Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 17. Feb. 2014 - VII-Verg 2/14
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Tenor
Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 23. Dezember 2013 (VK 1-105/13) zu verlängern, wird abgelehnt.
Der Senatsbeschluss vom 20. Januar 2014 (VII-Verg 2/14) betreffend die einstweilige Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels ist gegenstandslos.
Die Hauptbeteiligten des Verfahrens werden aufgefordert
- die Antragsgegnerin zu 1: dem Beschwerdegericht eventuelle Auftragsvergaben unverzüglich mitzuteilen und dies durch geeignete Belege nachzuweisen,
- die Antragstellerin: dem Gericht mitzuteilen, ob und mit welchen Anträgen das Rechtsmittel aufrechterhalten bleiben soll.
1
G r ü n d e :
2I. Die Antragsgegnerin zu 1, eine Allgemeine Ortskrankenkasse (im Folgenden: die Antragsgegnerin), schrieb durch Bekanntmachung vom August 2013 im offenen Verfahren einen Abschluss von Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V (Rahmenverträgen) über zahlreiche Arzneimittel-Wirkstoffe europaweit aus, und zwar für ihren eigenen Geschäftsbereich und zugleich stellvertretend für weitere im Bundesgebiet ansässige Allgemeine Ortskrankenkassen (AOK). Entsprechend den Geschäftsbereichen der AOK waren Gebietslose gebildet worden sowie 116 Fachlose bezogen auf die Wirkstoffe.
3Das Beschwerdeverfahren betrifft Fachlos 11 (Fentanyl - Matrixpflaster), für das die Beigeladenen zu 1 bis 3 den Zuschlag bekommen sollen, und Fachlos 83 (Pantoprazol), wobei das Angebot der Beigeladenen zu 7 bezuschlagt werden soll. Neben den Hauptbeteiligten sind deswegen nur die Beigeladenen zu 1 bis 3 und zu 7 vom Beschwerdeverfahren betroffen, in dem es einstweilen um die abschließende Bescheidung des Antrags der Antragstellerin geht, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 23. Dezember 2013 (VK 1-105/13), mit dem der Nachprüfungsantrag abgelehnt worden ist, bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern.
4Die Antragstellerin hat mit dem Nachprüfungsantrag, kurz zusammengefasst, im Wesentlichen geltend gemacht:
5Die Antragsgegnerin habe bei der vorliegenden Ausschreibung durch Angaben in den Vergabeunterlagen sowie durch Forderung einer Bietergemeinschaftserklärung erstmals die Anforderungen an das Eingehen von Bietergemeinschaften verschärft. Sie habe den Eindruck hervorgerufen, Angebote von Bietergemeinschaften, die trotz bieterindividuell gegebener Leistungsfähigkeit zum Zweck einer Sortimentserweiterung eingegangen worden sind, wegen wettbewerbsbeschränkender Absprache (gemäß § 19 Abs. 3 Buchst. f in Verbindung mit § 2 Abs. 1 VOL/A-EG) per se aus der Wertung zu nehmen. Bislang seien Bietergemeinschaften zur Sortimentsverbreiterung üblich gewesen und hingenommen worden. Dies sei durch das - auch jetzt wieder verwendete - Zuschlagskriterium der höchsten sog. Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl veranlasst gewesen, welches - wie außer Streit steht - solchen Bietern bessere Chancen auf einen Zuschlag verschafft, die über ein möglichst breites Arzneimittel-Sortiment, dieses unterteilt nach sog. Preisvergleichsgruppen (PVG - z.B. nach Darreichungsformen und Packungsgrößen) verfügen.
6Trotz mehrfacher Bieterfragen habe die Antragsgegnerin zu spät, nämlich erst auf die Bieterfrage 103 (gut zweieinhalb Wochen vor Ablauf der Angebotsfrist), zum Ausdruck gebracht, dass ein genereller Ausschluss von Bietergemeinschaften zur Sortimentserweiterung nicht beabsichtigt sei. Die Vergabeunterlagen und die Auskünfte der Antragsgegnerin seien widersprüchlich und intransparent.
7Zu Fachlos 11 (Fentanyl) hat die Antragstellerin ein Angebot abgeben, nicht aber zu Fachlos 83 (Pantoprazol), was sie damit begründet hat: Nachdem die Antragsgegnerin Bietergemeinschaften zur Sortimentserweiterung gewissermaßen „freigegeben“ habe, habe keine Möglichkeit mehr bestanden, mit anderen Unternehmen über Bietergemeinschaften zu verhandeln und ein gemeinsames Angebot vorzubereiten.
8Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag, wie schon bemerkt, abgelehnt.
9Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags sinngemäß begehrt
10- die Antragsgegnerin zu verpflichten, Bietern in Bezug auf Fachlose 11 (Fentanyl) und 83 (Pantoprazol) unmissverständlich mitzuteilen, ob sie, die Antragsgegnerin, Bietergemeinschaften, welche trotz individuell gegebener Leistungsfähigkeit der Mitglieder zum Zweck einer Erhöhung der Sortimentsabdeckung gegründet worden sind, von der Wertung ausschließen werde,
11- die Antragsgegnerin für den Fall, dass betreffend Fachlosen 11 und 83 nicht allein aus dem vorgenannten Grund ein Ausschluss erfolgt, zu verpflichten, Bietern, welche die Vergabeunterlagen angefordert haben, eine erneute Angebotsfrist von mindestens 52 Tagen zu eröffnen.
12Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde und dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung entgegen.
13Beigeladene haben sich zur Sache bislang nicht geäußert.
14Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
15II. Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortige Beschwerde (§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB) hat im Ergebnis keinen Erfolg.
161. Hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag abgelehnt, kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB). Die vom Vergaberechtsmodernisierungsgesetz im Jahr 2009 in Richtung auf eine stärkere Betonung der Interessenabwägung angebrachten textlichen Umstelllungen an § 118 Abs. 2 GWB haben nichts daran geändert, dass - so, wie in Absatz 2 Satz 3 der Vorschrift angeordnet ist - bei der Verlängerungsentscheidung nach wie vor die Erfolgsaussichten der Beschwerde ein bestimmendes und nach dem Sinn der Vorschrift sogar das an erster Stelle zu prüfende Tatbestandselement sind. Die Erfolgsaussichten der Beschwerde beeinflussen maßgebend das bei der Interessenabwägung zu berücksichtigende Gewicht der Interessen des Beschwerdeführers, so dass die Abwägungsentscheidung auf keiner zureichend sicheren Grundlage ergeht, wenn das Beschwerdegericht zuvor nicht die Erfolgsaussichten der Beschwerde beurteilt hat.
