/ Oberlandesgericht Hamm Urteil, 08. Aug. 2016 - 8 U 23/16

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 08. Aug. 2016 - 8 U 23/16

ECLI:

ECLI:DE:OLGHAM:2016:0808.8U23.16.00

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08.08.2016

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 08. Aug. 2016 - 8 U 23/16

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 08. Aug. 2016 - 8 U 23/16

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 07.01.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.649,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.08.2014 zu zahlen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

G r ü n d e

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Rückzahlung einer an diesen gezahlten Karenzentschädigung für Januar 2012 in Höhe von 7.649,52 €.

Der Beklagte war bei der Klägerin (vor späteren Verschmelzungen: bei der H GmbH P) als Geschäftsführer tätig. Gesellschafter der Klägerin und anderer auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung tätiger Gesellschaften war der Bruder des Beklagten L, der die Klägerin und weitere Gesellschaften im Juli 2007 für insgesamt 27 Mio. €. an eine Rechtsvorgängerin der Klägerin veräußerte. Mit dem Beklagten wurde unter dem 08.10./14.10.2008 ein Dienstvertrag geschlossen (Anl. K 1), in dem unter den Ziffern 9 und 10 ist ein Wettbewerbsverbot für die Vertragsdauer und ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot geregelt sind. Zu letzterem heißt es u.a.:

"10.1. Dem Geschäftsführer ist es untersagt, für die Dauer von einem Jahr nach Beendigung dieses Vertrages, gleich aus welchem Grund in selbstständiger, unselbstständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit der Gesellschaft im direkten oder indirekten Wettbewerb steht oder mit einem Wettbewerbsunternehmen verbunden ist. In gleicher Weise ist dem Geschäftsführer untersagt, für die Dauer von einem Jahr nach Beendigung dieses Vertrages, gleich aus welchem Grund, ein solches Unternehmen zu errichten, zu erwerben oder sich hieran unmittelbar zu beteiligen oder vergleichbare Aktivitäten zu entfalten.

(...)

10.4. Der Geschäftsführer verpflichtet sich, für die Dauer des Wettbewerbsverbots weder für sich selbst noch für Dritte, Arbeitnehmer der Gesellschaft abzuwerben, und an entsprechenden Versuchen Dritter nicht teilzunehmen.

10.5. Während der Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots enthält der Geschäftsführer eine Entschädigung, die für jedes Jahr des Verbots die Hälfte der von dem Geschäftsführer zuletzt bezogenen vertraglichen Vergütung [inkl. variabler Vergütung] beträgt (...)"

Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 27.06.2011 wurde der Beklagte mit sofortiger Wirkung als deren Geschäftsführer abberufen. Durch Schreiben vom 29.06.2011 wurde die Kündigung seines Dienstvertrages zum 31.12.2011 erklärt. Gleichzeitig wurde er mit sofortiger Wirkung von seiner Tätigkeit bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses entbunden.

Nach Abberufung des Beklagten korrespondierten die Parteien u.a. über das nachvertragliche Wettbewerbsverbot. Die zugrunde liegende Vereinbarung wurde vom Beklagten für unwirksam gehalten. Die Klägerin bestand auf der Einhaltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes und leistete für den Monat Januar 2012 eine Karenzentschädigung von 7.649,52 €. Wegen der weiteren monatlichen Entschädigungsbeträge ab Februar 2012 führten die Parteien zwei Rechtsstreitigkeiten vor dem Landgericht Dortmund (Az. 5 O 137/12 und 5 O 332/12). In erster Instanz wurde die Klägerin jeweils für unterschiedliche weitere Monate zur Zahlung monatlicher Entschädigungsbeträge von 7.649,52 € verurteilt. Durch Urteil des Senats vom 14.07.2014 (in dem Berufungsverfahren zu der zuerst genannten Sache = 8 U 131/12) wurde das landgerichtliche Urteil (bezogen auf Entschädigungsbeträge für die Zeit von Februar bis einschließlich September 2012) abgeändert und die Klage abgewiesen. Dort ist ausgeführt, dass dem (hiesigen) Beklagten der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung nicht zustehe, weil die insoweit getroffene Regelung wegen der Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots gemäß § 138 BGB unwirksam sei. Ein Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung aus 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB wurde verneint, weil sich der Senat nicht die Überzeugung hat bilden können, dass sich der Beklagte in dem entsprechenden Zeitraum im Verhältnis zur Klägerin jedes wettbewerbswidrigen Handelns enthalten habe. Verbleibende Zweifel gingen zu Lasten des Beklagten. Nach Rechtskraft dieses Urteils nahm der Beklagte die Klage wegen der weiteren Karenzentschädigungsbeträge bis Ende 2012 in dem zweiten Rechtsstreit zurück.

Seit Anfang Januar 2013 ist der Beklagte Gesellschafter und Geschäftsführer der L Personaldienstleistungen GmbH Z, einer Wettbewerberin der Klägerin.

Die Klägerin beansprucht die Rückzahlung der für den Monat Januar 2012 gezahlten Karenzentschädigung aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung. Sie hat gemeint: Da das Wettbewerbsverbot nichtig sei, sei die Zahlung ohne Rechtsgrund erfolgt. Sie hat behauptet, dass der Beklagte ein wettbewerbswidriges Tätigwerden bereits zu einem Zeitpunkt entfaltet habe, als er noch Mitarbeiter bei ihr gewesen sei. Am 13.10.2011 habe der Beklagte – insoweit unstreitig – sein bei der Y bestehendes Sparguthaben zur Sicherheit für Kreditverbindlichkeiten der L Personaldienstleistungen GmbH in Höhe von zusammen 299.918,70 € verpfändet. Der Beklagte habe nach Erhalt seiner Kündigung die Umschreibung seiner Firmen-Mobiltelefonnummer bei der Klägerin auf sich veranlasst. Der Beklagte sei bereits im November 2011 für die L Personaldienstleistungen GmbH tätig gewesen. Er habe sich bei einem Anruf der Zeugin N für die L Personaldienstleistungen GmbH gemeldet. Wenige Zeit vor dem 16.11.2011 sei der Beklagte bei der Firma A GmbH in B erschienen und habe angefragt, ob diese nicht zu der Firma L Personaldienstleistungen GmbH wechseln wolle. Dabei hat die Klägerin die Auffassung vertreten, der Beklagte sei für die Tatsache des Unterlassens eines Wettbewerbs als Gegenleistung der Karenzentschädigung darlegungs- und beweispflichtig.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 7.649,52 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.08.2014 zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat der Beklagte beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 729,23 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.01.2015 zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat geltend gemacht, der Klägerin stehe ein Rückzahlungsanspruch nicht zu, weil sie die Zahlung in Kenntnis der fehlenden Verpflichtung hierzu geleistet habe. Die angeblichen Wettbewerbsverstöße seien zuvor schon bekannt gewesen. Der Beklagte hat die behaupteten Wettbewerbsverstöße bestritten. Die Verpfändung seines Sparguthabens sei deswegen erfolgt, weil sein Bruder L diese Verpfändung zur Bekräftigung der Absicht des Beklagten verlangt habe, sich nach Ablauf der Karenzzeit an der Firma L Personaldienstleistungen GmbH zu beteiligen. Die Umschreibung der Telefonnummern sei nur zu privaten Zwecken erfolgt, weil der Beklagte diese Nummer auch für private Zwecke habe nutzen dürfen und er die weitere Nutzung der privaten Kontakte unter dieser Nummer nach der Kündigung des Dienstvertrages habe sicherstellen wollen. Auch das Telefon des Mitarabeiters U sei umgestellt worden, um dem Zeugen U die private Nutzung zu ermöglichen. Ein weiterer Besuch bei der Firma A zu Akquisitionszwecken für die L Personaldienstleistungen GmbH in 2011 habe nicht stattgefunden.

Die Widerklageforderung hat der Beklagte darauf gestützt, dass die Einschaltung seines Prozessbevollmächtigten zur Abwehr unberechtigter Ansprüche erforderlich gewesen sei.

Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen M, K und U abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Nach dem rechtskräftigen Urteil des Oberlandesgerichts Hamm stehe zwischen den Parteien fest, dass die vereinbarte Wettbewerbsregelung unwirksam sei und dass dem Beklagten für den Fall der Einhaltung dieser Wettbewerbsregeln und der Unterlassung wettbewerbswidrigen Verhaltens nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung die hier streitige Entschädigungszahlung zugestanden habe. Daraus folge für den Fall der Rückforderung der bereits gezahlten Entschädigung, dass die Klägerin für den Umstand des wettbewerbswidrigen Verhaltens des Beklagten beweisbelastet sei. Diese müsse nach den allgemeinen Beweislastregeln beweisen, dass sie ohne Rechtsgrund geleistet habe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne aber nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass sich der Beklagte in dem hier entscheidenden Zeitraum, für den die Karenzentschädigung gezahlt worden sei, wettbewerbswidrig verhalten habe. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass ein rechtlicher Grund für das Behaltendürfen der Karenzentschädigung durch den Beklagten nicht gegeben sei. Allein die Unterstützung der Firma L Personaldienstleistungen GmbH durch die Verpfändung eines Bankkontos im Jahre 2011 reiche nicht aus, um ein wettbewerbswidriges Handeln mit ausreichendem Gewicht anzunehmen, das eine Rückforderung des für Januar 2012 bezahlten Karenzentschädigungsbetrages rechtfertige. Alsdann habe nicht festgestellt werden können, dass der Beklagte noch am 14.10.2011 bei der Firma A GmbH vorstellig geworden sei, um Akquisitionsgespräche für die Firma L zu führen. Weitere maßgebliche wettbewerbswidrige Handlungen des Beklagten seien von der Klägerin nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt worden. Aus keiner der vorgelegten Zeugenvernehmungen oder Vermerke ergebe sich, dass der Beklagte an Mitarbeiter der Klägerin herangetreten sei, um diese zu einem Wechsel zur L Personaldienstleistungen GmbH zu bewegen.

