine vermögenswerte Buchposition erlangt. Diese Buchposition könne er mit seiner Klage nachträglich genehmigen und Wertersatz verlangen. Die Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Rückgewähranspruchs führe nicht zur Genehmigung der Belastungsbuchung.
Hinnehmen müsse die Schuldnerin diese Buchung erst mit Erfüllung des Bereicherungsanspruchs durch den Lastschriftgläubiger.
8
c) Bei dieser Sachlage wird mit der Revision durch eine Klageänderung anstelle des bisherigen ein neuer prozessualer Anspruch in das Verfahren eingeführt. Da der in den Vorinstanzen erhobene Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt wird, erweist sich das Rechtsmittel des Klägers als unzulässig.
9
aa) Nach der heute ganz herrschenden Auffassung wird der Streitgegenstand durch den Klageantrag, in dem sich die von dem Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund ) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge ableitet (vgl. nur BGHZ 117, 1, 5 m.w.N.; BGH, Urt. v. 11. Juli 1996 - III ZR 133/95, NJW 1996, 3151, 3152). Eine Klageänderung liegt vor, wenn entweder der Klageantrag oder der Klagegrund ausgewechselt wird (MünchKomm-ZPO/BeckerEberhard , 3. Aufl. § 263 Rn. 7). Zwar umfasst der Klagegrund alle Tatsachen, die bei einer natürlichen Betrachtungsweise zu dem durch den Klagevortrag zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören (BGHZ, aaO S. 6; BGH, Urt. v. 11. Juli 1996, aaO). Jedoch liegen bei gleichem Antrag unterschiedliche Streitgegenstände dann vor, wenn die materiell-rechtliche Regelung die zusammentreffenden Ansprüche durch eine Verselbständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet (BGH, Urt. v. 27. Mai 1993 - III ZR 59/92, NJW 1993, 2173; Urt. v. 11. Juli 1996, aaO).
10
bb) Der Kläger hat im Rahmen seines vor den Tatgerichten verfolgten Anspruchs die Beklagte als infolge konkludenter Genehmigung des Lastschrifteinzugs berechtigte Gläubigerin einer Zahlung angesehen, die allein aus an- fechtungsrechtlichen Gründen rückabzuwickeln ist. In Abkehr von diesem im Revisionsrechtszug fallengelassenen Klagevortrag stützt der Kläger seinen - der Höhe nach unveränderten - Zahlungsanspruch nunmehr allein auf § 816 Abs. 2 BGB, indem er die Beklagte als nicht berechtigte Empfängerin einer durch den Lastschrifteinzug erlangten Buchposition behandelt. Der aus § 816 Abs. 2 BGB hergeleitete Anspruch setzt nach der rechtlichen Konstruktion der Revisionsbegründung, deren Tragfähigkeit dahinstehen kann, eine besondere Genehmigung der Buchposition durch den Kläger voraus, die er in den Tatsacheninstanzen im Blick auf die allenfalls eingeräumte konkludente Genehmigung des Lastschrifteinzugs freilich nicht erteilt hat. Da die mithin bislang fehlende Genehmigung folglich nur in der Revisionsbegründung selbst liegen kann, wird durch die erstmals im Revisionsrechtszug erklärte, offenbar auf die Buchposition beschränkte Genehmigung ein - infolge einer entscheidenden Modifizierung - neuer Sachverhalt als Voraussetzung eines Anspruchs aus § 816 Abs. 2 BGB unterbreitet.
11
Zu Unrecht macht die Revision geltend, eine konkludente Genehmigung im Sinne des § 816 Abs. 2 BGB sei bereits in der Klageerhebung (vgl. BGH, Urt. v. 6. April 1972 - VII ZR 118/70, NJW 1972, 1197, 1199; v. 15. Mai 1986 - VII ZR 211/85, NJW 1986, 2430) zu erkennen. Dies kann nur gelten, wenn die Klagebegründung die Voraussetzungen eines den Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB ausfüllenden Tatsachenvortrags enthält (BGH, Urt. v. 18. Februar 1960 - VII ZR 21/59, WM 1960, 611, 612). Wird ein solcher Anspruch erst in einem späteren Schriftsatz - hier der Revisionsbegründung - mit Sachvortrag unterlegt, kann nur dieser Schriftsatz als Genehmigung verstanden werden.
12
Bei dieser Sachlage stellt der von dem Kläger rechtlich verselbständigte Lebensvorgang einen neuen Klagegrund (BGH, Urt. v. 27. Mai 1993, aaO; v.
11. Juli 1996, aaO; MünchKomm-ZPO/Becker-Eberhard, aaO § 263 Rn. 13) und damit eine zur Unzulässigkeit der Revision führende Klageänderung dar. Da sich der Kläger in den Tatsacheninstanzen zulässigerweise auf die Verfolgung des anfechtungsrechtlichen Anspruchs beschränken durfte und beschränkt hat, liegt im Übergang auf den Bereicherungsanspruch eine Klageänderung (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. Einl. Rn. 70).
Ganter Raebel Gehrlein
Fischer Grupp
Vorinstanzen:
AG Hamburg-St. Georg, Entscheidung vom 02.02.2007 - 920 C 548/06 -
LG Hamburg, Entscheidung vom 05.10.2007 - 303 S 8/07 -

Mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten können, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen, in einer Klage verbunden werden, wenn für sämtliche Ansprüche das Prozessgericht zuständig und dieselbe Prozessart zulässig ist.

Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 19/04 Verkündet am:
27. September 2006
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Mit dem in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Merkmal der Sachdienlichkeit einer Klageänderung
in der Berufungsinstanz ist die entsprechende Zulassungsschranke der §§ 523,
263 ZPO in der bis zum 31. Januar 2001 geltenden Fassung unverändert in das neue
Berufungsrecht übernommen worden.
Zu den Tatsachen, auf die gemäß § 533 Nr. 2 ZPO eine Klageänderung gestützt werden
kann, weil sie das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die
Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, gehören auch solche, die
bereits in erster Instanz vorgetragen waren, von dem erstinstanzlichen Gericht aber als
unerheblich beurteilt worden sind und deshalb im Urteilstatbestand keine Erwähnung
gefunden haben; kommt es aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts
aufgrund der Klageänderung auf diese Tatsachen an, bestehen erhebliche Zweifel an
der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht
nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen
und verpflichten (im Anschluss an BGH, Urteil vom 19. März 2004 – V ZR 104/03,
BGHZ 158, 295, 309 f.).

b) Das Gericht verletzt seine Hinweispflicht aus § 139 Abs. 2 ZPO, wenn es ohne vorherigen
Hinweis eine Klage mangels Aktivlegitimation des Klägers abweist, nachdem es
zuvor durch eine Beweisaufnahme zu erkennen gegeben hat, dass es die Klage für
schlüssig hält.
BGH, Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers
und Dr. Wolst sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. Dezember 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Beklagte bot im November 1999 in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung 550 Ölgemälde aus dem 18. bis 20. Jahrhundert für 280.000 DM zum Kauf an. Am 3. Dezember 1999 schlossen der Zeuge F. – der Ehemann der Klägerin – und der Beklagte einen entsprechenden Kaufvertrag. Bei der Übergabe der Bilder am 9. Dezember 1999 wurde der Vertrag auf Veranlassung des Zeugen F. von den Beteiligten ohne Wissen der Klägerin auf diese als Käuferin umgeschrieben. Am selben Tag beglich der Zeuge F. auch den Kaufpreis – ob vollständig oder nur teilweise ist streitig – mit Mitteln, die er zuvor von der Klägerin als Darlehen erhalten hatte.
2
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Rückzahlung von 280.000 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe von 433 Bildern, die der Beklagte dem Zeugen F. nach ihrem Vortrag nur übergeben hat. Das Landgericht hat die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation der Klägerin abgewiesen. Mit ihrer dagegen gerichteten Berufung hat die Klägerin Ansprüche auch aus abgetretenem Recht des Zeugen F. geltend gemacht und die Feststellung begehrt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der 433 Bilder in Annahmeverzug befinde. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr zweitinstanzliches Begehren nur noch aus abgetretenem Recht des Zeugen F. weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
4
Es könne nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass es sich bei der Zahlung des Kaufpreises um eine Leistung der Klägerin im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB gehandelt habe, weil aus der maßgeblichen Sicht des Beklagten eine solche nur gegeben sei, wenn die Geldzahlung nach der Umschreibung des Kaufvertrags auf die Klägerin erfolgt sei; dies habe sie nicht zur vollen Überzeugung des Senats bewiesen. Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB wegen einer behaupteten Täuschung des Zeugen F. durch den Beklagten über die Anzahl und die Qualität der verkauften Gemälde fehle es schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin an einem Schaden, weil durch den Verlust des dem Zeugen F. dar- lehensweise überlassenen Geldes ohne gleichwertige Gegenleistung nur dieser , nicht aber die Klägerin geschädigt worden sein könne.
5
Soweit die Klägerin ihre Klageforderung im Berufungsverfahren auch auf abgetretenes Recht des Zeugen F. gestützt habe, liege darin eine nach § 533 ZPO nicht zulässige Klageänderung. Nach § 533 Nr. 2 ZPO könne eine Klageänderung nur zugelassen werden, wenn diese auf Tatsachen gestützt werden könne, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen habe. Das sei hier nicht der Fall. Bei Berücksichtigung der Klageänderung müsse der Frage nachgegangen werden, ob ein abgetretener Anspruch des Zeugen F. wegen eines gegen ihn gerichteten Anspruchs aus § 179 BGB nicht durchsetzbar sei. Im Rahmen des § 179 BGB stellten sich die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen, ob der Kaufvertrag sittenwidrig, wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten oder infolge Wandelung rückabzuwickeln sei. Dies könne nur aufgrund eines Sachverhalts entschieden werden, den der Senat derzeit nicht zu beurteilen habe. Voraussichtlich wären weitere Feststellungen durch Vernehmung von Zeugen oder die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Wert der Kunstwerke erforderlich. Daraus folge, dass die Klageänderung auch nicht als sachdienlich angesehen werden könne, was weitere Voraussetzung ihrer Zulassung sei, nachdem der Beklagte in die Änderung nicht eingewilligt habe.
6
Ob das Landgericht die Klage nicht ohne vorherigen Hinweis an die Klägerin mangels Schlüssigkeit habe abweisen dürfen, nachdem es zuvor aufwändig Beweis erhoben habe, könne dahinstehen, weil sich ein möglicher Verfahrensfehler nicht ausgewirkt habe. Selbst wenn die Klägerin einen solchen Hinweis zum Anlass genommen hätte, sich auf eine Abtretung zu berufen, wäre eine Klageänderung auch vom Landgericht nicht zuzulassen gewesen. Es sei davon auszugehen, dass der Beklagte wie auch in zweiter Instanz der Klage- änderung widersprochen hätte; die Sachdienlichkeit wäre in gleicher Weise zu verneinen gewesen, wie es in der Berufungsinstanz der Fall sei.

II.

7
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des § 533 ZPO für eine Klageänderung in der Berufungsinstanz rechtsfehlerhaft verneint.
8
1. Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Geltendmachung eines Anspruchs aus abgetretenem Recht auch bei einem einheitlichen Klageziel einen anderen Streitgegenstand darstellt als die Geltendmachung aus eigenem Recht (BGH, Urteil vom 17. November 2005 – IX ZR 8/04, NJW-RR 2006, 275 = WM 2006, 592 unter A II 2 b bb; Senatsurteil vom 4. Mai 2005 – VIII ZR 93/04, NJW 2005, 2004 unter II 3; Urteil vom 13. April 1994 – XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143 = WM 1994, 1545 unter II 1; Urteil vom 29. November 1990 – I ZR 45/89, NJW 1991, 1683 unter I 2 a), weil der der Klage zugrunde gelegte Lebenssachverhalt im Kern geändert wird, wenn die Klage statt auf eigenes auf fremdes Recht gestützt wird. Die deshalb durch die zusätzliche Geltendmachung des Anspruchs aus abgetretenem Recht eingetretene nachträgliche (Eventual-)Klagenhäufung (§ 260 ZPO) ist wie eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO zu behandeln (BGHZ 158, 295, 305; Senatsurteil vom 15. Juni 2005 – VIII ZR 74/04, WM 2005, 2057 unter II 5; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841 unter 4).
9
2. Die Revision rügt jedoch zu Recht, dass die Annahme des Berufungsgerichts , die Klageänderung sei nicht sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO), von Rechtsfehlern beeinflusst ist. Das Revisionsgericht kann zwar die Verneinung der Sachdienlichkeit nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht den Begriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen seines Ermessens überschritten hat (Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO; BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 – XI ZR 308/98, NJW 2000, 143, unter II 2 b; BGHZ 123, 132, 137). Das ist hier jedoch der Fall, weil das Berufungsgericht einerseits für die Beurteilung wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat und andererseits Gesichtspunkte in die Abwägung eingeflossen sind, die so nicht hätten berücksichtigt werden dürfen.
10
a) Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999, aaO, unter II 2 a). Nach ständiger Rechtsprechung zu dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Berufungsrecht (Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO, unter II 5 a; BGHZ 143, 189, 197 f. m.w.Nachw.) kommt es für die Frage der Sachdienlichkeit allein auf die objektive Beurteilung an, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Maßgebend ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit. Unter diesem Gesichtspunkt ist nicht die beschleunigte Erledigung des anhängigen Prozesses, sondern die Erledigung der Streitpunkte zwischen den Parteien entscheidend. Deshalb steht der Sachdienlichkeit einer Klageänderung nicht entgegen, dass im Falle ihrer Zulassung Beweiserhebungen nötig werden und dadurch die Erledigung des Prozesses verzögert würde. Die Sachdienlichkeit kann vielmehr bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise im allgemeinen nur dann verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann.
11
Daran hat sich durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl I 1887) nichts geändert. Denn mit den in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Merkmalen der Einwilligung des Gegners oder der Sachdienlichkeit wollte der Gesetzgeber die bereits nach bisherigem Recht (§ 523 ZPO a.F. in Verbindung mit § 263 ZPO) geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen einer zweitinstanzlichen Klageänderung übernehmen (BT-Drucks. 14/4722, S. 102).
12
b) Das Oberlandesgericht hat bei seiner Würdigung der Sachdienlichkeit außer Acht gelassen, dass der von der Klägerin in der Berufung neu geltend gemachte Anspruch aus abgetretenem Recht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung unmittelbar an den vorherigen Prozessstoff anknüpft. Die Klägerin hatte, wie die Revision zu Recht geltend macht, bereits in erster Instanz zu den vom Beklagten angeblich gegebenen Zusicherungen, dem Ablauf der Vertragsverhandlungen , der Übergabe der Bilder und des Geldes, zum wahren Wert der Bilder sowie zu einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung vorgetragen und sich auf Gewährleistungsansprüche berufen. Das Landgericht hatte auch bereits Beweis erhoben über die Umstände des Kaufvertragsabschlusses am 3. Dezember 1999 und der nachträglichen Vertragsgestaltung, die Höhe des gezahlten Kaufpreises und die Zahl der zur Erfüllung übergebenen Bilder durch Vernehmung des Zeugen F. und durch kommissarische Vernehmung des Zeugen L. V. in Rumänien. Dass es darauf aus der Sicht des Berufungsgerichts für die Abweisung des Anspruchs der Klägerin aus eigenem Recht nicht ankam, hindert die Sachdienlichkeit der Klageänderung nicht; der bisherige Vortrag der Parteien und die dazu bereits gewonnenen Beweisergebnisse können gleichwohl bei der Verhandlung und Entscheidung über den von der Klägerin neu geltend gemachten Anspruch aus abgetretenem Recht verwertet werden. Der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit spricht deshalb für die Sachdienlichkeit der Klageänderung. Anders als das Berufungsgericht meint, steht dieser nach dem oben (unter a) Ausgeführten auch nicht entgegen, dass die Klageänderung weitere Feststellungen durch Vernehmung von Zeugen oder die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich macht.
13
3. Die Klageänderung kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch auf Tatsachen gestützt werden, die dieses seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte (§ 533 Nr. 2 ZPO).
14
Dabei kann offen bleiben, ob die von der Revision als rechtsfehlerhaft gerügte Ansicht des Berufungsgerichts zutrifft, bei Berücksichtigung der Klageänderung müsse der Frage nachgegangen werden, ob der abgetretene Anspruch des Zeugen F. wegen eines gegen ihn gerichteten Anspruchs aus § 179 BGB nicht durchsetzbar sei. Auch über einen – die Klageforderung hindernden – möglichen Gegenanspruch des Beklagten gegenüber dem Zeugen F. kann aufgrund der Tatsachen entschieden werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte.
15
a) Für einen solchen Anspruch kommt es darauf an, ob und mit welchem Inhalt das zunächst zwischen dem Zeugen F. und dem Beklagten abgeschlossene und sodann auf die Klägerin "umgeschriebene" Geschäft – vorbehaltlich des Fehlens der Vertretungsmacht des Zeugen F. – wirksam zustande gekommen ist, ob es infolge Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nichtig ist oder ob Erfüllungs- oder Schadensersatzansprüchen des Beklagten aus diesem Geschäft die Sachmängeleinrede entgegensteht. Das Landgericht hat dazu zwar keine Tatsachen festgestellt (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) in dem Sinne, dass es aufgrund einer freien Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO die Entscheidung getroffen hat, die insoweit behaupteten Tatsachen seien wahr oder nicht wahr. Denn darauf kam es nach der materiell-rechtlichen Beurteilung des – nach mehrfachem Richterwechsel – letztlich erkennenden Einzelrichters beim Landgericht nicht an.
16
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelangt jedoch mit dem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff erster Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz. Das Berufungsgericht darf also auch schriftsätzlich angekündigtes, entscheidungserhebliches Parteivorbringen berücksichtigen, das von dem erstinstanzlichen Gericht für unerheblich erachtet worden ist, auch wenn es im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat (BGHZ 158, 295, 309; 158, 269, 278, 280 ff.). Die Klägerin hatte – wie oben (unter 2 b) bereits ausgeführt – zu den tatsächlichen Umständen, aus denen sie die Sittenwidrigkeit des Vertrags wegen eines groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung (§ 138 Abs. 1 und 2 BGB), dessen Anfechtbarkeit wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 BGB) oder jedenfalls die Berechtigung eines Wandelungsverlangens (§§ 462, 459 ff. BGB in der bis zum 31. Januar 2001 geltenden Fassung) herleitet, schon in erster Instanz vorgetragen. Der entsprechende Vortrag in der Berufungsbegründung war daher nicht neu im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO. Kommt es aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts aufgrund der Klageänderung für die Entscheidung auf Tatsachen an, die – wie hier – in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt sind, bestehen erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen , die das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen und verpflichten (vgl. BGHZ 158, 295, 310).
17
b) Neu war in der Berufungsinstanz allerdings die Behauptung der Klägerin , der Zeuge F. habe einen ihm zustehenden Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises an sie abgetreten. Dieser Vortrag war aber, wie die Revision zu Recht rügt, nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen, weil er im ersten Rechtszug infolge eines Verfahrensmangels nicht geltend gemacht worden ist; er war daher vom Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zu berücksichtigen.
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aa) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die erstinstanzliche Klageabweisung wegen mangelnder Schlüssigkeit ohne vorherigen Hinweis an die Klägerin verfahrensfehlerhaft war, nachdem das Landgericht zuvor in anderer Besetzung aufwändig Beweis erhoben hatte. Die Frage ist zu bejahen.
19
Nach § 139 Abs. 2 ZPO darf das Gericht seine Entscheidung auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat oder den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien, nur stützen , wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Die Hinweispflicht dient vor allem der Vermeidung von Überraschungsentscheidungen und besteht auch gegenüber der anwaltlich vertretenen Partei, wenn der Prozessbevollmächtigte der substantiierungspflichtigen Partei ersichtlich darauf vertraut, dass sein schriftlicher Vortrag ausreicht (BGHZ 127, 254, 260; BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 – X ZR 83/00, NJW 2002, 3317 unter II 2 a; Urteil vom 18. Mai 1994 – IV ZR 169/93, NJW-RR 1994, 1085 unter 3 b; Urteil vom 4. Juli 1989 – XI ZR 45/88, BGHR ZPO § 139 Abs. 1 Anwaltsprozess 3 m.w.Nachw.). Deshalb hat das Berufungsgericht auf Bedenken hinzuweisen und Gelegenheit zur Ergänzung des Sachvortrags zu geben, wenn es anders als das erstinstanzliche Gericht das Klagevorbringen nicht als schlüssig ansieht (BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 197/01, NJW-RR 2002, 1436 unter II 1). Ein Hinweis ist weiter geboten, wenn ein Gericht von seiner in einer gerichtlichen Verfügung geäußerten Auffassung später abweichen will (BGH, Urteil vom 25. Juni 2002, aaO). Nichts anderes kann gelten, wenn es die Klage mangels Sachbefugnis des Klägers als unschlüssig abweisen will, obwohl es zuvor durch Anordnung einer Beweisaufnahme konkludent zu erkennen gegeben hat, dass es die Klage für schlüssig und insbesondere die Aktivlegitimation des Klägers für gegeben hält (OLG Saarbrücken, MDR 2003, 1372 f.; OLG Bamberg, NJWRR 1998, 1608 f.; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 139 Rdnr. 30; Musielak /Stadler, ZPO, 4. Aufl., § 139 Rdnr. 8).
20
So liegt der Fall hier. Die Parteien konnten die Anordnung der Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen F. in der mündlichen Verhandlung vom 11. August 2000 und die aufgrund Beweisbeschluss vom 30. Juli 2001 erfolgte Vernehmung des von dem Beklagten gegenbeweislich benannten Zeugen V. in Rumänien nur dahin verstehen, dass das Landgericht jedenfalls nach der persönlichen Anhörung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 11. August 2000 von der Schlüssigkeit ihres Klagevorbringens und damit auch von ihrer Aktivlegitimation ausging. Nach Eingang der Aussage des Zeugen V. ist nicht erneut mündlich verhandelt, sondern nach § 128 ZPO das schriftliche Verfahren angeordnet worden. Weder von Seiten des Gerichts noch von Seiten des Beklagten ist in diesem Stadium die Schlüssigkeit des Klagevorbringens im Hinblick auf die Aktivlegitimation der Klägerin erneut thematisiert worden. Vor diesem Hintergrund stellte sich das landgerichtliche Urteil für die Klägerin als Überraschungsentscheidung dar.
21
bb) Dies hat die Klägerin, wie die Revision zutreffend geltend macht, mit ihrer Berufungsbegründung gerügt (§§ 529 Abs. 2 Satz 1, 520 Abs. 3 ZPO) und vorgetragen, sie und der Zeuge F. seien sich bereits vor Klageerhebung einig gewesen, dass alle in Betracht kommenden Rückforderungsansprüche, auch soweit sie in der Person des Zeugen F. entstanden sein sollten, der Klägerin zustehen sollten. Gleichzeitig hat sie eine aktuelle Abtretungsvereinbarung vorgelegt und ausgeführt, auf einen Hinweis des Landgerichts hin wäre zur Klarstellung bereits im ersten Rechtszug (nochmals) die Abtretung erklärt worden.
22
cc) Der Berücksichtigung der auf eine Verletzung von § 139 Abs. 2 ZPO durch das Landgericht gestützten Verfahrensrüge und der mit der Rüge vorgetragenen neuen Tatsachen durch das Berufungsgericht stand auch nicht der Schutzzweck von § 139 ZPO entgegen. Zwar soll die Vorschrift grundsätzlich der betroffenen Partei nur die Möglichkeit geben, sich zu dem gegebenen Streitgegenstand umfassend zu äußern. Das Gericht darf nicht auf neue, in dem Vortrag der Parteien noch nicht andeutungsweise enthaltene Klagegründe hinweisen (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 – I ZR 17/01, NJW-RR 2004, 495, unter II 1 c bb). Das schließt jedoch nicht aus, dass die Partei auf einen zulässigen und gebotenen Hinweis nach § 139 ZPO, der die Schlüssigkeit ihres bisherigen Vorbringens in Frage stellt, von sich aus – im Rahmen von § 263 ZPO – einen neuen Klagegrund in das Verfahren einführt (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003, aaO; Urteil vom 7. Dezember 2000 – I ZR 179/98, NJW 2001, 2548, unter III 1 b und c; Urteil vom 25. November 1992 – XII ZR 116/91, NJW 1993, 597, unter 2 b und c; zum Parteiwechsel BGHZ 91, 132, 134). Auch diese Reaktionsmöglichkeit wird vom Schutzzweck des § 139 ZPO umfasst.

III.

23
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; das Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es zu dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch aus abgetretenem Recht weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 09.08.2002 - 3 O 232/00 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 03.12.2003 - 8 U 181/02 -

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

(1) Sind für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden mehrere nebeneinander verantwortlich, so haften sie als Gesamtschuldner.

(2) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 831, 832 zum Ersatz des von einem anderen verursachten Schadens verpflichtet ist, auch der andere für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der andere allein, im Falle des § 829 der Aufsichtspflichtige allein verpflichtet.

(3) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 833 bis 838 zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, ein Dritter für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der Dritte allein verpflichtet.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

(1) Sind für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden mehrere nebeneinander verantwortlich, so haften sie als Gesamtschuldner.

(2) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 831, 832 zum Ersatz des von einem anderen verursachten Schadens verpflichtet ist, auch der andere für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der andere allein, im Falle des § 829 der Aufsichtspflichtige allein verpflichtet.

(3) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 833 bis 838 zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, ein Dritter für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der Dritte allein verpflichtet.

Das Gericht, bei dem eine Person ihren allgemeinen Gerichtsstand hat, ist für alle gegen sie zu erhebenden Klagen zuständig, sofern nicht für eine Klage ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist.

(1) Der allgemeine Gerichtsstand der Gemeinden, der Korporationen sowie derjenigen Gesellschaften, Genossenschaften oder anderen Vereine und derjenigen Stiftungen, Anstalten und Vermögensmassen, die als solche verklagt werden können, wird durch ihren Sitz bestimmt. Als Sitz gilt, wenn sich nichts anderes ergibt, der Ort, wo die Verwaltung geführt wird.

(2) Gewerkschaften haben den allgemeinen Gerichtsstand bei dem Gericht, in dessen Bezirk das Bergwerk liegt, Behörden, wenn sie als solche verklagt werden können, bei dem Gericht ihres Amtssitzes.

(3) Neben dem durch die Vorschriften dieses Paragraphen bestimmten Gerichtsstand ist ein durch Statut oder in anderer Weise besonders geregelter Gerichtsstand zulässig.

Für Klagen aus unerlaubten Handlungen ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 104/03 Verkündet am:
19. März 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
ZPO (2002) §§ 264 Nr. 2 und 3; 529 Abs. 1 Nr. 1; 531 Abs. 2 Satz 1; 533

a) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung außer den von dem erstinstanzlichen
Gericht als wahr oder unwahr festgestellten Tatsachen solche Tatsachen zugrunde zu legen, die auch
das erstinstanzliche Gericht seiner Entscheidung ohne Prüfung der Wahrheit zugrunde gelegt hat, weil
sie offenkundig oder gerichtsbekannt, ausdrücklich zugestanden oder unstreitig waren, oder weil sie sich
aus gesetzlichen Vermutungen oder Beweis- und Auslegungsregeln ergeben haben.

b) Konkrete Anhaltpunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des erstinstanzlichen
Gerichts begründen, können sich auch aus neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln ergeben
, wenn diese in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen sind (Ergänzung zu Senat, Urt. v. 12. März
2004, V ZR 257/03).

c) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestattet neues, d.h. in erster Instanz noch nicht geltend gemachtes
Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten, die von dem Standpunkt des Berufungsgerichts
aus betrachtet entscheidungserheblich sind, von dem erstinstanzlichen Gericht jedoch erkennbar
übersehen oder für unerheblich gehalten wurden und aus einem von diesem mit zu verantwortenden
Grund in erster Instanz nicht geltend gemacht worden sind (im Anschluß an BGH, Urt. v. 19. Februar
2004, III ZR 147/03).

d) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO betrifft insbesondere den Fall, daß nach § 139 ZPO gebotene Hinweise
des erstinstanzlichen Gerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster Instanz Anlaß
gegeben hätten (im Anschluß an BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03).

e) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO schließt die Berücksichtigung solcher tatsächlichen Umstände, die in
erster Instanz nicht vorgebracht wurden, obwohl sie und ihre Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits
der Partei bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht bekannt
waren oder hätten bekannt sein müssen, in der Berufungsinstanz aus.

f) Änderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO sind auch in der Berufungsinstanz nicht als
Klageänderung anzusehen; § 533 ZPO findet auf sie keine Anwendung.

g) Das Berufungsgericht darf seiner rechtlichen Beurteilung eines nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO geänderten
Klageantrags nicht nur die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag festgestellten
Tatsachen zugrunde legen, sondern auf den gesamten erstinstanzlichen Prozeßstoff zurückgreifen
; kommt es dabei aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts auf Tatsachen an, die
in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt worden sind, bestehen
Zweifel im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die das Berufungsgericht zu eigenen Feststellungen
berechtigt und verpflichtet.
BGH, Urt. v. 19. März 2004 - V ZR 104/03 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. März 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. März 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit Vertrag vom 14. Juni 1990 gestattete die Gemeinde G. G. dem Kläger die Nutzung eines in ihrem Besitz befindlichen Hotelgrundstücks, das im Jahr 1950 in Volkseigentum übergeführt und der Gemeinde im Jahr 1989 von dem damaligen Rechtsträger, dem Amt für nationale Sicherheit, überlassen worden war. Mit notariellem Vertrag vom 24. September 1990 verkaufte die Gemeinde das Grundstück an den Kläger. Zu dessen Eintragung in das Grundbuch kam es in der Folgezeit nicht.
Bis zum Jahr 1994 ließen der Kläger und die von ihm gegründete „S. und K. GmbH“ Renovierungsarbeiten an dem Hotelgrundstück durchführen, die nach Art und Umfang zwischen den Parteien streitig sind.
Seit 1992 verlangte die Beklagte unter Hinweis auf ihren Eigentumserwerb nach Art. 21, 22 des Einigungsvertrags die Herausgabe des Grundstücks. Dem kam der Kläger im Februar 1995 im Hinblick auf ein von der Beklagten erwirktes Räumungsurteil nach.
Wegen der von dem Kläger mit 338.600 DM bezifferten renovierungsbedingten Aufwendungen erließ das Amtsgericht Potsdam am 11. März 1996 einen Vollstreckungsbescheid gegen die Beklagte. Diese legte hiergegen am 19. März 1996 Einspruch ein. Im Juni 1997 trat die „S. und K. GmbH“ sämtliche Ansprüche gegen die Beklagte an den Kläger ab.
Erstinstanzlich hat der damalige Prozeßbevollmächtigte des Klägers vorgetragen , der Kläger habe am 30. März 1997 sämtliche Forderungen aus der Klage an ihn abgetreten. Gleichwohl hat das Landgericht über die von dem Kläger behaupteten Renovierungsarbeiten, die hierdurch bedingte Wertsteigerung des Grundstücks und – wegen einer von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung – über die Höhe des monatlichen Nutzungsentgelts Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen und Einholung von Sachverständigengutachten. Mit Schreiben vom 19. Juni 2001 hat die Sparkasse Mittleres Erzgebirge eine mit „Abtretungserklärung“ überschriebene schriftliche Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Prozeßbevollmächtigten vom 30. März 1997 mit der Bitte um rechtliche Prüfung zu den Gerichtsakten gereicht. Hiervon sind die Prozeßbeteiligten nicht unterrichtet worden. Ausweislich der Sitzungsnieder-
schrift vom 5. April 2002 hat das Landgericht „mit Rücksicht auf die Zitatstelle in Thomas/Putzo, § 265 Rdn. 13, die verlesen wurde, auf eine etwaige Notwendigkeit der Umstellung des Klageantrages mit Rücksicht auf die Abtretung der Ansprüche des Klägers an Rechtsanwalt H. hingewiesen. Daraufhin hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers erklärt, das Gericht möge über diese Frage entscheiden. Das Landgericht hat sodann den Vollstreckungsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen, weil der Kläger wegen der erfolgten Abtretung nicht mehr aktivlegitimiert sei.
Mit seiner Berufung hat der Kläger beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Vollstreckungsbescheid aufrechtzuerhalten, hilfsweise mit der Maßgabe, daß Zahlung an Rechtsanwalt H. zu leisten ist. Zur Begründung hat er unter anderem ausgeführt, die Abtretungserklärung vom 30. März 1997 beziehe sich nicht auf die streitgegenständliche Forderung, sondern auf die Summe, welche die Beklagte nach einer etwaigen Verurteilung an den Kläger zahlen werde. Hierüber habe bei Abschluß der Vereinbarung Einvernehmen zwischen den Beteiligten bestanden. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er die im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei wegen der von dem Landgericht festgestellten Abtretung nicht mehr Inhaber eines eventuellen Verwendungsersatzanspruchs gegen die Beklagte. Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der von dem Landgericht getroffenen Feststellungen, die eine erneute Feststellung gebieten könnten, bestünden nicht. Die erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellten Behauptungen des Klägers zu dem Inhalt der am 30. März 1997 geschlossenen Abtretungsvereinbarung seien nicht zu berücksichtigen. Der in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellte Antrag auf Zahlung an den Abtretungsempfänger sei unzulässig, weil das Landgericht keine Feststellungen zu den Voraussetzungen des geltend gemachten Verwendungsersatzanspruchs getroffen habe.
Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.