17Dies führt dazu, dass der Verlängerungsantrag zurückzuweisen ist, wenn die sofortige Beschwerde im Zeitpunkt der Entscheidung nach dem Ergebnis der gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Eine Interessenabwägung ist in einem solchen Fall nicht (mehr) anzustellen. Sie ist aber zum Beispiel erforderlich, wenn die Beschwerde nur möglicherweise erfolgreich ist (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 7. Mai 2010 - WVerg 6/10, VergabeR 2010, 555, 667, 669; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Januar 2010 - VII-Verg 1/10 und Beschluss vom 23. März 2010 - VII-Verg 61/09, VergabeR 2010, 1012, 1014; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 4. Juni 2010 - 11 Verg 4/10; OLG Naumburg, Beschluss vom 8. Oktober 2009 - 1 Verg 9/09; VergabeR 2010, 219, 220 f.; Jaeger in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 118 GWB Rn. 22).
182. Im Streitfall hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin voraussichtlich keinen Erfolg, sondern ist unbegründet.
19Der Senat schließt sich insoweit im Wesentlichen und im Ergebnis der rechtlichen Bewertung der Vergabekammer an (VKB 19 [unter a] bis 21). Die Annahme der Beschwerde, die Antragsgegnerin habe bei der vorliegenden Ausschreibung in den Vergabeunterlagen erstmals verschärfte Anforderungen an eine Zulassung von Bietergemeinschaften, die zu einer Sortimentserweiterung eingegangen worden sind, gestellt, von denen sie - viel zu spät - erst durch Beantworten der Bieterfrage 103 Abstand genommen habe, trifft ebenso wenig zu wie die weitere Ansicht, die Vergabeunterlagen und die Auskünfte der Antragsgegnerin seien unbestimmt, widersprüchlich und intransparent.
20a) Die Antragsgegnerin als öffentlicher Auftraggeber ist bereits im Ansatz nicht dispositionsbefugt, in einem Vergabeverfahren allgemeine Regeln darüber aufzustellen, ob und unter welchen Voraussetzungen Bietergemeinschaften von Bietern verabredet werden dürfen oder nicht. Unternehmen, die eine Bietergemeinschaft eingehen, treffen eine Vereinbarung, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken können, und die deswegen verboten sind (so auch KG, Beschluss vom 24. Oktober 2013 - Verg 11/13, juris Rn. 32). Dabei bildet den Tatbestand einer möglichen Wettbewerbseinschränkung in Vergabeverfahren, dass sich die an einer Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen verpflichten, von eigenen Angeboten abzusehen und mit anderen Unternehmen nicht zusammenzuarbeiten (vgl. KG a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. November 2011 - VII-Verg 35/11, NZBau 2012, 252, 254; Beschluss vom 11. November 2011 - VII-Verg 92/11, NZBau 2012, 255, 256). Dies kann gegen die gesetzlichen Kartellverbote der § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV verstoßen.
21Daran gemessen ist der öffentliche Auftraggeber nicht berechtigt, verbindliche Regeln darüber aufzustellen, unter welchen Tatbestandsvoraussetzungen und wann die Eingehung einer Bietergemeinschaft als ein Kartellrechtsverstoß anzusehen ist oder nicht. Über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit von Bietergemeinschaften sowie von Wettbewerbseinschränkungen hat das Gesetz entschieden und haben durch eine Anwendung auf den Einzelfall die Kartellgerichte zu befinden (§§ 87, 91, 94 GWB), unter anderem allerdings auch die Vergabenachprüfungsinstanzen, sofern dies im Rahmen einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm (hier § 97 Abs. 1 GWB [Wettbewerbsprinzip], § 2 Abs. 1 VOL/A-EG [Wettbewerbsgrundsatz], §19 Abs. 3 Buchst. f VOL/A-EG [Ausschluss wegen wettbewerbsbeschränkender Abrede]) inzident entscheidungserheblich ist (vgl. BGH. Beschluss vom 18. Juni 2012 - X ZB 9/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. August 2012 - VII-Verg 105/11 mit weiteren Hinweisen auf frühere Rechtsprechung).
22Das erstgenannte Beschwerdebegehren ist deswegen unbegründet. Die Antragsgegnerin hat Bietern oder am Auftrag interessierten Unternehmen nicht mitzuteilen, ob sie Bietergemeinschaften, welche zum Zweck einer Verbreiterung des Angebotssortiments eingegangen worden sind, vom Vergabeverfahren ausschließen wird oder nicht. Zu einer solchen - angestrebten: rechtsverbindlichen - Mitteilung ist der öffentliche Auftraggeber nicht berechtigt. Davon abgesehen ist der öffentliche Auftraggeber für am Auftrag interessierte Unternehmen keine „Rechtsauskunftsstelle“ für vergaberechtliche oder andere, insbesondere kartellrechtliche Rechtsfragen. Vermeintliche Unklarheiten in den Vergabeunterlagen und ihnen (ihren Vertretern) nicht erkennbare rechtliche Wertungen, wie hier die Zulässigkeit der Eingehung einer Bietergemeinschaft, haben die am Auftrag interessierten Unternehmen, notfalls durch Einholen von Rechtsrat, in eigener Verantwortung und auf eigenes Risiko selbst zu klären.
23b) Die Antragsgegnerin hat in den Vergabeunterlagen sowie auf Bieterfragen auch keine intransparenten, missverständlichen oder voneinander abweichenden Angaben über die Zulässigkeit einer Bildung von Bietergemeinschaften gemacht, infolgedessen sie verpflichtet sein kann, das Vergabeverfahren teilweise zurückzuversetzen, um Bietern, insbesondere der Antragstellerin, innerhalb einer erneuten Angebotsfrist die Möglichkeit zu einer Vereinbarung von Bietergemeinschaften und zu einem (erneuten oder erstmaligen) Angebot zu geben. Nach Lage der Dinge ist ein Zuschlag innerhalb der bestehenden Angebotsbindefrist nicht zu untersagen.