Die Klägerin wehrt sich hiergegen mit ihrer Berufung, mit der sie ihren Klageantrag weiter verfolgt. Sie macht geltend, sie habe, weil die Wettbewerbsabrede nach § 138 BGB nichtig sei, rechtsgrundlos an den Beklagten geleistet. Die Rechtsauffassung des Landgerichts, dass sie nunmehr darüber hinaus darlegen und beweisen müsse, dass der Beklagte bis einschließlich Januar 2012 Wettbewerb unterlassen habe, sei fehlerhaft. Es sei vielmehr Sache des Beklagten darzulegen und unter Beweis zu stellen, dass er trotz des nicht bestehenden Wettbewerbsverbots in Ansehung der Wirksamkeit der Abrede Wettbewerb unterlassen habe. Der Beklagte habe auch in diesem Verfahren nicht nachgewiesen, dass er Wettbewerb unterlassen habe. Bei der Gestellung einer Sicherheit habe es sich um eine unmittelbare Unterstützung des Wettbewerbers gehandelt, die dazu gedient habe, sein eigenes Tätigwerden in diesem Betrieb zu manifestieren, zumal der Beklagte nach Ablauf der vermeintlichen Karenzzeit offiziell in das Wettbewerbsunternehmen eingetreten sei. Nach Vernehmung des Zeugen M sei überdies davon auszugehen, dass der Beklagte am 14.11.2011 bei der Fa. A GmbH vorstellig gewesen sei, um Akquisitionsgespräche für die L Personaldienstleistungen GmbH zu führen. Demgegenüber habe der Zeuge U nicht bestätigt, dass der Beklagte nicht das Gespräch mit dem Zeugen M geführt habe.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 7.649,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.08.2014 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen: Rechtsgrund für das Behalten der Karenzzahlung Januar 2012 sei das Unterlassen von Wettbewerb. Die Klägerin habe keine einzige Wettbewerbshandlung bezogen auf Januar 2012 vorgetragen geschweige denn beweisen können. Die Sicherheitenbestellung in 2011 reiche hierfür nicht aus. Die von der Klägerin vorgetragenen Kundenabwerbungsversuche hätten nicht stattgefunden und seien nicht tragend, weil diese wiederum schon im Jahr 2011 erfolgt seien. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei nicht zu beanstanden. Ein Wettbewerbshandeln des Beklagten im Januar 2012 sei nicht bewiesen.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Sie kann von dem Beklagten aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB die Rückzahlung der für den Monat Januar 2012 gezahlten Karenzentschädigung in Höhe von 7.649,52 € verlangen.

I. Der Beklagte hat die Zahlung als bewusste und gewollte Vermögensmehrung, also durch Leistung, zum Ausgleich der beanspruchten Karenzzeit erlangt.

II. Diese Zahlung ist ohne Rechtsgrund erfolgt.

1. Eine Rechtspflicht zur Zahlung bestand nicht aufgrund der Vergütungspflicht während eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nach Ziff. 10.5 des Gesellschaftsvertrags, denn die gesellschaftsvertragliche Regelung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nach Ziff. 10.1 ist einschließlich der Regelung über die Karenzentschädigung nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Ein Anspruch des Beklagten auf diese Zahlung bestand, wie der Senat hierzu in seinem Urteil vom 14.07.2014 ausgeführt hat, an dem in der Sache auch festgehalten wird, nicht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 04.03.2002 – II ZR 77/00, NJW 2002, 1875 (1876)) hält das nachvertragliche Wettbewerbsverbot der vorzunehmenden Wirksamkeitskontrolle nur stand, wenn dieses in zeitlicher, örtlicher und gegenständlicher Hinsicht auf das notwendige Maß beschränkt bleibt. Wettbewerbsverbote sind nur gerechtfertigt, soweit und solange sie erforderlich sind, um die Partner des aus einer Gesellschaft Ausgeschiedenen vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Missbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen (BGH, Urteil vom 29.09.2003 – II ZR 59/02, WM 2003, 2334 - juris Rn. 7). Soweit dieses Interesse nicht betroffen ist, beschränken derartige Abreden die Freiheit der Berufsausübung unangemessen und sind sittenwidrig (BGH, Urteil vom 14.07.1997 – II ZR 238/96, NJW 1997, 3089 – juris Rn. 5 m.w.N.).

b) Das vorliegend in Ziffer 10.1 des Anstellungsvertrages vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot wird dem nicht gerecht. Jedenfalls in gegenständlicher Hinsicht geht die Umgrenzung dessen, was dem Kläger während der Karenzzeit verboten ist, deutlich über die berechtigten Interessen der Beklagten hinaus, sich davor zu bewahren, dass der Geschäftsführer die in dem Unternehmen erlangten Kenntnisse und Verbindungen zu ihrem Schaden ausnutzt (vgl. BGH, Urteil vom 04.03.2002 – II ZR 77/00, NJW 2002, 1875 (1876)).

Nach Ziffer 10.1 S. 1 des Anstellungsvertrages durfte der Beklagte in keiner Weise für ein Wettbewerbsunternehmen tätig werden, da ihm ein Tätigwerden „gleich aus welchem Grund, in selbständiger, unselbständiger oder sonstiger Weise“ untersagt ist. Das ist zu weitgehend, da kein schutzwürdiges Interesse der Klägerin daran bestand, dass der Beklagte nicht für ein Wettbewerbsunternehmen in einer Weise tätig wird, das keinen Bezug zu dem Tätigkeitsbereich des Beklagten bei der Klägerin, seiner dort relevanten Fachkompetenz oder zu ihren Kunden aufweist. Ebenso war es dem Beklagten nach der vertraglichen Regelung untersagt, für ein Unternehmen tätig zu werden, das „mit einem Wettbewerbsunternehmen“ verbunden ist. Auch diese Beschränkung war unangemessen. Denn die Klägerin ist nicht von einer illegitimen Ausnutzung der Kenntnisse, die der Beklagte bei ihr erworben hat, bedroht, wenn er bei einem nicht im Wettbewerb zu ihr stehenden Unternehmen tätig wird, das einem Konzern angehört, zu dem auch ein im Wettbewerb mit der Klägerin stehendes Zeitarbeits-Unternehmen gehört. Ferner war es zu weitgehend, wenn dem Beklagten nach Ziffer 10 S. 2 des Anstellungsvertrages untersagt wurde, ein im Wettbewerb zur Klägerin stehendes Unternehmen „zu errichten, zu erwerben oder sich hieran unmittelbar oder mittelbar zu beteiligen“. Denn damit wurde selbst eine rein kapitalistische Beteiligung an einem Wettbewerbsunternehmen erfasst, die ohne die Möglichkeit und Absicht einer unternehmerischen Einflussnahme eingegangen werden soll.

Eine geltungserhaltende Reduktion eines in gegenständlicher Hinsicht über das notwendige Maß hinausgehenden Wettbewerbsverbotes kam wegen der Notwendigkeit der Sanktionierung der übermäßigen Beschränkung anders als bei einem lediglich in zeitlicher Hinsicht überschießenden Verbot nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2000 – II ZR 308/98, NZG 2000, 831 – juris Rn. 13 m.w.N.). Der Nichtigkeit stand auch nicht entgegen, dass als Gegenleistung für die Beachtung des Wettbewerbsverbotes eine Karenzentschädigung versprochen worden ist, da sich damit das Fehlen eines berechtigten Gesellschaftsinteresses nicht kompensieren ließ (vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Auflage 2012, § 6 Rdn. 87 m.w.N.).

III. Die hieraus resultierende Herausgabepflicht des Beklagten ist nicht aus dem Grunde ausgeschlossen, dass die Klägerin bereits eine Kompensation erlangt hat durch die tatsächliche Einhaltung des Wettbewerbsverbots durch den Beklagten.

1. Hätte der Beklagte tatsächlich Wettbewerb unterlassen und hierdurch Vermögensnachteile erlitten, hätte umgekehrt die Klägerin etwas, nämlich einen vermögenswerten Vorteil erlangt, der ihr wirtschaftliches Vermögen vermehrt hätte. Bei der Einhaltung eines Wettbewerbsverbots ist regelmäßig ein Vermögenszuwachs durch die Erzielung höherer Umsätze und Preise anzunehmen. So ist eine vertraglich auferlegte Unterlassungspflicht, wenn tatsächlich ein Unterlassen von Wettbewerb erfolgt, eine Leistung i.S.v. § 241 Abs. 1 S. 2 BGB (vgl. Köhler AcP 190 (1990), 496, 532), die im Falle ihrer Unwirksamkeit als Kondiktionsgegenstand anzusehen ist. Dazu gehört auch ein vertraglich vereinbartes, aber nichtiges Wettbewerbsverbot (Senat Urt. v. 18.09.2012, 8 U 131/12, S. 16; Staudinger/Lorenz, BGB, 2007, § 812 Rn. 65). Das Unterlassen, also der Wettbewerbsverzicht, wird bei vertraglich vereinbartem, aber nichtigem Wettbewerbsverbot, seinerseits als Leistung, d.h. als zweckgerichtete und bewusste Vermögensmehrung verstanden. Der Wert der Gegenleistung in Form der Befolgung des Wettbewerbsverbots wäre mit dem Wert der Klageforderung zu saldieren. Die Berücksichtigung der Gegenleistung stellt sich als eine Folge des Synallagmas der beiderseitigen Leistungen dar (sog. Saldotheorie; BGH NJW 2001, 1863; Palandt-Sprau, BGB, 75. Aufl. 2016, § 818 Rn. 28, 47).

Hinsichtlich der Frage, ob die Klägerin etwas, nämlich das Unterlassen von Wettbewerb, erlangt hat, trägt der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast (Senat, Urt. v. 14.07.2014, S. 16). Hieran wird festgehalten. Der Bereicherungsschuldner hat auch unter dem Aspekt einer Saldierung den Wegfall oder die Minderung der Bereicherung zu beweisen (BGH NJW 1995, 2627; 1999, 1181; Palandt-Sprau, a.a.O., § 818 Rn. 55). Der Ausgangspunkt des Landgerichts, dass für den Umstand des wettbewerbswidrigen Verhaltens die Klägerin beweisbelastet sei, ist danach unzutreffend.

