Oberlandesgericht Hamm Urteil, 03. Feb. 2014 - 8 U 47/10
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 18. Dezember 2009 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert.
Es wird festgestellt, dass die zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) geschlossene Gesellschaftervereinbarung vom 29. August 2006 – Urkunden-Nr. 428/06 des Notars T‑T1, P (Anlage K 16) – nichtig ist und dass ein Kaufvertrag über die in Ziffer 4.1 der vorgenannten Gesellschaftervereinbarung definierten Optionsanteile durch die am 24. April 2008 von der Beklagten zu 1) erklärte Ausübungserklärung – Urkunden- Nr. G 1097/2008 des Notars Dr. H, N (Anlage K 102) – nicht zustande gekommen ist.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Beklagten zu 1) tragen die Klägerin 2/3 und die Beklagte zu 1) 1/3. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten aller weiteren Beklagten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jeder Partei wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe:
1I.
2Die Klägerin, bei der es sich um ein im Familienbesitz befindliches mittelständisches Bauunternehmen mit Sitz in P handelt, die bis zur Eintragung ihrer formwechselnden Umwandlung Ende des Jahres 2009 als L3 AG firmierte, verfolgt gegenüber den Beklagten Ansprüche, die nach ihrer Auffassung im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an der X AG im Jahr 2006 entstanden sind. Bei der Zielgesellschaft handelte es sich um ein seinerzeit ebenfalls mittelständisches Bauunternehmen mit Sitz in E, das sowohl überregional als auch international tätig war.
3Aktionäre der X AG waren nach einer im Jahr 2004 durchgeführten Erhöhung des Grundkapitals auf 19.330.000 € die Beklagte zu 1), die Beklagten zu 4) und zu 6) sowie Herr T, die die vinkulierten (Namens‑)Aktien mit einem Nennwert von jeweils 5 € wie folgt hielten:
4Beklagte zu 1): 1.583.000 Aktien (40,95 %)
5Beklagte zu 4): 1.500.000 Aktien (38,80 %)
6Beklagte zu 6): 500.000 Aktien (12,93 %)
7Herr T: 283.000 Aktien ( 7,32 %)
8Mitte des Jahres 2006 kaufte die Klägerin von den Beklagten zu 4) (Anlagen K14+K15) und zu 6) (Anlage K17) sowie von dem Mitte 2007 verstorbenen Herrn T (Anlage K18) sämtliche von diesen an der X AG gehaltene Aktien und erwarb dadurch eine fast 60 %‑ige Beteiligung an dieser Gesellschaft. Mit der noch verbleibenden Minderheitsaktionärin, der Beklagten zu 1), schloss sie eine notariell beurkundete Gesellschaftervereinbarung (Anlage K16), nach deren Inhalt sie – die Klägerin – die unternehmerische Führung bei der X AG erhalten und der Beklagten zu 1) ein Optionsrecht zum Verkauf ihrer Anteile an die Klägerin zu einem bestimmten Preis einräumte. Die Klägerin hat mittlerweile die zugrunde liegenden Verträge angefochten (Anlage K26) und die mit der Beklagten zu 1) geschlossene Gesellschaftervereinbarung zudem hilfsweise außerordentlich gekündigt (Anlage K26). Sie hat dazu behauptet, bei den Abschlüssen der Verträge arglistig getäuscht worden zu sein. Sie macht daher geltend, dass ihr die Veräußerer der Aktien deshalb zur Rückabwicklung der Erwerbsverträge und ebenso wie die übrigen Beklagten, die als deren Vertreter, Erfüllungsgehilfen oder Organpersonen gehandelt hätten, darüber hinaus zum Schadensersatz verpflichtet seien. Des Weiteren begehrt sie die Feststellung der Nichtigkeit der mit der Beklagten zu 1) abgeschlossenen Gesellschaftervereinbarung.
9Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich um eine mit Gesellschaftsvertrag vom 10.12.1994 (Anlage K34) gegründete Kommanditgesellschaft, deren persönlich haftende Gesellschafter die Beklagten zu 2) und zu 3) sind (§ 3 Ziffer 1a GV) und deren alleiniger Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist (§ 4 Abs. 1 GV). Einzige Kommanditistin der Beklagten zu 1) mit einer Kommanditeinlage von 250.000 DM (§ 3 Abs. 1b und Abs. 3 GV) ist die C & C1 (im Folgenden: C & C1), bei der es sich um eine Personengesellschaft arabischen Rechts mit Sitz in K/Saudi‑Arabien handelt. § 4 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten zu 1) sieht vor, dass die persönlich haftenden Gesellschafter verpflichtet sind, die Geschäfte der Gesellschaft in Übereinstimmung mit den Gesetzen, dem Gesellschaftsvertrag sowie den Beschlüssen der Gesellschaft zu führen.
10Der Beklagte zu 3) ist mit einem in der Höhe umstrittenen – mindestens aber 4%‑igen – Anteil neben weiteren Mitgliedern der Familie C als Gesellschafter an der C & C1 beteiligt; demgegenüber ist der Beklagte zu 2) weder Gesellschafter noch Geschäftsführer der C & C1, deren Direktoren T B C und B B1 C1 sind. Die C & C1 hält einen Anteil von 51 % an der Saudi X Ltd. (im Folgenden: Saudi X Ltd.), deren weitere Gesellschafterin die X AG mit einem Anteil von 49 % ist.
11Gegenüber der Bank Saudi B‑G gab die X AG am 27.08.2002 (Anlage K82) – wie zuvor schon in den Jahren 1998 und 2000 (Anlagen K80+K81) – eine Erklärung ab, in der es wie folgt heißt:
12„X ist sich bewusst, dass Ihre Bank unserer oben genannten 49‑prozentigen Tochtergesellschaft Bankkredite in einer Höhe von insgesamt SR 42.000.000,00 (…) zur Verfügung gestellt hat, die sich wie folgt aufteilen: (…)
13Es ist unser Verständnis, dass diese Kredite gegenwärtig gültig sind und jährlich überprüft werden.
14Wir möchten anführen, dass es die Politik der X ist, dass ihre oben genannte Tochtergesellschaft den oben beschriebenen Verpflichtungen nachkommt. Andererseits halten wir ihre Bank im Voraus über jegliche Veränderung bezüglich der Eigentümerschaft der oben genannten Tochtergesellschaft auf dem Laufenden, so dass Sie der Saudi X Ltd. bewilligten Kredite dementsprechend überprüfen können.“
15Bei der Beklagten zu 4) handelt es sich um eine Aktiengesellschaft französischen Rechts, die mit 1.500.000 Aktien als Aktionärin an der X AG beteiligt war.
16Der Beklagte zu 5), der Herrn Dr. L im Jahr 2005 im Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden der X AG nachfolgte und auch Mitglied des Stiftungsvorstandes der Beklagten zu 6) ist, ist Testamentsvollstrecker über den Nachlass des am 02.07.2007 verstorbenen Aktionärs T.
17Die Beklagte zu 6) war ebenfalls Aktionärin der X AG und ist zudem testamentarische Alleinerbin des verstorbenen Herrn T.
18Bei der Beklagten zu 7) handelt es sich um die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die bereits in der Vergangenheit und nach zwischenzeitlicher Unterbrechung zuletzt wieder die Abschlüsse der X AG für die Jahre 2004 und 2005 überprüft und testiert hat. Grundlage für die Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.2005 war der schriftliche Vertrag vom 07.09./27.09.2005, dem die allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfergesellschaften vom 01.01.2002 zugrunde lagen (Anlage S&J6). Die geschäftsführenden Partner der Beklagten zu 7), die Beklagten zu 8) und zu 9), führten die Abschlussprüfungen durch und standen der Klägerin bzw. deren Vertretern am 28.04.2006 in den Räumlichkeiten der X AG zu einem Informationsgespräch zur Verfügung, deren Umstände und Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind.
19Der Beklagte zu 10) war von 1989 bis September 1998 Vorstandsmitglied und seit Juni 2001 Mitglied des Aufsichtsrates der X AG, dem er bis zum 21.12.2006 angehörte. Er war seit September 2004 auch für die Saudi X Ltd. beratend auf der Grundlage einer Vereinbarung vom 14.10.2004 (Anlage K2) tätig.
20Die Beklagten zu 11), zu 12) und zu 13) bildeten den Vorstand der X AG, dessen Vorsitzender der Beklagte zu 11) war. Der Beklagte zu 12) war seit Februar 2002 für den kaufmännischen und der Beklagte zu 13) seit 1999 für den technischen Bereich im Vorstand zuständig. Im Zusammenhang mit der Übernahme der Mehrheit der Geschäftsanteile durch die Klägerin schieden die vorgenannten Vorstandsmitglieder sukzessive bis Ende März 2007 aus dem Unternehmen aus.
21Die Klägerin, die bereits während des Jahres 2004 gegenüber der Beklagten zu 4) Interesse an dem Erwerb der von dieser gehaltenen Aktien an der X AG zeigte, nahm im Dezember 2004 über ihre Vertreter Kontakt mit dem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden, Herrn Dr. L, auf und bekundete diesem gegenüber ihr Interesse an einer Mehrheitsbeteiligung an der X AG durch Erwerb der Aktien der Beklagten zu 1) und zu 4). Die anschließend geführte Korrespondenz, wegen deren Einzelheiten auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen wird (S. 4 ff. UA), endete damit, dass die Beklagte zu 1) nicht bereit war, ihre Anteile an die Klägerin zu verkaufen, während die Klägerin mit der Beklagten zu 4), die nach ihrem eigenem Bekunden grundsätzlich Verkaufsbereitschaft zum Nominalwert der Aktien zeigte, ihre Vertragsverhandlungen fortsetzten.
22Mit gleichlautenden Schreiben vom 06.02.2006 (Anlagen K4 + K5 sowie HES2 und HES3) bot die Klägerin schließlich jedenfalls den Beklagten zu 1), zu 6) und Herrn T – die Beklagte zu 4) hat den Erhalt eines solchen Schreibens bestritten – an, ihren Aktienanteil zum anteiligen Nominalwert des Eigenkapitals abzüglich der Unterdeckung der Unterstützungskasse in Höhe von 6.400.000 € zu kaufen, und schlug eine Due Dilligence Prüfung bezüglich der geschäftsentscheidenden Vorgänge in der X AG vor. Eine Durchführung dieser Prüfung erfolgte jedoch nicht, wobei die Gründe für ihr Unterbleiben zwischen den Parteien streitig sind.
23Mit Schreiben vom 27.03.2006 (Anlage K8) teilte die Beklagte zu 7) dem Beklagten zu 10) auszugsweise Folgendes mit:
24„(…) selbstverständlich sind wir gerne bereit, einem potentiellen Kaufinteressenten Auskünfte über die Jahresabschlüsse X 2005 und Vorjahre zu geben, bitten allerdings um Ihr Verständnis, dass hier einige formelle Hürden vorab geklärt werden müssen:
251. Wir benötigen einen Auftrag aller beteiligten Aktionärsgruppen. Entsprechende Auftragsschreiben sind für jeden der Beteiligten beigefügt.
262. Wie Sie wissen, unterliegen wir einer strengen Verschwiegenheitsverpflichtung. Die Entbindung von dieser Verschwiegenheitsverpflichtung kann nur der Vorstand erklären. Dieses ergibt sich einmal aus unseren Auftragsbedingungen (Ziffer 12, Punkt 1), zum anderen entspricht es den berufsrechtlichen Grundsätzen, dass das für die Geschäftsführung befugte Organ die Freistellung erklären muss. (…)“
27(…)
28Wir bitten um Ihr Verständnis, dass wir darauf bestehen müssen, dass die vorgenannten Erklärungen und Unterlagen vor Beginn des ins Auge gefassten Gesprächstermins vorliegen müssen. (…)“
29Im Anschluss daran gaben die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 28.03.2006 (Anlage K9), die Beklagte zu 4) mit Schreiben vom 29.03.2006 (Anlage K10) sowie die Beklagte zu 6) und Herr T mit gemeinsamem Schreiben vom 03.04.2006 (Anlage K11) die Erklärungen ab, die die Beklagte zu 7) nach eigener Äußerung in die Lage versetzten, dem Wirtschaftsprüfer des Kaufinteressenten jegliche Auskünfte zu erteilen, die die Jahresabschlüsse zum 31.12.2005 und der Vorjahre betreffen. Auf die genannten Urkunden wird wegen des genauen Erklärungsinhalts Bezug genommen. Der Inhalt dieser Schreiben wurde der Klägerin seinerzeit nicht offengelegt; sie erlangte davon erst Kenntnis, nachdem sie die Mehrheitsbeteiligung an der X AG erworben hatte.
30Am 28.04.2006 fand mit Billigung des Vorstandes der X AG in den Geschäftsräumen der Beklagten zu 7) eine Besprechung statt. Wegen des der Besprechung unmittelbar vorangegangenen und sich anschließenden Schriftwechsels der Klägerin mit der Beklagten zu 7) und den Aktionären sowie des e-mail-Verkehrs des Zeugen Dr. I mit dem Beklagten zu 8) wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (S. 9‑14 UA).
31Im Verlauf des Gesprächs vom 28.04.2006 wurde den Vertretern der Klägerin auch der – zwischenzeitlich von der Beklagten zu 7) mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehene – Jahresabschluss der X AG zum 31.12.2005 (Anlagen K7+K8), dem der Aufsichtsrat tags zuvor ebenfalls zugestimmt hatte (Anlage K71), zur Einsicht vorgelegt. An der Besprechung nahmen für die Klägerin die Herren Dr. L3 und L1 teil, für die von der Klägerin beauftragte und hinzugezogene Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Qaa der Zeuge Dr. I, für die Beklagte zu 7) die Beklagten zu 8) und zu 9), (zeitweise) der Beklagte zu 5) für die X AG in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Aufsichtsrats sowie (ebenfalls zeitweise) der Beklagte zu 10), dessen Funktion bei der Teilnahme an dem Gespräch nach dem Tatbestand der angefochtenen Entscheidung zwischen den Parteien umstritten war. Er selbst hat bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat angegeben, er sei als Mitglied des Aufsichtsrats der X AG zugegen gewesen.
32Nach einer entsprechenden Erklärung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 06.04.2011 ist zwischen den Parteien unstreitig, dass in dem Gespräch am 28.04.2006 weder über das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage noch über offene Einlageverbindlichkeiten gesprochen worden ist.
33Mit schriftlichem Vertrag vom 30.06.2006 (Anlage K14) veräußerte die Beklagte zu 4) ihre Beteiligung von 1.500.000 Aktien an die Klägerin. Der für die Übertragung der Aktien zunächst vereinbarte Kaufpreis von 7.700.000 € ist mit Änderungsvereinbarung vom 01.09.2006 (Anlage K15) um 200.000 € auf 7.500.000 € reduziert worden. Dessen Bezahlung durch die Klägerin ist am 28.09.2006 erfolgt. Wegen der Einzelheiten der beiden Verträge wird auf den Inhalt der beiden Vertragsurkunden Bezug genommen (Anlagen K14 + K15).
34Am 29.08.2006 schlossen die Klägerin und die Beklagte zu 1), die durch den Beklagten zu 10) vertreten wurde, eine notariell beurkundete „Gesellschaftervereinbarung“ (UR‑Nr. 428/06 des Notars T-T1 in P (Anlage K16)), in deren Präambel es unter lit. (D) wie folgt heißt:
35„Die Anteilsinhaber sind sich einig, dass L3 [die Klägerin] aufgrund ihrer umfassenden Erfahrungen im Baugewerbe einen maßgeblichen Einfluss auf die X AG und dort die unternehmerische Führung mit entsprechenden Freiheiten, abgesichert durch umfassende Weisungsmöglichkeiten gegenüber der Geschäftsführung der benannten Gesellschaft, erlangen soll. Zu diesem Zweck ist geplant, dass die X AG aus der derzeitigen Rechtsform der Aktiengesellschaft in die Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt wird (…). Demgegenüber hat … [die Beklagte zu 1) das Interesse, seine Beteiligung an der Gesellschaft als werthaltig zu erhalten und darüber hinaus den Wert der Beteiligungen noch zu steigern. Die Anteilsinhaber sind sich ferner einig, dass L3 als Ausgleich dafür, dass sie die vorstehend beschriebene vollständige unternehmerische Führung erhält, … [die Beklagte zu 1] ein Optionsrecht im Hinblick auf ihre Anteile an der Gesellschaft gewähren soll sowie gegenüber .. [der Beklagten zu 1] für eine Mindestdividende der Gesellschaft einstehen soll.“
36Die Beklagte zu 1) verpflichtete sich, zu näher bezeichneten Beschlussgegenständen ihr Stimmrecht nach Weisung der Klägerin wahrzunehmen oder sich zu enthalten. Die Klägerin räumte der Beklagten zu 1) ein Optionsrecht zum Verkauf der Gesellschaftsanteile der Beklagten zu 1) ein („Put-Option“) und gab ein unbedingtes und unwiderrufliches Angebot zum Kauf und zur Anteilsübertragung ab. Ziffer 4.3.1 der Vertragsurkunde enthält folgende Regelung:
37„Die Put-Option ist schriftlich per Einschreiben/Rückschein gegenüber L3 auszuüben. Ab dem 1. Januar 2012 kann sie nicht ausgeübt werden, wenn im Hinblick auf die Gesellschaft ein Eröffnungsgrund für ein Insolvenzverfahren vorliegt.“
38Der Kaufpreis wurde – ausgehend von 1.583.00 Aktien – wie folgt festgelegt (Ziffer 4.6 der Gesellschaftervereinbarung):
39Ausübung der Put-Option im Geschäftsjahr 2007 oder 2008: 7.915.000 €
40Ausübung der Put-Option im Geschäftsjahr 2009 oder 2010: 9.498.000 €
41Ausübung der Put-Option im Geschäftsjahr 2011: 9.893.750 €
42Ausübung der Put-Option ab dem Geschäftsjahr 2012: 7.915.000 €
43Unter anderem heißt es in Ziffer 4.9:
44„Die Festlegung der vorgenannten Kaufpreise basiert auf der Annahme, dass das im Jahresabschluss der Gesellschaft zum 31. Dezember 2005 (nachfolgend „Jahresabschluss“ genannt) ausgewiesene Eigenkapital gemäß § 266 Abs. 3 A. HGB nicht um mehr als 15 % unter dem tatsächlichen Wert des Eigenkapitals zum 31. Dezember 2005 liegt. (…)“
45In Ziffer 4.11 ist Folgendes geregelt:
46„Steht unter Berücksichtigung des in Ziffern 4.9 und 4.10 dargelegten Prozederes fest, dass das tatsächliche Eigenkapital der Gesellschaft zum 31. Dezember 2005 um mehr als 15 % niedriger ist als das in dem Jahresabschluss ausgewiesene Eigenkapital, reduziert sich der Kaufpreis für die Gebundenen Anteile gemäß Ziffer 4.1 jeweils um € 791.500,00 (…), dies entspricht auf die derzeitige Aktienstückelung einer Reduktion von € 0,50 (…) je Aktie. Weitergehende Ansprüche von L3 sind in diesem Zusammenhang ausgeschlossen.“
47Die Klägerin unterwarf sich des Weiteren wegen der Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung (Ziffer 4.19 der Gesellschaftervereinbarung) in ihr gesamtes Vermögen. Die Beklagte zu 1) garantierte (Ziffer 4.13 der Vereinbarung) „im Sinne eines selbständigen Garantievertrages“ der Klägerin unter anderem, dass sie ihre Einlagen vollständig eingezahlt habe und eine Nachschusspflicht gleichgültig aus welchem Rechtsgrund, auch wegen unzureichender oder verschleierter Sachgründung/Sacheinlage nicht vorliege. Wenn eine oder mehrere der Garantiezusagen der Beklagten zu 1) falsch sein sollten, sollte die Klägerin jeweils nach ihrer Wahl die Herstellung des garantierten Zustandes oder Schadensersatz verlangen können. Soweit die Beklagte zu 1) keine Garantien übernommen hatte, sollte jede Haftung und Gewährleistung, gleich aus welchem Rechtsgrund, soweit gesetzlich zulässig, ausgeschlossen sein.
48Ziffer 6.1 der Vertragsurkunde enthält unter Anderem folgende Regelung:
49„Das Recht zur sofortigen, fristlosen, außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt. Ein wichtiger Grund liegt jeweils nur vor, wenn es für den kündigenden Anteilsinhaber auch unter Berücksichtigung der Tatsache seiner Akzeptanz der unter Ziffer (D) der Präambel niedergelegten Zielrichtung dieser Gesellschaftervereinbarung und den sonstigen Regelungen des Vertrages, insbesondere in Ziffer 5., unzumutbar ist, die Gesellschaftervereinbarung bis zur ordnungsgemäßen Kündigung fortzusetzen. Bei Vorliegen der vorstehend benannten Kündigung aus wichtigem Grunde kann diese von der jeweiligen Vertragspartei, die den wichtigen Grund nicht zu vertreten hat, mit sofortiger Wirkung ausgeübt werden, mit der Folge, dass die Verpflichtungen von L3 nach Ziffer 5., die Verpflichtungen von … [der Beklagten zu 1] nach Ziffer 2. und das Optionsrecht von … [der Beklagten zu 1] nach Ziffer 4. jeweils mit Ausübung des Kündigungsrechtes entfallen.“
50Abschließend heißt es in Ziffer 9.11 der Gesellschaftervereinbarung:
51„Sollten einzelne Bestimmungen dieser Gesellschaftervereinbarung ganz oder teilweise unwirksam oder undurchführbar sein oder werden oder die Gesellschaftervereinbarung eine in sich notwendige Regelung nicht enthalten, so wird die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Anstelle der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung oder zur Ausfüllung der Regelungslücke wird diejenige rechtlich zulässige Bestimmung vereinbart werden, die soweit wie möglich dem entspricht, was die Anteilsinhaber gewollt haben oder nach Sinn und Zweck dieser Gesellschaftervereinbarung von den Anteilsinhabern vereinbart worden wäre, wenn sie die Unwirksamkeit oder Undurchführbarkeit der betreffenden Bestimmung bzw. Regelungslücke bedacht hätten. Dies gilt auch dann, wenn die Unwirksamkeit oder Undurchführbarkeit auf einem in dieser Gesellschaftervereinbarung vorgeschriebenen Maß der Leistung oder der Zeit beruht. In diesem Fall tritt ein dem Gewollten möglichst nahe kommendes, rechtlich zulässiges Maß der Leistung oder der Zeit anstelle des in dieser Gesellschaftervereinbarung vorgeschriebenen.“
52Wegen des Inhalts der Vereinbarung wird im Übrigen auf die Kopie der Vertragsurkunde (Anlage K16) verwiesen.
53Mit schriftlichen Verträgen jeweils vom 30.08.2006, auf deren Einzelheiten ebenfalls Bezug genommen wird (Anlagen K17 und K18), veräußerten die Beklagte zu 6) und Herr T die von ihnen gehaltenen 500.000 und 283.000 Aktien der X AG zu Kaufpreisen von 2.400.000 € und 1.903.000 € an die Klägerin. Die Bezahlung dieser Kaufpreise durch die Klägerin erfolgte – was die Beklagte zu 4) bestritten hat – am 09.10.2006.
54Im Hinblick auf die in Ziffer 4.9 der Gesellschaftervereinbarung vom 29.08.2006 ausbedungene Eigenkapitalgarantie beauftragte die Klägerin anschließend die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Qaa mit der Überprüfung des von der Beklagten zu 7) geprüften und am 31.03.2006 mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerks versehenen Jahresabschlusses zum 31.12.2005. Mit schriftlichem Vermerk vom 07.12.2006 (Anlage K21) berichtete die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft der Klägerin, dass ihre Überprüfung zu dem Ergebnis gekommen sei, dass das in Höhe von 25.272.000 € ausgewiesene Eigenkapital der X AG um 17.592.000 € zu reduzieren sei. Die Saudi X Ltd. sei wirtschaftlich überschuldet und habe ihre aktive Tätigkeit voraussichtlich auf Dauer eingestellt; die im Zusammenhang mit dieser Auslandsgesellschaft bilanzierten Vermögensgegenstände seien nicht werthaltig, da auch insoweit das Eigenkapital zu hoch ausgewiesen sei; zudem sei der Jahresabschluss hinsichtlich der Verpflichtungen der X AG aus einer gegenüber der Bank Saudi B G abgegebenen Patronatserklärung unvollständig.
55Nachdem der Aufsichtsrat der X AG Herrn Dr. L3 am 12.10.2006 (Anlage K19) zum einzelvertretungsberechtigten Vorstand der X AG bestellt hatte, beschlossen die Klägerin und der Beklagte zu 1) in der Hauptversammlung vom 05.12.2006 (Anlage K20) die formwechselnde Umwandlung der X AG in eine GmbH, an der die Klägerin mit einem Geschäftsanteil im Nennbetrag von 11.415.000 € und die Beklagte zu 1) mit einem Geschäftsanteil im Nennbetrag von 7.915.000 € beteiligt waren.
56In der Folgezeit nahm die Klägerin bei der X GmbH zahlreiche Umstrukturierungen vor. Ihre Geschäftsführer haben am 03.04.2007 (Anlage K25) wegen Überschuldung und drohender Zahlungsunfähigkeit Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gestellt. Mit Beschluss vom 01.06.2007 hat das Amtsgericht E das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr. B1 zum Insolvenzverwalter bestellt.
57Mit Schreiben vom 12.04.2007 (Anlage K26) – die Datierung 12.03.2007 ist unstreitig fehlerhaft – an die Beklagte zu 1), vom 21.09.2007 an die Beklagten zu 4) und zu 6) (Anlage K26) und ebenfalls vom 21.09.2007 (Anlage K26) gerichtet an – den bereits am 02.07.2007 verstorbenen – Herrn T hat die Klägerin die Anfechtung der abgeschlossenen Verträge und im Fall der Beklagten zu 1) zudem hilfsweise die außerordentliche Kündigung der Gesellschaftervereinbarung unter Bezugnahme auf dessen Ziffer 6.1 erklärt. Zur Begründung hat die Klägerin ausgeführt, dass der Jahresabschluss zum 31.12.2005 manipuliert worden sei und die Beklagten zu 8) und zu 9) Bilanzmanipulationen am 28.04.2006 bewusst verschwiegen hätten. Das Eigenkapital habe zum Stichtag nicht 25.300.000 € betragen, sondern sei bereits negativ gewesen. Hinzu komme, dass die Beklagten zu 8) und zu 9) aktiv an der Gestaltung einer verdeckten Sacheinlage mitgewirkt hätten.
58Die Beklagte zu 1) hat – vertreten durch den Beklagten zu 2) – mit notariell beurkundeter Erklärung vom 24.04.2008 (Anlage K102 – Bl. 344/II d.A.) von ihrem vertraglich eingeräumten Optionsrecht Gebrauch gemacht und die Klägerin mit Schreiben vom 21.07.2008 (Bl. 1238 ff./V d.A.) zur Zahlung des Kaufpreises in Höhe von 7.123.500 € (= 7.915.000 € abzüglich von 10 %) sowie der Mindestdividende in Höhe von 356.175 € aufgefordert. Die Beklagte zu 1) hat zwischenzeitlich die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 29.08.2006 betrieben. Dagegen hat sich die Klägerin mit der Vollstreckungsabwehrklage gewendet, die inzwischen durch das Landgericht an das Landgericht P verwiesen worden ist.
59Die Klägerin hat behauptet, in dem Gespräch am 28.04.2006 über die wirtschaftliche Lage der X AG getäuscht worden zu sein. Dort habe zunächst der Beklagte zu 10) wahrheitswidrig erklärt, dass die im Jahresabschluss erfolgte Abschreibung der Saudi X Ltd. das Ergebnis einer schlechten Geschäftsentwicklung sei, da ein Bauvorhaben wegen der Zahlungsverweigerung eines Kunden schlecht laufe; im Übrigen habe er die Aussichten aber als positiv beschrieben. Tatsächlich sei die Saudi X Ltd. überschuldet und zahlungsfähig gewesen. Darüber hinaus habe der Beklagte zu 10) auf ausdrückliche Nachfrage und von den übrigen an dem Gespräch beteiligten Personen unwidersprochen erklärt, dass es keine Patronatserklärungen oder Haftungszusagen durch die X AG gegenüber der Saudi X Ltd. gebe. In dem Gespräch hätten die für die Beklagte zu 7) auftretenden Beklagten zu 8) und zu 9) auf Nachfrage im Einzelnen unrichtige Angaben über den Inhalt des Prüfberichts über den Jahresabschluss zum 31.12.2005 gemacht. Gleichermaßen sei die wirtschaftliche Lage der X AG in dem Jahresabschluss durch die Beklagten zu 11), 12) und zu 13) selbst unrichtig wiedergegeben und über das Ergebnis der Prüfung durch die Beklagten zu 8) und zu 9) im Prüfbericht unrichtig berichtet worden. Die Klägerin hat insoweit behauptet, dass nicht nur in Kenntnis, sondern auf Geheiß durch die Beklagten zu 11), 12) und 13) eine Manipulation des Jahresabschlusses stattgefunden habe, die auch den Beklagten zu 8) und zu 9) nicht verborgen geblieben sein könne. So seien Vorräte insgesamt in den Leistungsmeldungen durch Erhöhung der Leistungswerte und Herabsetzung der Nachunternehmerkosten geschönt worden, was sich beispielhaft an fünf im Einzelnen näher dargestellten Bauvorhaben zeige. Darüber hinaus seien auch einzelne Forderungen fehlerhaft bewertet worden. Zudem seien auch Verbindlichkeiten aus Garantien und Sicherheitseinbehalten zu Unrecht als verjährt ausgebucht und nicht als periodenfremde Erträge ausgewiesen worden. Ferner sei die Bildung von Rückstellungen für Drohverluste aus einer Mietgarantie für ein Objekt in N unterblieben. Schließlich lasse der Jahresabschluss zum 31.12.2005 nicht erkennen, dass die von der Beklagten zu 1) nach der Kapitalerhöhung übernommene Einlage in Höhe von rund 2,2 Mio. € verdeckt als Sacheinlage erbracht worden sei. Sowohl die Beklagten zu 11), 12) und 13) als auch die Beklagten zu 8) und zu 9) hätten um diese Unrichtigkeiten gewusst bzw. sie für möglich gehalten. Jedenfalls hätten die Beklagten zu 8) und zu 9) die Unrichtigkeiten bei einer sachgerecht durchgeführten Prüfung des Jahresabschlusses erkennen können und müssen. Die Klägerin hat weiter behauptet, dass sie die Anteilskaufverträge und die Gesellschaftervereinbarung nicht abgeschlossen hätte, wenn sie von dem Ausmaß der von ihr behaupteten Unrichtigkeit des Jahresabschluss Kenntnis gehabt hätte.
60Nachdem das Landgericht den von der Klägerin angekündigten Antrag zu 1), mit dem sie – gegenüber der Beklagten zu 1) – begehrt hatte, deren Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars T-T1 in P, UR-Nr. 428/06, für unzulässig zu erklären, mit Beschluss vom 17.07.2008 (Bl. 837/III d.A.) abgetrennt und wegen ausschließlicher Zuständigkeit des Landgerichts P nach dorthin verwiesen hatte, hat die Klägerin zuletzt noch beantragt:
612. festzustellen, dass die zwischen ihr und der Beklagten zu 1) geschlossene Gesellschaftervereinbarung vom 29. August 2006 – Urkunden-Nr. 428/06 des Notars T-T1, P – nichtig ist und die Beklagte zu 1) die in Ziff. 4. dieser Gesellschaftervereinbarung geregelte Put-Option nicht wirksam ausgeübt hat;
623. die Beklagten zu 1), 3), 4) und 7) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie € 13.724.791,83 nebst 5 % Zinsen auf € 7.500.000,00 für den Zeitraum vom 28. September 2006 bis zur Rechtshängigkeit sowie auf weitere € 4.303.000,00 für den Zeitraum vom 9. Oktober 2006 bis zur Rechtshängigkeit sowie 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz auf € 13.724.791,83 ab Rechtshängigkeit zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung der Geschäftsanteile der Klägerin an der X GmbH;
634. den Beklagten zu 11) als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1), 3), 4) und 7) zu verurteilen, an sie € 10.000.000,00 nebst 5 % Zinsen auf € 7.500.000,00 € für den Zeitraum vom 28. September 2006 bis zur Rechtshängigkeit und auf weitere € 3.000.000,00 für den Zeitraum vom 9. Oktober 2006 bis zur Rechtshängigkeit sowie 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz auf € 10.000.000,00 ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
645. die Beklagten zu 2), 5), 8), 9), 10), 12) und 13) als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1), 3), 4), und 11) zu verurteilen, an sie € 5.000.000,00 nebst 5 % Zinsen für den Zeitraum vom 28. September 2006 bis zur Rechtshängigkeit sowie 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
656. die Beklagte zu 6) als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1) bis 5) und 7) bis 13) zu verurteilen, an sie € 2.400.000,00 nebst 5 % Zinsen für den Zeitraum vom 28. September 2006 bis zur Rechtshängigkeit sowie 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
667. festzustellen, dass die Beklagten zu 1), 3), 4) und 7) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr – der Klägerin – jeden weiteren bereits entstandenen und künftig entstehenden Schaden zu ersetzen, der dadurch verursacht wurde, dass sie – die Klägerin – vor Abschluss der Gesellschaftervereinbarung vom 29. August 2006 sowie vor Abschluss der zwischen ihr – der Klägerin – und den Beklagten zu 4) und 6) sowie dem Erblasser T geschlossenen Erwerbs- und Übertragungsverträgen bzgl. der Aktien der X AG über die wirtschaftliche Situation der X AG zum 31.12.2005 und bei Abschluss der Verträge getäuscht worden ist;
678. festzustellen, dass die Beklagten zu 1) bis 13) sich mit der Annahme der Abtretungserklärung bzgl. ihrer – der Klägerin – Geschäftsanteile an der X GmbH in Annahmeverzug befinden;
689. die Beklagten zu 1) bis 13) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie € 128.992,00 nebst 8 Prozentpunkte Zinsen ab Rechtshängigkeit als Ersatz [für] vorgerichtlich angefallene Anwaltskosten zu zahlen.
69Die Beklagten haben beantragt,
70die Klage abzuweisen.
71Die Beklagte zu 1) hat im Wege der Widerklage beantragt,
72die Klägerin zu verurteilen, an sie € 98.335,80 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
73Die Beklagten zu 1), zu 2), zu 3) und zu 10) haben im Hinblick auf die schadensrechtliche Vorteilsausgleichung im Wege der Eventualwiderklage beantragt,
741. die Klägerin zu verurteilen, Auskunft zu erteilen über sämtliche rechtsgeschäftlichen und tatsächlichen Vorgänge, durch die sich für die Klägerin oder ein mit ihr verbundenes Unternehmen (insbes. Tochtergesellschaften) wirtschaftliche Auswirkungen aufgrund von Rechtsbeziehungen zur X GmbH (ehemals X AG) oder mit dieser verbundener Unternehmen (insbes. Tochtergesellschaften) in der Zeit vom 12.10.2006 bis zum 03.04.2007 ergeben haben, und welche Auswirkungen sich aus diesen Maßnahmen über den genannten Zeitraum hinweg bei der Klägerin und den mit ihr verbundenen Unternehmen (insbes. Tochtergesellschaften) ergeben haben und noch ergeben werden, insbesondere infolge von abgeschlossenen Verträgen,
75geschaffenen Möglichkeiten zum Geschäftsabschluss mit Dritten, Effizienzverbesserungen im eigenen Geschäftsbetrieb,
76die Übernahme von zuvor bei der X GmbH und mit dieser verbundenen Unternehmen vorhandenen Wissen (know-how),
77dem Abschluss von Arbeits-, Dienst-, Beratungs-, oder Vermittlungsverträgen mit Personen, die zuvor in entsprechenden Vertragsverhältnissen zur X GmbH oder mit dieser verbundenen Unternehmen (insbesondere Tochtergesellschaften) standen sowie
78über Berechnungsgrundlagen sämtlicher Erwerbs- und Veräußerungsgeschäfte über jedwede Wirtschaftsgüter, die im genannten Zeitraum zwischen der Klägerin und mit ihr verbundenen Unternehmen (insbesondere Tochtergesellschaften) einerseits und der X GmbH und mit dieser verbundenen Unternehmen andererseits geschlossen wurden;
792. die Klägerin zu verurteilen, unter Zugrundelegung der gemäß Ziffer 1 zu erteilenden Auskünfte Rechenschaft abzulegen, also der Beklagten zu 1) eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und Belege vorzulegen (§ 259 Abs. 1 BGB), wobei sich diese Rechnungslegung auch auf die ertragssteuerlichen Auswirkungen zu beziehen hat;
803. die Klägerin zu verurteilen, an Eides statt zu versichern, dass die gemäß Ziffer 1 erteilten Auskünfte und die gemäß Ziffer 2 abgelegte Rechenschaft nach bestem Wissen richtig und vollständig sind (§ 259 Abs. 2 BGB).
81Die Klägerin hat beantragt,
82die Widerklagen abzuweisen.
83Das Landgericht hat die Klage – ebenso wie die von der Beklagten zu 1) gegen die Klägerin erhobene Widerklage auf Zahlung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 98.335,80 €, die nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahren ist – insgesamt abgewiesen. Zur Begründung, auf die im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 2731 ff./IX d.A.), hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass es jedenfalls an der Kausalität zwischen den behaupteten Täuschungshandlungen und dem Abschluss der Gesellschaftervereinbarung sowie den Aktienkaufverträgen fehle, so dass diese Verträge nicht unwirksam seien und Ansprüche auf Rückzahlung der gezahlten Kaufpreise unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung oder sonstige Zahlungsansprüche aus Gründen des Schadensersatzes nicht bestünden.
84Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie rügt, dass das Landgericht zu Unrecht von dem Fehlen der Kausalität zwischen den Erklärungen in dem Gespräch am 28.04.2006 und dem Inhalt des Jahresabschlusses zum 31.12.2005 für ihre Entscheidung zum Kauf der Aktien ausgegangen sei. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihren Vortrag erster Instanz.
85Die Klägerin beantragt,
86I. das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 18.12.2009 – 3 O 109/08 – aufzuheben [und]
87II. festzustellen, dass die zwischen ihr – der Klägerin – und der Beklagten zu 1) geschlossene Gesellschaftervereinbarung vom 29. August 2006 – Urkunden-Nr. 428/06 des Notars T-T1, P (Anlage K 16) – unwirksam ist und dass ein Kaufvertrag über die in Ziffer 4.1 der vorgenannten Gesellschaftervereinbarung definierten Optionsanteile durch die am 24. April 2008 von der Beklagten zu 1) erklärte Ausübungserklärung – Urkunde Nr. G 1097/2008 des Notars Dr. H, N (Anlage K 102) – nicht zustande gekommen ist.
88III. die Beklagten zu 1), 3), 4) und 7) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie – die Klägerin – EUR 13.724.791,83 nebst 5 % Zinsen auf EUR 7.500.000,00 für den Zeitraum vom 28. September 2006 bis zur Rechtshängigkeit sowie 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz auf EUR 13.724.791,83 ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
89hilfsweise:
90die Beklagten zu 1), 3), 4) und 7) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie – die Klägerin – EUR 13.724.791,83 nebst 5 % Zinsen auf EUR 7.500.000,00 für den Zeitraum vom 28. September 2006 bis zur Rechtshängigkeit sowie 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz auf EUR 13.724.791,83 ab Rechtshängigkeit zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung des gemäß Umwandlungsbeschluss der außerordentlichen Hauptversammlung der X AG vom 5. Dezember 2006, Urkunden-Nr. 1145/06 des Notars I1, E1 (Anlage K 20) festgesetzten Geschäftsanteils der Klägerin an der X GmbH im Nennbetrag von EUR 11.415.000,00.
91IV. den Beklagten zu 11) als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1), 3), 4) und 7) zu verurteilen, an sie – die Klägerin – EUR 10.000.000,00 nebst 5 % Zinsen auf EUR 7.500.000,00 für den Zeitraum vom 28. September 2006 bis zur Rechtshängigkeit und auf weitere EUR 2.500.000,00 für den Zeitraum vom 9. Oktober 2006 bis zur Rechtshängigkeit sowie 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz auf EUR 10.000.000,00 ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
92hilfsweise:
93den Beklagten zu 11) als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1), 3), 4) und 7) zu verurteilen, an sie – die Klägerin – EUR 10.000.000,00 nebst 5 % Zinsen auf EUR 7.500.000,00 für den Zeitraum vom 28. September 2006 bis zur Rechtshängigkeit und auf weitere EUR 2.500.000,00 für den Zeitraum vom 9. Oktober 2006 bis zur Rechtshängigkeit sowie 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz auf EUR 10.000.000,00 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung des gemäß Umwandlungsbeschluss der außerordentlichen Hauptversammlung der X AG vom 5. Dezember 2006, Urkunden-Nr. 1145/06 des Notars I1, E1 (Anlage K 20) festgesetzten Geschäftsanteils der Klägerin an der X GmbH im Nennbetrag von EUR 11.415.000,00.