II.


Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß die Klage mit dem Hauptantrag unbegründet ist (1.). Soweit es die Zulässigkeit des Hilfsantrags verneint hat, kann ihm dagegen nicht gefolgt werden (2.).
1. Mit seinem Hauptantrag macht der Kläger einen eigenen Verwendungsersatzanspruch gegen die Beklagte geltend. Insoweit kann dahinstehen, ob und inwieweit die Voraussetzungen der §§ 994, 996 BGB erfüllt sind; der
Anspruch scheitert nämlich bereits an der fehlenden Sachlegitimation des Klägers. Das Landgericht hat in seinem Urteil festgestellt, daß der Kläger den Klageanspruch nach Eintritt der Rechtshängigkeit an seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten abgetreten hat (a). An diese Feststellung war das Berufungsgericht nach der gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO anwendbaren Vorschrift des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in der Fassung des Zivilprozeßreformgesetzes vom 27. Juli 2001 gebunden, weil keine Anhaltspunkte für Zweifel an ihrer Richtigkeit oder Vollständigkeit bestanden (b). Auf der Grundlage dieser gemäß § 559 Abs. 2 ZPO auch in der Revisionsinstanz verbindlichen Feststellung ist es dem Kläger verwehrt, Leistung an sich selbst zu verlangen (c).

a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die von dem Eingangsgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen.
aa) Die damit angeordnete Bindungswirkung der erstinstanzlichen Feststellungen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs des ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 100) erstreckt sich auch auf sogenannte Rechtstatsachen. Den tatsächlichen Umständen (§ 138 Abs. 1 ZPO) stehen nämlich Tatsachen in ihrer juristischen Einkleidung gleich, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff geschieht, der jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig ist (Senat , BGHZ 135, 92, 95; Senat, Urt. v. 2. Juni 1995, V ZR 304/93, WM 1995, 1589, 1590; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 138 Rdn. 2). Hierher gehört der den Abschluß eines Abtretungsvertrags gemäß § 398 BGB umschreibende Begriff der Abtretung jedenfalls dann, wenn er, wie hier, von einem Rechtsanwalt verwendet wird (Senat, Urt. v. 2. Februar 1990, V ZR 245/88, BGHR ZPO § 288 Abs. 1 Rechtsbegriff 3).

bb) Festgestellt sind nicht nur solche Tatsachen, hinsichtlich derer das erstinstanzliche Gericht aufgrund einer freien Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO die Entscheidung getroffen hat, daß sie wahr oder nicht wahr sind. Eine derartige Beschränkung des tatsächlichen Prüfungsumfangs des Berufungsgerichts wäre nicht sachgerecht, weil das erstinstanzliche Urteil regelmäßig auch auf nicht beweisbedürftigen, insbesondere unstreitigen Tatsachen beruht. Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung deshalb auch solche Tatsachen zugrunde zu legen, die auch das erstinstanzliche Gericht seiner Entscheidung ohne Prüfung der Wahrheit zugrunde gelegt hat, sei es, weil sie offenkundig oder gerichtsbekannt (§ 291 ZPO), ausdrücklich zugestanden (§ 288 ZPO) oder – wie die von dem Kläger behauptete Abtretung - unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO) waren, oder weil sie sich aus gesetzlichen Vermutungen oder Beweis- und Auslegungsregeln ergeben haben (MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 529 Rdn. 5). Dies entspricht dem allgemeinen Verständnis des in § 559 Abs. 2 ZPO verwendeten Begriffs der von dem Revisionsgericht zugrunde zu legenden Feststellungen (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 8; Musielak/Ball, aaO, § 559 Rdn. 20; Zöller/Gummer, aaO, § 559 Rdn. 11; für § 561 Abs. 2 ZPO a.F.: Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 561 Rdn. 31), die wegen der in § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgesehenen Bezugnahme in dem Berufungsurteil auch die von dem erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei getroffenen Tatsachenfeststellungen umfassen.

b) Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der von dem Landgericht festgestellten Abtretung des Klageanspruchs, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO erneute Feststellungen des Berufungsgerichts zu diesem Punkt
erforderlich gemacht hätten, lagen entgegen der Auffassung der Revision nicht vor. aa) Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BT-Drs. 14/4722, S. 100; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Stackmann, NJW 2003, 169, 171). Dies gilt insbesondere dann, wenn es Beweise fehlerhaft erhoben oder gewürdigt (Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, Umdruck S. 6) oder wenn es Tatsachenvortrag der Parteien übergangen oder von den Parteien nicht vorgetragene Tatsachen verwertet hat (Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 5). Einen derartigen Verfahrensfehler stellt es nicht dar, daß das Landgericht den Inhalt der schriftlichen Abtretungserklärung vom 30. März 1997 unberücksichtigt gelassen und seine Entscheidung allein auf die mit Schriftsatz des Klägers vom 21. Januar 1998 behauptete Abtretung gestützt hat. Da die von der Sparkasse Mittleres Erzgebirge zu den Gerichtsakten gereichte Vertragsurkunde erstinstanzlich von keiner der Parteien in Bezug genommen worden war, handelte es sich nicht um Parteivortrag, den das Landgericht seiner Entscheidung hätte zugrunde legen dürfen. Hieraus folgt zugleich, daß die mit der Berufung erhobene Rüge, das erstinstanzliche Urteil beruhe auf der von den Parteien nicht vorgetragenen Abtretungserklärung, sachlich unzutreffend ist. Sie wird von der Revision auch nicht aufrecht erhalten.
bb) Zweifelhaft können die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts auch durch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel werden, soweit sie in der Berufungsinstanz gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sind, weil ihre Geltendmachung in erster Instanz we-
gen eines von dem Gericht zu vertretenden Umstands (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO) oder sonst ohne Verschulden der Partei (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) unterblieben ist (BT-Drs. 14/4722, S. 101; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 19; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Schnauder, JuS 2002, 162; Crückeberg, MDR 2003, 10). Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf den von dem Kläger erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragenen Inhalt der schriftlichen Abtretungserklärung vom 30. März 1997 ebensowenig erfüllt wie im Hinblick auf die von ihm im Widerspruch zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen aufgestellte Behauptung, eine Abtretung der Klageforderung hätten die Beteiligten nicht gewollt.
(1) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestattet neues, d. h. in erster Instanz noch nicht geltend gemachtes (Grunsky, NJW 2002, 800; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1903) Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten , die von dem Standpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet entscheidungserheblich sind, von dem Eingangsgericht jedoch erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurden (BT-Drs. 14/4722, S. 101; MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 20; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 17) und aus einem von diesem mit zu verantwortenden Grund in erster Instanz nicht geltend gemacht worden ist (BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03, Umdruck S. 8). Dieser Fall liegt hier nicht vor, weil das Berufungsgericht seine Entscheidung über den ursprünglichen (Haupt-)Antrag ebenso wie das Landgericht auf die von dem Kläger in erster Instanz behauptete Abtretung der Klageforderung gestützt hat. Neues Vorbringen zu diesem bereits dem erstinstanzlichen Urteil zugrunde liegenden Gesichtspunkt war dem Kläger daher verwehrt.
(2) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO betrifft insbesondere den Fall, daß nach § 139 ZPO gebotene Hinweise des Eingangsgerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster Instanz Anlaß gegeben hätten (BT-Drs. 14/4722, S. 101; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 23; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 18). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht die ihm obliegende Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Zwar konnte der Kläger aus dem Umstand, daß das Landgericht trotz der bereits vorgetragenen Abtretung Beweis zu den Voraussetzungen des geltend gemachten Verwendungsersatzanspruchs erhoben hat, schließen, daß es auf diesen Gesichtspunkt für die gerichtliche Entscheidung nicht ankommen werde. Er hatte daher zunächst keinen konkreten Anlaß, zu der Frage der Abtretung weiter vorzutragen oder sein Vorbringen in dem Sinn richtig zu stellen , daß tatsächlich keine Abtretung vereinbart worden sei. Dies änderte sich jedoch, nachdem das Landgericht auf die Bedeutung der Abtretung für die Fassung des Klageantrags hingewiesen hatte. Im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung verlesene Kommentarstelle mußte dem anwaltlich vertretenen Kläger bewußt gewesen sein, daß seine auf Zahlung an sich selbst gerichtete Klage wegen der von ihm vorgetragenen Abtretung des Klageanspruchs keinen Erfolg haben konnte, wenn das Landgericht mit der ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur eine Umstellung des Klageantrags auf Zahlung an den Abtretungsempfänger für erforderlich hielt. Selbst wenn der Kläger, wie von der Revision behauptet, davon ausgegangen sein sollte, das Landgericht habe in dieser Frage noch keine abschließende Position eingenommen, hätte er jedenfalls mit der Möglichkeit einer Klageabweisung rechnen müssen. Damit wäre es aus Sicht des Klägers nicht nur geboten gewesen , den Klageantrag – wie in der Berufungsinstanz geschehen – zumindest hilfsweise auf Zahlung an den Abtretungsempfänger umzustellen. Darüber
hinaus hätte auch Anlaß bestanden, im Rahmen des ursprünglichen Klageantrags zu der Frage der Abtretung ergänzend Stellung zu nehmen. Daß dies dem Kläger in erster Instanz, sei es auch nach Einräumung einer von ihm zu beantragenden Schriftsatzfrist (vgl. BGH, Urt. v. 25. Juni 2002, X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320), nicht möglich gewesen wäre, wird von der Revision nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Von sich aus mußte das Landgericht jedenfalls nicht auf einen weiteren Sachvortrag des Klägers hinwirken, da dessen Prozeßbevollmächtigter ausdrücklich um eine gerichtliche Entscheidung gebeten hatte und keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme bestanden, sein Vortrag zu der erfolgten Abtretung könne ergänzungs- oder korrekturbedürftig sein.
(3) Hat der Kläger damit diejenigen tatsächlichen Umstände, die nach seiner Auffassung der Annahme einer Abtretung der Klageforderung entgegenstehen , in erster Instanz nicht vorgebracht, obwohl ihm diese Umstände und deren Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, beruht die unterlassene Geltendmachung auf Nachlässigkeit; das schließt eine Berücksichtigung dieser Umstände in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO aus (vgl. BT-Drs. 14/4722, S. 101; Musielak /Ball, aaO, § 531 Rdn. 19; Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 18 f.; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1904). Das Berufungsgericht mußte deshalb der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers, er und sein erstinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter hätten keine Abtretung der Klageforderung vereinbaren wollen, ebensowenig nachgehen wie der Frage, ob die schriftliche Abtretungsvereinbarung vom 30. März 1997 nur die von dem Kläger aufgrund eines obsiegenden Urteils erlangten Geldmittel erfaßt.


c) Auf der Grundlage der von dem Landgericht fehlerfrei festgestellten Abtretung hat das Berufungsgericht einen in der Person des Klägers bestehenden Verwendungsersatzanspruch zu Recht verneint. Zwar hat die nach Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgte Abtretung des Klageanspruchs keinen Einfluß auf dessen prozessuale Geltendmachung (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der Rechtsvorgänger behält daher weiter seine Prozeßführungsbefugnis und darf den Rechtsstreit als Partei im eigenen Namen weiterführen (Prozeßstandschaft ). Aufgrund der veränderten materiellen Rechtslage muß der Kläger jedoch grundsätzlich Leistung an seinen Rechtsnachfolger verlangen. Weigert er sich, wie hier, so muß die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation abgewiesen werden. Diese Grundsätze, die der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 28. September 1982, VI ZR 221/80, WM 1982, 1313; Urt. v. 12. März 1986, VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207; Urt. v. 20. November 1996, XII ZR 70/95, NJW 1997, 735, 736) und der überwiegenden Auffassung in der Literatur (MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 265 Rdn. 83; Zöller/Greger, aaO, § 265 Rdn. 6a; Musielak/Foerste, aaO, § 265 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 265 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 265 Rdn. 13; a.A. die sogenannte Irrelevanztheorie: Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 102 IV 2, S. 585; Jauernig, Zivilprozeßrecht, 28. Aufl., § 87 III 3, S. 354) entsprechen , stellt auch die Revision nicht in Frage.
Auch war der Kläger nicht etwa deshalb zur Einziehung der abgetretenen Forderung im eigenen Namen befugt, weil ihm der Abtretungsempfänger eine Einziehungsermächtigung erteilt hätte (vgl. BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 28. September 1982, aaO). Eine entsprechende Behauptung hat der Kläger in
erster Instanz nicht aufgestellt. Sie läßt sich auch seinem Vorbringen in der Berufungsinstanz, soweit es überhaupt zu berücksichtigen ist, nicht entnehmen. Wäre die Klageforderung, wie nunmehr von dem Kläger vorgetragen, nicht abgetreten worden, hätte keinerlei Anlaß zu der Erteilung einer Einziehungsermächtigung bestanden.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, der erstmals in zweiter Instanz gestellte Hilfsantrag, mit dem der Kläger einen Verwendungsersatzanspruch seines erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten geltend macht, sei unzulässig, weil er entgegen § 533 Nr. 2 ZPO nicht auf Tatsachen gestützt werden könne, die der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen waren. Eine mit der Berufung vorgenommene Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger stellt nämlich unabhängig davon, ob sie unbedingt erfolgt oder, wie hier, von dem Mißerfolg des auf Leistung an den Kläger selbst gerichteten Hauptantrags abhängig ist, keine § 533 ZPO unterfallende Klageänderung dar.

a) § 533 ZPO knüpft in seinem Einleitungssatz an den allgemeinen Begriff der Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO an (Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 533 Rdn. 3). Danach ist eine objektive Klageänderung gegeben, wenn sich der Streitgegenstand verändert, insbesondere, wenn bei gleich bleibendem oder geändertem Klagegrund ein anderer Klageantrag gestellt wird (Zöller /Greger, aaO, § 263 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold, aaO, § 263 Rdn. 1 f.). Wie eine Klageänderung zu behandeln ist der Fall einer nachträglichen (Eventual -)Klagenhäufung, auf den § 263 ZPO entsprechend anwendbar ist (BGH, Urt. v. 29. April 1981, VIII ZR 157/80, WM 1981, 423, 427; Urt. v. 10. Januar 1985, III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; Urt. v. 26. Mai 1986, II ZR 237/85,
NJW-RR 1987, 58; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 263 Rdn. 21; Zöller /Greger, aaO, § 263 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, aaO, § 263 Rdn. 4) und der deshalb auch von § 533 ZPO erfaßt wird (MünchKommZPO /Rimmelspacher, aaO, § 533 Rdn. 10; Musielak/Ball, aaO, § 533 Rdn. 6).

b) Handelt es sich allerdings um eine Antragsänderung, die, wie die Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger, den Bestimmungen des § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO unterfällt (für eine Anwendung von § 264 Nr. 2 ZPO: BGH, Urt. v. 3. Juni 1987, IVb ZR 68/86, FamRZ 1987, 926, 928; Urt. v. 21. Dezember 1989, VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; Musielak /Foerste, aaO, § 265 Rdn. 10; Zöller/Greger, aaO, § 264 Rdn. 3b; für eine Anwendung von § 264 Nr. 3 ZPO: Stein/Jonas/Schumann, aaO, § 265 Rdn. 42; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 265 Rdn. 87; Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO, § 101 I 3), ist sie kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht als eine Klageänderung anzusehen. Auf eine solche Modifizierung des Klageantrags finden daher diejenigen Vorschriften, die die Zulässigkeit einer Klageänderung regeln, keine Anwendung (MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4). Dies gilt nicht nur für § 263 ZPO (Stein/Jonas/Schumann, aaO, § 264 Rdn. 1; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4), sondern auch für § 533 ZPO (a.A. Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 533 Rdn. 3, die jedenfalls § 533 Nr. 2 ZPO anwenden wollen), weil § 264 ZPO gemäß § 525 Satz 1 ZPO auch auf das Berufungsverfahren anzuwenden ist.

c) Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags gem. § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht dem Zweck der Vorschrift, der die prozeßökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll (MünchKomm-ZPO/Lüke,
aaO, § 264 Rdn. 1). Kann das Berufungsgericht auf der Grundlage des bereits in erster Instanz angefallenen Prozeßstoffs eine abschließende Entscheidung über den modifizierten Klageantrag treffen, widerspräche es den Grundsätzen der Prozeßwirtschaftlichkeit, würde man die Parteien, gestützt auf § 533 ZPO, auf einen neuen Rechtsstreit verweisen, in dem das erstinstanzliche Verfahren wiederholt werden müßte und das Berufungsgericht erneut mit der Sache befaßt werden könnte. Nach früherem Recht (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 264 ZPO) war eine derart unökonomische Verfahrensgestaltung ausgeschlossen , weil § 264 ZPO in der Berufungsinstanz Anwendung fand (BGHZ 85, 140, 143; BGH, Urt. v. 21. Dezember 1989, VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 5) und in den von der Vorschrift geregelten Fällen eine Antragsänderung unabhängig von dem Vorliegen weiterer Voraussetzungen ermöglichte. Für das reformierte Berufungsverfahren etwas anderes anzunehmen, hätte im Vergleich zu dem früheren Recht eine verstärkte Belastung der Gerichte und eine verzögerte Erledigung der Streitsachen zur Folge. Damit würde das Ziel der Zivilprozeßreform, die Effizienz innerhalb der Ziviljustiz zu steigern (BT-Drs. 14/4722, S. 1), offensichtlich verfehlt.

d) § 533 ZPO steht einer Anwendung des § 264 ZPO auf das Berufungsverfahren nicht entgegen (§ 525 Satz 1 Halbs. 2 ZPO).
aa) Mit den in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Merkmalen der Einwilligung des Gegners oder der Sachdienlichkeit wollte der Gesetzgeber die bereits nach bisherigem Recht (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 263 ZPO) geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen einer zweitinstanzlichen Klageänderung übernehmen (BT-Drs. 14/4722, S. 102). Auf das Vorliegen dieser Vorausset-
zungen kam es jedoch auch bislang nicht an, wenn es sich um eine Antragsänderung gemäß § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO handelte (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 264 ZPO). Daß der Gesetzgeber hieran etwas ändern wollte, läßt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Die Annahme, derartige Modifizierungen des Klageantrags sollten nach neuem Recht nur noch unter den in § 533 Nr. 1 ZPO geregelten Voraussetzungen zulässig sein, ist auch deshalb fernliegend, weil diese Antragsänderungen in aller Regel als sachdienlich anzusehen sind (vgl. MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 2), § 533 Nr. 1 ZPO insoweit also ohnehin keine zulässigkeitsbeschränkende Wirkung haben könnte.
bb) Sinn und Zweck des § 533 Nr. 2 ZPO gebieten es ebenfalls nicht, Antragsänderungen gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO in der Berufungsinstanz als Klageänderungen anzusehen.
(1) § 533 Nr. 2 ZPO bringt die geänderte Funktion des Berufungsverfahrens zum Ausdruck, die keine vollständige zweite Tatsacheninstanz mehr eröffnet , sondern in erster Linie der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung dient (BT-Drs. 14/4722, S. 64, 102). Für diesen Berufungszweck ist es unerheblich, ob das erstinstanzliche Gericht subjektiv fehlerhaft gehandelt und entschieden hat, was nicht der Fall ist, wenn seine Entscheidung gemessen an dem in erster Instanz gestellten Klageantrag - wie hier - zutreffend ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob das erstinstanzliche Urteil objektiv fehlerhaft ist, was nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts zu beurteilen ist (MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 513 Rdn. 7; Rimmelspacher , NJW 2002, 1897). Damit kann sich die Korrekturbedürftigkeit des mit der Berufung angefochtenen Urteils auch aus einer im Berufungsverfahren
erfolgten Modifizierung des Klageantrags ergeben, wenn, wie im vorliegenden Fall, mit der Umstellung des Klageantrags einer Veränderung der materiellen Rechtslage Rechnung getragen wird, an deren sachgerechter Beurteilung das erstinstanzliche Gericht wegen des in erster Instanz gestellten Klageantrags gehindert war.
(2) Ausweislich der Gesetzesbegründung will § 533 Nr. 2 ZPO verhindern , daß im Wege der Klageänderung unzulässiger neuer Tatsachenstoff in das Berufungsverfahren eingeführt wird (BT-Drs. 14/4722, S. 102). In den Fällen des § 264 Nr. 2 und 3 ZPO ist das aber schon deswegen nicht zu befürchten , weil die Vorschrift insoweit voraussetzt, daß der - bereits in erster Instanz dargelegte - Klagegrund unverändert bleibt. Sollen zu dessen Ergänzung neue Tatsachen vorgetragen werden, ist dies nur in den durch § 531 Abs. 2 ZPO gezogenen Grenzen zulässig. Damit ist sichergestellt, daß der von dem Berufungsgericht zu beurteilende Prozeßstoff im wesentlichen mit demjenigen der ersten Instanz übereinstimmt.
(3) Schließlich soll durch die Regelung des § 533 Nr. 2 ZPO vermieden werden, daß das Berufungsgericht eine Klageänderung bei Vorliegen der in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Voraussetzungen zwar zulassen müßte, an einer der materiellen Rechtslage entsprechenden Entscheidung über die geänderte Klage aber gehindert sein könnte, weil es gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung nur die von dem erstinstanzlichen Gericht zu der ursprünglichen Klage festgestellten Tatsachen zugrunde legen darf (BTDrs. 14/4722, S. 102). Diese Gefahr, die den Gesetzgeber zu einer über die frühere Rechtslage hinausgehenden Beschränkung der Zulässigkeit zweitinstanzlicher Klageänderungen bewogen hat, besteht bei einer Antragsänderung
gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO nicht. Vielmehr kann das Berufungsgericht bei der Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf den gesamten in erster Instanz angefallenen Prozeßstoff zurückgreifen.
(a) Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 12. März 2004 (V ZR 257/03) ausgeführt hat, gelangt mit einem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozeßstoff der ersten Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz (Umdruck S. 14). Im Gegensatz zum Revisionsrecht (§ 559 Abs. 1 ZPO) enthalten die gesetzlichen Vorschriften über das Berufungsverfahren keine das berücksichtigungsfähige Parteivorbringen beschränkende Bestimmung. Eine Verengung des zweitinstanzlichen Prozeßstoffs auf das aus dem erstinstanzlichen Urteil ersichtliche Parteivorbringen ergibt sich auch nicht aus § 314 ZPO, weil dem Urteilstatbestand im Hinblick auf schriftsätzlich angekündigtes Parteivorbringen keine negative Beweiskraft zukommt (Umdruck S. 17 f. m.w.N.). Unabhängig hiervon kann der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils den der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Prozeßstoff auch deshalb nicht begrenzen, weil das Berufungsverfahren nicht nur, wie das Revisionsverfahren, der Rechtsfehlerkontrolle, sondern gemäß § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO auch der Kontrolle und Korrektur fehlerhafter Tatsachenfeststellungen dient (BT-Drucks. 14/4722, S. 64; Hannich /Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 1, 7, 12 f.). Dies setzt voraus, daß das Berufungsgericht schriftsätzlich angekündigtes entscheidungserhebliches Parteivorbringen berücksichtigen darf, das von dem erstinstanzlichen Gericht für unerheblich erachtet oder übersehen worden ist und das deshalb im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat (Barth, NJW 2002, 1702, 1703). Die in § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO zum Ausdruck kommende Funktion der Berufung würde eine den berücksichtigungsfähigen Prozeßstoff begrenzende Wirkung des
erstinstanzlichen Urteils also selbst dann ausschließen, wenn man im übrigen mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (zuletzt BGH, Urt. v. 16. Mai 1990, IV ZR 64/89, NJW-RR 1990, 1269) und des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 13. April 1989, 1 B 21/89, juris) an der negativen Beweiskraft des Urteilstatbestands ohne Einschränkungen festhielte. Die Beantwortung dieser Rechtsfrage ist deshalb für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits im Ergebnis ohne Bedeutung, so daß es weder einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen (§ 132 GVG) noch an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (§ 2 RsprEinhG) bedarf (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Februar 2000, XI ZR 10/98, NJW 2000, 1185 zu § 132 GVG; GmS-OGB, BGHZ 88, 353, 357 zu § 2 RsprEinhG).
(b) Bei der Entscheidung über den modifizierten Klageantrag ist das Berufungsgericht nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden. Kommt es aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 35; Ball, ZGS 2002, 146, 149) für die Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf Tatsachen an, die in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt worden sind, dann bestehen Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen und verpflichten.

III.


Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und inwieweit die Voraussetzungen eines von dem Kläger an seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten abgetretenen Verwendungsersatzanspruchs gemäß §§ 994, 996 BGB erfüllt sind und in welchem Umfang ein solcher Anspruch gegebenenfalls durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erloschen ist. Durch die Zurückverweisung der Sache (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) erhält das Berufungsgericht Gelegenheit, die erforderlichen Fest-
stellungen nachzuholen. Dabei kann es die Ergebnisse der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme verwerten, soweit nicht deren Wiederholung nach den von der Rechtsprechung zu §§ 398, 402 ZPO entwickelten Grundsätzen geboten ist (vgl. Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, Umdruck S. 10 m.w.N.).
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 104/03 Verkündet am:
19. März 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
ZPO (2002) §§ 264 Nr. 2 und 3; 529 Abs. 1 Nr. 1; 531 Abs. 2 Satz 1; 533

a) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung außer den von dem erstinstanzlichen
Gericht als wahr oder unwahr festgestellten Tatsachen solche Tatsachen zugrunde zu legen, die auch
das erstinstanzliche Gericht seiner Entscheidung ohne Prüfung der Wahrheit zugrunde gelegt hat, weil
sie offenkundig oder gerichtsbekannt, ausdrücklich zugestanden oder unstreitig waren, oder weil sie sich
aus gesetzlichen Vermutungen oder Beweis- und Auslegungsregeln ergeben haben.

b) Konkrete Anhaltpunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des erstinstanzlichen
Gerichts begründen, können sich auch aus neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln ergeben
, wenn diese in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen sind (Ergänzung zu Senat, Urt. v. 12. März
2004, V ZR 257/03).

c) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestattet neues, d.h. in erster Instanz noch nicht geltend gemachtes
Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten, die von dem Standpunkt des Berufungsgerichts
aus betrachtet entscheidungserheblich sind, von dem erstinstanzlichen Gericht jedoch erkennbar
übersehen oder für unerheblich gehalten wurden und aus einem von diesem mit zu verantwortenden
Grund in erster Instanz nicht geltend gemacht worden sind (im Anschluß an BGH, Urt. v. 19. Februar
2004, III ZR 147/03).

d) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO betrifft insbesondere den Fall, daß nach § 139 ZPO gebotene Hinweise
des erstinstanzlichen Gerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster Instanz Anlaß
gegeben hätten (im Anschluß an BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03).

e) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO schließt die Berücksichtigung solcher tatsächlichen Umstände, die in
erster Instanz nicht vorgebracht wurden, obwohl sie und ihre Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits
der Partei bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht bekannt
waren oder hätten bekannt sein müssen, in der Berufungsinstanz aus.

f) Änderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO sind auch in der Berufungsinstanz nicht als
Klageänderung anzusehen; § 533 ZPO findet auf sie keine Anwendung.

g) Das Berufungsgericht darf seiner rechtlichen Beurteilung eines nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO geänderten
Klageantrags nicht nur die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag festgestellten
Tatsachen zugrunde legen, sondern auf den gesamten erstinstanzlichen Prozeßstoff zurückgreifen
; kommt es dabei aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts auf Tatsachen an, die
in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt worden sind, bestehen
Zweifel im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die das Berufungsgericht zu eigenen Feststellungen
berechtigt und verpflichtet.
BGH, Urt. v. 19. März 2004 - V ZR 104/03 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. März 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. März 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit Vertrag vom 14. Juni 1990 gestattete die Gemeinde G. G. dem Kläger die Nutzung eines in ihrem Besitz befindlichen Hotelgrundstücks, das im Jahr 1950 in Volkseigentum übergeführt und der Gemeinde im Jahr 1989 von dem damaligen Rechtsträger, dem Amt für nationale Sicherheit, überlassen worden war. Mit notariellem Vertrag vom 24. September 1990 verkaufte die Gemeinde das Grundstück an den Kläger. Zu dessen Eintragung in das Grundbuch kam es in der Folgezeit nicht.
Bis zum Jahr 1994 ließen der Kläger und die von ihm gegründete „S. und K. GmbH“ Renovierungsarbeiten an dem Hotelgrundstück durchführen, die nach Art und Umfang zwischen den Parteien streitig sind.
Seit 1992 verlangte die Beklagte unter Hinweis auf ihren Eigentumserwerb nach Art. 21, 22 des Einigungsvertrags die Herausgabe des Grundstücks. Dem kam der Kläger im Februar 1995 im Hinblick auf ein von der Beklagten erwirktes Räumungsurteil nach.
Wegen der von dem Kläger mit 338.600 DM bezifferten renovierungsbedingten Aufwendungen erließ das Amtsgericht Potsdam am 11. März 1996 einen Vollstreckungsbescheid gegen die Beklagte. Diese legte hiergegen am 19. März 1996 Einspruch ein. Im Juni 1997 trat die „S. und K. GmbH“ sämtliche Ansprüche gegen die Beklagte an den Kläger ab.
Erstinstanzlich hat der damalige Prozeßbevollmächtigte des Klägers vorgetragen , der Kläger habe am 30. März 1997 sämtliche Forderungen aus der Klage an ihn abgetreten. Gleichwohl hat das Landgericht über die von dem Kläger behaupteten Renovierungsarbeiten, die hierdurch bedingte Wertsteigerung des Grundstücks und – wegen einer von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung – über die Höhe des monatlichen Nutzungsentgelts Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen und Einholung von Sachverständigengutachten. Mit Schreiben vom 19. Juni 2001 hat die Sparkasse Mittleres Erzgebirge eine mit „Abtretungserklärung“ überschriebene schriftliche Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Prozeßbevollmächtigten vom 30. März 1997 mit der Bitte um rechtliche Prüfung zu den Gerichtsakten gereicht. Hiervon sind die Prozeßbeteiligten nicht unterrichtet worden. Ausweislich der Sitzungsnieder-
schrift vom 5. April 2002 hat das Landgericht „mit Rücksicht auf die Zitatstelle in Thomas/Putzo, § 265 Rdn. 13, die verlesen wurde, auf eine etwaige Notwendigkeit der Umstellung des Klageantrages mit Rücksicht auf die Abtretung der Ansprüche des Klägers an Rechtsanwalt H. hingewiesen. Daraufhin hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers erklärt, das Gericht möge über diese Frage entscheiden. Das Landgericht hat sodann den Vollstreckungsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen, weil der Kläger wegen der erfolgten Abtretung nicht mehr aktivlegitimiert sei.
Mit seiner Berufung hat der Kläger beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Vollstreckungsbescheid aufrechtzuerhalten, hilfsweise mit der Maßgabe, daß Zahlung an Rechtsanwalt H. zu leisten ist. Zur Begründung hat er unter anderem ausgeführt, die Abtretungserklärung vom 30. März 1997 beziehe sich nicht auf die streitgegenständliche Forderung, sondern auf die Summe, welche die Beklagte nach einer etwaigen Verurteilung an den Kläger zahlen werde. Hierüber habe bei Abschluß der Vereinbarung Einvernehmen zwischen den Beteiligten bestanden. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er die im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei wegen der von dem Landgericht festgestellten Abtretung nicht mehr Inhaber eines eventuellen Verwendungsersatzanspruchs gegen die Beklagte. Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der von dem Landgericht getroffenen Feststellungen, die eine erneute Feststellung gebieten könnten, bestünden nicht. Die erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellten Behauptungen des Klägers zu dem Inhalt der am 30. März 1997 geschlossenen Abtretungsvereinbarung seien nicht zu berücksichtigen. Der in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellte Antrag auf Zahlung an den Abtretungsempfänger sei unzulässig, weil das Landgericht keine Feststellungen zu den Voraussetzungen des geltend gemachten Verwendungsersatzanspruchs getroffen habe.
Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.