2. a) Ein Unterlassen von Wettbewerb ist vorliegend schon deshalb zu verneinen, weil der Beklagte – insoweit unstreitig - im Jahre 2011 eine Sicherheit für die L Personaldienstleistungen GmbH durch die Verpfändung seines Bankkontos gestellt hat. Am 13.10.2009 hat er gemäß Urkunde Anl. K 9 sein bei der Y bestehendes Sparguthaben verpfändet zur Sicherheit für Kreditverbindlichkeiten der L Personaldienstleistungen GmbH aus einem Kreditvertrag über 286.400,- € und einem Mietaval über weitere 13.518,70 €. Auch soweit der Beklagte behauptet, Motivation hierfür sei lediglich gewesen, dass er hiermit, wie vom Zeugen L verlangt, die Seriosität seiner Erwerbsabsicht auch mit einem finanziellen Risiko habe im Hinblick auf den beabsichtigten Erwerb von 37 % der dortigen Gesellschaftsanteile nach Ablauf seines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots dokumentieren wollen, hat er die Wettbewerberin der Klägerin objektiv im Hinblick auf den beabsichtigten Anteilswerb bereits unterstützt, und zwar unabhängig auch davon, ob für die L Personaldienstleistungen GmbH hierfür, wie der Beklagte behauptet, keine finanzielle Notwendigkeit bestanden haben mag. Die Unterstützung der Mitbewerberin in erheblicher Größenordnung ist tatsächlich nach unstreitigem Sachverhalt erfolgt und hat dieser bei der betreffenden Kreditierung durch die Y geholfen. Zudem ist unstreitig, dass die Besicherung der Kreditschuld über die Jahreswende 2011/12 hinaus andauerte. Eine Zäsur ab Ende des Jahres 2012 aus dem Grunde, dass sich der Beklagte nach anwaltlicher Beratung nunmehr an das von der Klägerin verfochtene Wettbewerbsverbot gehalten hat, wie sein Prozessbevollmächtigter im Termin zur mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, kann nicht angenommen werden. Die Bestellung dieser dauerhaft auch bis in das Jahr 2012 fortbestehenden Sicherheit zugunsten der im Wettbewerb zur Beklagten stehenden L Personaldienstleistungen GmbH zur Erlangung von Kreditmitteln begünstigte diese objektiv in ihren Möglichkeiten unternehmerischen Handelns und stellte damit ein wettbewerbswidriges Verhalten des Beklagten dar, das die Beachtung des Wettbewerbsverbots im Januar 2012 ausschließt. Ein Unterlassen von Wettbewerb in dem Sinne, dass die Bereicherung des Beklagten entfallen und die hierdurch gewonnenen Vorteile der Klägerin zu saldieren sind, ist bereits aus diesem Grunde zu verneinen.

b) Ein schädliches wettbewerbliches Handeln stellt zudem die als solche unstreitige Rufnummernmitnahme und Übertragung der zuvor geschäftlich genutzten Mobilfunkrufnummern des Beklagten und des ebenfalls ausgeschiedenen Mitarbeiters U (vgl. dazu Anl. K 41 f.) dar.

Da es sich um Rufnummern handelte, die geschäftlich genutzt wurden, ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass die Nutzung nunmehr weiterhin geschäftlich erfolgte. Soweit der Beklagte behauptet, die Nummern hätten nur privat eingesetzt werden sollen, ist dies jedenfalls in Bezug auf ihn selbst nicht belegt. Bereits die Mitnahme der Nummern, die den Kontakt im Geschäftsverkehr auch für die Mitbewerberin der Klägerin ermöglichte, begründet Zweifel an der Richtigkeit dieser seiner Behauptung. Der nicht abgesprochenen und vertragswidrigen Mitnahme für private Zwecke bedurfte es zur Aufrechterhaltung rein privater Kontakte nicht. Es war ein Einfaches, selbst einen privaten Anschluss herzustellen, ohne die als solche wertvolle Kommunikationsfähigkeit und Kontaktpflege mit den Geschäftspartnern und Mitarbeitern beizubehalten. Die Mitnahme machte aus objektiver Sicht vor allem Sinn vor dem Hintergrund, dass gerade auch dieser Nutzen fortgeschrieben werden kann. Dies gilt auch, soweit dem Beklagten, wie er behauptet, die SIM-Karte bereits im Jahre 1997 übereignet worden sein soll. Der Beklagte erbringt bezogen auf seinen Anschluss keinen Nachweis dafür, dass er keinen geschäftlichen Kontakt mehr mit diesem Anschluss pflegte. Soweit der Zeuge U dafür benannt ist, dass die Nutzung bei dem Zeugen und dessen Anschluss nur privat gewesen sei, kann hieraus nicht rückgeschlossen werden, dass der Beklagte seinerseits, der als Gesellschafter bei der L Personaldienstleistungen GmbH einsteigen wollte und hierfür auch Vorleistungen erbrachte (mit der bezeichneten Sicherheitengestellung), den umfassenden Mobilfunkanschluss nunmehr insgesamt getrennt und nicht auch geschäftlich für die Wettbewerberin genutzt hat, zumal erfahrungsgemäß noch mit weiteren geschäftlichen Anrufen zu rechnen war. Wie der Beklagte mit letzteren umgegangen sein will, trägt er nicht vor. Der Nachweis einer allein privaten späteren Nutzung des von ihm mitgenommenen Anschlusses ist vor diesem Hintergrund nicht erbracht. Angesichts dessen ist es auch nicht als ausgeräumt anzusehen, dass die betreffenden geschäftlichen Kontakte auch über das Ende des Jahres 2011 hinaus für die Wettbewerberin der Klägerin durch den Beklagten aufrechterhalten worden sind.

c) Hinzu kommt ein von dem Beklagten nicht ausgeräumter Akquisitionsversuch für die Wettbewerberin der Klägerin bei der Fa. A GmbH in B, der Zweifel an der Behauptung des Beklagten begründet, im Januar 2012 keine Wettbewerbstätigkeit zugunsten der L Personaldienstleistungen GmbH entfaltet zu haben. Dies gilt auch dann, wenn der Beklagte den anwaltlichen Rat erhalten haben sollte, zur Verhinderung erheblicher Risiken das als unwirksam angesehene Wettbewerbsverbot zu befolgen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Beklagte weitere Leistungen für die maßgeblich von Verwandten betriebene L Personaldienstleistungen GmbH ohne Außenwirkung erbracht hat.

Hinsichtlich der Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe sich mit dem Zeugen M der Fa. A GmbH in Verbindung gesetzt und dort angefragt, ob diese nicht zu der Fa. L Personaldienstleistungen GmbH wechseln wolle, ist nach dem oben Gesagten wiederum von einer Beweislast des Beklagten auszugehen dahin, dass er auch insoweit Wettbewerb unterlassen und dieses Akquisitionsgespräch aus Oktober 2011 nicht geführt hat. Insoweit ist das Landgericht von einer fehlerhaften Beweislastverteilung ausgegangen. Seine diesbezüglichen Feststellungen sind für den Senat daher nicht i.S.v. § 529 Abs. 1 ZPO bindend.

Der Zeuge M hatte gestützt auf die Eintragungen in seinem Kalender einen solchen Besuch am 14.10.2011 bestätigt. Er gab an, dass der Beklagte, der zusammen mit dem Zeugen U in der Firma erschienen sei, versucht habe, an die alten Geschäftsbeziehungen anzuknüpfen und eine neue Geschäftsbeziehung, nicht mehr für E, aufzubauen. Im Großteil des Gesprächs sei es um diese Akquise gegangen. Demgegenüber bekundete der Zeuge U, dass ein solches Gespräch mit dem Beklagten bei der Fa. A nicht mehr stattgefunden habe.

Da die Zeugen nach den Ausführungen des Landgerichts in gleicher Weise glaubwürdig waren und keiner Zeugenaussage der Vorzug zu geben war, ist danach das Unterlassen entsprechenden Wettbewerbs nicht bewiesen. Einer erneuten Beweiserhebung bedarf es insoweit nicht, da der Senat keinen Anlass hat, eine andere Beweiswürdigung als das Landgericht vorzunehmen oder die Frage der Glaubwürdigkeit der Zeugen anders zu bewerten. Im Übrigen käme es schlussendlich auf dieses Handeln angesichts der weiteren nicht ausgeräumten Wettbewerbshandlungen des Beklagten nicht mehr an.

d) Auch auf die weiteren von der Klägerin behaupteten Wettbewerbshandlungen, so u.a. ein gezieltes Abwerben von Mitarbeitern, kommt es nicht mehr an.

IV. Der Klageanspruch ist nicht nach § 814 BGB wegen Kenntnis der Klägerin von ihrer Nichtschuld ausgeschlossen.

Das Geleistete kann nach § 814 BGB nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Erforderlich ist die positive Kenntnis davon, dass er auf eine Nichtschuld leistet. Er muss also wissen, dass er im Zeitpunkt der Leistung nichts schuldet (BGH NJW 1997, 2381; 2015, 1672; Palandt-Sprau, a.a.O., § 814 Rn. 4). Dass der Leistende die Schuld freiwillig in Kenntnis der Nichtleistung erbracht hat, ist vom Leistungsempfänger zu beweisen (BGH NJW 2002, 3772; Palandt-Sprau, a.a.O., § 814 Rn. 11).

Eine solche positive Kenntnis kann im Streitfall nicht festgestellt werden. Zwar hat der Beklagte mit Schreiben vom 05.08.2011 (Anl. B 1) seine Rechtsauffassung geäußert, dass das nachvertragliche Wettbewerbsverbot unwirksam sei. Auch mag es bereits Hinweise darauf gegeben haben, dass der Beklagte Wettbewerbsverstöße begangen haben könnte, so wie hinsichtlich der Umschreibung der Mobilfunknummern, so dass die Klägerin im Verfügungsverfahren (7 O 277/11 LG Dortmund) in 2011 die Unterlassung der Nutzung und die Herausgabe der SIM-Karte begehrt hat. Indes hat die Klägerin das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nach wie vor für wirksam gehalten und dies gerade auch in den folgenden Prozessen verfochten. Entsprechend hat sie die Einhaltung des Wettbewerbsverbots eingefordert. Ebenso wenig kann dabei festgestellt werden, dass bereits Kenntnis von maßgeblichen Wettbewerbshandlungen bestand, die eine Rückzahlungspflicht ausschließen könnten. Eine umfassende Kenntnis hiervon bereits im Januar 2012 ist nicht festzustellen.