24aa) In tatsächlicher Hinsicht sind insoweit folgende Gegebenheiten zugrundezulegen:
25Die Antragsgegnerin gab in den Bewerbungsbedingungen an:
26Bietergemeinschaften sind zugelassen, soweit ihre Bildung durch die jeweiligen Mitglieder im Einzelfall rechtmäßig ist (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 9. November 2011 - VII-Verg 35/11 und vom 11. November 2011/21. März 2012 - VII-Verg 92/11). … Die Bietergemeinschaftserklärung (Anlage 9) ist vollständig ausgefüllt … und mit den übrigen Angebotsunterlagen vorzulegen.
27Die geforderte Bietergemeinschaftserklärung (Bewerbungsbedingungen, Formular Anlage 9) lautete:
28Die Bildung einer Bietergemeinschaft … ist zulässig. Sie stellt jeweils eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung dar. Insbesondere bestätigen wir Folgendes:
29Zutreffendes bitte ankreuzen:
30O Für jedes Fach- und Gebietslos, das Gegenstand des Angebots der Bietergemeinschaft ist, stehen die Mitglieder der Bietergemeinschaft hinsichtlich der relevanten Ausschreibungsmärkte schon nicht in einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis,
31oder:
32O Für jedes Fach- oder Gebietslos, das Gegenstand des Angebots der Bietergemeinschaft ist, ist kein Mitglied der Bietergemeinschaft jeweils allein für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund seiner betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse hinreichend leistungsfähig. Erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft versetzt die Mitglieder der Bietergemeinschaft in die Lage, ein Angebot abzugeben.
33Hinweis: Die Erklärung zur rechtlichen Zulässigkeit der Bildung einer Bietergemeinschaft ist durch zusätzliche geeignete und nachprüfbare Angaben anhand objektiver Kriterien glaubhaft zu machen. Zu diesem Zweck hat die Bietergemeinschaft ein gesondertes Dokument zu erstellen. … Bei Bedarf sind weitere Unterlagen beizufügen.
34Die Bieterfrage 103, welche Angaben/Unterlagen konkret beizubringen seien, beantwortete die Antragsgegnerin wie folgt:
35Die Erklärung zur rechtlichen Zulässigkeit der Bildung der Bietergemeinschaft gemäß Anlage 9 zu den Bewerbungsbedingungen ist durch zusätzliche geeignete und nachprüfbare Angaben anhand objektiver Kriterien glaubhaft zu machen. Welche Angaben dies sind, hängt vom Einzelfall ab. Wird eine Bietergemeinschaft beispielsweise gebildet, um Sortimentslücken ihrer Mitglieder zu schließen, genügt es, wenn dieser Sachverhalt in einem gesonderten Dokument erläutert wird …
36bb) Auf dieser Grundlage haftet den Vergabeunterlagen hinsichtlich einer Eingehung von Bietergemeinschaften keine Unklarheit oder Intransparenz an. Vielmehr hat die Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats die Fallgruppen von Bietergemeinschaften wiedergegeben und auf deren verschiedene kartellrechtliche Beurteilung hingewiesen (vgl. dazu u.a. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 9. November 2011 - VII-Verg 35/11 m.w.N. und vom 11. November 2011/21. März 2012 - VII-Verg 92/11). Bieter konnten danach vor allem anhand der Bietergemeinschaftserklärung (Anlage 9 zu Bewerbungsbedingungen) und der darin genannten Varianten durch Lesen und Auslegen ein klares Bild über die kartellrechtlichen Grundsätze der Behandlung von Bietergemeinschaften gewinnen, wonach es vor allem darauf ankommt, ob die an einer Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen unterschiedlichen Branchen angehören oder ein und derselben Branche (hier: Handel mit pharmazeutischen Erzeugnissen). Während Bietergemeinschaften zwischen Unternehmen unterschiedlicher Branchen kartellrechtlich eher unbedenklich sind, weil die Unternehmen zueinander regelmäßig in keinem aktuellen oder potentiellen Wettbewerbsverhältnis stehen, ist die Zulassung von Bietergemeinschaften unter branchenangehörigen Unternehmen problematisch. Zwischen den Unternehmen besteht oftmals ein aktueller, mindestens aber ein potentieller Wettbewerb, der durch die Abrede einer Bietergemeinschaft in der Regel eingeschränkt wird. Gleichwohl erachtet die Rechtsprechung Bietergemeinschaften zwischen branchenangehörigen Unternehmen für wettbewerbsunschädlich, sofern die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenen (und selbstverständlich auch aussichtsreichen) Angebot auf Grund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z.B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind, und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran (mit Erfolgsaussicht) zu beteiligen, wobei die Zusammenarbeit als eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung zu erscheinen hat (vgl. BGH, WuW/E BGH 2050, GRUR 1984, 379, Bauvorhaben Schramberg; BGH, GRUR 2002, 644, NJW 2002, 2176, 2178, Jugendnachtfahrten; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2005 - VII-Verg 68/04, BA 10 ff.; KG, Beschl. v. 21.12.2009 - 2 Verg 11/09, VergabeR 2010, 501, 504; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 27.6.2003 - 11 Verg 2/03, NZBau 2004, 60; OLG Koblenz, Beschl. v. 29.12.2004 - 1 Verg 6/04, VergabeR 2005, 527; zum Ganzen ferner: Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 1 GWB Rn. 282 ff.; Bunte in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., § 1 GWB Rn. 151 ff., jeweils m.w.N.).
37Die Antragsgegnerin hat nicht den Eindruck erweckt, Bietergemeinschaften, die zu einer Sortimentserweiterung eingegangen werden, würden von ihr per se oder grundsätzlich als unzulässig bewertet. Vielmehr hat sie am Ende des Formulars „Bietergemeinschaftserklärung“ (Anlage 9 der Bewerbungsbedingungen) darauf hingewiesen, dass die Bietererklärung „durch zusätzliche geeignete und nachprüfbare Angaben anhand objektiver Kriterien glaubhaft zu machen“ und der Grund für die Verabredung einer Bietergemeinschaft zuvor selbstverständlich darzulegen sei. Das Erfordernis eines einzelfallbezogenen Vortrags der Beteiligten bei Bietergemeinschaften zwischen branchenangehörigen Unternehmen, und zwar um eine gezielte kartellrechtliche Einzelfallprüfung zu ermöglichen, hat auch der Senat in den Beschlüssen vom 9. und 11. November 2011 (VII-Verg 35/11 und VII-Verg 92/11, jeweils a.E.) deutlich gemacht.