94V. die Beklagten zu 2), 5), 8), 9), 10), 12) und 13) als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1), 3), 4), 7) und 11) zu verurteilen, an sie – die Klägerin – EUR 5.000.000,00 nebst 5 % Zinsen für den Zeitraum vom 28. September 2006 bis zur Rechtshängigkeit sowie 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
95hilfsweise:
96die Beklagten zu 2), 5), 8), 9), 10), 12) und 13) als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1), 3), 4), 7) und 11) zu verurteilen, an sie – die Klägerin – EUR 5.000.000,00 nebst 5 % Zinsen für den Zeitraum vom 28. September 2006 bis zur Rechtshängigkeit sowie 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung des gemäß Umwandlungsbeschluss der außerordentlichen Hauptversammlung der X AG vom 5. Dezember 2006, Urkunden-Nr. 1145/06 des Notars I1, E1 (Anlage K 20) festgesetzten Geschäftsanteils der Klägerin an der X GmbH im Nennbetrag von EUR 11.415.000,00.
97VI. die Beklagte zu 6) als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1) bis 5) und 7) bis 13) zu verurteilen, an sie – die Klägerin – EUR 2.400.000,00 nebst 5 % Zinsen für den Zeitraum vom 28. September 2006 bis zur Rechtshängigkeit sowie 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
98hilfsweise:
99die Beklagte zu 6) als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1) bis 5) und 7) bis 13) zu verurteilen, an sie – die Klägerin – EUR 2.400.000,00 nebst 5 % Zinsen für den Zeitraum vom 28. September 2006 bis zur Rechtshängigkeit sowie 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, [und zwar] Zug um Zug gegen Abtretung des gemäß Umwandlungsbeschluss der außerordentlichen Hauptversammlung der X AG vom 5. Dezember 2006, Urkunden-Nr. 1145/06 des Notars I1, E1 (Anlage K 20) festgesetzten Geschäftsanteils der Klägerin an der X GmbH im Nennbetrag von EUR 11.415.000,00.
100VII. festzustellen, dass die Beklagten zu 1), 3), 4) und 7) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr – der Klägerin – jeden weiteren bereits entstandenen und künftig entstehenden Schaden zu ersetzen, der dadurch verursacht wurde, dass sie – die Klägerin – vor Abschluss der Gesellschaftervereinbarung vom 29. August 2006 sowie vor Abschluss der zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 4) und 6) sowie dem Erblasser T geschlossenen Erwerbs- und Übertragungsverträgen bzgl. der Aktien der X AG über die wirtschaftliche Situation der X AG zum 31.12.2005 und bei Abschluss der Verträge getäuscht worden ist;
101VIII. festzustellen, dass die Beklagten zu 1) bis 13) sich mit der Annahme der Abtretungserklärung bzgl. ihrer – der Klägerin – Geschäftsanteile an der X GmbH in Annahmeverzug befinden;
102hilfsweise,
103für den Fall, dass das Gericht den Hauptanträgen zu II bis VI nicht folgt: festzustellen, dass die Beklagten zu 1) bis 13) sich mit der Annahme der Abtretungserklärung hinsichtlich des gemäß Umwandlungsbeschluss der außerordentlichen Hauptversammlung der X AG vom 5. Dezember 2006, Urkunden-Nr. 1145/06 des Notars I1, E1 (Anlage K 20) festgesetzten Geschäftsanteils der Klägerin an der X GmbH im Nennbetrag von EUR 11.415.000,00 im Annahmeverzug befinden.
104IX. die Beklagten zu 1) bis 13) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie – die Klägerin – EUR 130.792,00 nebst 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit als Ersatz vorgerichtlich angefallener Anwaltskosten zu zahlen.
105Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung als zutreffend und beantragen,
106die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
107Die Beklagten zu 1), 2), 3) und 10) beantragen für den Fall, dass die Berufung und die Klage dem Grunde nach für begründet erachtet werden, im Hinblick auf die schadensrechtliche Vorteilsausgleichung im Wege der Eventualwiderklage:
1081. die Klägerin zu verurteilen, Auskunft zu erteilen über sämtliche rechtsgeschäftlichen und tatsächlichen Vorgänge, durch die sich für die Klägerin oder ein mit ihr verbundenes Unternehmen (insbes. Tochtergesellschaften) wirtschaftliche Auswirkungen aufgrund von Rechtsbeziehungen zur X GmbH (ehemals X AG) oder mit dieser verbundenen Unternehmen (insbes. Tochtergesellschaften) in der Zeit vom 12.10.2006 bis zum 03.04.2007 ergeben haben, und welche Auswirkungen sich aus diesen Maßnahmen über den genannten Zeitraum hinweg bei der Klägerin und mit ihr verbundenen Unternehmen (insbesondere Tochtergesellschaften) ergeben haben und noch ergeben werden, insbesondere in Folge von
109- abgeschlossenen Verträgen,
110- geschaffenen Möglichkeiten zum Geschäftsabschluss mit Dritten,
111- Effizienzverbesserungen im eigenen Geschäftsbetrieb,
112- die Übernahme von zuvor bei der X GmbH und mit dieser verbundenen Unternehmen vorhandenem geschäftsbezogenem Wissen (know‑how),
113- dem Abschluss von Arbeits-, Dienst-, Beratungs- oder Vermittlungsverträgen mit Personen, die zuvor in entsprechenden Vertragsverhältnissen zur X GmbH oder mit dieser verbundenen Unternehmen (insbesondere Tochterunternehmen) standen sowie
114- über die Berechnungsgrundlagen sämtlicher Erwerbs- und Veräußerungsgeschäfte über jedwede Wirtschaftsgüter, die im genannten Zeitraum zwischen der Klägerin und mit ihr verbundenen Unternehmen (insbesondere Tochtergesellschaften) einerseits und der X GmbH und mit dieser verbundenen Unternehmen (insbesondere Tochtergesellschaften) andererseits geschlossen wurden.
1152. die Klägerin zu verurteilen, unter Zugrundelegung der gemäß Ziffer 1. zu erteilenden Auskünfte Rechenschaft abzulegen, also der Beklagten zu 1) eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und Belege vorzulegen (§ 259 Abs. 1 ZPO), wobei sich diese Rechnungslegung auch auf die ertragssteuerlichen Auswirkungen zu beziehen hat.
1163. die Klägerin zu verurteilen, an Eides statt zu versichern, dass die gemäß Ziffer 1. erteilten Auskünfte und die gemäß Ziffer 2. abgelegte Rechenschaft nach bestem Wissen richtig und vollständig sind (§ 259 Abs. 2 BGB).
117Die Klägerin beantragt,
118die Widerklagen abzuweisen.
119Unter den Beklagten zu 1), zu 4), zu 5) und zu 6) besteht Einigkeit, dass sie – bzw. bezüglich des Beklagten zu 5) Herr T – der Beklagten zu 7) mit ihren schriftlichen und mit „Auftrag“ überschriebenen Erklärungen – entgegen dem Wortlaut keinen Auftrag, sondern lediglich eine Entbindung von der Verschwiegenheitsverpflichtung bzw. eine Legitimation haben erteilen wollen, so dass es sich um eine Falschbezeichnung handele. Die Beklagte zu 7) habe – so ihre Behauptung – dies als Empfängerin der Erklärung ebenfalls so verstanden.
120Der Senat hat die Beklagten zu 8) und zu 9) sowie den Beklagten zu 10) zunächst persönlich angehört. Wegen der Einzelheiten wird auf die Vermerke des Berichterstatters zu den mündlichen Verhandlungen vor dem Senat am 06.04.2011 (Bl. 3617/XIII d.A.) und 18.04.2012 (Bl. 3953/XIV d.A.) sowie auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 06.11.2013 (Bl. 4495 ff./4502/XVI d.A.) Bezug genommen. Darüber hinaus hat der Senat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen (1.) L2, (2.) T2, (3.) C4, (4.) y, (5.) I3, (6.) O, (7.) B2, (8.) I2, (9.) F2, (10.) T5, (11.) T3, (12.) X3, (13.) K, (14.) C3, (15.) L4, (16.) I, (17.) Dr. I und (18.) L. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle zur mündlichen Verhandlung vom 17.04.2013 (Bl. 4166 ff./XV d.A. – bezüglich der Zeugen 1) bis 8)), vom 24.04.2013 (Bl. 4247 ff./XV d.A. – bezüglich der Zeugen 9) bis 15)), vom 13.05.2013 (Bl. 4309 ff./XV d.A. – bezüglich der Zeugen 16) und 17)), vom 06.11.2013 (Bl. 4495 ff./XVI d.A. – bezüglich des Zeugen 17)) und vom 13.11.2013 (Bl. 4526 ff./XVI d.A. bezüglich des Zeugen 18)) verwiesen. Darüber hinaus hat der Senat den Beklagten zu 10) gemäß Beschluss vom 06.11.2013 (Bl. 4513/XVI d.A.) und die Beklagten zu 8) und 9) sowie die Beklagten zu 11), 12) und 13) gemäß Beschluss vom 11.11.2013 (Bl. 4516/XVI d.A.) ebenfalls uneidlich als Partei vernommen. Insoweit wird wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf die Protokolle zu den mündlichen Verhandlungen vom 06.11.2013 (Bl. 4507 ff./XVI d.A.) und 13.11.2013 Bezug (Bl. 4526 ff./XVI d.A.) genommen.
121Im Übrigen wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. ZPO) sowie auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze und zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.
122II.
1231.
124Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet und führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung in dem tenorierten Umfang.
125a) Antrag zu II
126Der auf Feststellung der Nichtigkeit der Gesellschaftervereinbarung vom 29.08.2006 und des Nichtzustandekommens des Kaufvertrages über die Aktien der Beklagten zu 1) gerichtete Antrag hat Erfolg.
127aa)
128Nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 06.04.2011 klargestellt hat, dass der von ihr auf Feststellung der Unwirksamkeit der Gesellschaftervereinbarung gerichtete Antrag auch die Feststellung der Nichtigkeit beinhalten soll, sieht sich der Senat an einer solchen Auslegung des Antrags und einem entsprechenden Ausspruch im Tenor nicht gehindert.
129(1)
130Der auf Feststellung der Nichtigkeit der Gesellschaftervereinbarung vom 29.08.2006 gerichtete Antrag ist auf die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet und insoweit zulässig. Die Klägerin hat auch das erforderliche Interesse an einer solchen Feststellung. Die zugleich erhobene (und vom Landgericht zwischenzeitlich an das Landgericht P verwiesene) Vollstreckungsgegenklage gem. § 767 ZPO steht der Annahme eines Feststellungsinteresses nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 05.03.2009 – IX ZR 141/07, NJW 2009, 1671) schließen sich Vollstreckungsgegenklage und negative Feststellungsklage nicht gegenseitig aus (vgl. auch: Zöller/Herget, ZPO, 29. Auflage 2012, § 767 Rdn. 2 „Feststellungsklage“; Scheuch in Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Auflage (2010), § 767 Rdn. 7). Auch wenn mit beiden Klagen materielle Einwendungen gegen den titulierten Anspruch geltend gemacht werden, haben die Klagen unterschiedliche Rechtsschutzziele. Die Vollstreckungsgegenklage ist eine rein prozessrechtliche Klage, deren Ziel die Beseitigung des Titels ist, ohne dass über den weiteren Bestand der titulierten Forderung entschieden wird. Dementsprechend kann dieser auch Gegenstand einer negativen Feststellungsklage sein (BGH aaO – juris Rz. 8 m.w.N.).
131(2)
132Die auf Feststellung der Nichtigkeit der Gesellschaftervereinbarung vom 29.08.2006 gerichtete Klage ist auch begründet. Ihre Gesamtnichtigkeit ergibt sich aus § 134 BGB i.V.m. § 139 BGB, da in ihr enthaltene Regelungen gegen die in § 405 Abs. 3 Nr. 6 AktG (Stimmenverkauf) und in § 405 Abs. 3 Nr. 7 AktG (Stimmenkauf) normierten Bußgeldtatbestände, verstoßen und nicht anzunehmen ist, dass die Gesellschaftervereinbarung auch ohne den nichtigen Teil abgeschlossen worden wäre. Die danach bereits von Anfang an bestehende Nichtigkeit der Gesellschaftervereinbarung macht an dieser Stelle eine Auseinandersetzung mit der Wirksamkeit der von der Klägerin mit Schreiben vom 12.04.2007 erklärten Anfechtung der auf Abschluss der Gesellschaftervereinbarung gerichteten Erklärung wegen arglistiger Täuschung entbehrlich.
133Die in § 405 Abs. 3 Nr. 6 und 7 AktG enthaltenen Regelungen sind Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB (Hüffer, AktG, 10. Auflage (2012), § 133 Rdn. 28; MünchKomm/Schroer, AktG, 3. Auflage (2013), § 136 Rdn. 65 m.w.N.). Die dort genannten Ordnungswidrigkeiten haben die Beteiligten hier verwirklicht.
134(aa)
135Gem. § 405 Abs. 3 Nrn. 6 und 7 AktG handelt ordnungswidrig, wer besondere Vorteile als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung nicht oder in einem bestimmten Sinne stimme (Stimmenverkauf) oder wer besondere Vorteile als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass jemand bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung nicht oder in einem bestimmten Sinne stimme (Stimmenkauf). Die Vereinbarung der in Ziffer 2 der Gesellschaftervereinbarung vorgesehenen Stimmbindung, mit der sich die Beklagte zu 1) gegenüber der Klägerin verpflichtet hat, ihre Stimmrechte aus allen gebundenen Anteilen bei den näher bezeichneten Beschlussgegenständen und damit im Zusammenhang stehenden Sachverhalten auf Weisung der Klägerin wahrzunehmen oder sich auf Weisung der Klägerin der Stimme zu enthalten, bei gleichzeitiger Einräumung eines Optionsrechtes zum Verkauf und zur Übertragung der gebundenen Anteile (Put‑Option) in Ziffer 4 und der Garantie einer Mindestdividende in Ziffer 5 durch die Klägerin zugunsten der Beklagten zu 1) erfüllt die beiden vorgenannten Bußgeldtatbestände des Stimmenverkaufs und Stimmenkaufs.
136i)
137Die Beklagte zu 1) ist taugliche Täterin einer Zuwiderhandlung nach § 405 Abs. 3 Nr. 6 AktG. Zwar kann nach dem Wortlaut der Vorschrift jeder tauglicher Täter sein, jedoch kommt rein tatsächlich nur derjenige als Stimmenverkäufer in Betracht, der auch die Möglichkeit hat, in der Hauptversammlung oder in der gesonderten Versammlung sein Stimmrecht auszuüben (MünchKomm/Schaal, AktG, 3. Auflage (2011), § 405 Rdn. 142 f.), was bei der Beklagten zu 1) als stimmberechtigter Aktionärin der Fall ist.
138Die Beklagte zu 1) hat sich für das von ihr in Aussicht gestellte Abstimmungsverhalten (Abstimmung oder Enthaltung nach Weisung) als Gegenleistung einen besonderen Vorteil von der Klägerin versprechen lassen.
139(i)
140Vorteil ist jede unentgeltliche Leistung, auf die der Täter keinen Anspruch hat und die ihn materiell oder immateriell besser stellt (MünchKomm/Schaal, AktG, 3. Auflage (2011), § 405 Rdn. 95). Als Vorteil kommt allerdings nur derjenige in Betracht, der sich nicht bereits aus der Ausübung der Rechte selbst ergibt; denn der Vorteil ist nur das Mittel zum erstrebten Zweck (MünchKomm/Schaal, AktG, 3. Auflage (2011), § 405 Rdn. 97). Die Einräumung der Put‑Option und die Garantie einer Mindestdividende stellen für die Beklagte zu 1) einen solchen Vorteil dar, die sich nicht aus dem Abstimmungsverhalten als solchem ergeben.
141(ii)
142Handelt es sich damit um einen Vorteil, der sich nicht aus der betreffenden Abstimmung selbst ergibt, kommt es entscheidend darauf an, ob der betreffende Vorteil der Gesamtheit der Aktionäre bzw. der Gesellschaft zugute kommt oder nur dem betreffenden Stimmenverkäufer oder Stimmeneinkäufer allein (Klug in Großkommentar AktG, 3. Auflage (1975), § 405 Anm. 38). Ein solcher Vorteil besonderer Art ist nur dann anzunehmen, wenn er nicht allen Aktionären zusteht (Klug in Großkommentar AktG, 3. Auflage (1975), § 405 Anm. 38; vgl. auch RG, Urteil vom 30.11.1928 – JW 1929, 642 Nr. 7 zu § 317 HGB a.F., bei der es sich um eine Vorgängerregelung des § 405 Abs. 3 Nr. 6 AktG handelt); es muss sich bei dem Vorteil daher um eine Sondervergünstigung handeln (vgl. MünchKomm/Schaal, AktG, 3. Auflage (2011), § 405 Rdn. 150 und Rdn. 98 m.w.N.). Deshalb wird jedenfalls eine allen Aktionären gewährte Dividendengarantie nicht als besonderer Vorteil angesehen (RGZ 132, 33 (37); Klug in Großkommentar AktG, 3. Auflage (1975), § 405 Anm. 38; MünchKomm/Schaal, AktG, 3. Auflage (2011), § 405 Rdn. 150 und Rdn. 99). Etwas anderes ist es jedoch, wenn jemand als einziger Aktionär für die Ausübung der (Stimm‑)Rechte aus seiner Aktie eine Dividendengarantie erhält (Klug in Großkommentar AktG, 3. Auflage (1975), § 405 Anm. 38; MünchKomm/Schaal, AktG, 3. Auflage (2011), § 405 Rdn. 100 mit Verweis auf OLG Stuttgart HRR 1931 Nr. 526). Da nur der Beklagten zu 1) die Put‑Option eingeräumt wurde und sie zudem alleinige Begünstigte der Dividendengarantie ist, liegt ein solcher besonderer Vorteil vor.
143Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1) ist das Merkmal des besonderen Vorteils nicht deswegen zu verneinen, weil nach Ziffer 3.1 der Gesellschaftervereinbarung die hier entscheidenden Abreden in Ziffer 2 einerseits sowie in Ziffern 4 und 5 andererseits erst wirksam werden, wenn die Aktien der Beklagten zu 4) und zu 6) sowie des Herrn T auf die Klägerin übergegangen sind, so dass neben ihr nur noch die Klägerin als Aktionärin verbleibe, die jedoch als Vertragspartnerin der Gesellschaftervereinbarung mit der Abrede einverstanden gewesen sei. Denn es kommt nicht entscheidend darauf an, ob es nur die an der Abrede beteiligten Aktionäre gibt. Maßgeblich ist vielmehr, dass § 405 Abs. 3 Nr. 6 AktG – wie im Übrigen auch Nr. 7 (MünchKomm/Schaal, AktG, 3. Auflage (2011), § 405 Rdn. 166) – dem Schutz der sich auf die unverfälschte Willensbildung beziehenden Interessen der Gesellschaft und ihrer Aktionäre dient (MünchKomm/Schaal, AktG, 3. Auflage (2011), § 405 Rdn. 146), so dass die Aktiengesellschaft selbst ebenfalls ein – von den Aktionären getrennter – in den Schutzbereich dieser Vorschrift einbezogener Rechts- und Interessenträger ist.
144Soweit die Beklagte zu 1) unter Verweis auf ein in ihrem Auftrag erstattetes „Rechtsgutachten zur Reichweite der Ordnungswidrigkeit des Stimmrechtshandels nach Maßgabe des § 405 Abs. 3 Nr. 6 und 7 AktG“ von Prof. Dr. B3 unter näherer Betrachtung der Entwicklungsgeschichte der beiden aktienrechtlichen Vorschriften zum Stimmen(ver)kauf darlegt, dass die Vorschriften darauf gerichtet seien, zu verhindern, dass der „Mehrheitswille in der Generalversammlung“ gefälscht werde, deckt sich dies mit dem soeben dargestellten Sinn und Zweck der Vorschrift. Daraus lässt sich jedoch nicht schließen, dass ein betrugsähnliches Verhalten in Rede stehe, da es darum gehe, den Mehrheitswillen der Hauptversammlung zu „fälschen“, indem sich ein unlauter handelnder Aktionär nach Art eines bestechlichen Beamten seine Stimmabgabe „abkaufen“ lasse und darüber andere täusche. Einer solchermaßen restriktiven Auslegung durch Einfügung des ungeschriebenen, aber für wesentlich gehaltenen Elementes einer Täuschung, an dem es im Verhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 1) fehlen würde, bedarf es jedoch nicht. Einem Stimmenverkauf oder einem Stimmenkauf fehlt nicht deshalb der vom Gesetz missbilligte Charakter, weil er offen – d.h. unter Verzicht auf eine Täuschung der anderen Aktionäre – geschieht. Der als zentrales Ziel dieser Bestimmungen angesehene Schutz der Verfälschung des Mehrheitswillens erfordert auch die Erfassung offener Fremdbestimmung des Abstimmungsverhaltens gegen Entgelt.
145Deswegen ändert entgegen der weiterhin geäußerten Ansicht der Beklagten zu 1) auch eine etwaige Mitbetroffenheit der anderen – ausscheidenden – Aktionäre (der Beklagten zu 4) und zu 6) sowie des Herrn T) nichts daran, dass die zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) getroffene Abrede vom Gesetz missbilligt wird.
146(iii)
147Weiterhin muss der Täter den besonderen Vorteil als Gegenleistung für das in Aussicht genommene Abstimmungsverhalten fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Das bedeutet, dass der Vorteilsnehmer mit dem Vorteilsgeber eine Vereinbarung anstreben oder abschließen muss, die eine Willensübereinstimmung darüber enthält, dass der besondere Vorteil die Gegenleistung für das Nichtabstimmen oder das Abstimmen in einem bestimmten Sinne sein soll (MünchKomm/Schaal, AktG, 3. Auflage (2011), § 405 Rdn. 158). Dies ist vorliegend der Fall, da die Klägerin der Beklagten zu 1) nach Ziffer 5.2 der Gesellschaftervereinbarung die näher bezeichnete Mindestdividende ausdrücklich als Ausgleich dafür garantiert, dass sie ab dem Geschäftsjahr 2006 über ihren gesellschaftsrechtlichen Einfluss über die Ergebnisverwendung bei der X AG entscheidet. Darüber hinaus heißt es in der Präambel der Gesellschaftervereinbarung unter lit. D. ausdrücklich, dass sich die Anteilinhaber darüber einig seien, dass die Klägerin als Ausgleich dafür, dass sie die näher beschriebene unternehmerische Führung erhalte, der Beklagten zu 1) ein Optionsrecht im Hinblick auf deren Anteile an der X AG gewähren und gegenüber der Beklagten zu 1) zudem für eine Mindestdividende einstehen solle. Der Annahme eines solchen übereinstimmenden Willens steht auch nicht entgegen, dass die Annahme des Angebots der künftigen Leistung nach Ziffer 3.1 der Gesellschaftervereinbarung unter einer Bedingung steht (vgl. Klug in Großkommentar AktG, 3. Auflage (1975), § 405 Anm. 49).
148Gegenstand dieser sog. „Unrechtsvereinbarung“ ist die Entschließungsfreiheit des Abstimmungsberechtigten (MünchKomm/Schaal, AktG, 3. Auflage (2011), § 405 Rdn. 160), wobei es für die Tatbestandsmäßigkeit ausreicht, wenn sich der Täter verpflichtet, im Interesse einer bestimmten Person oder – wie hier – mit einer bestimmten Person zu stimmen (MünchKomm/Schaal, AktG, 3. Auflage (2011), § 405 Rdn. 161).
149Für diese Würdigung ist es ohne Bedeutung, ob die Stimmbindung erst zum Schluss in Nachverhandlungen in die Gesellschaftervereinbarung aufgenommen worden ist. Dies würde nichts daran ändern, dass die Einräumung der Put‑Option und die Garantie einer Mindestdividende durch die Klägerin als Gegenleistungen für die Stimmbindung anzusehen sind, da es entscheidend auf die Endfassung der Gesellschaftervereinbarung ankommt und nicht auf den jeweiligen Stand von Vertragsverhandlungen.
150Zudem kommt es nicht darauf an, ob die Stimmbindung der Beklagten zu 1) gerade in der Einräumung der Put‑Option und der Garantie der Mindestdividende ihre „besondere“ Gegenleistung finden sollte (vgl. RGZ 132, 33 (38)). Entscheidend ist nur, ob diese Verpflichtung für die Bemessung der Gegenleistung der anderen Seite nach Art und Umfang mit ursächlich gewesen ist, ob sich die andere Seite zu ihren Leistungen sonst überhaupt nicht oder nicht in dieser Höhe oder Art verstanden hätte (RGZ 132, 33 (38)).
151Es unterliegt nach der Überzeugung des Senates keinem Zweifel, dass die gesamte Gesellschaftervereinbarung jedenfalls so nicht zustande gekommen wäre, wenn sich die Beklagte zu 1) nicht zugleich auch auf die Verpflichtung zur Abstimmung nach Weisung der Klägerin eingelassen hätte. Dies hat auch seinen Niederschlag in der Präambel der Gesellschaftervereinbarung vom 29.08.2006 gefunden, in der es ausdrücklich heißt, dass sich die Anteilsinhaber einig seien, dass die Klägerin aufgrund ihrer umfassenden Erfahrungen im Baugewerbe einen maßgeblichen Einfluss auf die X AG und dort die unternehmerische Führung mit entsprechenden Freiheiten erhalten solle, die durch umfassende Weisungsmöglichkeiten gegenüber der Geschäftsführung der Gesellschaft abgesichert sei, und sie sich ferner einig seien, dass die Klägerin als Ausgleich dafür, dass sie die vorstehend beschriebene unternehmerische Führung erhalte, der Beklagten zu 1) ein Optionsrecht im Hinblick auf ihre Anteile an der Gesellschaft gewähren sowie gegenüber der Beklagten zu 1) für eine Mindestdividende der Gesellschaft einstehen solle.
152ii)
153Gleichermaßen liegt auch eine Zuwiderhandlung gegen § 405 Abs. 3 Nr. 7 AktG vor, da es sich bei dessen Tatbestand um das Gegenstück zum Stimmenverkauf handelt (MünchKomm/Schaal, AktG, 3. Auflage (2011), § 405 Rdn. 163). Geschützte Rechtsgüter sind – wie bei § 405 Abs. 3 Nr. 6 AktG – ebenfalls die Interessen der Gesellschaft und der Aktionäre an einer Unverfälschtheit der Willensbildung (MünchKomm/Schaal, AktG, 3. Auflage (2011), § 405 Rdn. 166). Die Klägerin ist taugliche Täterin des Stimmenkaufs, da Täter dieses Tatbestandes jedermann sein kann; außenstehende Personen sind jedenfalls insoweit potentielle Täter, als sie rechtliche oder tatsächliche Beziehungen zu der Gesellschaft unterhalten (MünchKomm/Schaal, AktG, 3. Auflage (2011), § 405 Rdn. 165). Gegenstand der „Unrechtsvereinbarung“ ist bei diesem Tatbestand, dass der Täter als Gegenleistung für den angebotenen, versprochenen oder gewährten besonderen Vorteil erwartet, der stimmberechtigte Vorteilsnehmer werde entweder nicht abstimmen oder in einem bestimmten Sinne stimmen, sich also seiner Entschließungsfreiheit begeben (MünchKomm/Schaal, AktG, 3. Auflage (2011), § 405 Rdn. 175). Im Übrigen kann auf die Ausführungen zu dem Verstoß gegen § 405 Abs. 3 Nr. 6 AktG Bezug genommen werden, die für diesen Tatbestand wegen seines spiegelbildlichen Charakters entsprechende Geltung beanspruchen.
154(bb)
155Die danach anzunehmende Nichtigkeit der in den Ziffern 4 und 5 der Gesellschaftervereinbarung gewährten Put‑Option und der eingeräumten Mindestdividende hat gem. § 139 BGB die Gesamtnichtigkeit der Gesellschaftervereinbarung zur Folge. Nach dieser Vorschrift ist bei Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäfts das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Zwar enthält – worauf die Beklagte zu 1) zu Recht hinweist – Ziffer 9.11 der Gesellschaftervereinbarung eine salvatorische Klausel, nach der die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt und die Vertragsparteien anstelle der unwirksamen Bestimmung diejenige Bestimmung vereinbaren werden bzw. zu vereinbaren haben, die soweit wie möglich dem entspricht, was die Anteilsinhaber gewollt haben oder nach Sinn und Zweck dieser Gesellschaftervereinbarung von den Anteilsinhabern vereinbart worden wäre, wenn sie die Unwirksamkeit betreffenden Bestimmung bedacht hätten. Dies stellt insoweit eine zulässige Abbedingung des § 139 BGB dar, ohne dass jedoch in allen Fällen ausgeschlossen ist, dass die Nichtigkeit einer einzelnen Bestimmung weitere Vertragsbestimmungen oder den gesamten Vertrag erfasst (BGH, Urteil vom 11.10.1995 – VIII ZR 25/94, WM 1996, 22 – juris Rz. 29). Findet – wie hier – eine standardmäßige Erhaltungsklausel Verwendung, nach der das Rechtsgeschäft ohne die nichtige Regelung wirksam sein soll, entbindet sie nicht von der auch ansonsten vorzunehmenden Prüfung des mutmaßlichen Parteiwillens, sondern weist nur abweichend von § 139 BGB demjenigen die Beweislast zu, der sich – wie hier die Klägerin – auf die Gesamtnichtigkeit des Vertrages beruft (BGH, Urteil vom 11.10.1995 – VIII ZR 25/94, WM 1996, 22 – juris Rz. 31; Urteil vom 24.09.2002 – KZR 10/01, NJW 2003, 347 f.; Urteil vom 15.06.2005 – VIII ZR 271/04, NJW‑RR 2005, 1534 (1535); Urteil vom 25.07.2007 – XII ZR 143/05, NJW 2007, 3202 (3203) – Rz. 26; Beschluss vom 15.03.2010 – II ZR 84/09; NJW 2010, 1660 (1661) – Rz. 8; Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Auflage (2013), § 139 Rdn. 17). Eine Gesamtnichtigkeit trotz salvatorischer Klausel kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht nur eine Nebenabrede, sondern eine wesentliche Vertragsbestimmung unwirksam ist und durch die Teilnichtigkeit der Gesamtcharakter des Vertrages verändert würde (BGH, Urteil vom 11.10.1995 – VIII ZR 25/94, WM 1996, 22 – juris Rz. 32). Dies ist nach Gestaltung der Gesellschaftervereinbarung, nach der die Beklagte zu 1) sich für den Stimmenverkauf gerade die Put‑Option und die Mindestdividende hat einräumen lassen, der Fall. Denn insbesondere mit dem Wegfall des Verkaufsoptionsrechts verliert die Gesellschaftervereinbarung ihren maßgeblichen Charakter.
156bb)
157Das vom Antrag zu II weiterhin umfasste Begehren gerichtet auf die Feststellung, dass ein Kaufvertrag über die näher bezeichneten Optionsanteile durch die Ausübungserklärung der Beklagten zu 1) vom 24.04.2008 nicht wirksam zustande gekommen ist, ist zulässig und nach den soeben gemachten Ausführungen auch begründet.
158b) Antrag zu III
159Der Antrag zu III, mit dem die Klägerin gegen die Beklagten zu 1), zu 3), zu 4) und zu 7) als Gesamtschuldner die Zahlung von insgesamt 13.724.791,83 € nebst Zinsen – hilfsweise jeweils Zug um Zug gegen die Übertragung des GmbH‑Anteils – begehrt, ist unbegründet. Gegenstand dieses Begehrens ist die Rückzahlung der von der Klägerin geleisteten Kaufpreise an die Beklagte zu 4) (7.500.000 €), an die Beklagte zu 6) (2.400.000 €) und an Herrn T (1.903.000 €) sowie weiter geleistete Zahlungen für Beratungskosten (166.790,48 €), für das an Qaa gezahlte Honorar für deren Untersuchung nach Vertragsschluss (1.672.673,64 €) und für weitere nachträgliche Kosten (82.327,71 €). Der Klägerin stehen gegen die vorgenannten Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die geltend gemachten Zahlungsansprüche zu.
160aa) Beklagte zu 1)
161Wegen der dargestellten Gesamtnichtigkeit der Gesellschaftervereinbarung vom 29.08.2006 und des daraus folgenden Scheiterns des Verkaufs von Aktien der Beklagten zu 1) hat die Klägerin keine vertraglichen Ansprüche gegen jene. Ansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis bestehen ebenso wenig wie Ansprüche aus deliktischem Handeln.
162(1)
163Ansprüche der Klägerin aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB auf Rückgängigmachung des Vertrages und Ersatz von Aufwendungen bestehen gegenüber der Beklagten zu 1) nicht.
164(aa)
165Schon wegen der Gesamtnichtigkeit der Gesellschaftervereinbarung vom 29.08.2006 ergibt sich das allerdings nicht aus der vom Landgericht für wirksam gehaltenen Haftungsfreizeichnung in Ziffer 4.14 dieser Vereinbarung.
166Der Senat kann auch nicht mit dem Landgericht davon ausgehen, dass es an der (Mit‑)Ursächlichkeit der behaupteten Pflichtverletzungen für den Abschluss der Verträge fehlt. Insoweit begründen konkrete Anhaltspunkte Zweifel im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an der Richtigkeit dieser Feststellung. Diese ergeben sich daraus, dass das Landgericht die entscheidenden Argumente gegen die – durchaus nicht fern liegende – Mitursächlichkeit der (von der Klägerin behaupteten) Inhalte der Besprechung vom 28.04.2006 für die Eingehung der Gesellschaftervereinbarung daraus meint gewinnen zu können, dass die Parteien in den Ziffern 4.13 und 4.15 der Gesellschaftervereinbarungen ausdrücklich Regelungen über die Folgen einer verdeckten Sacheinlage getroffen hätten, dass sich die Klägerin die Kenntnis des Herrn Dr. L von der Handlungs- bzw. Zahlungsunfähigkeit der Saudi XLtd. zurechnen lassen müsse und die Klägerin im Übrigen trotz der zahlreich von ihr als offen erkannten Fragen und damit einhergehenden Risiken keinen Abstand vom Vertragsschluss genommen habe. Diese Argumentation des Landgerichts ist – und dies gilt auch, soweit es die Ansprüche der Klägerin gegenüber den weiteren Beklagten mit gleichlautender Begründung abgelehnt hat – nicht überzeugend.
167Unabhängig davon, dass die Gesellschaftervereinbarung vom 29.08.2006 nach hier vertretener Ansicht insgesamt nichtig ist, lässt sich aus dem Umstand, dass die Parteien in ihr die vollständige Erbringung des Kapitals für die Anteile durch die Beklagte zu 1) zum Gegenstand einer Garantie gemacht und als Rechtsfolge der Nichterbringung nicht die vom Landgericht als nahe liegend bezeichnete Variante einer auflösenden Bedingung oder ein Rücktrittsrecht gewählt haben, für die Beurteilung der Mitursächlichkeit nichts entnehmen. Denn die Mitursächlichkeit einer dem Vertragsschluss vorangegangenen Pflichtverletzung und einer dadurch hervorgerufenen (Fehl‑)Vorstellung fehlt nicht schon wegen einer bestimmten Ausgestaltung des Erklärungs- bzw. Vertragsinhalts. Auch derjenige, dem das Vorliegen oder das Nichtvorliegen eines bestimmten Umstands vertraglich garantiert wird, sieht sich bei Unrichtigkeit der Garantien einer Pflichtverletzung des Vertragspartners gegenüber, deren (Mit‑)Ursächlichkeit für den Vertragsabschluss nicht dadurch entfällt, dass dafür eine Garantie vereinbart worden ist und keine auflösende Bedingung oder ein Rücktrittsrecht. Hinzu kommt, dass die Aufnahme der Garantie vielmehr umgekehrt die Annahme der Mitursächlichkeit dieser Erklärung für den Vertragsschluss stützt, da die Parteien diesen Punkt nicht ausdrücklich geregelt hätten, wenn sie ihn für unbedeutend gehalten hätten. Dabei entspricht es auch der Lebenserfahrung, dass der Vertrag ohne eine solche Garantieerklärung so nicht abgeschlossen worden wäre, da sich die Klägerin wegen § 54 AktG dem Risiko einer eigenen Haftung für die Einlage ausgesetzt sah.
168Entgegen der Auffassung des Landgerichts lassen auch etwaige Kenntnisse des Herrn Dr. L als vormaliger Aufsichtsratsvorsitzender der X AG über eine als schlecht beurteilte wirtschaftliche Situation der Saudi X Ltd. in Saudi‑Arabien jedenfalls nicht die (Mit‑)Ursächlichkeit der von der Klägerin für die Vertragsabschlüsse ebenfalls als maßgeblich beschriebenen Präsenz der X AG auf dem saudi‑arabischen Markt entfallen. Eine Zurechnung von Wissen, das Herrn Dr. L aufgrund vorgelegter Urkunden zugeschrieben wird, nach dem Rechtsgedanken des § 166 BGB berührt nicht die Frage der Kausalität. § 166 BGB bestimmt vielmehr, auf welche Person bei der Frage nach Willensmängeln, Kenntnis oder Kennenmüssen abzustellen ist, wenn die Rechtsfolgen einer Erklärung davon abhängen. Die Frage der Zurechnung des Wissens von Herrn Dr. L stellt sich vorliegend jedoch nicht. Denn für die Zurechnung fremden Wissens kommt es maßgeblich auf diejenigen Personen an, die in der Ursachenkette eigene Beiträge geleistet haben. Das ist in der Person von Herrn Dr. L indes nicht der Fall. Die Entscheidungen, die Abschlüsse zu tätigen, sind allein durch die Herren Dr. L3 und L1 getroffen worden, ohne dass dafür ein relevanter Beitrag des Herrn Dr. L ersichtlich wäre. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das Herrn Dr. L von der Klägerin erteilte M & A‑Mandat nur bis Mai 2005 Geltung beansprucht hatte, so dass er für eine Mitwirkung im entscheidenden Zeitraum weder bestellt noch tatsächlich einbezogen war. Dass Herr Dr. L seine Kenntnisse über die Saudi X Ltd. an die Klägerin bzw. die Herren Dr. L3 und L1 – möglicherweise unter Verstoß gegen seine Verpflichtung zur Verschwiegenheit als (ehemaliger) Vorsitzender des Aufsichtsrats der X AG – weitergegeben hätte, wird von den Beklagten indes nicht behauptet.
169Auch soweit das Landgericht angesichts der von der Klägerin geäußerten zahlreichen offenen Fragen und nicht unerheblichen Risiken die (Mit-)Ursächlichkeit etwaiger Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Inhalt des Jahresabschlusses zum 31.12.2005 verneint hat, da die Klägerin den nach der Lebenserfahrung nahe liegenden Versuch einer weiteren Aufklärung über die wahre wirtschaftliche Situation der X AG – beispielsweise durch eine Due Diligence‑Prüfung – nicht unternommen habe, lässt dies jedenfalls die (Mit‑)Ursächlichkeit des Inhalts des Jahresabschlusses für die Kaufentscheidung nicht entfallen. Diese Erwägungen könnten allenfalls auf der Ebene des Mitverschuldens Relevanz beanspruchen.
170(bb)
171Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB bestehen schon deswegen nicht, da zwischen diesen Parteien jedenfalls vor Ende Juni 2006 keine Vertragsverhandlungen über einen etwaigen Verkauf der von dieser Beklagten an der X AG gehaltenen Aktien feststellbar sind und hinsichtlich der Gespräche, die anschließend zum Abschluss der (nichtigen) Gesellschaftervereinbarung vom 29.08.2006 geführt haben, von der Klägerin keine der Beklagten zu 1) zuzurechnende Pflichtverletzungen geltend gemacht werden oder sonst ersichtlich sind.
172Gem. § 311 Abs. 2 BGB setzt ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, die Anbahnung eines Vertrages oder ähnliche geschäftliche Kontakte voraus. Bei der hier allein in den Blick zu nehmenden Aufnahme von Vertragsverhandlungen (Nr. 1) geht es um einen tatsächlichen Vorgang, also nicht notwendig bereits um die Abgabe von Willenserklärungen, insbesondere in Gestalt eines Antrags nach § 145 BGB; erfasst werden vielmehr darüber hinaus alle sonstigen Formen (bereits) rechtsgeschäftlicher Kontakte einschließlich bloßer Vorgespräche zu einem beabsichtigten Vertragsabschluss, wobei es sich aber immer schon um „Verhandlungen“ und damit um einen zweiseitigen Vorgang handeln muss (MünchKomm/Emmerich, BGB, 6. Auflage (2012), § 311 Rdn. 46).