V. Der Zinsanspruch folgt aus Verzug, §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

VI. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, § 543 Abs. 1 ZPO. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der Senat auf der Grundlage anerkannter Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur getroffen hat. Die Rechtssache besitzt weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18. September 2012 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund abgeändert und die Klage abgewiesen.

Dem Kläger werden die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

Der Kläger nimmt die Beklagte als deren ehemaliger Geschäftsführer auf Erfüllung einer für die Dauer eines vereinbarten Wettbewerbsverbotes versprochenen Karenzentschädigung für die Zeit von Februar 2012 bis einschließlich August 2012 in Höhe von insgesamt 53.546,64 € brutto (= 7 Monate x 7.649,52 €/Monat) nebst Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 661,16 € in Anspruch. Weitergehende Ansprüche auf Zahlung einer Karenzentschädigung für die Zeit ab September 2012 bis einschließlich Dezember 2012 in Höhe von insgesamt 30.598,08 € brutto sind Gegenstand eines weiteren Rechtsstreits (5 O 332/12 LG Dortmund), der inzwischen ebenfalls beim Senat anhängig ist (8 U 11/14).

Der Bruder des Klägers, BZ, war ursprünglich Gesellschafter diverser auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung tätigen Gesellschaften der C2‑Gruppe, zu der auch die C2 GmbH gehörte. Diese und die weiteren Gesellschaften veräußerte er im Juli 2007 zu einem Kaufpreis von insgesamt 27 Mio. € an eine zum E gehörende Gesellschaft in F, die später die Umfirmierung der Beklagten vornahm.

Der mit dem Kläger am 08.10/14.10.2008 noch unter der alten Firma der Beklagten, der C2 GmbH G, abgeschlossene Dienstvertrag als Geschäftsführer, auf den Bezug genommen wird (Anlage 1 – Bl. 6 GA), begann rückwirkend zum 01.10.2008 und enthielt u.a. folgende Regelungen:

„9. Wettbewerbsverbot

9.1 Dem Geschäftsführer ist es während der Dauer dieses Vertrages untersagt, in selbständiger, unselbständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit der Gesellschaft in direktem oder indirektem Wettbewerb steht oder mit einem Wettbewerbsunternehmen verbunden ist. In gleicher Weise ist es dem Geschäftsführer untersagt, während der Dauer dieses Vertrages ein solches Unternehmen zu errichten, zu erwerben oder sich hieran unmittelbar oder mittelbar zu beteiligen oder vergleichbare Aktivitäten zu entfalten. Das Wettbewerbsverbot gilt auch zugunsten der mit Gesellschaft verbundenen Unternehmen.

9.2 Ausgenommen von vorstehendem Verbot (…)

10. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

10.1 Dem Geschäftsführer ist es untersagt, für die Dauer von einem Jahr nach Beendigung dieses Vertrages, gleich aus welchem Grund, in selbständiger, unselbständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit der Gesellschaft im direkten oder indirekten Wettbewerb steht oder mit einem Wettbewerbsunternehmen verbunden ist. In gleicher Weise ist es dem Geschäftsführer untersagt, für die Dauer von einem Jahr nach Beendigung dieses Vertrages, gleich aus welchem Grund, ein solches Unternehmen zu errichten, zu erwerben oder sich hieran unmittelbar zu beteiligen oder vergleichbare Aktivitäten zu entfalten. Das Wettbewerbsverbot gilt auch zugunsten der mit der Gesellschaft verbundenen Unternehmen (soweit diese im gleichen Geschäftsfeld tätig sind).

10.2 Ausgenommen von vorstehendem Verbot (…)

10.3 Dem Geschäftsführer ist es für die Dauer von einem Jahr(..) nach Beendigung dieses Vertrages untersagt, direkt oder indirekt für eigene oder fremde Rechnung, allein oder zusammen mit Dritten Kunden des Unternehmens zu veranlassen, Geschäftsbeziehung mit der Gesellschaft aufzugeben oder einzuschränken.

10.4 Der Geschäftsführer verpflichtet sich, für die Dauer des Wettbewerbsverbots weder für sich selbst noch für Dritte, Arbeitnehmer der Gesellschaft abzuwerben, und an entsprechenden Versuchen Dritter nicht teilzunehmen.

10.5 Während der Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots erhält der Geschäftsführer eine Entschädigung, die für jedes Jahr des Verbots die Hälfte der von dem Geschäftsführer zuletzt bezogenen vertraglichen Vergütung [inkl. variabler Vergütung] beträgt. Die Entschädigung wird in zwölf gleichen Raten zum Ende eines jeden Monats ausgezahlt.

10.6 Der Geschäftsführer muss sich auf die fällige Entschädigung anrechnen lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, soweit die Entschädigung unter Hinzurechnung des anderweitigen tatsächlichen oder hypothetischen Erwerbseinkommens den Betrag der zuletzt von ihm bezogenen vertragsmäßigen Leistungen übersteigen würde. Der Geschäftsführer hat jeweils zu Beginn eines jeden Quartals der Gesellschaft unaufgefordert mitzuteilen, ob und in welcher Höhe er anderweitige Einkünfte (…) Solange diese Auskunft nicht vorliegt, hat die Gesellschaft ein Zurückbehaltungsrecht an der Karenzentschädigung. Auf Verlangen muss der Geschäftsführer die Angaben belegen.

10.7 Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot wird die monatliche Entschädigung nicht ausbezahlt und der Geschäftsführer hat eine Vertragsstrafe in Höhe von einem Zwölftel des Bruttojahresgrundgehalts zu zahlen. Diese Vertragsstrafe ist für jeden Bruch der zuvor genannten Vorschriften zu zahlen. Im Fall eines Dauerverstoßes wird die Vertragsstrafe für jeden angefangenen Monat neu verwirkt. Die Geltendmachung eines darüber hinaus gehenden Schadens durch die Gesellschafter bleibt vorbehalten.

10.8 Die Gesellschaft kann vor der Beendigung dieses Vertrages durch schriftliche Erklärung auf dieses Wettbewerbsverbot mit der Wirkung verzichten, dass sie nach Ablauf eines Jahres nach dem Zugang der Verzichtserklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Karenzentschädigung frei wird, während der Geschäftsführer bereits mit Beendigung dieses Vertrages nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden ist.

Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 27.06.2011 wurde der Kläger mit sofortiger Wirkung als deren Geschäftsführer abberufen. Mit Schreiben vom 29.06.2011, mit dem dem Kläger seine Abberufung mitgeteilt wurde, wurde ihm zugleich die Kündigung seines Dienstvertrages zum 31.12.2011 erklärt. Gleichzeitig wurde er mit sofortiger Wirkung von seiner Tätigkeit bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses entbunden.

Die Prozessbevollmächtigten des Klägers, der die Kündigung akzeptierte, wandten sich mit Schreiben vom 05.08.2011 an die Beklagte, in dem es u.a. wie folgt heißt:

„(…) nachdem sämtliche Einzelmandate und auch das Beratungsmandat zwischen unserer Kanzlei und der Firma HGmbH einvernehmlich beendet worden sind, hat uns Ihr ehemaliger Geschäftsführer, Herr AZ (…), gebeten, das in seinem Dienstvertrag vorgesehene nachvertragliche Wettbewerbsverbot auf seine Wirksamkeit zu überprüfen.

Nach entsprechender Überprüfung kommen wir zu dem Ergebnis, dass das nachvertragliche Wettbewerbsverbot unwirksam ist.

(…)

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen legt Herr Z Wert auf eine kurzfristige Bestätigung, dass seitens der Firma HGmbH sowie aller nach der Wettbewerbsregelung durch die Wettbewerbsvereinbarung begünstigten Unternehmen keinerlei Ansprüche aus dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot geltend gemacht werden. Für den Eingang der entsprechenden Erklärung [haben] wir eine Frist von 2 Wochen vorgemerkt.“

Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten erwiderten darauf mit Schreiben vom 12.08.2010 (Bl. 22 – Anlage 4). Dort heißt es u.a.:

„(…) Sie vertreten (…) die Auffassung´, dass das nachvertragliche Wettbewerbsverbot in Bezug auf Ihren Mandanten unwirksam sei. Diese Auffassung wird demgegenüber weder durch unsere Mandantin noch durch uns geteilt.

Entgegen der von Ihnen vertretenen Auffassung ist das mit Ihrem Mandanten begründete nachvertragliche Verkehrsverbot vollumfänglich wirksam. Seitens unserer Mandantin wird daher ausdrücklich Wert auf die Einhaltung der Bestimmungen zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot durch ihren Mandanten gelegt.

Namens und in Vollmacht unserer Mandantin fordern wir Ihrem Mandanten daher bereits zum jetzigen Zeitpunkt auf, sich für die Zeit nach Beendigung des zwischen den Parteien begründeten Dienstvertrages jeglicher wettbewerbswidriger Betätigung zu enthalten.

(…)

Gleiches gilt selbstverständlich auch für die Einhaltung des vertraglichen Wettbewerbsverbotes für den Zeitraum bis zur Beendigung des Dienstvertrages am 31.12.2011. (…)“

In einem weiteren Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 28.12.2011, teilten sie den Prozessbevollmächtigten des Klägers u.a. Folgendes mit:

(…) Ungeachtet der wechselseitig vertretenen Auffassungen über die Wirksamkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots (…) weisen wir ausdrücklich auf die Bestimmung in Ziffer 10.3 des Geschäftsführeranstellungsvertrages hin. (…)

Wir fordern Ihren Mandanten hiermit namens und in Vollmacht unserer Mandantin auf, uns gegenüber unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 06.01.2012 rechtsverbindlich zu bestätigen, dass dieser sich an die vorgenannte Kundenschutzklausel halten wird. Selbstverständlich erhält Ihr Mandant für die Dauer des Wettbewerbsverbotes gemäß Ziffer 10.5 des Geschäftsführeranstellungsvertrages die dort vereinbarte Karenzentschädigung.

Um die Höhe der Karenzentschädigung berechnen zu können, fordern wir ihren Mandanten zugleich auf, unserer Mandantin die erforderlichen Angaben gem. Ziffer 10.6 des Geschäftsführeranstellungsvertrages fristgerecht zu übermitteln.“

Für den Monat Januar 2012 zahlte die Beklagte dem Kläger eine Karenzentschädigung in Höhe von 7.649,52 € brutto (= 5.086,93 € netto), wobei zwischen den Parteien kein Streit darüber besteht, dass es sich dabei der Höhe nach um die Hälfte der vertraglichen Vergütung im Sinne von Ziffer 10.5 des Dienstvertrages handelt.