38Von dieser Linie ist die Antragsgegnerin bei der Beantwortung der Bieterfrage 103 nicht abgewichen, so dass sich - wobei der Senat mit der Beurteilung durch die Vergabekammer wiederum übereinstimmt - die Frage irreführender und verspätet korrigierter Angaben der Antragsgegnerin nicht stellt. Vor allem hat die Antragsgegnerin zu keinem Zeitpunkt Anlass zu der Annahme gegeben, bei der Bildung von Bietergemeinschaften zur Sortimentserweiterung handele es sich neben den in der Rechtsprechung anerkannten Fällen gewissermaßen um eine dritte Fallgruppe, bei der die Eingehung einer Bietergemeinschaft als statthaft angesehen werden kann. Dazu ist die Antragsgegnerin rechtlich auch nicht befugt (siehe oben). Zwar kann es auf Grund einer Einzelfallprüfung solche Fälle geben, doch müssen diese sich unter die zweitgenannte Fallgruppe subsumieren lassen, für die kennzeichnend ist, dass aufgrund seiner betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse keines der an der Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen mit einem erfolgversprechenden eigenen Angebot an der Ausschreibung teilnehmen kann.
39Dies trifft auf die eine Bietergemeinschaft eingehungswillige Antragstellerin indes nicht zu. Ihr Portfolio deckt nach den unangegriffenen tatbestandlichen Feststellungen der Vergabekammer mehr als 99 % der nachgefragten Sortimentsbreite (Preisvergleichsgruppen) ab. Bei diesem Befund kann sich die Antragstellerin an Ausschreibungen der vorliegenden Art nicht zulässig in der Rechtsform einer Bietergemeinschaft beteiligen. Ihre Beteiligung an einer Bietergemeinschaft dient lediglich dem Zweck, durch Abdecken eines möglichst breiten Arzneimittel-Sortiments die Chancen der Bietergemeinschaft auf einen Zuschlag zu steigern. Darin liegt genauso wenig ein kartellrechtlich anerkennenswerter Grund wie in dem Motiv, mit Hilfe einer Bietergemeinschaft Synergiepotenziale oder -effekte zu realisieren (KG, Beschluss vom 24. Oktober 2013 - Verg 11/13, juris Rn. 34).
403. Soweit die Beschwerde eine Verneinung weiterer Rechtsverletzungen durch die Vergabekammer angreift (Beschwerdeschrift S. 53), teilt der Senat nach summarischer Prüfung die Begründung des angefochtenen Beschlusses (VKB 21 [unter b] bis 24). Darauf wird verwiesen. Die Beschwerde hat auch insoweit keine Aussicht auf Erfolg. Das Zuschlagskriterium der Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl sieht der Senat bei der gebotenen summarischen Prüfung derzeit nicht als vergaberechtswidrig an, zumal es nicht beanstandet worden ist.
41Die einheitliche Kostenentscheidung ist erst mit der die Beschwerdeinstanz abschließenden Entscheidung zu treffen.
42Dicks Brackmann Rubel
43Bem.: Die Beschwerde wurde am 24.02.2014 zurückgenommen.
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(1) Die Krankenkassen erhalten von Apotheken für zu ihren Lasten abgegebene Arzneimittel einen Abschlag in Höhe von 7 vom Hundert des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer. Für Arzneimittel nach Absatz 3b Satz 1 beträgt der Abschlag nach Satz 1 6 vom Hundert. Pharmazeutische Unternehmer sind verpflichtet, den Apotheken den Abschlag zu erstatten. Soweit pharmazeutische Großhändler nach Absatz 5 bestimmt sind, sind pharmazeutische Unternehmer verpflichtet, den Abschlag den pharmazeutischen Großhändlern zu erstatten. Der Abschlag ist den Apotheken und pharmazeutischen Großhändlern innerhalb von zehn Tagen nach Geltendmachung des Anspruches zu erstatten. Satz 1 gilt für Fertigarzneimittel, deren Apothekenabgabepreise aufgrund der Preisvorschriften nach dem Arzneimittelgesetz oder aufgrund des § 129 Absatz 3 Satz 3 oder Absatz 5a bestimmt sind, sowie für Arzneimittel, die nach § 129a abgegeben werden. Die Krankenkassen erhalten den Abschlag nach Satz 1 für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen, für Fertigarzneimittel, aus denen Teilmengen entnommen und abgegeben werden, sowie für Arzneimittel, die nach § 129a abgegeben werden, auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer, der bei Abgabe an Verbraucher auf Grund von Preisvorschriften nach dem Arzneimittelgesetz oder nach § 129 Absatz 3 Satz 3 gilt. Wird nur eine Teilmenge des Fertigarzneimittels abgerechnet, wird der Abschlag nur für diese Mengeneinheiten erhoben.
(1a) Vom 1. August 2010 bis zum 31. Dezember 2013 beträgt der Abschlag für verschreibungspflichtige Arzneimittel einschließlich Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen abweichend von Absatz 1 16 Prozent. Satz 1 gilt nicht für Arzneimittel nach Absatz 3b Satz 1. Die Differenz des Abschlags nach Satz 1 zu dem Abschlag nach Absatz 1 mindert die am 30. Juli 2010 bereits vertraglich vereinbarten Rabatte nach Absatz 8 entsprechend. Eine Absenkung des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer gegenüber dem Preisstand am 1. August 2009, die ab dem 1. August 2010 vorgenommen wird, mindert den Abschlag nach Satz 1 in Höhe des Betrags der Preissenkung, höchstens in Höhe der Differenz des Abschlags nach Satz 1 zu dem Abschlag nach Absatz 1; § 130a Absatz 3b Satz 2 zweiter Halbsatz gilt entsprechend. Für Arzneimittel, die nach dem 1. August 2009 in den Markt eingeführt wurden, gilt Satz 4 mit der Maßgabe, dass der Preisstand der Markteinführung Anwendung findet. Hat ein pharmazeutischer Unternehmer für ein Arzneimittel, das im Jahr 2010 zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben wurde und das dem erhöhten Abschlag nach Satz 1 unterliegt, auf Grund einer Preissenkung ab dem 1. August 2010 nicht den Abschlag gezahlt, obwohl die Preissenkung nicht zu einer Unterschreitung des am 1. August 2009 geltenden Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers um mindestens 10 Prozent geführt hat, gilt für die im Jahr 2011 abgegebenen Arzneimittel abweichend von Satz 1 ein Abschlag von 20,5 Prozent. Das gilt nicht, wenn der pharmazeutische Unternehmer den nach Satz 6 nicht gezahlten Abschlag spätestens bis zu dem Tag vollständig leistet, an dem der Abschlag für die im Dezember 2010 abgegebenen Arzneimittel zu zahlen ist. Der erhöhte Abschlag von 20,5 Prozent wird durch eine erneute Preissenkung gegenüber dem am 1. August 2009 geltenden Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers gemindert; Satz 4 gilt entsprechend.