173i)
174Dass solche Verhandlungen am 28.04.2006 zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) stattgefunden haben, kann nicht festgestellt werden. Denn bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte zu 1) einen Verkauf der Aktien oder einen anders gearteten rechtsgeschäftlichen Abschluss – wie die spätere Gesellschaftervereinbarung vom 29.08.2006 – abgelehnt. Es gab deshalb keinen Anlass für Verkaufsgespräche. Die Klägerin, die für die Aufnahme derartiger Verhandlungen bereits am 28.04.2006 die Beweislast trägt, hat solche nicht beweisen können. Die Aussage des Zeugen Dr. I ist insoweit unergiebig. Der Zeuge Dr. I hat lediglich ausgesagt, dass neben den Vertretern der L3 AG, für die er an dem Gespräch teilgenommen habe, und den Wirtschaftsprüfern, den Beklagten zu 8) und zu 9), noch eine möglicherweise auch zwei Personen als Vertreter des Aufsichtsrates der X AG an dem Gespräch teilgenommen hätten. Dass der Beklagte zu 10) – wie die Klägerin behauptet – als Verhandlungsführer für die Beklagte zu 1) aufgetreten ist, lässt sich dem nicht entnehmen, zumal der Zeuge Dr. I auch bekundet hat, dass ihm eine Zuordnung der auf der anderen Seite stehenden Gesprächsteilnehmer zu bestimmten Anteilseignern nicht möglich gewesen und dies an dem Tag auch nicht der Zweck des Gesprächs gewesen sei.
175Auch unter Berücksichtigung des zu den Akten gereichten Schriftverkehrs ergibt sich nicht, dass sich die Klägerin und die Beklagten zu 1) am 28.04.2006 bereits in Verhandlungen über den Verkauf der Aktien befanden. Die Klägerin hat zwar unter dem 06.02.2002 ein Schreiben (Anlage K5) an den Beklagten zu 10) gerichtet, in dem sie unter Bezugnahme auf ein Treffen mit diesem vom 01.12.2005 ein konkretes Kaufangebot mit der Bitte unterbreitet hat, „es an den von Ihnen vertretenen Eigner der entsprechenden Anteile weiterzuleiten“. Anders als die Beklagte zu 4), die nach Weiterleitung eines von der Klägerin an den Beklagten zu 5) als Vorsitzenden des Aufsichtsrats der X AG gerichteten Schreibens gleichen Inhalts (Anlage BR14) mit Schreiben vom 13.03.2006 (Anlage BR15) gegenüber dem Beklagten zu 5) ihre Bereitschaft zum Verkauf ihrer Anteile signalisiert hat, ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte zu 1) auf das Angebot der Klägerin eingegangen ist. Sie hat dies auch bestritten und vorgetragen, selbst noch nach dem Gespräch am 28.04.2006 Verhandlungen über den Verkauf ihrer Anteile immer wieder abgelehnt bzw. sich auf entsprechende Anfragen der Klägerin nicht eingelassen zu haben. Entsprechendes hat auch der Beklagte zu 10) bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat am 18.04.2012 erklärt und – im Übrigen von der Klägerin unwidersprochen – darauf verwiesen, das mit Schreiben vom 05.05.2006 (Anlage K13) – also nach dem Gespräch am 28.04.2006 – unterbreitete Kaufangebot der Klägerin für die Beklagte zu 1) ebenfalls abgelehnt zu haben. Gestützt wird die Feststellung, es habe die Bereitschaft der Beklagten zu 1) am 28.04.2006 über den Verkauf der Aktien zu verhandeln gefehlt, durch den Inhalt des Schreibens der Klägerin an den Beklagten zu 10) vom 28.06.2006 (Anlage B20 – Bl. 1202/IV). Dem lässt sich entnehmen, dass jedenfalls zu diesem Zeitpunkt die Beklagten zu 4) und zu 6) sowie Herr T zum Verkauf ihrer an der X AG gehaltenen Aktien bereit waren, dem der Beklagte zu 10) als noch zu bevollmächtigender Vertreter der Beklagten zu 1) aufgrund der Vinkulierung der Aktien die Zustimmung erteilten sollte.
176Etwas anderes lässt sich auch nicht dem Inhalt der Rechnung vom 04.09.2006 (Anlage K95) entnehmen, mit der der Beklagte zu 10) der Klägerin aufgrund einer – wie er bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat am 12.04.2012 erklärt hat – mündlich getroffenen Vereinbarung einen Betrag von 20.265,47 € für seine „Tätigkeit, in der Zeit v. 28.2.-30.8.2006, als Vertreter der C2 KG [Beklagte zu 1] bei den Verhandlungen mit der L3 AG über eine Gesellschaftervereinbarung, welche die die zukünftige Zusammenarbeit zwischen den Parteien bei der X AG regelt, und der erforderlichen Abstimmungen mit allen Beteiligten“ in Rechnung gestellt hat, die von der Klägerin auch beglichen worden ist. Unabhängig davon, dass der Abrechnungszeitraum, für den der Beklagte zu 10) Honorar verlangt hat, auch den Zeitpunkt des Gesprächs am 28.04.2006 umfasst, bezieht sich das Schreiben nur auf Verhandlungen über die Gesellschaftervereinbarung, die – wie zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) unstreitig ist – nicht vor Ende Juni 2006 aufgenommen worden sind.
177Auch der Umstand, dass die Beklagte zu 1) auf Verlangen der Beklagten zu 7) bereit war, dieser für eine Tätigkeit im Hinblick auf die Verkaufsverhandlungen der Klägerin jedenfalls mit der Beklagten zu 4) ein Auftragsschreiben (Anlage K9) zu unterzeichnen und diese von der Verschwiegenheitsverpflichtung zu entbinden, lässt im Außenverhältnis zur Klägerin gegenüber dieser kein vorvertragliches Schuldverhältnis entstehen, für dessen Verletzung die Beklagte zu 1) einzustehen hätte, auch wenn das Schreiben mit dem von der Beklagten zu 7) vorformulierten Satz „Wir stehen in Verhandlungen mit einem potentiellen Erwerber über den Verkauf von Aktien in Teilen oder zur Gänze“ einleitet. Es steht nämlich fest, dass dieser offensichtlich vorformulierte Satz die Tatsachen nicht richtig wiedergibt.
178ii)
179Für das damit erst ab dem 01.07.2006 anzunehmende vorvertragliche Schuldverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1), als diese in Verhandlungen eintraten, die letztlich zum Abschluss der Gesellschaftervereinbarung vom 29.08.2006 führten, werden seitens der Klägerin keine der Beklagten zu 1) zuzurechnenden Pflichtverletzungen durch die Beklagten zu 2) und zu 3) als ihre persönlich haftenden Gesellschafter oder durch den Beklagten zu 10) als ihren möglichen Erfüllungsgehilfen vorgetragen.
180Etwaige Verletzungen von Offenbarungspflichten durch die für die Beklagte zu 1) handelnden Personen sind ebenfalls nicht erkennbar. Jedenfalls trägt die Klägerin solche nicht mit hinreichender Substanz vor. Zudem ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten zu 2) oder zu 3) Kenntnis von den von ihr behaupteten Fehlern des Jahresabschlusses der X AG zum 31.12.2005 gehabt hätten. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang vorträgt, der Beklagte zu 3) sei nicht bereit gewesen, die von der Beklagten zu 1) geschuldete Erhöhung des Grundkapitals um 3.498.000 € zu erbringen und habe die anderslautende Erklärung vom 14.08.2004 (Anlage K37) offenkundig nur zum Schein abgegeben, genügt dies für die schlüssige Behauptung einer offenbarungspflichtigen Kenntnis des Beklagten zu 3) vom Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage nicht.
181Zudem hat die Klägerin dem Hinweis des Senats vom 21.01.2013, dass er keine Pflichtverletzungen im Rahmen eines nach dem 28.04.2006 begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnisses im Vorfeld der Gesellschaftervereinbarung zu erkennen vermag, die sich die Beklagte zu 1) mit anspruchsbegründender Wirkung entgegenhalten lassen muss, weder widersprochen noch ihn zum Anlass zu ergänzendem Vortrag genommen.
182(2)
183Deliktische Ansprüche gem. § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB – jeweils i.V.m. § 31 BGB – bestehen gegenüber der Beklagten zu 1) ebenfalls nicht. Wie bereits ausgeführt fehlt es im Hinblick auf die organschaftlichen Vertreter der Beklagten zu 1) an substantiiertem Vortrag der Klägerin, dem sich ein deliktisches Verhalten der Beklagten zu 2) und zu 3) entnehmen ließe.
184Auch soweit die Klägerin auf ein etwaiges Fehlverhalten der für die Beklagte zu 7) handelnden Beklagten zu 8) und zu 9) sowie des Beklagten zu 10) abstellt, scheidet eine deliktische Haftung der Beklagten zu 1) ebenfalls aus, da es sich bei diesen Beklagten mangels Weisungsgebundenheit nicht um Verrichtungsgehilfen der Beklagten zu 1) i.S.d. § 831 BGB handelt.
185bb) Beklagter zu 3)
186Die von der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 3) geltend gemachten Zahlungsansprüche bestehen ebenfalls nicht.
187Ein Zahlungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 3) auf Grund seiner Stellung als persönlich haftender Gesellschafter der Beklagten zu 1) gem. §§ 161 Abs. 2, 128 HGB besteht nicht, da es wie dargelegt an einer Schuld der Beklagten zu 1) fehlt.
188Die Klägerin trägt im Hinblick auf den Beklagten zu 3) vor, dass er entgegen seiner Erklärung vom 14.08.2004 (Anlage K37) nicht bereit gewesen sei, die Kapitalerhöhung durch Bareinlage in Höhe von 3.498.000 € für die Beklagte zu 1) an die X AG zu zahlen. Wenn sie insoweit einen Anspruch auf Schadensersatz gegen ihn zu haben meint, kann dem schon nicht gefolgt werden, weil die als Kapitalerhöhung in Aussicht genommene Summe tatsächlich an die X AG geflossen ist. Der Senat kann nicht davon ausgehen, dass der Beklagte zu 3) die fehlende Tauglichkeit des Zahlungsflusses als Erbringung der Bareinlage erkannt hat. Die Klägerin hat ihre gegenteilige Behauptung nicht unter Beweis gestellt. Eine möglicherweise anspruchsbegründende, dem Beklagten zu 3) vorzuwerfende Täuschung oder eine sonstige Pflichtwidrigkeit kann deshalb nicht festgestellt werden.
189cc) Beklagte zu 4)
190Der Klägerin stehen auch gegenüber der Beklagten zu 4) die geltend gemachten Zahlungsansprüche nicht zu.
191(1)
192Ein Anspruch auf Rückgewähr des Kaufpreises in Höhe von 7.500.000 € gem. § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB besteht gegen die Beklagte zu 4) nicht. Die für die Annahme einer rechtsgrundlosen Leistung erforderliche Wirksamkeit der von der Klägerin mit Schreiben vom 21.09.2007 erklärten Anfechtung ihrer auf den Abschluss des Erwerbsvertrages vom 30.06.2006 gerichteten Erklärung gem. §§ 142, 123 BGB scheitert daran, dass der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 4) kein Recht zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zusteht.
193Gegenüber der Beklagten zu 4), die bei dem Gespräch am 28.04.2006 nicht durch einen organschaftlichen oder sonst bevollmächtigten Vertreter vertreten worden war, besteht ein Recht zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nur dann, wenn sich die Beklagte zu 4) als Erklärungsempfängerin ein täuschendes Verhalten entweder zurechnen lassen muss oder ein Dritter eine Täuschung vorgenommen hat, die sie kannte oder kennen musste, § 123 Abs. 2 S. 1 BGB. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 4) eine etwaige Täuschung der Klägerin durch die als Dritte allein in Betracht zu ziehenden Beklagten zu 7, 8) und zu 9) kannte oder hätte kennen müssen. Die Anfechtbarkeit ihrer Vertragserklärung wegen arglistiger Täuschung gegenüber der Beklagten zu 4) wäre deshalb nur zu erwägen, wenn die für die Beklagte zu 7) handelnden Beklagten zu 8) und zu 9) nicht als Dritte i.S.d. § 123 Abs. 2 S. 1 BGB anzusehen wären. Das ist jedoch nicht der Fall.
194Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 20.11.1995 – II ZR 209/94, NJW 1996, 1051) kann von einem Dritten dann nicht gesprochen werden, wenn „dessen Verhalten dem Erklärungsempfänger wegen besonders enger Beziehungen zwischen beiden oder wegen besonderer Umstände billigerweise zugerechnet werden muss“. Dritter ist damit nicht, wer im Lager des Erklärungsempfängers steht oder als dessen Vertrauensperson erscheint, sofern dies dem Erklärungsempfänger zurechenbar ist (MünchKomm/Armbrüster, BGB, 6. Auflage (2012), § 123 Rdn. 64). Da mit der Ausklammerung des Anfechtungsrechts im Fall der Täuschung durch Dritte aber lediglich Härten zum Nachteil des Erklärungsempfängers vermieden werden sollen, ist der Kreis der Dritten eng auszulegen und bei verbleibenden Zweifeln der Handelnde nicht als Dritter anzusehen (MünchKomm/Armbrüster, BGB, 6. Auflage (2012), § 123 Rdn. 65).
195Die Beklagte zu 7) ist Dritte im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB. Das Verhältnis zwischen der Beklagten zu 4) einerseits und der Beklagten zu 7) sowie den für sie handelnden Beklagten zu 8) und zu 9) andererseits ist im Hinblick auf die Erteilung der Auskünfte durch die Beklagte zu 7) an die Klägerin unzweifelhaft weder durch eine besonders enge Beziehung geprägt, noch erfordern die Grundsätze der Billigkeit eine Zurechnung. Auch wenn nicht zu verkennen ist, dass die Beklagte zu 4) die einzige Aktionärin der X AG war, die – wie sich ihrem Schreiben vom 13.03.2006 (Anlage BR15) entnehmen lässt – schon vor dem Gespräch am 28.04.2006 zu Verhandlungen über den Verkauf der von ihr gehaltenen Aktien mit der Klägerin bereit war, ist trotzdem für die Stellung der Beklagten zu 7) in erster Linie entscheidend, dass sie den Jahresabschluss zum 31.12.2005 im Auftrag der X AG und nicht in dem der Aktionäre geprüft hat, und es – wie zwischen den Parteien unstreitig ist – der Wunsch der Klägerin war, die Beklagte zu 7) bzw. deren Berufsträger persönlich nach weitergehenden Informationen – auch über den Inhalt des Prüfungsberichts hinaus – fragen zu können. Hinzu kommt, dass für die Stellung der Beklagten zu 7) als Abschlussprüferin auch wesentlich ist, dass sie nicht lediglich einen bestimmten Auftragsinhalt, sondern einen gesetzlich zwingend festgelegten Pflichtenkatalog zu prüfen hat, der nicht zu ihrer – und des Auftraggebers – Disposition steht. Insoweit ist es mit der unabhängigen Stellung der Beklagten zu 7) als Abschlussprüferin nicht zu vereinbaren, sie bei der hier zu betrachtenden Erteilung von Auskünften über den von ihr geprüften Jahresabschluss oder damit zusammenhängende Umstände als im Lager der Beklagten zu 4) stehend ansehen zu wollen. Die Beziehung zwischen der Beklagten zu 4) und der Beklagten zu 7) ändert sich mit Blick auf deren Einordnung als Dritte auch nicht dadurch, dass sämtliche Aktionäre der X AG und damit auch die Beklagte zu 4) der Beklagten zu 7) in den mit „Auftragserteilung“ überschriebenen und im Wesentlichen gleich lautenden Schreiben u.a. erklärt haben, dass sie die Beklagte zu 7) beauftragen, dem Wirtschaftsprüfer des Kaufinteressenten jegliche Auskünfte zu erteilen, die die Jahresabschlüsse zum 31.12.2005 und der Vorjahre betreffen. Da die Befreiung der Beklagten zu 7) von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit durch die gesetzlichen Vertreter der X AG zu erklären war und auch erklärt wurde, erschließt sich die Notwendigkeit dieser Erklärungen, die die Aktionäre allein auf Bitten der Beklagten zu 7) – möglicherweise um sich auch diesen gegenüber abzusichern – abgegeben haben, nicht. Jedenfalls führt diese von der Beklagten zu 4) erklärte Auftragserteilung – unabhängig davon, dass sie nach ihrem Vortrag gar keinen Auftrag hat erteilen wollen – nicht dazu, zwischen ihr und der Beklagten zu 7) eine besonders enge Beziehung oder eine Zurechnung aus Gründen der Billigkeit anzunehmen.
196(2)
197Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 4) gem. §§ 280, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB sind ebenfalls nicht gegeben. Da nach dem zuvor Gesagten keine wirksame Anfechtung des Erwerbs- und Übertragungsvertrages vom 30.06.2006 durch die Klägerin vorliegt, kommen vorvertragliche oder vertragliche Ansprüche wegen der Regelung in dessen Ziffer 5.3 vorliegend nicht in Betracht. Danach sind mit Ausnahme von Ansprüchen wegen Vorsatz und Arglist alle anderen Ansprüche der Klägerin als Käuferin gegen die Beklagte zu 4) als Verkäuferin aufgrund einer – gegebenenfalls auch implizierten – Gewährleistung, seien sie vorvertraglicher oder vertraglicher Art, soweit jeweils rechtlich zulässig, ausgeschlossen.
198Für vorsätzlich schuldhaft begangene Pflichtwidrigkeiten der gesetzlichen Vertreter der Beklagten zu 4) ergeben sich aus dem Vortrag der Klägerin keine Anhaltspunkte. Jedenfalls sind sie zu Lasten der Beklagten zu 4) nicht feststellbar.
199Offenbleiben kann an dieser Stelle, ob die Behauptungen der Klägerin zu Pflichtverletzungen der Beklagten zu 8) und zu 9) zutreffend sind. Selbst wenn sie es wären und sich die Beklagten zu 8) und zu 9) bei dem Gespräch am 28.04.2006 als Erfüllungsgehilfen der Beklagten zu 4) erweisen würden, ist ihre Haftung im Hinblick auf § 278 S. 2 BGB zulässigerweise ausgeschlossen.
200(3)
201Der Klägerin stehen gegen die Beklagte zu 4) auch keine Ansprüche aus den in Ziffer 4 des Erwerbs- und Übertragungsvertrages vom 30.06.2006 abgegebenen Garantien zu.
202Danach garantiert die Beklagte zu 4) der Klägerin im Sinne eines selbständigen, verschuldensunabhängigen Garantievertrages nach §§ 311 Abs. 1, 241 BGB – mithin nicht als Garantie nach §§ 443, 444 BGB und unabhängig von eigener Kenntnis, es sei denn es wird ausdrücklich auf die Kenntnis der Beklagten zu 4) abgestellt –, dass die unter Ziffer 4.1 bis 4.7 des Vertrages aufgeführten Aussagen – falls kein anderer Tag, gegebenenfalls auch ergänzend, benannt ist – zum Zeitpunkt des Abschlusses des Erwerbs- und Übertragungsvertrages und zum Übertragungsstichtag richtig, vollständig und nicht irreführend sind.
203(aa)
204Die Beklagte zu 4) hat in Ziffer 4.1 des Vertrages lediglich die – den Tatsachen entsprechende – Garantie dafür übernommen, dass ihre Aktien wirksam entstanden und vollständig eingezahlt sind, ohne jedoch eine solche Garantie auch für die Aktien der anderen Aktionäre zu übernehmen. Selbst wenn man dies wegen der Bezugnahme auf Ziffer 1) der Präambel des Vertrages und der Garantie der Richtigkeit der dort gemachten Angaben – u.a. dass die X AG über ein Grundkapital in Höhe von 19.330.000 € verfügt – anders sehen wollte, hätte sie trotzdem nicht für nicht vollständig erbrachte Einzahlungen anderer Aktionäre einzustehen. Denn in Ziffer 4.2 des Vertrages hat die Beklagte zu 4) ausdrücklich erklärt, dass ihr eine Nachschusspflicht, gleichgültig aus welchem Rechtsgrund, auch wegen unzureichender oder verschleierter Sachgründung/Sacheinlage nicht bekannt sei. Auch wenn – wie noch zu zeigen sein wird – die von der Beklagten zu 1) auf die Kapitalerhöhung geleistete Zahlung deren Verpflichtung zur Erbringung der Einlage in Höhe von rund 2.200.000 € nicht zum Erlöschen gebracht hat, ist die Haftung der Beklagten zu 4) kenntnisabhängig. Dass sie über eine entsprechende Kenntnis verfügt hat, wird von der Klägerin indes nicht behauptet.
205(bb)
206Ebenso wenig haftet die Beklagte zu 4) der Klägerin gem. Ziffer 4.6 des Vertrages. Denn die danach von der Beklagten zu 4) übernommene Garantie dafür, dass die X AG weder zahlungsunfähig oder drohend zahlungsunfähig noch überschuldet ist, ist ebenfalls von ihrer Kenntnis abhängig. Da die Klägerin eine solche Kenntnis der Beklagten zu 4) schon nicht behauptet, kann die Richtigkeit ihrer Behauptung, dass die X AG schon im Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse insolvenzreif gewesen sei, an dieser Stelle dahinstehen.
207dd) Beklagte zu 7)
208(1)
209Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten zu 7) kein Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB zu, da zwischen diesen Parteien keine unmittelbaren vertraglichen Beziehungen bestehen. Insbesondere ist zwischen ihnen kein Auskunftsvertrag zustande gekommen. Zwar ist nach der ständigen Rechtsprechung des BGH der stillschweigende Abschluss eines Auskunftsvertrags zwischen Geber und Empfänger der Auskunft und damit eine vertragliche Haftung des Auskunftsgebers für die Richtigkeit seiner Auskunft regelmäßig dann anzunehmen, wenn die Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will, was insbesondere in den Fällen anzunehmen ist, in denen der Auskunftsgeber für die Erteilung der Auskunft besonders sachkundig oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse bei ihm im Spiel ist (BGH, Urteil vom 17.10.1989 – XI ZR 39/89, VersR 1989, 1306 – juris Rz. 12; Urteil vom 13.02.1992 – III ZR 28/90, VersR 1992, 964). Allerdings bedeutet dies nicht, dass für das Zustandekommen eines (stillschweigenden) Auskunftsvertrages ohne Rücksicht auf die Besonderheiten des jeweiligen Falles allein schon die Sachkunde des Auskunftsgebers und die Bedeutung der Auskunft für den Empfänger ausreichen (BGH, Urteil vom 16.06.1988 – III ZR 182/87, BGHR BGB § 676 – Auskunftsvertrag 1 – juris Rz. 13; Urteil vom 17.09.1985 – VI ZR 73/84, VersR 1986, 158 – juris Rz. 8). Diese Umstände stellen vielmehr lediglich Indizien dar, die, wenn auch mit erheblichem Gewicht, in die Würdigung der gesamten Gegebenheiten des konkreten Falls einzubeziehen sind. Für den stillschweigenden Abschluss eines Auskunftsvertrags ist entscheidend darauf abzustellen, ob die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses den Rückschluss zulassen, dass beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben (RGZ 162, 129 (154 f.); BGH, Urteil vom 05.12.1972 – VI ZR 120/71, VersR 1973, 247 (249) – juris Rz. 40; Urteil vom 17.09.1985 – VI ZR 73/84, VersR 1986, 158 – juris Rz. 8; Urteil vom 13.02.1992 – III ZR 28/90, VersR 1992, 964). So hat der BGH bei der rechtlichen Beurteilung von Fällen, in denen der konkludente Abschluss eines Auskunftsvertrags angenommen oder in Erwägung gezogen wurde, außer der Sachkunde des Auskunftsgebers und der Bedeutung seiner Auskunft für den Empfänger jeweils auch weitere Umstände mitberücksichtigt, die für einen Verpflichtungswillen des Auskunftsgebers sprechen können (vgl. dazu Urteil vom 13.02.1992 –III ZR 28/90, VersR 1992, 964).
210Gemessen an diesen Maßstäben kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin und die Beklagte zu 7) deren Auskünfte über den Inhalt des Jahresabschlusses zum 31.12.2005 der X AG zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben. Zwar hat der BGH die Hinzuziehung des Auskunftsgebers zu Vertragsverhandlungen auf Verlangen des Auskunftsempfängers (BGH, Urteil vom 25.10.1966 – VI ZR 8/65, VersR 1967, 65 (66)) oder deren Einbeziehung in solche Verhandlungen als unabhängige neutrale Person (BGH, Urteil vom 18.01.1972 – VI ZR 184/70, VersR 1972, 441 (443)) als solche Umstände angesehen, die die Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses stützen können. Jedoch sind diese Voraussetzungen hier nicht gegeben. Auch wenn die Klägerin die Hinzuziehung der Beklagten zu 7) zu dem Gespräch am 28.04.2006 erbeten hat, hat sie sich dazu jedoch an die X AG gewandt, die die Beteiligung ihrer Abschlussprüfer vermittelt hat. Die Zielgesellschaft ist jedoch nicht der potentielle Vertragspartner des von der Klägerin angestrebten Unternehmenskaufs. Gegenüber den Aktionären der X AG als potentielle Verkäufer – Bereitschaft zum Verkauf ihrer Aktien hatte bis zum 28.04.2006 ohnehin nur die Beklagte zu 4) gezeigt – hat sie die Bitte, mit den Wirtschaftsprüfern des Unternehmens sprechen zu wollen, nicht geäußert. Die Klägerin hat erkennbar auch selbst nicht angenommen, dass sie mit der Beklagten zu 7) in einer vertraglichen Verbindung gestanden habe. Sie hat vielmehr mit der Hinzuziehung eines eigenen Wirtschaftsprüfers, dem Zeugen Dr. I, auch zum Ausdruck gebracht, bei der Beurteilung der finanziellen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens nicht allein auf die Sachkunde der Beklagten zu 7) angewiesen sein zu wollen (vgl. BGH, Urteil vom 17.09.1985 – VI ZR 73/84, VersR 1986, 158 – juris Rz. 9).
211(2)
212Der Klägerin stehen gegen die Beklagte zu 7) auch keine Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB nach den Grundsätzen der Rechtsprechung über den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in entsprechender Anwendung der §§ 328 ff. BGB zu.
213(aa)
214Der Senat lässt offen, ob die Klägerin als Dritte in den Schutz eines Vertrags, den die X AG oder möglicherweise auch deren Aktionäre mit der Beklagten zu 7) abgeschlossen hatten, einbezogen gewesen ist.
215Ein Dritter wird nur dann in die aus einem Vertrag folgenden Sorgfalts- und Schutzpflichten einbezogen, wenn er mit der Hauptleistung nach dem Inhalt des Vertrages bestimmungsgemäß in Berührung kommen soll und den Gefahren von Gefahren von (Schutz-)Pflichtverletzungen ebenso ausgesetzt ist wie der Gläubiger selbst oder die Umstände des Einzelfalls ansonsten konkrete Anhaltspunkte für den Parteiwillen ergeben, dem Schutz- und Sicherheitsbedürfnis des Dritten Rechnung zu tragen (BGH, Urteil vom 24.01.2006 – XI ZR 384/03, NJW 2006, 830 – Rz. 52 m.w.N.; Urteil vom 07.02.1968 – VIII ZR 179/65, NJW 1968, 694 (695); Urteil vom 19.09.1973 – VIII ZR 175/72, NJW 1973, 2059 (2061), Urteil vom 12.11.1979 – II ZR 174/77, NJW 1980, 589 (590); Urteil vom 10.11.1994 – III ZR 50/94, NJW 1995, 392; Urteil vom 02.04.1998 – III ZR 245/96, NJW 1998, 1948 (1949)). Solche Schutzwirkungen für einen Dritten, der selbst keinen Anspruch auf die Hauptleistung aus dem Vertrag hat, können sich insbesondere aus solchen Verträgen ergeben, mit denen der Auftraggeber von einer Person, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt, ein Gutachten bestellt, um davon gegenüber einem Dritten Gebrauch zu machen (BGH, Urteil vom 06.04.2006 – III ZR 256/04, NJW 2006, 1975 – juris Rz. 12). Allerdings sind an die Annahme einer vertraglichen Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 06.04.2006 – III ZR 256/04, NJW 2006, 1975 – juris Rz. 13 a.E.; Beschluss vom 30.10.2008 – III ZR 307/07, NJW 2009, 512 – juris Rz. 5).
216Die Beklagte zu 7), die als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Pflichtprüfung der X AG nach §§ 316 ff. HGB betraut worden ist, gehört grundsätzlich zu einem Personenkreis, dessen Stellungnahmen aufgrund der Sachkunde und der von ihm erwarteten Unabhängigkeit, Gewissenhaftigkeit und Unparteilichkeit – insbesondere bei Prüfungsaufträgen – von besonderer Bedeutung sind und Grundlage für die Entscheidungen Dritter im wirtschaftlichen und finanziellen Bereich sein können (vgl. BGH, Urteil vom 06.04.2006 – III ZR 256/04, NJW 2006, 1975 – juris Rz. 12).
217Grundsätzlich ist der Abschlussprüfer gem. § 323 Abs. 1 S. 3 HGB nur der Gesellschaft (und, wenn ein verbundenes Unternehmen geschädigt worden ist, auch diesem gegenüber), nicht jedoch den Anteilseignern und sonstigen Gläubigern der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet ist (BGH, Urteil vom 06.04.2006 – III ZR 256/04, NJW 2006, 1975 – juris Rz. 13; Beschluss vom 30.10.2008 – III ZR 307/07, NJW 2009, 512 – juris Rz. 5). Nach der Rechtsprechung des BGH ist zwar anerkannt, dass diese gesetzgeberische Intention, das Haftungsrisiko des Abschlussprüfers angemessen zu begrenzen, auch im Rahmen der vertraglichen Dritthaftung zu beachten ist und die Einbeziehung einer unbekannten Vielzahl von Gläubigern, Gesellschaftern oder Anteilserwerbern in den Schutzbereich des Prüfauftrags dieser Tendenz zuwiderläuft (vgl. BGH, Urteil vom 06.04.2006 – III ZR 256/04, NJW 2006, 1975 – juris Rz. 13), jedoch schließt die Bestimmung des § 323 HGB trotzdem nicht aus, dass für den Abschlussprüfer auch eine Schutzpflicht gegen dritten Personen begründet werden kann (Beschluss vom 30.10.2008 – III ZR 307/07, NJW 2009, 512 – juris Rz. 5). Zu beachten ist dabei insbesondere, dass Bestätigungsvermerken nach § 325 Abs. 1 HGB ohnehin die Bedeutung zukommt, Dritten Einblick in die wirtschaftliche Situation des publizitätspflichtigen Unternehmens zu gewähren und ihnen für ihr beabsichtigtes Engagement eine Beurteilungsgrundlage zu geben, ohne dass dies den Gesetzgeber veranlasst hat, die Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers ebenso weit zu ziehen, so dass es für die Annahme einer Schutzwirkung in dem hier betroffenen Bereich nicht allein genügt, dass ein Dritter die von Sachkunde geprägte Stellungnahme des Prüfers für diesen erkennbar zur Grundlage einer Entscheidung mit wirtschaftlichen Folgen machen möchte (Beschluss vom 30.10.2008 – III ZR 307/07, NJW 2009, 512 – juris Rz. 5). Vor diesem Hintergrund hält es der BGH jedoch grundsätzlich für erforderlich, dass dem Abschlussprüfer deutlich wird, dass von ihm im Drittinteresse eine besondere Leistung erwartet wird, die über die Erbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtprüfung hinausgeht (Beschluss vom 30.10.2008 – III ZR 307/07, NJW 2009, 512 – juris Rz. 5).
218Unter Anwendung dieser Maßstäbe lässt sich eine Einbeziehung der Klägerin sowohl in den Schutzbereich des zwischen der Beklagten zu 7) mit der X AG geschlossenen Auftrags zur Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.2005 sowie in einen unter Umstände seitens der Aktionäre anzunehmenden Auftrags an die Beklagte zu 7) (Anlagen K9-K11) zur Erteilung von jeglichen Auskünften, die die Jahresabschlüsse zum 31.12.2005 und der Vorjahre betreffen, annehmen. Denn aus einem Schreiben der Beklagten zu 7) vom 27.03.2006 (Anlage K8) ergibt sich, dass ihr bekannt war, einem potentiellen Kaufinteressenten Auskünfte über die Jahresabschlüsse der X AG für 2005 sowie der Vorjahre zu geben, und ihr damit, wenn auch erst nach Erteilung des Auftrags Mitte des Jahres 2005, jedenfalls im Zeitpunkt der Erteilung des Testats am 31.03.2006 erkennbar war, dass ein Dritter ihre Stellungnahme zur Grundlage für eine Kaufentscheidung machen wird. Hinzu kommt, dass sie die Erwartung hatte, auch Auskünfte erteilen zu müssen, die über die Erbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtprüfung hinausgeht, da sie in ihrem bereits angesprochenen Schreiben vom 27.03.2006 (Anlage K8) auch die dringende Empfehlung ausgesprochen hat, mit dem potentiellen Erwerber wegen der unmittelbaren Konkurrenzsituation eine weitgehende „Vertraulichkeitserklärung“ (offenkundig gemeint: Vertraulichkeitsvereinbarung) zu treffen.
219Die weiterhin für die Einbeziehung in den Schutzbereich erforderliche Schutzbedürftigkeit der Klägerin ist ebenfalls gegeben, da der Klägerin – wie sich aus den Ausführungen des Urteils im Übrigen ergibt – gegen einen oder alle Vertragspartner bei den Anteilsveräußerungen keine eigenen vertraglichen Ansprüche zustehen.
220(bb)
221Wollte man von einer aus vertraglicher Grundlage hervorgehenden Schutzwirkung zugunsten der Klägerin ausgehen, käme eine Haftung der Beklagten zu 7) gegenüber der Klägerin gleichwohl nicht in Betracht, da sie gegenüber der Klägerin keine Pflichtverletzung begangen hat. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagten zu 8) und zu 9) als Geschäftsführer der Beklagten zu 7) bei dem Gespräch am 28.04.2006 auf Fragen der Klägerin fehlerhafte Auskünfte gegeben haben oder sie Anlass gehabt hätten, unrichtige Erklärungen Dritter richtig zu stellen, soweit Gegenstände betroffen waren, die über den Inhalt der Pflichtprüfung hinausgingen.
222Dass in dem Gespräch am 28.04.2006 weder über eine verdeckte Sacheinlage noch über offene Einlageverbindlichkeiten gesprochen worden ist, haben die Geschäftsführer der Klägerin, die Herren Dr. L3 und L1, bei ihrer Anhörung durch den Senat am 06.04.2011 ausdrücklich erklärt, so dass sich eine diesbezügliche Unrichtigkeit allein auf den Inhalt des Prüfungsberichts beschränkt.
223Im Übrigen hat die Klägerin ihre Behauptungen zu den weiteren Aussagen, die in dem Gespräch am 28.04.2006 durch die Beklagten zu 8) und zu 9) gemacht worden oder von Dritten gemacht und von den Beklagten zu 8) und zu 9) unwidersprochen geblieben sein sollen, nicht bewiesen. Nach der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden, dass von den Beklagten zu 8) und zu 9) über den Inhalt des Prüfungsberichtes der Beklagten zu 7) hinaus Angaben gemacht worden sind. Der bei dem Gespräch anwesende und von der Klägerin in seiner Eigenschaft als Wirtschaftsprüfer hinzugezogene Zeuge Dr. I hat bei seiner Aussage (vgl. S. 2 ff. Protokoll vom 06.11.2013), an deren Glaubhaftigkeit der Senat keinen Zweifel hat, bekundet, an den Ablauf des Gesprächs vom 28.04.2006 keine konkrete Erinnerung mehr zu haben. Allerdings hat er die Atmosphäre, in der das Gespräch stattfand, insgesamt als eigenartig und in seiner Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer einmalig beschrieben, da ihm die Beklagten zu 8) und zu 9) den Eindruck vermittelten, eigentlich nicht mit ihm und den Vertretern der Klägerin sprechen zu wollen, und sie nach seinem Eindruck „voll in der Deckung“ geblieben seien, ohne dass sie jedoch ausdrücklich gesagt hätten, zu bestimmten Fragen nichts sagen zu dürfen. Der Zeuge Dr. I hat zudem darauf verwiesen, dass das Schema der Antworten der Beklagten zu 8) und zu 9) auf die gestellten Fragen immer darin bestanden habe, den Inhalt des Jahresabschlusses wiederzugeben, ohne dass jedoch darüber hinaus gehende Angaben gemacht worden seien. Selbst eine vom ihm als unhöflich erlebte Wiederholung einer Frage habe daran nichts geändert. Insgesamt hat der Zeuge Dr. I das Gespräch auch deswegen als „besonders unfruchtbar“ erlebt, weil die wesentlichen Inhalte und interessanten Teile bei solchen Gesprächen zwischen den Zeilen lägen, wozu nach seiner Erinnerung ebenfalls keine Auskünfte erteilt worden seien. Zudem hat er das Gespräch insgesamt als frustrierend erlebt, weil die Beklagten zu 8) und zu 9) „nicht einmal zum Wetter etwas gesagt“ hätten. Entsprechend unzufrieden hat der Zeuge Dr. I auch die Reaktion der Vertreter der Klägerin auf der etwa einstündigen Rückfahrt nach P beschrieben, auf der während der ersten halben Stunde nur geschimpft worden sei.
224Auch die weiteren Angaben des Zeugen Dr. I zu den einzelnen von der Klägerin behaupteten und ihm vom Senat vorgehaltenen Inhalten des Gesprächs vom 28.04.2006 erweisen sich als insoweit unergiebig, da der Zeuge lediglich hat bekunden können, hieran keine konkrete Erinnerung mehr zu haben, was aufgrund des zwischenzeitlichen Zeitablaufs gut nachvollziehbar ist und plausibel erscheint. So hat der Zeuge Dr. I bekundet, keine sichere Erinnerung mehr daran zu haben, ob bei dem Gespräch darüber gesprochen worden sei, mit welchem Wert die Beteiligung der X AG an der Saudi X Ltd. im Jahresabschluss aktiviert worden sei, oder dass deren Geschäftsaussichten oder Geschäftsentwicklungen erörtert worden seien, um die möglichen Hintergründe der vorgenommen Bewertung zu verstehen. Da es sich bei der Bewertung der saudischen Beteiligung aber um einen relevanten Umstand gehandelt habe, könne er nur vermuten, dass darüber gesprochen worden sei, ohne hieran jedoch eine konkrete Erinnerung zu haben. Soweit aber Erläuterungen zu „arabischen Sachverhalten“ erfolgt seien, könne er diese jedoch dem Beklagten zu 10) zuordnen, da ihm wieder gegenwärtig geworden sei, dass er ihn als in diesen Belangen besonders sachkundig angesehen habe. Ob in dem Gespräch auch über eine Patronatserklärung gesprochen worden ist, entzieht sich ebenfalls der Erinnerung des Zeugen Dr. I. Wenn über eine solche Erklärung gesprochen worden sei – so hat der Zeuge bekundet – so sei nur das im Jahresabschluss enthaltene gesagt worden. Der Zeuge ist sich zwar sicher gewesen, dass in dem Gespräch auch über Bewertungsgrundsätze gesprochen worden ist, jedoch hat er auch insoweit nur bekundet, dass sich die Erläuterungen dort ebenfalls auf das beschränkt hätten, was sich ohnehin schon aus dem Jahresabschluss ergebe. Gleichermaßen geht der Zeuge Dr. I entsprechend der von ihm angenommenen Üblichkeit bei der Erörterung von Abschlüssen in der Baubranche davon aus, dass auch über die Berücksichtigung von Nachträgen im Bereich der unfertigen Erzeugnisse gesprochen worden sei, ohne aber noch bekunden zu können, welche Erläuterungen und Auskünfte insoweit durch die Beklagten zu 8) und zu 9) erteilt worden sind. Er hat auch in diesem Zusammenhang lediglich ausgesagt, dass die Beklagten zu 8) und zu 9) insoweit wiederum nur erklärt hätten, dass die im Anhang zum Jahresabschluss angegebenen Bewertungsregeln eingehalten worden und darüber hinaus gehende Zweifel unangebracht seien. Darüber hinaus hat der Zeuge Dr. I lediglich bestätigen können, dass einzelne Bauvorhaben eine Rolle gespielt hätten, die in dem Konvolut des Abschlusses besondere Erwähnung gefunden hätten und zu denen die – aus seiner Sicht offensichtlich mit entsprechenden Vorkenntnissen versehenen – Vertreter der Klägerin Nachfragen dazu gestellt hätten, was aus diesem oder jenem Bauvorhaben geworden sei. Weiter hat er erklärt, nicht zuverlässig sagen zu können, welcher Teilnehmer „auf der anderen Seite“ der Verhandlungsteilnehmer, die der Zeuge Dr. I – wie er zuvor in anderem Zusammenhang klargestellt hat – als diejenigen Personen versteht, die nicht auf Käuferseite standen, auf die erwähnten Fragen nach bestimmten Bauvorhaben und deren weiterer Entwicklung geantwortet hat. Ebenso wenig hat der Zeuge Dr. I bestätigt, dass in diesem Zusammenhang erklärt worden sei, Bauvorhaben seien komplexer geworden und alle Bauvorhaben müssten mit höheren Kosten leben. Daran, dass auch Drohverluste Inhalt des Gesprächs waren, hatte der Zeuge Dr. I ebenfalls keine Erinnerung mehr. Er hat insoweit lediglich mutmaßen können, dass sie jedenfalls dann Gesprächsgegenstand gewesen sein dürften, wenn Drohverlustrückstellungen im Abschluss enthalten gewesen seien. Keine Erinnerung hat der Zeuge Dr. I zudem daran, ob der Rückgang von Anzahlungen ein besonderes Thema bei dem Gespräch gewesen ist und ob von einem Gesprächsteilnehmer nach periodenfremden Erträgen im Jahr 2005 gefragt und was von der „anderen Seite“ darauf geantwortet wurde. Schließlich hat er zwar nicht ausschließen können, dass mit Blick auf bestimmte Vermögensgegenstände oder Sachverhalte von einer durchgeführten Sonderprüfung gesprochen wurde, ohne jedoch auch hier aus der Erinnerung sagen zu können, was inhaltlich zu einer möglichen Sonderprüfung der Forderungen aus Lieferungen und Leistungen besprochen worden sein kann.