Nachdem die Zahlung der Karenzentschädigung für Februar 2012 ausblieb, ließ der Kläger die Beklagte durch seine Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 13.03.2012 zur Zahlung des von der Beklagten ermittelten Betrages in Höhe von 7.649,52 € unter Hinzusetzung einer Kostennote seiner Bevollmächtigten in Höhe von 661,16 € auffordern.

Unmittelbar nach seiner Freistellung Ende Juni 2011 veranlasste der Kläger, dass der auf die Beklagte lautende Mobilfunkvertrag mit dem Telekommunikationsanbieter bezüglich des ihm zur Nutzung überlassenen Mobiltelefons (0172-2370091) auf ihn umgeschrieben wurde. Gleichermaßen veranlasste er die Umschreibung des Mobilfunkvertrages bezüglich des Mobiltelefons (0172-2370092) auf sich, das zuvor dem ebenfalls aus den Diensten der Beklagten ausgeschiedenen Mitarbeiter Izur Nutzung überlassen worden war. Ende August 2011 erwirkte die Beklagte gegen den Kläger den Erlass einer einstweiligen Verfügung durch das Landgericht Dortmund (7 O 277/11), in der dem Kläger zur Sicherung des Anspruchs der Beklagten auf Rückgabe aufgegeben wurde, die beiden SIM‑Karten zu den genannten Mobilfunknummern an einen Sequester herauszugeben, und es ihm untersagt wurde, die SIM‑Karten oder Mobilfunknummern bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu nutzen. In der nach Widerspruch des Klägers vor dem Landgericht Dortmund am 07.11.2011 durchgeführten mündlichen Verhandlung erklärten die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt, nachdem der Kläger zuvor die Erklärung abgegeben hatte, die SIM‑Karten über seinen Rechtsanwalt an die Klägerin herauszugeben, sobald bei diesem die ihm für diese Mobilfunknummern bis November 2011 angefallenen Grundgebühren eingegangen seien. Die Rückgabe der beiden SIM‑Karten erfolgte jedenfalls nicht in einem nahen zeitlichen Zusammenhang zum Gerichtstermin.

Der Bruder des Klägers, BZ, ist Mehrheitsgesellschafter einer Gesellschaft, die ursprünglich einen 38 %‑igen Anteil an der ebenfalls auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung tätigen Z X GmbH L hielt. Weitere Anteile werden u.a. von Frau M (geb. Z) gehalten, bei der es sich um die Tochter des Bruders des Klägers handelt, die auch zur Geschäftsführerin der Z X GmbH bestellt worden war.

Am 13.10.2011 verpfändete der Kläger sein Sparguthaben als Sicherheit für ein durch die O zugunsten der Z X GmbH ausgereichtes Darlehen über 286.400 € sowie für ein Mietaval über 13.518,70 €. Bereits zu diesem Zeitpunkt beabsichtigte der Kläger nach eigenem Bekunden, nach Ablauf der vereinbarten Karenzzeit am 31.12.2012 einen Geschäftsanteil in Höhe von 37 % an der Z X GmbH zu erwerben.

Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung der Z X GmbH vom 08.01.2013 ist der Kläger zum einzelvertretungsberechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer bestellt worden. Darüber hinaus ist der Kläger seit Anfang 2013 – wie schon seit Ende 2011 beabsichtigt – an der Z X GmbH L als Gesellschafter mit Anteilen zu einem Nennwert von insgesamt 37.000 € (37 %) beteiligt.

Der Kläger hat vorgetragen: Er habe weder während der Laufzeit des Vertrages noch nach Beendigung des Dienstvertrages irgendwelche Wettbewerbshandlungen vorgenommen. Vielmehr habe er sich jeglichen Wettbewerbs enthalten. Abwerbeversuche bei der P GmbH in Q habe es durch ihn am 16.11.2011 nicht gegeben. Nach Erlass der einstweiligen Verfügung durch das Landgericht Dortmund (Ende August 2011) habe er die beiden auf ihn umgeschriebenen Mobilfunknummern nicht mehr benutzt. Am 05.11.2011 sei er auch nicht unter der Mobilfunknummer ### Gesprächsteilnehmer der Detektivin R gewesen; es handele sich vielmehr um das Mobiltelefon seines Bruders, das er – der Kläger – nie genutzt habe. Die von der Beklagten vorgelegte SMS‑Korrespondenz mit S sei ihm nicht mehr erinnerlich; da er sich aber mit Herrn S duze, dürften sich die an ihn gerichteten Kurznachrichten nicht auf ihn, sondern seinen Bruder bezogen haben. Die von der Beklagten behaupteten Wettbewerbshandlungen bezögen sich jedenfalls nicht auf ein nachvertragliches Verhalten. Er sei nach seinem Ausscheiden aus den Diensten der Beklagten nicht für die Z X GmbH tätig gewesen; sein Bruder sei auch nicht Gesellschafter dieses Unternehmens. Sollte sich die Regelung über die Karenzentschädigung als unwirksam erweisen, ergebe sich der von ihm geltend gemachte Anspruch jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn

- 7.649,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.02.2012,

- 7.649,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2012,

- 7.649,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2012,

- 7.649,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2012,

- 7.649,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2012,

- 7.649,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2012,

- 7.649,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2012

sowie

weitere 661,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.04.2012

zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, dass der Kläger während der Zeit seiner Freistellung – also zwischen dem 29.06.2011 und dem 31.12.2011 – mehrfach gegen das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot verstoßen habe. Am 16.11.2011 habe er Mitarbeiter der P GmbH in Q davon zu überzeugen versucht, die Vertragsverhältnisse mit der Beklagten aufzulösen und zur Z X GmbH zu wechseln. Zugleich habe er eine Visitenkarte zurückgelassen, die auf die Z X GmbH gelautet habe. Der SMS-Korrespondenz des Klägers lasse sich entnehmen, dass er bereits während der Zeit seiner Freistellung begonnen habe, das Wettbewerbsunternehmen Z X GmbH aufzubauen. Die Umschreibung der beiden Firmenmobilfunknummern auf den Kläger sei allein deswegen erfolgt, um mit diesen (bekannten) Telefonnummern im geschäftlichen Verkehr für Mitarbeiter und Kunden zu Gunsten der Z X GmbH agieren zu können. Bezeichnend sei auch, dass ein durch die Detektivin R am 05.11.2011 vorgenommener Anruf bei einer der Z X GmbH zuzuordnenden Mobilfunknummer (###) durch den Kläger entgegengenommen worden sei. Darüber hinaus spreche auch die Verpfändung des Sparguthabens durch den Kläger zur Besicherung eines Darlehens und eines Mietavals in Höhe von insgesamt rund 300.000 € zugunsten der Z X GmbH für sich. Der Kläger verhalte sich mit der vorliegenden Klage auch treuwidrig, da er sich außergerichtlich auf die Unwirksamkeit dieser Regelung berufen habe. Die Karenzentschädigung sei zumindest verwirkt, da der Kläger die Z X GmbH gemeinsam mit weiteren Personen aufgebaut habe. Die Zahlung der Karenzentschädigung für Januar 2012 sei irrtümlich durch die Finanzbuchhaltung in T angewiesen worden.

Das Landgericht hat die Beklagte mit der angefochtenen Entscheidung, auf die Bezug genommen wird, antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass sich der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch aus Ziffer 10.5 seines Anstellungsvertrages ergebe. Das vereinbarte Wettbewerbsverbot sei wirksam und verstoße weder gegen § 74 Abs. 2 HGB noch gegen § 138 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 12 GG oder § 307 Abs. 1 BGB. Die von der Beklagten vorgebrachten Einwendungen seien nicht durchgreifend. Der Kläger habe nicht auf die Geltendmachung des Karenzanspruchs verzichtet und seine Geltendmachung sei auch nicht treuwidrig. Schließlich sei die Karenzentschädigung auch nicht wegen Zuwiderhandlungen gegen die in Ziffer 10.7 des Anstellungsvertrages enthaltene Vertragsstrafenregelung ausgeschlossen. Diese Regelung sei dahin auszulegen, dass sie Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot nur insoweit sanktioniere, als diese nach Beendigung des Anstellungsvertrages lägen. Die von der Beklagten allein geltend gemachten Verstöße des Beklagten während des Zeitraums seiner Freistellung würden davon nicht erfasst, sondern unterfielen der Regelung in Ziffer 9 des Anstellungsvertrages.

Die Beklagte rügt mit der Berufung, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Parteien durch ein wirksames Wettbewerbsverbot miteinander verbunden seien, und dass der Kläger dieses zudem nicht verletzt habe. Sie habe ausdrücklich vorgetragen, dass aufgrund der vom Kläger noch während der Vertragslaufzeit vorgenommenen Wettbewerbshandlungen das Wettbewerbsverbot aufgekündigt worden sei. Die Anweisung der Karenzentschädigung für den Monat Januar 2012 sei – worauf auch hingewiesen worden sei – durch die zentrale Finanzbuchhaltung irrtümlich erfolgt und lasse nicht den vom Landgericht gezogenen Schluss zu, sie habe an dem Wettbewerbsverbot festhalten wollen. Zudem lege die Gründung eines eigenen Unternehmens durch den Kläger und seinen Bruder (BZ) nahe, dass er nicht nur während der Laufzeit des Anstellungsvertrages im Wettbewerb zu ihr gestanden habe, sondern insbesondere auch danach. Die vom Landgericht vorgenommene Differenzierung zwischen Verstößen gegen das vertragsimmanente und gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot sei nicht nachvollziehbar. Wenn der Kläger bereits während der Dauer seines Anstellungsvertrages Wettbewerbshandlungen durch das von ihm gegründete Unternehmen vorgenommen habe, so begründe dies zumindest den Anschein dafür, dass er entsprechende Handlungen auch nach dessen Beendigung vorgenommen habe.