(1b) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 erhalten die Krankenkassen von Apotheken für zu ihren Lasten abgegebene Arzneimittel vom 1. Januar 2023 bis zum 31. Dezember 2023 einen Abschlag in Höhe von 12 Prozent des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer. Ist der Abschlag nach Absatz 1 Satz 1 in einer Erstattungsbetragsvereinbarung nach § 130b abgelöst worden, erhalten die Krankenkassen von Apotheken einen Abschlag in Höhe von 5 Prozent des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer. Die Abschläge nach den Sätzen 1 und 2 können durch eine ab dem 12. November 2022 abgeschlossene Erstattungsbetragsvereinbarung nach § 130b abgelöst werden, sofern dies ausdrücklich vereinbart ist.
(2) Die Krankenkassen erhalten von den Apotheken für die zu ihren Lasten abgegebenen Impfstoffe für Schutzimpfungen nach § 20i einen Abschlag auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer, mit dem der Unterschied zu einem geringeren durchschnittlichen Preis nach Satz 2 je Mengeneinheit ausgeglichen wird. Der durchschnittliche Preis je Mengeneinheit ergibt sich aus den tatsächlich gültigen Abgabepreisen des pharmazeutischen Unternehmers in den vier Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder den anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in denen der wirkstoffidentische Impfstoff abgegeben wird, mit den am nächsten kommenden Bruttonationaleinkommen, gewichtet nach den jeweiligen Umsätzen und Kaufkraftparitäten. Absatz 1 Satz 3 bis 5, Absätze 6 und 7 sowie § 131 Absätze 4 und 5 gelten entsprechend. Der pharmazeutische Unternehmer ermittelt die Höhe des Abschlags nach Satz 1 und den durchschnittlichen Preis nach Satz 2 und übermittelt dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen auf Anfrage die Angaben zu der Berechnung. Kann der Abschlag nach Satz 1 nicht ermittelt werden, gilt Absatz 1 Satz 1 entsprechend. Das Nähere regelt der Spitzenverband Bund der Krankenkassen. Bei Preisvereinbarungen für Impfstoffe, für die kein einheitlicher Apothekenabgabepreis nach den Preisvorschriften auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder nach § 129 Absatz 3 Satz 3 gilt, darf höchstens ein Betrag vereinbart werden, der dem entsprechenden Apothekenabgabepreis abzüglich des Abschlags nach Satz 1 entspricht.
(3) Die Absätze 1, 1a, 1b und 2 gelten nicht für Arzneimittel, für die ein Festbetrag auf Grund des § 35 festgesetzt ist.
(3a) Erhöht sich der Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer gegenüber dem Preisstand am 1. August 2009, erhalten die Krankenkassen für die zu ihren Lasten abgegebenen Arzneimittel ab dem 1. August 2010 bis zum 31. Dezember 2026 einen Abschlag in Höhe des Betrages der Preiserhöhung; dies gilt nicht für Arzneimittel, für die ein Festbetrag auf Grund des § 35 festgesetzt ist. Zur Berechnung des Abschlags nach Satz 1 ist der Preisstand vom 1. August 2009 erstmalig am 1. Juli 2018 und jeweils am 1. Juli der Folgejahre um den Betrag anzuheben, der sich aus der Veränderung des vom Statistischen Bundesamt festgelegten Verbraucherpreisindex für Deutschland im Vergleich zum Vorjahr ergibt. Für Arzneimittel, die nach dem 1. August 2010 in den Markt eingeführt werden, gilt Satz 1 mit der Maßgabe, dass der Preisstand der Markteinführung Anwendung findet. Bei Neueinführungen eines Arzneimittels, für das der pharmazeutische Unternehmer bereits ein Arzneimittel mit gleichem Wirkstoff und vergleichbarer Darreichungsform in Verkehr gebracht hat, ist der Abschlag auf Grundlage des Preises je Mengeneinheit der Packung zu berechnen, die dem neuen Arzneimittel in Bezug auf die Packungsgröße unter Berücksichtigung der Wirkstärke am nächsten kommt; dies gilt nicht für die Neueinführung eines Immunglobulins menschlicher Herkunft, für das nach dem 31. Dezember 2018 eine Zulassung nach § 25 Absatz 1 des Arzneimittelgesetzes oder eine Genehmigung für das Inverkehrbringen nach Artikel 3 Absatz 1 oder Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 erteilt wurde, mit Ausnahme der Zulassung von anderen Stärken oder Ausbietungen. Satz 4 gilt entsprechend bei Änderungen zu den Angaben des pharmazeutischen Unternehmers oder zum Mitvertrieb durch einen anderen pharmazeutischen Unternehmer. Für importierte Arzneimittel, die nach § 129 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 abgegeben werden, gilt abweichend von Satz 1 ein Abrechnungsbetrag von höchstens dem Betrag, welcher entsprechend den Vorgaben des § 129 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 niedriger ist als der Arzneimittelabgabepreis des Bezugsarzneimittels einschließlich Mehrwertsteuer, unter Berücksichtigung von Abschlägen für das Bezugsarzneimittel aufgrund dieser Vorschrift. Abschläge nach den Absätzen 1, 1a, 1b und 3b werden zusätzlich zu dem Abschlag nach den Sätzen 1 bis 5 erhoben. Rabattbeträge, die auf Preiserhöhungen nach den Absätzen 1, 1b und 3b zu gewähren sind, vermindern den Abschlag nach den Sätzen 1 bis 6 entsprechend. Für die Abrechnung des Abschlags nach den Sätzen 1 bis 6 gelten die Absätze 1, 5 bis 7 und 9 entsprechend. Absatz 4 findet Anwendung. Das Nähere regelt der Spitzenverband Bund der Krankenkassen ab dem 13. Mai 2017 im Benehmen mit den für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisationen der pharmazeutischen Unternehmer auf Bundesebene. Der Abschlag nach Satz 1 gilt entsprechend für Arzneimittel, die nach § 129a abgegeben werden; Absatz 1 Satz 7 gilt entsprechend. Für Arzneimittel zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie gilt Satz 1 mit der Maßgabe, dass der Preisstand des 1. September 2020 Anwendung findet. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen hat dem Bundesministerium für Gesundheit bis zum 31. Dezember 2023 einen Bericht über die Auswirkungen von Satz 4 zweiter Halbsatz vorzulegen.