225(3)
226Eine Haftung der Beklagten zu 7) gegenüber der Klägerin gem. §§ 823 Abs. 2, 840, 31 BGB i.V.m. § 323 HGB kommt nicht in Betracht, da die handelsrechtliche Vorschrift des § 323 HGB kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB darstellt (OLG Celle, Urteil vom 05.01.2000 – 3 U 17/99, NZG 2000, 613; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.11.1998 – 8 U 59/98, NZG 1999, 901 (903); Hopt/Merkt in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Auflage (2014), § 323 Rdn. 8 m.w.N.; Staub/Habersack/Schürnbrand, HGB, 5. Auflage (2010), § 323 Rdn. 68).
227(4)
228Die Beklagte zu 7) haftet der Klägerin auch nicht aus unerlaubter Handlung gem. §§ 823 Abs. 2, 840, 31 BGB i.V.m. § 332 HGB oder §§ 823 Abs. 2, 840, 31 BGB i.V.m. § 263 StGB oder aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gem. §§ 826, 840, 31 BGB. Die Klägerin müsste sich zwar gem. § 31 BGB jedes Handeln ihrer Geschäftsführer, der Beklagten zu 8) und zu 9), zurechnen lassen, jedoch lässt sich ein Verstoß der Beklagten zu 8) und 9) gegen die genannten Schutzgesetze nicht feststellen. Wegen der Einzelheiten wird dazu auf die unten zu den Beklagten zu 8) und zu 9) gemachten Ausführungen verwiesen.
229c) Antrag zu IV
230Der Antrag zu IV, mit dem die Klägerin nur gegen den Beklagten zu 11) – gesamtschuldnerisch neben den Beklagten zu 1), zu 3), zu 4) und zu 7) – die Zahlung von 10.000.000 € nebst Zinsen hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung des GmbH‑Anteils geltend macht, wobei es sich um den erstrangigen Teilbetrag des (nach der Vorstellung der Klägerin höheren) Schadens handelt, ist ebenfalls unbegründet.
231Die Voraussetzungen für eine Haftung des Beklagten zu 11), die sich allein aus deliktischen Ansprüchen ergeben kann, liegen nicht vor.
232aa)
233Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 11) kein Anspruch auf Schadensersatz gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 331 Nr. 1 HGB zu, da eine Verletzung des § 331 Nr. 1 HGB nicht gegeben ist.
234Nach § 331 Nr. 1 HGB, bei dem es sich um ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB handelt (LG Bonn, Urteil vom 15.05.2001 – 11 O 181/00, AG 2001, 484 – juris Rz. 65 m.w.N.; Merkt in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Auflage (2014), § 331 Rdn. 1; Staub/Dannecker, 5. Auflage (2012), § 331 Rdn. 9), unterliegt der Strafdrohung, wer als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss unrichtig wiedergibt oder verschleiert. Allerdings erfährt dieser Tatbestand eine Einschränkung durch das dem Wortlaut der Norm nicht zu entnehmende ungeschriebene Erfordernis der Erheblichkeit (Staub/Dannecker, HGB, 5. Auflage 2012, § 331 Rdn. 63), da die Interessen des geschützten Personenkreises durch lediglich unwesentliche Verletzungen von Rechnungslegungsvorschriften nicht berührt werden (Staub/Dannecker, 5. Auflage 2012, § 331 Rdn. 63; Wiedmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage 2008, § 331 Rdn. 6 m.w.N.). In der Rechnungslegung wird dann von Wesentlichkeit gesprochen, wenn der Leser eines Jahresabschlusses, der z.B. eine Investitionsentscheidung treffen möchte, auf Grund unrichtiger Darstellungen andere Schlussfolgerungen als bei gesetzeskonformer Darstellung ziehen muss (Wiedmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage 2008, § 331 Rdn. 6 m.w.N.).
235Geschütztes Rechtsgut ist das Vertrauen in die Richtigkeit und Vollständigkeit bestimmter Informationen über die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft. Die Vorschrift schützt insbesondere die Personen, die mit dieser in irgendeiner wirtschaftlichen oder rechtlichen Beziehung stehen oder in eine solche eintreten wollen (MünchKomm/Quedenfeld, HGB, 2. Auflage (2008), § 331 Rdn. 1 f. m.w.N.), wozu auch potenzielle Gesellschafter – wie die Klägerin – gehören (vgl. Staub/Dannecker, 5. Auflage 2012, § 331 Rdn. 5).
236Dass der Beklagte zu 11), der seinerzeit als Vorsitzender des Vorstands der X AG tätig war und damit als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs der Aktiengesellschaft (§ 76 Abs. 2, 3 AktG) als tauglicher Täter des in § 331 Nr. 1 HGB normierten echten Sonderdelikts in Betracht kommt, die Verhältnisse der X AG im Jahresabschluss zum 31.12.2005 vorsätzlich in nicht unwesentlichem Umfang unrichtig wiedergegeben oder verschleiert hat, kann nach der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme nicht festgestellt werden.
237(1)
238In dem Jahresabschluss der X AG zum 31.12.2005 werden die Verhältnisse der Gesellschaft nicht – jedenfalls nicht vorsätzlich – unrichtig i.S.d. § 331 Nr. 1, 1. Alt. HGB wiedergeben. Eine unrichtige Wiedergabe der Verhältnisse liegt dann vor, wenn die dargestellte wirtschaftliche Situation der in Wirklichkeit bestehenden Sachlage nicht entspricht (Staub/Dannecker, 5. Auflage 2012, § 331 Rdn. 52). Erfasst werden aber nicht nur unzutreffende Tatsachen, sondern auch Verstöße gegen Bewertungsvorschriften und Bewertungsverbote (Staub/Dannecker, 5. Auflage 2012, § 331 Rdn. 57). Bewertungen, Schätzungen und Beurteilungen sind unrichtig, wenn die tatsächlichen Grundlagen, auf denen sie beruhen, objektiv unrichtig sind (Staub/Dannecker, 5. Auflage 2012, § 331 Rdn. 59).
239Die Behauptung der Klägerin, der Beklagte zu 11) habe – wie im Übrigen auch die Beklagten zu 12) und zu 13) als die ehemaligen weiteren Vorstandsmitglieder der X AG – eine Manipulation des Jahresabschlusses dadurch begangen, dass er – jeweils bewusst – die Vorräte bzw. die unfertigen Bauten (betreffend F-arena E, Q-station B/K, BGH S-Hof Phase 2/C, N Hotel Am X-damm/C und P T2) und einzelne Forderungen (betreffend C AG und N GmbH = W‑Galerie/I) fehlerhaft bewertet, bestehende Verbindlichkeiten aus Garantien und Sicherheitseinbehalten ausgebucht, keine Rückstellungen für Drohverluste aus einer Mietgarantie (Objekt M-berger T-Straße) gebildet, darüber hinaus das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage und einer Patronatserklärung verschwiegen und schließlich eine gebotene vollständige Abschreibung des Wertes für die Saudi X Ltd. unterlassen habe, kann nach dem gesamten Inhalt der mündlichen Verhandlung nicht zur Überzeugung des Senats festgestellt werden.
240(aa)
241Hinsichtlich der Bewertung der Vorräte bzw. der unfertigen Bauten hat die durchgeführte Beweisaufnahme die Behauptung der Klägerin, es habe seitens des Vorstandes der X AG – und damit auch des Beklagten zu 11) – bewusste Manipulationen dahingehend gegeben, dass unfertige Bauten zu hoch bewertet worden seien, um zu erwartende Verluste nicht sogleich aufzudecken und das Betriebsergebnis der X AG zu schönen, indem in den ursprünglich zutreffenden Leistungsmeldungen und Arbeitskalkulationen der Bauleiter auf Geheiß der Beklagten zu 11), zu 12 und zu 13) Leistungswerte durch erfundene Nachträge erhöht und Kosten von Nachunternehmern herabgesetzt worden seien, weder für sich genommen noch in Ansehung der genannten fünf von der Klägerin besonders in den Blick genommenen Bauvorhaben, deren bilanzielle Bewertung sie als bewusst geschönt behauptet hat, bestätigt.
242i)
243Eine in Kenntnis oder auf Geheiß des Vorstands der X angelegte Manipulation der Baustellenmonatsberichte (Leistungsmeldungen und Arbeitskalkulationen) kann nicht festgestellt werden. Weder die dazu von der Klägerin benannten Zeugen L2, X3, C4, y, T5, L4 und T2 noch die weiterhin vernommenen Zeugen, soweit sie dazu Angaben gemacht haben, haben Entsprechendes bestätigt.
244Soweit die vom Senat vernommenen Zeugen zu den genannten Behauptungen der Klägerin überhaupt etwas bekundet haben, beschränkten sich ihre Äußerungen auf die Wiedergabe ihrer Erinnerung an Probleme oder Zustände an einzelnen Baustellen, an Abläufe und Zustände im Zusammenhang mit der Erstellung, Verarbeitung und Weitergabe von Leistungsmeldungen und Arbeitskalkulationen, deren buchhalterischer Verarbeitung und ihrer Einfügung in das Rechnungswesen der X AG. Keiner der Zeugen hat bestätigt, dass der Beklagte zu 11) oder seine beiden Vorstandskollegen die von der Klägerin behaupteten Manipulationen oder Veränderungen der Leistungsmeldungen und Arbeitskalkulationen angeordnet, darauf einen im Sinne der „Aufbesserung“ steuernden Einfluss genommen oder von solchen Vorgehensweisen auch nur Kenntnis erlangt hätten. Auch soweit die Zeugen gezielt nach solchen Einflussnahmen seitens der Vorstandsmitglieder und nach der Kenntniserlangung von möglichen Manipulationen befragt worden sind, haben sich Bestätigungen für den Vortrag der Klägerin in dieser Hinsicht nicht ergeben.
245Insgesamt geben die Ergebnisse der Beweisaufnahme und die sonstigen Inhalte der mündlichen Verhandlung keine aussagekräftigen Hinweise oder sogar belastbaren Belege dafür, dass das von der Klägerin beschriebene Szenario einer auf Weisung oder zumindest mit dem Wissen der Vorstandsmitglieder in den internen Unterlagen erfolgten verfälschten Dokumentation der tatsächlichen Lage tatsächlich vorgelegen hat und vor diesem Hintergrund eine unrichtige Wiedergabe der Verhältnisse der Gesellschaft erfolgt ist.
246ii)
247Ebenso wenig kann nach der durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt werden, dass der Beklagte zu 11) – wie im Übrigen auch die Beklagten zu 12) und zu 13) – bei den teilfertigen Bauvorhaben F-arena E, Q-station B/K, BGH S-Hof Phase 2/C, N Hotel am X-damm/C und P-heimer T2 bewusst die von der Klägerin behaupteten und für notwendig gehaltenen Abwertungen wegen zu erwartender Verluste in Höhe von insgesamt 8.331.000 € nicht vorgenommen und insoweit die Verhältnisse der X AG im Sinne des § 331 Nr. 1 HGB unrichtig wiedergegeben hat.
248Entgegen der Behauptung der Klägerin ergibt sich für die von ihr angenommene Unrichtigkeit des Jahresabschlusses zum 31.12.2005 kein Indiz aus der „Zusammenstellung der Ergebnisschätzungen“ vom 20.02.2006 (Anlage 24 zum Qaa‑Gutachten – Anlage K28), der sich nach ihrer weiteren Behauptung für das Jahr 2006 ein erwarteter Gesamtverlust des Unternehmens in Höhe von insgesamt 11.879.000 € (vgl. zur Berechnung S. 86 Qaa-Gutachten – Anlage K28) entnehmen lasse. In dieser Ergebnisschätzung sind die effektiven Ergebnisse, soweit bereits eine Betriebsabrechnung vorliegt, und die geschätzten Ergebnisse für künftige Monate der einzelnen auf die verschiedenen Niederlassungen der X AG entfallenden Baustellen aufgelistet. Aus der Zusammenstellung, von der die Vorstände der X AG nach der Aussage des Zeugen L hatten, können für die fünf genannten Bauvorhaben für das Jahr 2006 folgende erwartete Gesamtergebnisse entnommen werden:
249N-Hotel C (NL C 50 %) - 1.300.000 €
250N-Hotel C (NL C1 50 %) - - 1.297.000 €
251F-arena E (NL D´dorf/F) - 1.501.000 €
252BGH S- Hof Phase 2 (NL Hochbau Westf.) - 1.050.000 €
253P-heimer Str./L (Zentraler Wohnungsbau) + 630.000 €
254Q-station B/K (NL Ausland) - 600.000 €
255Auch wenn diese Ergebnisschätzung nach der Aussage des Zeugen L etwa gleichzeitig zu dem Jahresabschluss 2005 entstanden ist, lassen sich ihr keine für die Erstellung des Jahresabschlusses zum 31.12.2005 relevanten und zu berücksichtigenden Daten entnehmen, so dass sie entgegen der Behauptung der Klägerin nicht auf eine Unrichtigkeit der Bilanzansätze schließen lassen. Denn nach den Bekundungen des Zeugen L, der nach seinem Bekunden bei der X AG für die Koordination der Ergebnisschätzungen zuständig war und an dessen Glaubwürdigkeit der Senat nicht zweifelt, handelt es sich bereits bei den in der Übersicht als Vorjahresergebnis ausgewiesenen Zahlen, von denen die jeweilige Berechnung ausgeht, nicht um solche aus der Finanzbuchhaltung oder dem Jahresabschluss, sondern um solche aus der Betriebsabrechnung. Darüber hinaus hat der Zeuge L ebenfalls bekundet, dass es nicht seiner Entscheidung, sondern den jeweiligen Niederlassungen oblegen habe, in welchem Umfang mögliche Nachträge in die ermittelten Ergebnisschätzungen einflössen. Zwar hat der Zeuge L zugleich erklärt, dass es – gerade zu Beginn eines Jahres, wo man noch relativ optimistisch gewesen sei – der Übung entsprochen habe, dass man in die Berechnung noch zu erwartende Aufträge einbezogen habe, jedoch lässt sich jedenfalls nicht sicher ausschließen, dass noch zu erwartende Nachträge zumindest teilweise keinen Eingang in die Ergebnisschätzung gefunden haben. Nach der Bekundung des als Partei vernommenen Beklagten zu 12) soll sogar davon auszugehen sein, dass in der Ergebnisschätzung aus Februar 2006 – abgesehen von den die Ausgangsgröße bildenden Vorjahreszahlen – überhaupt keine Nachträge erfasst sind. Letztlich kommt noch hinzu, dass nach der weiteren Bekundung des Beklagten zu 12) die Ergebnisschätzung zur Vorbereitung von Gesprächen mit den Niederlassungen gedient hat, und damit keine Grundlage für die Bilanzerstellung war.
256Die weitere Behauptung der Klägerin, die „Zusammenstellung der Ergebnisschätzung“ vom 20.02.2006 (Anlage 24 zum Qaa‑Gutachten – Anlage K28) lasse einen Gesamtverlust im Unternehmen in Höhe von 11.879.000 € für das Jahr 2006 erwarten, hat sich ebenfalls nicht bestätigt. So hat zunächst der Zeuge L, dem dieser Betrag vorgehalten worden ist, bekundet, er könne sich nicht vorstellen, dass zu Beginn des Jahres eine solche negative Gesamtgröße zu erwarten gestanden habe. Dabei erweist sich die Vermutung des Zeugen L, dass sich der ihm vorgehaltene Gesamtverlust auf das addierte Ergebnis aller Baustellen beziehe, die zu diesem Zeitpunkt defizitär gewesen seien, und dass sich das Gesamtergebnis für das Unternehmen zu diesem Zeitpunkt als in etwa ausgeglichen darstelle, als durchaus zutreffend. Unter Berücksichtigung der Ergebnisschätzungen sämtlicher Niederlassungen mit Ausnahme des erwarteten Ergebnisses für die Niederlassung Saudi Arabien (S. 65 Anlage 24 zum Qaa‑Gutachten – Anlage K28), die allein die noch gesondert zu betrachtende 49 %‑ige Beteiligung der X AG an der Saudi X Ltd. erfasst, ergibt sich nach der vom Senat nachvollzogenen Rechnung für die X AG eine Gesamtverlusterwartung für das Jahr 2006 in Höhe von „lediglich“ 616.000 €.
257Dem Antrag der Beklagten zu 1), zu 2), zu 3) und zu 10) vom 13.11.2013 (S. 6 Protokoll vom 13.11.2013), der Klägerin gem. § 142 Abs. 1 ZPO aufzugeben, das – nach der Aussage des Zeugen L nicht vorhandene – Deckblatt der „Zusammenstellungen der Ergebnisschätzungen“ (Anlage 24 zum Qaa‑Gutachten – Anlage K28) vorzulegen, war angesichts dieser Würdigung im Sinne der Beklagten nicht nachzugehen, zumal nicht ersichtlich ist, welcher weitere Erkenntnisgewinn mit der Vorlage des Deckblattes verbunden sein könnte.
258Ebenso wenig lässt sich aus der handschriftlich mit „Risiko-Management-Report“ überschriebenen Zusammenstellung der laufenden Baustellen mit einer Auftragssumme über 1 Mio. € mit Stand vom 15.03.2006 (Anlage 25 zum Qaa‑Gutachten – Anlage K28) ein Anhaltspunkt für die Unrichtigkeit des Jahresabschlusses zum 31.12.2005 gewinnen. Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen T2 (S. 6 ff. Protokoll vom 17.04.2013), war er mit der Erstellung dieser Liste als Teil des Risikomanagements beauftragt und erstellte sie jeweils zum 15. eines jeden Monats als Stichtag. Er hat bekundet, dazu die ihm überlassenen Ergebnisse der Arbeitskalkulationen der Baustellen, die nur für Bauvorhaben mit einer Auftragssumme über 1 Mio. € zu erstellen gewesen seien, unverändert in diese Liste eingetragen zu haben. Auch wenn der Zeuge T2 an die konkreten Zahlen keine Erinnerung mehr hatte, hat er gleichwohl bekundet, dass die einzelnen Baustellen – auch wenn es sich um Verlustbaustellen gehandelt habe – mit den gemeldeten Zahlen in die Liste eingegangen seien, so dass es auch zutreffend sei, wenn die Liste Minusergebnisse aufweise. Er hat insoweit die ihm aus der Liste vorgehaltenen Minusergebnisse der Bauvorhaben P-heimerT2 (1.055.000 €), BGH S- Hof Phase 2 (1.689.000 €) und N Hotel am X-damm (2.893.000 €) bestätigt und zudem bekundet, dass es auch Baustellen gegeben habe, für die ihm – wie bei der F-arena E – keine Arbeitskalkulationen zur Verfügung gestellt worden seien.
259Unabhängig davon, ob der Beklagte zu 11) und die Beklagten zu 12) und zu 13) von dem Inhalt dieses „Risiko‑Management‑Report“ Kenntnis hatten – der Zeuge T2 hat bekundet, die von ihm erstellten Listen regelmäßig zum Stichtag in Berichtsform im Vorzimmer des Vorstandes abgeliefert zu haben, während der Beklagte zu 11) sowie die Beklagten zu 12) und zu 13) es bei ihrer Parteivernehmung verneint haben, von einer Auswertung aller laufenden Baustellen mit einem Volumen von mehr als 1 Mio. € Kenntnis gehabt zu haben oder sich daran erinnern zu können – sind auch die Inhalte des Risiko-Management-Reports nicht geeignet, zum Zwecke der Erstellung des Jahresabschlusses verwertbares Zahlenmaterial zu liefern, da der Report auf der Grundlage der gemeldeten Arbeitskalkulationen erstellt worden ist, in die aber nach den Aussagen der als Partei vernommenen Beklagten zu 11) und zu 13) noch keine Nachträge eingerechnet sind, deren Abbildung es jedoch für die handelsrechtliche Bewertung bedarf.
260Schließlich lässt sich die Unrichtigkeit des Jahresabschluss zum 31.12.2005 auch nicht mit der sog. „C4‑Liste“ (Anlage K87) begründen. Bei dieser nach ihrem Ersteller, dem Zeugen C4 benannten Liste handelt es sich nach Bekunden des Zeugen C4 um eine von ihm monatlich fortgeschriebene Aufstellung der tatsächlich gemeldeten Leistungsdaten, die er in Abweichung von den von ihm geänderten Leistungsmeldungen erstellt habe, da er in diesen auf Vorgabe des Zeugen X3 die tatsächlichen Werte den Planzahlen angenähert habe. Der Senat kann es dahin stehen lassen, ob die von dem Zeugen C4 beschriebene Veränderung der Leistungsmeldungen und die darin zum Ausdruck kommende bewusste Manipulation auf der Ebene der Mitarbeiter, von denen die übrigen Zeugen nichts berichtet haben, zutreffend ist. Jedenfalls hat der Zeuge C4 auch bekundet, diese von ihm erstellte Liste nicht weitergeleitet zu haben, so dass eine diesbezügliche Kenntnis des Vorstandes der X AG nicht festgestellt werden kann. Hinzu kommt, dass die hier zur Akte gereichte sog. „C4-Liste“ ausweislich der darauf enthaltenen handschriftlichen Zusätze am 20.02.2007 für Dezember 2006 erstellt worden ist und damit ohnehin für die zeitnah erfolgte Erstellung des Jahresabschlusses auf den 31.12.2005 keine Relevanz mehr beanspruchen kann.
261(i)
262Eine unrichtige Wiedergabe i.S.d. § 331 Nr. HGB hinsichtlich des BauvorhabensF-arena E ist durch die Inhalte der mündlichen Verhandlung nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit belegt worden. Dass bei diesem Bauvorhaben – wie die Klägerin behauptet – bei sachgerechter Bewertung der gewählte Bilanzansatz von 17.800.114 € um 3.146.997 € auf 14.653.116 € hätte abgeschrieben werden müssen, weil bis zum Zeitpunkt der Bilanzerstellung bei diesem Vorhaben eine Einbeziehung zu erwartender Verluste, die dem Vorstand der X AG auch bekannt gewesen seien, handelsrechtlich geboten gewesen wäre, kann nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht festgestellt werden.
263Nach der Aussage der Zeugin I2, bei der es sich um eine Prokuristin der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Qaa handelt, die im Auftrag der Klägerin den von dem Vorstand der X AG erstellten und von der Beklagten zu 7) geprüften Jahresabschluss einer Nachprüfung unterzogen hat, kann zunächst festgestellt werden, dass für das Bauvorhaben F-arena E in dem Jahresabschluss zum 31.12.2005 keine Abwertung bzw. Drohverlustrückstellung vorgenommen worden ist, nicht aber, dass eine solche vorzunehmen gewesen wäre.
264Denn es kann nicht sicher festgestellt werden, dass zum Abschlussstichtag die Notwendigkeit einer Abwertung in einem für § 331 Nr. 1 HGB als wesentlich anzusehenden Umfang bestanden hat. Auch wenn der Zeuge O diese Baustelle als Verlustbaustelle gekennzeichnet, der Zeuge C3 bekundet hat, dass sie letztlich ein ungünstiges Ergebnis erbracht hat, und auch der Beklagte zu 13) zum einen bei seiner Vernehmung als Partei bestätigt hat, dass er bei diesem Bauvorhaben eine ungünstige Arbeitskalkulation zur Kenntnis bekommen habe, und er zum anderen am 04.11.2005 – wie sich dem Protokoll der Vorstandsitzung entnehmen lässt (Anlage K88) – erklärt hat, dass bei diesem Projekt zu versuchen sei, die Unterdeckung zu minimieren, ist zu berücksichtigen, dass die Baustelle nach den Angaben des Zeugen O hinsichtlich der Ertragsseite einen ungünstigen Verlauf genommen hat, was nach der Aussage des Zeugen C3 seinen Grund in den zusätzlichen Aufwendungen hatte, die aus der Besonderheit der Dachkonstruktion resultierten und die nach dem weiteren Bekunden des Zeugen O Nachträge in nicht unerheblichem Umfang erforderten.
265Zwar ergibt sich aus dem „Baustellenmonatsbericht mit Leistungsmeldung“ zum Stichtag 31.12.2005 (Anlage 14 zum Qaa-Gutachten – Anlage K28), auf dessen Ablichtung der Zeuge O eine der dort befindlichen Unterschriften als von ihm stammend identifiziert hat und deren Authentizität jedenfalls von den Beklagten zu 11) bis 13) nicht bestritten worden ist, dass nach der letzten Arbeitskalkulation vom 22.11.2005 (S. 51 Anlage 15 – Lasche 3 – zum Qaa-Gutachten – Anlage K28) ein Verlust von rund 4.328.000 € zu erwarten stand. Jedoch haben die Zeugen C3 und O der Richtigkeit einer Verlusterwartung in dieser Größenordnung widersprochen. So hat der Zeuge O zunächst auf den Vorhalt, dass nach den Leistungsmeldungen im Jahr 2005 ein Verlust von rund 4 bis 5 Mio. € zu erwarten gewesen, erklärt, dass er ein solches Ergebnis sicher nicht für zutreffend halte und dass das nicht sein könne. Auch nach Vorlage und Einsichtnahme in den „Baustellenmonatsbericht mit Leistungsmeldung“ zum Stichtag 31.12.2005 (Anlage 14 zum Qaa-Gutachten – Anlage K28) ist der Zeuge bei der zuvor abgegebenen Einschätzung geblieben. Er könne sich jedenfalls nicht erinnern, eine solche Arbeitskalkulation weitergegeben zu haben, weil er den darin enthaltenen Inhalt nach seiner Erinnerung auch damals nicht für richtig gehalten hätte. Insoweit erweist sich die Aussage des Zeugen O als in sich konstant, da er bereits zu Anfang seiner Aussage erklärt hatte, dass das Bauvorhaben F-arena E weit davon entfernt gewesen sei, einen von ihm als katastrophal anzusehenden Verlauf genommen zu haben. Einen solchen hätte der Zeuge erst bei einem Verlust von 10 % der Auftragssumme angenommen, die er hier mit 50 Mio. € beziffert hat. Gleichermaßen hat der Zeuge C3, dem die „Auswertung der Arbeitskalkulation vom 22.11.2005“ (S. 51 der Anlage 15 – Lasche 3 – zum Qaa‑Gutachten – Anlage K28) vorgehalten worden ist, der sich ebenfalls der oben bereits genannte Betrag von rund 4.328.000 € als erwarteter Verlust entnehmen lässt, ausgesagt, dass er zu diesem Zeitpunkt für dieses Objekt andere Zahlen in Erinnerung habe, auch wenn er im Verteiler verzeichnet sei und das Schreiben demnach bekommen habe. Die von dem Zeugen C3 in diesem Zusammenhang geäußerte Vermutung, dass bei dieser Auswertung der Arbeitskalkulation bestimmte Teile – insbesondere auch Nachträge – unberücksichtigt geblieben sein könnten, findet ihre Bestätigung in dem bereits genannten „Baustellenmonatsbericht mit Leistungsmeldung“ zum Stichtag 31.12.2005 (Anlage 14 zum Qaa-Gutachten – Anlage K28), dem sich entnehmen lässt (Seite 5), dass überhaupt keine Nachträge mit dem Auftraggeber Eingang in den Bericht gefunden haben. Auch wenn der Zeuge C3 ausgesagt hat, dass rund 2 bis 3 % der Gesamtauftragssumme bei den Nachträgen „im Feuer gestanden habe“, was bei einer Gesamtauftragssumme von 50 Mio. € einen Betrag in Höhe von 1 bis 1,5 Mio. € ausmacht, lässt sich damit mit Blick auf die Arbeitskalkulation vom 22.11.2005 keine sichere Verlusterwartung begründen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der dazu als Partei vernommene Beklagte zu 13) unwiderlegt bekundet hat, dass er die ungünstigen Arbeitskalkulationen zum Anlass genommen habe, sich um das Bauvorhaben selbst zu kümmern, so dass die X AG letztlich ¾ Mio. € an Kosten habe reduzieren und zusätzliche Erlöse in Höhe von 4,5 Mio. € habe erzielen können.
266Davon, dass die von der Klägerin als „Kamingespräche“ bezeichneten Nachtragsverhandlungen zwischen Herrn Dr. Q1 – dem Auftraggeber dieses Vorhabens – und dem Beklagten zu 13) aussichtslos waren, kann ebenfalls nicht ausgegangen werden. Der diesbezügliche Vortrag der Klägerin, dem Zeugen T2 seien gerade deswegen die Arbeitskalkulationen für dieses Objekt nicht vorgelegt worden – was dieser für sich genommen bei seiner Vernehmung bestätigt hat –, um die Aussichtslosigkeit der Verhandlungen und die anschließenden Manipulationen zu verschleiern, hat sich nicht bestätigt. Der Zeuge y hat ausdrücklich erklärt, keinen Anlass gehabt zu haben, dem im Controlling tätigen Zeugen T2 irgendetwas vorzuenthalten.
267(ii)
268Hinsichtlich des Bauvorhabens Q-station B/K ist eine vorsätzliche unrichtige Wiedergabe i.S.d. § 331 Nr. 1 HGB durch den Vorstand der X AG bzw. des Beklagten zu 11) ebenfalls nicht bewiesen worden. Selbst wenn man die Behauptung der Klägerin als wahr unterstellt, dass dieses Bauvorhaben bei sachgerechter Bewertung mit einem Bilanzansatz von lediglich 1.735.426 € statt mit 3.666.032 € hätte bewertet werden dürfen, da künftig zu erwartende Verluste zu einem Abwertungsbedarf von 1.930.606 € geführt hätten, weil aufgrund von erheblichen Mehrkosten und einem Verzug von 1,5 Jahren Anfang 2006 mit einem Verlust dieser Baustelle in Höhe von 2.480.749 € zu rechnen gewesen sei, wie er dem „Kurzbericht Dienstreise T5 vom 17.-26.01.2006“ (Anlage 30 zum Qaa‑Gutachten – Anlage K28) zu entnehmen ist, und damit eine als wesentlich anzusehende Unrichtigkeit des Berichts i.S.d. § 331 Nr. 1 HGB anzunehmen wäre, kann nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht von einem vorsätzlichen Handeln des Vorstandes der X AG ausgegangen werden. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Mitglieder des Vorstandes von der Falschdarstellung Kenntnis hatten oder es für möglich hielten, dass die von ihnen gegeben Darstellung falsch ist, da sie weder von dem Inhalt des Kurzberichtes Kenntnis hatten noch ihnen sonst Umstände bekannt waren, die auf die Notwendigkeit zur Vornahme von Abwertungen schließen ließen.
269Der Zeuge T5, der in der Zeit von 1996 bis 2006 in der Wettbewerbskalkulation für die Auslandsabteilung der X AG tätig war und Anfang 2006 im Auftrag seines Vorgesetzten, des Zeugen K, nach Aden gereist ist, hat den handschriftlichen „Kurzbericht Dienstreise T5“ vom 25.01.2006 (Anlage 30 zum Qaa‑Gutachten – Anlage K28) nach seinem Bekunden jedenfalls teilweise mit abgezeichnet und zusammen mit dem vor Ort befindlichen Bauleiter, Herrn I4, erstellt, ohne dass er aber noch eine Erinnerung daran hatte, wer ihn mit der Berichterstattung beauftragt oder darum gebeten hat. Wie er anschließend mit dem Kurzbericht, dem auf Seite 5 ein zu erwartender Verlust in Höhe von (jedenfalls) 2.480.749 € entnommen werden kann, verfahren ist, hat der Zeuge aus der Erinnerung nicht mehr sagen können. Er nimmt zwar an, den Bericht selbst mit nach Deutschland genommen zu haben, ohne sich aber erinnern zu können, ob und mit welchem Inhalt er im Anschluss mit seinem Vorgesetzten, dem Zeugen K darüber gesprochen hat. Zwar hat der Zeuge T5 bestätigt, dass der auf Seite 5 oben links mit einem durchgestrichenen Kreis gekennzeichnete und von ihm handschriftlich hinzugesetzte Verteiler auch eine Weiterleitung an „W&T“, also an die X AG, vorsah, jedoch hat er keine Kenntnis davon, ob der Vorstand diesen Bericht zu Gesicht bekommen hat.
270Der Zeuge K, der erst im November 2005 bei der X AG als Prokurist für den Auslandsbereich eingetreten ist und Vorgesetzter des Zeugen T5 war, hat nicht sagen können, ob dem Vorstand der X AG der für diese Baustelle zu erwartende Verlust in bezifferter Höhe bekannt geworden ist. Ebenso wenig hatte er eine Erinnerung daran, ob es zu jener Zeit für dieses Bauvorhaben eine fortgeschriebene Arbeitskalkulation gab. Auch wenn der Zeuge K für sich in Anspruch nimmt, in seinem Berufsleben immer großen Wert auf die Entwicklung von Arbeitskalkulationen gelegt zu haben, hat er indes keine Erinnerung daran, bereits Anfang 2006, also vier Wochen nach Aufnahme seiner Tätigkeit bei der X AG – in der Lage gewesen zu sein, den Verlust für diese Baustelle im Wege der Arbeitskalkulation zu beziffern. Der Zeuge K hat zwar generell bestätigt, dass die einschlägigen Berichte von Auslandsbaustellen – gegebenenfalls auch über Verluste – entweder durch ihn oder durch seinen kaufmännischen Mitarbeiter, Herrn I5, dem Vorstand weitergereicht worden seien, kann aber aus der Erinnerung nicht sagen, dass dies hinsichtlich des ihm vorgehaltenen voraussichtlichen Verlustes in Höhe von 2,8 Mio. € ebenfalls so gewesen ist. Der Zeuge K hat zudem bekundet, er habe weder eine Erinnerung an den ihm vorgehaltenen „Kurzbericht Dienstreise T5“ noch an die Reise des ihm auch als Person nicht mehr erinnerlichen Zeugen T5 nach Jemen. Auf Vorhalt einer Ablichtung des „Zwei-Monatsberichts der Abt. Ausland“ mit Stand vom 09.01.2006 (Anlage K130), dessen Übereinstimmung mit dem Original von den Beklagten zu 11) bis 13) nicht bestritten worden ist (vgl. dazu S. 24 Protokoll vom 24.04.2013) und in dem es zu dem Projekt „Wasserentsorgung B, Jemen“ einleitend heißt, dass „die Schwierigkeiten bei diesem Projekt (…) sicher zur Genüge bekannt“ seien, hat der Zeuge K gemeint, Urheber dieses Textes gewesen zu sein. Der Zeuge K kann hier aber lediglich vermuten, dass der Bericht, jedenfalls dann, wenn er unterschrieben gewesen sei – was sich anhand der vorgelegten Anlage nicht feststellen lässt, da deren letztes Blatt (Seite 4) fehlt –, in die nächsthöhere Ebene gegangen sei. Zwar trägt der Bericht einen handschriftlichen ebenfalls durch einen durchgestrichenen Kreis gekennzeichneten Verteiler, der vorsieht, dass das Original an „GP“, was nach Angabe des Zeugen K für den Beklagten zu 11) – Dr. G-PS – steht, jedoch ist nicht erkennbar, dass dieser den Bericht auch erhalten hat. Bei seiner Vernehmung als Partei hat der Beklagte zu 11) bekundet, von dem handschriftlichen Bericht über dieses Vorhaben (Kurzbericht Dienstreise T5, Anlage 30 zum Qaa‑Gutachten – Anlage K28) erstmals im Laufe dieses Rechtsstreits Kenntnis erhalten zu haben. Eine nähere Befassung mit diesem Bauvorhaben, das in seinen Zuständigkeitsbereich fiel, sei erst im Sommer 2006 erfolgt. Zuvor habe er dem Vorhaben keine besondere Relevanz beigemessen, weil es zwar fortwährende Verzögerungen gegeben, der dafür zuständige Mann, Herr M, aber immer berichtet habe, dass die Verantwortlichkeit dafür nicht bei der X AG liege.
271Auch der Zeuge I3, der zuletzt in kaufmännischer Rolle für das Ausland zuständig war, hatte weder Kenntnis von dem „Kurzbericht Dienstreise T5“ (Anlage 30 zum Qaa‑Gutachten – Anlage K28) noch konnte er Auskunft darüber geben, ob und wann dieser Bericht im Unternehmen vorgelegen hat oder in die gehörigen Zuständigkeiten gelangt ist.
272(iii)
273Hinsichtlich des Bauvorhabens BGH S-I Phase 2 kann der Senat bei seiner Entscheidung ebenfalls nicht von einer unrichtigen Wiedergabe i.S.d. § 331 Nr. 1 HGB durch den Beklagten zu 11) und seine Vorstandskollegen, die Beklagten zu 12) und 13), ausgehen. Dass bei diesem Bauvorhaben – wie die Klägerin behauptet – bei sachgerechter Bewertung statt des gewählten Bilanzansatzes in Höhe von 4.577.359 € lediglich ein solcher in Höhe von 3.827.000 € in Ansatz zu bringen gewesen wäre, da über den für dieses Vorhaben bereits veranschlagten Drohverlust in Höhe von 100.000 € wegen mehrerer im Jahr 2005 aufgetretener Minusvergaben ein weiterer Verlust in Höhe von 750.356 € zu berücksichtigen ist, kann nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht festgestellt werden. Es ist danach jedenfalls nicht auszuschließen, dass Drohverluste nur in einem für § 331 Nr. 1 HGB nicht relevanten Umfang zu passivieren waren.
274Der maßgeblich mit diesem Vorhaben befasste Zeuge L4 hat das Vorliegen eines Verlustes nicht bestätigt. Auf den Vorhalt, ob bei diesem Bauvorhaben im Februar 2006 möglicherweise mit einem Verlust in einer Größenordnung zwischen 1,6 und 1,7 Mio. € – wie er jedenfalls dem „Risiko-Management-Report“ aus März 2006 (Anlage 25 zum Qaa‑Gutachten – Anlage K28) entnommen werden konnte – zu rechnen war, hat der Zeuge L4 dies unter Hinweis darauf, dass es „eine ganze Latte“ an Nachträgen gab, die noch nicht alle „endverhandelt“ waren, ebenso als offen dargestellt wie überhaupt den Eintritt eines Verlustes. Bestätigt hat der Zeuge lediglich, dass das Vorhaben nicht erfreulich lief. Der Zeuge gab an, an die Größenordnung eines möglicherweise zu befürchtenden oder in Aussicht stehenden Verlustes keine Erinnerung zu haben. Auch an eine drastische Verschlechterung des Projektes hatte der Zeuge keine Erinnerung. Dass die Baustelle – wie einer Gesprächsnotiz des Beklagten zu 11) vom 22.02.2006 (Anlage 64 zum Qaa‑Gutachten – Anlage K28) entnommen werden kann – „aus dem Ruder gelaufen“ sei und chaotische Zustände geherrscht hätten, hat der Zeuge ebenfalls nicht bestätigt und für eine nicht zutreffende Beschreibung der Situation gehalten. Er verband mit der ihm vorgehaltenen drastischen Verschlechterung des Projektes vielmehr Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Projektleiter, der sich aus Sicht des Zeugen als überfordert erwies und durch einen anderen Mitarbeiter ersetzt werden musste. Das beschriebene Szenario drohte nach der Einschätzung des Zeugen L4 nur für den Fall, dass man den Projektleiter nicht ausgetauscht hätte. Nach Einsicht in die ihm vorgelegte Notiz des Gesprächs vom 20.02.2006 (Anlage 64 zum Qaa-Gutachten – Anlage K28) zwischen ihm und den Beklagten zu 11) und zu 13) hat der Zeuge L4 bestätigt, sich an das Gespräch zu erinnern, hält aber eine Beschreibung der Baustelle als kurz vor dem Zusammenbruch stehend für nicht zutreffend. An eine Verdoppelung der Kosten des Rohbaus – wie der Gesprächsnotiz vom 20.02.2006 (S. 1 Anlage 64 zum Qaa‑Gutachten – Anlage K28) entnommen werden kann – hatte der Zeuge L4 ebenso wenig eine Erinnerung wie daran, dass der Auftraggeber W – wie sich aus einer weiteren Gesprächsnotiz vom 11.01.2006 (S. 2 Anlage 64 zum Qaa‑Gutachten – Anlage K28) ergibt – auf eine Rechnung über 1,4 Mio. € lediglich 375.000 € gezahlt hat. Auch die Aussage des Zeuge y ist insoweit nicht ergiebig, da er lediglich daran eine Erinnerung hatte, dass es bei diesem Objekt, das in seine Zuständigkeit fiel, Verluste gab, ohne dass er jedoch Angaben zu den Größenordnungen machen konnte. Gleiches gilt für die Aussage des Zeugen T2, der es lediglich als denkbar bestätigt, dass im Risiko-Management-Report (Anlage 25 zum Qaa‑Gutachten – Anlage K28) für dieses Objekt ein Verlust von rund 1,7 Mio. € ausgewiesen ist.