Sie beantragt,

die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist dem Berufungsvorbringen entgegengetreten und verteidigt die angefochtene Entscheidung unter weitgehender Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Er bestreitet, mit seinem Bruder ein eigenes Unternehmen gegründet zu haben, um der Beklagten dauerhaft Wettbewerb zu machen. Unzutreffend sei auch der Vortrag der Beklagten, sie habe ihm nach seiner vor Ablauf des Anstellungsvertrages erfolgten Mitteilung, er halte das nachvertragliche Wettbewerbsverbot für unwirksam, ihrerseits mitgeteilt, dass sie eine Karenzentschädigung nicht zahlen werde, worin eine Aufkündigung des Wettbewerbsverbotes zu sehen sei. Die Behauptung der Beklagten, die Auszahlung der Karenzentschädigung sei irrtümlich erfolgt, stelle sich vor dem Hintergrund des (dargelegten) Schriftwechsels als bloße Schutzbehauptung dar und werde zudem erstmals mit der Berufung erhoben. Er bestreitet erneut, sich nach Erhalt der Kündigung durch die Beklagte für eine gemeinsam mit seinem Bruder betriebene Wettbewerbsfirma finanziell verpflichtet zu haben.

II.

Der Antrag der Beklagten, das Verfahren gem. § 149 ZPO auszusetzen, war zurückzuweisen, da die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht, wenn sich im Laufe eines Rechtsstreits der Verdacht einer Straftat ergibt, deren Ermittlung auf die Entscheidung von Einfluss ist, die Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung des Strafverfahrens anordnen. Dabei reicht jedoch die bloße Erwartung eines weiteren Erkenntnisgewinns durch ein Strafverfahren nicht aus, wenn schon nicht ersichtlich ist, ob und inwieweit die Ermittlungen auf die Entscheidung von Einfluss sein sollen.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg und führt in Abänderung der angefochtenen Entscheidung zur Abweisung der Klage. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung zu.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kommt ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung gem. Ziffer 10.5 S. 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Anstellungsvertrages vom 08.10/14.10.2008 nicht in Betracht. Dort ist zwar bestimmt, dass der Geschäftsführer während der Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots eine Entschädigung erhält, die für jedes Jahr des Verbots die Hälfte der von dem Geschäftsführer zuletzt bezogenen vertraglichen Vergütung beträgt, jedoch ist diese Regelung wegen der Nichtigkeit des Wettbewerbsverbotes ebenfalls unwirksam.

Das vereinbarte Wettbewerbsverbot, für dessen Einhaltung die Karenzentschädigung gewährt werden sollte, verstößt gegen § 138 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 04.03.2002 – II ZR 77/00, NJW 2002, 1875 (1876)), der der Senat folgt, hält die vorzunehmende Kontrolle der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbot diesem Maßstab nur stand, wenn das mit einem Geschäftsführer vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot in zeitlicher, örtlicher und gegenständlicher Hinsicht auf das notwendige Maß beschränkt bleibt. Wettbewerbsverbote sind nur gerechtfertigt, soweit und solange sie erforderlich sind, um die Partner des aus einer Gesellschaft Ausgeschiedenen vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Missbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen (BGH, Urteil vom 29.09.2003 – II ZR 59/02, WM 2003, 2334 - juris Rz. 7). Soweit dieses Interesse nicht betroffen ist, beschränken derartige Abreden die Freiheit der Berufsausübung unangemessen und sind sittenwidrig (BGH, Urteil vom 14.07.1997 – II ZR 238/96, NJW 1997, 3089 –juris Rz. 5 m.w.N.).

aa)

Das vorliegend in Ziffer 10.1 des Anstellungsvertrages vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot wird dem nicht gerecht. Jedenfalls in gegenständlicher Hinsicht geht die Umgrenzung dessen, was dem Kläger während der Karenzzeit verboten ist, deutlich über die berechtigten Interessen der Beklagten hinaus, sich davor zu bewahren, dass der Geschäftsführer die in dem Unternehmen erlangten Kenntnisse und Verbindungen zu ihrem Schaden ausnutzt (vgl. BGH, Urteil vom 04.03.2002 – II ZR 77/00, NJW 2002, 1875 (1876)).

(1)

Nach Ziffer 10.1 S. 1 des Anstellungsvertrages darf der Kläger in keiner Weise für ein Wettbewerbsunternehmen tätig werden, da ihm ein Tätigwerden „gleich aus welchem Grund, in selbständiger, unselbständiger oder sonstiger Weise, in selbständiger, unselbständiger oder sonstiger Weise“ untersagt ist. Das ist zu weitgehend, da kein schutzwürdiges Interesse der Beklagten daran besteht, dass der Kläger nicht für ein Wettbewerbsunternehmen in einer Weise tätig wird, das keinen Bezug zu dem Tätigkeitsbereich des Klägers bei der Beklagten, seiner dort relevanten Fachkompetenz oder zu ihren Kunden aufweist.

(2)

Ebenso ist es dem Kläger nach der vertraglichen Regelung untersagt, für ein Unternehmen tätig zu werden, das „mit einem Wettbewerbsunternehmen“ verbunden ist. Auch diese Beschränkung ist unangemessen. Denn die Beklagte ist nicht von einer illegitimen Ausnutzung der Kenntnisse, die der Kläger bei ihr erworben hat, bedroht, wenn er bei einem nicht im Wettbewerb zur Beklagten stehenden Unternehmen tätig werden möchte, das einem Konzern angehört, zu dem auch ein im Wettbewerb mit der Beklagten stehendes Zeitarbeits-Unternehmen gehört.

(3)

Schließlich ist es auch zu weitgehend, wenn dem Kläger nach Ziffer 10 S. 2 des Anstellungsvertrages untersagt wird, ein im Wettbewerb zur Beklagten stehendes Unternehmen „zu errichten, zu erwerben oder sich hieran unmittelbar oder mittelbar zu beteiligen“. Denn damit wird selbst eine rein kapitalistische Beteiligung an einem Wettbewerbsunternehmen erfasst, die ohne die Möglichkeit und Absicht einer unternehmerischen Einflussnahme eingegangen werden soll.

bb)

Eine geltungserhaltende Reduktion eines in gegenständlicher Hinsicht über das notwendige Maß hinausgehenden Wettbewerbsverbotes kommt wegen der Notwendigkeit der Sanktionierung der übermäßigen Beschränkung anders als bei einem lediglich in zeitlicher Hinsicht überschießenden Verbot nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2000 – II ZR 308/98, NZG 2000, 831 – juris Rz. 13 m.w.N.). Der Nichtigkeit steht auch nicht entgegen, dass als Gegenleistung für die Beachtung des Wettbewerbsverbotes eine Karenzentschädigung versprochen worden ist, da sich damit das Fehlen eines berechtigten Gesellschaftsinteresses nicht kompensieren lässt (vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Auflage 2012, § 6 Rdn. 87 m.w.N.).

Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Zahlung der Klageforderung gem. § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB zu. Auch wenn eine vertraglich auferlegte Unterlassung – bei der es sich ebenfalls um eine Leistung i.S.v. § 241 Abs. 1 S. 2 BGB handelt (vgl. Köhler, AcP 190 (1990), 496 (532) – im Falle der Unwirksamkeit der zugrunde liegenden Vertragsklausel als Kondiktionsgegenstand anzusehen ist, wozu insbesondere ein vertraglich vereinbartes, aber nichtiges Wettbewerbsverbot gehört (vgl. Staudinger/Lorenz, BGB, Neubearbeitung 2007, § 812 Rdn. 65), hat sich der Senat nicht die Überzeugung bilden können, dass sich der Kläger in dem Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 31.12.2012 im Verhältnis zur Beklagten jedes wettbewerbswidrigen Handelns enthalten hat, da insoweit Zweifel verbleiben, die zu seinen Lasten gehen.

Grundsätzlich trägt für die Voraussetzungen des § 812 BGB – und damit auch für das Unterlassen von Wettbewerb als das erlangte Etwas – der Kläger als Bereicherungsgläubiger die Darlegungs- und Beweislast (Palandt/Sprau, BGB, 73. Auflage 2014, § 812 Rdn. 103). Allerdings trifft nach der ständigen Rechtsprechung des BGH den Prozessgegner der für eine negative Tatsache beweisbelasteten Partei eine sogenannte sekundäre Darlegungslast, wodurch eine unbillige Belastung der beweispflichtigen Partei vermieden werden soll (BGH, Urteil vom 24.03.2010 – XII ZR 175/08, NJW 2010, 1813 (1814) – Rz. 20 m.w.N.). Der Behauptung des Klägers, sich im Jahr 2012 gegenüber der Beklagten jeglicher Wettbewerbstätigkeit enthalten zu haben, ist die Beklagte mit entsprechendem Vortrag entgegengetreten, der selbst bei Wahrunterstellung der Behauptung des Klägers, dass die von der Beklagten im Übrigen dargelegten Wettbewerbshandlungen (Versuch der Abwerbung der P GmbH durch den Kläger am 16.11.2011 in Q, Korrespondenz des Klägers per SMS über betriebliche Belange der Z X GmbH in der zweiten Hälfte des Jahres 2011, Meldung des Klägers am 05.11.2011 unter einer der Z X GmbH zuzuordnenden Mobilfunknummer) unrichtig seien, Zweifel daran begründet, dass er – wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 12.05.2014 erklärt hat – im Jahr 2012 „die Füße still gehalten“ habe.

aa)

Zwischen den Parteien ist jedenfalls in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 12.05.2014 unstreitig geworden, dass der Kläger unter dem 13.10.2011 ein näher bezeichnetes Sparguthaben zugunsten der Deutschen Bank als Sicherheit für ein der Z X GmbH ausgereichtes Darlehen über 286.400 € sowie für ein Mietaval über 13.518,70 € verpfändet hat. Soweit der Kläger zuletzt mit nicht mehr nachgelassenem Schriftsatz vom 09.07.2014 mit Nichtwissen bestritten hat, dass das verpfändete Sparguthaben der Sicherung eines Darlehens und eines Mietavals dient, ist dies allein schon deswegen unzulässig und unbeachtlich, weil der Sicherungszweck Gegenstand der von ihm am 13.10.2011 unterzeichneten Verpfändungsurkunde und damit Gegenstand seiner Wahrnehmung gewesen ist (Anlage B29 zum SS Beklagte vom 19.08.2013).