(3b) Für patentfreie, wirkstoffgleiche Arzneimittel erhalten die Krankenkassen ab dem 1. April 2006 einen Abschlag von 10 vom Hundert des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer; für preisgünstige importierte Arzneimittel gilt Absatz 3a Satz 6 entsprechend. Eine Absenkung des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer, die ab dem 1. Januar 2007 vorgenommen wird, vermindert den Abschlag nach Satz 1 in Höhe des Betrages der Preissenkung; wird der Preis innerhalb der folgenden 36 Monate erhöht, erhöht sich der Abschlag nach Satz 1 um den Betrag der Preiserhöhung ab der Wirksamkeit der Preiserhöhung bei der Abrechnung mit der Krankenkasse. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht für Arzneimittel, deren Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer mindestens um 30 vom Hundert niedriger als der jeweils gültige Festbetrag ist, der diesem Preis zugrunde liegt. Satz 2 zweiter Halbsatz gilt nicht für Preiserhöhungen, die sich aus der Anhebung des Preisstands vom 1. August 2009 nach Absatz 3a Satz 2 ergeben. Absatz 3a Satz 8 bis 11 gilt entsprechend. Satz 2 gilt nicht für ein Arzneimittel, dessen Abgabepreis nach Satz 1 im Zeitraum von 36 Monaten vor der Preissenkung erhöht worden ist; Preiserhöhungen vor dem 1. Dezember 2006 sind nicht zu berücksichtigen. Für ein Arzneimittel, dessen Preis einmalig zwischen dem 1. Dezember 2006 und dem 1. April 2007 erhöht und anschließend gesenkt worden ist, kann der pharmazeutische Unternehmer den Abschlag nach Satz 1 durch eine ab 1. April 2007 neu vorgenommene Preissenkung von mindestens 10 vom Hundert des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer ablösen, sofern er für die Dauer von zwölf Monaten ab der neu vorgenommenen Preissenkung einen weiteren Abschlag von 2 vom Hundert des Abgabepreises nach Satz 1 gewährt.
(3c) Wird ein Arzneimittel in den Markt eingeführt, für das nach Absatz 3a Satz 4 oder Satz 5 ein Abschlag nach Absatz 3a Satz 1 anfällt, kann der pharmazeutische Unternehmer beim Spitzenverband Bund der Krankenkassen eine Befreiung vom Abschlag nach Absatz 3a Satz 1 beantragen. Der Antrag ist zu begründen. Die Befreiung ist zu erteilen, wenn für das in den Markt eingeführte Arzneimittel eine neue arzneimittelrechtliche Genehmigung erteilt wurde, die im Vergleich zu bereits zugelassenen Arzneimitteln mit demselben Wirkstoff eine neue Patientengruppe oder ein neues Anwendungsgebiet erfasst und wenn eine Verbesserung der Versorgung zu erwarten ist. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen entscheidet über den Antrag innerhalb von acht Wochen nach Eingang. Die Entscheidung ist zusammen mit den tragenden Gründen und dem Antrag unverzüglich mit einer Frist von vier Wochen dem Bundesministerium für Gesundheit zur Prüfung zu übermitteln. Erteilt der Spitzenverband Bund der Krankenkassen die Befreiung oder wird die Entscheidung des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen durch die Entscheidung des Bundesministeriums für Gesundheit ersetzt, vereinbart der Spitzenverband Bund der Krankenkassen innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe der Entscheidung gegenüber dem pharmazeutischen Unternehmer mit dem pharmazeutischen Unternehmer im Benehmen mit dem Verband der Privaten Krankenversicherung mit Wirkung für alle Krankenkassen einen Herstellerabgabepreis für das Arzneimittel. Die Krankenkassen erhalten den Abschlag nach Absatz 3a Satz 1 bis zum Zeitpunkt der Vereinbarung eines neuen Herstellerabgabepreises.
(3d) Für in § 35 Absatz 1a Satz 2 genannte Arzneimittel, für die nach Absatz 1a Satz 4 ein fiktiver Festbetrag festgesetzt wurde, bestimmt sich abweichend von Absatz 3a der Preisstand als Basispreis aus dem um 50 Prozent angehobenen fiktiven Festbetrag auf Grundlage des Abgabepreises der pharmazeutischen Unternehmer ohne Mehrwertsteuer. Für in § 35 Absatz 5 Satz 8 genannte Arzneimittel bestimmt sich abweichend von Absatz 3a der Preisstand als Basispreis aus den um 50 Prozent angehobenen Festbetrag auf Grundlage des Abgabepreises der pharmazeutischen Unternehmer ohne Mehrwertsteuer, der zuletzt für das Arzneimittel galt. Für Arzneimittel, die in der nach § 35 Absatz 5a Satz 1 erstellten Liste aufgeführt sind und deren Festbetrag aufgehoben wurde, bestimmt sich abweichend von Absatz 3a der Preisstand als Basispreis entsprechend des Satzes 2. Für Arzneimittel, die in der nach § 35 Absatz 5a Satz 1 erstellten Liste aufgeführt sind und für die zum Zeitpunkt der Bekanntmachung der nach § 35 Absatz 5a Satz 1 erstellten Liste oder der Änderung dieser Liste kein Festbetrag galt, bestimmt sich abweichend von Absatz 3a der Preisstand als Basispreis aus dem um 50 Prozent angehobenen zuletzt geltenden Preisstand gemäß Absatz 3a. Für Arzneimittel, für die das Bundesministerium für Gesundheit eine Bestimmung nach § 35 Absatz 5b Satz 3 getroffen hat und für die zum Zeitpunkt der Bekanntmachung dieser Bestimmung kein Festbetrag galt, bestimmt sich abweichend von Absatz 3a der Preisstand als Basispreis aus dem um 50 Prozent angehobenen zuletzt geltenden Preisstand gemäß Absatz 3a. Die Sätze 1 bis 5 finden ab dem 1. Februar 2024 Anwendung.