II.


Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß die Klage mit dem Hauptantrag unbegründet ist (1.). Soweit es die Zulässigkeit des Hilfsantrags verneint hat, kann ihm dagegen nicht gefolgt werden (2.).
1. Mit seinem Hauptantrag macht der Kläger einen eigenen Verwendungsersatzanspruch gegen die Beklagte geltend. Insoweit kann dahinstehen, ob und inwieweit die Voraussetzungen der §§ 994, 996 BGB erfüllt sind; der
Anspruch scheitert nämlich bereits an der fehlenden Sachlegitimation des Klägers. Das Landgericht hat in seinem Urteil festgestellt, daß der Kläger den Klageanspruch nach Eintritt der Rechtshängigkeit an seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten abgetreten hat (a). An diese Feststellung war das Berufungsgericht nach der gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO anwendbaren Vorschrift des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in der Fassung des Zivilprozeßreformgesetzes vom 27. Juli 2001 gebunden, weil keine Anhaltspunkte für Zweifel an ihrer Richtigkeit oder Vollständigkeit bestanden (b). Auf der Grundlage dieser gemäß § 559 Abs. 2 ZPO auch in der Revisionsinstanz verbindlichen Feststellung ist es dem Kläger verwehrt, Leistung an sich selbst zu verlangen (c).

a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die von dem Eingangsgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen.
aa) Die damit angeordnete Bindungswirkung der erstinstanzlichen Feststellungen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs des ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 100) erstreckt sich auch auf sogenannte Rechtstatsachen. Den tatsächlichen Umständen (§ 138 Abs. 1 ZPO) stehen nämlich Tatsachen in ihrer juristischen Einkleidung gleich, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff geschieht, der jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig ist (Senat , BGHZ 135, 92, 95; Senat, Urt. v. 2. Juni 1995, V ZR 304/93, WM 1995, 1589, 1590; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 138 Rdn. 2). Hierher gehört der den Abschluß eines Abtretungsvertrags gemäß § 398 BGB umschreibende Begriff der Abtretung jedenfalls dann, wenn er, wie hier, von einem Rechtsanwalt verwendet wird (Senat, Urt. v. 2. Februar 1990, V ZR 245/88, BGHR ZPO § 288 Abs. 1 Rechtsbegriff 3).

bb) Festgestellt sind nicht nur solche Tatsachen, hinsichtlich derer das erstinstanzliche Gericht aufgrund einer freien Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO die Entscheidung getroffen hat, daß sie wahr oder nicht wahr sind. Eine derartige Beschränkung des tatsächlichen Prüfungsumfangs des Berufungsgerichts wäre nicht sachgerecht, weil das erstinstanzliche Urteil regelmäßig auch auf nicht beweisbedürftigen, insbesondere unstreitigen Tatsachen beruht. Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung deshalb auch solche Tatsachen zugrunde zu legen, die auch das erstinstanzliche Gericht seiner Entscheidung ohne Prüfung der Wahrheit zugrunde gelegt hat, sei es, weil sie offenkundig oder gerichtsbekannt (§ 291 ZPO), ausdrücklich zugestanden (§ 288 ZPO) oder – wie die von dem Kläger behauptete Abtretung - unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO) waren, oder weil sie sich aus gesetzlichen Vermutungen oder Beweis- und Auslegungsregeln ergeben haben (MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 529 Rdn. 5). Dies entspricht dem allgemeinen Verständnis des in § 559 Abs. 2 ZPO verwendeten Begriffs der von dem Revisionsgericht zugrunde zu legenden Feststellungen (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 8; Musielak/Ball, aaO, § 559 Rdn. 20; Zöller/Gummer, aaO, § 559 Rdn. 11; für § 561 Abs. 2 ZPO a.F.: Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 561 Rdn. 31), die wegen der in § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgesehenen Bezugnahme in dem Berufungsurteil auch die von dem erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei getroffenen Tatsachenfeststellungen umfassen.

b) Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der von dem Landgericht festgestellten Abtretung des Klageanspruchs, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO erneute Feststellungen des Berufungsgerichts zu diesem Punkt
erforderlich gemacht hätten, lagen entgegen der Auffassung der Revision nicht vor. aa) Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BT-Drs. 14/4722, S. 100; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Stackmann, NJW 2003, 169, 171). Dies gilt insbesondere dann, wenn es Beweise fehlerhaft erhoben oder gewürdigt (Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, Umdruck S. 6) oder wenn es Tatsachenvortrag der Parteien übergangen oder von den Parteien nicht vorgetragene Tatsachen verwertet hat (Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 5). Einen derartigen Verfahrensfehler stellt es nicht dar, daß das Landgericht den Inhalt der schriftlichen Abtretungserklärung vom 30. März 1997 unberücksichtigt gelassen und seine Entscheidung allein auf die mit Schriftsatz des Klägers vom 21. Januar 1998 behauptete Abtretung gestützt hat. Da die von der Sparkasse Mittleres Erzgebirge zu den Gerichtsakten gereichte Vertragsurkunde erstinstanzlich von keiner der Parteien in Bezug genommen worden war, handelte es sich nicht um Parteivortrag, den das Landgericht seiner Entscheidung hätte zugrunde legen dürfen. Hieraus folgt zugleich, daß die mit der Berufung erhobene Rüge, das erstinstanzliche Urteil beruhe auf der von den Parteien nicht vorgetragenen Abtretungserklärung, sachlich unzutreffend ist. Sie wird von der Revision auch nicht aufrecht erhalten.
bb) Zweifelhaft können die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts auch durch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel werden, soweit sie in der Berufungsinstanz gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sind, weil ihre Geltendmachung in erster Instanz we-
gen eines von dem Gericht zu vertretenden Umstands (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO) oder sonst ohne Verschulden der Partei (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) unterblieben ist (BT-Drs. 14/4722, S. 101; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 19; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Schnauder, JuS 2002, 162; Crückeberg, MDR 2003, 10). Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf den von dem Kläger erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragenen Inhalt der schriftlichen Abtretungserklärung vom 30. März 1997 ebensowenig erfüllt wie im Hinblick auf die von ihm im Widerspruch zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen aufgestellte Behauptung, eine Abtretung der Klageforderung hätten die Beteiligten nicht gewollt.
(1) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestattet neues, d. h. in erster Instanz noch nicht geltend gemachtes (Grunsky, NJW 2002, 800; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1903) Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten , die von dem Standpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet entscheidungserheblich sind, von dem Eingangsgericht jedoch erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurden (BT-Drs. 14/4722, S. 101; MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 20; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 17) und aus einem von diesem mit zu verantwortenden Grund in erster Instanz nicht geltend gemacht worden ist (BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03, Umdruck S. 8). Dieser Fall liegt hier nicht vor, weil das Berufungsgericht seine Entscheidung über den ursprünglichen (Haupt-)Antrag ebenso wie das Landgericht auf die von dem Kläger in erster Instanz behauptete Abtretung der Klageforderung gestützt hat. Neues Vorbringen zu diesem bereits dem erstinstanzlichen Urteil zugrunde liegenden Gesichtspunkt war dem Kläger daher verwehrt.
(2) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO betrifft insbesondere den Fall, daß nach § 139 ZPO gebotene Hinweise des Eingangsgerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster Instanz Anlaß gegeben hätten (BT-Drs. 14/4722, S. 101; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 23; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 18). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht die ihm obliegende Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Zwar konnte der Kläger aus dem Umstand, daß das Landgericht trotz der bereits vorgetragenen Abtretung Beweis zu den Voraussetzungen des geltend gemachten Verwendungsersatzanspruchs erhoben hat, schließen, daß es auf diesen Gesichtspunkt für die gerichtliche Entscheidung nicht ankommen werde. Er hatte daher zunächst keinen konkreten Anlaß, zu der Frage der Abtretung weiter vorzutragen oder sein Vorbringen in dem Sinn richtig zu stellen , daß tatsächlich keine Abtretung vereinbart worden sei. Dies änderte sich jedoch, nachdem das Landgericht auf die Bedeutung der Abtretung für die Fassung des Klageantrags hingewiesen hatte. Im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung verlesene Kommentarstelle mußte dem anwaltlich vertretenen Kläger bewußt gewesen sein, daß seine auf Zahlung an sich selbst gerichtete Klage wegen der von ihm vorgetragenen Abtretung des Klageanspruchs keinen Erfolg haben konnte, wenn das Landgericht mit der ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur eine Umstellung des Klageantrags auf Zahlung an den Abtretungsempfänger für erforderlich hielt. Selbst wenn der Kläger, wie von der Revision behauptet, davon ausgegangen sein sollte, das Landgericht habe in dieser Frage noch keine abschließende Position eingenommen, hätte er jedenfalls mit der Möglichkeit einer Klageabweisung rechnen müssen. Damit wäre es aus Sicht des Klägers nicht nur geboten gewesen , den Klageantrag – wie in der Berufungsinstanz geschehen – zumindest hilfsweise auf Zahlung an den Abtretungsempfänger umzustellen. Darüber
hinaus hätte auch Anlaß bestanden, im Rahmen des ursprünglichen Klageantrags zu der Frage der Abtretung ergänzend Stellung zu nehmen. Daß dies dem Kläger in erster Instanz, sei es auch nach Einräumung einer von ihm zu beantragenden Schriftsatzfrist (vgl. BGH, Urt. v. 25. Juni 2002, X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320), nicht möglich gewesen wäre, wird von der Revision nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Von sich aus mußte das Landgericht jedenfalls nicht auf einen weiteren Sachvortrag des Klägers hinwirken, da dessen Prozeßbevollmächtigter ausdrücklich um eine gerichtliche Entscheidung gebeten hatte und keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme bestanden, sein Vortrag zu der erfolgten Abtretung könne ergänzungs- oder korrekturbedürftig sein.
(3) Hat der Kläger damit diejenigen tatsächlichen Umstände, die nach seiner Auffassung der Annahme einer Abtretung der Klageforderung entgegenstehen , in erster Instanz nicht vorgebracht, obwohl ihm diese Umstände und deren Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, beruht die unterlassene Geltendmachung auf Nachlässigkeit; das schließt eine Berücksichtigung dieser Umstände in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO aus (vgl. BT-Drs. 14/4722, S. 101; Musielak /Ball, aaO, § 531 Rdn. 19; Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 18 f.; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1904). Das Berufungsgericht mußte deshalb der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers, er und sein erstinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter hätten keine Abtretung der Klageforderung vereinbaren wollen, ebensowenig nachgehen wie der Frage, ob die schriftliche Abtretungsvereinbarung vom 30. März 1997 nur die von dem Kläger aufgrund eines obsiegenden Urteils erlangten Geldmittel erfaßt.


c) Auf der Grundlage der von dem Landgericht fehlerfrei festgestellten Abtretung hat das Berufungsgericht einen in der Person des Klägers bestehenden Verwendungsersatzanspruch zu Recht verneint. Zwar hat die nach Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgte Abtretung des Klageanspruchs keinen Einfluß auf dessen prozessuale Geltendmachung (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der Rechtsvorgänger behält daher weiter seine Prozeßführungsbefugnis und darf den Rechtsstreit als Partei im eigenen Namen weiterführen (Prozeßstandschaft ). Aufgrund der veränderten materiellen Rechtslage muß der Kläger jedoch grundsätzlich Leistung an seinen Rechtsnachfolger verlangen. Weigert er sich, wie hier, so muß die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation abgewiesen werden. Diese Grundsätze, die der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 28. September 1982, VI ZR 221/80, WM 1982, 1313; Urt. v. 12. März 1986, VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207; Urt. v. 20. November 1996, XII ZR 70/95, NJW 1997, 735, 736) und der überwiegenden Auffassung in der Literatur (MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 265 Rdn. 83; Zöller/Greger, aaO, § 265 Rdn. 6a; Musielak/Foerste, aaO, § 265 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 265 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 265 Rdn. 13; a.A. die sogenannte Irrelevanztheorie: Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 102 IV 2, S. 585; Jauernig, Zivilprozeßrecht, 28. Aufl., § 87 III 3, S. 354) entsprechen , stellt auch die Revision nicht in Frage.
Auch war der Kläger nicht etwa deshalb zur Einziehung der abgetretenen Forderung im eigenen Namen befugt, weil ihm der Abtretungsempfänger eine Einziehungsermächtigung erteilt hätte (vgl. BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 28. September 1982, aaO). Eine entsprechende Behauptung hat der Kläger in
erster Instanz nicht aufgestellt. Sie läßt sich auch seinem Vorbringen in der Berufungsinstanz, soweit es überhaupt zu berücksichtigen ist, nicht entnehmen. Wäre die Klageforderung, wie nunmehr von dem Kläger vorgetragen, nicht abgetreten worden, hätte keinerlei Anlaß zu der Erteilung einer Einziehungsermächtigung bestanden.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, der erstmals in zweiter Instanz gestellte Hilfsantrag, mit dem der Kläger einen Verwendungsersatzanspruch seines erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten geltend macht, sei unzulässig, weil er entgegen § 533 Nr. 2 ZPO nicht auf Tatsachen gestützt werden könne, die der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen waren. Eine mit der Berufung vorgenommene Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger stellt nämlich unabhängig davon, ob sie unbedingt erfolgt oder, wie hier, von dem Mißerfolg des auf Leistung an den Kläger selbst gerichteten Hauptantrags abhängig ist, keine § 533 ZPO unterfallende Klageänderung dar.

a) § 533 ZPO knüpft in seinem Einleitungssatz an den allgemeinen Begriff der Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO an (Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 533 Rdn. 3). Danach ist eine objektive Klageänderung gegeben, wenn sich der Streitgegenstand verändert, insbesondere, wenn bei gleich bleibendem oder geändertem Klagegrund ein anderer Klageantrag gestellt wird (Zöller /Greger, aaO, § 263 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold, aaO, § 263 Rdn. 1 f.). Wie eine Klageänderung zu behandeln ist der Fall einer nachträglichen (Eventual -)Klagenhäufung, auf den § 263 ZPO entsprechend anwendbar ist (BGH, Urt. v. 29. April 1981, VIII ZR 157/80, WM 1981, 423, 427; Urt. v. 10. Januar 1985, III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; Urt. v. 26. Mai 1986, II ZR 237/85,
NJW-RR 1987, 58; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 263 Rdn. 21; Zöller /Greger, aaO, § 263 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, aaO, § 263 Rdn. 4) und der deshalb auch von § 533 ZPO erfaßt wird (MünchKommZPO /Rimmelspacher, aaO, § 533 Rdn. 10; Musielak/Ball, aaO, § 533 Rdn. 6).

b) Handelt es sich allerdings um eine Antragsänderung, die, wie die Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger, den Bestimmungen des § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO unterfällt (für eine Anwendung von § 264 Nr. 2 ZPO: BGH, Urt. v. 3. Juni 1987, IVb ZR 68/86, FamRZ 1987, 926, 928; Urt. v. 21. Dezember 1989, VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; Musielak /Foerste, aaO, § 265 Rdn. 10; Zöller/Greger, aaO, § 264 Rdn. 3b; für eine Anwendung von § 264 Nr. 3 ZPO: Stein/Jonas/Schumann, aaO, § 265 Rdn. 42; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 265 Rdn. 87; Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO, § 101 I 3), ist sie kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht als eine Klageänderung anzusehen. Auf eine solche Modifizierung des Klageantrags finden daher diejenigen Vorschriften, die die Zulässigkeit einer Klageänderung regeln, keine Anwendung (MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4). Dies gilt nicht nur für § 263 ZPO (Stein/Jonas/Schumann, aaO, § 264 Rdn. 1; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4), sondern auch für § 533 ZPO (a.A. Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 533 Rdn. 3, die jedenfalls § 533 Nr. 2 ZPO anwenden wollen), weil § 264 ZPO gemäß § 525 Satz 1 ZPO auch auf das Berufungsverfahren anzuwenden ist.

c) Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags gem. § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht dem Zweck der Vorschrift, der die prozeßökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll (MünchKomm-ZPO/Lüke,
aaO, § 264 Rdn. 1). Kann das Berufungsgericht auf der Grundlage des bereits in erster Instanz angefallenen Prozeßstoffs eine abschließende Entscheidung über den modifizierten Klageantrag treffen, widerspräche es den Grundsätzen der Prozeßwirtschaftlichkeit, würde man die Parteien, gestützt auf § 533 ZPO, auf einen neuen Rechtsstreit verweisen, in dem das erstinstanzliche Verfahren wiederholt werden müßte und das Berufungsgericht erneut mit der Sache befaßt werden könnte. Nach früherem Recht (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 264 ZPO) war eine derart unökonomische Verfahrensgestaltung ausgeschlossen , weil § 264 ZPO in der Berufungsinstanz Anwendung fand (BGHZ 85, 140, 143; BGH, Urt. v. 21. Dezember 1989, VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 5) und in den von der Vorschrift geregelten Fällen eine Antragsänderung unabhängig von dem Vorliegen weiterer Voraussetzungen ermöglichte. Für das reformierte Berufungsverfahren etwas anderes anzunehmen, hätte im Vergleich zu dem früheren Recht eine verstärkte Belastung der Gerichte und eine verzögerte Erledigung der Streitsachen zur Folge. Damit würde das Ziel der Zivilprozeßreform, die Effizienz innerhalb der Ziviljustiz zu steigern (BT-Drs. 14/4722, S. 1), offensichtlich verfehlt.

d) § 533 ZPO steht einer Anwendung des § 264 ZPO auf das Berufungsverfahren nicht entgegen (§ 525 Satz 1 Halbs. 2 ZPO).
aa) Mit den in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Merkmalen der Einwilligung des Gegners oder der Sachdienlichkeit wollte der Gesetzgeber die bereits nach bisherigem Recht (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 263 ZPO) geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen einer zweitinstanzlichen Klageänderung übernehmen (BT-Drs. 14/4722, S. 102). Auf das Vorliegen dieser Vorausset-
zungen kam es jedoch auch bislang nicht an, wenn es sich um eine Antragsänderung gemäß § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO handelte (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 264 ZPO). Daß der Gesetzgeber hieran etwas ändern wollte, läßt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Die Annahme, derartige Modifizierungen des Klageantrags sollten nach neuem Recht nur noch unter den in § 533 Nr. 1 ZPO geregelten Voraussetzungen zulässig sein, ist auch deshalb fernliegend, weil diese Antragsänderungen in aller Regel als sachdienlich anzusehen sind (vgl. MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 2), § 533 Nr. 1 ZPO insoweit also ohnehin keine zulässigkeitsbeschränkende Wirkung haben könnte.
bb) Sinn und Zweck des § 533 Nr. 2 ZPO gebieten es ebenfalls nicht, Antragsänderungen gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO in der Berufungsinstanz als Klageänderungen anzusehen.
(1) § 533 Nr. 2 ZPO bringt die geänderte Funktion des Berufungsverfahrens zum Ausdruck, die keine vollständige zweite Tatsacheninstanz mehr eröffnet , sondern in erster Linie der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung dient (BT-Drs. 14/4722, S. 64, 102). Für diesen Berufungszweck ist es unerheblich, ob das erstinstanzliche Gericht subjektiv fehlerhaft gehandelt und entschieden hat, was nicht der Fall ist, wenn seine Entscheidung gemessen an dem in erster Instanz gestellten Klageantrag - wie hier - zutreffend ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob das erstinstanzliche Urteil objektiv fehlerhaft ist, was nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts zu beurteilen ist (MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 513 Rdn. 7; Rimmelspacher , NJW 2002, 1897). Damit kann sich die Korrekturbedürftigkeit des mit der Berufung angefochtenen Urteils auch aus einer im Berufungsverfahren
erfolgten Modifizierung des Klageantrags ergeben, wenn, wie im vorliegenden Fall, mit der Umstellung des Klageantrags einer Veränderung der materiellen Rechtslage Rechnung getragen wird, an deren sachgerechter Beurteilung das erstinstanzliche Gericht wegen des in erster Instanz gestellten Klageantrags gehindert war.
(2) Ausweislich der Gesetzesbegründung will § 533 Nr. 2 ZPO verhindern , daß im Wege der Klageänderung unzulässiger neuer Tatsachenstoff in das Berufungsverfahren eingeführt wird (BT-Drs. 14/4722, S. 102). In den Fällen des § 264 Nr. 2 und 3 ZPO ist das aber schon deswegen nicht zu befürchten , weil die Vorschrift insoweit voraussetzt, daß der - bereits in erster Instanz dargelegte - Klagegrund unverändert bleibt. Sollen zu dessen Ergänzung neue Tatsachen vorgetragen werden, ist dies nur in den durch § 531 Abs. 2 ZPO gezogenen Grenzen zulässig. Damit ist sichergestellt, daß der von dem Berufungsgericht zu beurteilende Prozeßstoff im wesentlichen mit demjenigen der ersten Instanz übereinstimmt.
(3) Schließlich soll durch die Regelung des § 533 Nr. 2 ZPO vermieden werden, daß das Berufungsgericht eine Klageänderung bei Vorliegen der in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Voraussetzungen zwar zulassen müßte, an einer der materiellen Rechtslage entsprechenden Entscheidung über die geänderte Klage aber gehindert sein könnte, weil es gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung nur die von dem erstinstanzlichen Gericht zu der ursprünglichen Klage festgestellten Tatsachen zugrunde legen darf (BTDrs. 14/4722, S. 102). Diese Gefahr, die den Gesetzgeber zu einer über die frühere Rechtslage hinausgehenden Beschränkung der Zulässigkeit zweitinstanzlicher Klageänderungen bewogen hat, besteht bei einer Antragsänderung
gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO nicht. Vielmehr kann das Berufungsgericht bei der Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf den gesamten in erster Instanz angefallenen Prozeßstoff zurückgreifen.
(a) Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 12. März 2004 (V ZR 257/03) ausgeführt hat, gelangt mit einem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozeßstoff der ersten Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz (Umdruck S. 14). Im Gegensatz zum Revisionsrecht (§ 559 Abs. 1 ZPO) enthalten die gesetzlichen Vorschriften über das Berufungsverfahren keine das berücksichtigungsfähige Parteivorbringen beschränkende Bestimmung. Eine Verengung des zweitinstanzlichen Prozeßstoffs auf das aus dem erstinstanzlichen Urteil ersichtliche Parteivorbringen ergibt sich auch nicht aus § 314 ZPO, weil dem Urteilstatbestand im Hinblick auf schriftsätzlich angekündigtes Parteivorbringen keine negative Beweiskraft zukommt (Umdruck S. 17 f. m.w.N.). Unabhängig hiervon kann der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils den der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Prozeßstoff auch deshalb nicht begrenzen, weil das Berufungsverfahren nicht nur, wie das Revisionsverfahren, der Rechtsfehlerkontrolle, sondern gemäß § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO auch der Kontrolle und Korrektur fehlerhafter Tatsachenfeststellungen dient (BT-Drucks. 14/4722, S. 64; Hannich /Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 1, 7, 12 f.). Dies setzt voraus, daß das Berufungsgericht schriftsätzlich angekündigtes entscheidungserhebliches Parteivorbringen berücksichtigen darf, das von dem erstinstanzlichen Gericht für unerheblich erachtet oder übersehen worden ist und das deshalb im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat (Barth, NJW 2002, 1702, 1703). Die in § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO zum Ausdruck kommende Funktion der Berufung würde eine den berücksichtigungsfähigen Prozeßstoff begrenzende Wirkung des
erstinstanzlichen Urteils also selbst dann ausschließen, wenn man im übrigen mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (zuletzt BGH, Urt. v. 16. Mai 1990, IV ZR 64/89, NJW-RR 1990, 1269) und des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 13. April 1989, 1 B 21/89, juris) an der negativen Beweiskraft des Urteilstatbestands ohne Einschränkungen festhielte. Die Beantwortung dieser Rechtsfrage ist deshalb für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits im Ergebnis ohne Bedeutung, so daß es weder einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen (§ 132 GVG) noch an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (§ 2 RsprEinhG) bedarf (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Februar 2000, XI ZR 10/98, NJW 2000, 1185 zu § 132 GVG; GmS-OGB, BGHZ 88, 353, 357 zu § 2 RsprEinhG).
(b) Bei der Entscheidung über den modifizierten Klageantrag ist das Berufungsgericht nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden. Kommt es aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 35; Ball, ZGS 2002, 146, 149) für die Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf Tatsachen an, die in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt worden sind, dann bestehen Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen und verpflichten.

III.


Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und inwieweit die Voraussetzungen eines von dem Kläger an seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten abgetretenen Verwendungsersatzanspruchs gemäß §§ 994, 996 BGB erfüllt sind und in welchem Umfang ein solcher Anspruch gegebenenfalls durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erloschen ist. Durch die Zurückverweisung der Sache (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) erhält das Berufungsgericht Gelegenheit, die erforderlichen Fest-
stellungen nachzuholen. Dabei kann es die Ergebnisse der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme verwerten, soweit nicht deren Wiederholung nach den von der Rechtsprechung zu §§ 398, 402 ZPO entwickelten Grundsätzen geboten ist (vgl. Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, Umdruck S. 10 m.w.N.).
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 19/04 Verkündet am:
27. September 2006
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Mit dem in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Merkmal der Sachdienlichkeit einer Klageänderung
in der Berufungsinstanz ist die entsprechende Zulassungsschranke der §§ 523,
263 ZPO in der bis zum 31. Januar 2001 geltenden Fassung unverändert in das neue
Berufungsrecht übernommen worden.
Zu den Tatsachen, auf die gemäß § 533 Nr. 2 ZPO eine Klageänderung gestützt werden
kann, weil sie das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die
Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, gehören auch solche, die
bereits in erster Instanz vorgetragen waren, von dem erstinstanzlichen Gericht aber als
unerheblich beurteilt worden sind und deshalb im Urteilstatbestand keine Erwähnung
gefunden haben; kommt es aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts
aufgrund der Klageänderung auf diese Tatsachen an, bestehen erhebliche Zweifel an
der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht
nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen
und verpflichten (im Anschluss an BGH, Urteil vom 19. März 2004 – V ZR 104/03,
BGHZ 158, 295, 309 f.).

b) Das Gericht verletzt seine Hinweispflicht aus § 139 Abs. 2 ZPO, wenn es ohne vorherigen
Hinweis eine Klage mangels Aktivlegitimation des Klägers abweist, nachdem es
zuvor durch eine Beweisaufnahme zu erkennen gegeben hat, dass es die Klage für
schlüssig hält.
BGH, Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers
und Dr. Wolst sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. Dezember 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Beklagte bot im November 1999 in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung 550 Ölgemälde aus dem 18. bis 20. Jahrhundert für 280.000 DM zum Kauf an. Am 3. Dezember 1999 schlossen der Zeuge F. – der Ehemann der Klägerin – und der Beklagte einen entsprechenden Kaufvertrag. Bei der Übergabe der Bilder am 9. Dezember 1999 wurde der Vertrag auf Veranlassung des Zeugen F. von den Beteiligten ohne Wissen der Klägerin auf diese als Käuferin umgeschrieben. Am selben Tag beglich der Zeuge F. auch den Kaufpreis – ob vollständig oder nur teilweise ist streitig – mit Mitteln, die er zuvor von der Klägerin als Darlehen erhalten hatte.
2
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Rückzahlung von 280.000 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe von 433 Bildern, die der Beklagte dem Zeugen F. nach ihrem Vortrag nur übergeben hat. Das Landgericht hat die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation der Klägerin abgewiesen. Mit ihrer dagegen gerichteten Berufung hat die Klägerin Ansprüche auch aus abgetretenem Recht des Zeugen F. geltend gemacht und die Feststellung begehrt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der 433 Bilder in Annahmeverzug befinde. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr zweitinstanzliches Begehren nur noch aus abgetretenem Recht des Zeugen F. weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
4
Es könne nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass es sich bei der Zahlung des Kaufpreises um eine Leistung der Klägerin im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB gehandelt habe, weil aus der maßgeblichen Sicht des Beklagten eine solche nur gegeben sei, wenn die Geldzahlung nach der Umschreibung des Kaufvertrags auf die Klägerin erfolgt sei; dies habe sie nicht zur vollen Überzeugung des Senats bewiesen. Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB wegen einer behaupteten Täuschung des Zeugen F. durch den Beklagten über die Anzahl und die Qualität der verkauften Gemälde fehle es schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin an einem Schaden, weil durch den Verlust des dem Zeugen F. dar- lehensweise überlassenen Geldes ohne gleichwertige Gegenleistung nur dieser , nicht aber die Klägerin geschädigt worden sein könne.
5
Soweit die Klägerin ihre Klageforderung im Berufungsverfahren auch auf abgetretenes Recht des Zeugen F. gestützt habe, liege darin eine nach § 533 ZPO nicht zulässige Klageänderung. Nach § 533 Nr. 2 ZPO könne eine Klageänderung nur zugelassen werden, wenn diese auf Tatsachen gestützt werden könne, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen habe. Das sei hier nicht der Fall. Bei Berücksichtigung der Klageänderung müsse der Frage nachgegangen werden, ob ein abgetretener Anspruch des Zeugen F. wegen eines gegen ihn gerichteten Anspruchs aus § 179 BGB nicht durchsetzbar sei. Im Rahmen des § 179 BGB stellten sich die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen, ob der Kaufvertrag sittenwidrig, wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten oder infolge Wandelung rückabzuwickeln sei. Dies könne nur aufgrund eines Sachverhalts entschieden werden, den der Senat derzeit nicht zu beurteilen habe. Voraussichtlich wären weitere Feststellungen durch Vernehmung von Zeugen oder die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Wert der Kunstwerke erforderlich. Daraus folge, dass die Klageänderung auch nicht als sachdienlich angesehen werden könne, was weitere Voraussetzung ihrer Zulassung sei, nachdem der Beklagte in die Änderung nicht eingewilligt habe.
6
Ob das Landgericht die Klage nicht ohne vorherigen Hinweis an die Klägerin mangels Schlüssigkeit habe abweisen dürfen, nachdem es zuvor aufwändig Beweis erhoben habe, könne dahinstehen, weil sich ein möglicher Verfahrensfehler nicht ausgewirkt habe. Selbst wenn die Klägerin einen solchen Hinweis zum Anlass genommen hätte, sich auf eine Abtretung zu berufen, wäre eine Klageänderung auch vom Landgericht nicht zuzulassen gewesen. Es sei davon auszugehen, dass der Beklagte wie auch in zweiter Instanz der Klage- änderung widersprochen hätte; die Sachdienlichkeit wäre in gleicher Weise zu verneinen gewesen, wie es in der Berufungsinstanz der Fall sei.