Die Bestellung einer solchen dauerhaft auch bis in das Jahr 2012 fortbestehenden Sicherheit zugunsten der im Wettbewerb zur Beklagten stehenden Z X GmbH zur Erlangung von Kreditmitteln begünstigt diese objektiv in ihren Möglichkeiten unternehmerischen Handelns und stellt damit ein wettbewerbswidriges Verhalten des Klägers dar, das für sich genommen schon geeignet ist, die Beachtung des Wettbewerbsverbotes im Jahr 2012 in Zweifel zu ziehen.

Der ergänzende Vortrag des Klägers in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 27.05.2014 gibt keinen Anlass, von dieser Beurteilung abzuweichen. Dass eine finanzielle Unterstützung der Z X GmbH gar nicht beabsichtigt gewesen sei, sondern er gegenüber seinem Bruder noch im Jahr 2011 die Ernsthaftigkeit des von ihm nach Ablauf der Karenzzeit beabsichtigten Anteilserwerbs an dieser Gesellschaft habe dokumentieren sollen und wollen, betrifft allein das Motiv der Bereitschaft zur Sicherheitsleistung. Auch wenn der Kläger dies nicht primär gewollt haben will, ändert dies nichts daran, dass es sich faktisch um eine wettbewerbswidrige Unterstützungshandlung durch den Kläger gehandelt hat.

bb)

Hinzu kommt, dass zwischen den Parteien ebenfalls unstreitig ist, dass der Kläger die ihm und dem ebenfalls freigestellten Mitarbeiter Ivon der Beklagten in erster Linie zur dienstlichen Nutzung überlassenen Mobiltelefone, über die sie in der Vergangenheit für die Kunden der Beklagten erreichbar waren, in unmittelbarem Zusammenhang mit seiner Abberufung und Freistellung als Geschäftsführer am 29.06.2011 auf sich hat umschreiben lassen und er nach eigenem Bekunden diese Nummern jedenfalls bis zum Erlass der ihm dies untersagenden einstweiligen Verfügung durch das Landgericht Dortmund Ende August 2011 genutzt hat.

Dem nachvollziehbaren – vom Kläger bestrittenen – Argwohn der Beklagten, der Kläger habe diese Rufnummern allein deswegen „mitgenommen“, da sie den Kunden der Beklagten als „direkter Draht“ zu ihrer Geschäftsleitung bekannt gewesen seien und ihm deshalb die Möglichkeit zur Abwerbung ihrer Kunden eröffne, ist der Kläger nur unzureichend entgegengetreten. Seine Darstellung, die Umschreibung sei allein deswegen erfolgt, da er das ihm überlassene Mobiltelefon auch für private Zwecke habe nutzen dürfen und alle seine privaten Kontakte über diese Nummer mit ihm in Kontakt gestanden hätten, gibt schon für sich genommen zu Zweifeln Anlass, zumal dies keine Rechtfertigung dafür ist, auch die Mobilfunknummer des ebenfalls ausgeschiedenen Mitarbeiters Iauf sich umzuschreiben. Entscheidend ist allerdings, dass der Kläger für diese innere Tatsache auch in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 27.05.2014 keinen Beweis angetreten hat, durch den auf die private Erreichbarkeit als alleinigem Beweggrund für die Mitnahme der Mobilfunknummer geschlossen und damit die Unrichtigkeit der daher zugrunde zu legenden Darstellung der Beklagten festgestellt werden kann.

Auch wenn die erfolgte Umschreibung der Mobilfunknummern außerhalb des vom Kläger zu beachtenden Karenzzeitraumes lag und der Kläger eine Nutzung der Mobilfunknummern jenseits des Erlasses der einstweiligen Verfügung durch das Landgericht Dortmund Ende August 2011 in Abrede stellt, stellt die Mitnahme der Mobilfunknummern – unabhängig davon, dass der Kläger die entsprechenden SIM‑Karten nach eigenem Bekunden in dem nicht mehr nachgelassenen Schriftsatz vom 09.07.2014 ohnehin erst im Mai 2012 herausgegeben haben will – bereits für sich genommen einen Umstand dar, der Anlass gibt, an der Einhaltung des Wettbewerbsverbots durch den Kläger im Jahr 2012 zu zweifeln. Denn wenn nach dem nicht widerlegten Vortag der Beklagten davon auszugehen ist, dass die Mitnahme der Mobilfunknummern zur Kontaktpflege mit den Kunden der Beklagten erfolgt ist und weiter der – ebenfalls unstreitige – Umstand berücksichtigt wird, dass der Kläger am 08.01.2013, also unmittelbar nach Ablauf der am 31.12.2012 endenden Karenzeit zum Geschäftsführer der Z X GmbH L bestellt worden ist und er sich zudem noch in einem namhaften Umfang (37 %) – wie es von ihm bereits vor Beginn der Karenzzeit beabsichtigt war – an der Wettbewerberin beteiligt hat, vermag sich der Senat nicht die Überzeugung zu bilden, dass sich der Kläger lediglich vor und unmittelbar nach der Karenzzeit – abgesehen von der ohnehin dauerhaft gewährten Sicherheit durch Verpfändung eines Sparguthabens – im Verhältnis zur Beklagten Wettbewerbshandlungen vorgenommen hat, nicht jedoch während der Karenzzeit selbst.

Schließlich ergibt sich ein für den Kläger auch kein Zahlungsanspruch aus dem Inhalt des Schreibens der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 28.12.2011, dessen Inhalt und Authentizität zwischen den Parteien unstreitig ist. Dort heißt es nach der an den Kläger gerichteten Aufforderung, sich an das Wettbewerbsverbot zu halten, dass der Kläger selbstverständlich die in Ziffer 10.5 des Anstellungsvertrages vereinbarte Karenzentschädigung erhalte. Damit gibt die Beklagte nur die aus ihrer Sicht bestehende – aber unzutreffende – Rechtslage wieder. Wollte man darin eine erneute Abrede der Zahlung einer Karenzentschädigung bei Beachtung des Wettbewerbsverbotes mit dem ursprünglich vereinbarten Inhalt sehen, wäre diese jedoch ebenfalls aus den genannten Gründen gem. § 138 BGB nichtig.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Veranlassung, die Revision zuzulassen bestand nicht, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Sept. 2003 - II ZR 59/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 59/02 Verkündet am:

29. September 2003

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 705, 738, 138 Aa; GG Art. 12

Ein über zwei Jahre hinausgehendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot für

einen aus einer Freiberuflersozietät ausgeschiedenen Gesellschafter verstößt in

zeitlicher Hinsicht gegen § 138 BGB, weil sich nach einem Zeitraum von zwei

Jahren die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Mandantenverbindungen

typischerweise so gelöst haben, daß der ausgeschiedene Partner

wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai

2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498).

BGH, Urteil vom 29. September 2003 - II ZR 59/02 - OLG Koblenz

LG Koblenz

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 29. September 2003 durch die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer,

Münke, Dr. Gehrlein und Dr. Strohn

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. Januar 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 21. März 2001 hinsichtlich des Hilfsantrags abgewiesen hat.
Auf die Berufung des Klägers wird das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Koblenz unter Abweisung des Hilfsantrags im übrigen dahin geändert, daß die Beklagte verurteilt wird, dem Kläger über die ausgeurteilten 2.456,10 DM nebst Zinsen hinaus weitere 79.761,53 156.000,00 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 1. März 2000 zu zahlen; die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 40 % dem Kläger und zu 60 % der Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien sind Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Sie waren alleinige Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "Dr. H. und Partner, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater", aus der die Beklagte zum 28. Februar 1998 ausschied. Der Auseinandersetzungsvertrag der Parteien vom 3. April 1998 enthält u.a. die Verpflichtung der Beklagten, "für die Dauer von fünf Jahren nach ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft weder im Rahmen einer eigenen Praxis noch im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses unmittelbar oder mittelbar für solche Auftraggeber tätig zu werden, die in den letzten zwei Jahren vor ihrem Ausscheiden Auftraggeber der Gesellschaft waren". Die Beklagte erhielt im Hinblick auf das langjährige Wettbewerbsverbot eine Karenzentschädigung von 260.000,00 DM.
Mandantin der Gesellschaft war die Modeboutique C., mit deren Inhaberin die Beklagte befreundet ist und die sie selbst seinerzeit als Mandantin der Gesellschaft gewonnen hatte. Nach ihrem Ausscheiden hat die Beklagte dieses Mandat selbst wahrgenommen. Hierin sieht der Kläger einen Verstoß gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot. Er hat die Beklagte, gestützt auf eine für den Fall der Mandatsübernahme im Auseinandersetzungsvertrag getroffene Regelung, auf Zahlung von 2.456,10 DM in Anspruch genommen und außerdem beantragt, sie zu verurteilen, die steuerliche Beratung der Inhaberin der Modeboutique, insbesondere die Erstellung von Steuererklärungen und Jahresabschlüssen für sie oder ein in ihrem Vermögen befindliches Einzelunternehmen zu unterlassen; hilfsweise hat er beantragt, die Beklagte zur Rückzahlung der Entschädigung von 260.000,00 DM nebst Zinsen zu verurteilen, und sich dabei auf § 5 Nr. 7 der Auseinandersetzungsvereinbarung berufen, die be-
stimmt, daß bei gerichtlich festgestellter gänzlicher oder teilweiser Unwirksamkeit der Wettbewerbsklausel die Entschädigung zurückzuzahlen ist.
Das Landgericht hat dem Antrag auf Zahlung der Vertragsstrafe stattgegeben. Das Unterlassungsbegehren hat es mit der Begründung abgewiesen, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam, soweit es den - bei Urteilserlaß bereits verstrichenen - Zeitraum von zwei Jahren übersteige. Über den Hilfsantrag hat das Landgericht nicht entschieden. Es hat nämlich angenommen, der Kläger habe diesen Antrag unter die - nach seinem Urteil nicht eingetretene - Bedingung gestellt, daß das Wettbewerbsverbot insgesamt als unwirksam behandelt werde.
Das Oberlandesgericht hat die gegen die Abweisung von Unterlassungsund Hilfsantrag eingelegte Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens übereinstimmend für erledigt erklärt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist hinsichtlich des Hilfsantrags teilweise begründet und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten in Höhe von 79.761,53 156.000,00 DM); im übrigen war sie bis zur Erledigungserklärung unbegründet.
I. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß das von den Parteien vereinbarte Wettbewerbsverbot nur für eine Dauer von zwei Jahren Wirksamkeit beanspruchen konnte.