275Im Übrigen kann auch nicht festgestellt werden, dass die Vorstände der X AG vorsätzlich unrichtig berichteten, weil sie Kenntnis davon hatten oder für möglich hielten, dass über die bereits in Ansatz gebrachte Rückstellung in Höhe 100.000 € hinaus eine weitere Drohverlustrückstellung hätte gebildet werden müssen. So hat der Beklagte zu 12) bei seiner Vernehmung als Partei bekundet, Verlusterwartungen für dieses Bauvorhaben lediglich aus Arbeitskalkulationen, nicht aber aus einer Risikomanagementdatenbank zu kennen. Die alleinige Kenntnis des Inhalts der Arbeitskalkulationen lässt wegen der darin nicht enthaltenen Nachträge nicht auf den zu wählenden Bilanzansatz schließen. Hinsichtlich zu erwartender Nachträge hat der Beklagte zu 11) nach seiner Bekundung zudem seinerzeit die Erwartung gehabt, dass der Auftraggeber, mit dem man bereits die Phase 1 dieses Vorhabens ordentlich bewältigt hatte und zu dem ein guter Kontakt bestand, die durch die Mehraufwendungen bedingten Nachträge übernimmt, ohne jedoch noch eine Erinnerung an Zahlen zu haben, die aus den Arbeitskalkulationen für den Zeitpunkt Oktober 2005 abzuleiten waren. Der Beklagte zu 13) war nach seinem Bekunden nicht mit diesem Objekt befasst, da es nicht von seinem Zuständigkeitsbereich umfasst war.
276(iv)
277Auch bei dem Bauvorhaben N Hotel Am X-damm/C kann der Senat nicht von einer unrichtigen Wiedergabe i.S.d. § 331 Nr. 1 HGB ausgehen. Dass bei diesem Bauvorhaben – wie die Klägerin behauptet – bei sachgerechter Bewertung statt des gewählten Bilanzansatzes in Höhe von 15.864.363 € lediglich ein solcher in Höhe von 14.113.223 € in Ansatz zu bringen gewesen wäre, da wegen der erkennbaren und vorhersehbaren künftigen Verluste eine ergebniswirksame außerplanmäßige Abschreibung um 1.751.140 € geboten gewesen sei, kann nicht festgestellt werden.
278Der Zeuge T3, der bei diesem Vorhaben in seiner Rolle als Einkäufer beteiligt war, hat keine Angaben dazu machen können, ob zum Jahresende 2005 ein Verlust erwartet wurde. Auch wenn der Zeuge T3 eine Minusvergabe bei den haustechnischen Gewerken – nach Vorlage eines von ihm formulierten Schreibens an den Beklagten zu 13) und die Beklagten zu 11) und zu 12) vom 14.10.2005 (Anlage 41 zum Qaa‑Gutachten – Anlage K28) – in der aus dem Schreiben ersichtlichen Größenordnung von 1.042.000 €/1.200.000 € bestätigt hat, betrifft die danach im Bereich Haustechnik anzunehmende Unterdeckung nur das betroffene Gewerk, so dass damit keine negative Gesamterwartung des Bauvorhabens verbunden sein muss, wenn diese Negativentwicklung durch Überschüsse bei den übrigen Gewerke kompensiert wird oder Nachträge verzeichnet werden können. Dass der Bericht über die „außergewöhnliche Unterdeckung“ dieses Bauvorhabens dem Vorstand zur Kenntnis zu bringen war, hatte nach Ausführungen des Zeugen T3 seinen Grund allein in der hausinternen Betriebsordnung, die eine Grenze für derartige Berichtspflichten vorsah, deren Höhe er aus der Erinnerung heraus mit 100.000 € angab. Dass routinemäßige Berichtspflichten bei Minusvergaben über einen bestimmten Schwellenwert hinaus bestanden, ist vom Beklagten zu 12) bei seiner Parteivernehmung bestätigt worden. Auch die Beteiligung des Vorstandes an diesem Vorhaben ist nach Kenntnis des Zeugen T3 nicht wegen einer Verlusterwartung für das Gesamtobjekt, sondern wegen der Größe des Gesamtobjektes erfolgt. Auch der Umstand, dass die Vergaben der Haustechnik durch die Zentrale Einkauf der X AG betreut wurde, gibt ebenfalls keinen Hinweis auf einen zu erwartenden Verlust des Vorhabens, da nach der Aussage des Zeugen T3 durch die Zentrale nur die Vergaben betreut wurden, die ein großes Volumen aufwiesen oder als kritisch galten. Die Aussage des Zeugen y erwartenden Verlusten dieses Bauvorhabens war unergiebig, da er mit dieser Baustelle nichts mehr verbinden konnte.
279Im Übrigen kann auch nicht festgestellt werden, dass die Vorstände der X AG vorsätzlich unrichtig berichteten, da die Beweisaufnahme nicht ergeben hat, dass ihnen bei diesem Vorhaben Verluste oder Verlusterwartungen bekannt waren oder sie diese für möglich hielten. Der dazu als Partei vernommene Beklagte zu 12) hat bekundet, aus der Erinnerung heraus mit diesem Objekt keine Verlusterwartungen zu verbinden. Der Beklagte zu 13) hat bei seiner Parteivernehmung bekundet, mit diesem Objekt lediglich die Umbesetzung eines Bauleiters und die ausschließlich das Gewerk Haustechnik betreffenden Schwierigkeiten zu verbinden. Der Beklagte zu 11) war nach seinem Bekunden nicht mit diesem Objekt befasst, da es außerhalb seines Zuständigkeitsbereichs lag.
280(v)
281Schließlich ist bei dem Bauvorhaben P-heimer T2 vom Senat ebenfalls keine unrichtige Wiedergabe i.S.d. § 331 Nr. 1 HGB zugrunde zu legen. Dass bei diesem Bauvorhaben – wie die Klägerin behauptet – bei sachgerechter Bewertung statt des veranschlagten Bilanzansatzes von 4.293.253 € wegen der zu erwartenden künftigen Verluste und wegen der Veränderungen der Leistungsmeldungen ohne erkennbaren Grund ein Bilanzansatz von 3.906.000 € in Ansatz zu bringen sowie darüber hinaus wegen zu erwartender Verluste aufgrund von Minusvergaben eine ergebniswirksame außerplanmäßige Abschreibung von 753.094 € vorzunehmen gewesen wäre, kann nach der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden.
282Die Beweisaufnahme hat keine tragfähige Bestätigung für die von der Klägerin gerade auch im Zusammenhang mit diesem Bauvorhaben behauptete systematische Veränderung bzw. Manipulation der Leistungsmeldungen (im Sinne einer weitgehenden Annäherung des Zahlenwerks an den Sollzustand) ergeben. Insoweit kann auf die oben gemachten Ausführungen verwiesen werden. Auch wenn der Zeuge y sich nur daran erinnert hat, mit diesem Bauvorhaben befasst gewesen zu sein, ohne dass er im Einzelnen nähere Angaben machen konnte, hat er dennoch bestätigen können, dass an den vorhandenen negativen Zahlen keine (Manipulationen durch) Verbesserungen vorgenommen wurden.
283Dass dieses Bauvorhaben gerade durch besonders zahlreiche Minusvergaben gekennzeichnet war, hat der Zeuge T2 – auch wenn er dies nicht für gänzlich ausgeschlossen hielt – aus der Erinnerung ebenfalls nicht bestätigen können. Aber selbst wenn Minusvergaben vorhanden gewesen sein sollen, standen denen nach den Angaben des Zeugen L2 umfangreiche Nachträge gegenüber, so dass sich auch insoweit kein Verlust festgestellt werden kann. Entsprechendes hat auch der Zeuge X3 bestätigt, der der ihm vorgehaltenen Bewertung, dass dieses Objekt Verluste erwarten ließ, nicht zugestimmt hat, da es einen Nachtrag von einem erheblichen Umfang gab, der dem Unternehmen nach seiner Ansicht auch zustand. Die Angaben des Zeugen F2 sind insoweit unergiebig, da er lediglich hat bekunden können, dass dieses Bauvorhaben seit seiner Beauftragung Anfang 2005 als risikobehaftet eingeschätzt wurde. Aufgrund seines Ausscheidens aus der Zuständigkeit für dieses Vorhaben und seinen Wechsel in den Ingenieurbau konnte er zu der weiteren Entwicklung dieser Baustelle, die ihn nach eigenem Bekunden auch nicht mehr interessierte, keine Angaben machen.
284Auch hier kann zudem nicht festgestellt werden, dass die Vorstände der X AG vorsätzlich unrichtig berichteten, da die Beweisaufnahme ebenfalls nicht ergeben hat, dass ihnen bei diesem Vorhaben etwaige Verluste oder Verlusterwartungen bekannt waren oder sie es billigend in Kauf nahmen, dass die von ihnen gegebene Darstellung falsch ist. Der hierzu als Partei vernommene Beklagte zu 12) hat bekundet, sich bezüglich dieses Vorhabens nicht an eine Verlusterwartung erinnern zu können, da er insoweit nicht „an der Front“ tätig war. Soweit ihm Zahlen zugänglich waren, stammten diese aus der Arbeitskalkulation, die indes kein verlässliches Bild abgaben, da in ihnen keine Nachträge enthalten waren. Der Beklagte zu 11) hat bei seiner Parteivernehmung bestätigt, dass es wegen der mit diesem Projekt verbundenen Schwierigkeiten durchaus Zeiten gab, in denen auf der Basis der Arbeitskalkulationen durchaus rote Zahlen zu Buche standen, jedoch galt dies nur unter Außerachtlassung von Nachträgen, die auch gestellt waren. Der Beklagte zu 13) (S. 20 Protokoll vom 13.11.2013) war nach seinem Bekunden nicht mit diesem Objekt befasst, da es nicht von seinem Zuständigkeitsbereich umfasst war.
285(bb)
286Hinsichtlich der Bewertung der Forderungen hat die durchgeführte Beweisaufnahme die Behauptung der Klägerin, es habe seitens des Vorstandes der X AG – und damit auch des Beklagten zu 11) – bewusste Manipulationen dahingehend gegeben, dass die Forderungen aus den C AG und N GmbH (= W-Galerie/I) zu hoch bewertet worden seien, da eine sachgerechte Bewertung beider Bauvorhaben zu einer Verschlechterung des Ergebnisses im Jahr 2005 um 7.107.000 € geführt hätte, nicht bestätigt. Es hat nicht festgestellt werden können, dass der Vorstand der X AG bei der vorzunehmenden Einzelbewertung dieser beiden Forderungen bewusst den ihnen individuell anhaftenden Risiken nicht in hinreichendem Maße Rechnung getragen hat.
287i)
288Bei der Bewertung der Forderung der X AG gegen die C AG kann der Senat ebenfalls nicht von einer unrichtigen Wiedergabe i.S.d. § 331 Nr. 1 HGB ausgehen. Dass diese von der X AG vor dem Landgericht Essen eingeklagte Restwerklohnforderung in Höhe von 21,7 Mio. €, die der Vorstand der X AG im Jahresabschluss zum 31.12.2005 mit rund 11,82 Mio. € brutto (= 10,19 Mio. € netto) bewertet hat und von der die Klägerin einen Abwertungsbedarf in Höhe von 5,7 Mio. € netto (= 3,2 Mio. € netto + 2,5 Mio. € netto) wegen einer lediglich in Höhe von 7 Mio. € netto durchsetzbaren Forderung sowie noch zu berücksichtigender Gewährleistungsansprüche der Auftraggeberin in Höhe von 2,5 Mio. € netto annimmt (vgl. zur Berechnung S. 110 Qaa-Gutachten – Anlage K28), vom Vorstand jedenfalls bewusst unrichtig bewertet worden ist, kann nicht festgestellt werden.
289Die Klägerin ist insoweit zumindest für ein vorsätzliches Handeln der Vorstände der X AG beweisfällig geblieben. Selbst wenn man zu ihren Gunsten unterstellt, dass sich der seinerzeit den Rechtsstreit für die X AG begleitende Rechtsanwalt N3 ihr gegenüber entsprechend geäußert hat und der von ihr behauptete Abwertungsbedarf bei der Bewertung dieser Forderung anzunehmen ist, fehlt es an einem Beweisantritt der Klägerin dafür, dass die Beklagten zu 11), 12) und 13), die vorgetragen haben, Rechtsanwalt N3 habe ihnen gegenüber die Erfolgsaussichten dieses Rechtsstreits mit 60 % bewertet, eine davon abweichende Kenntnis hatten oder auch nur hätten haben müssen.
290Dass Rechtsanwalt N3 sich in einer die Erfolgsaussichten des Rechtsstreits anders einschätzenden Weise, wie er das gegenüber der Klägerin bzw. den Vertretern der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Qaa am 24.05.2007 (Gesprächsnotiz – S. 6 ff. Anlage 99 zum Qaa‑Gutachten – Anlage K28) getan haben soll, auch gegenüber den Beklagten zu 11), 12) und 13) in zeitlicher Nähe zu der Erstellung des Jahresabschlusses zum 31.12.2005 geäußert hat, wird von der Klägerin nicht behauptet. Der Vortrag der Beklagten zu 11), 12) und 13) findet überdies eine Stütze in der von Rechtsanwalt N3 an die Beklagte zu 7) übersandten Verfahrensübersicht vom 06.03.2006 (Anlage K90), in der dieser die offensichtlich zunächst vom Vorstand der X AG vorgenommene und vorgegebene Einschätzung der Erfolgsaussichten dieses Rechtsstreits als „eher hoch bis mittel“ als nach seinem Kenntnisstand zutreffend beurteilt. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang behauptet, dass sich die Beklagten zu 11), 12), und 13) darüber im Klaren gewesen seien, dass Rechtsanwalt N3 die Lage noch gar nicht abschließend habe beurteilen können, fehlt es auch insoweit an einem Beweisantritt.
291Die Beklagten zu 11), 12) und 13) haben bei ihrer Vernehmung als Partei die in ihr Wissen gestellte Behauptung der Klägerin, den Beklagten zu 8) und zu 9) zu den Erfolgsaussichten mitgeteilt zu haben, realistisch sei allenfalls mit einer Forderung von 7 Mio. € zu rechnen, die noch um Gewährleitungsansprüche mit rund 2,5 Mio. € reduziert werden müsse, jedenfalls verneint. Der Beklagte zu 11) hat bei seiner Vernehmung als Partei zudem bestätigt, aufgrund eines Gutachtens der Kanzlei N3 von einer 60 %‑igen Erfolgsaussicht ausgegangen zu sein. Diese Darstellung ist unwiderlegt geblieben.
292ii)
293Ebenso wenig kann der Senat bei der Bewertung der Forderung der X AG gegen die N2 GmbH (= W-Galerie) eine unrichtige Wiedergabe i.S.d. § 331 Nr. 1 HGB zugrunde legen. Dass diese Forderung, die die X AG in ihrer Schlussrechnung vom 27.01.2005 in Höhe von 3.653.595 € beziffert hatte und die in der Bilanz mit einem Wert von 2,31 Mio. € ausgewiesen war, wegen von der Auftraggeberin bestrittener Nachträge lediglich in Höhe von 1,504 Mio. € brutto Eingang in die den Jahresabschluss hätte finden dürfen und darüber hinaus noch eine Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten in Höhe von 2,2 Mio. € hätte passiviert werden müssen, lässt sich ebenfalls nicht feststellen.
294Der von der Klägerin für ihre Behauptung, dass rechnerisch lediglich eine Forderung in Höhe von 1,0 Mio. € netto (zzgl. 16 % MwSt auf den Rechnungsbetrag von 3.654.000 € = 1,5 Mio. € brutto) bestanden und die Auftraggeberin zudem eine Gegenforderung in Höhe von 2,2 Mio. € geltend gemacht habe, allein benannte Zeuge y hat nicht bestätigt, entsprechende Angaben in einem Gespräch mit Vertretern der Klägerin und der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Qaa gemacht zu haben. Er konnte sich zwar an diverse Gespräche mit Herrn Dr. L3 erinnern, in denen es um Forderungen ging, die die X AG noch beitreiben wollte, zu der auch die von ihm auf 2,3 Mio. € geschätzte Forderung gegen MDC gehörte, jedoch hat er keine Erinnerung mehr daran, sich zur „echten Werthaltigkeit dieser Forderung“ gegenüber Herrn Dr. L3 geäußert zu haben. Auch wenn der Zeuge y nach seinem Bekunden nicht ausschließen will, dass man in den Gesprächen mit Herrn Dr. L3 eine Einigung auf diesen oder jenen Betrag für sinnvoll gehalten hat, um die Angelegenheit abzuschließen, sagen solche Vergleichsüberlegungen nichts über den tatsächlichen Wert der Forderung aus.
295(cc)
296Auch bei der im Jahresabschluss 2005 vorgenommenen Ausbuchung von Verbindlichkeiten aus Lieferung und Leistung in Höhe von rund 2,34 Mio. € kann der Senat nicht davon ausgehen, dass die Beklagten zu 11), 12) und 13) die Verhältnisse der X AG vorsätzlich unrichtig i.S.d. § 331 Nr. 1 HGB wiedergegeben haben. Ob – wie zwischen den Parteien umstritten ist – aufgrund der Vertragslage gegenüber Nachunternehmern bestehende Verbindlichkeiten in der genannten Höhe als verjährt ausgebucht werden durften, kann der Senat offenlassen. Jedenfalls ist die Klägerin dem Vortrag der Beklagten zu 11), 12) und 13), die ein vorsätzliches Handeln bestritten und zudem vorgetragen haben, dass die von ihnen im Jahresabschluss 2005 angewandten Grundsätze zum Ansatz und zur Bewertung von Verbindlichkeiten – insbesondere gegenüber Subunternehmern – langjährig geübter Praxis entsprochen hätten, nicht mehr unter Beweisantritt entgegengetreten.
297(dd)
298Eine unrichtige Wiedergabe i.S.d. § 331 Nr. 1 HGB kann der Senat auch nicht im Hinblick auf das von der X AG errichteteObjekt M-berger Straße in N annehmen. Dass – wie die Klägerin behauptet (Bl. 185/I) – wegen Leerstandes bzw. Unvermietbarkeit dieses Gebäudes Rückstellungen für Drohverluste in Höhe von rund 1,33 Mio. € hätten gebildet werden müssen, und dies den Beklagten zu 11), 12) und zu 13) bekannt gewesen war, kann ebenfalls nicht festgestellt werden. Da die Beklagten zu 11), 12) und 13) ihre Verpflichtung zur Bildung von Rückstellungen bestritten haben und es auch hier an einem Beweisantritt durch die Klägerin fehlt, ist sie ebenfalls beweisfällig geblieben. Aber selbst wenn man zugunsten der Klägerin davon ausginge, dass sie mit ihrem Vortrag, den Beklagten zu 8) und zu 9) sei die Problematik der Unvermietbarkeit dieses Objekts bekannt gewesen, und mit ihrem Beweisantritt durch Vernehmung der Beklagten zu 11), 12) und zu 13) als Partei zugleich eine entsprechende Kenntnis des Vorstands von der Unvermietbarkeit des Objektes behauptet will, kann der durchgeführten Parteivernehmung der Beklagten zu 11), zu 12) und 13) Entsprechendes nicht entnommen werden. Danach sind schon keine Risiken ersichtlich, für die Rückstellungen zu bilden gewesen wären. Nach Aussage des Beklagten zu 12) ließ die Untervermietung des Objektes M-berger Straße in N, dessen Mieter die X AG war, kein Problem erkennen, da zunächst für 80 %, später dann für 90 % (der Fläche) feste Mieter vorhanden gewesen seien und X AG selbst überlegt habe, dort mit der Münchener Niederlassung ebenfalls einzuziehen. Probleme bei Leerständen sah der Beklagte zu 12) auch deswegen nicht, weil es zugunsten der X AG eine entsprechende Verpflichtungserklärung des Projektentwicklers (gemeint war: zur Freistellung) vorlag. Der Beklagte zu 13) sah ebenfalls 90 % der Fläche „fest in guten Händen“ vermietet und beschrieb Risiken als nicht existent. Der Beklagte zu 11) war mit diesem Objekt nicht befasst und konnte aus eigener Kenntnis dazu keine Angaben machen, welche wirtschaftlichen Konsequenzen die weitere vertragliche Bindung von X AG bei diesem Objekt hatte.
299(ee)
300Soweit der Vorstand – und damit auch der Beklagte zu 11) – die von der Beklagten zu 1) mit Zeichnungsvertrag vom 19.08.2004 (Anlage K30) für die Übernahme von 583.000 Aktien eingegangene Verpflichtung zur Leistung der nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss bar zu erbringenden Einlage in dem Jahresabschluss als vollständig erbracht dargstellt hat, ohne sie jedenfalls in Höhe von 2.220.565,96 € gem. § 272 Abs. 1 S. 2 HGB offen vom gezeichneten Kapital abzusetzen, hat er die Verhältnisse der Gesellschaft zwar unrichtig i.S.d. § 331 Nr. 1 HGB wiedergegeben, jedoch fehlt es an einem für die Haftung erforderlichen vorsätzlichen Handeln.
301i)
302Entgegen der Ansicht des Landgerichts und aller Beklagten besteht die von der Beklagten zu 1) in Höhe von 3.498.000 € übernommene Einlageverpflichtung teilweise in Höhe von rund 2,2 Mio. € fort, da in Bezug auf diesen Betrag ein gegen §§ 36 Abs. 2, 27 Abs. 1 AktG verstoßendes unzulässiges Umgehungsgeschäft gegeben ist. Als verdeckte Sacheinlage, die den Aktionär nicht von seiner Einlageverpflichtung befreit, wird es angesehen, wenn die gesetzlichen Regeln über Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger auf Grund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (so nunmehr die Legaldefinition in § 27 Abs. 2 AktG in der seit dem 01.09.2009 geltenden Fassung).
303Eine solche verdeckte Sacheinlage lag hier hinsichtlich der von der Beklagten zu 1) gemeinsam mit der Teileinlage in Höhe von rund 1,3 Mio. € gezahlten rund 2,2 Mio. € vor, da ihr dieser Betrag im Zeitraum von nur rund 4 ½ Monaten nach Übernahme der Bareinlageverpflichtung von der sie beherrschenden C & C1 zur teilweisen Erfüllung der Einlageverpflichtung gegenüber der X AG überlassen worden war, nachdem zuvor die X AG den Betrag in Höhe von rund 2,2 Mio. € in Erfüllung einer gegenüber der C & C1 in dieser Höhe bestehenden Verbindlichkeit gezahlt worden war. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise hat die Beklagte zu 1) in Höhe von rund 2,2 Mio. € mithin keine Bareinlage geleistet, sondern die Managementfee-Forderung der sie beherrschenden C & C1 gegen die X AG in gleicher Höhe „verdeckt“ als (Sach‑)Einlage eingebracht. Wirtschaftlich betrachtet ist der Betrag von rund 2,2 Mio. € einmal im Kreis geflossen und hat die X AG an Stelle des Barbetrags das Erlöschen der Verbindlichkeit erlangt, auf die sie zuvor gezahlt hat. Es ist allgemein anerkannt, dass eine Forderung, die ein Aktionär gegen die Aktiengesellschaft hat, als Gegenstand der Sacheinlage in die Gesellschaft eingebracht werden kann. Die Verpflichtung zur Leistung der Sacheinlage wird dann entweder dadurch erfüllt, dass die Forderung auf die Gesellschaft übertragen wird, so dass sie durch Konfusion erlischt, oder dadurch, dass der Aktionär sie erlässt (vgl. BGH, Urteil vom 15.01.1990 – II ZR 164/88, NJW 1990, 982 (985): für Darlehensforderung).
304Der Tatbestand einer Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln setzt nicht voraus, dass eine personelle Identität zwischen dem Inferenten und dem Empfänger der Auszahlung besteht. Es genügt nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 176/05 – NZG 2008, 144 (145) Rz. 15) vielmehr, dass der Inferent durch die Leistung des Dritten bzw. an den Dritten mittelbar in gleicher Weise begünstigt wird wie durch die unmittelbare Leistung. Dies wird insbesondere bei der Einbindung eines von dem Inferenten beherrschten Unternehmens in den Kapitalaufbringungsvorgang und die damit verbunden Leistungshin- und -rückflüsse angenommen (BGH, Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 176/05 – NZG 2008, 144 (145) Rz. 15), kann aber auch den umkehrten Fall betreffen, dass der Inferent von dem in den Vorgang einbezogenen Unternehmen beherrscht wird. So liegt der Fall hier. Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich um ein von der C & C1 beherrschtes Unternehmen. Es kommt entgegen der Annahme des Landgerichts bei dieser Beurteilung nicht darauf an, durch wen die Beklagte zu 1) als Geschäftsführer vertreten wird. Vielmehr ist hier entscheidend, dass nach der Regelung in § 4 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten zu 1) (Anlage K34) die Geschäftsführer verpflichtet sind, die Geschäfte u.a. in Übereinstimmung mit den (…) Beschlüssen der Gesellschaft zu führen, und die C & C1 als alleinige Kommanditistin der Beklagten zu 1) und gemäß § 5 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrags einzige Stimmberechtigte in der Lage ist, über die geschäftlichen Aktivitäten der Beklagten zu 1) zu entscheiden und insoweit ihren Willen durchzusetzen. Aufgrund dieser als zulässig und wirksam anzusehenden Regelung (vgl. Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Auflage (2014), § 164 Rdn. 7) in § 4 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrags lässt sich das Verhältnis der C & C1 zur Beklagten zu 1) als das Verhältnis der Mutter- zur Tochtergesellschaft beschreiben. Bei der Einbeziehung einer Muttergesellschaft in den Abfluss von Leistungen aus dem Vermögen der Einlagengläubigerin im Zusammenhang mit der Frage nach einer verdeckten Sacheinlage ist die Leistung an die Mutter auch der Tochter, die Einlagenschuldnerin ist, als eine dem Zeichner nahe stehende Person zuzurechnen (BGH, Urteil vom 15.01.1990 – II ZR 164/88, NJW 1990, 982 (986); MünchKomm/Pentz, AktG, 3. Auflage (2008), § 27 Rdn. 121).
305Das Vorliegen einer bereits bei Übernahme der Bareinlageverpflichtung getroffenen Abrede zur Erbringung eines Sachwertes ist hier jedenfalls zu vermuten, da zwischen der Begründung der Einlagepflicht und dem verdeckt vorgenommenen Rechtsgeschäft ein zeitlicher und sachlicher Zusammenhang besteht (BGH, Urteil vom 21.02.1994 – II ZR 60/93, NJW 1994, 1477; Urteil vom 04.03.1996 – II ZR 89/95, NJW 1996, 1286 (1288); Urteil vom 16.09.2002 – II ZR 1/00, NJW 2002, 3774 (3776); Urteil vom 02.12.2002 – II ZR 101/02, NJW 2003, 825; Urteil vom 16.01.1006 – II ZR 76/04, NJW 2006, 1736 (1737) – Rz. 13).
306In zeitlicher Hinsicht liegt zwischen Begründung der Einlagepflicht am 19.08.2004 und Zahlung der rund 2,2 Mio. € am 27.12.2004 vom Konto der X AG auf das für C & C1 eingerichtete Treuhandkonto bei der Beklagten zu 7) und der anschließend am 30.12.2004 erfolgten Weiterleitung dieses Betrages erst auf das Konto der Beklagten zu 1) sowie anschließender Überweisung – gemeinsam mit der weiterhin zu erbringenden Teileinlage in Höhe von rund 1,3 Mio. € – auf das Konto der X AG ein der Vermutung nicht entgegenstehender Zeitraum von rund 4 ½ Monaten.
307In sachlicher Hinsicht ergibt sich der Zusammenhang insbesondere daraus, dass die Managementfee‑Forderung als sogenannte Altforderung im Zeitpunkt der Begründung der Bareinlageverpflichtung der Beklagten zu 1) am 19.08.2004 bereits Bestandteil ihres Vermögens bzw. des Vermögens der ihr nahe stehenden und sie beherrschenden C & C1 war. Dies ergibt sich aus einem Schreiben der Beklagten zu 7) vom 18.08.2004 (Anlage K35) – einen Tag vor der am 19.08.2004 beschlossenen Kapitalerhöhung – an den Vorstand der X AG, in dem sie einleitend auf eine Mitteilung des Vorstands Bezug nimmt, wonach die C & C1 Anspruch auf ein bis Ende 2007 zahlbares Managementfee in Höhe von 2.220.565,96 € habe.
308Darüber hinaus lässt sich auch der vorgelegten Korrespondenz entnehmen, dass zwischen der X AG und der Beklagten zu 1) als Inferentin eine Abrede des Inhalts bestand, die dem Einleger zunächst zur Verfügung gestellten Mittel unter (jedenfalls objektiver) Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln an die Gesellschaft zurückfließen zu lassen. Dies ergibt sich insbesondere aus einer vom Beklagten zu 11) gefertigten „Notiz“ (Anlage K58), in der er den Inhalt eines von ihm und den Beklagten zu 8), 10) und 12) am 04.11.2004 geführten Gesprächs wiedergibt, in dem der Beklagte zu 10) erklärte, dass er in ständigem Kontakt mit „B“ – also dem Beklagten zu 3) – stehe, um die Kapitalerhöhung durchführen zu können. In deutlicher Weise lässt diese Notiz nicht nur eine Differenzierung zwischen dem dort lediglich mit ca. 1,3 Mio. € bezifferten Kapitalerhöhungsbetrag einerseits und der Managementfee‑Forderung in Höhe von rund 2,2 Mio. € andererseits erkennen, sondern zeigt zudem, dass die Begleichung dieser Verbindlichkeit gegenüber C & C1 nur erfolgen sollte, wenn schriftliche Zusagen – der Kontext legt nahe, dass solche seitens C & C1 und der Beklagten zu 1) gemeint sind – vorliegen, dass „dieses Geld nicht zweckentfremdet eingesetzt wird“. Dies deutet ebenfalls darauf hin, dass ein Rücklauf der Zahlung auf die Managementfee-Forderung an die X AG geplant war, es der Gesellschaft aber nur darauf ankam, dies auch sicherzustellen. Der Inhalt des bereits erwähnten Schreibens vom 18.08.2004 (Anlage K35) stellt ebenfalls ein starkes Indiz dafür dar, dass zwischen der X AG und der Beklagten zu 1) die Abrede schon im Zeitpunkt der Übernahme der Bareinlageverpflichtung durch die Beklagte zu 1) am 19.08.2004 getroffen wurde. Dass darin eine Freigabe des zunächst auf ein Anderkonto bei der Beklagten zu 7) zu zahlenden Managementfee-Betrages erst für den Fall vorgesehen war, dass die X AG gegenüber der Beklagten zu 7) den Zahlungseingang der Kapitalerhöhung in Höhe von 3.498.000 € auf ihrem Konto bestätigt und nachgewiesen hat, trägt dem bereits zum Ausdruck gekommenen Sicherungsbedürfnis des Vorstands der X AG Rechnung, ändert aber nichts daran, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung die Managementfee-Forderung als Sacheinlage eingebracht werden sollte.
309Die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der unrichtigen Wiedergabe der Verhältnisse i.S.d. § 331 Nr. 1 HGB ist hier nicht deswegen zu verneinen, weil sich die Managementfee-Forderung möglicherweise als werthaltig erweist und auf die Einlagenschuld anzurechnen ist, § 27 Abs. 3 AktG. Denn für die Beurteilung ist auf die im Zeitpunkt der Handlung im Jahr 2004 geltende alte Rechtslage abzustellen, als eine Anrechnung des Wertes des verdeckt eingebrachten Vermögensgegenstands noch nicht kraft gesetzlicher Anordnung stattfand.
310ii)
311Es lässt sich indes nicht feststellen, dass der Beklagte zu 11) – nicht anders liegt es bei den Beklagten zu 12) und 13) – vorsätzlich gehandelt hat. Für die Annahme des Vorsatzes genügt es, dass der Täter die Falschdarstellung für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, dass die von ihm gegebene Darstellung falsch ist (Staub/Dannecker, HGB, 5. Auflage (2012), § 331 Rdn. 80).
312Da der Vorsatz des Täters alle objektiven Tatbestandsmerkmale erfassen muss (Staub/Dannecker, HGB, 5. Auflage (2012), Vor § 331 Rdn. 168), ist dafür erforderlich, dass die Beklagten zu 11) und 12) wussten, dass der von ihnen vorgelegte Jahresabschluss nicht mit den Tatsachen übereinstimmt und daher die Verhältnisse der Gesellschaft unrichtig wiedergibt. Vorsätzliches Handeln ist jedenfalls dann nicht gegeben, wenn es dem Täter nicht bekannt war, dass er objektiv falsche Angaben gemacht hat (Wiedmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage (2008), § 331 Rdn 6).
313Nach dem gesamten Inhalt der mündlichen Verhandlung einschließlich der Ergebnisse der Beweisaufnahme kann der Senat nicht feststellen, dass dem Beklagten zu 11) – wie auch seinen Vorstandskollegen, den Beklagten zu 12) und 13) – der Charakter der verdeckten Sacheinlage als solche bekannt gewesen ist. Er hat vielmehr angegeben, die Kapitalerhöhung als eine Barkapitalerhöhung angesehen zu haben. Diese Einlassung ist unwiderlegt geblieben.
314Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, es komme auf die zutreffende rechtliche Würdigung der ihm bekannten Tatsachen, die die verdeckte Sacheinlage ausmachen, und der daraus folgenden Konsequenzen durch den Beklagten zu 11) und die übrigen Vorstandsmitglieder nicht an, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch im zivilrechtlichen Deliktsrecht die strafrechtliche Schuldtheorie Anwendung findet (BGH, Urteil vom 15.10.1996 – VI ZR 319/95, NJW 1997, 130). In deren Anwendungsbereich führt ein Irrtum oder die Unkenntnis von rechtlichen Gegebenheiten nur im Fall der Unvermeidbarkeit zum Ausschluss des Vorsatzes. Hier braucht die Frage der Unvermeidbarkeit nicht weiter erörtert zu werden, weil es schon an der Kenntnis aller für die Würdigung erforderlichen Tatsachen fehlt. Zu diesen gehören nämlich auch die Tatsachen, die in den Fällen des Auseinanderfallens von Inferent und Zahlungsempfänger die Zurechnung der einzelnen Teilakte zulasten des jeweiligen Beteiligten rechtfertigen. Vorliegend beruht, wie oben dargestellt worden ist, diese Zurechnung u.a. darauf, dass die C & C1 wegen der gesellschaftsvertraglichen Ausgestaltung der Geschäftsführungsbefugnis und der Willensbildung innerhalb der Beklagten zu 1) als deren beherrschende Muttergesellschaft anzusehen ist. Es kann auch nach der Darstellung der Klägerin und dem sonstigen Parteivorbringen nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte zu 11) und seine Vorstandskollegen von den insoweit maßgeblichen Vertragsbestimmungen in dem Gesellschaftsvertrag der Beklagten zu 1) Kenntnis gehabt hat.
315(ff)
316Auch wenn die von der X AG zuletzt unter dem 27.08.2002 (Anlage K82) abgegebene (Patronats‑)Erklärung gegenüber der Bank Saudi B-G – unstreitig – nicht im Jahresabschluss gem. § 251 HGB unter der Bilanz vermerkt ist, stellt dies ebenfalls keine unrichtige Wiedergabe der Verhältnisse der X AG i.S.d. § 331 Nr. 1 HGB durch den Beklagten zu 11) wie auch durch die Beklagten zu 12) und zu 13) dar. Es kann insoweit dahinstehen, ob es sich bei der Erklärung um eine dem saudi-arabischen oder dem deutschen Recht unterfallende wirtschaftlich verbindliche Erklärung handelt und durch sie eine entsprechende Haftung der X AG begründet worden ist. Selbst wenn man von dem Vorliegen einer sog. „harten“ Patronatserklärung auszugehen hätte, war unter Zugrundelegung des Vortrags der Klägerin, wonach die Saudi X Ltd. der Bank Saudi B-G Mitte 2005 rund 835.000 € aus einer ausgelaufenen Kreditlinie schuldete und sich Ende März 2006 einem vollstreckbaren Titel über rund 260.000 € gegenübersah, entsprechend der Beteiligungsquote der X AG an der Saudi X Ltd. letztlich nur mit einem Haftungsrisiko in Höhe von rund 130.000 € zu rechnen. Unabhängig davon, ob das aus der Patronatserklärung ergebende Risiko in der „Rückstellung für drohende Auslandsverluste“ in Höhe von 300.000 € Berücksichtigung gefunden hat, stellt die Nichtberücksichtigung eines Haftungsrisikos in Höhe von 130.000 € angesichts einer Bilanzsumme von mehr als 160. Mio. € jedoch keine als erheblich anzusehende unrichtige Wiedergabe der Verhältnisse der X AG dar und erweist sich damit als nicht tatbestandsmäßig.
317(gg)
318Die Bewertung der 49 %-igen Beteiligung der X AG an der Saudi X Ltd., die nach außerplanmäßiger Abschreibung von 478.000 € mit 150.000 € in Ansatz gebracht worden ist, stellt sich selbst bei anzunehmender Wertlosigkeit der Beteiligung und einer danach gebotenen vollständigen Abschreibung aus dem zuvor genannten Grund – auch unter Berücksichtigung der dort angenommenen Unrichtigkeit in Höhe von 130.000 € – ebenfalls nicht als eine als erheblich anzusehende unrichtige Wiedergabe i.S.d. § 331 Nr. 1 HGB dar.
319(2)
320In dem Jahresabschluss der X AG zum 31.12.2005 haben der Beklagte zu 11) – wie im Übrigen auch die Beklagten zu 12) und zu 13) – die Verhältnisse der Gesellschaft nicht – jedenfalls nicht vorsätzlich – i.S.d. § 331 Nr. 1, 2. Alt. HGB verschleiert. Eine Verschleierung der Verhältnisse der Kapitalgesellschaft liegt vor, wenn wirtschaftlich bedeutsame Verhältnisse zwar objektiv richtig dargestellt werden, ihre Erkennbarkeit aber so erheblich erschwert ist, dass die Gefahr einer unzutreffenden Beurteilung der wirtschaftlichen Situation besteht (Staub/Dannecker, HGB, 5. Auflage (2012), § 331 Rdn. 72).
321Die Klägerin ist für ihre Behauptung, der Vorstand habe zur Verschleierung des tatsächlichen Geschäftsergebnisses der X AG die Ausbuchung der Garantie- und Sicherheitseinbehalte in Höhe von insgesamt rund 2,34 Mio. € entgegen § 246 Abs. 2 HGB innerhalb des Materialaufwandes saldiert, anstatt das durch diese Ausbuchung erzielte Ergebnis als periodenfremde Erträge auszuweisen, und den Beklagten zu 11), zu 12) und zu 13) sei aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit als Vorstand auch bekannt, dass Erträge nicht mit Aufwendungen zu saldieren seien, jedenfalls hinsichtlich seines vorsätzlichen Handelns beweisfällig geblieben, da ein diesbezüglicher Beweisantritt für die von den Beklagten zu 11), 12) und 13) bestrittene Kenntnis fehlt.
322bb)
323Der Beklagte zu 11) haftet der Klägerin auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG, da eine Verletzung des § 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG nicht vorliegt.
324Nach § 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG, bei dem es sich um ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB handelt (BGHZ 105, 121; BGH, Urteil vom 26.09.2005 – II ZR 380/03, NZG 2005, 976 (977); Palandt/Sprau, BGB, 72. Auflage (2013), § 823 Rdn. 62), unterliegt der Strafdrohung, wer als Mitglied des Vorstandes zum Zweck der Eintragung einer Erhöhung des Grundkapitals (§§ 182 bis 206 AktG) über die Einbringung des neuen Kapitals falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt.
325Geschütztes Rechtsgut des Kapitalerhöhungsschwindels ist das Vertrauen der Allgemeinheit in Gestalt der Gesellschaftsgläubiger und sonst interessierten Öffentlichkeit in die Wahrhaftigkeit der Handelsregistereintragungen und deren Grundlagen (MünchKomm/Schaal, AktG, 3. Auflage (2011), § 399 Rdn. 153 m.w.N.). Die Vorschrift schützt insbesondere Personen, die – wie die Klägerin – im Vertrauen auf die Richtigkeit der zum Handelsregister gemachten Angaben aus einer Kapitalerhöhung hervorgegangene neue Aktien erwerben (BGHZ 105, 121 – juris Rz. 11; BGH, Urteil vom 26.09.2005 – II ZR 380/03, NZG 2005, 976 (977); MünchKomm/Schaal, AktG, 3. Auflage (2011) § 399 Rdn. 153).
326Der Beklagte zu 11), der – wie die Beklagten zu 12) und zu 13) – als Mitglied des Vorstandes tauglicher Täter des echten Sonderdelikts des § 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG ist, hat den objektiven Tatbestand des Kapitalerhöhungsschwindels erfüllt, indem er – gemeinsam mit den Beklagten zu 12) und zu 13) – mit notarieller Urkunde des Notars Dr. N1 in E (UR‑Nr. 25/05) die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet und dazu erklärt hat, dass die Beklagte zu 1) 583.000 € neue Namensaktien gezeichnet habe, auf die der gesamte Ausgabebetrag von 3.498.000 € eingezahlt worden sei, und dass die Einzahlung durch Gutschrift auf ein endgültig zur freien Verfügung des Vorstands stehendes Konto der X AG erfolgt sei.