II.

7
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des § 533 ZPO für eine Klageänderung in der Berufungsinstanz rechtsfehlerhaft verneint.
8
1. Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Geltendmachung eines Anspruchs aus abgetretenem Recht auch bei einem einheitlichen Klageziel einen anderen Streitgegenstand darstellt als die Geltendmachung aus eigenem Recht (BGH, Urteil vom 17. November 2005 – IX ZR 8/04, NJW-RR 2006, 275 = WM 2006, 592 unter A II 2 b bb; Senatsurteil vom 4. Mai 2005 – VIII ZR 93/04, NJW 2005, 2004 unter II 3; Urteil vom 13. April 1994 – XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143 = WM 1994, 1545 unter II 1; Urteil vom 29. November 1990 – I ZR 45/89, NJW 1991, 1683 unter I 2 a), weil der der Klage zugrunde gelegte Lebenssachverhalt im Kern geändert wird, wenn die Klage statt auf eigenes auf fremdes Recht gestützt wird. Die deshalb durch die zusätzliche Geltendmachung des Anspruchs aus abgetretenem Recht eingetretene nachträgliche (Eventual-)Klagenhäufung (§ 260 ZPO) ist wie eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO zu behandeln (BGHZ 158, 295, 305; Senatsurteil vom 15. Juni 2005 – VIII ZR 74/04, WM 2005, 2057 unter II 5; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841 unter 4).
9
2. Die Revision rügt jedoch zu Recht, dass die Annahme des Berufungsgerichts , die Klageänderung sei nicht sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO), von Rechtsfehlern beeinflusst ist. Das Revisionsgericht kann zwar die Verneinung der Sachdienlichkeit nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht den Begriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen seines Ermessens überschritten hat (Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO; BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 – XI ZR 308/98, NJW 2000, 143, unter II 2 b; BGHZ 123, 132, 137). Das ist hier jedoch der Fall, weil das Berufungsgericht einerseits für die Beurteilung wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat und andererseits Gesichtspunkte in die Abwägung eingeflossen sind, die so nicht hätten berücksichtigt werden dürfen.
10
a) Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999, aaO, unter II 2 a). Nach ständiger Rechtsprechung zu dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Berufungsrecht (Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO, unter II 5 a; BGHZ 143, 189, 197 f. m.w.Nachw.) kommt es für die Frage der Sachdienlichkeit allein auf die objektive Beurteilung an, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Maßgebend ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit. Unter diesem Gesichtspunkt ist nicht die beschleunigte Erledigung des anhängigen Prozesses, sondern die Erledigung der Streitpunkte zwischen den Parteien entscheidend. Deshalb steht der Sachdienlichkeit einer Klageänderung nicht entgegen, dass im Falle ihrer Zulassung Beweiserhebungen nötig werden und dadurch die Erledigung des Prozesses verzögert würde. Die Sachdienlichkeit kann vielmehr bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise im allgemeinen nur dann verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann.
11
Daran hat sich durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl I 1887) nichts geändert. Denn mit den in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Merkmalen der Einwilligung des Gegners oder der Sachdienlichkeit wollte der Gesetzgeber die bereits nach bisherigem Recht (§ 523 ZPO a.F. in Verbindung mit § 263 ZPO) geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen einer zweitinstanzlichen Klageänderung übernehmen (BT-Drucks. 14/4722, S. 102).
12
b) Das Oberlandesgericht hat bei seiner Würdigung der Sachdienlichkeit außer Acht gelassen, dass der von der Klägerin in der Berufung neu geltend gemachte Anspruch aus abgetretenem Recht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung unmittelbar an den vorherigen Prozessstoff anknüpft. Die Klägerin hatte, wie die Revision zu Recht geltend macht, bereits in erster Instanz zu den vom Beklagten angeblich gegebenen Zusicherungen, dem Ablauf der Vertragsverhandlungen , der Übergabe der Bilder und des Geldes, zum wahren Wert der Bilder sowie zu einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung vorgetragen und sich auf Gewährleistungsansprüche berufen. Das Landgericht hatte auch bereits Beweis erhoben über die Umstände des Kaufvertragsabschlusses am 3. Dezember 1999 und der nachträglichen Vertragsgestaltung, die Höhe des gezahlten Kaufpreises und die Zahl der zur Erfüllung übergebenen Bilder durch Vernehmung des Zeugen F. und durch kommissarische Vernehmung des Zeugen L. V. in Rumänien. Dass es darauf aus der Sicht des Berufungsgerichts für die Abweisung des Anspruchs der Klägerin aus eigenem Recht nicht ankam, hindert die Sachdienlichkeit der Klageänderung nicht; der bisherige Vortrag der Parteien und die dazu bereits gewonnenen Beweisergebnisse können gleichwohl bei der Verhandlung und Entscheidung über den von der Klägerin neu geltend gemachten Anspruch aus abgetretenem Recht verwertet werden. Der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit spricht deshalb für die Sachdienlichkeit der Klageänderung. Anders als das Berufungsgericht meint, steht dieser nach dem oben (unter a) Ausgeführten auch nicht entgegen, dass die Klageänderung weitere Feststellungen durch Vernehmung von Zeugen oder die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich macht.
13
3. Die Klageänderung kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch auf Tatsachen gestützt werden, die dieses seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte (§ 533 Nr. 2 ZPO).
14
Dabei kann offen bleiben, ob die von der Revision als rechtsfehlerhaft gerügte Ansicht des Berufungsgerichts zutrifft, bei Berücksichtigung der Klageänderung müsse der Frage nachgegangen werden, ob der abgetretene Anspruch des Zeugen F. wegen eines gegen ihn gerichteten Anspruchs aus § 179 BGB nicht durchsetzbar sei. Auch über einen – die Klageforderung hindernden – möglichen Gegenanspruch des Beklagten gegenüber dem Zeugen F. kann aufgrund der Tatsachen entschieden werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte.
15
a) Für einen solchen Anspruch kommt es darauf an, ob und mit welchem Inhalt das zunächst zwischen dem Zeugen F. und dem Beklagten abgeschlossene und sodann auf die Klägerin "umgeschriebene" Geschäft – vorbehaltlich des Fehlens der Vertretungsmacht des Zeugen F. – wirksam zustande gekommen ist, ob es infolge Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nichtig ist oder ob Erfüllungs- oder Schadensersatzansprüchen des Beklagten aus diesem Geschäft die Sachmängeleinrede entgegensteht. Das Landgericht hat dazu zwar keine Tatsachen festgestellt (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) in dem Sinne, dass es aufgrund einer freien Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO die Entscheidung getroffen hat, die insoweit behaupteten Tatsachen seien wahr oder nicht wahr. Denn darauf kam es nach der materiell-rechtlichen Beurteilung des – nach mehrfachem Richterwechsel – letztlich erkennenden Einzelrichters beim Landgericht nicht an.
16
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelangt jedoch mit dem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff erster Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz. Das Berufungsgericht darf also auch schriftsätzlich angekündigtes, entscheidungserhebliches Parteivorbringen berücksichtigen, das von dem erstinstanzlichen Gericht für unerheblich erachtet worden ist, auch wenn es im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat (BGHZ 158, 295, 309; 158, 269, 278, 280 ff.). Die Klägerin hatte – wie oben (unter 2 b) bereits ausgeführt – zu den tatsächlichen Umständen, aus denen sie die Sittenwidrigkeit des Vertrags wegen eines groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung (§ 138 Abs. 1 und 2 BGB), dessen Anfechtbarkeit wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 BGB) oder jedenfalls die Berechtigung eines Wandelungsverlangens (§§ 462, 459 ff. BGB in der bis zum 31. Januar 2001 geltenden Fassung) herleitet, schon in erster Instanz vorgetragen. Der entsprechende Vortrag in der Berufungsbegründung war daher nicht neu im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO. Kommt es aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts aufgrund der Klageänderung für die Entscheidung auf Tatsachen an, die – wie hier – in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt sind, bestehen erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen , die das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen und verpflichten (vgl. BGHZ 158, 295, 310).
17
b) Neu war in der Berufungsinstanz allerdings die Behauptung der Klägerin , der Zeuge F. habe einen ihm zustehenden Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises an sie abgetreten. Dieser Vortrag war aber, wie die Revision zu Recht rügt, nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen, weil er im ersten Rechtszug infolge eines Verfahrensmangels nicht geltend gemacht worden ist; er war daher vom Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zu berücksichtigen.
18
aa) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die erstinstanzliche Klageabweisung wegen mangelnder Schlüssigkeit ohne vorherigen Hinweis an die Klägerin verfahrensfehlerhaft war, nachdem das Landgericht zuvor in anderer Besetzung aufwändig Beweis erhoben hatte. Die Frage ist zu bejahen.
19
Nach § 139 Abs. 2 ZPO darf das Gericht seine Entscheidung auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat oder den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien, nur stützen , wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Die Hinweispflicht dient vor allem der Vermeidung von Überraschungsentscheidungen und besteht auch gegenüber der anwaltlich vertretenen Partei, wenn der Prozessbevollmächtigte der substantiierungspflichtigen Partei ersichtlich darauf vertraut, dass sein schriftlicher Vortrag ausreicht (BGHZ 127, 254, 260; BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 – X ZR 83/00, NJW 2002, 3317 unter II 2 a; Urteil vom 18. Mai 1994 – IV ZR 169/93, NJW-RR 1994, 1085 unter 3 b; Urteil vom 4. Juli 1989 – XI ZR 45/88, BGHR ZPO § 139 Abs. 1 Anwaltsprozess 3 m.w.Nachw.). Deshalb hat das Berufungsgericht auf Bedenken hinzuweisen und Gelegenheit zur Ergänzung des Sachvortrags zu geben, wenn es anders als das erstinstanzliche Gericht das Klagevorbringen nicht als schlüssig ansieht (BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 197/01, NJW-RR 2002, 1436 unter II 1). Ein Hinweis ist weiter geboten, wenn ein Gericht von seiner in einer gerichtlichen Verfügung geäußerten Auffassung später abweichen will (BGH, Urteil vom 25. Juni 2002, aaO). Nichts anderes kann gelten, wenn es die Klage mangels Sachbefugnis des Klägers als unschlüssig abweisen will, obwohl es zuvor durch Anordnung einer Beweisaufnahme konkludent zu erkennen gegeben hat, dass es die Klage für schlüssig und insbesondere die Aktivlegitimation des Klägers für gegeben hält (OLG Saarbrücken, MDR 2003, 1372 f.; OLG Bamberg, NJWRR 1998, 1608 f.; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 139 Rdnr. 30; Musielak /Stadler, ZPO, 4. Aufl., § 139 Rdnr. 8).
20
So liegt der Fall hier. Die Parteien konnten die Anordnung der Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen F. in der mündlichen Verhandlung vom 11. August 2000 und die aufgrund Beweisbeschluss vom 30. Juli 2001 erfolgte Vernehmung des von dem Beklagten gegenbeweislich benannten Zeugen V. in Rumänien nur dahin verstehen, dass das Landgericht jedenfalls nach der persönlichen Anhörung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 11. August 2000 von der Schlüssigkeit ihres Klagevorbringens und damit auch von ihrer Aktivlegitimation ausging. Nach Eingang der Aussage des Zeugen V. ist nicht erneut mündlich verhandelt, sondern nach § 128 ZPO das schriftliche Verfahren angeordnet worden. Weder von Seiten des Gerichts noch von Seiten des Beklagten ist in diesem Stadium die Schlüssigkeit des Klagevorbringens im Hinblick auf die Aktivlegitimation der Klägerin erneut thematisiert worden. Vor diesem Hintergrund stellte sich das landgerichtliche Urteil für die Klägerin als Überraschungsentscheidung dar.
21
bb) Dies hat die Klägerin, wie die Revision zutreffend geltend macht, mit ihrer Berufungsbegründung gerügt (§§ 529 Abs. 2 Satz 1, 520 Abs. 3 ZPO) und vorgetragen, sie und der Zeuge F. seien sich bereits vor Klageerhebung einig gewesen, dass alle in Betracht kommenden Rückforderungsansprüche, auch soweit sie in der Person des Zeugen F. entstanden sein sollten, der Klägerin zustehen sollten. Gleichzeitig hat sie eine aktuelle Abtretungsvereinbarung vorgelegt und ausgeführt, auf einen Hinweis des Landgerichts hin wäre zur Klarstellung bereits im ersten Rechtszug (nochmals) die Abtretung erklärt worden.
22
cc) Der Berücksichtigung der auf eine Verletzung von § 139 Abs. 2 ZPO durch das Landgericht gestützten Verfahrensrüge und der mit der Rüge vorgetragenen neuen Tatsachen durch das Berufungsgericht stand auch nicht der Schutzzweck von § 139 ZPO entgegen. Zwar soll die Vorschrift grundsätzlich der betroffenen Partei nur die Möglichkeit geben, sich zu dem gegebenen Streitgegenstand umfassend zu äußern. Das Gericht darf nicht auf neue, in dem Vortrag der Parteien noch nicht andeutungsweise enthaltene Klagegründe hinweisen (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 – I ZR 17/01, NJW-RR 2004, 495, unter II 1 c bb). Das schließt jedoch nicht aus, dass die Partei auf einen zulässigen und gebotenen Hinweis nach § 139 ZPO, der die Schlüssigkeit ihres bisherigen Vorbringens in Frage stellt, von sich aus – im Rahmen von § 263 ZPO – einen neuen Klagegrund in das Verfahren einführt (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003, aaO; Urteil vom 7. Dezember 2000 – I ZR 179/98, NJW 2001, 2548, unter III 1 b und c; Urteil vom 25. November 1992 – XII ZR 116/91, NJW 1993, 597, unter 2 b und c; zum Parteiwechsel BGHZ 91, 132, 134). Auch diese Reaktionsmöglichkeit wird vom Schutzzweck des § 139 ZPO umfasst.

III.

23
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; das Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es zu dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch aus abgetretenem Recht weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 09.08.2002 - 3 O 232/00 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 03.12.2003 - 8 U 181/02 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 183/10 Verkündet am:
13. Januar 2012
Lesniak,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine in zweiter Instanz erhobene Widerklage kann auch auf Tatsachenstoff gestützt
werden, der in erster Instanz zwar vorgetragen worden, für die Entscheidung über die
Klage aber unerheblich ist.
BGH, Urteil vom 13. Januar 2012 - V ZR 183/10 - OLG Dresden
LG Görlitz
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Januar 2012 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Czub und
die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 30. August 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Beklagte war für die Klägerin als Rechtsanwalt tätig. Auf sein Anraten und zu seinen Gunsten bewilligte die Klägerin die Eintragung von zwei Buchgrundschulden zu Lasten eines in ihrem Eigentum stehenden Grundstücks. Zugleich gab sie abstrakte Schuldanerkenntnisse ab und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. Der Beklagte betreibt die Zwangsvollstreckung aus einer der Grundschuldbestellungsurkunden. Die Vollstreckungsgegenklage der Klägerin hat das Landgericht ebenso wie die weiteren, auf Herausgabe der zweiten vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldbestellungs- urkunde und der einfachen Abschriften beider Grundschuldbestellungsurkunden gerichteten Klageanträge abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben und die erstmals in dem Berufungsverfahren erhobene (Hilfs-)Widerklage des Beklagten auf Zahlung von Anwaltshonorar als unzulässig abgewiesen. Mit der von dem Senat nur im Hinblick auf die Widerklage zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt , verfolgt der Beklagte seine auf die Widerklage bezogenen Anträge aus der Berufungsinstanz weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

2
Das Berufungsgericht meint, die von dem Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage sei gemäß § 533 Nr. 2 ZPO unzulässig, weil es auf die Forderungen des Beklagten für die Entscheidung über die Klage nicht ankomme. Der Tatsachenstoff gelange nur insoweit in die Berufungsinstanz , als er aus Sicht des Berufungsgerichts für die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts erheblich sei. Andernfalls werde das Ziel des § 533 ZPO verfehlt, das in der Beschränkung des Tatsachenstoffs in der Berufungsinstanz bestehe.

II.

3
1. Die Revision ist zulässig.
4
a) Das erforderliche Rechtsschutzinteresse ist gegeben, obwohl Zweifel an den Angaben des Beklagten zu seinem Wohnort bestehen. Für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ist es - anders als bei der Einreichung der Klage - im Grundsatz nicht erforderlich, dass der Rechtsmittelführer seine Anschrift be- kannt gibt (BGH, Beschluss vom 25. September 1975 - VII ZB 9/75, BGHZ 65, 114, 117). Anders liegt es nur dann, wenn er rechtsmissbräuchlich handelt, indem er den Rechtsstreit "aus dem Verborgenen" führt und seine Anschrift nicht preisgibt, um Kostenerstattungsansprüche des Gegners zu vereiteln (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2005 - XI ZR 398/04, NJW 2005, 3773 f.; Beschluss vom 28. November 2007 - III ZB 50/07, juris Rn. 8; Beschluss vom 1. April 2009 - XII ZB 46/08, NJW-RR 2009, 1009 Rn. 13 f.). Weil die Vermögenslosigkeit als solche der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegensteht, muss gerade die verweigerte Nennung der Anschrift auf eine Vereitelungsabsicht schließen lassen. Dabei handelt es sich um einen eng begrenzten Ausnahmefall, dessen Voraussetzungen nur bei ernsthaften Anhaltspunkten von Amts wegen im Freibeweisverfahren zu prüfen sind.
5
b) Die danach erforderliche sichere Überzeugung von einer Vereitelungsabsicht hat der Senat nicht gewinnen können. Ob der Beklagte - wie die Klägerin behauptet - unter seiner Kanzleianschrift nur ein Postfach unterhält, kann dahinstehen. Jedenfalls hat er auf wiederholte Aufforderung hin eine Wohnanschrift mitgeteilt und eine Meldebestätigung der Stadt überreicht. Der Senat kann weder feststellen, dass der Beklagte unter dieser Anschrift keinen Wohnsitz hat, noch lassen die Gesamtumstände die Würdigung zu, er handele in Vereitelungsabsicht.
6
2. Die Revision hat auch in der Sache Erfolg. Die Abweisung der Widerklage als unzulässig, die das Berufungsgericht auf das Fehlen der Voraussetzungen von § 533 Nr. 2 ZPO gestützt hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
7
a) Es kann dahinstehen, ob dies, wie die Revision meint, schon daraus folgt, dass das Berufungsgericht in zweiter Instanz zunächst eine umfangreiche Beweisaufnahme zu den Honoraransprüchen begonnen und den Beklagten zu ergänzendem Vortrag aufgefordert hatte. Allerdings muss das Berufungsgericht seiner Entscheidung jedenfalls die bereits getroffenen Feststellungen zugrunde legen. Dies folgt aus dem in § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO enthaltenen Gebot der Berücksichtigung des gesamten Inhalts einer durchgeführten Beweisaufnahme (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2006 - XII ZR 210/04, NJW 2006, 1657 Rn. 22 ff.).
8
b) Unabhängig davon liegen die Voraussetzungen von § 533 Nr. 2 ZPO vor. Dieser Vorschrift zufolge kann eine erst in zweiter Instanz erfolgte Klageänderung oder Aufrechnungserklärung ebenso wie eine in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage nur auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Daran gemessen ist die Widerklage zulässig.
9
aa) Gegenstand der Widerklage sind die Honoraransprüche des Beklagten aus der von ihm behaupteten anwaltlichen Tätigkeit. Die Revision verweist zu Recht darauf, dass diese Ansprüche in erster Instanz Tatsachenstoff waren, weil der Beklagte aus ihnen die Wirksamkeit der abstrakten Schuldanerkenntnisse hergeleitet hat. Der wechselseitige Parteivortrag hatte nicht nur das Zustandekommen einer Honorarvereinbarung zwischen den Parteien zum Gegenstand , sondern auch den Inhalt und den Umfang der einzelnen Aufträge sowie das Ausmaß der entfalteten Tätigkeit. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass Honoraransprüche in erheblicher Höhe bestehen. Weil es das abstrakte Schuldanerkenntnis als wirksam angesehen hat, hat es hierzu keine näheren Feststellungen getroffen. Auch das Berufungsgericht hat die Honorarforderungen für die Entscheidung über die Klage als unerheblich angesehen; es hat angenommen , dass die Bestellung der Grundschulden und die Abgabe der Schuldanerkenntnisse unabhängig von bestehenden Forderungen auf einem anwaltlichen Beratungsfehler des Beklagten beruhten. Die Vollstreckungsge- genklage hat es aufgrund des daraus entstandenen Schadensersatzanspruchs gemäß § 242 BGB als begründet angesehen.
10
bb) Rechtsfehlerhaft geht das Berufungsgericht davon aus, der in der Berufungsinstanz zugrunde zu legende Tatsachenstoff beschränke sich auf das Tatsachenvorbringen, das für die Entscheidung des Gerichts erster Instanz "nach Rechtsauffassung des Berufungsgerichts" erheblich sei.
11
(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelangt der gesamte in erster Instanz vorgetragene Tatsachenstoff in die Berufungsinstanz, auch wenn ihn das erstinstanzliche Gericht als unerheblich ansieht und es daher keine Feststellungen trifft (Senat, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 309 f.; BGH, Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16; Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, NJW 2011, 2796 Rn. 35 mwN; MünchKomm-ZPO/Rimmerspacher, 3. Aufl., § 529 Rn.7; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 529 Rn. 3). Hierfür spricht zunächst die einfache Überlegung, dass Vortrag nicht deshalb neu ist, weil er in erster Instanz für unerheblich befunden wurde (vgl. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO; BGH, Urteil vom 22. April 2010 - IX ZR 160/09, NJW-RR 2010, 1286 Rn. 12). In diesem Fall ist es Aufgabe des Berufungsgerichts, die erforderlichen Feststellungen zu treffen. Nichts anderes gilt, wenn die Tatsachen erst durch eine in zweiter Instanz erfolgte Klageänderung erheblich geworden sind. "Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen" im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO können sich auch aus neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln ergeben, die in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen sind (Senat , Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 310; Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 529 Rn. 19).
12
(2) Diese Erwägungen gelten in gleicher Weise für die in zweiter Instanz erhobene Widerklage. Wird sie - wie hier - auf Vorbringen gestützt, das bereits in erster Instanz erfolgt und deshalb nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO beachtlich ist, sind die Voraussetzungen von § 533 Nr. 2 ZPO erfüllt (Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 533 Rn. 21 f.; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 533 Rn. 34 f.). Dies gilt ebenso, wenn die Widerklage auf neues unstreitiges Vorbringen gestützt wird (§ 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, NJW-RR 2005, 437).
13
(3) Entgegen der in der Revisionserwiderung vertretenen Rechtsauffassung enthält § 533 Nr. 2 ZPO keine weiteren Anforderungen an die Zulässigkeit der Widerklage. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob das Vorbringen (auch) für die Klage erheblich ist. Eine solche zusätzliche Einschränkung kann schon dem Wortlaut des § 533 Nr. 2 ZPO nicht entnommen werden. Zwar heißt es dort, die Widerklage könne nur auf Tatsachen gestützt werden, die "das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat". Diese Formulierung knüpft aber wörtlich an den Eingangssatz von § 529 Abs. 1 ZPO an; schon daraus folgt, dass das Tatsachenvorbringen, auf das die Widerklage gestützt wird, (nur) die in jener Norm enthaltenen Anforderungen erfüllen muss. Dies war auch die erklärte Absicht des Gesetzgebers. § 533 Nr. 2 ZPO soll verhindern, dass über die Widerklage neuer Tatsachenstoff eingeführt wird, der nach § 529 ZPO nicht zugrunde zu legen ist; umgekehrt soll der Tatsachenstoff ausreichen, um über die Widerklage entscheiden zu können. Nur durch die Bezugnahme auf § 529 ZPO soll eine "Flucht in die Widerklage" mit dem Ziel der Verfahrensverzögerung in der Berufungsinstanz verhindert werden (BT-Drucks. 14/4722 S. 102; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 533 Rn. 21). Wird eine aufwendige Beweisaufnahme über im ersten Rechtszug vorgetragene Tatsachen ausschließlich im Hinblick auf die in zweiter Instanz erhobene Widerklage erforderlich, kann dies bei fehlender Einwilligung des Gegners allenfalls dazu führen, dass die Sachdienlichkeit gemäß § 533 Nr. 1 ZPO zu verneinen ist. Ob der Beklagte - wie die Klägerin geltend macht - im Hinblick auf einzelne Forderungen aktivlegitimiert ist, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Widerklage.
14
3. Auch im Übrigen ist die Widerklage zulässig. Die Voraussetzungen des § 533 Nr. 1 ZPO liegen vor. Die Klägerin hat sich rügelos zur Sache eingelassen und die Abweisung der Widerklage beantragt. Sie hat damit eingewilligt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, NJW-RR 2005, 437) mit der Folge, dass es nicht auf die Sachdienlichkeit ankommt.

III.

15
Das Urteil kann danach keinen Bestand haben; es ist im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die für die Entscheidung über die Widerklage erheblichen Tatsachen bislang nicht festgestellt hat. Krüger Lemke Czub Brückner Weinland
Vorinstanzen:
LG Görlitz, Entscheidung vom 25.02.2009 - 1 O 13/07 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 30.08.2010 - 14 U 400/09 -

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 183/10 Verkündet am:
13. Januar 2012
Lesniak,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine in zweiter Instanz erhobene Widerklage kann auch auf Tatsachenstoff gestützt
werden, der in erster Instanz zwar vorgetragen worden, für die Entscheidung über die
Klage aber unerheblich ist.
BGH, Urteil vom 13. Januar 2012 - V ZR 183/10 - OLG Dresden
LG Görlitz
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Januar 2012 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Czub und
die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 30. August 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Beklagte war für die Klägerin als Rechtsanwalt tätig. Auf sein Anraten und zu seinen Gunsten bewilligte die Klägerin die Eintragung von zwei Buchgrundschulden zu Lasten eines in ihrem Eigentum stehenden Grundstücks. Zugleich gab sie abstrakte Schuldanerkenntnisse ab und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. Der Beklagte betreibt die Zwangsvollstreckung aus einer der Grundschuldbestellungsurkunden. Die Vollstreckungsgegenklage der Klägerin hat das Landgericht ebenso wie die weiteren, auf Herausgabe der zweiten vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldbestellungs- urkunde und der einfachen Abschriften beider Grundschuldbestellungsurkunden gerichteten Klageanträge abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben und die erstmals in dem Berufungsverfahren erhobene (Hilfs-)Widerklage des Beklagten auf Zahlung von Anwaltshonorar als unzulässig abgewiesen. Mit der von dem Senat nur im Hinblick auf die Widerklage zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt , verfolgt der Beklagte seine auf die Widerklage bezogenen Anträge aus der Berufungsinstanz weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

2
Das Berufungsgericht meint, die von dem Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage sei gemäß § 533 Nr. 2 ZPO unzulässig, weil es auf die Forderungen des Beklagten für die Entscheidung über die Klage nicht ankomme. Der Tatsachenstoff gelange nur insoweit in die Berufungsinstanz , als er aus Sicht des Berufungsgerichts für die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts erheblich sei. Andernfalls werde das Ziel des § 533 ZPO verfehlt, das in der Beschränkung des Tatsachenstoffs in der Berufungsinstanz bestehe.

II.