Nach der Rechtsprechung des Senats zu nachvertraglichen Wettbe- werbsverboten verstoßen derartige Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit nur dann nicht gegen § 138 BGB, wenn sie räumlich, zeitlich und gegenständlich das notwendige Maß nicht überschreiten (Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498; v. 14. Juli 1997 - II ZR 238/96, WM 1997, 1707; v. 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, NJW-RR 1996, 741, 742). Wettbewerbsverbote sind nur gerechtfertigt, soweit und solange sie erforderlich sind, um die Partner des aus einer Gesellschaft Ausgeschiedenen vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen. Da sich die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Verbindungen typischerweise nach einem Zeitraum von zwei Jahren so gelöst haben, daß der ausgeschiedene Partner wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann, überschreitet ein über zwei Jahre hinausgehendes Wettbewerbsverbot das in zeitlicher Hinsicht notwendige Maß (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO).
Für den vorliegenden Fall gilt entgegen der Ansicht der Revision nichts anderes. Er unterscheidet sich von den der zitierten Senatsrechtsprechung zugrundeliegenden Fällen zwar dadurch, daß das Wettbewerbsverbot nicht bei Gründung oder während des Bestehens der Sozietät, sondern erst in dem Vertrag vereinbart wurde, mit dem die Parteien ihre Gesellschaft auseinander setzten. Diesen Unterschied hat das Berufungsgericht jedoch mit Recht für unerheblich gehalten, weil er für die Frage der mit Rücksicht auf Art. 12 GG notwendigen zeitlichen Beschränkung eines - wie hier weiteren rechtlichen Bedenken nicht begegnenden - Wettbewerbsverbots ersichtlich keine Rolle spielen kann. Insoweit ist allein der Zeitraum maßgeblich, in dem sich Bindungen aus der Zeit der Gesellschaftszugehörigkeit nach deren Beendigung so zu lockern
pflegen, daß ein über diesen Zeitraum hinausgehendes Wettbewerbsverbot mit den guten Sitten nicht mehr zu vereinbaren ist.
Auch die von dem verbleibenden Gesellschafter übernommene wettbewerbsbeschränkende Verpflichtung, fünf Jahre lang nicht für Auftraggeber tätig zu werden, die ihren Firmensitz am Wohn- und Tätigkeitsort der Beklagten in B. M. haben (§ 5 Nr. 3 aaO), rechtfertigt es nicht, ein über zwei Jahre hinausgehendes Wettbewerbsverbot für die Beklagte hier ausnahmsweise als wirksam zu erachten. Diese Verpflichtung der Gesellschaft ändert nichts daran, daß das Wettbewerbsverbot nicht über den zur Durchsetzung seines anzuerkennenden Zwecks erforderlichen Zeitrahmen hinaus ausgedehnt werden darf und dieser Zeitrahmen sich allein nach der Dauer der aus der Tätigkeit der Beklagten für die Gesellschaft nachwirkenden Verbindungen bestimmt. Für diese kommt es auf etwaige von der Gesellschaft im Gegenzug für das von der Beklagten übernommene Wettbewerbsverbot eingegangene Verpflichtungen, für die im übrigen ebenfalls die Zwei-Jahres-Grenze gilt, nicht an.
Grundsätzliche Bedenken gegen eine auf höchstens zwei Jahre begrenzte Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit macht die Revision mit Recht nicht geltend, ergibt sich doch gerade aus der in Rede stehenden Wettbewerbsvereinbarung der Parteien, daß auch sie von einer weitgehenden Lockerung der während der Gesellschaftszugehörigkeit geknüpften Verbindungen der Beklagten nach zwei Jahren ausgingen. Die Mandantenschutzklausel betrifft nur die Auftraggeber, die sich in den letzten zwei Jahren vor dem Ausscheiden der Beklagten durch die Gesellschaft in steuerlichen Dingen haben beraten lassen.
II. Das Berufungsgericht hat dem Hilfsantrag des Klägers den Erfolg ver- sagt, weil es insofern an jeglichem Berufungsangriff fehle und die in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz nachgeschobene kurze Begründung hierfür nicht ausreiche. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen, die im vorliegenden Fall an die Berufungsbegründung zu stellen sind, überspannt und sich damit den Weg zu der gebotenen Sachentscheidung verstellt.
1. Die pauschale Bezugnahme auf den Sachvortrag oder die Rechtsausführungen erster Instanz stellt zwar grundsätzlich keine ausreichende Berufungsbegründung dar (allgemeine Ansicht, vgl. Zöller/Gummer, ZPO 23. Aufl. § 520 Rdn. 40 m.w.N.). Sie ist jedoch ausnahmsweise hinsichtlich solchen Vorbringens zulässig, das in erster Instanz aus Rechtsgründen nicht behandelt wurde, als rechtlich unerheblich oder unsubstantiiert behandelt oder gänzlich übergangen wurde (Zöller/Gummer aaO). Ein solcher Fall liegt hier vor, so daß es ausnahmsweise unschädlich ist, daß der Kläger den Punkt nicht ausdrücklich , sondern nur durch Verweisung auf seinen erstinstanzlichen Vortrag angesprochen hat. Nach dem von dem Landgericht in seiner Entscheidung selbst dargestellten Vorbringen des Klägers konnte für das Berufungsgericht nicht zweifelhaft sein, daß er - wenn er mit seinem näher ausgeführten Berufungsangriff betreffend die angebliche Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots nicht durchdringen sollte - zumindest die für ein fünfjähriges Wettbewerbsverbot gezahlte Karenzentschädigung ganz oder teilweise zurückfordern wollte. Über den Antrag und die Bezugnahme auf den Vortrag aus erster Instanz hinaus mußte der Kläger hier nichts vortragen.
2. Der Hilfsantrag ist teilweise, nämlich in Höhe von 156.000,00 DM = 79.761,53 % Zinsen seit Rechtshängigkeit begründet.

Das Rückzahlungsverlangen des Klägers steht nicht unter der Bedingung , daß das von den Parteien vereinbarte Wettbewerbsverbot insgesamt unwirksam ist. Die gegenteilige Annahme des Landgerichts beruht auf einer schon vom Wortlaut des Vertrages nicht nahegelegten, im übrigen die Regelung des § 5 Nr. 7 der Auseinandersetzungsvereinbarung übergehenden und die Interessen des Klägers gänzlich außer acht lassenden Auslegung seines Vorbringens. Nach ihr könnte der Kläger mit dem ausdrücklich im Vertrag bedungenen Recht zur Rückforderung der Karenzentschädigung gerade dann nicht, auch nicht teilweise, durchdringen, wenn das Wettbewerbsverbot - nur - teilunwirksam sein sollte, die Beklagte also nur für kürzere Zeit als vorgesehen wettbewerbsrechtlich gebunden war.
Der Kläger kann Rückzahlung von drei Fünfteln der an die Beklagte für das vereinbarte Wettbewerbsverbot gezahlten Entschädigung verlangen. Die vorstehend erwähnte Bestimmung der Auseinandersetzungsvereinbarung rechtfertigt die Rückforderung der gesamten Entschädigung trotz nur teilweiser Unwirksamkeit des Verbots nicht. Die der Beklagten gezahlte Entschädigung war zur Abgeltung des für die Dauer von fünf Jahren vereinbarten Wettbewerbsverbots bestimmt. Da das Verbot für eine Dauer von zwei Jahren Wirksamkeit beanspruchen konnte, kann der Beklagten für diesen Zeitraum eine Entschädigung nicht abgesprochen werden. Der Kläger hat daher nur Anspruch auf Rückzahlung desjenigen Teils der Entschädigung, der auf die drei Jahre entfällt, in denen das Verbot nach zutreffender Auffassung der Vorinstanzen nicht mehr wirksam war, also auf drei Fünftel des Gesamtbetrages der Entschädigung , mithin 156.000,00 DM.
Demgegenüber kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe das Wettbewerbsverbot während der gesamten Zeitspanne von fünf Jahren beachtet. Dies ist nicht nur in der Revisionsinstanz unzulässiger neuer Vortrag, sondern steht auch in Widerspruch dazu, daß die Beklagte, wie u.a. aus ihrem Klagabweisungsantrag ersichtlich ist, die Gültigkeit des Wettbewerbsverbots in erster Linie in Abrede genommen, allenfalls dessen Gültigkeit für zwei Jahre als denkbar hingestellt hat.
Goette Kraemer Münke
Gehrlein Strohn

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 14. Juli 2014 - 8 U 131/12

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18. September 2012 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund abgeändert und die Klage abgewiesen.

Dem Kläger werden die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

Gründe:

„9. Wettbewerbsverbot

9.2 Ausgenommen von vorstehendem Verbot (…)

10. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

10.2 Ausgenommen von vorstehendem Verbot (…)

Die Prozessbevollmächtigten des Klägers, der die Kündigung akzeptierte, wandten sich mit Schreiben vom 05.08.2011 an die Beklagte, in dem es u.a. wie folgt heißt:

Nach entsprechender Überprüfung kommen wir zu dem Ergebnis, dass das nachvertragliche Wettbewerbsverbot unwirksam ist.

(…)

Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten erwiderten darauf mit Schreiben vom 12.08.2010 (Bl. 22 – Anlage 4). Dort heißt es u.a.:

(…)

Gleiches gilt selbstverständlich auch für die Einhaltung des vertraglichen Wettbewerbsverbotes für den Zeitraum bis zur Beendigung des Dienstvertrages am 31.12.2011. (…)“

In einem weiteren Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 28.12.2011, teilten sie den Prozessbevollmächtigten des Klägers u.a. Folgendes mit:

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn

- 7.649,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.02.2012,

- 7.649,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2012,

- 7.649,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2012,

- 7.649,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2012,

- 7.649,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2012,

- 7.649,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2012,

- 7.649,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2012

sowie

weitere 661,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.04.2012

zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie beantragt,

die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

aa)

(1)

(2)

(3)

bb)

aa)

bb)

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Veranlassung, die Revision zuzulassen bestand nicht, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 814 Kenntnis der Nichtschuld

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.