(4) Das Bundesministerium für Gesundheit hat nach einer Überprüfung der Erforderlichkeit der Abschläge nach den Absätzen 1, 1a, 1b und 3a nach Maßgabe des Artikels 4 der Richtlinie 89/105/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenversicherungssysteme die Abschläge durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates aufzuheben oder zu verringern, wenn und soweit diese nach der gesamtwirtschaftlichen Lage, einschließlich ihrer Auswirkung auf die gesetzliche Krankenversicherung, nicht mehr gerechtfertigt sind. Über Anträge pharmazeutischer Unternehmer nach Artikel 4 der in Satz 1 genannten Richtlinie auf Ausnahme von den nach den Absätzen 1, 1a, 1b und 3a vorgesehenen Abschlägen entscheidet das Bundesministerium für Gesundheit. Das Vorliegen eines Ausnahmefalls und der besonderen Gründe sind im Antrag hinreichend darzulegen. § 34 Absatz 6 Satz 3 bis 5 und 7 gilt entsprechend. Das Bundesministerium für Gesundheit kann Sachverständige mit der Prüfung der Angaben des pharmazeutischen Unternehmers beauftragen. Dabei hat es die Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sicherzustellen. § 137g Absatz 1 Satz 7 bis 9 und 13 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass die tatsächlich entstandenen Kosten auf der Grundlage pauschalierter Kostensätze berechnet werden können. Das Bundesministerium für Gesundheit kann die Aufgaben nach den Sätzen 2 bis 7 auf eine Bundesoberbehörde übertragen.
(5) Der pharmazeutische Unternehmer kann berechtigte Ansprüche auf Rückzahlung der Abschläge nach den Absätzen 1, 1a, 1b, 2, 3a und 3b gegenüber der begünstigten Krankenkasse geltend machen.
(6) Zum Nachweis des Abschlags übermitteln die Apotheken die Arzneimittelkennzeichen über die abgegebenen Arzneimittel sowie deren Abgabedatum auf der Grundlage der den Krankenkassen nach § 300 Abs. 1 übermittelten Angaben maschinenlesbar an die pharmazeutischen Unternehmer oder, bei einer Vereinbarung nach Absatz 5, an die pharmazeutischen Großhändler. Die pharmazeutischen Unternehmer sind verpflichtet, die erforderlichen Angaben zur Bestimmung des Abschlags an die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen maßgeblichen Organisationen der Apotheker sowie den Spitzenverband Bund der Krankenkassen zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben auf maschinell lesbaren Datenträgern zu übermitteln. Die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisationen der Apotheker, der pharmazeutischen Großhändler und der pharmazeutischen Unternehmer können in einem gemeinsamen Rahmenvertrag das Nähere regeln.
(7) Die Apotheke kann den Abschlag nach Ablauf der Frist nach Absatz 1 Satz 4 gegenüber pharmazeutischen Großhändlern verrechnen. Pharmazeutische Großhändler können den nach Satz 1 verrechneten Abschlag, auch in pauschalierter Form, gegenüber den pharmazeutischen Unternehmern verrechnen.
(8) Die Krankenkassen oder ihre Verbände können mit pharmazeutischen Unternehmern Rabatte für die zu ihren Lasten abgegebenen Arzneimittel vereinbaren. Dabei kann insbesondere eine mengenbezogene Staffelung des Preisnachlasses, ein jährliches Umsatzvolumen mit Ausgleich von Mehrerlösen oder eine Erstattung in Abhängigkeit von messbaren Therapieerfolgen vereinbart werden. Verträge nach Satz 1 über patentfreie Arzneimittel sind so zu vereinbaren, dass die Pflicht des pharmazeutischen Unternehmers zur Gewährleistung der Lieferfähigkeit frühestens sechs Monate nach Versendung der Information nach § 134 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und frühestens drei Monate nach Zuschlagserteilung beginnt. Der Bieter, dessen Angebot berücksichtigt werden soll, ist zeitgleich zur Information nach § 134 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen über die geplante Annahme des Angebots zu informieren. Rabatte nach Satz 1 sind von den pharmazeutischen Unternehmern an die Krankenkassen zu vergüten. Eine Vereinbarung nach Satz 1 berührt die Abschläge nach den Absätzen 3a und 3b nicht; Abschläge nach den Absätzen 1, 1a und 2 können abgelöst werden, sofern dies ausdrücklich vereinbart ist. Die Krankenkassen oder ihre Verbände können Leistungserbringer oder Dritte am Abschluss von Verträgen nach Satz 1 beteiligen oder diese mit dem Abschluss solcher Verträge beauftragen. Die Vereinbarung von Rabatten nach Satz 1 soll für eine Laufzeit von zwei Jahren erfolgen. In den Vereinbarungen nach Satz 1 sind die Vielfalt der Anbieter und die Sicherstellung einer bedarfsgerechten Versorgung der Versicherten zu berücksichtigen. In den Vereinbarungen nach Satz 1 über patentfreie Arzneimittel, die nach den Vorschriften des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen geschlossen werden, ist eine kontinuierliche versorgungsnahe Bevorratung der von der jeweiligen Vereinbarung erfassten Arzneimittel in einem Umfang zu vereinbaren, der der voraussichtlich innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten ab dem Abschluss der Vereinbarung durchschnittlich abzugebenden Menge dieser Arzneimittel entspricht. Als versorgungsnah gilt eine Bevorratung in der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes. Innerhalb der letzten sechs Monate vor Ende der Vertragslaufzeit der Vereinbarung nach Satz 1 darf die Bevorratung der von der jeweiligen Vereinbarung erfassten Arzneimittel unter Sicherstellung der bedarfsgerechten, angemessenen und kontinuierlichen Belieferung nach § 52b Absatz 1 und 2 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes schrittweise reduziert werden. Satz 1 gilt nicht für Impfstoffe für Schutzimpfungen nach § 20i und die in der nach § 35 Absatz 5a Satz 1 erstellten Liste aufgeführten Arzneimittel zur Behandlung von Kindern.