327Die über die Einbringung neuen Kapitals gem. §§ 188 Abs. 2, 36 Abs. 2 AktG zur Eintragung in das Handelsregister vom Vorstand der X AG gemachte Angabe, dass der eingeforderte und gezahlte Betrag endgültig zur freien Verfügung des Vorstandes steht, ist teilweise falsch. Die Angaben über die Erbringung neuen Kapitals sind falsch, wenn die Einbringung behauptet wird, obwohl sie nicht in der angegebenen Art stattgefunden hat (MünchKomm/Schaal, AktG, 3. Auflage 2011, § 399 Rdn. 75 für die Einzahlung auf Aktien, die der Einbringung des Kapitals gleichsteht). Falsch ist deshalb insbesondere die Angabe, dass eine Bareinlage erbracht worden ist, obwohl in Wahrheit eine verdeckte Sacheinlage geleistet worden ist (MünchKomm/Schaal, AktG, 3. Auflage (2011), § 399 Rdn. 77+82 ff.). Ein solcher Fall liegt hier vor, da die Beklagte nach den oben gemachten Ausführungen die geleistete Einlage in Höhe von 2,2 Mio. verdeckt als Sacheinlage erbracht hat.
328Allerdings haben der Beklagte zu 11) sowie die Beklagten zu 12) und zu 13) die Angabe über die Einbringung des neuen Kapitals zur freien Verfügung des Vorstands nicht vorsätzlich falsch gemacht, da auch insoweit weder festgestellt werden kann, dass sie die Unrichtigkeit der von ihnen gemachten Angabe gekannt oder nur für möglich gehalten haben, noch dass sie zumindest zur Nachforschung verpflichtende Zweifel an der Richtigkeit der Angabe bewusst ignoriert haben.
329Wie oben bereits ausgeführt worden ist, ist schon nicht erkennbar, dass die Beklagten zu 11), 12) und 13) um sämtliche Umstände – gerade auch hinsichtlich des Inhalts des Gesellschaftsvertrags der Beklagten zu 1) – gewusst haben, auf Grund deren die Leistung der Einlage durch die Beklagte zu 1) jedenfalls in Höhe von rund 2,2 Mio. € als verdeckte Sacheinlage anzusehen ist.
330cc)
331Der Beklagte zu 11) haftet der Klägerin ebenfalls nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 27 StGB, da es schon – wie noch zu zeigen sein wird – an einem tatbestandsmäßiges Verhalten der Beklagten zu 8) und 9) fehlt, zu dem er Beihilfe hätte leisten können.
332d) Antrag zu V
333Der Antrag zu V, mit dem die Klägerin gegen die Beklagten zu 2), 5), 8), 9), 10), 12) und 13) als Gesamtschuldner – neben den Beklagten zu 1), zu 3), zu 4), zu 7) und zu 11) – die Zahlung von 5.000.000 € nebst Zinsen hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung des GmbH‑Anteils geltend macht, wobei es sich um den erstrangigen Teilbetrag des (nach der Vorstellung der Klägerin höheren) Schadens handelt, was die Klägerin auch für den Beklagten zu 5) – im Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 18.04.2012 irrtümlich als Beklagter zu 2) bezeichnet – nunmehr ausdrücklich klargestellt hat, ist unbegründet.
334aa) Beklagter zu 2)
335Die von der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2) geltend gemachten Zahlungsansprüche bestehen nicht. Insoweit gilt auch hier, dass die Klägerin ihn – wie den Beklagten zu 3) – ausschließlich in seiner Eigenschaft als persönlich haftender Gesellschafter der Beklagten zu 1) in Anspruch nimmt, dessen Haftung gem. §§ 161 Abs. 2, 128 HGB aber aus den oben genannten Gründen an der fehlenden Gesellschaftsschuld der Beklagten zu 1) scheitert.
336bb) Beklagter zu 5)
337(1)
338Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten zu 5), dessen Passivlegitimation sich gemäß § 2213 Abs. 1 S. 1 BGB aus seiner Position als den Nachlass des Herrn T verwaltender Testamentsvollstrecker ergibt, kein Anspruch auf Rückgewähr des Kaufpreises in Höhe von 1.903.000 € nach § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB zu, da Herr T diesen nicht rechtsgrundlos erlangt hat.
339Es bedarf keiner Klärung der Frage, ob die Anfechtungserklärung vom 21.09.2007 dem Beklagten zu 5) als Testamentsvollstrecker fristgerecht zugegangen ist. Bereits vor Abgabe dieser Erklärung war Herr T am 02.07.2007 verstorben. Ein Bereicherungsanspruch gegen den Beklagten zu 5) scheitert auch hier aus den schon oben bei der Beklagten zu 4) genannten Gründen. Eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 Abs. 2 BGB kommt nicht in Betracht, da sich die Beklagte zu 7) und die für sie auftretenden Beklagten zu 8) und zu 9) im Verhältnis zu Herrn T als Dritte erweisen, so dass eine Anfechtbarkeit nur dann gegeben wäre, wenn Herr T eine seitens der Klägerin behauptete Täuschung der durch die Beklagten zu 8) und 9) handelnden Beklagten zu 7) kannte oder hätte kennen müssen. Entsprechendes wird aber weder durch die Klägerin vorgetragen noch ist es sonst ersichtlich.
340(2)
341Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zu 5) gem. §§ 280, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB sind ebenfalls nicht gegeben. Nach dem zuvor Gesagten liegt keine wirksame Anfechtung des Erwerbs- und Übertragungsvertrages vom 30.08.2006 durch die Klägerin vor. Wegen der Regelung in dessen Ziffer 5.4, die somit weiter in Kraft ist, kommen vorvertragliche oder vertragliche Ansprüche vorliegend nicht in Betracht. Danach sind mit Ausnahme von Ansprüchen wegen Vorsatz und Arglist alle anderen Ansprüche der Klägerin als Käuferin gegen Herrn T als Verkäufer aufgrund einer – gegebenenfalls auch implizierten – Gewährleistung, seien sie vorvertraglicher oder vertraglicher Art, soweit jeweils rechtlich zulässig ausgeschlossen.
342Zwar findet diese individualvertragliche Haftungsfreizeichnung wegen § 276 Abs. 3 BGB keine Anwendung auf ein vorsätzliches Handeln des Herrn T, jedoch ist auch hier schon nichts für eine diesbezügliche Haftung des Schuldners ersichtlich. Im Übrigen ist hier ebenfalls wegen § 278 S. 2 BGB eine Haftung für vorsätzliches und fahrlässiges Handeln für Erfüllungsgehilfen, auf die wegen § 278 S. 2 BGB die Vorschrift des § 276 Abs. 3 BGB keine Anwendung findet, wirksam ausgeschlossen.
343Offenbleiben kann an dieser Stelle auch, ob die von der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 8) und zu 9) behaupteten Pflichtverletzungen zutreffend sind. Selbst wenn sie es wären und sich die Beklagten zu 8) und zu 9) bei dem Gespräch am 28.04.2006 als Erfüllungsgehilfen des Herrn T erweisen würden, ist auch insoweit ebenfalls seine Haftung ausgeschlossen.
344(3)
345Der Klägerin stehen gegen den Beklagten zu 5) auch gem. Ziffer 5.1 des Erwerbs- und Übertragungsvertrages vom 30.08.2006 keine Ansprüche aus den in Ziffer 4 abgegebenen Garantien zu.
346Danach garantiert Herr T der Klägerin im Sinne eines selbständigen, verschuldensunabhängigen Garantievertrages nach §§ 311 Abs. 1, 241 BGB unabhängig von eigener Kenntnis, es sei denn, es wird ausdrücklich auf die Kenntnis des Herrn T abgestellt, dass die nachstehend (unter Ziffer 4.1 bis 4.7 des Vertrages) aufgeführten Aussagen – falls kein anderer Tag, gegebenenfalls auch ergänzend, benannt ist – zum Zeitpunkt des Abschlusses des Erwerbs- und Übertragungsvertrages und zum Übertragungsstichtag richtig, vollständig und nicht irreführend sind.
347(aa)
348Herr T hat in Ziffer 4.1 des Vertrages lediglich die – den Tatsachen entsprechende – Garantie dafür übernommen, dass sind Aktien wirksam entstanden und vollständig eingezahlt sind, ohne jedoch eine solche Garantie auch für die Aktien der anderen Aktionäre zu übernehmen.
349(bb)
350Ebenso wenig haftet Herr T bzw. der Beklagte zu 5) der Klägerin gem. Ziffer 4.5 des Vertrages. Denn die danach von der Beklagte zu 4) übernommene Garantie dafür, dass die X AG weder zahlungsunfähig oder drohend zahlungsunfähig noch überschuldet ist, ist von seiner Kenntnis abhängig. Da die Klägerin eine solche Kenntnis des Herrn T schon nicht behauptet, kann ihre Behauptung, dass die X AG schon im Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse insolvenzreif gewesen sei, an dieser Stelle dahinstehen.
351cc) Beklagte zu 8) und zu 9)
352Schadensersatzansprüche der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 8) und zu 9), die bei dem hier interessierenden Geschehen als Geschäftsführer der Beklagten zu 7) gehandelt haben, bestehen nicht.
353(1)
354Vertragliche Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten zu 8) und zu 9) persönlich sind nicht ersichtlich, da die Klägerin mit diesen keine Verträge abgeschlossen hat.
355(2)
356Der Klägerin stehen gegen die Beklagten zu 8) und zu 9) auch keine Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt der Sachwalterhaftung gem. § 311 Abs. 3 S. 2 BGB zu, da die Beklagten zu 8) und zu 9) kein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen oder eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt haben.
357(3)
358Die Beklagten haften der Klägerin auch nicht gem. §§ 823 Abs. 2, 840 BGB i.V.m. § 332 Abs. 1 HGB auf Schadensersatz, da eine Verletzung des § 332 Abs. 1 HGB nicht gegeben ist.
359Nach § 332 Abs. 1 HGB, bei dem es sich um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt (Staub/Dannecker, HGB, 5. Auflage 2012, § 332 Rdn. 11), unterliegt der Strafdrohung, wer als Abschlussprüfer über das Ergebnis der Prüfung eines Jahresabschlusses unrichtig berichtet, im Prüfungsbericht (§ 321 HGB) erhebliche Umstände verschweigt oder einen inhaltlich unrichtigen Bestätigungsvermerk (§ 322 HGB) erteilt.
360Geschütztes Rechtsgut i.S.d. § 332 HGB ist das Vertrauen in den Prüfungsbericht und den Bestätigungsvermerk und damit in die Richtigkeit und Vollständigkeit der gewissenhaft und unparteiisch durch ein unabhängiges Kontrollorgan geprüften Abschlüsse und Lageberichte (Staub/Dannecker, HGB, 5. Auflage 2012, § 332 Rdn. 11). Die Klägerin ist auch in den Schutzbereich des § 332 HGB einbezogen, da dieser u.a. neben den gegenwärtigen auch die zukünftigen Aktionäre oder Gesellschafter erfasst (Staub/Dannecker, HGB, 5. Auflage 2012, § 332 Rdn. 10).
361Die Beklagten zu 8) und zu 9), die als Wirtschaftsprüfer taugliche Täter des § 332 Abs. 1 HGB sind und bei denen im Falle der Prüfung durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft – wie hier durch die Beklagte zu 7) – die strafrechtliche Verantwortung liegt, da sie bei der Prüfung mitgewirkt bzw. den Prüfbericht unterzeichnet haben (vgl. Wiedmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage (2008), § 332 Rdn. 2), haben jedoch weder über das Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.2005 unrichtig berichtet noch im Prüfungsbericht unrichtige Umstände verschwiegen noch einen inhaltlich unrichtigen Prüfungsvermerk erteilt.
362(aa)
363Ein unrichtiger Bericht des Abschlussprüfers i.S.d. § 332 Abs. 1, 1. Var. HGB liegt nur vor, wenn der Bericht über das Ergebnis der Prüfung nicht mit den Feststellungen übereinstimmt, die der Abschlussprüfer im Rahmen seiner Prüfung gemacht hat (Wiedmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage (2008), § 332 Rdn. 4; Staub/Dannecker, HGB, 5. Auflage (2012), § 332 Rdn. 47 m.w.N.). Entscheidend ist der subjektive Kenntnisstand des Prüfers (Wiedmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage (2008), § 332 Rdn. 4). Auch wenn er durch seine Prüfung zu objektiv falschen Ergebnissen gelangt ist, liegt eine unrichtige Berichterstattung nicht vor, wenn diese seiner subjektiven Einschätzung entspricht (Wiedmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage (2008), § 332 Rdn. 4). Nicht tatbestandsmäßig ist es daher, wenn allein die dargestellte wirtschaftliche Situation der in Wirklichkeit bestehenden Sachlage nicht entspricht (Staub/Dannecker, HGB, 5. Auflage (2012), § 332 Rdn. 47). In subjektiver Hinsicht muss der Prüfer die Möglichkeit einer unrichtigen Berichterstattung erkennen und trotzdem den Prüfungsbericht erstatten (Staub/Dannecker, HGB, 5. Auflage (2012), § 332 Rdn. 67).
364Gemessen an diesen Anforderungen kann nach dem gesamten Inhalt der mündlichen Verhandlung einschließlich der Ergebnisse der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden, dass die Beklagten zu 8) und zu 9) in ihrem Bericht über die Prüfung des Jahresabschluss der X AG zum 31.12.2005 über das Ergebnis der Prüfung unrichtig berichtet haben.
365Die vor dem Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat überwiegend schon nicht bestätigt, dass die von der Klägerin im Einzelnen behaupteten Unrichtigkeiten (Manipulationen der Bilanz bei der Bewertung von Vorräten – insgesamt oder im Zusammenhang mit einzelnen Bauvorhaben –, bei der Bewertung einzelner Forderungen, bei der Ausbuchung von Verbindlichkeiten und ihrer unterbliebenen Ausweisung als periodenfremde Erträge und bei der Bewertung eines Mietobjektes sowie im Zusammenhang mit dem Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage, einer Patronatserklärung und der Bewertung der Saudi X Ltd.) vorgelegen haben. Darüber hinaus kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten zu 8) und zu 9) im Rahmen ihrer Abschlussprüfung zu den genannten Umständen und Sachverhalten Feststellungen getroffen haben, über die sie nicht richtig berichtet haben.
366(1)
367Hinsichtlich der Bewertung der Vorräte hat die durchgeführte Beweisaufnahme schon nicht ergeben, dass sie generell Gegenstand der von der Klägerin behaupteten Manipulationen gewesen sind. Es hat weder festgestellt werden können, dass Leistungsmeldungen in der von der Klägerin beschriebenen Weise manipuliert worden sind, noch dass dies nicht nur mit Billigung, sondern auf Geheiß der Beklagten zu 11), 12) und zu 13) geschehen ist. Auch die sog. C4‑Liste (Anlage K87) hat sich lediglich als interne Aufstellung des Zeugen C4 und zudem als zur Dokumentation von Manipulationen unergiebig erwiesen. Darüber hinaus haben sich insbesondere auch keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass Verluste über einen längeren Zeitraum gestreckt wurden und Drohverluste nicht tatsächlich ermittelt, sondern durch den Leiter des Rechnungswesens, den Zeugen I, lediglich pauschal geschätzt worden sind. Es ergibt sich schon deshalb in dieser Hinsicht kein Anhaltspunkt für die Annahme, die Beklagten zu 8) und 9) hätten zu den von der Klägerin bezeichneten Sachverhalten Prüfungsergebnisse gewonnen, über die sie unrichtig berichtet hätten.
368Bezüglich der Bewertung der einzelnen fünf Baustellen (F-arena E, Pumpstation B, S- Hof Phase 2, N Hotel Am X-damm und P-heimer Straße) kann – selbst bei anzunehmender Unrichtigkeit im Jahresabschluss – ebenfalls nicht festgestellt werden, dass die Beklagten zu 8) und zu 9) hierzu bei ihrer Prüfung Feststellungen getroffen und darüber unrichtig berichtet haben. Denn die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass den Beklagten zu 8) und zu 9) die von der Klägerin insoweit als Erkenntnisquelle angesehene „Ergebnisschätzung Februar 2006“ (Anlage 24 zum Qaa-Gutachten – Anlage K28) und dem „Risiko-Management-Report“ mit der Zusammenstellung der laufenden Baustellen mit einer Auftragssumme über 1 Mio. € mit Stand vom 15.03.2006 (Anlage 25 zum Qaa‑Gutachten – Anlage K28) vorlag oder sonst bekannt gemacht worden ist. Zwar hat der Zeuge I bekundet, dass er die „entsprechenden Unterlagen“ über die Verlustbaustellen zu den einzelnen Objekten habe vorlegen müssen, wenn es angestanden habe, ohne dass daraus ersichtlich wird, dass die Beklagten zu 8) und zu 9) Unterlagen über die hier in Rede stehenden Verlustbaustellen vorlagen. Ebenso wenig hat die Beweisaufnahme bestätigt, dass die Beklagten zu 11), zu 12) und zu 13) in der bzw. den Besprechungen mit den Beklagten zu 8) und zu 9) Kenntnisse über die Verluste einzelner Baustellen vermittelt hätten.
369(2)
370Auch bezüglich der Bewertung der Forderungen (C AG und MDC/W Galerie) kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagten zu 8) und zu 9) über Prüfungsergebnisse nicht richtig berichtet haben.
371Der als Partei vernommene Beklagte zu 12) hat lediglich bestätigt, dass der Wertansatz der Forderung gegen die C AG auch Gegenstand der Prüfung durch die Beklagten zu 8) und zu 9) gewesen sei. Dass die Abschlussprüfer durch die Beklagten zu 11), 12) und 13) aber darauf hingewiesen worden sind, dass durch die Auftraggeberin allenfalls eine Leistung von noch 7 Mio. € zu erwarten und zudem noch eine Gewährleistungsbürgschaft über 2,5 Mio. € anspruchsmindernd zu berücksichtigen sei, was zu einer abweichenden Bewertung der Forderung hätte führen müssen, hat jedoch nicht festgestellt werden können.
372Im Übrigen ist die Klägerin jedenfalls beweisfällig geblieben. Eine Feststellung der Beklagten zu 8) und zu 9) zu Umständen, deren Folge eine abweichende Bewertung der Forderung gegen MDC/W Galerie sein kann, wird von der Klägerin weder behauptet noch unter Beweis gestellt.
373(3)
374Hinsichtlich der von den Beklagten zu 11), 12) und 13) vorgenommenen Ausbuchung von Verbindlichkeiten als verjährt und einer vorzunehmenden Darstellung als periodenfremde Erträge kann nach der Beweisaufnahme ebenfalls nicht festgestellt werden, dass die Beklagten zu 8) und zu 9) von den Beklagten zu 11), 12) und 13) unterrichtet worden sind.
375(4)
376Ebenso wenig hat die Beweisaufnahme ergeben, dass die Beklagten zu 8) und zu 9) Feststellungen zu den Besonderheiten des von der X AG gemieteten Objekts M-berger Straße getroffen haben, über die sie unrichtig berichtet haben.
377(5)
378Auch im Hinblick auf die von der Beklagten zu 1) nach den oben gemachten Ausführungen verdeckt erbrachten Sacheinlage in Höhe von rund 2,2 Mio. € hat die Beweisaufnahme nicht bestätigt, dass die Beklagten zu 8) und zu 9) hierüber vorsätzlich unrichtig berichtet haben. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagten zu 8) und zu 9) mit dem Zahlungsfluss, wie er nach der Notiz des Beklagten zu 11) über ein Gespräch vom 04.11.2004 (Anlage K58) vorgenommen werden sollte, auch die Bewertung verbunden haben, dass sich eine so von der Beklagten zu 1) geleistete Einlage in Höhe von rund 2,2 Mio. € als verdeckte Sacheinlage erweisen würde. Der Vorwurf vorsätzlichen Fehlverhaltens könnte den Beklagten zu 8) und 9) in dieser Hinsicht nur gemacht werden, wenn sie alle Umstände, die zur Annahme einer verdeckten Sacheinlage führen, gekannt hätten. Das war aber nicht so, denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass ihnen der für die Annahme einer verdeckten Sacheinlage erforderliche Inhalt des Gesellschaftsvertrages der Beklagten zu 1) – insbesondere § 4 Ziffer 3 und § 5 Ziffer 3 – bekannt war.
379(6)
380Die Beklagten zu 8) und zu 9) haben, wie sie bei ihrer Vernehmung als Partei bekundet haben, bei der Prüfung des Jahresabschlusses erkannt, dass es eine Patronatserklärung der X AG zugunsten der Saudi X Ltd. gab, über die der Jahresabschluss schwieg. Gleichwohl haben sie nicht den Tatbestand des § 332 Abs. 1, 1. Var. HGB verwirklicht, als sie darüber nicht berichtet haben. Denn zum einen muss die unrichtige Berichterstattung wesentlichen Sachverhalt betreffen, so dass auch die Darstellung des Prüfungsergebnisses betroffen wird. Völlig unerhebliche und für den Adressatenkreis nicht bedeutsame Sachverhalte scheiden insofern aus. Nach den oben bereits gemachten Ausführungen kann hierfür angesichts der vorliegend zugrunde zu legenden Bilanzsumme selbst die Nichterwähnung einer als haftungsträchtig anzunehmenden Patronatserklärung mit einem Risikopotential in Höhe von rund 130.000 € nicht genügen. Zum anderen ist unwiderlegt geblieben, dass die Beklagten zu 8) und 9) von dem (vermeintlichen) Haftungspotential der Patronatserklärung keine Kenntnis hatten, da ihnen nach ihrem Bekunden durch den Vorstand der plausible Eindruck vermittelt worden war, dass es sich gerade nicht um eine haftungsträchtige Patronatserklärung handelte.
381(7)
382Schließlich kann auch hinsichtlich der Bewertung der wirtschaftlichen Lage der Saudi X Ltd. nicht von einem unrichtigen Berichten i.S.d. § 332 Abs. 1, 1. Var. HGB durch die Beklagten zu 8) und zu 9) ausgegangen werden. Auch eine den Beklagten zu 8) und zu 9) bekannte Wertlosigkeit dieser Beteiligung stellt trotz unterbliebener Abschreibung auf Null und der Wahl eines Bilanzansatzes von 150.000 € – unabhängig davon, ob wirtschaftlich eine Abschreibung auf Null stattgefunden hat, weil auch die Beteiligung an Saudi XLtd. bei der „Rückstellung für drohende Auslandsverluste“ in Höhe von 300.000 € Berücksichtigung gefunden hat – kein unrichtiges Berichten über das Ergebnis des Jahresabschlusses in einem erheblichen Umfang dar.
383(bb)
384Soweit § 332 Abs. 1, 2. Var. HGB, der mit § 332 Abs. 1, 1. Var. HGB ohnehin einen einheitlichen Tatbestand bildet (Staub/Dannecker, HGB, 5. Auflage (2102), § 332 Rdn. 25), das Verschweigen erheblicher Umstände im Prüfungsbericht unter Strafe stellt, lässt der Vortrag der Klägerin ein allein danach zu würdigendes Fehlverhalten der Beklagten zu 8) und zu 9) nicht erkennen.
385(cc)
386Entsprechendes gilt, soweit § 332 Abs. 1, 3. Var HGB die Erteilung eines inhaltlich und unrichtigen Bestätigungsvermerks sanktioniert. Dass der von den Beklagten zu 8) und zu 9) uneingeschränkt erteilte Bestätigungsvermerk aus Gründen, die nicht bereits Gegenstand der Ausführungen zu § 332 Abs. 1, 1. Var. HGB gewesen sind, unrichtig ist, ist den Darlegungen der Klägerin nicht zu entnehmen.
387(4)
388Der Klägerin steht gegen die Beklagten zu 8) und zu 9) kein Anspruch auf Schadensersatz gem. §§ 823 Abs. 2, 840 BGB i.V.m. § 263 BGB zu. Das Vorbringen der Klägerin ist insoweit schon nicht schlüssig, da sie zu einer von diesen begangenen vorsätzlichen Täuschung sowie zu der Absicht, sich oder einen Dritten rechtswidrig zu bereichern, nicht vorträgt.
389(5)
390Eine Haftung der Beklagten zu 8) und zu 9) gem. §§ 826, 840 BGB gegenüber der Klägerin kommt ebenfalls nicht in Betracht. Für einen Sittenverstoß genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2013 – VI ZR 411/12; Urteil vom 15.10.2013 – VI ZR 124/12; Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, (2670)).
391Im Bereich der Expertenhaftung für unrichtige (Wert-)Gutachten und Testate kommt ein Sittenverstoß bei einer besonders schwer wiegenden Verletzung der einen Experten treffenden Sorgfaltspflichten in Betracht. Als sittenwidrig ist dabei zu beurteilen, dass der Auskunfterteilende aufgrund des Expertenstatus ein besonderes Vertrauen für sich in Anspruch nimmt, selbst aber nicht im Mindesten den an einen Experten zu richtenden Maßstäben genügt (BGH, Urteil vom 19.11.2013 – VI ZR 411/12 – juris Rz. 9f. m.w.N.). Der Sittenverstoß setzt ein leichtfertiges und gewissenloses Verhalten des Auskunftgebers voraus. Es genügt nicht ein bloßer Fehler des Gutachtens, sondern es geht darum, dass sich der Gutachter durch nachlässige Erledigung, z.B. durch nachlässige Ermittlungen oder gar durch Angaben ins Blaue hinein der Gutachtenaufgabe entledigt und dabei eine Rücksichtslosigkeit an den Tag legt, die angesichts der Bedeutung des Gutachtens für die Entscheidung Dritter als gewissenlos erscheint (BGH, Urteil vom 19.11.2013 – VI ZR 411/12 – juris Rz. 9f. m.w.N.).
392Gemessen daran kommt eine Haftung der Beklagten zu 8) und zu 9) nicht Betracht. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme hat nicht festgestellt werden können, dass sie in dem Gespräch am 28.04.2006 Angaben überhaupt Erklärungen über den Inhalt des Prüfungsgerichts gemacht haben. Darüber hinaus spricht nichts dafür, dass sich die Beklagten zu 8) und zu 9) ihrer Aufgabe als Abschlussprüfer in nachlässiger Weise entledigt haben. Zudem ließe die bloße Fehlerhaftigkeit von Jahresabschlüssen – selbst wenn sie erheblich wäre – nicht den Schluss zu, dass die Beklagten zu 8) und 9) mit Schädigungsvorsatz gehandelt haben (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.11.1998 – 8 U 59/98, NZG 1999, 901 (903)).
393dd) Beklagter zu 10)
394Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zu 10) gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder gem. § 826 BGB kommen nicht in Betracht, da kein haftungsbegründendes Verhalten des Beklagten zu 10) festgestellt werden kann.
395Nach der durchgeführten Beweisaufnahme ist die Klägerin bereits mit ihrer Behauptung, der Beklagte zu 10) habe in dem Gespräch am 28.04.2006 – entgegen besserer Kenntnis der tatsächlichen Lage – ihre Fragen nach dem Vorliegen einer Patronatserklärung in dem Gespräch am 28.04.2006 verneint und die Geschäftsaussichten der Saudi X Ltd. als grundsätzlich positiv beurteilt, beweisfällig geblieben. Der von der Klägerin zum Beweis dieser Tatsache benannte Zeuge Dr. I hat weder bestätigen können, dass eine solche Frage in der Besprechung gestellt wurde, noch dass der Beklagte zu 10) sie mit dem behaupteten Inhalt beantwortet habe.
396ee) Beklagte zu 12) und zu 13)
397Gegenüber den Beklagten zu 12) und zu 13) als den neben dem Beklagten zu 11) weiteren Mitgliedern des Vorstandes der X AG stehen der Klägerin ebenfalls nicht die geltend gemachten Zahlungsansprüche zu. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die oben zum Beklagten zu 11) gemachten Ausführungen verwiesen werden. Auch soweit es für das deliktische Handeln auf die jeweilige Kenntnis der einzelnen Vorstandsmitglieder ankommt, kann – wie bereits oben dargestellt – nicht festgestellt werden, dass die Beklagten zu 12) und zu 13) eine ihren Vorsatz begründende Kenntnis hatten.
398e) Antrag zu VI
399Der Antrag zu VI, mit dem die Klägerin gegen die Beklagte zu 6) – gesamtschuldnerisch mit den Beklagten zu 1) bis 5) und zu 7) bis 13) – die Zahlung von 2.400.000 € nebst Zinsen hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung des GmbH‑Anteils geltend macht, ist ebenfalls unbegründet.
400aa)
401Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten zu 6) kein Anspruch auf Rückgewähr des Kaufpreises in Höhe von 2.400.000 € nach § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB zu, da die Beklagte zu 6) diesen nicht rechtsgrundlos erlangt hat.
402Auch hier gilt aus den schon oben bei den Beklagten zu 4) und zu 5) genannten Gründen, dass eine täuschungsbedingte Anfechtbarkeit wegen § 123 Abs. 2 BGB nicht in Betracht kommt, da sich die Beklagte zu 7) und die für sie auftretenden Beklagten zu 8) und zu 9) im Verhältnis zur Beklagten zu 6) als Dritte erweisen, so dass eine Anfechtbarkeit nur dann gegeben wäre, wenn die Beklagte zu 6) eine seitens der Klägerin behauptete Täuschung der durch die Beklagten zu 8) und 9) handelnden Beklagten zu 7) kannte oder hätte kennen müssen. Entsprechendes wird aber weder durch die Klägerin vorgetragen noch ist es sonst ersichtlich.
403bb)
404Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 6) gem. §§ 280, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB sind ebenfalls nicht gegeben. Da nach dem zuvor Gesagten keine wirksame Anfechtung des Erwerbs- und Übertragungsvertrages vom 30.08.2006 durch die Klägerin vorliegt, kommen vorvertragliche oder vertragliche Ansprüche wegen der Regelung in dessen Ziffer 5.4 vorliegend nicht in Betracht. Danach sind mit Ausnahme von Ansprüchen wegen Vorsatz und Arglist alle anderen Ansprüche der Klägerin als Käuferin gegen die Beklagte zu 6) als Verkäuferin aufgrund einer – gegebenenfalls auch implizierten – Gewährleistung, seien sie vorvertraglicher oder vertraglicher Art, soweit jeweils rechtlich zulässig ausgeschlossen.
405Für vorsätzlich begangene Pflichtwidrigkeiten der gesetzlichen Vertreter der Beklagten zu 6) ist nichts ersichtlich. Im Übrigen greift der Haftungsausschluss ein. Gegen einen Haftungsausschluss, der individualvertraglich vereinbart und von der rechtlichen Zulässigkeit, die sich aus § 278 S. 2 BGB ergibt, abhängig gemacht ist, bestehen keine Bedenken.
406Offenbleiben kann an dieser Stelle auch, ob die von der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 8) und zu 9) behaupteten Pflichtverletzungen zutreffend sind. Selbst wenn sie es wären und sich die Beklagten zu 8) und zu 9) bei dem Gespräch am 28.04.2006 als Erfüllungsgehilfen der Beklagten zu 6) erweisen würden, ist auch insoweit ebenfalls ihre Haftung im Hinblick auf § 278 S. 2 BGB zulässigerweise ausgeschlossen.
407cc)
408Der Klägerin stehen gegen die Beklagte zu 6) auch gem. Ziffer 5.1 des Erwerbs- und Übertragungsvertrages vom 30.08.2006 keine Ansprüche aus den in Ziffer 4 abgegebenen Garantien zu.
409Danach garantiert die Beklagte zu 6) der Klägerin im Sinne eines selbständigen, verschuldensunabhängigen Garantiervertrages unabhängig von eigener Kenntnis, es sei denn es wird ausdrücklich auf die Kenntnis der Beklagten zu 6) abgestellt –, dass die nachstehend (unter Ziffer 4.1 bis 4.6) des Vertrages aufgeführten Aussagen – falls kein anderer Tag, gegebenenfalls auch ergänzend, benannt ist – zum Zeitpunkt des Abschlusses des Erwerbs- und Übertragungsvertrages und zum Übertragungsstichtag richtig, vollständig und nicht irreführend sind.
410(aa)
411Die Beklagte zu 6) hat in Ziffer 4.1 des Vertrages lediglich die – den Tatsachen entsprechende – Garantie dafür übernommen, dass ihre Aktien wirksam entstanden und vollständig eingezahlt sind, ohne jedoch eine solche Garantie auch für die Aktien der anderen Aktionäre zu übernehmen.
412(bb)
413Ebenso wenig haftet die Beklagte zu 4) der Klägerin gem. Ziffer 4.5 des Vertrages. Denn die danach von der Beklagten zu 6) übernommene Garantie dafür, dass die X AG weder zahlungsunfähig oder drohend zahlungsunfähig noch überschuldet ist, ist ebenfalls von ihrer Kenntnis abhängig. Da die Klägerin eine solche Kenntnis der Beklagten zu 6) schon nicht behauptet, kann ihre Behauptung, dass die X AG schon im Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse insolvenzreif gewesen sei, an dieser Stelle dahinstehen.
414f) Antrag zu VII
415Der Antrag zu VII, der auf die Feststellung gerichtet ist, dass die Beklagten zu 1), 3), 4) und 7) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr – der Klägerin – jeden weiteren bereits entstandenen und künftig entstehenden Schaden zu ersetzen, der dadurch verursacht wurde, dass sie – die Klägerin – vor Abschluss der Gesellschaftervereinbarung vom 29.08.2006 sowie vor Abschluss der zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 4) und 6) sowie dem Erblasser T geschlossenen Erwerbs- und Übertragungsverträgen bzgl. der Aktien der X AG über die wirtschaftliche Situation der X AG zum 31.12.2005 und bei Abschluss der Verträge getäuscht worden ist, ist zwar zulässig, aber unbegründet. Nach den oben gemachten Ausführungen bestehen gegenüber den Beklagten zu 1), 3), 4) und zu 7) weder vertragliche noch deliktische Ansprüche auf Schadensersatz.
416g) Antrag zu VIII
417Der Antrag zu VIII, der auf die Feststellung gerichtet ist, dass sich die Beklagten zu 1) bis 13) mit der Annahme der Abtretungserklärung bzgl. ihrer – der Klägerin – Geschäftsanteile an der X GmbH in Annahmeverzug befinden, und mit dem hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Hauptanträgen zu II bis VI nicht folgt, die Feststellung begehrt wird, dass die Beklagten zu 1) bis 13) sich mit der Annahme der Abtretungserklärung hinsichtlich des gemäß Umwandlungsbeschluss der außerordentlichen Hauptversammlung der X AG vom 5. Dezember 2006, Urkunden-Nr. 1145/06 des Notars I1, E1 (Anlage K 20) festgesetzten Geschäftsanteils der Klägerin an der X GmbH im Nennbetrag von EUR 11.415.000,00 im Annahmeverzug befinden, ist zulässig, aber unbegründet.
418Ein Annahmeverzug der Beklagten, das Angebot der Klägerin auf Abtretung der Anteile anzunehmen, könnte nur in Betracht gezogen werden, wenn die Klägerin gehalten wäre, bei der Leistung von Schadensersatz durch die Beklagten, wie ihn die Klägerin verlangt, im Gegenzug die Anteile als erlangte Gegenleistung oder als „anzurechnende Vorteile“ herauszugeben. Eine solche Rechtslage ist aber nach dem Inhalt der vorstehenden Gründe, auf die verwiesen wird, nicht gegeben.
419h) Antrag zu IX
420Auch der Antrag zu IX, mit dem die Klägerin eine Verurteilung der Beklagten zu 1) bis 13) als Gesamtschuldner begehrt, an sie – die Klägerin – 130.792,00 € nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit als Ersatz für vorgerichtlich angefallene Anwaltskosten zu zahlen, ist unbegründet. Ansprüche gegen sämtliche Beklagte aus § 280 Abs. 1 BGB kommen nach den vorstehenden Ausführungen nicht in Betracht. Dass der Klägerin insbesondere gegen die Beklagte zu 1) Ansprüche gem. §§ 286 Abs. 1, 280 Abs. 2 BGB zustehen, ist nicht ersichtlich.
4212.
422Eine Entscheidung über die Eventualwiderklage der Beklagten zu 1), 2), 3) und 10) ist nicht geboten, da die innerprozessuale Bedingung zur Entscheidung über den Antrag nicht vorliegt. Voraussetzung für die Bescheidung der als Hilfswiderklage geltend gemachten Stufenklage ist nicht der Erfolg der Feststellungsklage, sondern der hier nicht gegebene Erfolg derjenigen Klageanträge, bei denen den geltend gemachten Schadensersatzansprüchen Ansprüche auf Vorteilsausgleich entgegen gehalten werden können.
4233.
424Entgegen der Ansicht der Klägerin war der Rechtsstreit entscheidungsreif, ohne dass noch Beweis über die Unrichtigkeit des Jahresabschlusses der X AG zum 31.12.2005 durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben war. Nach den gemachten Ausführungen kommt eine Haftung der Beklagten zu 7), 8) und 9) einerseits und der Beklagten zu 11), 12) und 13) andererseits gegenüber der Klägerin nur aus deliktischem Verhalten in Betracht. Den insoweit von der Klägerin aufgestellten Behauptungen – auch zur subjektiven Seite – ist der Senat mit der durchgeführten Beweisaufnahme nachgegangen. Dass diese Beklagten aber über die von der Klägerin bereits behaupteten und unter Beweis gestellten Unrichtigkeiten des Jahresabschlusses oder Unrichtigkeiten der Berichterstattung hinaus auch Kenntnis davon hatten, dass die von ihnen als Vorstand vorgelegte Bilanz – insbesondere soweit Bewertungsfragen betroffen sind – auch insoweit nicht mit den Tatsachen übereinstimmt (§ 331 Nr. 1 HGB) oder die von ihnen als Prüfer vorgenommen Berichterstattung auch insoweit unrichtig ist (§ 332 Abs. 1 HGB), ist weder substantiiert dargetan noch unter Beweis gestellt. Dies gilt auch, soweit die Klägerin behauptet, die Bewertungsmethoden der Beklagten zu 11), 12) und 13) seien – insbesondere die Linearisierung der zum Stichtag bestehenden Verluste – konzeptionell ungeeignet.
4254.
426Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4275.
428Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO insbesondere auch im Hinblick auf den angenommenen Verstoß von Regelungen in der Gesellschaftervereinbarung gegen § 405 Abs. 3 Nrn. 6 und 7 AktG nicht vorliegen.
429Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 03. Feb. 2014 - 8 U 47/10
Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 03. Feb. 2014 - 8 U 47/10
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Oberlandesgericht Hamm Urteil, 03. Feb. 2014 - 8 U 47/10 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).
(1) Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, Belege vorzulegen.
(2) Besteht Grund zu der Annahme, dass die in der Rechnung enthaltenen Angaben über die Einnahmen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden sind, so hat der Verpflichtete auf Verlangen zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er nach bestem Wissen die Einnahmen so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei.
(3) In Angelegenheiten von geringer Bedeutung besteht eine Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht.
(1) Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, Belege vorzulegen.
(2) Besteht Grund zu der Annahme, dass die in der Rechnung enthaltenen Angaben über die Einnahmen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden sind, so hat der Verpflichtete auf Verlangen zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er nach bestem Wissen die Einnahmen so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei.
(3) In Angelegenheiten von geringer Bedeutung besteht eine Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht.
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.
(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.
(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.
(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger war der Steuerberater der Beklagten. Mit Urteil vom 18. Mai 2004 wurde er (mittlerweile rechtskräftig) verurteilt, an die Beklagten Schadensersatz in Höhe von 9.514,78 € zu zahlen. Mit Schreiben vom 15. November 2004, den Beklagten zugestellt am 18. November 2004, rechnete der Kläger gegenüber der titulierten Forderung mit folgenden Gegenforderungen auf: 11.127,45 € gemäß Urteil des Amtsgerichts Düren vom 30. April 2003 und Kostenfestsetzungsbeschluss vom 22. Juli 2004; 3.133,88 € gemäß Urteil des Amtsgerichts Düren vom 25. April 2001; 836,33 € gemäß Urteil des Landgerichts Aachen vom 15. März 2001. In der Folgezeit erhob der Kläger Vollstreckungsgegenklage gegen das Urteil. Die Klage hatte wegen des im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 22. Juli 2004 titulierten Betrages von 1.916,51 € Erfolg. Im Übrigen wurde sie wegen Präklusion der Aufrechnungen abgewiesen.
- 2
- Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger beantragt festzustellen, dass die im Urteil vom 18. Mai 2004 und in einem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 4. November 2004 titulierten Ansprüche der Beklagten durch die mit Schreiben vom 15. November 2004 erklärte Aufrechnung erloschen seien, und die Beklagten zu verurteilen, die vollstreckbaren Ausfertigungen des Urteils und des Kostenfestsetzungsbeschlusses an ihn herauszugeben. Das Landgericht hat die gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss gerichtete Klage abgewiesen, weil sich die Aufrechnungserklärung nur auf das Urteil beziehe; hinsichtlich des Urteils vom 18. Mai 2004 hat es die begehrte Feststellung wegen des Betrages von 1.916,51 € getroffen und die weiter gehende Klage abgewiesen. Auf die nur auf das Urteil vom 18. Mai 2004 bezogene Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsge- richt zugelassenen Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 3
- Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung des Klägers.