3
1. Die Revision ist zulässig.
4
a) Das erforderliche Rechtsschutzinteresse ist gegeben, obwohl Zweifel an den Angaben des Beklagten zu seinem Wohnort bestehen. Für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ist es - anders als bei der Einreichung der Klage - im Grundsatz nicht erforderlich, dass der Rechtsmittelführer seine Anschrift be- kannt gibt (BGH, Beschluss vom 25. September 1975 - VII ZB 9/75, BGHZ 65, 114, 117). Anders liegt es nur dann, wenn er rechtsmissbräuchlich handelt, indem er den Rechtsstreit "aus dem Verborgenen" führt und seine Anschrift nicht preisgibt, um Kostenerstattungsansprüche des Gegners zu vereiteln (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2005 - XI ZR 398/04, NJW 2005, 3773 f.; Beschluss vom 28. November 2007 - III ZB 50/07, juris Rn. 8; Beschluss vom 1. April 2009 - XII ZB 46/08, NJW-RR 2009, 1009 Rn. 13 f.). Weil die Vermögenslosigkeit als solche der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegensteht, muss gerade die verweigerte Nennung der Anschrift auf eine Vereitelungsabsicht schließen lassen. Dabei handelt es sich um einen eng begrenzten Ausnahmefall, dessen Voraussetzungen nur bei ernsthaften Anhaltspunkten von Amts wegen im Freibeweisverfahren zu prüfen sind.
5
b) Die danach erforderliche sichere Überzeugung von einer Vereitelungsabsicht hat der Senat nicht gewinnen können. Ob der Beklagte - wie die Klägerin behauptet - unter seiner Kanzleianschrift nur ein Postfach unterhält, kann dahinstehen. Jedenfalls hat er auf wiederholte Aufforderung hin eine Wohnanschrift mitgeteilt und eine Meldebestätigung der Stadt überreicht. Der Senat kann weder feststellen, dass der Beklagte unter dieser Anschrift keinen Wohnsitz hat, noch lassen die Gesamtumstände die Würdigung zu, er handele in Vereitelungsabsicht.
6
2. Die Revision hat auch in der Sache Erfolg. Die Abweisung der Widerklage als unzulässig, die das Berufungsgericht auf das Fehlen der Voraussetzungen von § 533 Nr. 2 ZPO gestützt hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
7
a) Es kann dahinstehen, ob dies, wie die Revision meint, schon daraus folgt, dass das Berufungsgericht in zweiter Instanz zunächst eine umfangreiche Beweisaufnahme zu den Honoraransprüchen begonnen und den Beklagten zu ergänzendem Vortrag aufgefordert hatte. Allerdings muss das Berufungsgericht seiner Entscheidung jedenfalls die bereits getroffenen Feststellungen zugrunde legen. Dies folgt aus dem in § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO enthaltenen Gebot der Berücksichtigung des gesamten Inhalts einer durchgeführten Beweisaufnahme (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2006 - XII ZR 210/04, NJW 2006, 1657 Rn. 22 ff.).
8
b) Unabhängig davon liegen die Voraussetzungen von § 533 Nr. 2 ZPO vor. Dieser Vorschrift zufolge kann eine erst in zweiter Instanz erfolgte Klageänderung oder Aufrechnungserklärung ebenso wie eine in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage nur auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Daran gemessen ist die Widerklage zulässig.
9
aa) Gegenstand der Widerklage sind die Honoraransprüche des Beklagten aus der von ihm behaupteten anwaltlichen Tätigkeit. Die Revision verweist zu Recht darauf, dass diese Ansprüche in erster Instanz Tatsachenstoff waren, weil der Beklagte aus ihnen die Wirksamkeit der abstrakten Schuldanerkenntnisse hergeleitet hat. Der wechselseitige Parteivortrag hatte nicht nur das Zustandekommen einer Honorarvereinbarung zwischen den Parteien zum Gegenstand , sondern auch den Inhalt und den Umfang der einzelnen Aufträge sowie das Ausmaß der entfalteten Tätigkeit. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass Honoraransprüche in erheblicher Höhe bestehen. Weil es das abstrakte Schuldanerkenntnis als wirksam angesehen hat, hat es hierzu keine näheren Feststellungen getroffen. Auch das Berufungsgericht hat die Honorarforderungen für die Entscheidung über die Klage als unerheblich angesehen; es hat angenommen , dass die Bestellung der Grundschulden und die Abgabe der Schuldanerkenntnisse unabhängig von bestehenden Forderungen auf einem anwaltlichen Beratungsfehler des Beklagten beruhten. Die Vollstreckungsge- genklage hat es aufgrund des daraus entstandenen Schadensersatzanspruchs gemäß § 242 BGB als begründet angesehen.
10
bb) Rechtsfehlerhaft geht das Berufungsgericht davon aus, der in der Berufungsinstanz zugrunde zu legende Tatsachenstoff beschränke sich auf das Tatsachenvorbringen, das für die Entscheidung des Gerichts erster Instanz "nach Rechtsauffassung des Berufungsgerichts" erheblich sei.
11
(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelangt der gesamte in erster Instanz vorgetragene Tatsachenstoff in die Berufungsinstanz, auch wenn ihn das erstinstanzliche Gericht als unerheblich ansieht und es daher keine Feststellungen trifft (Senat, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 309 f.; BGH, Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16; Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, NJW 2011, 2796 Rn. 35 mwN; MünchKomm-ZPO/Rimmerspacher, 3. Aufl., § 529 Rn.7; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 529 Rn. 3). Hierfür spricht zunächst die einfache Überlegung, dass Vortrag nicht deshalb neu ist, weil er in erster Instanz für unerheblich befunden wurde (vgl. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO; BGH, Urteil vom 22. April 2010 - IX ZR 160/09, NJW-RR 2010, 1286 Rn. 12). In diesem Fall ist es Aufgabe des Berufungsgerichts, die erforderlichen Feststellungen zu treffen. Nichts anderes gilt, wenn die Tatsachen erst durch eine in zweiter Instanz erfolgte Klageänderung erheblich geworden sind. "Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen" im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO können sich auch aus neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln ergeben, die in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen sind (Senat , Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 310; Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 529 Rn. 19).
12
(2) Diese Erwägungen gelten in gleicher Weise für die in zweiter Instanz erhobene Widerklage. Wird sie - wie hier - auf Vorbringen gestützt, das bereits in erster Instanz erfolgt und deshalb nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO beachtlich ist, sind die Voraussetzungen von § 533 Nr. 2 ZPO erfüllt (Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 533 Rn. 21 f.; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 533 Rn. 34 f.). Dies gilt ebenso, wenn die Widerklage auf neues unstreitiges Vorbringen gestützt wird (§ 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, NJW-RR 2005, 437).
13
(3) Entgegen der in der Revisionserwiderung vertretenen Rechtsauffassung enthält § 533 Nr. 2 ZPO keine weiteren Anforderungen an die Zulässigkeit der Widerklage. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob das Vorbringen (auch) für die Klage erheblich ist. Eine solche zusätzliche Einschränkung kann schon dem Wortlaut des § 533 Nr. 2 ZPO nicht entnommen werden. Zwar heißt es dort, die Widerklage könne nur auf Tatsachen gestützt werden, die "das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat". Diese Formulierung knüpft aber wörtlich an den Eingangssatz von § 529 Abs. 1 ZPO an; schon daraus folgt, dass das Tatsachenvorbringen, auf das die Widerklage gestützt wird, (nur) die in jener Norm enthaltenen Anforderungen erfüllen muss. Dies war auch die erklärte Absicht des Gesetzgebers. § 533 Nr. 2 ZPO soll verhindern, dass über die Widerklage neuer Tatsachenstoff eingeführt wird, der nach § 529 ZPO nicht zugrunde zu legen ist; umgekehrt soll der Tatsachenstoff ausreichen, um über die Widerklage entscheiden zu können. Nur durch die Bezugnahme auf § 529 ZPO soll eine "Flucht in die Widerklage" mit dem Ziel der Verfahrensverzögerung in der Berufungsinstanz verhindert werden (BT-Drucks. 14/4722 S. 102; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 533 Rn. 21). Wird eine aufwendige Beweisaufnahme über im ersten Rechtszug vorgetragene Tatsachen ausschließlich im Hinblick auf die in zweiter Instanz erhobene Widerklage erforderlich, kann dies bei fehlender Einwilligung des Gegners allenfalls dazu führen, dass die Sachdienlichkeit gemäß § 533 Nr. 1 ZPO zu verneinen ist. Ob der Beklagte - wie die Klägerin geltend macht - im Hinblick auf einzelne Forderungen aktivlegitimiert ist, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Widerklage.
14
3. Auch im Übrigen ist die Widerklage zulässig. Die Voraussetzungen des § 533 Nr. 1 ZPO liegen vor. Die Klägerin hat sich rügelos zur Sache eingelassen und die Abweisung der Widerklage beantragt. Sie hat damit eingewilligt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, NJW-RR 2005, 437) mit der Folge, dass es nicht auf die Sachdienlichkeit ankommt.

III.

15
Das Urteil kann danach keinen Bestand haben; es ist im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die für die Entscheidung über die Widerklage erheblichen Tatsachen bislang nicht festgestellt hat. Krüger Lemke Czub Brückner Weinland
Vorinstanzen:
LG Görlitz, Entscheidung vom 25.02.2009 - 1 O 13/07 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 30.08.2010 - 14 U 400/09 -

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
GSZ 1/08
vom
23. Juni 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede ist unabhängig
von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO
zuzulassen, wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt
begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien
unstreitig sind.
BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08 - OLG Dresden
LG Dresden
Der Große Senat für Zivilsachen des Bundesgerichtshofes hat durch den
Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, die Vizepräsidentin
des Bundesgerichtshofs Dr. Müller, den Vorsitzenden Richter am
Bundesgerichtshof Dr. Melullis, die Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Hahne, die Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof
Schlick, Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Krüger, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Ganter, sowie die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schlichting,
Prof. Dr. Kniffka und Dr. Ellenberger
am 23. Juni 2008

beschlossen:
Die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede ist unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen, wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind.

Gründe:


A.

I.


1
Die Klägerin begehrt vom Beklagten Zahlung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft.
2
Die Klägerin gewährte der Hauptschuldnerin einen Kredit, für den der Beklagte eine Höchstbetragsbürgschaft übernahm. Nach der Kündigung des Kreditvertrages forderte die Klägerin vom Beklagten Zahlung in Höhe des Bürgschaftsbetrages. Da der Beklagte dieser Aufforderung nicht nachkam, erhob sie schließlich Klage. Nach Klageerhebung lief die Verjährungsfrist hinsichtlich der Hauptforderung ab.
3
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Dessen Berufung, mit der er erstmals auch die Verjährung der Hauptforderung geltend gemacht hat, hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Dabei hat es u.a. ausgeführt, die Hauptforderung sei zwar verjährt, die Verjährungseinrede sei jedoch als neues Verteidigungsmittel des Beklagten nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.
4
Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

II.


5
Der XI. Zivilsenat möchte die vom Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede unabhängig von den Voraus- setzungen des § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigen. Das würde der Revision zum Erfolg verhelfen und zur Abweisung der Klage führen.
6
Er sieht sich hieran durch ein Urteil des X. Zivilsenats gehindert, nach dem die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede auch bei unstreitiger Tatsachengrundlage nur zuzulassen ist, wenn einer der - hier nicht gegebenen - Ausnahmetatbestände des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO vorliegt (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, GRUR 2006, 401, 404, Tz. 26 f.).
7
Da nach der Rechtsauffassung des X. Zivilsenats die Revision des Beklagten zurückgewiesen werden müsste und der X. Zivilsenat auf Anfrage mitgeteilt hat, an seiner Rechtsauffassung festhalten zu wollen, hat der XI. Zivilsenat die Sache dem Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 GVG zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt: Ist die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede auch dann nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen , wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind?

B.


I.


8
Die Vorlage des XI. Zivilsenats ist gemäß § 132 Abs. 2 GVG zulässig.

II.


9
Der Große Senat verneint die Vorlagefrage des XI. Zivilsenats. § 531 Abs. 2 ZPO ist auf die erstmals in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede nicht anzuwenden, wenn zwischen den Parteien sowohl die Erhebung der Einrede als auch die sie begründenden tatsächlichen Umstände unstreitig sind.
10
1. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind unstreitige Tatsachen, die erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen werden, unabhängig von den Zulassungsvoraussetzungen des § 531 ZPO zu berücksichtigen. Aus der den Zweck des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschriften berücksichtigenden Auslegung der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 ZPO ergibt sich, dass unter „neue Angriffs- und Verteidigungsmittel“ im Sinne des § 531 ZPO lediglich streitiges und damit beweisbedürftiges Vorbringen fällt. Nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde zu legen (BGHZ 161, 138, 141 ff.; 166, 29, 31, Tz. 6; BGH, Urteile vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 296, vom 13. Juli 2005 - IV ZR 47/04, FamRZ 2005, 1555, 1557, vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299, Tz. 19, vom 2. Juli 2007 - II ZR 111/05, WM 2007, 1932, 1938, Tz. 63 und Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, WM 2006, 1115, Tz. 5). Die in der Literatur daran geübte Kritik (vgl. Ostermeier ZZP 120 (2007), 219 ff.) gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Dabei kann hier offen bleiben, ob das neue unstreitige Vorbringen auch dann zuzulassen ist, wenn infolge seiner Berücksichtigung eine bis dahin nicht notwendige Beweisaufnahme erforderlich wird (so BGHZ 161, 138, 144).
11
2. Danach ist auch unstreitiger Tatsachenvortrag zu berücksichtigen , der der erstmals in der Berufung erhobenen Einrede der Verjährung zugrunde liegt. Für die unstreitige Einrede selbst gilt nichts anderes (so auch: BGHZ 166, 29, 31, Tz. 6; BGH, Urteil vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299, Tz. 19; OLG Naumburg OLGR 2006, 141 f.; OLG Karlsruhe OLGR 2006, 526, 528; OLG Hamm, Urteil vom 23. Februar 2006 - 28 U 217/04, juris Tz. 41 ff.; OLG Stuttgart BKR 2006, 280, 285; OLG Celle NJW-RR 2006, 1530, 1531; OLG Köln, Urteil vom 20. Dezember 2006 - 17 U 103/04, juris Tz. 38 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 21. Dezember 2006 - 5 U 101/06 S. 15; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO 6. Aufl. § 531 Rdn. 13; MünchKommZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl. § 531 Rdn. 28; Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 214 Rdn. 3; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. § 531 Rdn. 10, 13 Nr. 3; Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen 7. Aufl. Rdn. 476; Meller-Hannich NJW 2006, 3385, 3386 ff.; Noethen MDR 2006, 1024, 1026 f.; Rixecker NJW 2004, 705, 707).
12
Die dagegen vorgebrachten Bedenken rechtfertigen keine andere Beurteilung.
13
a) Von einem Teil der Rechtsprechung und Literatur wird die Auffassung vertreten, es sei zu unterscheiden zwischen den Fällen, in denen der Tatsachenvortrag ohne besondere Geltendmachung entscheidungserheblich sei, und den Fällen, in denen - wie bei der Einrede der Verjährung - der Vortrag erst Bedeutung erlange, wenn ein Leistungsverweigerungsrecht wahrgenommen werde; in letzteren Fällen sei bereits die Einrede als neues Verteidigungsmittel zurückzuweisen, so dass sich das Gericht mit den das Leistungsverweigerungsrecht begründenden Tatsachen erst befassen müsse, wenn die Einrede nicht zurückgewiesen werde (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, GRUR 2006, 401, 404, Tz. 26 f.; OLG Oldenburg, Urteil vom 4. Juli 2007 - 5 U 106/06, juris Tz. 27; OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. September 2007 - 7 U 169/06, juris Tz. 23; vgl. auch MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl. § 214 Rdn. 4; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 12. Aufl. § 214 Rdn. 3; Schenkel MDR 2005, 726 ff.). Dem kann nicht gefolgt werden:
14
aa) Der Umstand, dass ein Tatsachenvortrag erst aufgrund einer Einrede materiell-rechtliche Wirkung entfaltet, gibt keinen Anlass, ihn in der Berufungsinstanz anders zu behandeln als sonstigen, etwa materiellrechtliche Einwendungen stützenden Tatsachenvortrag. Der den Wortlaut der Norm einschränkenden Auslegung des § 531 ZPO liegt im Wesentlichen die Erwägung zugrunde, dass das geltende Präklusionsrecht keine Entscheidung in der Berufungsinstanz verhindern will, die auf unstreitiger Tatsachengrundlage ergehen müsste (BGHZ 161, 138, 142). Diese Erwägung gilt auch dann, wenn neuer Vortrag mit einer Einrede verbunden und unstreitig ist.
15
bb) Eine Unterscheidung zwischen Einwendungen und Einreden im materiellen Sinne ist dem Prozessrecht zudem fremd (vgl. auch §§ 282, 146 ZPO). Sowohl der Einwendung als auch der Einrede liegt ein Sachverhalt zugrunde. Für § 529 ff. ZPO geht es vorrangig um dessen Berücksichtigung. Insoweit ist eine Differenzierung nicht geboten. Es ist zwar richtig, dass Einreden erst dann Bedeutung erlangen, wenn sie erhoben werden. Das gilt prozessual gleichermaßen jedoch auch für Einwendungen , die von Amts wegen zu berücksichtigen sind. Auch diese erlangen im Prozess grundsätzlich erst dann Bedeutung, wenn sie von einer Partei vorgetragen, d.h. in den Rechtsstreit eingeführt werden. So setzt etwa die Berücksichtigung der materiell-rechtlichen Einwendung eines Rücktritts Vortrag sowohl zu den Rücktrittsvoraussetzungen als auch zur Rücktrittserklärung voraus. Dass das Gericht Einwendungen „von Amts wegen“ zu beachten hat, bedeutet nicht die Aufhebung des Beibringungsgrundsatzes und Geltung der Amtsermittlung, sondern nur, dass ihre materiellrechtliche Wirkung ohne zusätzliche materiell-rechtliche Rechtsausübung seitens des Schuldners eintritt (vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts 9. Aufl. § 18 Rdn. 47; Meller-Hannich JZ 2005, 656, 659 und NJW 2006, 3385, 3387; Noethen MDR 2006, 1024, 1026). Die erstmalige Berufung auf eine materiell-rechtliche Einwendung in zweiter Instanz kann, wie die Erhebung einer Einrede, dazu führen, dass bis dahin unerheblicher Sachvortrag entscheidungserheblich wird. Übt beispielsweise eine Partei in zweiter Instanz ein ihr zustehendes Rücktrittsrecht aus, verändert sie wie bei der Erhebung der Einrede der Verjährung durch die willentliche Ausübung eines Rechts, das sie erstinstanzlich nicht genutzt hat, nachträglich die Entscheidungsbasis und den Prüfungsumfang des Gerichts.
16
Andererseits können im Prozess auch materiell-rechtliche Einreden Wirkung entfalten, ohne dass sie vom Schuldner eingebracht worden sein müssen. Die Einrede der Verjährung etwa ist bei der Schlüssigkeitsprüfung im Versäumnisverfahren auch dann zu beachten, wenn der Kläger ihre außerprozessuale Erhebung durch den Beklagten vorträgt (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1999 - IX ZR 364/98, WM 1999, 1532, 1535; OLG Düsseldorf NJW 1991, 2089, 2090; Musielak/Stadler, ZPO 5. Aufl. § 331 Rdn. 7 m.w.Nachw.; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 331 Rdn. 5; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 12. Aufl. § 214 Rdn. 3; Larenz/Wolf aaO § 17 Rdn. 67 f.).
17
b) Ferner wird der Berücksichtigung der auf der Grundlage unstreitigen Sachverhalts erstmals in der Berufungsinstanz erhobenen Einrede der Verjährung entgegengehalten, das Urteil erster Instanz sei richtig gewesen , und es sei kein Verstoß gegen die materielle Gerechtigkeit, wenn es Bestand habe (OLG Hamm MDR 2006, 695; Schenkel MDR 2005, 726, 727); vor dem Hintergrund des Gebots, im Einklang mit der materiellen Gerechtigkeit zu entscheiden, seien problematische Prozessergebnisse umso eher hinzunehmen, wenn die durch die Präklusion benachteiligte Partei ihre Rechte letztendlich durch die Inanspruchnahme von Sekundärrechtsschutz , insbesondere im Wege des Regresses, wahren könne (OLG Saarbrücken OLGR 2007, 592).
18
Diese wertenden Gesichtspunkte sind nicht maßgebend. Entscheidend ist allein der Umstand, dass die Berufung nach geltendem Prozessrecht die Möglichkeit eröffnet, auf einer unstreitigen Grundlage eine andere Entscheidung zu finden. Ebenso wie eine gerichtsbekannte Tatsache gehört unstreitiger Tatsachenvortrag zu dem Prozessstoff, den das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, ohne an entgegenstehende erstinstanzliche Feststellungen gebunden zu sein (BGHZ 161, 138, 142).
19
cc) Auch aus § 533 ZPO lässt sich entgegen der Auffassung des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, aaO) kein Argument gegen die Zulassung einer erstmals zweitinstanzlich erhobenen Verjährungseinrede herleiten. Bei dieser Norm handelt es sich um eine spezielle Präklusionsvorschrift, die durch besondere Zulassungsvoraussetzungen verhindern soll, dass der Streitstoff auf dem Wege der Klageänderung, Aufrechnung oder Widerklage erweitert wird (vgl. Meyer-Seitz, in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002 § 533 Rdn. 1; Gummer/Heßler, in: Zöller, ZPO 26. Aufl. § 533 Rdn. 1). Aus dieser Spezialregelung folgt nicht, dass der Gesetzgeber generell unstreitiges Vorbringen in zweiter Instanz nur unter solchen besonderen Voraussetzungen zulassen wollte (vgl. Meller-Hannich NJW 2006, 3386, 3387; Noethen MDR 2006, 1024, 1026 f.).

Tolksdorf Müller Melullis
Hahne Schlick Goette
Krüger Ball Bornkamm
Ganter Schlichting Kniffka Ellenberger
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 14.07.2005 - 6 O 5142/04
OLG Dresden, Entscheidung vom 07.04.2006 - 12 U 1605/05

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
GSZ 1/08
vom
23. Juni 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede ist unabhängig
von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO
zuzulassen, wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt
begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien
unstreitig sind.
BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08 - OLG Dresden
LG Dresden
Der Große Senat für Zivilsachen des Bundesgerichtshofes hat durch den
Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, die Vizepräsidentin
des Bundesgerichtshofs Dr. Müller, den Vorsitzenden Richter am
Bundesgerichtshof Dr. Melullis, die Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Hahne, die Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof
Schlick, Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Krüger, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Ganter, sowie die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schlichting,
Prof. Dr. Kniffka und Dr. Ellenberger
am 23. Juni 2008

beschlossen:
Die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede ist unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen, wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind.

Gründe:


A.

I.


1
Die Klägerin begehrt vom Beklagten Zahlung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft.
2
Die Klägerin gewährte der Hauptschuldnerin einen Kredit, für den der Beklagte eine Höchstbetragsbürgschaft übernahm. Nach der Kündigung des Kreditvertrages forderte die Klägerin vom Beklagten Zahlung in Höhe des Bürgschaftsbetrages. Da der Beklagte dieser Aufforderung nicht nachkam, erhob sie schließlich Klage. Nach Klageerhebung lief die Verjährungsfrist hinsichtlich der Hauptforderung ab.
3
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Dessen Berufung, mit der er erstmals auch die Verjährung der Hauptforderung geltend gemacht hat, hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Dabei hat es u.a. ausgeführt, die Hauptforderung sei zwar verjährt, die Verjährungseinrede sei jedoch als neues Verteidigungsmittel des Beklagten nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.
4
Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

II.


5
Der XI. Zivilsenat möchte die vom Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede unabhängig von den Voraus- setzungen des § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigen. Das würde der Revision zum Erfolg verhelfen und zur Abweisung der Klage führen.
6
Er sieht sich hieran durch ein Urteil des X. Zivilsenats gehindert, nach dem die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede auch bei unstreitiger Tatsachengrundlage nur zuzulassen ist, wenn einer der - hier nicht gegebenen - Ausnahmetatbestände des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO vorliegt (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, GRUR 2006, 401, 404, Tz. 26 f.).
7
Da nach der Rechtsauffassung des X. Zivilsenats die Revision des Beklagten zurückgewiesen werden müsste und der X. Zivilsenat auf Anfrage mitgeteilt hat, an seiner Rechtsauffassung festhalten zu wollen, hat der XI. Zivilsenat die Sache dem Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 GVG zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt: Ist die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede auch dann nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen , wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind?

B.


I.


8
Die Vorlage des XI. Zivilsenats ist gemäß § 132 Abs. 2 GVG zulässig.

II.


9
Der Große Senat verneint die Vorlagefrage des XI. Zivilsenats. § 531 Abs. 2 ZPO ist auf die erstmals in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede nicht anzuwenden, wenn zwischen den Parteien sowohl die Erhebung der Einrede als auch die sie begründenden tatsächlichen Umstände unstreitig sind.
10
1. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind unstreitige Tatsachen, die erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen werden, unabhängig von den Zulassungsvoraussetzungen des § 531 ZPO zu berücksichtigen. Aus der den Zweck des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschriften berücksichtigenden Auslegung der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 ZPO ergibt sich, dass unter „neue Angriffs- und Verteidigungsmittel“ im Sinne des § 531 ZPO lediglich streitiges und damit beweisbedürftiges Vorbringen fällt. Nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde zu legen (BGHZ 161, 138, 141 ff.; 166, 29, 31, Tz. 6; BGH, Urteile vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 296, vom 13. Juli 2005 - IV ZR 47/04, FamRZ 2005, 1555, 1557, vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299, Tz. 19, vom 2. Juli 2007 - II ZR 111/05, WM 2007, 1932, 1938, Tz. 63 und Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, WM 2006, 1115, Tz. 5). Die in der Literatur daran geübte Kritik (vgl. Ostermeier ZZP 120 (2007), 219 ff.) gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Dabei kann hier offen bleiben, ob das neue unstreitige Vorbringen auch dann zuzulassen ist, wenn infolge seiner Berücksichtigung eine bis dahin nicht notwendige Beweisaufnahme erforderlich wird (so BGHZ 161, 138, 144).
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2. Danach ist auch unstreitiger Tatsachenvortrag zu berücksichtigen , der der erstmals in der Berufung erhobenen Einrede der Verjährung zugrunde liegt. Für die unstreitige Einrede selbst gilt nichts anderes (so auch: BGHZ 166, 29, 31, Tz. 6; BGH, Urteil vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299, Tz. 19; OLG Naumburg OLGR 2006, 141 f.; OLG Karlsruhe OLGR 2006, 526, 528; OLG Hamm, Urteil vom 23. Februar 2006 - 28 U 217/04, juris Tz. 41 ff.; OLG Stuttgart BKR 2006, 280, 285; OLG Celle NJW-RR 2006, 1530, 1531; OLG Köln, Urteil vom 20. Dezember 2006 - 17 U 103/04, juris Tz. 38 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 21. Dezember 2006 - 5 U 101/06 S. 15; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO 6. Aufl. § 531 Rdn. 13; MünchKommZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl. § 531 Rdn. 28; Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 214 Rdn. 3; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. § 531 Rdn. 10, 13 Nr. 3; Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen 7. Aufl. Rdn. 476; Meller-Hannich NJW 2006, 3385, 3386 ff.; Noethen MDR 2006, 1024, 1026 f.; Rixecker NJW 2004, 705, 707).
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Die dagegen vorgebrachten Bedenken rechtfertigen keine andere Beurteilung.
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a) Von einem Teil der Rechtsprechung und Literatur wird die Auffassung vertreten, es sei zu unterscheiden zwischen den Fällen, in denen der Tatsachenvortrag ohne besondere Geltendmachung entscheidungserheblich sei, und den Fällen, in denen - wie bei der Einrede der Verjährung - der Vortrag erst Bedeutung erlange, wenn ein Leistungsverweigerungsrecht wahrgenommen werde; in letzteren Fällen sei bereits die Einrede als neues Verteidigungsmittel zurückzuweisen, so dass sich das Gericht mit den das Leistungsverweigerungsrecht begründenden Tatsachen erst befassen müsse, wenn die Einrede nicht zurückgewiesen werde (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, GRUR 2006, 401, 404, Tz. 26 f.; OLG Oldenburg, Urteil vom 4. Juli 2007 - 5 U 106/06, juris Tz. 27; OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. September 2007 - 7 U 169/06, juris Tz. 23; vgl. auch MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl. § 214 Rdn. 4; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 12. Aufl. § 214 Rdn. 3; Schenkel MDR 2005, 726 ff.). Dem kann nicht gefolgt werden:
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aa) Der Umstand, dass ein Tatsachenvortrag erst aufgrund einer Einrede materiell-rechtliche Wirkung entfaltet, gibt keinen Anlass, ihn in der Berufungsinstanz anders zu behandeln als sonstigen, etwa materiellrechtliche Einwendungen stützenden Tatsachenvortrag. Der den Wortlaut der Norm einschränkenden Auslegung des § 531 ZPO liegt im Wesentlichen die Erwägung zugrunde, dass das geltende Präklusionsrecht keine Entscheidung in der Berufungsinstanz verhindern will, die auf unstreitiger Tatsachengrundlage ergehen müsste (BGHZ 161, 138, 142). Diese Erwägung gilt auch dann, wenn neuer Vortrag mit einer Einrede verbunden und unstreitig ist.
15
bb) Eine Unterscheidung zwischen Einwendungen und Einreden im materiellen Sinne ist dem Prozessrecht zudem fremd (vgl. auch §§ 282, 146 ZPO). Sowohl der Einwendung als auch der Einrede liegt ein Sachverhalt zugrunde. Für § 529 ff. ZPO geht es vorrangig um dessen Berücksichtigung. Insoweit ist eine Differenzierung nicht geboten. Es ist zwar richtig, dass Einreden erst dann Bedeutung erlangen, wenn sie erhoben werden. Das gilt prozessual gleichermaßen jedoch auch für Einwendungen , die von Amts wegen zu berücksichtigen sind. Auch diese erlangen im Prozess grundsätzlich erst dann Bedeutung, wenn sie von einer Partei vorgetragen, d.h. in den Rechtsstreit eingeführt werden. So setzt etwa die Berücksichtigung der materiell-rechtlichen Einwendung eines Rücktritts Vortrag sowohl zu den Rücktrittsvoraussetzungen als auch zur Rücktrittserklärung voraus. Dass das Gericht Einwendungen „von Amts wegen“ zu beachten hat, bedeutet nicht die Aufhebung des Beibringungsgrundsatzes und Geltung der Amtsermittlung, sondern nur, dass ihre materiellrechtliche Wirkung ohne zusätzliche materiell-rechtliche Rechtsausübung seitens des Schuldners eintritt (vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts 9. Aufl. § 18 Rdn. 47; Meller-Hannich JZ 2005, 656, 659 und NJW 2006, 3385, 3387; Noethen MDR 2006, 1024, 1026). Die erstmalige Berufung auf eine materiell-rechtliche Einwendung in zweiter Instanz kann, wie die Erhebung einer Einrede, dazu führen, dass bis dahin unerheblicher Sachvortrag entscheidungserheblich wird. Übt beispielsweise eine Partei in zweiter Instanz ein ihr zustehendes Rücktrittsrecht aus, verändert sie wie bei der Erhebung der Einrede der Verjährung durch die willentliche Ausübung eines Rechts, das sie erstinstanzlich nicht genutzt hat, nachträglich die Entscheidungsbasis und den Prüfungsumfang des Gerichts.
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Andererseits können im Prozess auch materiell-rechtliche Einreden Wirkung entfalten, ohne dass sie vom Schuldner eingebracht worden sein müssen. Die Einrede der Verjährung etwa ist bei der Schlüssigkeitsprüfung im Versäumnisverfahren auch dann zu beachten, wenn der Kläger ihre außerprozessuale Erhebung durch den Beklagten vorträgt (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1999 - IX ZR 364/98, WM 1999, 1532, 1535; OLG Düsseldorf NJW 1991, 2089, 2090; Musielak/Stadler, ZPO 5. Aufl. § 331 Rdn. 7 m.w.Nachw.; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 331 Rdn. 5; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 12. Aufl. § 214 Rdn. 3; Larenz/Wolf aaO § 17 Rdn. 67 f.).
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b) Ferner wird der Berücksichtigung der auf der Grundlage unstreitigen Sachverhalts erstmals in der Berufungsinstanz erhobenen Einrede der Verjährung entgegengehalten, das Urteil erster Instanz sei richtig gewesen , und es sei kein Verstoß gegen die materielle Gerechtigkeit, wenn es Bestand habe (OLG Hamm MDR 2006, 695; Schenkel MDR 2005, 726, 727); vor dem Hintergrund des Gebots, im Einklang mit der materiellen Gerechtigkeit zu entscheiden, seien problematische Prozessergebnisse umso eher hinzunehmen, wenn die durch die Präklusion benachteiligte Partei ihre Rechte letztendlich durch die Inanspruchnahme von Sekundärrechtsschutz , insbesondere im Wege des Regresses, wahren könne (OLG Saarbrücken OLGR 2007, 592).
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Diese wertenden Gesichtspunkte sind nicht maßgebend. Entscheidend ist allein der Umstand, dass die Berufung nach geltendem Prozessrecht die Möglichkeit eröffnet, auf einer unstreitigen Grundlage eine andere Entscheidung zu finden. Ebenso wie eine gerichtsbekannte Tatsache gehört unstreitiger Tatsachenvortrag zu dem Prozessstoff, den das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, ohne an entgegenstehende erstinstanzliche Feststellungen gebunden zu sein (BGHZ 161, 138, 142).
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cc) Auch aus § 533 ZPO lässt sich entgegen der Auffassung des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, aaO) kein Argument gegen die Zulassung einer erstmals zweitinstanzlich erhobenen Verjährungseinrede herleiten. Bei dieser Norm handelt es sich um eine spezielle Präklusionsvorschrift, die durch besondere Zulassungsvoraussetzungen verhindern soll, dass der Streitstoff auf dem Wege der Klageänderung, Aufrechnung oder Widerklage erweitert wird (vgl. Meyer-Seitz, in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002 § 533 Rdn. 1; Gummer/Heßler, in: Zöller, ZPO 26. Aufl. § 533 Rdn. 1). Aus dieser Spezialregelung folgt nicht, dass der Gesetzgeber generell unstreitiges Vorbringen in zweiter Instanz nur unter solchen besonderen Voraussetzungen zulassen wollte (vgl. Meller-Hannich NJW 2006, 3386, 3387; Noethen MDR 2006, 1024, 1026 f.).