(8a) Zur Vermeidung von Lieferengpässen und zur Sicherstellung einer diversifizierten, bedarfsgerechten Versorgung mit patentfreien Antibiotika bilden die Krankenkassen oder ihre Verbände für die Vergabe von Vereinbarungen nach Absatz 8 Satz 1 für diese Arzneimittel Lose nach § 97 Absatz 4 Satz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Krankenkassen oder ihre Verbände legen jeweils die für die Gewährleistung der Liefersicherheit erforderliche Anzahl der Lose fest. Abweichend von § 97 Absatz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in Verbindung mit § 69 Absatz 3 schreiben die Krankenkassen oder ihre Verbände mindestens die Hälfte der Lose so aus, dass Rabatte für die in Satz 1 genannten Arzneimittel mit pharmazeutischen Unternehmern nach Absatz 8 Satz 1 vereinbart werden, die für die Herstellung dieser Arzneimittel in der Europäischen Union oder einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes produzierte Wirkstoffe verwenden. Der Verwendung von in der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes produzierten Wirkstoffen für die Herstellung der in Satz 1 genannten Arzneimittel steht die Verwendung von in einem Staat produzierten Wirkstoffen für die Herstellung der in Satz 1 genannten Arzneimittel gleich, sofern
- 1.
dieser Staat der dem Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen von 1994 (ABl. C 256 vom 3.9.1996, S. 1), das durch das Protokoll zur Änderung des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (ABl. L 68 vom 7.3.2014, S. 2) geändert worden ist, oder anderen, für die Europäische Union bindenden internationalen Übereinkommen beigetreten ist, - 2.
der jeweilige öffentliche Auftrag in den Anwendungsbereich des jeweiligen Übereinkommens fällt und - 3.
mindestens die Hälfte der zur Erfüllung der Vereinbarung nach Absatz 8 Satz 1 benötigten Wirkstoffe für die Herstellung der in Satz 1 genannten Arzneimittel in der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes produziert wird.
(8b) Das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte kann nach Anhörung des nach § 52b Absatz 3b Satz 1 des Arzneimittelgesetzes eingerichteten Beirats dem Bundesministerium für Gesundheit empfehlen, einzelne patentfreie Arzneimittel mit in der Liste nach § 52b Absatz 3c Satz 1 des Arzneimittelgesetzes aufgeführten versorgungskritischen Wirkstoffen oder patentfreie Arzneimittel mit versorgungskritischen Wirkstoffen eines bestimmten Anwendungsbereichs als Arzneimittel mit drohender oder bestehender versorgungsrelevanter Marktkonzentration einzustufen. Sofern Wirkstoffe im Zuständigkeitsbereich des Paul-Ehrlich-Instituts betroffen sind, erfolgt die Empfehlung im Einvernehmen mit dem Paul-Ehrlich-Institut. Auf der Grundlage der Empfehlung des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte kann das Bundesministerium für Gesundheit nach Anhörung des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen einzelne patentfreie Arzneimittel mit in der Liste nach § 52b Absatz 3c Satz 1 des Arzneimittelgesetzes aufgeführten versorgungskritischen Wirkstoffen oder patentfreie Arzneimittel mit versorgungskritischen Wirkstoffen eines bestimmten Anwendungsbereichs als Arzneimittel mit drohender oder bestehender versorgungsrelevanter Marktkonzentration einstufen. Die Einstufung ist im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Absatz 8a ist auch auf patentfreie Arzneimittel, die nach Satz 3 als Arzneimittel mit drohender oder bestehender versorgungsrelevanter Marktkonzentration eingestuft wurden, anzuwenden.
(8c) Die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen können zur Versorgung ihrer Versicherten mit in Apotheken hergestellten parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung bei Patienten mit pharmazeutischen Unternehmern Rabatte für die jeweils verwendeten Fertigarzneimittel vereinbaren. Vereinbarungen nach Satz 1 müssen von den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen gemeinsam und einheitlich geschlossen werden. Absatz 8 Satz 2 bis 9 gilt entsprechend. In den Vereinbarungen nach Satz 1 ist die Sicherstellung einer bedarfsgerechten Versorgung der Versicherten zu berücksichtigen.
(9) Pharmazeutische Unternehmer können einen Antrag nach Absatz 4 Satz 2 auch für ein Arzneimittel stellen, das zur Behandlung eines seltenen Leidens nach der Verordnung (EG) Nr. 141/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1999 zugelassen ist. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn der Antragsteller nachweist, dass durch einen Abschlag nach den Absätzen 1, 1a, 1b und 3a seine Aufwendungen insbesondere für Forschung und Entwicklung für das Arzneimittel nicht mehr finanziert werden.
(1) Öffentliche Auftraggeber können das Recht zur Teilnahme an Vergabeverfahren Werkstätten für Menschen mit Behinderungen und Unternehmen vorbehalten, deren Hauptzweck die soziale und berufliche Integration von Menschen mit Behinderungen oder von benachteiligten Personen ist, oder bestimmen, dass öffentliche Aufträge im Rahmen von Programmen mit geschützten Beschäftigungsverhältnissen durchzuführen sind.
(2) Voraussetzung ist, dass mindestens 30 Prozent der in diesen Werkstätten oder Unternehmen Beschäftigten Menschen mit Behinderungen oder benachteiligte Personen sind.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung von Vorschriften des Teils 1, des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betreffen, sind ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands die Landgerichte ausschließlich zuständig. Satz 1 gilt auch, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung, die nach diesem Gesetz zu treffen ist, oder von der Anwendbarkeit des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum abhängt.
Bei den Oberlandesgerichten wird ein Kartellsenat gebildet. Er entscheidet über die ihm gemäß § 57 Absatz 2 Satz 2, § 73 Absatz 4, §§ 83, 85 und 86 zugewiesenen Rechtssachen sowie über die Berufung gegen Endurteile und die Beschwerde gegen sonstige Entscheidungen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87.
(1) Beim Bundesgerichtshof wird ein Kartellsenat gebildet; er entscheidet im ersten und letzten Rechtszug über die in § 73 Absatz 5 genannten Verfügungen des Bundeskartellamts und über folgende Rechtsmittel:
- 1.
in Verwaltungssachen über die Rechtsbeschwerde gegen Entscheidungen der Oberlandesgerichte (§§ 77, 79, 80) und über die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 78); - 2.
in Bußgeldverfahren über die Rechtsbeschwerde gegen Entscheidungen der Oberlandesgerichte (§ 84); - 3.
in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87 - a)
über die Revision einschließlich der Nichtzulassungsbeschwerde gegen Endurteile der Oberlandesgerichte, - b)
über die Sprungrevision gegen Endurteile der Landgerichte, - c)
über die Rechtsbeschwerde gegen Beschlüsse der Oberlandesgerichte in den Fällen des § 574 Absatz 1 der Zivilprozessordnung.
(2) Der Kartellsenat gilt im Sinne des § 132 des Gerichtsverfassungsgesetzes in Bußgeldsachen als Strafsenat, in allen übrigen Sachen als Zivilsenat.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.