I.
- 4
- Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die negative Feststellungsklage sei zulässig. Es sei allgemein anerkannt, dass der Titelschuldner das gegen ihn gerichtete Urteil nicht nur in Bezug auf seine Vollstreckbarkeit mit einer Vollstreckungsgegenklage , sondern auch in Bezug auf das Nichtbestehen des titulierten Anspruchs durch eine Feststellungsklage angreifen könne. Vollstreckungsgegenklage und Feststellungsklage seien auf verschiedene Ziele - die Vollstreckbarkeit einerseits, das Bestehen des Anspruchs andererseits - gerichtet und hätten daher verschiedene Streitgegenstände. Weder die Rechtskraft des Ausgangsurteils noch diejenige des Urteils über die Vollstreckungsgegenklage stünden daher einer erneuten Klage entgegen.
- 5
- Begründet sei die Klage, weil die titulierte Forderung durch die mit Schreiben vom 15. November 2004 erklärte Aufrechnung erloschen sei. Die materielle Rechtskraft des Ausgangsurteils vom 18. Mai 2004 hindere die Aufrechnung nicht. Auch § 767 Abs. 2 ZPO (in entsprechender Anwendung) stehe ihr nicht entgegen. Zwar unterlägen die Einwendungen, die mit der negativen Feststellungsklage gegen eine titulierte Forderung geltend gemacht werden könnten, grundsätzlich denselben Beschränkungen wie im Falle einer Vollstreckungsgegenklage. Im vorliegenden Fall hätten die Aufrechnungen bereits im Ausgangsprozess geltend gemacht werden können. Darauf komme es jedoch im Ergebnis nicht an. Eine nicht durch Aufrechnung im Vorprozess erloschene Forderung könne selbstverständlich eingeklagt werden. Dann müsse es auch möglich sein, das Bestehen der Forderung im Wege der Feststellungsklage und das Nichtbestehen der Gegenforderung im Wege der negativen Feststellungsklage geltend zu machen. Insoweit sei auf den Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung abzustellen; § 767 Abs. 2 ZPO greife folglich nicht. Der Anspruch auf Herausgabe des Titels folge aus einer analogen Anwendung des § 371 Satz 1 BGB.
II.
- 6
- Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
- 7
- Die 1. Feststellungsklage ist bereits unzulässig. Voraussetzung einer Feststellungsklage, auch einer negativen Feststellungsklage, ist ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, § 256 Abs. 1 ZPO. Daran fehlt es hier, weil die Klage auf dieselbe Aufrechnungserklärung vom 15./18. November 2004 gestützt wird, die bereits Gegenstand einer - soweit hier von Interesse - erfolglosen Vollstreckungsgegenklage war.
- 8
- a) Grundsätzlich schließen sich Vollstreckungsgegenklage und negative Feststellungsklage nicht gegenseitig aus (RGZ 59, 301, 305). Mit beiden Klagen werden zwar materielle Einwendungen gegen den durch Urteil festgestellten Anspruch geltend gemacht. Die Klagen haben jedoch unterschiedliche Rechtsschutzziele. Die Vollstreckungsgegenklage ist eine rein prozessrechtliche Klage , deren Ziel die Beseitigung der Vollstreckbarkeit des Titels ist (ständige Rechtsprechung, z.B. RGZ 100, 98, 100; 158, 145, 149; 165, 374, 380; BGHZ 22, 54, 56; BGH, Urt. v. 30. Mai 1960 - II ZR 207/58, ZZP 1961, 187, 188 mit zust. Anm. Zeuner, ebenda S. 190 f; v. 19. Juni 1984 - IX ZR 89/83, MDR 1985, 138 f unter II 1 b bb; v. 3. Juni 1997 - XI ZR 133/96, WM 1997, 1280, 1281; v. 14. Juli 2008 - II ZR 132/07, WM 2008, 1806, 1807 Rn. 12; KG OLG-Rspr. 21, 88, 89; OLG Rostock OLG-NL 2003, 186, 187; OLG München WM 2008, 580). Über den weiteren Bestand des titulierten Anspruchs wird auf eine Vollstreckungsgegenklage hin nicht entschieden (RGZ 158, 145, 149 f; BGHZ 173, 328, 335 Rn. 25; BGH, Urt. v. 19. Juni 1984 - IX ZR 89/83, MDR 1985, 138 f; v. 23. Januar 1985 - VIII ZR 285/83, WM 1985, 703, 704; KG OLG-Rspr. 21, 88, 89; OLG Koblenz FamRZ 1994, 1195, 1196; OLG Rostock OLG-NL 2003, 186, 187). Dieser kann folglich Gegenstand einer Feststellungsklage sein.
- 9
- b) Vollstreckungsgegenklage und negative Feststellungsklage können im Wege der Klagehäufung miteinander verbunden werden. Wenn ein rechtliches Interesse an einer entsprechenden Feststellung besteht, kann der Titelschuldner auch nach einer erfolgreichen Vollstreckungsgegenklage Klage auf Feststellung erheben, dass der titulierte Anspruch nicht mehr bestehe. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sogar nach Abweisung einer Vollstreckungsgegenklage eine auf denselben materiellen Einwand gegen die titulierte Forderung gestützte negative Feststellungsklage zulässig sein (BGH, Urt. v. 19. Juni 1984 - IX ZR 89/83, aaO; v. 23. Januar 1985 - VIII ZR 285/83, aaO). Mit der Abweisung der Klage nach § 767 ZPO wird lediglich abgelehnt , einem titulierten Anspruch durch rechtsgestaltendes Urteil die Voll- streckbarkeit zu nehmen. Damit wird aber nicht zugleich bindend entschieden, dass der titulierte Anspruch materiellrechtlich besteht. Das rechtliche Interesse an der Feststellung des Erlöschens der titulierten Forderung kann etwa daraus folgen, dass der Titelgläubiger im Hinblick auf nach erfolgter Vollstreckung mögliche Bereicherungsansprüche des Titelschuldners von vornherein auf eine zwangsweise Durchsetzung der titulierten Forderung verzichtet.
- 10
- c) Im vorliegenden Fall geht es nicht um den Einwand der Erfüllung. Vielmehr hat der Kläger vergeblich versucht, gegen die titulierte Forderung aufzurechnen. Die mit Schreiben vom 15. November 2004 erklärte Aufrechnung ist als präkludiert behandelt worden (§ 767 Abs. 2 ZPO). Für diesen Fall gelten die soeben dargestellten Grundsätze nicht. Mit der Abweisung der Vollstreckungsgegenklage steht vielmehr fest, dass die Aufrechnung endgültig gescheitert ist.
- 11
- Im aa) Vorprozess über die Vollstreckungsgegenklage war die mit Schreiben vom 15. November 2004 erklärte Aufrechnung präkludiert. Einwendungen gegen den titulierten Anspruch können nur insoweit im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden, als die Gründe, auf denen sie beruhen, nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Ausgangsprozess entstanden sind (§ 767 Abs. 2 ZPO). Sind die Gründe vor diesem Zeitpunkt entstanden und wird die Rechtswirkung der Einwendung erst durch eine Willenserklärung ausgelöst, so ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Zeitpunkt maßgebend, in dem die Willenserklärung objektiv abgegeben werden konnte (BGHZ 24, 97, 99; 34, 274, 279 f; 100, 222, 225; 125, 351, 352 f; 163, 339, 342; 173, 328, 334 f Rn. 23, 25; BGH, Urt. v. 16. November 2005 - VIII ZR 218/04, NJW-RR 2006, 229, 230 Rn. 14). Die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen stammen - soweit sie noch im Streit sind - sämtlich aus der Zeit vor Schluss der mündlichen Verhandlung im Ausgangsprozess, der zur Titulierung des Anspruchs der Titelgläubiger und jetzigen Beklagten führte. Sie hätten damit bereits in diesem Prozess unbedingt oder hilfsweise zur Aufrechnung gestellt werden können und müssen. Die Geltendmachung im Wege der Vollstreckungsgegenklage war damit ausgeschlossen.
- 12
- bb) Nach der oben dargestellten Rechtsprechung hindert zwar die Abweisung der Vollstreckungsgegenklage grundsätzlich nicht die Geltendmachung der nämlichen materiell-rechtlichen Einwendung in einem Folgeprozess über den titulierten Anspruch selbst (wobei die analoge Anwendung des § 767 Abs. 2 ZPO allerdings einer genaueren Untersuchung bedürfte). Der Aufrechnungseinwand nimmt insoweit jedoch eine Sonderstellung ein. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (RG HRR 1935 Nr. 691; BGHZ 24, 97, 99; 34, 274, 280; 125, 351, 354; ähnlich Stein/Jonas/Leipold, ZPO 22. Aufl. § 145 Rn. 63 ff, 66 f; MünchKomm-ZPO/Wagner, ZPO 3. Aufl. § 145 Rn. 28; jeweils zu den Rechtswirkungen einer bereits vor dem Ausgangsprozess erklärten, in diesem Prozess aber wegen Verspätung präkludierten Aufrechnung) hat die Präklusion der Aufrechnung nicht nur verfahrensrechtliche Wirkung. Vielmehr treten auch die materiell-rechtlichen Wirkungen der Aufrechnung (§ 389 BGB) nicht ein. Die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen des Titelschuldners (hier also: des Klägers) werden so behandelt, als sei die Aufrechnung nie erklärt worden. Sie können folglich vom Titelschuldner selbständig gegen den Titelgläubiger geltend gemacht und durchgesetzt werden. Der vom Berufungsgericht gezogene Schluss - wenn das Bestehen der Forderung im Wege einer Feststellungsklage geltend gemacht werden könne, müsse auch eine auf das Nichtbestehen der Gegenforderung gerichtete negative Feststellungsklage möglich sein - ist indessen nicht gerechtfertigt.
- 13
- Steht die materiell-rechtliche Wirkung der Abweisung einer auf eine Aufrechnung gestützten Vollstreckungsgegenklage fest, bedeutet das zugleich, dass eine auf die nämliche Aufrechnung gestützte negative Feststellungsklage erfolglos bleiben muss. Ein Auseinanderfallen von Titel einerseits, materiellem Recht andererseits kann - anders als bei dem im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. Januar 1985 (aaO) behandelten Erfüllungseinwand - nicht eintreten. Gelänge es den Beklagten, den titulierten Betrag beizutreiben, könnten sie ihn auch behalten. Der Kläger könnte ihn nicht nach § 812 Abs. 1 BGB zurückverlangen; die Beklagten hätten also keinen Grund, die Vollstreckung im Hinblick auf die zu erwartende Rückforderung zu unterlassen. Ein rechtliches Interesse an einer solchen Klage ist damit nicht ersichtlich.
- 14
- d) Die negative Feststellungsklage ist auch aus einem anderen Grund unzulässig. Der Kläger hat das Feststellungsinteresse für seine Klage ausdrücklich damit begründet, dass die Beklagten aus dem Urteil vollstrecken wollten. Er hat deshalb auch die Herausgabe des Titels beantragt. Geht es nur um eine Verhinderung der Zwangsvollstreckung, ist kein Grund ersichtlich, neben der Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO die negative Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zuzulassen. Es fehlt dann das Rechtsschutzbedürfnis (Schuschke/Walker/Raebel, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz 4. Aufl. § 767 Rn. 7). Die erfolgreiche Vollstreckungsgegenklage führt gemäß § 775 Nr. 1, § 776 ZPO zur Einstellung der Zwangsvollstreckung und zur Aufhebung bereits getroffener Vollstreckungsmaßnahmen. Die (vollstreckungsrechtlichen ) Wirkungen des einer negativen Feststellungsklage stattgebenden Urteils bleiben hinter denjenigen eines Urteils nach § 767 ZPO zurück (vgl. BGHZ 124, 164, 171). Es fällt allenfalls unter § 775 Nr. 4 ZPO. Bereits getroffene Vollstreckungsmaßregeln bleiben daher bestehen (§ 776 ZPO).
- 15
- e) Die Abweisung der Klage - soweit sie in der zweiten Instanz angefallen ist - als unzulässig verstößt nicht gegen das Verbot der reformatio in peius (§ 528 ZPO). Das Verschlechterungsverbot greift grundsätzlich nicht, wenn das erstinstanzliche Verfahren wegen eines von Amts wegen zu beachtenden, nicht behebbaren Verfahrensmangels unzulässig war. Die Abweisung der Klage als unbegründet hat dem Kläger keine erhaltenswerte Rechtsposition verschafft. Das Berufungsgericht kann deshalb eine von der ersten Instanz sachlich abgewiesene Klage im Falle des Fehlens von Verfahrensvoraussetzungen regelmäßig als unzulässig abweisen (BGH, Urt. v. 10. Dezember 1998 - III ZR 2/98, NJW 1999, 1113, 1114 mit weiteren Nachweisen).
- 16
- 2. Die Klage auf Herausgabe der titulierten Ausfertigung des Urteils vom 18. Mai 2004 ist ebenfalls unzulässig. Eine auf § 371 BGB analog gestützte Klage auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung eines unter § 794 ZPO fallenden Titels ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann zulässig, wenn über eine Vollstreckungsgegenklage rechtskräftig zugunsten des Herausgabeklägers entschieden worden ist und die Erfüllung der dem Titel zugrunde liegenden Forderung zwischen den Parteien unstreitig ist oder vom Titelschuldner zur Überzeugung des Gerichts bewiesen wird (BGHZ 127, 146, 148 ff; BGH, Urt. v. 21. Januar 1994 - V ZR 238/92, WM 1994, 650, 651 f; OLG München WM 2008, 580; vgl. auch BGH, Urt. v. 14. Juli 2008 - II ZR 132/07, WM 2008, 1806, 1807 Rn. 9, wonach es ausreicht, dass die genannten Voraussetzungen alternativ vorliegen). Nur unter diesen Voraussetzungen ist eine Umgehung der Vorschriften über die Vollstreckungsgegenklage nicht zu befürchten. Im vorliegenden Fall ist die Vollstreckungsgegenklage des Titelschuldners und jetzigen Herausgabeklägers abgewiesen worden. Das Erlöschen der titulierten Forderung gemäß §§ 387, 389 BGB ist zwischen den Parteien nicht unstreitig; weil die auf die Aufrechnung gestützte Vollstreckungsge- genklage wegen Präklusion der Aufrechnung (§ 767 Abs. 2 ZPO) abgewiesen worden ist, steht umgekehrt fest, dass die Aufrechnung wirkungslos geblieben ist.
Fischer Pape
Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 31.08.2006 - 10 O 261/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 24.05.2007 - 8 U 52/06 -
Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.
Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(1) In die Prüfung des Jahresabschlusses ist die Buchführung einzubeziehen. Die Prüfung des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses hat sich darauf zu erstrecken, ob die gesetzlichen Vorschriften und sie ergänzende Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung beachtet worden sind. Die Prüfung ist so anzulegen, daß Unrichtigkeiten und Verstöße gegen die in Satz 2 aufgeführten Bestimmungen, die sich auf die Darstellung des sich nach § 264 Abs. 2 ergebenden Bildes der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft wesentlich auswirken, bei gewissenhafter Berufsausübung erkannt werden.
(2) Der Lagebericht und der Konzernlagebericht sind darauf zu prüfen, ob der Lagebericht mit dem Jahresabschluß, gegebenenfalls auch mit dem Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a, und der Konzernlagebericht mit dem Konzernabschluß sowie mit den bei der Prüfung gewonnenen Erkenntnissen des Abschlußprüfers in Einklang stehen und ob der Lagebericht insgesamt ein zutreffendes Bild von der Lage der Kapitalgesellschaft und der Konzernlagebericht insgesamt ein zutreffendes Bild von der Lage des Konzerns vermittelt. Dabei ist auch zu prüfen, ob die Chancen und Risiken der künftigen Entwicklung zutreffend dargestellt sind. Die Prüfung des Lageberichts und des Konzernlageberichts hat sich auch darauf zu erstrecken, ob die gesetzlichen Vorschriften zur Aufstellung des Lage- oder Konzernlageberichts beachtet worden sind. Im Hinblick auf die Vorgaben nach den §§ 289b bis 289e und den §§ 315b und 315c ist nur zu prüfen, ob die nichtfinanzielle Erklärung oder der gesonderte nichtfinanzielle Bericht, die nichtfinanzielle Konzernerklärung oder der gesonderte nichtfinanzielle Konzernbericht vorgelegt wurde. Im Fall des § 289b Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b ist vier Monate nach dem Abschlussstichtag eine ergänzende Prüfung durch denselben Abschlussprüfer durchzuführen, ob der gesonderte nichtfinanzielle Bericht oder der gesonderte nichtfinanzielle Konzernbericht vorgelegt wurde; § 316 Absatz 3 Satz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass der Bestätigungsvermerk nur dann zu ergänzen ist, wenn der gesonderte nichtfinanzielle Bericht oder der gesonderte nichtfinanzielle Konzernbericht nicht innerhalb von vier Monaten nach dem Abschlussstichtag vorgelegt worden ist. Die Prüfung der Angaben nach § 289f Absatz 2 und 5 sowie § 315d ist darauf zu beschränken, ob die Angaben gemacht wurden.
(3) Der Abschlußprüfer des Konzernabschlusses hat auch die im Konzernabschluß zusammengefaßten Jahresabschlüsse, insbesondere die konsolidierungsbedingten Anpassungen, in entsprechender Anwendung des Absatzes 1 zu prüfen. Sind diese Jahresabschlüsse von einem anderen Abschlussprüfer geprüft worden, hat der Konzernabschlussprüfer dessen Arbeit zu überprüfen und dies zu dokumentieren.
(3a) Bei einer Kapitalgesellschaft, die als Inlandsemittent (§ 2 Absatz 14 des Wertpapierhandelsgesetzes) Wertpapiere (§ 2 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes) begibt und keine Kapitalgesellschaft im Sinne des § 327a ist, hat der Abschlussprüfer im Rahmen der Prüfung auch zu beurteilen, ob die für Zwecke der Offenlegung erstellte Wiedergabe des Jahresabschlusses und die für Zwecke der Offenlegung erstellte Wiedergabe des Lageberichts den Vorgaben des § 328 Absatz 1 entsprechen. Bei einer Kapitalgesellschaft im Sinne des Satzes 1 hat der Abschlussprüfer des Konzernabschlusses im Rahmen der Prüfung auch zu beurteilen, ob die für Zwecke der Offenlegung erstellte Wiedergabe des Konzernabschlusses und die für Zwecke der Offenlegung erstellte Wiedergabe des Konzernlageberichts den Vorgaben des § 328 Absatz 1 entsprechen.
(3b) Der Abschlussprüfer des Jahresabschlusses hat im Rahmen der Prüfung auch zu beurteilen, ob die Kapitalgesellschaft
- 1.
für das Geschäftsjahr, das demjenigen Geschäftsjahr vorausging, für dessen Schluss der zu prüfende Jahresabschluss aufgestellt wird, zur Offenlegung eines Ertragsteuerinformationsberichts gemäß § 342m Absatz 1 oder 2 verpflichtet war und - 2.
im Falle der Nummer 1 ihre dort genannte Verpflichtung zur Offenlegung erfüllt hat.
(4) Bei einer börsennotierten Aktiengesellschaft ist außerdem im Rahmen der Prüfung zu beurteilen, ob der Vorstand die ihm nach § 91 Abs. 2 des Aktiengesetzes obliegenden Maßnahmen in einer geeigneten Form getroffen hat und ob das danach einzurichtende Überwachungssystem seine Aufgaben erfüllen kann.
(4a) Soweit nichts anderes bestimmt ist, hat die Prüfung sich nicht darauf zu erstrecken, ob der Fortbestand der geprüften Kapitalgesellschaft oder die Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung zugesichert werden kann.
(5) Bei der Durchführung einer Prüfung hat der Abschlussprüfer die internationalen Prüfungsstandards anzuwenden, die von der Europäischen Kommission in dem Verfahren nach Artikel 26 Absatz 3 der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/EWG des Rates (ABl. EU Nr. L 157 S. 87), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/56/EU (ABl. L 158 vom 27.5.2014, S. 196) geändert worden ist, angenommen worden sind.
(6) Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, zusätzlich zu den bei der Durchführung der Abschlussprüfung nach Absatz 5 anzuwendenden internationalen Prüfungsstandards weitere Abschlussprüfungsanforderungen vorzuschreiben, wenn dies durch den Umfang der Abschlussprüfung bedingt ist und den in den Absätzen 1 bis 4 genannten Prüfungszielen dient.
Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer einer Tennis- und Badmintonhalle in Ob., welche sie bis Ende 1994 an eine GmbH verpachtet hatten, deren Gesellschafter und Geschäftsführer ihre Ehefrauen sind. Zum 1. Januar 1995 pachtete der Beklagte die Halle für zehn Jahre an. Er übernahm in dem "Mietvertrag" u.a. die Verpflichtung, die Sportanlage an allen Wochentagen von 8.00 Uhr bis 23.30 Uhr zu betreiben, detaillierte Geschäftsaufzeichnungen unter Hinzuzie-
hung eines Steuerberaters zu fertigen und den Klägern periodisch betriebswirtschaftliche Auswertungen, Summensaldenlisten und Bilanzen vorzulegen. Außer dem "Mietzins", dessen jährliche Anhebung bereits im Vertrag geregelt war, hatte der Beklagte bestimmte Betriebskosten zu tragen. Ferner ist in § 7 des Vertrages bestimmt:
"Mieter ist bekannt, daß Vermieter weitere Sportanlagen besitzt und diese teilweise selbst betreibt, teilweise durch eine Betriebsgesellschaft betreiben läßt. Mieter sichert zu, zum gemeinsamen Nutzen bei der Vermarktung der Sportanlagen eng mit Vermieter zusammenzuarbeiten. Um sich zum Kunden hin geschlossen zu präsentieren, ergeben sich folgende Notwendigkeiten: 1. Mieter wird unter dem Logo 'O.' arbeiten. Briefbögen und Werbeunterlagen wird Vermieter dem Mieter zu Selbstkosten zur Verfügung stellen. 2. Die Kosten gemeinschaftlicher Werbungen ... werden im Verhältnis der Nutzflächen der unter dem Logo 'O.' betriebenen Sportanlagen aufgeteilt. 3. Mieter wird die von Vermieter vor einem jeden Saisonbeginn vorgegebenen Abonnement- und Einzelstundenpreise übernehmen. ... Ohne schriftliche Zusicherung des Vermieters ist es Mieter untersagt, Rabatte an Abonnenten zu gewähren. ... ... 5. Im Rahmen der gedeihlichen Zusammenarbeit sind Nachfrageüberhänge sofort dem Vermieter zu benennen. Vermieter sichert zu, gleichermaßen zu handeln und die unter dem Logo 'O.' auftretenden Betriebsgesellschaften entsprechend gleichlautend zu verpflichten. ..." § 21 enthält folgende "Salvatorische Klausel":
"1. Sollte eine oder mehrere Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam oder nichtig sein, wird die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. 2. Die Parteien verpflichten sich, unwirksame oder nichtige Klauseln durch rechtswirksame zu ersetzen, die dem wirtschaftlich Gewollten am nächsten kommen. Das gleiche gilt, falls der Vertrag eine ergänzungsbedürftige Lükke enthalten sollte."
Die in diesem Vertrag genannten anderen ’O.’-Tennishallen befinden sich ebenfalls in Ob.. Betreiberinnen sind zwei Gesellschaften, an denen die Kläger und ihre Ehefrauen beteiligt sind.
Die Kläger haben den Vertrag im Februar 1998 fristlos gekündigt, nachdem der Beklagte sowohl mit den "Mietzinsen" als auch mit den Betriebskosten in Rückstand geraten war. Mit der Klage verlangen sie von dem Beklagten Zahlung der ausstehenden Beträge von insgesamt 67.919,78 DM. Dieser hat hilfsweise mit einem Schadenersatzanspruch in Höhe von 120.000 DM wegen angeblicher Täuschung über die Rentabilität der Anlage die Aufrechnung erklärt.
Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme entsprochen. Die Berufung des Beklagten hat der Kartellsenat des Berufungsgerichts, an den die Sache im zweiten Rechtszug abgegeben worden ist, zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen Auffassung, daß der "Mietvertrag" der Parteien trotz der von ihm zutreffend als nichtig angesehenen Preisbindungsklausel in § 7 Nr. 3 mit Rücksicht auf die "Salvatorische Klausel" in § 21 des Vertrages wirksam ist, liegt zwar auf der Linie des Senatsurteils vom 8. Februar 1994 (KZR 2/93, WuW/E 2909, 2913 - Pronuptia II); an dieser Rechtsprechung hält der Senat indessen nicht fest. Bei Schaffung des § 139 BGB hat sich der Gesetzgeber bewußt von der ganz herrschenden Auffassung im Gemeinen Recht abgewandt, nach der die Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäfts sich
nicht auf die übrigen Teile desselben erstrecken sollte (vgl. Dernburg, Die Allgemeinen Lehren des bürgerlichen Rechts, 1902, § 119 I S. 355; Enneccerus/ Nipperdey, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 13. Aufl., Bd. 1, § 189 IV 1 S. 615 Fn. 15). Während der Verfasser des Vorentwurfs zum Allgemeinen Teil des BGB, Gebhard, in diesen Fällen eher zur Annahme einer Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts neigte (vgl. Schubert, Vorentwurf zum Allgemeinen Teil, Bd. 2 S. 214 f.), wollte die I. Kommission dies nur dann gelten lassen, "sofern nicht erhellt, daß es (scil. das Rechtsgeschäft) auch ohne die ungültige Bestimmung gewollt sein würde" (Motive bei Mugdan I S. 475). Da "die Verbindung für die innere Zusammengehörigkeit" spreche, im Einzelfall aber anderes gewollt sein könne, hat der Gesetzgeber Veranlassung gesehen, durch den jetzigen § 139 BGB "die Beweislage" zu regeln (Motive aaO).
Die weit verbreiteten, in der Regel standardmäßig verwendeten salvatorischen Erhaltens- und Ersetzungsklauseln besagen danach - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht, daß die von dem Nichtigkeitsgrund nicht unmittelbar erfaßten Teile des Geschäfts unter allen Umständen - begrenzt allein durch den ordre public - als wirksam behandelt werden sollen. Sie enthalten vielmehr nur eine Bestimmung über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der bei § 139 BGB stets vorzunehmenden Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hätten oder aber den Rest hätten gelten lassen. Während bei Fehlen einer salvatorischen Erhaltensklausel die Vertragspartei, welche das teilnichtige Geschäft aufrechterhalten will, darlegungs- und beweispflichtig ist, trifft die entsprechende Pflicht, wenn - wie im hier zu entscheidenden Fall - eine solche Klausel vereinbart ist, denjenigen , der den ganzen Vertrag verwerfen will. Nur bei diesem Verständnis salvatorischer Vertragsklauseln erhält der Gesichtspunkt die ihm zukommende Beachtung, daß es auf die Bedeutung der nichtigen Bestimmung für den gan-
zen Vertrag ankommt, ob dieser auch ohne dieselbe noch eine sinnvolle und ausgewogene Regelung der beiderseitigen Interessen enthält und deswegen anzunehmen ist, er solle nach dem übereinstimmenden Willen beider Beteiligten auch ohne die nichtige Bestimmung wirksam sein.
Diese Beurteilung salvatorischer Erhaltensklauseln entspricht nicht nur der Rechtsprechung anderer Zivilsenate des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 11.10.1995 - VIII ZR 25/94, LM Nr. 83 zu § 139 BGB; Urt. v. 4.12.1996 - VIII ZR 360/95, LM Nr. 85 zu § 139 BGB; Urt. v. 30.1.1997 - IX ZR 133/96, LM Nr. 86 zu § 139 BGB; ferner OLG Stuttgart ZIP 1989, 60, 63 mit Nichtannahmebeschluß des Senats v. 10.10.1989 - KZR 26/88), sie wird auch ganz überwiegend vom Schrifttum vertreten (grundlegend Flume, Das Rechtsgeschäft, § 32, 3 S. 575; Ulmer FS Steindorff S. 799, 804 f.; MünchKomm. z. BGB/MayerMaly /Busche, 4. Aufl., § 139 Rdn. 5; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 139 Rdn. 36; Erman/Palm, BGB, 9. Aufl., § 139 Rdn. 10; zweifelnd nur Staudinger /Roth, BGB [1996], § 139 Rdn. 22). Durchgreifende Gründe, für den Anwendungsbereich des GWB hiervon Ausnahmen zuzulassen, bestehen nicht.
Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Zugunsten des Beklagten konnte lediglich als revisionsrechtlich richtig unterstellt werden, daß der "Mietvertrag", aus dem die Kläger ihre Ansprüche herleiten, ohne die nichtige Klausel des § 7
nicht geschlossen worden wäre. Ob diese Behauptung zutrifft, hat das Oberlandesgericht in dem wieder eröffneten Berufungsverfahren zu klären.
Hirsch Goette Ball
Bornkamm Meier-Beck
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.
(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.
(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch
- 1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, - 2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder - 3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.
(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
Wer einem anderen die Schließung eines Vertrags anträgt, ist an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat.
Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.
(1) Wer einen anderen zu einer Verrichtung bestellt, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den der andere in Ausführung der Verrichtung einem Dritten widerrechtlich zufügt. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Geschäftsherr bei der Auswahl der bestellten Person und, sofern er Vorrichtungen oder Gerätschaften zu beschaffen oder die Ausführung der Verrichtung zu leiten hat, bei der Beschaffung oder der Leitung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde.
(2) Die gleiche Verantwortlichkeit trifft denjenigen, welcher für den Geschäftsherrn die Besorgung eines der im Absatz 1 Satz 2 bezeichneten Geschäfte durch Vertrag übernimmt.
(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teil der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftende Gesellschafter).
(2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung.
(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.
(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.
(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch
- 1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, - 2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder - 3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.
(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.
(1) Geht der Verkäufer, der Hersteller oder ein sonstiger Dritter in einer Erklärung oder einschlägigen Werbung, die vor oder bei Abschluss des Kaufvertrags verfügbar war, zusätzlich zu der gesetzlichen Mängelhaftung insbesondere die Verpflichtung ein, den Kaufpreis zu erstatten, die Sache auszutauschen, nachzubessern oder in ihrem Zusammenhang Dienstleistungen zu erbringen, falls die Sache nicht diejenige Beschaffenheit aufweist oder andere als die Mängelfreiheit betreffende Anforderungen nicht erfüllt, die in der Erklärung oder einschlägigen Werbung beschrieben sind (Garantie), stehen dem Käufer im Garantiefall unbeschadet der gesetzlichen Ansprüche die Rechte aus der Garantie gegenüber demjenigen zu, der die Garantie gegeben hat (Garantiegeber).
(2) Soweit der Garantiegeber eine Garantie dafür übernommen hat, dass die Sache für eine bestimmte Dauer eine bestimmte Beschaffenheit behält (Haltbarkeitsgarantie), wird vermutet, dass ein während ihrer Geltungsdauer auftretender Sachmangel die Rechte aus der Garantie begründet.
Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
1) wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. Dezember 2003 im Kostenpunkt und insoweit teilweise aufgehoben, als die Klage aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH gegen den Beklagten zu 2) abgewiesen und die Berufung der Beklagten zu 1) zurückgewiesen worden ist, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagten zu 1) aus eigenem Recht des Klägers und aus abgetretenem Recht der TaurusHolding GmbH & Co. KG richtet.
Auf die Berufung der Beklagten zu 1) und 2) wird das Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 18. Februar 2003 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner gegenüber dem Kläger aus abgetretenem Recht verpflichtet sind, die Ansprüche auf Ersatz der Schäden zu erfüllen, die der PrintBeteili- gungs GmbH aus den Äußerungen des Beklagten zu
2) in einem Interview des Fernsehsenders Bloomberg TV am 3./4. Februar 2002 bereits entstanden sind und zukünftig entstehen werden.
Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Rechtsmittel des Klägers und der Beklagten zu 1) und
2) zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten tragen der Kläger 2/3 und die Beklagten zu 1) und 2) je 1/6. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 2) jeweils zu 2/3. Die Beklagten zu 1) und 2) tragen die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu je 1/6. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger begehrt aus eigenem sowie aus abgetretenem Recht der TaurusHolding GmbH & Co. KG (im folgenden: TaurusHolding) und der PrintBeteiligungs GmbH die Feststellung, dass die als Beklagte zu 1) verklagte Bank und ihr als Beklagter zu 2) in Anspruch genommener ehemaliger Vorstandssprecher verpflichtet sind, sämtliche Schäden zu ersetzen, die dem Kläger und den beiden genannten Gesellschaften aus den Äußerungen des Beklagten zu 2) in einem am 4. Februar 2002 ausgestrahlten Interview des Fernsehsenders Bloomberg TV bereits entstanden sind und zukünftig entstehen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
- 2
- Der Kläger ist Gründer und Namensgeber der seinerzeit im nationalen und internationalen Mediengeschäft tätigen Kirch-Gruppe. Darin waren unter dem Dach der TaurusHolding drei Obergesellschaften, die KirchMedia GmbH & Co. KGaA, die KirchPayTV GmbH & Co. KGaA und die KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG, darunter wiederum Gruppenunternehmen und Beteiligungen, organisiert. Die PrintBeteiligungs GmbH war zu 100% eine Tochter der KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG, diese wiederum zu 100% eine solche der TaurusHolding. Der Kläger war im Februar 2002 Vorsitzender der Geschäftsführung der TaurusHolding, deren alleiniger Kommanditist und Alleingesellschafter ihrer Komplementärin sowie Geschäftsführer der KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG und der PrintBeteiligungs GmbH. Diese Gesellschaft hielt etwa 40% der Aktien der Axel Springer AG.
- 3
- 20. Mai Am 1998 schlossen die Beklagte zu 1) und die damals noch anders firmierende PrintBeteiligungs GmbH unter Vereinbarung der AGB-Banken einen Darlehensvertrag über 1,4 Milliarden DM. Zur Sicherheit verpfändete die PrintBeteiligungs GmbH der Beklagten zu 1), die weder zur TaurusHolding noch zum Kläger persönlich vertragliche Beziehungen unterhält, ihre Anteile an der Axel Springer AG.
- 4
- Dezember Im 2001 wurde ein Kredit der Kirch-Gruppe bei der Dr. Bank AG über 900 Millionen DM fällig. Im Januar 2002 erreichte der Kläger eine Verlängerung dieses Kredits um drei Monate sowie weiterer fällig gewordener Darlehen bei anderen Banken. Ende Januar 2002 übte der Springer Verlag eine Put-Option auf eine Beteiligung von 11,48% an der zur Kirch-Gruppe gehörenden ProSiebenSat. 1 Media AG aus. Mit dieser Option hatte die KirchMedia GmbH & Co. KGaA dem Axel Springer Verlag das Recht eingeräumt, die Beteiligung zu einem Preis von 767 Millionen € an sie zu verkaufen. Am 27. Januar 2002 traf sich der damalige Bundeskanzler mit dem Beklagten zu 2) und Vertretern der Medienbranche.
- 5
- Zusammenhang Im mit diesen Ereignissen berichteten Medien über die finanzielle Lage der Kirch-Gruppe. In der Ausgabe des Managermagazins vom 1. Februar 2002 hieß es unter der Überschrift "Jahrelange Schuldenwirtschaft brachte den ... Medienkonzern in eine fast ausweglose Lage": "Mit Kirchs Unternehmungen in ihrer jetzigen Form geht es zu Ende: ..., alte Kredite laufen aus, neue lassen sich kaum ergattern." In der Süddeutschen Zeitung vom 1. Februar 2002 war unter anderem zu lesen: "Die Banken weigern sich, die waghalsige Expansionspolitik beim Fernsehen, beim Fußball und zuletzt bei der Formel 1 weiter wie gehabt zu finanzieren. Es gibt einstweilen keine neuen Großkredite , die jetzt nötig wären." Im Handelsblatt vom 1. Februar 2002 hieß es: "Die einzige Lösung für die sich verschärfende Finanzkrise heißt frisches Geld. Aber die Banken halten sich mit neuen Darlehen zurück." Und im Spiegel vom 4. Februar 2002 war zu lesen: "Seit Kirch Geschäfte macht, riskiert er Kopf und Kragen. Doch mittlerweile hat sein Reich mehr Verbindlichkeiten, als es wert ist: rund sechs Milliarden Euro." Die- se wurden alsdann unter Benennung der größten inländischen Gläubigerbanken und Angabe der Höhe der von ihnen gewährten Kredite, darunter dem der Beklagten zu 1), aufgelistet. Die angegebene Gesamtverschuldung von 5,73 Milliarden €, in der die Verbindlichkeiten aus der vom Springer Verlag ausgeübten Put-Option über 767 Millionen € noch nicht enthalten sind, entspricht den Angaben des damaligen stellvertretenden Geschäftsführers der TaurusHolding Dr. H. gegenüber der Frankfurter Allgemeinen Zeitung. Dieser hatte die Schulden der gesamten Kirch-Gruppe im Dezember 2001 auf 11 bis 12 Milliarden DM beziffert.
- 6
- Am 3. Februar 2002 gab der Beklagte zu 2), der zugleich Präsident des Bundesverbandes Deutscher Banken war, in New York während des Weltwirtschaftsforums dem - vornehmlich Nachrichten aus dem Bereich Wirtschaft und Finanzen verbreitenden - Fernsehsender Bloomberg TV ein etwa fünfminütiges Interview, das aufgezeichnet und über Satellit erstmals am folgenden Tage im Bloomberg TV Deutschland ausgestrahlt und als Textnachricht über Bloomberg Professional Services verbreitet wurde. Im dritten Teil des Interviews, das sich zunächst allgemein mit den wirtschaftlichen Aussichten und der aktuellen geschäftlichen Entwicklung der Beklagten zu 1) befasste, heißt es: Frage: "Sprechen wir was anderes. Großes Thema derzeit in Deutschland: Das ist der Kirch-Konzern und die Probleme mit der Verschuldung. Es gibt einen Zeitungsbericht in der Financial Times , dass Sie mit dem Bundeskanzler gesprochen hätten über Kirch. Stimmt das?" Beklagter zu 2): "Das kann ich nicht kommentieren, der Bundeskanzler muss sagen, ob er mit mir gesprochen hat oder nicht." Frage: "Fragen wir mal anders: Kirch hat sehr, sehr viele Schulden , sehr hohe Schulden. Wie exponiert ist die Deutsche Bank?" Beklagter zu 2): "Relativ komfortabel, würde ich mal sagen, denn - das ist bekannt und da begehe ich keine Indiskretion, wenn ich das erzähle - der Kredit, den wir haben, ist 1. zahlenmäßig nicht einer der größten, sondern relativ im mittleren Bereich und 2. voll gesichert durch ein Pfandrecht auf Kirchs Aktien am Springer -Verlag. Uns kann also eigentlich nichts passieren, wir fühlen uns gut abgesichert. Es ist nie schön, wenn ein Schuldner in Schwierigkeiten kommt, und ich hoffe, das ist nicht der Fall. Aber wenn das so käme , wir bräuchten keine Sorgen zu haben." Frage: "Die Frage ist ja, ob man mehr ihm hilft, weiter zu machen." Beklagter zu 2): "Das halte ich für relativ fraglich. Was alles man darüber lesen und hören kann, ist ja, dass der Finanzsektor nicht bereit ist, auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen. Es können also nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine - wie Sie gesagt haben - Stützung interessieren."
- 7
- Am 8. April 2002 stellte die KirchMedia GmbH & Co. KGaA Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde am 14. Juni 2002 eröffnet. Am 11. April 2002 kündigte die Beklagte zu 1) den Kreditvertrag vom 20. Mai 1998. Der offene Kreditbetrag belief sich am 10. Mai 2002 auf 718.247.869 €. Am 8. Oktober 2002 wurde das Pfandrecht der Beklagten zu 1) an dem Aktienpaket an der Springer AG in der Weise verwertet, dass die Beklagte zu 1) das Aktienpaket zu dem im freihändigen Verkauf festgesetzten Mindestgebot von rund 667,3 Millionen € erwarb, nachdem es weder dem Kläger im Vorfeld gelungen war, einen Käufer zu finden, noch im Verwertungsverfahren ein anderer Kaufinteressent vorhanden war. Auf den Differenzbetrag von ca. 50 Millionen € und auf Zinsen verzichtete die Beklagte zu 1).
- 8
- Der Kläger macht geltend, die Äußerungen des Beklagten zu 2) in dem zitierten Interview hätten bei der PrintBeteiligungs GmbH, der TaurusHolding und ihm selbst noch nicht abschließend bezifferbare Vermögensschäden hervorgerufen. Dazu trägt er vor, in Folge des Interviews sei die Kirch-Gruppe nicht mehr in der Lage gewesen, zu den vorher existierenden Bedingungen weiteres Kapital aufzunehmen oder bestehende Kredite zu verlängern, obgleich diesen Krediten ausreichende Absicherungen durch ein profitables Kerngeschäft gegenübergestanden hätten. Der durch das Interview entstandene Zeitdruck habe den Zeitraum verkürzt, der für die Behebung der zur Insolvenz der KirchMedia GmbH & Co. KGaA führenden Liquiditätskrise erforderlich gewesen wäre , und unter anderem den Verkauf von 70 Millionen Stammaktien der ProSiebenSat. 1 Media AG an die Wa. Corporation verhindert, der einen Insolvenzantrag entbehrlich gemacht hätte.