Tolksdorf Müller Melullis
Hahne Schlick Goette
Krüger Ball Bornkamm
Ganter Schlichting Kniffka Ellenberger
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 14.07.2005 - 6 O 5142/04
OLG Dresden, Entscheidung vom 07.04.2006 - 12 U 1605/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 165/04 Verkündet am:
21. Dezember 2005
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zylinderrohr
Auch wenn das gemeinschaftliche Recht auf ein technisches Schutzrecht, das
Miterfindern zusteht, nicht zu einem gemeinschaftlichen Recht am Schutzrecht
geführt hat, kommt ein finanzieller Ausgleich zu Gunsten des nicht eingetragenen
Miterfinders für die von diesem nicht wahrgenommene Möglichkeit in Betracht
, den Gegenstand der Erfindung selbst zu nutzen (Fortführung von BGHZ
162, 342 - Gummielastische Masse II).
BGB § 214 Abs. 1 (§ 222 Abs. 1 a.F.); ZPO § 531 Abs. 2
Hat sich der Schuldner nicht bereits außergerichtlich auf Verjährung berufen,
muss dem Umstand, dass bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung
erster Instanz Verjährung eingetreten ist, grundsätzlich durch Erhebung
der Einrede in dieser Instanz Rechnung getragen werden. Mit der erstmals im
Berufungsverfahren erhobenen Verjährungseinrede ist der Beklagte ausgeschlossen
, wenn nicht die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen
(Abgrenzung zu BGHZ 161, 138).
BGH, Urt. v. 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und
die Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers wird das laut Sitzungsprotokoll am 25. Oktober 2004 verkündete Endurteil des Oberlandesgerichts Nürnberg mit Ausnahme des Ausspruchs aufgehoben, dass in dem Tenor des am 21. April 2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth unter I c (1) die Worte "sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer" entfallen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger war Geschäftsführer einer Gesellschaft beschränkter Haftung, die auf die Herstellung von Schweißmaschinen spezialisiert ist. Die Beklagte ist ein Zulieferer der Automobilindustrie. 1991 zog sie den Kläger bei der Entwicklung eines insbesondere für Stoßdämpfer geeigneten Zylinder-/Behälterrohrs hinzu. Der Kläger und fünf Arbeitnehmer der Beklagten entwickelten eine Neuerung , die der Beklagten als Erfindung gemeldet wurde. Die Beklagte nahm gegenüber ihren Arbeitnehmern diese Erfindung als Diensterfindung unbeschränkt in Anspruch. Sie beantragte hierfür am 17. März 1992 ein Gebrauchsmuster, das am 27. Mai 1992 vom Deutschen Patentamt eingetragen wurde. Hiervon unterrichtete die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 29. Januar 1993 und teilte ihre Absicht mit, für die Erfindung in Spanien, Frankreich und Italien Patente anzumelden. Der Bitte anzugeben, ob er mit dem Anmeldeumfang einverstanden sei, entsprechend sandte der Kläger das Schreiben mit handschriftlichem Vermerk "bin mit dem Anmeldeumfang einverstanden" an die Beklagte zurück.
2
Die Beklagte kaufte in der Folgezeit bei der vom Kläger gesetzlich vertretenen Gesellschaft beschränkter Haftung jedenfalls einmal eine Schweißanlage für die Herstellung von Stoßdämpfern nach der Erfindung. Im Übrigen ist streitig , ob sich die Erwartung des Klägers erfüllte, an die Beklagte Schweißanlagen für die Herstellung von Stoßdämpfern nach der Erfindung liefern zu können.
3
Mit Schreiben vom 29. April 2002 wandte sich der Kläger mit dem Verlangen nach einer Entschädigung für seinen Miterfinderanteil an die Beklagte.
Dieses Verlangen wies die Beklagte mit dem Hinweis zurück, dem Kläger stehe keine Vergütung nach dem Gesetz über Arbeitnehmererfindungen zu.
4
Der Kläger hat daraufhin am 23. Dezember 2002 Stufenklage eingereicht , um eine angemessene Entschädigung in einer noch zu bestimmenden Höhe auf Grundlage eines Miterfinderanteils von 1/2 zu erhalten. Das Landgericht hat dem in erster Stufe gestellten Antrag entsprochen und die Beklagte verurteilt, dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welcher Art und in welchem Umfang sie und/oder ihr organisatorisch verbundene Unternehmen im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland im Zeitraum vom 17. März 1992 bis zum 31. März 2002 und in den Gebieten Frankreich, Italien und Spanien im Zeitraum seit dem 17. März 1992 Zylinder-/Behälterrohre näher bezeichneter erfinderischer Beschaffenheit benutzt, d.h. gewerbsmäßig hergestellt , angeboten, in Verkehr gebracht hat und/oder hat herstellen oder vertreiben lassen und/oder Lizenzen an Dritte vergeben hat und hieraus entgeltliche Vorteile gezogen hat und/oder Einnahmen aus Kauf- oder Austauschverträgen oder sonstige durch die bezeichnete Erfindung erzielte Vermögensvorteile erzielt hat, und zwar unter Angabe (1) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, (2) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, (3) von Lizenzeinnahmen bzw. fällig gewordenen Lizenzansprüchen, sowie den Namen und Anschriften der Lizenznehmer.
5
Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht dieses Teilurteil unter Abweisung der Berufung im Übrigen dahingehend abgeändert, dass die Verurteilung zu (2) in Wegfall kommt und bei der Verurteilung zu (1) die Worte "sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer" entfallen und die Klage insoweit abgewiesen wird.
6
Mit ihrer - zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag nach vollständiger Klageabweisung weiter. Der Kläger erstrebt mit seiner Anschlussrevision Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils im Umfang der Verurteilung zu (2).

Entscheidungsgründe:


7
Die zulässigen Rechtsmittel haben in der Sache Erfolg. Sie führen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
8
I. Der von den Vorinstanzen zuerkannte Auskunftsanspruch soll dem Kläger dazu verhelfen, seinen bisher unbezifferten Antrag auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung näher präzisieren zu können. Er setzt deshalb zunächst voraus, dass dem Kläger der Zahlungsanspruch dem Grunde nach zusteht. Das hat das Berufungsgericht mit alternativen Begründungen bejaht. Keine von ihnen hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
9
II. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger zusammen mit Arbeitnehmern der Beklagten die Erfindung gemacht hat, die von der Beklagten als Gebrauchsmuster und dann in Spanien, Frankreich und Italien auch als Patent angemeldet worden ist. Dem Kläger stand daher das Recht auf gebrauchsmusterrechtlichen bzw. patentrechtlichen Schutz gemeinschaftlich mit der Beklagten zu (§ 6 Satz 1 PatG, § 13 Abs. 3 GebrMG), nachdem die Be- klagte die Diensterfindung der Arbeitnehmer unbeschränkt in Anspruch genommen hatte (§ 7 Abs. 1 ArbEG). Hinsichtlich dieses Rechts bildeten die Parteien eine Gemeinschaft nach Bruchteilen, weil nichts dafür ersichtlich ist, dass sie für ihr Innenverhältnis insoweit etwas anderes geregelt haben (vgl. Sen.Urt. v. 17.12.2000 - X ZR 223/98, GRUR 2001, 226 - Rollenantriebseinheit; Sen.Urt. v. 18.03.2003 - X ZR 19/01, GRUR 2003, 702, 704 - Gehäusekonstruktion). Das Berufungsgericht ist daher - insoweit zu Recht - davon ausgegangen, dass hinsichtlich Früchteanteil und Gebrauchsbefugnis am Gegenstand des gemeinschaftlichen Rechts der Parteien die Regeln des Rechts der Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB) heranzuziehen sind.
10
1. Wie von der Revision zutreffend geltend gemacht wird, kann der Auffassung des Berufungsgerichts jedoch nicht beigetreten werden, schon aus § 743 Abs. 1 BGB folge, dass dem Kläger ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zustehe, weil diese, nicht aber der Kläger, die gemachte Erfindung nutze. Denn diese rechtliche Bewertung ist unvereinbar mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die dem - allerdings zeitlich erst nach dem angefochtenen Urteil erlassenen - Urteil des Senats vom 22. März 2005 (X ZR 152/03, GRUR 2005, 663 - Gummielastische Masse II, für BGHZ 162, 342 vorgesehen) zugrunde liegt. Denn danach findet sich die das gesetzliche Verhältnis bestimmende Zuweisungsnorm nicht in § 743 Abs. 1 BGB, sondern in § 743 Abs. 2 BGB, wenn es um den Gebrauch des Gegenstands eines gemeinschaftlichen Rechts geht. Ein solcher Gebrauch ist auch hier betroffen. Zwar hat im Streitfall - anders als in dem am 22. März 2005 vom Senat entschiedenen Fall - das gemeinschaftliche Recht auf das Schutzrecht nicht zu einem gemeinschaftlichen Recht am Schutzrecht geführt. Wie der damalige Kläger will jedoch auch hier der Kläger einen Ausgleich für die von ihm nicht wahrnehmbare, jedenfalls aber nicht wahrgenommene Möglichkeit, den Gegenstand der Erfindung selbst zu nutzen, die bereits durch das Recht auf das diese Erfindung betreffende Schutzrecht eröffnet ist.
11
2. Das Berufungsgericht hat dem Kläger einen Zahlungsanspruch wegen der Möglichkeit der Nutzung des Gegenstands der Schutzrechte, die ihm zunächst zustand, ferner deshalb dem Grunde nach zuerkannt, weil die Parteien über die Benutzung der gemeinschaftlichen Erfindung eine gemeinschaftliche Regelung getroffen hätten, wonach die Beklagte die Schutzrechte anmelden, alleine innehaben und ihren Gegenstand alleine nutzen, der Kläger aber einen angemessenen Ausgleich in Geld erhalten solle.
12
a) Das einvernehmliche Zustandekommen einer Benutzungsregelung, die den Kläger von der Nutzung des Gegenstands der Schutzrechte ausschließt , hat das Berufungsgericht aus dem unstreitigen Einverständnis des Klägers mit der Eintragung der Beklagten als alleiniger Inhaberin des Gebrauchsmusters und mit dem Inhalt des handschriftlichen Vermerks des Klägers auf dem Schreiben vom 29. Januar 1993 gefolgert, ausweislich der sich der Kläger auch hinsichtlich der von der Beklagten beabsichtigten Auslandsanmeldungen mit dem Anmeldeumfang einverstanden erklärt hatte.
13
Dieser Schluss ist möglich. Er liegt im Rahmen nach § 286 ZPO dem Tatrichter vorbehaltener Würdigung der festgestellten Tatumstände. Mit der Rüge, es habe näher gelegen, die Einverständniserklärung des Klägers als klarstellenden Hinweis dahin aufzufassen, dass er in dem alleinigen Gebrauch der Erfindung durch die Beklagte keine Beeinträchtigung seiner Rechte an der Erfindung sehe, zeigt die Revision nur eine andere Deutungsmöglichkeit für das Verhalten der Parteien auf. Für die weitere revisionsrechtliche Überprüfung ist deshalb davon auszugehen, dass die Parteien sich hinsichtlich der Nutzung des Gegenstands der Erfindung im Zusammenhang mit deren Schutzrechtsanmeldung und -eintragung dahin geeinigt haben, dass sie unter Ausschluss des Klägers allein durch die Beklagte erfolgen soll. Da diese Regelung im allseitigen Einverständnis getroffen wurde, handelt es sich insoweit um einen Vertrag, wie er von Teilhabern ohne weiteres abgeschlossen werden kann (§ 745 Abs. 2 BGB).
14
b) Zu seiner weiteren Feststellung, die Vereinbarung der Parteien beinhalte auch eine Verpflichtung der Beklagten zu einem angemessenen Ausgleich in Geld, ist das Berufungsgericht gelangt, obwohl es gemeint hat, dass die Parteien selbst über eine dem Kläger zustehende Entschädigungsregelung nichts abgesprochen hätten. Da zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung gehöre, dass der zurückstehende Teilhaber eine Abfindung erhalte, widerspreche die ohne eine solche Regelung getroffene Benutzungsvereinbarung den von Gesetzes wegen einzuhaltenden Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung. Deshalb bestehe eine Regelungslücke, die unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen der Parteien geschlossen werden müsse.
15
(1) Das kann aus Rechtsgründen keinen Bestand haben. Der Sache nach hat das Berufungsgericht eine ergänzende Vertragsauslegung vorgenommen , die in Betracht kommt, wenn das Vereinbarte eine Vertragslücke aufweist. Eine solche Lücke kann beispielsweise darauf beruhen, dass sich die bei Vertragsschluss bestehenden wirtschaftlichen oder rechtlichen Verhältnisse nachträglich ändern (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 22.12.2003 - VIII ZR 90/02, NJW-RR 2004, 262 m.w.N.), sich aber auch daraus ergeben, dass eine von den Vertragsparteien getroffene Regelung gesetzlicher Vorgabe widerspricht (vgl. BGHZ 151, 229). Einen solchen Fall hat das Berufungsgericht hier als gegeben erachtet, weil nach seiner Ansicht § 745 Abs. 1 BGB nur eine der Beschaffen- heit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsgemäße Verwaltung und Benutzung erlaubt.
16
(2) Wie die Revision zu Recht geltend macht, hat das Berufungsgericht dabei übersehen, dass das Gesetz diese Einschränkung nur für eine durch mit Mehrheit der Stimmen der Teilhaber beschlossene Verwaltungs- und Benutzungsregelung vorsieht und ein Teilhaber einer Verwaltungs- und Benutzungsregelung nur zuzustimmen verpflichtet sein kann, wenn sie ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht (vgl. BGHZ 140, 63). Hat der betreffende Teilhaber einer Benutzungsregelung bereits zugestimmt oder ist diese - wie hier - gar Gegenstand einer vertraglichen Vereinbarung aller Teilhaber, ist für eine derartige Einschränkung aber kein Raum. Die grundgesetzlich garantierte Handlungs- und Vertragsfreiheit gebietet in diesen Fällen, dass mit Zustimmung der Betroffenen grundsätzlich jede Regelung über die Verwaltung und Benutzung des den Teilhabern gemeinschaftlich Zustehenden möglich ist und fortan deren Verhältnis bestimmt. Das findet Bestätigung in § 745 Abs. 3 Satz 2 BGB. Denn danach darf das Recht des einzelnen Teilhabers auf einen seinem Anteil entsprechenden Bruchteil der Nutzungen, das das Berufungsgericht im Streitfall durch die festgestellte Abrede der Parteien nicht hinreichend berücksichtigt sieht, durchaus beeinträchtigt werden, nämlich dann, wenn dies mit Zustimmung des Betroffenen erfolgt.
17
Mit der vom Berufungsgericht angenommenen Vertragslücke ist mithin die durchgeführte ergänzende Vertragsauslegung nicht zu rechtfertigen.
18
(3) Das vom Berufungsgericht auf diese Weise ermittelte Ergebnis, die Beklagte schulde dem Kläger eine angemessene Entschädigung, erweist sich auch nicht etwa deshalb als revisionsrechtlich tragfähig, weil der Kläger mit Blick auf mögliche Aufträge für Schweißanlagen zu der Zusammenarbeit mit der Beklagten bereit war, sich hierin aber enttäuscht sieht. Denn das Berufungsgericht hat insoweit keine Umstände festgestellt, aus denen sich möglicherweise eine Vertragslücke oder - was subsidiär zu prüfen gewesen wäre - eine Änderung oder ein Wegfall der Geschäftsgrundlage hätte entnehmen lassen können.
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3. Der Rechtsfehler, an dem das angefochtene Urteil mithin im Hinblick auf die Nutzung der Erfindung leidet, bedeutet nicht, dass die Klage in der Sache abweisungsreif ist. Denn die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien selbst hätten über einen finanziellen Ausgleich nichts verabredet, ist nicht prozessordungsgemäß getroffen worden. Insoweit hat der Kläger - wie die Revisionserwiderung mittels Gegenrüge auch geltend macht - unter Hinweis auf das Verhältnis der Beklagten zu ihren Arbeitnehmererfindern sein Begehren auch mit der Behauptung gerechtfertigt, der Beklagten eine Lizenz erteilt zu haben, ohne zugleich deren kostenlose Nutzung vereinbart zu haben. Der Sache nach hat der Kläger damit geltend gemacht, die von den Parteien getroffene Vereinbarung habe - stillschweigend - auch eine Pflicht beinhaltet, einen angemessenen Nutzungsausgleich in Geld zu leisten. Dieser Behauptung ist das Berufungsgericht entgegen § 286 ZPO nicht nachgegangen; es hat lediglich die Handlungen der Parteien, mit denen sie nach außen hervorgetreten sind, gewürdigt und hieraus eine Vertragslücke abgeleitet, nicht aber die Möglichkeit berücksichtigt, dass tatsächlich existierender Wille von Vertragsschließenden auch konkludenten Ausdruck finden kann. So kann auch ein dem Geschäft erkennbar zugrunde liegender Zweck einen auf übereinstimmendem Parteiwillen beruhenden objektiven Erklärungswert erkennen lassen, der in den nach außen in Erscheinung getretenen Handlungen der Parteien nicht mit aller gewünschten Klarheit zum Ausdruck kommt (vgl. Sen.Urt. v. 11.04.2000 - X ZR 185/97, GRUR 2000, 788 - Gleichstromsteuerschaltung).

20
(1) Die insoweit gebotene Prüfung weicht von der bei ergänzender Vertragsauslegung ab, weil bei dieser lediglich der hypothetische Wille von Vertragsparteien zu berücksichtigen (BGH, Urt. v. 10.07.2003 - VII ZR 411/01, MDR 2003, 1221), bei der Ermittlung des Inhalts eines abgeschlossenen Geschäfts aber der wirkliche Wille der Parteien zu erforschen ist.
21
Das Berufungsgericht wird deshalb die erforderliche Prüfung nachzuholen haben, ob und gegebenenfalls mit welchem Inhalt die Parteien stillschweigend auch Einigkeit über die Frage einer Ausgleichspflicht der Beklagten erzielt haben. Dabei können freilich die vom Berufungsgericht im Rahmen seiner ergänzenden Vertragsauslegung bereits herangezogenen Umstände ebenfalls entscheidende Bedeutung erlangen, so insbesondere, dass es angesichts des gesetzlichen Vergütungsanspruchs der Arbeitnehmererfinder jedenfalls für den Kläger eine Selbstverständlichkeit darstellte, dass er ebenfalls eine angemessene Entschädigung erhalte. Außerdem wird zu berücksichtigen sein, dass der Kläger auf das ihm nach § 6 Satz 2 PatG, § 13 Abs. 3 GebrMG zustehende Recht der gemeinschaftlichen Anmeldung der Erfindung und auf sein Benutzungsrecht verzichtet hat, das sich auch für ihn ergeben hätte, wenn er als Mitberechtigter eingetragen worden wäre. Im Streitfall stellt sich deshalb die Frage, warum der Kläger das ohne Gegenleistung getan haben und die Beklagte von einem solchen Entgegenkommen ausgegangen seinsollte. Dabei wird auch der Erfahrungssatz zu bedenken sein, dass ein Erfinder in der Regel von seinem Recht so wenig wie möglich aufgeben will (Sen.Urt. v. 11.04.2000 - X ZR 185/97, GRUR 2000, 788 - Gleichstromsteuerschaltung, m.w.N.). Das könnte es naheliegend erscheinen lassen, dass die Parteien jedenfalls von der Notwendigkeit einer angemessenen Gegenleistung in Geld ausgegangen sind.
22
Im Streitfall kommt deshalb durchaus eine Auslegung des von den Parteien Vereinbarten in Betracht, dass der Kläger erkennbar nur gegen eine angemessene "Lizenz" bereit war, der Beklagten allein das Gebrauchsmuster zu überlassen, und dass die Beklagte stillschweigend hierauf eingegangen ist. Auf der anderen Seite werden aber auch die Möglichkeiten in Erwägung zu ziehen sein, die sich dem vom Kläger gesetzlich vertretenen Unternehmen als Hersteller der Anlagen boten, die für die Fertigung nach der Erfindung benötigt wurden. Das Berufungsgericht hat diese Möglichkeiten einerseits als klägerisches Motiv für die Benutzungsvereinbarung mit der Beklagten bezeichnet, was dafür sprechen könnte, dass der Kläger einer ansonsten gegenleistungslosen Überlassung zugestimmt hat und dass er, was den erwarteten Umfang von Aufträgen anbelangt, lediglich einem rechtlich unbeachtlichen Irrtum unterlegen ist. Andererseits hat das Berufungsgericht erwogen, Aufträge für Schweißanlagen könnten auch lediglich erhoffte Kompensationsgeschäfte für dem Kläger eigentlich zustehende Entschädigungsansprüche gewesen sein. Jedenfalls insoweit besteht deshalb Aufklärungsbedarf und es können sich noch weitere für die Auslegung relevante Umstände ergeben. Das verbietet, dass der Senat selbst abschließend die an sich dem Tatrichter vorbehaltene Feststellung trifft, was die Parteien in Ansehung des ihnen gemeinschaftlich zustehenden Rechts im Hinblick auf den der Klage zugrunde liegenden Zahlungsanspruch vereinbart haben.
23
4. Die damit gebotene Zurückverweisung der Sache entfällt nicht etwa deshalb, weil entgegen der Meinung des Berufungsgerichts angenommen werden muss, dass der Ausgleichsanspruch des Klägers verwirkt ist.
24
a) Ein Recht kann verwirkt sein, wenn der Gläubiger es über einen längeren Zeitraum nicht geltend gemacht hat, der Schuldner sich bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und auch darauf eingerichtet hat, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt; die zeitlichen wie die sonstigen Umstände des Falles in ihrer Gesamtheit müssen also die Beurteilung tragen, dass Treu und Glauben dem Gläubiger die Verfolgung des Anspruchs verwehren, mit dessen Geltendmachung der Schuldner nicht mehr rechnen musste (vgl. BGHZ 146, 217 - Temperaturwächter). Zu dem sogenannten Umstandsmoment, das hiernach neben dem Zeitmoment über die Frage der Verwirkung entscheidet, hat die Beklagte erstmals in der zweiten Instanz behauptet, weder Rückstellungen für eine Inanspruchnahme getroffen, noch die Schutzrechte freigegeben und eine ohne weiteres mögliche Alternativlösung gewählt zu haben, weil der Kläger von 1991 bis 2002 zugewartet habe, bis er eine Nutzungsvergütung verlangt habe. Diesen bestrittenen Tatsachenvortrag hat das Berufungsgericht zu Recht nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Entgegen der Meinung der Revision liegt der hier allein in Betracht zu ziehende Ausnahmetatbestand nach Nr. 3 dieser Vorschrift nicht vor. Der neue Vortrag betrifft Gesichtspunkte, die keinen speziellen Bezug zu einem bestimmten Klagegrund haben, sondern unabhängig davon darauf zielen, ein treuwidriges Verhalten des Klägers darzutun. Da diese Umstände in erster Instanz bekannt waren, hätten sie bei Anwendung der von einer Partei zu erwartenden Sorgfalt schon dem Landgericht gegenüber vorgetragen werden können. Der Beklagten ist deshalb insoweit Nachlässigkeit vorzuwerfen. Dass die Beklagte, wie die Revision beanstandend geltend macht, erst in der Berufungsinstanz Anlass gehabt habe, zu den Voraussetzungen einer Verwirkung vorzutragen, ist unter diesen Umständen nicht nachvollziehbar, zumal die Revision selbst darauf hinweist, dass der Kläger seinen Zahlungsan- spruch auch schon in erster Instanz nicht nur auf § 743 Abs. 1 BGB, sondern auch auf eine Regelung der Parteien gestützt hatte.
25
b) Im Übrigen hat sich das Berufungsgericht mit der Frage der Verwirkung befasst. Seine Darlegung, es sei ein ihm aus zahlreichen Streitigkeiten des gewerblichen Rechtsschutzes bekanntes Verhalten, dass - solange die Hoffnung des eigentlich Berechtigten auf weitere Aufträge erfüllt werde - letztere als Kompensationsgeschäft für eigentlich zustehende Entschädigungsansprüche verstanden würden, betrifft (auch) diese Frage. Das Berufungsgericht hat hiernach das Bestehen einer bestimmten Geschäftsbeziehung der Parteien als der Verwirkung entgegenstehend erachtet. Das ist eine mögliche Würdigung , die - da das weitere Vorbringen der Beklagten nicht zuzulassen ist - der revisionsrechtlichen Korrektur nicht zugänglich ist.
26
5. Ein Zahlungsanspruch des Klägers ist schließlich auch nicht wegen Verjährung (teilweise) unbegründet. Trotz Vollendung der Verjährungsfrist kann der Eintritt der Verjährung nur berücksichtigt werden, wenn der Schuldner sich hierauf einredeweise beruft (§ 222 Abs. 1 BGB a.F., jetzt § 214 Abs. 1 BGB). Diese Einrede der Beklagten hat das Berufungsgericht entgegen der Meinung der Revision zu Recht nicht zugelassen, weil sie erst in zweiter Instanz erhoben worden ist und dies auf Nachlässigkeit der Beklagten beruhte (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).
27
a) Die Verjährungseinrede gehört zu den Verteidigungsmitteln, deren rechtzeitige Geltendmachung durch § 531 Abs. 2 ZPO sichergestellt werden soll. Hat sich der Schuldner nicht bereits außergerichtlich auf Verjährung berufen , wofür im Streitfall nichts ersichtlich ist, muss dem Umstand, dass bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz Verjährung einge- treten ist, deshalb grundsätzlich durch Erhebung der Einrede in dieser Instanz Rechnung getragen werden (so auch OLG Düsseldorf NJOZ 2004, 2216; OLG Frankfurt/Main OLG-Report 2004, 249; OLG Oldenburg JurBüro 2004, 41; OLG München BauR 2004, 1982; OLG Brandenburg BauR 2003, 1256; KG GRURRR 2003, 310; a.A. OLG Karlsruhe OLG-Report 2005, 42; OLG Naumburg NJOZ 2005, 3651). Die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach neuer, unstreitiger Tatsachenvortrag nicht der Regelung des § 531 Abs. 2 ZPO unterfällt und daher in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen ist (BGHZ 161, 138), steht dem nicht entgegen. Diese Rechtsprechung betrifft Sachverhalte, die ohne besondere Geltendmachung entscheidungserheblich sind, und soll verhindern , dass (insoweit) auf einer falschen, von keiner Partei (mehr) vorgetragenen tatsächlichen Grundlage entschieden werden muss (BGHZ, aaO S. 143); da die Parteien den Prozessstoff bestimmen, soll in jeder Tatsacheninstanz das entscheidungserhebliche tatsächliche Geschehen Berücksichtigung finden, das die Parteien übereinstimmend vorgetragen haben oder das als zugestanden gilt. Das erfasst nicht die Fälle, in denen sich - wie bei der Einrede der Verjährung im Prozess - die Frage, ob das insoweit Geschehene überhaupt von Bedeutung ist, erst stellt, wenn das Leistungsverweigerungsrecht vom Schuldner wahrgenommen wird. Mit den die Verjährung betreffenden Umständen und der Frage, ob sich insoweit unstreitiger Tatsachenvortrag ergibt, muss sich das Gericht deshalb erst befassen, wenn die diese Prüfung eröffnende Einrede rechtzeitig erhoben ist. Ergänzend kann auf § 533 ZPO verwiesen werden. Auch danach sind den Prozessstoff erweiternde Handlungen in der Berufungsinstanz nicht bereits deshalb zulässig, weil ihre Beurteilung auf Grund unstreitigen Tatsachenvortrags erfolgen kann. Wenn der Gesetzgeber die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede von der Regelung des § 531 Abs. 2 ZPO hätte ausnehmen wollen, hätte es unter diesen Umständen nahe gelegen, das durch eine entsprechende Regelung zum Ausdruck zu bringen.

28
b) Der von der Revision geltend gemachte Ausnahmetatbestand (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) liegt nicht vor. Nach der Antragsfassung schloss die streitige Klage die Möglichkeit ein, den geltend gemachten Zahlungsanspruch nach Art einer Lizenz zu berechnen. Der Kläger hatte - worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist - bereits erstinstanzlich auch ausgeführt, dass er eine anteilige Lizenzgebühr zu beanspruchen berechtigt sei. Eine solche Gebühr wird üblicherweise in regelmäßig wiederkehrenden zeitlichen Abständen berechnet und geschuldet. Unabhängig davon, dass der Kläger glaubte, seine Klage in erster Linie auf § 743 Abs. 1 BGB stützen zu können, bestand damit von Anfang an die Möglichkeit, dass (auch) die vierjährige Verjährungsfrist nach § 197 BGB a.F. einschlägig sein könnte. Eine sorgfältige Partei, die sich die Einrede der Verjährung zunutze machen wollte, hätte dem bereits durch Erhebung der Einrede in erster Instanz Rechnung getragen.
29
6. Sollte das Berufungsgericht (wiederum) zu der Überzeugung gelangen , das von den Parteien Vereinbarte schließe eine von der Beklagten zu zahlende angemessene Entschädigung für die Nutzung der Erfindung ein, wird es bei der gebotenen Schätzung (§ 287 ZPO), was im Streitfall angemessen ist, den dem Kläger zustehenden Betrag auf der Grundlage einer prozentualen Lizenz an den Erlösen der Beklagten berechnen können.
30
a) Zu Unrecht zieht die Revision das deshalb in Zweifel, weil den Parteien verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zu Gebote gestanden hätten und eine andere Art der Entschädigung mindestens gleichermaßen wahrscheinlich hätte gewählt werden können. Hinsichtlich des Anspruchs eines Arbeitnehmererfinders auf angemessene Vergütung (§ 9 Abs. 1 ArbEG) entspricht es ständiger Rechtsprechung des Senats, dass in der Regel eine angemessene Lizenz in besonderer Weise geeignet ist, für einen sachgerechten Ausgleich zu sorgen, deshalb sie als nächstliegend erscheinen muss und eine Vergütung auf dieser Grundlage regelmäßig so lange nicht zu beanstanden ist, wie nicht Tatumstände vorliegen, die die Berechnung auf dieser Basis gerade im konkreten Fall ungeeignet erscheinen lassen (BGHZ 155, 8 - Abwasserbehandlung, m.w.N.). Diese Bewertung beruht nicht auf Gesichtspunkten, die ausschließlich durch das Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer gekennzeichnet sind, sondern ist auch bei anderen vertraglich begründeten Verhältnissen sachgerecht, in denen - wie im Streitfall - die eine Seite der anderen ermöglicht, ein Schutzrecht zu erlangen und dessen Gegenstand allein zu nutzen. Auch im Streitfall reicht mithin das bloße Vorhandensein einer gleichermaßen geeigneten anderen Berechnungsmethode nicht aus, die Zuerkennung einer angemessenen Lizenz als rechtsfehlerhaft anzusehen.
31
b) Bei deren Festlegung kann allerdings nicht darauf abgestellt werden, was vernünftige Parteien vereinbart hätten, wenn sie die künftige Entwicklung und namentlich den Umfang der späteren Benutzung durch die Beklagte vorausgesehen hätten (vgl. zu diesem Maßstab bei rechtswidriger Benutzung eines Schutzrechts eines anderen Sen.Urt. v. 30.05.1995 - X ZR 54/93, GRUR 1995, 578 - Steuereinrichtung II, m.w.N.). Wenn die Verpflichtung, angemessenen Ausgleich zu leisten, auf vertraglicher Grundlage beruht, kann es nämlich - wie auch das Berufungsgericht im Ansatz richtig gesehen hat - nur auf die Umstände ankommen, die beim Abschluss der Vereinbarung den Willen der Parteien tatsächlich bestimmen konnten, weil sie bereits damals bekannt waren oder erwartet wurden. Weicht das spätere tatsächliche Geschehen von dem ab, das die Parteien bei Vertragsschluss angenommen haben, kann dem allerdings auch in Fällen wie dem vorliegenden in angemessener Form Rechnung zu tragen sein. Die Rechtsordnung enthält hierzu verschiedene Möglichkeiten. So kann, wenn die insoweit jeweils zu beachtenden Voraussetzungen vorliegen, entweder eine Anpassung im Wege ergänzender Vertragsauslegung oder wegen Änderung bzw. Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht kommen, nach einer Kündigung der vertraglichen Benutzungsregelung, die bei Vorliegen eines wichtigen Grunds jederzeit möglich ist (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1981 - II ZR 205/80, MDR 1982, 207 m.w.N.), weil es sich insoweit um ein Dauerschuldverhältnis handelt, aber auch gestützt auf § 745 Abs. 2 BGB eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechenden Regelung verlangt werden.
32
III. Die zulässige Anschlussrevision des Klägers hat ebenfalls Erfolg.
33
Der vom Kläger im Hinblick auf die Benutzung der Erfindung geltend gemachte Auskunftsanspruch leitet sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ab. Steht dem Grunde nach fest, dass ein Zahlungsanspruch in Betracht kommt, kann deshalb ein Beklagter verpflichtet sein, zumutbare Angaben zu machen, deren der Kläger bedarf, um zu ermitteln, ob er und gegebenenfalls in welchem Umfang er tatsächlich Zahlung verlangen kann (vgl. BGHZ 155, 8 - Abwasserbehandlung, für Vergütung nach § 9 Abs. 1 ArbEG). Nach den zur Revision gemachten Ausführungen kann der Aufklärungsbedarf im Streitfall davon abhängen, welche Umstände die Parteien bei Abschluss ihrer Benutzungsvereinbarung als wesentlich für die Angemessenheit einer Entschädigung angesehen und deshalb dieser Vereinbarung zugrunde gelegt haben. Die Vertragsfreiheit erlaubt, insoweit Gestehungskosten und Gewinn auch dann heranzuziehen, wenn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hierüber konkrete Zahlen noch nicht zur Verfügung standen. Die auf das Fehlen solcher Zahlen in den Jahren 1991/1992 abhebende Begründung des Berufungsgerichts trägt mithin die Abweisung des Klagebegehrens nicht, dass die Beklagte auch die im Zusammenhang mit der Benutzung der Erfindung stehenden Gestehungskosten und den hierbei erzielten Gewinn angibt.
34
IV. Die Zurückverweisung bietet schließlich Gelegenheit, den Bedenken nachzugehen, die von der Revision dagegen erhoben worden sind, dass in Klageantrag und Verurteilung Unternehmen einbezogen worden sind, die „mit der Beklagten organisatorisch verbunden“ sind.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Asendorf Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 21.04.2004 - 3 O 11074/02 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 26.10.2004 - 3 U 1818/04 -

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 394/02 Verkündet am:
6. Dezember 2004
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Widerklage ist zulässig, wenn
der Gegner einwilligt und das Begehren auf unstreitigem Sachvortrag beruht.
BGH, Urteil vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02 - OLG Karlsruhe
LG Mosbach
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 6. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Kurzwelly, Münke, Dr. Gehrlein und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28. August 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Durch notariellen Vertrag vom 23. August 1994 gründetenG. K. und A. R. die "G. S. IV GbR M. straße" (im folgenden: Fonds, Fondsgesellschaft). Zweck der Gesellschaft war der Erwerb, die wirtschaftliche Ausnützung und Verwaltung der Gewerbeimmobilie M. straße 6 in L. . Gesellschafter konnten dem Fonds, dessen Kapital bis zu 13,5 Mio. DM betragen sollte, durch Einlagen von
mindestens 15.000,00 DM beitreten. Initiatorin des Fonds war die Gesellschaft für W. mbH S. (GW -GmbH), die außerdem den Vertrieb der Fondsanteile übernahm. Die durch eine Treuhandgesellschaft vertretenen Beklagten zeichneten am 15. Dezember 1995 zwei Fondsanteile über insgesamt 60.000,00 DM.
Die Beklagten schlossen am 1. Dezember 1995 zur Finanzierung ihrer Beteiligung mit der Klägerin unter Verwendung eines Formulars, das die Klägerin dem Vertriebsunternehmen überlassen hatte, einen Kreditvertrag über 68.888,88 DM. Das Darlehen sollte in voller Höhe durch eine von den Beklagten zugleich abgeschlossene Kapitallebensversicherung getilgt werden. Die Ansprüche aus dieser Lebensversicherung traten die Beklagten sicherungshalber an die Klägerin ab; außerdem verpfändeten sie der Klägerin ihren Gesellschaftsanteil.
Die monatlichen Kreditbelastungen der Beklagten konnten - entgegen dem Konzept des Fonds - ab Beginn des Jahres 2000 nicht mehr über Mietausschüttungen gedeckt werden. Durch Anwaltsschreiben vom 20. August 2001 kündigten die Beklagten mit der Begründung, über den tatsächlichen Verkehrswert der Immobilie und eine vermeintliche Wertsteigerung in betrügerischer Weise getäuscht worden zu sein, ihre Fondsbeteiligung aus wichtigem Grund. Schließlich widerriefen die Beklagten - im vorliegenden Rechtsstreit - durch Schriftsatz vom 4. Januar 2002 unter Berufung auf eine Haustürsituation ihre Erklärung auf Abschluß des Darlehensvertrages gegenüber der Klägerin.
Der von der Klägerin nach Kündigung und Fälligstellung des Darlehens erhobenen Klage auf Zahlung von 72.538,20 DM hat das Landgericht stattgegeben. Die Berufung der Beklagten, die im zweiten Rechtszug außerdem
widerklagend Rückzahlung der Zinsleistungen von 26.866,80 DM begehrt haben, ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihre Berufungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein Widerrufsrecht der Beklagten nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei jedenfalls verwirkt. Mängel des Beitritts zur Fondsgesellschaft könnten die Beklagten nicht im Rahmen des Darlehensverhältnisses geltend machen, weil der Fondsbeitritt kein verbundenes Geschäft darstelle und nicht im Rahmen des Darlehensvertrages rückabgewickelt werden könne. Die Widerklage sei unzulässig, weil ihr ein anderer Streitgegenstand als der Klage zugrunde liege.
II. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.
Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachvortrag der Beklagten ist die Klage schon deshalb unbegründet und die Widerklage begründet , weil der Darlehensvertrag der Parteien unwirksam ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts waren die Beklagten berechtigt, ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, jetzt § 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB) zu widerrufen.
1. Die Widerklage der Beklagten auf Zahlung von 26.866,80 DM ist - wie die Revision mit Recht rügt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zulässig. Die in § 533 ZPO geregelten Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer neuen, erstmals im Berufungsrechtszug erhobenen Widerklage sind erfüllt.

a) Eine Widerklage ist gemäß § 533 Nr. 1 ZPO zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält. Wegen der Verweisung des § 525 ZPO auch auf § 267 ZPO kann die Einwilligung des Gegners stillschweigend erteilt werden, indem er sich rügelos auf die Widerklage einläßt (BGHZ 21, 13, 18; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 23. Aufl. § 533 Rdn. 9; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 533 Rdn. 19). Da die Klägerin - ohne vorherige schriftsätzliche Beanstandung (vgl. BGH, Urt. v. 21. Februar 1975 - V ZR 148/73, NJW 1975, 1228 f.) - in der mündlichen Verhandlung vom 24. Juli 2002 einen Antrag auf Abweisung der Widerklage gestellt hat, wird ihre Einwilligung unwiderleglich vermutet.

b) Als zweite Voraussetzung darf eine Widerklage nur auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Es bestehen bereits durchgreifende Bedenken, ob es sich bei dem - widerklagend geltend gemachten - der Höhe nach unstreitigen Zinsbetrag um eine neue Tatsache handelt, weil dieser Zahlungsposten ohnehin mit dem Anspruch der Klägerin auf Rückgewähr der Darlehensvaluta zu verrechnen wäre und daher (unausgesprochen) bereits im Klagevortrag enthalten ist. Jedenfalls sind neue unstreitige Tatsachen im Berufungsrechtszug gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen. Wie zum früheren Novenrecht (vgl. BGH, Urt. v. 31. Januar 1980 - VII ZR 96/79, NJW 1980, 945, 947) betrifft die
Regelung des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO über die Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel nur streitiges und daher beweisbedürftiges Vorbringen (OLG Hamm MDR 2003, 650 f.; Zöller/Gummer/Heßler aaO § 531 Rdn. 25; Meyer-Seitz in Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 8). Unstreitige neue Tatsachen können also die Grundlage einer Widerklage bilden (Meyer-Seitz aaO § 533 Rdn. 10). Klage und Widerklage betreffen im Sinn des herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffs (BGHZ 117, 1, 6) einen identischen Sachverhalt. Wegen der (notwendig) jeweils entgegengesetzten Angriffsrichtung kann aber nicht - wie offenbar das Berufungsgericht meint - außerdem verlangt werden, daß Klage und Widerklage - als zweites Element des Streitgegenstandsbegriffes - dasselbe Begehren zum Inhalt haben. Vielmehr führt schon die im Verhältnis zur Klage gemeinsame Tatsachengrundlage zur Zulässigkeit der Widerklage.
2. § 5 Abs. 2 HaustürWG ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, daß die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auf Real- und Personalkredite auch dann anzuwenden sind, wenn das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz ausgeschlossen oder erloschen ist (BGHZ 150, 248, 256; BGHZ 152, 331, 334 f.; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1403). Letzteres ist hier der Fall. Die Widerrufsfrist des § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG ist infolge Fristablaufs erloschen.
3. Die Voraussetzungen des Widerrufs nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG liegen vor.

a) Nach dem für das Revisionsverfahren zugrundezulegenden Sachverhalt sind die Beklagten aufgrund eines unbestellten Besuchs von einem Mitar-
beiter des Vertriebsunternehmens für den Fondsbeitritt und dessen Finanzierung in ihrer Wohnung geworben worden.

b) Die Haustürsituation ist der Klägerin zuzurechnen.
Insoweit gelten die für die Zurechnung einer arglistigen Täuschung nach § 123 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze (BGH, Urt. v. 12. November 2002 - XI ZR 3/01, ZIP 2003, 22, 24 f.; v. 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743; v. 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, DB 2004, 647, 648). Ist danach - wie hier - der Verhandlungsführer als Dritter anzusehen, so ist sein Handeln dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn dieser es kannte oder kennen mußte. Für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne genügt, daß die Umstände des Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich zu erkundigen , auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (BGH, Urt. v. 9. April 1992 - IX ZR 145/91, ZIP 1992, 755, 756).
Auch wenn die Klägerin nicht schon gewußt haben sollte, daß die Fondsbeteiligungen einschließlich der Finanzierungen in Haustürsituationen vertrieben wurden, war sie nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen doch jedenfalls verpflichtet, sich bei der Fondsgesellschaft oder dem Vertriebsunternehmen über die Umstände der Vertragsverhandlungen zu erkundigen, weil sie in das Vertriebssystem des Fonds eingebunden war. Sie hatte dem Vertriebsunternehmen ihre Kreditfomulare überlassen. Ausweislich des Kreditvertrages hatte der Vermittler die eigenhändige Unterschriftsleistung der Beklagten "im Hause des Kreditnehmers" (richtig: der Kreditnehmer) bestätigt. Damit legte schon die Vertragsurkunde eine Haustürsituation in aller Deutlichkeit nahe. Deshalb hätte für die Klägerin Veranlassung bestanden, bei dem Fonds-
vertreiber Nachfrage über das Zustandekommen der Willenserklärung zu halten.

c) Das Widerrufsrecht der Beklagten ist nicht durch Fristablauf erloschen. Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG hat mangels ordnungsgemäßer Belehrung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 HaustürWG nicht zu laufen begonnen.
Die Belehrung enthält den Hinweis, daß nach dem Empfang des Darlehens der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Nettokreditbetrag nicht binnen zwei Wochen zurückgezahlt werde. Eine derartige - dem § 7 Abs. 3 VerbrKrG entsprechende - Widerrufsbelehrung genügt entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht den Anforderungen des § 2 HaustürWG, weil sie eine "andere" - zudem noch unrichtige - Erklärung enthält (vgl. Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1404). Fehlt eine ordnungsgemäße Belehrung, kann das Widerrufsrecht entsprechend dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 13. Dezember 2001 (Rs. C-481/99, NJW 2002, 281, 282 f.) zeitlich unbefristet ausgeübt werden (vgl. auch Senat, BGHZ 148, 201, 203 f.: 10 Jahre). Eine Verwirkung des Widerrufsrechts scheidet schon deshalb aus, weil Darlehensnehmer erst durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 13. Dezember 2001 (aaO) über die Berechtigung eines Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz verbindlich in Kenntnis gesetzt wurden (vgl. BGH, Urt. v. 15. September 1999 - I ZR 57/97, NJW 2000, 140, 142). Folgerichtig haben die Beklagten ihre Erklärung am 4. Januar 2002 widerrufen.
4. Als Rechtsfolge des Widerrufs sind die Vertragspartner gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG verpflichtet, dem jeweils anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren.

a) Danach brauchen die Beklagten der Klägerin nicht die Darlehensvaluta zurückzuzahlen, sondern ihr lediglich ihren Fondsanteil abzutreten.
Der Senat hat in seinem Urteil vom 14. Juni 2004 (II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1404 f.) entschieden, daß die von dem Darlehensnehmer empfangene Leistung im Falle der Auszahlung des Darlehens an einen Dritten bei einem Verbundgeschäft im Sinne von § 9 VerbrKrG der finanzierte Gesellschaftsanteil ist. Der Fondsbeitritt der Beklagten und der Darlehensvertrag der Parteien bilden ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG. Ein solches liegt vor, wenn sich Fondsgesellschaft und Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, ZIP 2003, 1592, 1594; ebenso Entscheidungen vom 14. Juni 2004 in den Sachen II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1396, 1398 und II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1405). Das war hier der Fall. Die Klägerin hat ihre Vertragsformulare dem von den Fondsinitiatoren eingeschalteten Vertriebsunternehmen zur Verfügung gestellt.

b) Die Klägerin hat den Beklagten die von ihnen gezahlten Zinsleistungen zurückzugewähren, allerdings nur, soweit sie aus von der Gesellschaftsbeteiligung unabhängigem Vermögen erbracht sind (vgl. Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1404). Das Berufungsgericht wird - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - klären müssen, in welchem Umfang der Treuhänder Ausschüttungen des Fonds an die Klägerin weitergeleitet hat. Ferner ist die Klägerin verpflichtet, die Rechte aus der Lebensversicherung an den Beklagten zurückzuübertragen (Sen.Urt. aaO).
5. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - zu den Voraussetzungen einer Haustürsituation nach § 1 HaustürWG keine
Feststellungen getroffen. Das nachzuholen, hat es im Rahmen der neuen Verhandlung Gelegenheit.
III. Die Revision ist auch noch aus einem anderen Gesichtspunkt begründet. Selbst wenn der Darlehensvertrag wirksam sein sollte, müßten die Beklagten nach dem vom Berufungsgericht bisher unterstellten Sachverhalt keine weiteren Zahlungen an die Klägerin leisten und hätten umgekehrt einen Anspruch auf Rückgewähr ihrer bereits erbrachten Leistungen. Das ergibt sich aus § 9 Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG, dessen bis zum 30. September 2000 geltende Fassung hier anzuwenden ist.
1. Wie vorstehend unter II. 4. a ausgeführt, bilden der Darlehensvertrag und der Gesellschaftsbeitritt ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG, so daß § 9 Abs. 3 VerbrKrG zur Anwendung kommt.
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts können sich die Beklagten der Klägerin gegenüber darauf berufen, daß ihnen gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds, G. K. und A. R. , Schadensersatzansprüche u.a. aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß zustehen (vgl. Sen.Urt. v. 10 Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851 f.).

a) Wie der Senat in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400 und II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1404) entschieden hat, kann der bei seinem Eintritt in eine Fondsgesellschaft getäuschte Anleger bei Vorliegen eines Verbundgeschäfts nicht nur seine Beteiligung kündigen und die daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegenhalten, sondern darüber hinaus der Bank auch alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds hat, weil diese
in dem Dreiecksverhältnis des Verbundgeschäfts Kunde - Verkäufer - Bank wie ein Verkäufer zu behandeln sind.

b) Die gegenüber den Gründungsgesellschaftern des Fonds bestehenden Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu stellen, als wäre er der Fondsgesellschaft nicht beigetreten und hätte mit dem den Beitritt finanzierenden Institut keinen Darlehensvertrag geschlossen (Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400 und II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1406).
Danach haben die Beklagten der Klägerin nur die Fondsbeteiligung und in entsprechender Anwendung von § 255 BGB ihre Schadensersatzansprüche gegen die GW -GmbH und die Gründungsgesellschafter abzutreten. Die Darlehensvaluta , die nicht an sie, sondern an den Treuhänder geflossen ist, brauchen sie der Klägerin nicht zurückzuzahlen.
Ferner können die Beklagten im Wege des Rückforderungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, ZIP 2003, 1592, 1595) von der Klägerin Rückgewähr der von ihnen aufgrund des Darlehensvertrages an die Klägerin erbrachten Leistungen verlangen. Ebenso wie im oben (II.) erörterten Fall der Rückabwicklung aufgrund wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz haben sie jedoch nur Anspruch auf Rückzahlung solcher Leistungen, die sie aus eigenem Vermögen erbracht haben.

c) Diese Rechte der Beklagten sind nicht verwirkt.
Insoweit kommt es nicht auf die erst im August 2000 erfolgte Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses an. Das Kündigungsrecht kann im Falle eines verbundenen Geschäfts auch dadurch ausgeübt werden, daß der getäuschte Anleger dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlaßt worden, und ihm die Übernahme seines Geschäftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, ZIP 2003, 1592, 1595; Sen.Urt. v. 14. Juli 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520 f.). Die Beklagten haben den Darlehensvertrag bereits Ende Juni 1998 gegenüber der Klägerin angefochten und ihr die Fondsbeteiligung zur Verfügung gestellt.
3. Da das Berufungsgericht, wie dargelegt, insoweit noch Feststellungen zu treffen hat, kommt eine abschließende Entscheidung des Senats auch in bezug auf den Schadensersatzanspruch der Beklagten nicht in Betracht. Die Zurückverweisung bietet auch Gelegenheit nach Maßgabe der Urteile des Senats vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400 und II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1407) zu klären, ob die Beklagten in den Genuß
von Steuervorteilen gekommen sind, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen.
Röhricht Kurzwelly Münke
Gehrlein Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 183/10 Verkündet am:
13. Januar 2012
Lesniak,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine in zweiter Instanz erhobene Widerklage kann auch auf Tatsachenstoff gestützt
werden, der in erster Instanz zwar vorgetragen worden, für die Entscheidung über die
Klage aber unerheblich ist.
BGH, Urteil vom 13. Januar 2012 - V ZR 183/10 - OLG Dresden
LG Görlitz
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Januar 2012 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Czub und
die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 30. August 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Beklagte war für die Klägerin als Rechtsanwalt tätig. Auf sein Anraten und zu seinen Gunsten bewilligte die Klägerin die Eintragung von zwei Buchgrundschulden zu Lasten eines in ihrem Eigentum stehenden Grundstücks. Zugleich gab sie abstrakte Schuldanerkenntnisse ab und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. Der Beklagte betreibt die Zwangsvollstreckung aus einer der Grundschuldbestellungsurkunden. Die Vollstreckungsgegenklage der Klägerin hat das Landgericht ebenso wie die weiteren, auf Herausgabe der zweiten vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldbestellungs- urkunde und der einfachen Abschriften beider Grundschuldbestellungsurkunden gerichteten Klageanträge abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben und die erstmals in dem Berufungsverfahren erhobene (Hilfs-)Widerklage des Beklagten auf Zahlung von Anwaltshonorar als unzulässig abgewiesen. Mit der von dem Senat nur im Hinblick auf die Widerklage zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt , verfolgt der Beklagte seine auf die Widerklage bezogenen Anträge aus der Berufungsinstanz weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

2
Das Berufungsgericht meint, die von dem Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage sei gemäß § 533 Nr. 2 ZPO unzulässig, weil es auf die Forderungen des Beklagten für die Entscheidung über die Klage nicht ankomme. Der Tatsachenstoff gelange nur insoweit in die Berufungsinstanz , als er aus Sicht des Berufungsgerichts für die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts erheblich sei. Andernfalls werde das Ziel des § 533 ZPO verfehlt, das in der Beschränkung des Tatsachenstoffs in der Berufungsinstanz bestehe.

II.

3
1. Die Revision ist zulässig.
4
a) Das erforderliche Rechtsschutzinteresse ist gegeben, obwohl Zweifel an den Angaben des Beklagten zu seinem Wohnort bestehen. Für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ist es - anders als bei der Einreichung der Klage - im Grundsatz nicht erforderlich, dass der Rechtsmittelführer seine Anschrift be- kannt gibt (BGH, Beschluss vom 25. September 1975 - VII ZB 9/75, BGHZ 65, 114, 117). Anders liegt es nur dann, wenn er rechtsmissbräuchlich handelt, indem er den Rechtsstreit "aus dem Verborgenen" führt und seine Anschrift nicht preisgibt, um Kostenerstattungsansprüche des Gegners zu vereiteln (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2005 - XI ZR 398/04, NJW 2005, 3773 f.; Beschluss vom 28. November 2007 - III ZB 50/07, juris Rn. 8; Beschluss vom 1. April 2009 - XII ZB 46/08, NJW-RR 2009, 1009 Rn. 13 f.). Weil die Vermögenslosigkeit als solche der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegensteht, muss gerade die verweigerte Nennung der Anschrift auf eine Vereitelungsabsicht schließen lassen. Dabei handelt es sich um einen eng begrenzten Ausnahmefall, dessen Voraussetzungen nur bei ernsthaften Anhaltspunkten von Amts wegen im Freibeweisverfahren zu prüfen sind.
5
b) Die danach erforderliche sichere Überzeugung von einer Vereitelungsabsicht hat der Senat nicht gewinnen können. Ob der Beklagte - wie die Klägerin behauptet - unter seiner Kanzleianschrift nur ein Postfach unterhält, kann dahinstehen. Jedenfalls hat er auf wiederholte Aufforderung hin eine Wohnanschrift mitgeteilt und eine Meldebestätigung der Stadt überreicht. Der Senat kann weder feststellen, dass der Beklagte unter dieser Anschrift keinen Wohnsitz hat, noch lassen die Gesamtumstände die Würdigung zu, er handele in Vereitelungsabsicht.
6
2. Die Revision hat auch in der Sache Erfolg. Die Abweisung der Widerklage als unzulässig, die das Berufungsgericht auf das Fehlen der Voraussetzungen von § 533 Nr. 2 ZPO gestützt hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
7
a) Es kann dahinstehen, ob dies, wie die Revision meint, schon daraus folgt, dass das Berufungsgericht in zweiter Instanz zunächst eine umfangreiche Beweisaufnahme zu den Honoraransprüchen begonnen und den Beklagten zu ergänzendem Vortrag aufgefordert hatte. Allerdings muss das Berufungsgericht seiner Entscheidung jedenfalls die bereits getroffenen Feststellungen zugrunde legen. Dies folgt aus dem in § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO enthaltenen Gebot der Berücksichtigung des gesamten Inhalts einer durchgeführten Beweisaufnahme (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2006 - XII ZR 210/04, NJW 2006, 1657 Rn. 22 ff.).
8
b) Unabhängig davon liegen die Voraussetzungen von § 533 Nr. 2 ZPO vor. Dieser Vorschrift zufolge kann eine erst in zweiter Instanz erfolgte Klageänderung oder Aufrechnungserklärung ebenso wie eine in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage nur auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Daran gemessen ist die Widerklage zulässig.
9
aa) Gegenstand der Widerklage sind die Honoraransprüche des Beklagten aus der von ihm behaupteten anwaltlichen Tätigkeit. Die Revision verweist zu Recht darauf, dass diese Ansprüche in erster Instanz Tatsachenstoff waren, weil der Beklagte aus ihnen die Wirksamkeit der abstrakten Schuldanerkenntnisse hergeleitet hat. Der wechselseitige Parteivortrag hatte nicht nur das Zustandekommen einer Honorarvereinbarung zwischen den Parteien zum Gegenstand , sondern auch den Inhalt und den Umfang der einzelnen Aufträge sowie das Ausmaß der entfalteten Tätigkeit. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass Honoraransprüche in erheblicher Höhe bestehen. Weil es das abstrakte Schuldanerkenntnis als wirksam angesehen hat, hat es hierzu keine näheren Feststellungen getroffen. Auch das Berufungsgericht hat die Honorarforderungen für die Entscheidung über die Klage als unerheblich angesehen; es hat angenommen , dass die Bestellung der Grundschulden und die Abgabe der Schuldanerkenntnisse unabhängig von bestehenden Forderungen auf einem anwaltlichen Beratungsfehler des Beklagten beruhten. Die Vollstreckungsge- genklage hat es aufgrund des daraus entstandenen Schadensersatzanspruchs gemäß § 242 BGB als begründet angesehen.
10
bb) Rechtsfehlerhaft geht das Berufungsgericht davon aus, der in der Berufungsinstanz zugrunde zu legende Tatsachenstoff beschränke sich auf das Tatsachenvorbringen, das für die Entscheidung des Gerichts erster Instanz "nach Rechtsauffassung des Berufungsgerichts" erheblich sei.
11
(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelangt der gesamte in erster Instanz vorgetragene Tatsachenstoff in die Berufungsinstanz, auch wenn ihn das erstinstanzliche Gericht als unerheblich ansieht und es daher keine Feststellungen trifft (Senat, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 309 f.; BGH, Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16; Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, NJW 2011, 2796 Rn. 35 mwN; MünchKomm-ZPO/Rimmerspacher, 3. Aufl., § 529 Rn.7; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 529 Rn. 3). Hierfür spricht zunächst die einfache Überlegung, dass Vortrag nicht deshalb neu ist, weil er in erster Instanz für unerheblich befunden wurde (vgl. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO; BGH, Urteil vom 22. April 2010 - IX ZR 160/09, NJW-RR 2010, 1286 Rn. 12). In diesem Fall ist es Aufgabe des Berufungsgerichts, die erforderlichen Feststellungen zu treffen. Nichts anderes gilt, wenn die Tatsachen erst durch eine in zweiter Instanz erfolgte Klageänderung erheblich geworden sind. "Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen" im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO können sich auch aus neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln ergeben, die in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen sind (Senat , Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 310; Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 529 Rn. 19).
12
(2) Diese Erwägungen gelten in gleicher Weise für die in zweiter Instanz erhobene Widerklage. Wird sie - wie hier - auf Vorbringen gestützt, das bereits in erster Instanz erfolgt und deshalb nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO beachtlich ist, sind die Voraussetzungen von § 533 Nr. 2 ZPO erfüllt (Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 533 Rn. 21 f.; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 533 Rn. 34 f.). Dies gilt ebenso, wenn die Widerklage auf neues unstreitiges Vorbringen gestützt wird (§ 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, NJW-RR 2005, 437).
13
(3) Entgegen der in der Revisionserwiderung vertretenen Rechtsauffassung enthält § 533 Nr. 2 ZPO keine weiteren Anforderungen an die Zulässigkeit der Widerklage. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob das Vorbringen (auch) für die Klage erheblich ist. Eine solche zusätzliche Einschränkung kann schon dem Wortlaut des § 533 Nr. 2 ZPO nicht entnommen werden. Zwar heißt es dort, die Widerklage könne nur auf Tatsachen gestützt werden, die "das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat". Diese Formulierung knüpft aber wörtlich an den Eingangssatz von § 529 Abs. 1 ZPO an; schon daraus folgt, dass das Tatsachenvorbringen, auf das die Widerklage gestützt wird, (nur) die in jener Norm enthaltenen Anforderungen erfüllen muss. Dies war auch die erklärte Absicht des Gesetzgebers. § 533 Nr. 2 ZPO soll verhindern, dass über die Widerklage neuer Tatsachenstoff eingeführt wird, der nach § 529 ZPO nicht zugrunde zu legen ist; umgekehrt soll der Tatsachenstoff ausreichen, um über die Widerklage entscheiden zu können. Nur durch die Bezugnahme auf § 529 ZPO soll eine "Flucht in die Widerklage" mit dem Ziel der Verfahrensverzögerung in der Berufungsinstanz verhindert werden (BT-Drucks. 14/4722 S. 102; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 533 Rn. 21). Wird eine aufwendige Beweisaufnahme über im ersten Rechtszug vorgetragene Tatsachen ausschließlich im Hinblick auf die in zweiter Instanz erhobene Widerklage erforderlich, kann dies bei fehlender Einwilligung des Gegners allenfalls dazu führen, dass die Sachdienlichkeit gemäß § 533 Nr. 1 ZPO zu verneinen ist. Ob der Beklagte - wie die Klägerin geltend macht - im Hinblick auf einzelne Forderungen aktivlegitimiert ist, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Widerklage.
14
3. Auch im Übrigen ist die Widerklage zulässig. Die Voraussetzungen des § 533 Nr. 1 ZPO liegen vor. Die Klägerin hat sich rügelos zur Sache eingelassen und die Abweisung der Widerklage beantragt. Sie hat damit eingewilligt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, NJW-RR 2005, 437) mit der Folge, dass es nicht auf die Sachdienlichkeit ankommt.

III.

15
Das Urteil kann danach keinen Bestand haben; es ist im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die für die Entscheidung über die Widerklage erheblichen Tatsachen bislang nicht festgestellt hat. Krüger Lemke Czub Brückner Weinland
Vorinstanzen:
LG Görlitz, Entscheidung vom 25.02.2009 - 1 O 13/07 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 30.08.2010 - 14 U 400/09 -

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten können, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen, in einer Klage verbunden werden, wenn für sämtliche Ansprüche das Prozessgericht zuständig und dieselbe Prozessart zulässig ist.

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung von Vorschriften des Teils 1, des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betreffen, sind ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands die Landgerichte ausschließlich zuständig. Satz 1 gilt auch, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung, die nach diesem Gesetz zu treffen ist, oder von der Anwendbarkeit des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum abhängt.

Für Klagen aus unerlaubten Handlungen ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist.

Unter mehreren zuständigen Gerichten hat der Kläger die Wahl.

Für Klagen aus unerlaubten Handlungen ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist.

Unter mehreren zuständigen Gerichten hat der Kläger die Wahl.

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt:

1.
wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;
2.
wenn es mit Rücksicht auf die Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiss ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig sei;
3.
wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist;
4.
wenn die Klage in dem dinglichen Gerichtsstand erhoben werden soll und die Sache in den Bezirken verschiedener Gerichte belegen ist;
5.
wenn in einem Rechtsstreit verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben;
6.
wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben.

(2) Ist das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der Bundesgerichtshof, so wird das zuständige Gericht durch das Oberlandesgericht bestimmt, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Gericht gehört.

(3) Will das Oberlandesgericht bei der Bestimmung des zuständigen Gerichts in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen, so hat es die Sache unter Begründung seiner Rechtsauffassung dem Bundesgerichtshof vorzulegen. In diesem Fall entscheidet der Bundesgerichtshof.

Unter mehreren zuständigen Gerichten hat der Kläger die Wahl.

Für Klagen aus unerlaubten Handlungen ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 19/04 Verkündet am:
27. September 2006
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Mit dem in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Merkmal der Sachdienlichkeit einer Klageänderung
in der Berufungsinstanz ist die entsprechende Zulassungsschranke der §§ 523,
263 ZPO in der bis zum 31. Januar 2001 geltenden Fassung unverändert in das neue
Berufungsrecht übernommen worden.
Zu den Tatsachen, auf die gemäß § 533 Nr. 2 ZPO eine Klageänderung gestützt werden
kann, weil sie das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die
Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, gehören auch solche, die
bereits in erster Instanz vorgetragen waren, von dem erstinstanzlichen Gericht aber als
unerheblich beurteilt worden sind und deshalb im Urteilstatbestand keine Erwähnung
gefunden haben; kommt es aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts
aufgrund der Klageänderung auf diese Tatsachen an, bestehen erhebliche Zweifel an
der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht
nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen
und verpflichten (im Anschluss an BGH, Urteil vom 19. März 2004 – V ZR 104/03,
BGHZ 158, 295, 309 f.).

b) Das Gericht verletzt seine Hinweispflicht aus § 139 Abs. 2 ZPO, wenn es ohne vorherigen
Hinweis eine Klage mangels Aktivlegitimation des Klägers abweist, nachdem es
zuvor durch eine Beweisaufnahme zu erkennen gegeben hat, dass es die Klage für
schlüssig hält.
BGH, Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers
und Dr. Wolst sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. Dezember 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Beklagte bot im November 1999 in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung 550 Ölgemälde aus dem 18. bis 20. Jahrhundert für 280.000 DM zum Kauf an. Am 3. Dezember 1999 schlossen der Zeuge F. – der Ehemann der Klägerin – und der Beklagte einen entsprechenden Kaufvertrag. Bei der Übergabe der Bilder am 9. Dezember 1999 wurde der Vertrag auf Veranlassung des Zeugen F. von den Beteiligten ohne Wissen der Klägerin auf diese als Käuferin umgeschrieben. Am selben Tag beglich der Zeuge F. auch den Kaufpreis – ob vollständig oder nur teilweise ist streitig – mit Mitteln, die er zuvor von der Klägerin als Darlehen erhalten hatte.
2
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Rückzahlung von 280.000 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe von 433 Bildern, die der Beklagte dem Zeugen F. nach ihrem Vortrag nur übergeben hat. Das Landgericht hat die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation der Klägerin abgewiesen. Mit ihrer dagegen gerichteten Berufung hat die Klägerin Ansprüche auch aus abgetretenem Recht des Zeugen F. geltend gemacht und die Feststellung begehrt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der 433 Bilder in Annahmeverzug befinde. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr zweitinstanzliches Begehren nur noch aus abgetretenem Recht des Zeugen F. weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
4
Es könne nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass es sich bei der Zahlung des Kaufpreises um eine Leistung der Klägerin im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB gehandelt habe, weil aus der maßgeblichen Sicht des Beklagten eine solche nur gegeben sei, wenn die Geldzahlung nach der Umschreibung des Kaufvertrags auf die Klägerin erfolgt sei; dies habe sie nicht zur vollen Überzeugung des Senats bewiesen. Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB wegen einer behaupteten Täuschung des Zeugen F. durch den Beklagten über die Anzahl und die Qualität der verkauften Gemälde fehle es schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin an einem Schaden, weil durch den Verlust des dem Zeugen F. dar- lehensweise überlassenen Geldes ohne gleichwertige Gegenleistung nur dieser , nicht aber die Klägerin geschädigt worden sein könne.
5
Soweit die Klägerin ihre Klageforderung im Berufungsverfahren auch auf abgetretenes Recht des Zeugen F. gestützt habe, liege darin eine nach § 533 ZPO nicht zulässige Klageänderung. Nach § 533 Nr. 2 ZPO könne eine Klageänderung nur zugelassen werden, wenn diese auf Tatsachen gestützt werden könne, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen habe. Das sei hier nicht der Fall. Bei Berücksichtigung der Klageänderung müsse der Frage nachgegangen werden, ob ein abgetretener Anspruch des Zeugen F. wegen eines gegen ihn gerichteten Anspruchs aus § 179 BGB nicht durchsetzbar sei. Im Rahmen des § 179 BGB stellten sich die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen, ob der Kaufvertrag sittenwidrig, wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten oder infolge Wandelung rückabzuwickeln sei. Dies könne nur aufgrund eines Sachverhalts entschieden werden, den der Senat derzeit nicht zu beurteilen habe. Voraussichtlich wären weitere Feststellungen durch Vernehmung von Zeugen oder die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Wert der Kunstwerke erforderlich. Daraus folge, dass die Klageänderung auch nicht als sachdienlich angesehen werden könne, was weitere Voraussetzung ihrer Zulassung sei, nachdem der Beklagte in die Änderung nicht eingewilligt habe.
6
Ob das Landgericht die Klage nicht ohne vorherigen Hinweis an die Klägerin mangels Schlüssigkeit habe abweisen dürfen, nachdem es zuvor aufwändig Beweis erhoben habe, könne dahinstehen, weil sich ein möglicher Verfahrensfehler nicht ausgewirkt habe. Selbst wenn die Klägerin einen solchen Hinweis zum Anlass genommen hätte, sich auf eine Abtretung zu berufen, wäre eine Klageänderung auch vom Landgericht nicht zuzulassen gewesen. Es sei davon auszugehen, dass der Beklagte wie auch in zweiter Instanz der Klage- änderung widersprochen hätte; die Sachdienlichkeit wäre in gleicher Weise zu verneinen gewesen, wie es in der Berufungsinstanz der Fall sei.

II.

7
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des § 533 ZPO für eine Klageänderung in der Berufungsinstanz rechtsfehlerhaft verneint.
8
1. Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Geltendmachung eines Anspruchs aus abgetretenem Recht auch bei einem einheitlichen Klageziel einen anderen Streitgegenstand darstellt als die Geltendmachung aus eigenem Recht (BGH, Urteil vom 17. November 2005 – IX ZR 8/04, NJW-RR 2006, 275 = WM 2006, 592 unter A II 2 b bb; Senatsurteil vom 4. Mai 2005 – VIII ZR 93/04, NJW 2005, 2004 unter II 3; Urteil vom 13. April 1994 – XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143 = WM 1994, 1545 unter II 1; Urteil vom 29. November 1990 – I ZR 45/89, NJW 1991, 1683 unter I 2 a), weil der der Klage zugrunde gelegte Lebenssachverhalt im Kern geändert wird, wenn die Klage statt auf eigenes auf fremdes Recht gestützt wird. Die deshalb durch die zusätzliche Geltendmachung des Anspruchs aus abgetretenem Recht eingetretene nachträgliche (Eventual-)Klagenhäufung (§ 260 ZPO) ist wie eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO zu behandeln (BGHZ 158, 295, 305; Senatsurteil vom 15. Juni 2005 – VIII ZR 74/04, WM 2005, 2057 unter II 5; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841 unter 4).
9
2. Die Revision rügt jedoch zu Recht, dass die Annahme des Berufungsgerichts , die Klageänderung sei nicht sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO), von Rechtsfehlern beeinflusst ist. Das Revisionsgericht kann zwar die Verneinung der Sachdienlichkeit nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht den Begriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen seines Ermessens überschritten hat (Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO; BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 – XI ZR 308/98, NJW 2000, 143, unter II 2 b; BGHZ 123, 132, 137). Das ist hier jedoch der Fall, weil das Berufungsgericht einerseits für die Beurteilung wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat und andererseits Gesichtspunkte in die Abwägung eingeflossen sind, die so nicht hätten berücksichtigt werden dürfen.
10
a) Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999, aaO, unter II 2 a). Nach ständiger Rechtsprechung zu dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Berufungsrecht (Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO, unter II 5 a; BGHZ 143, 189, 197 f. m.w.Nachw.) kommt es für die Frage der Sachdienlichkeit allein auf die objektive Beurteilung an, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Maßgebend ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit. Unter diesem Gesichtspunkt ist nicht die beschleunigte Erledigung des anhängigen Prozesses, sondern die Erledigung der Streitpunkte zwischen den Parteien entscheidend. Deshalb steht der Sachdienlichkeit einer Klageänderung nicht entgegen, dass im Falle ihrer Zulassung Beweiserhebungen nötig werden und dadurch die Erledigung des Prozesses verzögert würde. Die Sachdienlichkeit kann vielmehr bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise im allgemeinen nur dann verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann.
11
Daran hat sich durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl I 1887) nichts geändert. Denn mit den in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Merkmalen der Einwilligung des Gegners oder der Sachdienlichkeit wollte der Gesetzgeber die bereits nach bisherigem Recht (§ 523 ZPO a.F. in Verbindung mit § 263 ZPO) geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen einer zweitinstanzlichen Klageänderung übernehmen (BT-Drucks. 14/4722, S. 102).
12
b) Das Oberlandesgericht hat bei seiner Würdigung der Sachdienlichkeit außer Acht gelassen, dass der von der Klägerin in der Berufung neu geltend gemachte Anspruch aus abgetretenem Recht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung unmittelbar an den vorherigen Prozessstoff anknüpft. Die Klägerin hatte, wie die Revision zu Recht geltend macht, bereits in erster Instanz zu den vom Beklagten angeblich gegebenen Zusicherungen, dem Ablauf der Vertragsverhandlungen , der Übergabe der Bilder und des Geldes, zum wahren Wert der Bilder sowie zu einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung vorgetragen und sich auf Gewährleistungsansprüche berufen. Das Landgericht hatte auch bereits Beweis erhoben über die Umstände des Kaufvertragsabschlusses am 3. Dezember 1999 und der nachträglichen Vertragsgestaltung, die Höhe des gezahlten Kaufpreises und die Zahl der zur Erfüllung übergebenen Bilder durch Vernehmung des Zeugen F. und durch kommissarische Vernehmung des Zeugen L. V. in Rumänien. Dass es darauf aus der Sicht des Berufungsgerichts für die Abweisung des Anspruchs der Klägerin aus eigenem Recht nicht ankam, hindert die Sachdienlichkeit der Klageänderung nicht; der bisherige Vortrag der Parteien und die dazu bereits gewonnenen Beweisergebnisse können gleichwohl bei der Verhandlung und Entscheidung über den von der Klägerin neu geltend gemachten Anspruch aus abgetretenem Recht verwertet werden. Der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit spricht deshalb für die Sachdienlichkeit der Klageänderung. Anders als das Berufungsgericht meint, steht dieser nach dem oben (unter a) Ausgeführten auch nicht entgegen, dass die Klageänderung weitere Feststellungen durch Vernehmung von Zeugen oder die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich macht.
13
3. Die Klageänderung kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch auf Tatsachen gestützt werden, die dieses seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte (§ 533 Nr. 2 ZPO).
14
Dabei kann offen bleiben, ob die von der Revision als rechtsfehlerhaft gerügte Ansicht des Berufungsgerichts zutrifft, bei Berücksichtigung der Klageänderung müsse der Frage nachgegangen werden, ob der abgetretene Anspruch des Zeugen F. wegen eines gegen ihn gerichteten Anspruchs aus § 179 BGB nicht durchsetzbar sei. Auch über einen – die Klageforderung hindernden – möglichen Gegenanspruch des Beklagten gegenüber dem Zeugen F. kann aufgrund der Tatsachen entschieden werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte.
15
a) Für einen solchen Anspruch kommt es darauf an, ob und mit welchem Inhalt das zunächst zwischen dem Zeugen F. und dem Beklagten abgeschlossene und sodann auf die Klägerin "umgeschriebene" Geschäft – vorbehaltlich des Fehlens der Vertretungsmacht des Zeugen F. – wirksam zustande gekommen ist, ob es infolge Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nichtig ist oder ob Erfüllungs- oder Schadensersatzansprüchen des Beklagten aus diesem Geschäft die Sachmängeleinrede entgegensteht. Das Landgericht hat dazu zwar keine Tatsachen festgestellt (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) in dem Sinne, dass es aufgrund einer freien Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO die Entscheidung getroffen hat, die insoweit behaupteten Tatsachen seien wahr oder nicht wahr. Denn darauf kam es nach der materiell-rechtlichen Beurteilung des – nach mehrfachem Richterwechsel – letztlich erkennenden Einzelrichters beim Landgericht nicht an.
16
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelangt jedoch mit dem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff erster Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz. Das Berufungsgericht darf also auch schriftsätzlich angekündigtes, entscheidungserhebliches Parteivorbringen berücksichtigen, das von dem erstinstanzlichen Gericht für unerheblich erachtet worden ist, auch wenn es im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat (BGHZ 158, 295, 309; 158, 269, 278, 280 ff.). Die Klägerin hatte – wie oben (unter 2 b) bereits ausgeführt – zu den tatsächlichen Umständen, aus denen sie die Sittenwidrigkeit des Vertrags wegen eines groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung (§ 138 Abs. 1 und 2 BGB), dessen Anfechtbarkeit wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 BGB) oder jedenfalls die Berechtigung eines Wandelungsverlangens (§§ 462, 459 ff. BGB in der bis zum 31. Januar 2001 geltenden Fassung) herleitet, schon in erster Instanz vorgetragen. Der entsprechende Vortrag in der Berufungsbegründung war daher nicht neu im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO. Kommt es aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts aufgrund der Klageänderung für die Entscheidung auf Tatsachen an, die – wie hier – in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt sind, bestehen erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen , die das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen und verpflichten (vgl. BGHZ 158, 295, 310).
17
b) Neu war in der Berufungsinstanz allerdings die Behauptung der Klägerin , der Zeuge F. habe einen ihm zustehenden Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises an sie abgetreten. Dieser Vortrag war aber, wie die Revision zu Recht rügt, nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen, weil er im ersten Rechtszug infolge eines Verfahrensmangels nicht geltend gemacht worden ist; er war daher vom Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zu berücksichtigen.
18
aa) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die erstinstanzliche Klageabweisung wegen mangelnder Schlüssigkeit ohne vorherigen Hinweis an die Klägerin verfahrensfehlerhaft war, nachdem das Landgericht zuvor in anderer Besetzung aufwändig Beweis erhoben hatte. Die Frage ist zu bejahen.
19
Nach § 139 Abs. 2 ZPO darf das Gericht seine Entscheidung auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat oder den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien, nur stützen , wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Die Hinweispflicht dient vor allem der Vermeidung von Überraschungsentscheidungen und besteht auch gegenüber der anwaltlich vertretenen Partei, wenn der Prozessbevollmächtigte der substantiierungspflichtigen Partei ersichtlich darauf vertraut, dass sein schriftlicher Vortrag ausreicht (BGHZ 127, 254, 260; BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 – X ZR 83/00, NJW 2002, 3317 unter II 2 a; Urteil vom 18. Mai 1994 – IV ZR 169/93, NJW-RR 1994, 1085 unter 3 b; Urteil vom 4. Juli 1989 – XI ZR 45/88, BGHR ZPO § 139 Abs. 1 Anwaltsprozess 3 m.w.Nachw.). Deshalb hat das Berufungsgericht auf Bedenken hinzuweisen und Gelegenheit zur Ergänzung des Sachvortrags zu geben, wenn es anders als das erstinstanzliche Gericht das Klagevorbringen nicht als schlüssig ansieht (BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 197/01, NJW-RR 2002, 1436 unter II 1). Ein Hinweis ist weiter geboten, wenn ein Gericht von seiner in einer gerichtlichen Verfügung geäußerten Auffassung später abweichen will (BGH, Urteil vom 25. Juni 2002, aaO). Nichts anderes kann gelten, wenn es die Klage mangels Sachbefugnis des Klägers als unschlüssig abweisen will, obwohl es zuvor durch Anordnung einer Beweisaufnahme konkludent zu erkennen gegeben hat, dass es die Klage für schlüssig und insbesondere die Aktivlegitimation des Klägers für gegeben hält (OLG Saarbrücken, MDR 2003, 1372 f.; OLG Bamberg, NJWRR 1998, 1608 f.; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 139 Rdnr. 30; Musielak /Stadler, ZPO, 4. Aufl., § 139 Rdnr. 8).
20
So liegt der Fall hier. Die Parteien konnten die Anordnung der Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen F. in der mündlichen Verhandlung vom 11. August 2000 und die aufgrund Beweisbeschluss vom 30. Juli 2001 erfolgte Vernehmung des von dem Beklagten gegenbeweislich benannten Zeugen V. in Rumänien nur dahin verstehen, dass das Landgericht jedenfalls nach der persönlichen Anhörung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 11. August 2000 von der Schlüssigkeit ihres Klagevorbringens und damit auch von ihrer Aktivlegitimation ausging. Nach Eingang der Aussage des Zeugen V. ist nicht erneut mündlich verhandelt, sondern nach § 128 ZPO das schriftliche Verfahren angeordnet worden. Weder von Seiten des Gerichts noch von Seiten des Beklagten ist in diesem Stadium die Schlüssigkeit des Klagevorbringens im Hinblick auf die Aktivlegitimation der Klägerin erneut thematisiert worden. Vor diesem Hintergrund stellte sich das landgerichtliche Urteil für die Klägerin als Überraschungsentscheidung dar.
21
bb) Dies hat die Klägerin, wie die Revision zutreffend geltend macht, mit ihrer Berufungsbegründung gerügt (§§ 529 Abs. 2 Satz 1, 520 Abs. 3 ZPO) und vorgetragen, sie und der Zeuge F. seien sich bereits vor Klageerhebung einig gewesen, dass alle in Betracht kommenden Rückforderungsansprüche, auch soweit sie in der Person des Zeugen F. entstanden sein sollten, der Klägerin zustehen sollten. Gleichzeitig hat sie eine aktuelle Abtretungsvereinbarung vorgelegt und ausgeführt, auf einen Hinweis des Landgerichts hin wäre zur Klarstellung bereits im ersten Rechtszug (nochmals) die Abtretung erklärt worden.
22
cc) Der Berücksichtigung der auf eine Verletzung von § 139 Abs. 2 ZPO durch das Landgericht gestützten Verfahrensrüge und der mit der Rüge vorgetragenen neuen Tatsachen durch das Berufungsgericht stand auch nicht der Schutzzweck von § 139 ZPO entgegen. Zwar soll die Vorschrift grundsätzlich der betroffenen Partei nur die Möglichkeit geben, sich zu dem gegebenen Streitgegenstand umfassend zu äußern. Das Gericht darf nicht auf neue, in dem Vortrag der Parteien noch nicht andeutungsweise enthaltene Klagegründe hinweisen (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 – I ZR 17/01, NJW-RR 2004, 495, unter II 1 c bb). Das schließt jedoch nicht aus, dass die Partei auf einen zulässigen und gebotenen Hinweis nach § 139 ZPO, der die Schlüssigkeit ihres bisherigen Vorbringens in Frage stellt, von sich aus – im Rahmen von § 263 ZPO – einen neuen Klagegrund in das Verfahren einführt (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003, aaO; Urteil vom 7. Dezember 2000 – I ZR 179/98, NJW 2001, 2548, unter III 1 b und c; Urteil vom 25. November 1992 – XII ZR 116/91, NJW 1993, 597, unter 2 b und c; zum Parteiwechsel BGHZ 91, 132, 134). Auch diese Reaktionsmöglichkeit wird vom Schutzzweck des § 139 ZPO umfasst.

III.

23
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; das Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es zu dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch aus abgetretenem Recht weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 09.08.2002 - 3 O 232/00 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 03.12.2003 - 8 U 181/02 -

(1) Die Entscheidung über das Gesuch um Bestimmung des zuständigen Gerichts ergeht durch Beschluss.

(2) Der Beschluss, der das zuständige Gericht bestimmt, ist nicht anfechtbar.

Mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten können, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen, in einer Klage verbunden werden, wenn für sämtliche Ansprüche das Prozessgericht zuständig und dieselbe Prozessart zulässig ist.

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt:

1.
wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;
2.
wenn es mit Rücksicht auf die Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiss ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig sei;
3.
wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist;
4.
wenn die Klage in dem dinglichen Gerichtsstand erhoben werden soll und die Sache in den Bezirken verschiedener Gerichte belegen ist;
5.
wenn in einem Rechtsstreit verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben;
6.
wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben.

(2) Ist das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der Bundesgerichtshof, so wird das zuständige Gericht durch das Oberlandesgericht bestimmt, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Gericht gehört.

(3) Will das Oberlandesgericht bei der Bestimmung des zuständigen Gerichts in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen, so hat es die Sache unter Begründung seiner Rechtsauffassung dem Bundesgerichtshof vorzulegen. In diesem Fall entscheidet der Bundesgerichtshof.

Mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten können, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen, in einer Klage verbunden werden, wenn für sämtliche Ansprüche das Prozessgericht zuständig und dieselbe Prozessart zulässig ist.

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt:

1.
wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;
2.
wenn es mit Rücksicht auf die Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiss ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig sei;
3.
wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist;
4.
wenn die Klage in dem dinglichen Gerichtsstand erhoben werden soll und die Sache in den Bezirken verschiedener Gerichte belegen ist;
5.
wenn in einem Rechtsstreit verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben;
6.
wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben.

(2) Ist das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der Bundesgerichtshof, so wird das zuständige Gericht durch das Oberlandesgericht bestimmt, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Gericht gehört.

(3) Will das Oberlandesgericht bei der Bestimmung des zuständigen Gerichts in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen, so hat es die Sache unter Begründung seiner Rechtsauffassung dem Bundesgerichtshof vorzulegen. In diesem Fall entscheidet der Bundesgerichtshof.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.

(1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden.

(2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt ist, auf Antrag anordnen, dass über den Betrag zu verhandeln sei.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
KRB 2/05
vom
7. Februar 2006
in der Kartellbußgeldsache
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Februar 2006 ohne
mündliche Verhandlung durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum und
Prof. Dr. Meier-Beck

beschlossen:
Die Anträge auf Aufhebung des Senatsbeschlusses vom 28. Juni 2005 und die Bestimmung eines Termins zur Hauptverhandlung werden zurückgewiesen.
Die Antragstellerinnen tragen die Kosten ihrer Rechtsbehelfe.

Gründe:


1
Der Senat hat durch den oben bezeichneten Beschluss auf Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten der Nebenbetroffenen das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Mai 2004 im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Die auf § 79 Abs. 3, 5 OWiG gestützte Teilaufhebung ist mit der Begründung erfolgt, das Oberlandesgericht habe die Frage, ob ein nach § 38 Abs. 4 GWB a.F. zur Erhöhung des Bußgeldrahmens führender Mehrerlös bei den Nebenbetroffenen entstanden ist, nicht rechtsfehlerfrei verneint. Hiergegen wendet sich die Nebenbetroffene zu 6 und begehrt in analoger Anwendung des § 311a StPO die Nachholung rechtlichen Gehörs, das nur im Wege der Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung sachgerecht gewährleistet werden könne. Die Nebenbetroffene zu 2 hat sich diesen Anträgen ohne eigene Begründung angeschlossen und auf die Ausführungen der Nebenbetroffenen zu 6 Bezug genommen.
2
Die Anträge, die als solche nach § 356a StPO i.V.m. § 79 Abs. 3 OWiG zu behandeln sind, geben keinen Anlass, das beim Bundesgerichtshof abgeschlossene und nunmehr vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf anhängige Verfahren wieder aufzunehmen. Dabei kann offen bleiben, ob die Anträge den formellen Anforderungen nach § 356a StPO genügen oder jedenfalls der Nebenbetroffenen zu 6 auf ihren Antrag Wiedereinsetzung zu gewähren wäre. Ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör der Nebenbetroffenen liegt im vorliegenden Fall ersichtlich nicht vor.
3
1. Der Einwand der Nebenbetroffenen, der Kartellsenat hätte nicht ohne Hauptverhandlung entscheiden dürfen, geht fehl. Im Ordnungswidrigkeitenverfahren ermöglicht § 79 Abs. 5 OWiG auch dann, wenn die Vorinstanz durch Urteil entschieden hat, eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss. Anders als im strafprozessualen Revisionsverfahren (§ 349 Abs. 2 StPO) ist das Rechtsbeschwerdegericht insoweit weder an die Antragstellung der Staatsanwaltschaft beim Rechtsbeschwerdegericht gebunden noch erfordert die Entscheidung im Beschlusswege Einstimmigkeit. Vielmehr steht die Durchführung einer Hauptverhandlung allein im Ermessen des Rechtsbeschwerdegerichts (vgl. Seitz in Göhler, OWiG, 14. Aufl., § 79 Rdn. 39 f.; Steindorf in KK - OWiG, 2. Aufl., § 79 Rdn. 150).
4
Nach der gesetzlichen Regelung (§ 79 Abs. 5 Satz 1 OWiG) ist die Beschlussentscheidung der vom Gesetz vorgesehene Normalfall (Steindorf, Seitz aaO). Umstände, die den Senat hätten veranlassen müssen, nur nach einer mündlichen Hauptverhandlung zu entscheiden, sind nicht ersichtlich und werden von der Antragsschrift nicht aufgezeigt. Allein der Gesichtspunkt, dass im Kartellverwaltungsverfahren nach § 76 Abs. 5 i.V.m. § 69 GWB eine mündliche Verhandlung zwingend vorgeschrieben ist, erlaubt keinen entsprechenden Schluss auf die Rechtslage im Bußgeldverfahren. Dort hat der Gesetzgeber in § 84 GWB vielmehr ausdrücklich auf § 79 OWiG Bezug genommen, der eine mündliche Verhandlung auf die Rechtsbeschwerde als Regelfall gerade nicht vorsieht.
5
Die durch dieses Verfahren aufgeworfenen Rechtsfragen erforderten gleichfalls keine Erörterung in mündlicher Verhandlung. Für die Aufhebung waren Begründungsdefizite in der Beweiswürdigung der angefochtenen Entscheidung maßgeblich, die keiner Erörterung in einer mündlichen Verhandlung bedurften.
6
2. Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen stellt der Beschluss des Senats vom 28. Juni 2005 keine Überraschungsentscheidung dar. Bereits die Rechtsbeschwerdebegründung der Generalstaatsanwaltschaft zeigt die vom Senat angeführten Begründungsmängel auf. Mit den Argumenten der Generalstaatsanwaltschaft haben sich die Antragstellerinnen detailliert in ihren Gegenerklärungen vom 31. August 2004 bzw. 14. September 2004 auseinandergesetzt. Dass der Generalbundesanwalt der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft nicht gefolgt ist, ist ohne Belang, weil der Senat an die Antragstellung des Generalbundesanwalts nicht gebunden ist.
7
Im Übrigen erschöpfen sich die umfänglichen Ausführungen der Antragstellerinnen im Wesentlichen in Überlegungen zur Beweiswürdigung. Zudem enthält ihr Vortrag auch urteilsfremde Tatsachen. Mit solchem Vorbringen können sie im nachträglichen Gehörsverfahren nach § 356a StPO i.V.m. § 79 Abs. 3 OWiG keine Berücksichtigung finden. Den Antragstellerinnen ist unbenommen , sich im wiedereröffneten Verfahren vor dem Oberlandesgericht erneut dahingehend zu verteidigen, dass ihnen kein kartellbedingter Mehrerlös entstanden sei. Der neue Tatrichter ist durch die Aufhebungsansicht des Senats nach § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 358 Abs. 1 StPO nicht gehindert, bei den Nebenbetroffenen wiederum keinen kartellbedingten Mehrerlös festzustellen. Der Bundesgerichtshof hat nämlich nicht die Entstehung eines kartellbedingten Mehrerlöses positiv festgestellt, sondern lediglich die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils beanstandet.
8
Den Antragstellerinnen sind die Verfahrenskosten aufzuerlegen, weil das Verfahren einen Gebührentatbestand (KV 4500) auslöst (vgl. OLG Köln StraFo 2005, 484).
9
Mit dieser Entscheidung erledigt sich der weitere Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Senatsbeschlusses vom 28. Juni 2005.
Hirsch Ball Bornkamm
Raum Meier-Beck
Vorinstanzen:
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.05.2004 - Kart 41-43 u.45-47/01 OWi -

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.