- 9
- Das Landgericht (WM 2003, 725) hat der Klage insgesamt stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten zu 2) hat das Berufungsgericht (WM 2004, 74) die gegen ihn gerichtete Klage abgewiesen; die Berufung der Beklagten zu 1) hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Feststellungsbegehren gegenüber dem Beklagten zu 2) weiter. Die Beklagte zu 1) erstrebt mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision die Abweisung der gegen sie gerichteten Klage.
Entscheidungsgründe:
- 10
- Die Revisionen des Klägers und der Beklagten zu 1) sind teilweise begründet. Die Revision des Klägers führt zur Verurteilung des Beklagten zu 2), soweit der Kläger aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH klagt. Die Revision der Beklagten zu 1) führt zur Abweisung der gegen sie gerichteten Klage, soweit sich diese auf eigene Ansprüche des Klägers sowie auf abgetretene Ansprüche der TaurusHolding stützt. Im Übrigen haben die Revision des Klägers und der Beklagten zu 1) keinen Erfolg.
I.
- 11
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 12
- Das für die Zulässigkeit der Klage erforderliche Feststellungsinteresse sei gegeben. Gehe es um den Ersatz erst künftig befürchteten Schadens aufgrund einer eingetretenen Rechtsgutsverletzung, so setze das Feststellungsinteresse die Möglichkeit des Schadenseintritts voraus. Diese sei zu verneinen, wenn aus der Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung kein Grund bestehe, mit dem Eintritt eines derartigen Schadens wenigstens zu rechnen. Im Rahmen der Zulässigkeit könne darüber hinaus eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit nicht verlangt werden. Die Möglichkeit und auch die Wahrscheinlichkeit für den Eintritt irgendeines Schadens sei vom Kläger substantiiert dargetan und von den Zeugen L., Dr. W., Dr. H. und Prof. Dr. F. bestätigt worden. Das Inter- view und der dadurch entstandene Zeitdruck hätten für das Scheitern der bereits weit fortgeschrittenen Verhandlungen mit der Wa. Corporation eine Rolle gespielt. Es bestehe auch die Möglichkeit, ja sogar die Wahrscheinlichkeit, dass der PrintBeteiligungs GmbH ein Schaden entstanden sei, da die von ihr gehaltenen Aktien an der Axel Springer AG zu dem festgesetzten Mindestpreis hätten veräußert werden müssen.
- 13
- Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) ergebe sich aus § 280 Abs. 1 BGB in der ab 1. Januar 2002 geltenden Fassung. Der Beklagte zu 2) habe durch seine der Beklagten zu 1) gemäß § 31 BGB zurechenbare Äußerung gegen die von der Beklagten zu 1) mit der PrintBeteiligungs GmbH durch Einbeziehung der Nr. 2 Abs. 1 AGB-Banken vertraglich vereinbarte Verpflichtung zur Verschwiegenheit verstoßen. Die Verschwiegenheitspflicht beziehe sich sowohl auf Tatsachen als auch auf Wertungen. Dabei sei unerheblich, ob wahre oder unwahre Tatsachen mitgeteilt würden. Es müsse sich allerdings um Informationen handeln, die dem Äußernden aufgrund der Geschäftsbeziehung bekannt geworden seien. Verstöße gegen die Verschwiegenheitspflicht lägen in der einschätzenden Antwort des Beklagten zu 2), er halte es für relativ fraglich, ob man dem Kläger helfe weiter zu machen, sowie in der Schlussfolgerung des Beklagten zu 2), es könnten nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine Stützung interessierten. Das sei die eindeutige Aussage, dass weder die Beklagte zu 1) noch andere Banken dem Kläger auf der gegebenen Basis Kredite gewähren würden, und dahin zu verstehen, der Kläger habe mit seinen Gesellschaften vom Finanzsektor keine finanzielle Unterstützung durch Fremd- oder gar Eigenmittel zu erwarten , wenn er nicht zur grundsätzlichen Umstrukturierung seines Konzerns bereit sei. Dass dies vom Chef der größten deutschen Bank und Präsidenten des Bundesverbandes deutscher Banken so geäußert worden sei, habe die Glaubwürdigkeit der Botschaft ganz erheblich unterstrichen. Der erforderliche Zusammenhang zwischen der Äußerung und der Geschäftsverbindung sei zu bejahen. Es bestehe ein innerer Zusammenhang der Äußerung zu der von den Interviewpartnern zuvor ausdrücklich angesprochenen Geschäftsverbindung.
- 14
- Dem stehe nicht entgegen, dass der Beklagte zu 2) seine Äußerung wörtlich darauf beschränkt habe, was man alles habe lesen und hören können. Wenn der Beklagte zu 2) aus dem, was er gelesen haben wolle, den Schluss gezogen habe, dass der Finanzsektor nicht bereit sei, dem Kläger und seiner Gruppe auf unveränderter Basis, also ohne Umstrukturierung , zu helfen, sei das nicht nur die Wiedergabe von Äußerungen in Presseberichten, sondern eine Bekräftigung dieser Meldungen durch den Chef der größten deutschen Bank. Es sei nicht erforderlich, dass die Information dem Beklagten zu 2) aufgrund des mit der PrintBeteiligungs GmbH bestehenden Darlehensvertrages bekannt geworden sei. Entscheidend sei der innere Zusammenhang der Äußerung mit der Geschäftsverbindung.
- 15
- Äußerung Die sei auch rechtswidrig und schuldhaft. Auf Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG könne die Beklagte zu 1) sich nicht berufen, da sie ihre Äußerungsfreiheit durch ihre eigenen Vertragsbestimmungen (Nr. 2 Abs. 1 AGB-Banken) eingeschränkt habe.
- 16
- Auch die haftungsbegründende Kausalität sei gegeben. Diese müsse nur zwischen der Handlung und dem eingetretenen Erfolg bestehen , also zwischen der Äußerung und der Verletzung der vertraglichen Verpflichtung zur Verschwiegenheit. Es bestehe im vorliegenden Fall bei verständiger Würdigung aus der Sicht des Klägers kein Grund, mit dem Eintritt eines Schadens nicht wenigstens zu rechnen.
- 17
- Aus alledem ergäben sich Ansprüche des Klägers sowohl aus eigenem als auch aus abgetretenem Recht. Der Kreditvertrag der PrintBeteiligungs GmbH mit der Beklagten zu 1) entfalte Schutzwirkung für die TaurusHolding KG als konzernrechtlicher "Mutter" und auch für den Kläger selbst. Es habe eine konzernmäßige enge Verflechtung vorgelegen, die eine einheitliche Behandlung auch der Frage des Schutzbereichs bedinge. Die Interviewäußerung vom 3./4. Februar 2002 könne sowohl einen Anspruch der betroffenen Gesellschaft als auch einen solchen der Gesellschafter oder Aktionäre auslösen.
- 18
- SchadensersatzansprüchedesKlä gers gegen den Beklagten zu 2) bestünden jedoch nicht. Ein Anspruch aus § 824 BGB stehe dem Kläger nicht zu. Die Äußerung des Beklagten zu 2) bestehe aus einem Gemisch von Tatsachenbehauptungen und Meinungsäußerungen. Soweit es Meinungsäußerungen seien, scheide eine Anwendung von § 824 BGB aus. Soweit es sich um Tatsachenbehauptungen handele, könne nicht von einer Unwahrheit der Äußerungen ausgegangen werden. Die Behauptung , dass der Finanzsektor nicht mehr bereit sei, dem Kläger oder seiner Unternehmensgruppe noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zu geben, habe der Beklagte zu 2) mit der Einschränkung auf "unveränderter Basis" versehen. Unter Berücksichtigung dessen sei die Äußerung als wahr anzusehen. Der Artikel der Süddeutschen Zeitung vom 1. Februar 2002 enthalte die Behauptung in dieser Form. Auch die Artikel im Managermagazin und im Handelsblatt vom 1. Februar 2002 hätten sich in die- ser Richtung geäußert. Unabhängig vom Inhalt der Zeitungsberichte seien auch die behaupteten Tatsachen im Kern wahr. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Finanzsektor auf unveränderter Basis noch bereit gewesen sei, weitere Mittel zur Verfügung zu stellen. Die Äußerung des Beklagten zu 2) könne nicht darauf verkürzt werden, dass dem Kläger die Kreditwürdigkeit abgesprochen worden sei.
- 19
- Schadensersatzansprüche aus § 14 UWG und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 15, 17 UWG setzten ebenfalls die Unwahrheit der Äußerungen des Beklagten zu 2) voraus. Diese seien jedoch nicht in einem eine Haftung begründenden Ausmaß verzerrt und deshalb unwahr. Entsprechendes gelte auch für Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 186 und § 187 StGB.
- 20
- Der Beklagte zu 2) hafte auch nicht gemäß § 823 Abs. 1 BGB persönlich auf Schadensersatz. Soweit es um die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder um Eingriffe in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gehe, sei eine Haftung nur zu bejahen, wenn die Rechtswidrigkeit der Äußerung positiv festgestellt werden könne. Dies sei nicht der Fall. Die Äußerung des Beklagten zu 2) sei nicht in einem haftungsrelevanten Umfang unwahr und die Tatsache, dass der Konzern des Klägers in ganz erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten gewesen sei, sei schon länger vor dem 4. Februar 2002 der Öffentlichkeit bekannt und auch Gegenstand der öffentlichen Diskussion gewesen. In die zwischen der Beklagten zu 1) und der PrintBeteiligungs GmbH vereinbarte Verschwiegenheitspflicht sei der Beklagte zu 2) nicht selbst eingebunden gewesen. Schuldverhältnisse wirkten grundsätzlich nur zwischen den Parteien. Auch lägen die Voraussetzungen von § 311 Abs. 3 BGB im Verhältnis zum Beklagten zu 2) nicht vor. Der Beklagte zu
2) habe nicht in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst. Eine Verschwiegenheitspflicht habe den Beklagten zu 2) zwar aufgrund des mit der Beklagten zu 1) geschlossenen Dienstvertrages getroffen. Dessen Schutzbereich habe aber nicht den Kläger und die Unternehmen der Kirch-Gruppe umfasst. Daran ändere auch § 17 UWG nichts. Ein Geheimnis der Beklagten zu 1) habe der Beklagte zu 2) nicht offenbart, weil das von ihm Geäußerte im Wesentlichen bereits in der Öffentlichkeit bekannt gewesen sei.
- 21
- Die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze, die eine Diskussion der wirtschaftlichen Lage von Unternehmen einschränkten, seien vorliegend nicht anwendbar. Es gehe nicht um die Erläuterung von Einzelheiten eines Jahresabschlusses durch einen Spezialisten im Rahmen eines Seminars, sondern um eine pauschale, undifferenzierte und die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens nicht anhand von Einzelheiten erläuternde Äußerung im Rahmen eines Interviews. Ein Zusammenhang der Informationen der Bundesbank gegenüber der Beklagten zu 1) mit der Äußerung des Beklagten zu 2) sei nicht zu erkennen.
- 22
- Die Ausführungen zur Rechtswidrigkeit gälten für die weiter in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen, insbesondere für Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit Vorschriften des Kreditwesengesetzes, des Strafgesetzbuchs oder des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und für einen Anspruch aus § 826 BGB, entsprechend. Die vorgebrachten Tatsachen reichten im Übrigen für die Annahme einer vorsätzlichen Schädigungsabsicht nicht aus.
II.
- 23
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
- 24
- A. Revision der Beklagten zu 1)
- 25
- Die Feststellungsklage des Klägers gegen die Beklagte zu 1) ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH begründet; die Beklagte zu 1) haftet aus dem mit ihr geschlossenen Darlehensvertrag gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung einer Schutzpflicht durch den Beklagten zu 2). Im Übrigen stehen dem Kläger weder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding noch aus eigenem Recht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 1) zu.
- 26
- 1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch das für eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse bejaht.
- 27
- Nicht a) zu folgen ist allerdings dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , für das Feststellungsinteresse genüge die Möglichkeit eines Schadenseintritts, eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit könne nicht verlangt werden. Dies wäre nur dann zutreffend, wenn es hier um die Verletzung eines absoluten Rechts ginge. Bei reinen Vermögensschäden , die Gegenstand der Klage sind, hängt bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab (BGH, Urteile vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 260, vom 14. Dezember 1995 - IX ZR 242/94, WM 1996, 548, 549, vom 2. Dezember 1999 - IX ZR 415/98, WM 2000, 199, 202, vom 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, WM 2001, 741, 742, vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 427/98, WM 2002, 29, 32 und vom 6. Juli 2004 - XI ZR 250/02, BGHReport 2005, 78, 79).
- 28
- b) Der fehlerhafte Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist aber folgenlos geblieben; denn das Berufungsgericht hat nicht nur die Möglichkeit eines Schadenseintritts bejaht, sondern in Würdigung der Aussagen der Zeugen L., Dr. H. und Prof. Dr. F. sowie der schriftlichen Aussage des Zeugen Dr. W. und des Scheiterns der Verhandlungen mit der Wa. Corporation die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts festgestellt. Diese tatrichterliche Würdigung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Mit der Rüge, die Aussage des Zeugen Dr. H. habe im Wesentlichen aus einer wörtlichen Verlesung eines vorbereiteten schriftlichen Textes bestanden, dessen Urheberschaft ungeklärt sei, kann die Beklagte zu 1) nicht gehört werden (§ 556 i.V. mit § 295 ZPO). Ihre Prozessbevollmächtigten haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 5. November 2003 Beanstandungen insoweit nicht erhoben und ihre Sachanträge wiederholt. Damit ist ein etwa vorliegender Verstoß gegen § 396 ZPO durch rügelose Einlassung gemäß § 295 ZPO geheilt (vgl. MünchKomm/Damrau, ZPO 2. Aufl. § 396 Rdn. 2; Zöller/ Greger, ZPO 25. Aufl. § 396 Rdn. 1; Musielak/Huber, ZPO 4. Aufl. § 396 Rdn. 1).
- 29
- Zu c) Unrecht beanstandet die Beklagte zu 1) auch, das Berufungsgericht habe keine ausreichenden Feststellungen zur Verursachung eines Schadens durch die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) getroffen. Eine Feststellungsklage setzt nicht voraus, dass ein Schadenseintritt feststeht; es reicht vielmehr aus, dass die Entstehung eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens wahrscheinlich ist (BGHZ 120, 204, 212; BGH, Urteile vom 25. November 1977 - I ZR 30/76, WM 1978, 66, 67 und vom 26. September 1991 - VII ZR 245/90, WM 1992, 334).
- 30
- Das ist hier nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall. Danach hat die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) das Klima in Kreditverhandlungen mit Banken erheblich verschlechtert, für die Ablehnung der Wiedereröffnung einer Kreditlinie durch die La.Bank eine Rolle gespielt und der durch das Interview verursachte Zeitdruck zum Scheitern der Verhandlungen mit der Wa. Corporation beigetragen. Dies reicht zum Nachweis einer Primärverletzung im Sinne einer Beeinträchtigung geschützter Vermögensinteressen durch die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) aus. Der Schadensursächlichkeit der Äußerung steht, anders als die Beklagte zu 1) meint, nicht entgegen, dass das Berufungsgericht an anderer Stelle festgestellt hat, es hätten schon vor dem Interview keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Finanzsektor auf unveränderter Basis noch bereit gewesen sei, weitere Mittel zur Verfügung zu stellen. Diese Feststellung hindert die Annahme haftungsbegründender Kausalität der Interviewäußerung, etwa weil Banken danach zur Gewährung zusätzlicher Kredite auch auf veränderter Basis nicht mehr bereit waren, nicht.
- 31
- 2. Die Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 1) aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH ist auch begründet.
- 32
- Die a) Aktivlegitimation des Klägers steht entgegen der Ansicht von Bütter/Tonner (BKR 2005, 344, 347 f.) trotz Insolvenz der PrintBeteiligungs GmbH außer Frage. Die Abtretung ihres etwaigen Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte zu 1) an den Kläger ist nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt. Für eine Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO durch den Insolvenzverwalter ist nichts vorgetragen.
- 33
- b) Dem Kläger steht gemäß § 280 Abs. 1 BGB ein Anspruch aus positiver Verletzung des zwischen der Zedentin und der Beklagten zu 1) geschlossenen Darlehensvertrages auf Ersatz der Schäden zu, die der Zedentin aus den Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) bereits entstanden sind und zukünftig entstehen werden.
- 34
- aa) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine schadensersatzpflichtige Verletzung des Bankgeheimnisses durch die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) bejaht hat, vermögen die angefochtene Entscheidung allerdings nicht zu tragen.
- 35
- (1) Nach ganz herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur bezieht sich das Bankgeheimnis nur auf kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die einem Kreditinstitut aufgrund, aus Anlass bzw. im Rahmen der Geschäftsverbindung zum Kunden bekannt geworden sind (BGHZ 27, 241, 246; OLG Karlsruhe WM 1971, 486, 487 f.; Bruchner , in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 39 Rdn. 1; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft 3. Aufl. S. 38; Nobbe WM 2005, 1537, 1538). Erforderlich hierfür ist, dass ein innerer Zusammenhang zwischen der Kenntniserlangung von dem Geheimnis durch das Kreditinstitut und dem Bestehen der Geschäftsverbindung gegeben ist (Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 52; Heymann/Horn, HGB Anh. § 372 Rdn. 45; Musielak, in: Hadding /Schneider, Bankgeheimnis und Bankauskunft in der Bundesrepublik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen S. 14; Petersen, Das Bankgeheimnis zwischen Individualschutz und Institutsschutz S. 28; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, aaO S. 128; Weber, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 1/36; Wolff DB 1968, 695, 696; a.A. Schumann ZIP 2004, 2353, 2361).
- 36
- (2) Dies hat das Berufungsgericht zwar ausweislich Seite 26 f. seines Urteils richtig erkannt. Auf Seite 29 Abs. 2 hat es sich aber mit der Feststellung begnügt, der erforderliche Zusammenhang bestehe zwischen der Geschäftsverbindung mit der PrintBeteiligungs GmbH und der Äußerung des Beklagten zu 2) am Ende des Interviews, was alles man darüber lesen und hören könne, sei ja, dass der Finanzsektor nicht bereit sei, auf unveränderter Basis der Kirch-Gruppe noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen. Diese Geschäftsverbindung sei "im Interview vom Fragenden ausdrücklich angesprochen worden und der Beklagte hatte sich auch hierzu geäußert". Und auf Seite 32 Abs. 2 führt es dann in offenkundigem Widerspruch zum eigenen Ansatz auf Seite 26 f. aus, "es ist nicht erforderlich, dass die Information den Beklagten aufgrund des mit der PrintBeteiligungs GmbH bestehenden Darlehensvertrages bekannt geworden ist". Diese der fast einhelligen Mei- nung widersprechenden Ausführungen des Berufungsgerichts sind, wie die Beklagte zu 1) zu Recht rügt, rechtsfehlerhaft.
- 37
- Ob bb) sich die vom Berufungsgericht bejahte Verletzung des Bankgeheimnisses mit anderer Begründung, etwa mit der Erwägung, dass der Beklagte zu 2) insbesondere mit seiner Antwort auf die dritte Frage zu erkennen gegeben hat, dass auch die Beklagte zu 1) dem Kläger auf unveränderter Basis keine Kredite mehr zur Verfügung stellen wird, halten lässt, bedarf keiner Entscheidung. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) gemäß § 280 Abs. 1 BGB aus abgetretenem Recht ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung jedenfalls deshalb zu, weil sie eine aus dem Darlehensvertrag mit der PrintBeteiligungs GmbH folgende Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflicht verletzt hat.
- 38
- (1) Nach § 241 Abs. 2 BGB kann ein Schuldverhältnis seinem Inhalt nach jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. Insbesondere hat sich jede Vertragspartei bei der Abwicklung des Schuldverhältnisses so zu verhalten, dass Person, Eigentum und sonstige Rechtsgüter - auch das Vermögen - des anderen Teils nicht verletzt werden (BGHZ 136, 295, 299; 157, 256, 269; BGH, Urteil vom 10. März 1983 - III ZR 169/81, WM 1983, 795, 796). Das Verhältnis von Kreditinstituten zu ihren Kunden ist durch eine besondere Vertrauensbeziehung geprägt, die Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflichten begründet. Die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses ist lediglich eine besondere Ausprägung der allgemeinen Pflicht der Bank, die Vermögensinteressen des Vertragspartners zu schützen und nicht zu beeinträchtigen (MünchKomm/Roth, BGB 4. Aufl. Bd. 2a § 241 Rdn. 97; Grundmann, in: Eben- roth/Boujong/Joost, HGB, BankR I Rdn. I 156; Bruchner, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 39 Rdn. 7; Baumbach/ Hopt, HGB 32. Aufl. (8) AGB-Banken Nr. 2 Rdn. 1; H.P. Westermann, Festschrift für Thomas Raiser S. 787, 798).
- 39
- (2) Die sich aus dem Darlehensvertrag mit der PrintBeteiligungs GmbH ergebende Verpflichtung zur Interessenwahrung und Loyalität hat die Beklagte zu 1) durch das ihr zuzurechnende Verhalten (§ 31 BGB) des Beklagten zu 2) schuldhaft verletzt. Die Verpflichtung beinhaltet unter anderem, die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers weder durch Tatsachenbehauptungen, auch wenn sie wahr sind, noch durch Werturteile oder Meinungsäußerungen zu gefährden. Dieses hat der Beklagte zu 2) jedoch durch seine Antwort auf die letzte der gestellten Interviewfragen des Fernsehjournalisten, "ob man mehr ihm (Kirch) hilft, weiter zu machen", getan.
- 40
- Der erste Satz der Antwort, "das halte ich für relativ fraglich", enthält eine skeptische Einschätzung des Beklagten zu 2), was die künftige Bewilligung zusätzlicher Mittel für Gesellschaften der Kirch-Gruppe angeht. Diese Einschätzung hatte schon aufgrund des Umstands, dass der Beklagte zu 2) als damaliger Vorstandssprecher der Beklagten zu 1) über die Bewilligung weiterer Kredite für Gesellschaften der KirchGruppe mitentscheiden konnte, besonderes Gewicht. Dieses wurde durch den zweiten Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "was alles man darüber lesen und hören kann, ist ja, dass der Finanzsektor nicht bereit ist, auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen", noch erheblich gesteigert. Zum Finanzsektor gehört als größte deutsche Bank auch die Beklagte zu 1). Ein verständi- ger Zuschauer oder Leser des Interviews, dem die damalige Stellung des Beklagten zu 2) als Vorstandssprecher auch aufgrund des Interviews bekannt war, musste dessen skeptische Einschätzung der Kreditbereitschaft des Finanzsektors deshalb, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, dahin verstehen, weder die Beklagte zu 1) noch andere Banken würden dem Kläger und seiner Gruppe auf unveränderter Basis weitere Kredite zur Verfügung stellen. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass sich der Beklagte zu 2) mit Hilfe des Wortes "man" und des Hinweises auf Medienberichte bemüht hat, seine Einschätzung als nicht auf seinem Sonderwissen als Vorstandssprecher beruhend erscheinen zu lassen. Der dritte Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "es können also nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine - wie Sie gesagt haben - Stützung interessieren", enthält eine Bekräftigung des bereits Gesagten, indem eine Stützung des Klägers und seiner Gruppe, die sich nach Ausübung der Put-Option durch den Springer Verlag mit einem Volumen von 767 Millionen € wenige Tage vor dem Interview in einer öffentlich diskutierten schweren Finanzkrise befand, durch den Bankensektor ausgeschlossen wurde.
- 41
- Diese Äußerungen des Beklagten zu 2) waren angesichts seiner damaligen Stellung als Vorstandssprecher der größten deutschen Bank und seines Ansehens gerade auch in der Kreditwirtschaft geeignet, die Aufnahme dringend benötigter zusätzlicher Kredite durch die PrintBeteiligungs GmbH, aber auch durch den Kläger, die TaurusHolding oder andere Gesellschaften der Kirch-Gruppe erheblich zu erschweren. Es bestand nämlich die auf der Hand liegende Gefahr, dass andere Kreditinstitute oder sonstige Geldgeber nach den Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) Kreditwünsche des Klägers oder von Gesellschaften sei- ner Gruppe ohne unvoreingenommene Prüfung ablehnten, weil die Beklagte zu 1) als besonders angesehene deutsche Bank trotz ihrer nach Einschätzung des Beklagten zu 2) guten Absicherung des ausgereichten Darlehens zur Vergabe weiterer Kredite auf unveränderter Basis nicht bereit war. Die genannten Äußerungen des Beklagten zu 2) stellen danach eine der Beklagten zu 1) nach § 31 BGB zuzurechnende Verletzung der aus dem Darlehensvertrag mit der PrintBeteiligungs GmbH folgenden Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflicht dar. Auf die Wahrnehmung berechtigter Eigeninteressen kann sich die Beklagte zu 1) ebenso wenig berufen wie auf das Recht zur freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG). Dieses erlaubt nicht die Verletzung von Pflichten , die die Beklagte zu 1) vertraglich übernommen hat.
- 42
- (3) Die Beklagte zu 1) ist dem Kläger als Zessionar danach zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der der PrintBeteiligungs GmbH dadurch entstanden ist, dass sie, der Kläger oder eine andere Gesellschaft der Kirch-Gruppe infolge der Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) nicht mehr in der Lage war, Kreditmittel zu erlangen oder Verträge abzuschließen , die - wenn auch nur mittelbar - der PrintBeteiligungs GmbH zugute gekommen wären. Der Differenzschadensbetrag im Vergleich zu der finanziellen Lage der PrintBeteiligungs GmbH, die ohne die Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) bestanden hätte, steht dem Kläger in voller Höhe zu. Substantiiertes Vorbringen der Beklagten zu 1), aus dem sich ein Mitverschulden der Zedentin ergeben könnte, fehlt.
- 43
- (4) Ob die inkriminierten Äußerungen für die Insolvenz der PrintBeteiligungs GmbH und den Zusammenbruch der Kirch-Gruppe tatsächlich kausal geworden sind oder ob diese auch ohne sie eingetreten wären, etwa weil der Kläger den Kaufpreis von 767 Millionen € für die Beteiligung an der ProSiebenSat. 1 Media AG nach Ausübung der Put-Option durch den Springer Verlag nicht aufbringen konnte, ist entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Wagner ZInsO 2003, 485, 489; Bütter/ Tonner BKR 2005, 344, 351 f.) für die Begründetheit der Feststellungsklage nicht von Belang. Diesen Beweis hat der Kläger erst im Rahmen einer nachfolgenden Leistungsklage zu führen. Für die Begründetheit einer Feststellungsklage reicht es aus, dass die Entstehung eines zu ersetzenden Schadens wahrscheinlich ist (BGHZ 120, 204, 212 m.w. Nachw.).
- 44
- c) Darüber hinaus haftet die Beklagte zu 1) wegen der Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH auch aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (s. II. B. 2. c)).
- 45
- 3. Die Feststellungsklagen des Klägers aus eigenem Recht sowie aus abgetretenem Recht der TaurusHolding sind unbegründet.
- 46
- Dem a) Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) weder aus Verschulden bei Vertragsschluss (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB) noch aus positiver Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) ein Schadensersatzanspruch aus eigenem Recht oder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding zu.
- 47
- aa) Nach § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB entsteht ein Schuldverhältnis mit der Verpflichtung, auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des ande- ren Teils Rücksicht zu nehmen (§ 241 Abs. 2 BGB), bereits mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Von Verhandlungen, aus denen sich für die Beklagte zu 1) im Februar 2002 gegenüber dem Kläger persönlich und/oder der TaurusHolding die vorvertragliche Verpflichtung ergab, deren Kreditwürdigkeit nicht zu gefährden, kann entgegen der Ansicht des Klägers nicht ausgegangen werden.
- 48
- Die Beklagte zu 1) hat Vertragsverhandlungen unter Beweisantritt in Abrede gestellt und behauptet, es habe im März 2001 ein Gespräch zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) und im Frühsommer sowie im Herbst 2001 lediglich vereinzelte Kontakte mit Vertretern der Kirch-Gruppe über eine Zusammenarbeit im Bereich des Investment Banking gegeben. Vertrauliche Informationen über die künftige Strategie der Kirch-Gruppe habe sie dabei nicht erhalten. Die Kirch-Gruppe habe die Zusammenarbeit von der Gewährung eines weiteren Kredits in Höhe von einer Milliarde DM abhängig gemacht, darauf sei sie, die Beklagte zu 1), nicht eingegangen. Von einem (noch) im Februar 2002 bestehenden vorvertraglichen Schuldverhältnis mit dem Kläger persönlich und/oder der TaurusHolding, das die Beklagte zu 1) durch die Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) vom 3./4. Februar 2002 verletzt haben könnte, kann danach keine Rede sein.
- 49
- Seinen weitergehenden, allgemein gehaltenen Vortrag, von Mai 2001 bis Januar 2002 hätten auf Initiative der Beklagten zu 1) konstruktive Gespräche über ihre Beteiligung als Investmentbank an allen Transaktionen der Kirch-Gruppe stattgefunden, hat der beweisbelastete Kläger ebenso wenig unter Beweis gestellt wie die Behauptung, der Beklagten zu 1) zahlreiche vertrauliche Informationen zur zukünftigen Strategie der Kirch-Gruppe übermittelt zu haben. Seinem Vorbringen lässt sich außerdem nicht entnehmen, wer Vertragspartner der Beklagten zu 1) habe werden sollen, der Kläger persönlich, die TaurusHolding, die KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG oder eine andere Gesellschaft der KirchGruppe. Eine Verletzung einer vorvertraglichen Verpflichtung der Beklagten zu 1), die Kreditwürdigkeit des Klägers und/oder der TaurusHolding nicht zu gefährden, kann danach nicht als gegeben angesehen werden. Erst recht ist nicht dargetan, die Beklagte zu 1) habe unter Verstoß gegen das Bankgeheimnis vertrauliche Informationen offenbart.
- 50
- bb) Ansprüche des Klägers aus einer positiven Verletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) eines mit ihm oder der TaurusHolding geschlossenen Vertrages scheiden schon deshalb aus, weil zwischen dem Kläger selbst sowie der TaurusHolding und der Beklagten zu 1) keine rechtsgeschäftlichen Beziehungen bestanden. Ein Vertragsverhältnis hatte die Beklagte zu 1) vielmehr lediglich mit der PrintBeteiligungs GmbH, und zwar in Gestalt des mit dieser im Mai 1998 geschlossenen Darlehensvertrages.
- 51
- cc) Der TaurusHolding und dem Kläger selbst stehen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch keine Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB nach den Grundsätzen der Rechtsprechung über den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu.
- 52
- (1) Danach wird ein Dritter nur dann in die aus einem Vertrag folgenden Sorgfalts- und Schutzpflichten einbezogen, wenn er mit der Hauptleistung nach dem Inhalt des Vertrages bestimmungsgemäß in Berührung kommen soll und den Gefahren von (Schutz-)Pflichtverletzungen ebenso ausgesetzt ist wie der Gläubiger selbst oder die Umstände des Einzelfalles ansonsten konkrete Anhaltspunkte für den Parteiwillen ergeben , dem Schutz- und Sicherheitsbedürfnis des Dritten Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 49, 278, 280; 61, 227, 233; 75, 321, 325; 127, 378, 380; 138, 257, 261; OLG Hamm MDR 1999, 556, 557; st.Rspr.).
- 53
- Ein Darlehensvertrag zwischen einer Bank und einer GmbH ist in Bezug auf deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer nicht drittbezogen. Er entfaltet deshalb nach herrschender Meinung grundsätzlich keine Schutzwirkung zugunsten des Alleingesellschafters und Geschäftsführers. Dieser wird von der Darlehensgewährung nur mittelbar betroffen (OLG Hamm MDR 1999, 556, 557; MünchKomm/Gottwald, BGB 4. Aufl. Bd. 2a § 328 Rdn. 143; Bruchner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 79 Rdn. 70; Canaris ZIP 2004, 1781, 1788; Ehricke, Festschrift für Derleder S. 341, 353; Bütter/Tonner BKR 2005, 344, 346; Hammen WuB IV A. § 328 BGB 1.04).
- 54
- (2) Dem ist unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Falles, denen das Berufungsgericht nicht die gehörige Beachtung geschenkt hat, zuzustimmen.
- 55
- (a) Die von der Beklagten zu 1) als Kreditgeberin verletzte Pflicht, die Kreditwürdigkeit der Darlehensnehmerin, der PrintBeteiligungs GmbH, einer Enkelgesellschaft der TaurusHolding, nicht zu gefährden, besteht nur gegenüber der Darlehensnehmerin, nicht gegenüber deren Gesellschafterin, der KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG, und erst recht nicht gegenüber der Konzernholding, der TaurusHolding, oder gar gegenüber dem Kläger. Es fehlt insoweit am Erfordernis der Leistungsbzw. Einwirkungsnähe. Die Stellung eines Alleingesellschafters wird durch einen Kreditvertrag mit seiner Gesellschaft lediglich mittelbar berührt. Er kommt mit der Hauptleistung bestimmungsgemäß nicht in gleicher Weise in Berührung und ist den Gefahren von (Schutz-)Pflichtverletzungen nicht ebenso ausgesetzt wie die Darlehensnehmerin selbst. Allein die gesellschaftsrechtliche Beteiligung kann die Leistungsnähe zu einem Vertrag der Gesellschaft mit einem Vertragspartner nicht begründen (Ehricke aaO S. 353). Dies gilt erst recht, wenn der Dritte - wie hier die TaurusHolding - nur mittelbar an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt ist, und naturgemäß auch für den Kläger als dem alleinigen Gesellschafter der TaurusHolding.
- 56
- Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die konzernmäßige enge Verflechtung der PrintBeteiligungs GmbH mit der TaurusHolding und dem Kläger sowie der Hinweis des Landgerichts auf § 19 Abs. 2 Satz 1 KWG, wonach die PrintBeteiligungs GmbH und ihre Obergesellschaften als ein Kreditnehmer im Sinne des § 18 KWG gelten, sind zur Begründung der Leistungsnähe von vornherein nicht geeignet. § 18 KWG, der auch die Obergesellschaften zur Offenlegung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse verpflichtete, dient ebenso wie § 19 Abs. 2 KWG nicht dem Schutz der Kreditnehmerin oder der Obergesellschaften, sondern dem des Kreditinstituts und mittelbar der Einleger (Hammen WuB IV A. § 328 BGB 1.04).
- 57
- Hinzu kommt - vom Berufungsgericht außer Acht gelassen - wesentlich , dass das konzernrechtliche Trennungsprinzip, das die vom Kläger bewusst ausgenutzte Möglichkeit bietet, die Haftung für Verbindlichkeiten aus einem letztlich dem Gesamtkonzern zugute kommenden Darlehensvertrag wirksam auf die vertragsschließende Konzerngesellschaft zu beschränken (§ 13 Abs. 2 GmbHG), konsequenterweise auch beachtet werden muss, wenn es um die Frage geht, wem aus einem mit einer Konzerngesellschaft geschlossenen Darlehensvertrag Rechte zustehen. Es geht aus Gründen einer gerechten Verteilung der Vor- und Nachteile aus dem geschlossenen Darlehensvertrag nicht an, die Ansprüche der Beklagten zu 1) daraus strikt auf die PrintBeteiligungs GmbH als Vertragspartnerin zu beschränken, gleichzeitig aber Rechte des Klägers und/oder der TaurusHolding als mittelbare Eigner der PrintBeteiligungs GmbH aus dem Darlehensvertrag herzuleiten, wenn es um die Schadensersatzhaftung der Beklagten zu 1) geht (Hammen WuB IV A. § 328 BGB 1.04; H.P. Westermann, Festschrift für Thomas Raiser S. 787, 806; s. auch Ehricke, Festschrift für Derleder S. 341, 353 f.).
- 58
- (b) Die besonderen Umstände des Falles ergeben keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vertragsparteien des Darlehensvertrages, d.h. die Beklagte zu 1) und die PrintBeteiligungs GmbH, einem Schutzbedürfnis der TaurusHolding und/oder des Klägers hätten Rechnung tragen wollen. Beide bedürfen, was das Berufungsgericht verkannt hat, keines besonderen Schutzes, weil ihnen ein Schadensersatzanspruch der PrintBeteiligungs GmbH mittelbar ebenso zugute kommt, wie sie von der Darlehensgewährung der Beklagten zu 1) mittelbar profitiert haben. Da die PrintBeteiligungs GmbH zu 100% eine Enkelgesellschaft der TaurusHolding ist und diese wiederum zu 100% dem Kläger gehört, profitieren sowohl die TaurusHolding als Konzernobergesellschaft als auch der Kläger mittelbar von einer Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 1) gegenüber der PrintBeteiligungs GmbH.
- 59
- Auch die Übernahme der Verpflichtung durch die TaurusHolding im 3. Nachtrag zum Kreditvertrag vom 20. Mai 1998, bei einem Absinken des Kurswerts der verpfändeten Aktien der Axel Springer AG unter 55 € je Aktie der Beklagten zu 1) weitere Sicherheiten zu stellen, hatte entgegen der Ansicht von Schumann (ZIP 2004, 2353, 2356 f.), auf den sich der Kläger beruft, nicht zur Folge, dass die TaurusHolding in den Schutzbereich des Darlehensvertrages der Beklagten zu 1) mit der PrintBeteiligungs GmbH einbezogen wurde. Die TaurusHolding wurde dadurch entgegen Schumann (aaO S. 2361) nicht etwa Partei des Kreditvertrages ; auch von einem Schuldbeitritt kann insoweit keine Rede sein. Sie war nicht zur Rückzahlung des von der PrintBeteiligungs GmbH aufgenommenen Darlehens verpflichtet, sondern hatte lediglich unter bestimmten Voraussetzungen zusätzliche Sicherheiten zu stellen. Als potentielle Sicherungsgeberin ist die TaurusHolding nicht anders zu behandeln als etwa ein Bürge, wenn der Darlehensgeber den Bürgschaftsfall durch eine Verletzung des Darlehensvertrages herbeiführt. Insoweit ist anerkannt, dass der Bürgschaftsgläubiger in einem solchen Fall lediglich seinen Anspruch gegen den Bürgen verwirkt (BGH, Urteile vom 6. Juli 2004 - XI ZR 254/02, WM 2004, 1676, 1678 und vom 14. September 2004 - XI ZR 184/03, WM 2004, 2200, 2202; jeweils m.w.Nachw.), nicht aber dem Bürgen auf Schadensersatz aus Verletzung eines Darlehensvertrages mit Schutzwirkung zugunsten des Bürgen haftet (vgl. MünchKomm/Gottwald, BGB 4. Aufl. Bd. 2a § 328 Rdn. 143).
- 60
- b) Dem Kläger stehen gegen die Beklagte zu 1) weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht der TaurusHolding Schadensersatzansprüche aus deliktischem Handeln des Beklagten zu 2) zu, für das die Beklagte zu 1) gemäß § 31 BGB haften müsste.
- 61
- aa) Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 824 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht - in anderem Zusammenhang - zu Recht verneint.
- 62
- § 824 (1) BGB setzt die Behauptung oder Verbreitung einer unwahren Tatsache voraus, die geeignet ist, den Kredit eines anderen zu gefährden oder sonstige Nachteile für dessen Erwerb oder Fortkommen herbeizuführen. Vor abwertenden Meinungsäußerungen und Werturteilen bietet § 824 Abs. 1 BGB keinen Schutz.
- 63
- Tatsachenbehauptungen sind durch die objektive Beziehung zwischen Äußerung und Wirklichkeit charakterisiert, während für Werturteile und Meinungsäußerungen die subjektive Beziehung des sich Äußernden zum Inhalt seiner Aussage kennzeichnend ist (BVerfGE 90, 241, 247; 94, 1, 8; BVerfG NJW 2000, 199, 200). Wesentlich für die Einstufung als Tatsachenbehauptung ist danach, ob die Aussage einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit mit Mitteln des Beweises zugänglich ist. Dies scheidet bei Werturteilen und Meinungsäußerungen aus, weil sie durch das Element der Stellungnahme und des Dafürhaltens gekennzeichnet sind und sich deshalb nicht als wahr oder unwahr erweisen lassen (BVerfGE 90, 241, 247 m.w.Nachw.; BGHZ 132, 13, 21; 139, 95, 102). Bei Äußerungen , die sowohl Tatsachenbehauptungen als auch Meinungsäußerungen oder Werturteile enthalten, kommt es auf den Kern oder die Prägung der Aussage an, insbesondere ob die Äußerung insgesamt durch ein Werturteil geprägt ist und ihr Tatsachengehalt gegenüber der subjektiven Wertung in den Hintergrund tritt oder aber ob überwiegend, wenn auch vermischt mit Wertungen, über tatsächliche Vorgänge oder Zustände berich- tet wird (BVerfGE 61, 1, 8 f.; 85, 1, 15; BGH, Urteil vom 29. Januar 2002 - VI ZR 20/01, WM 2002, 937, 938).
- 64
- Voraussetzung für eine zutreffende Einordnung einer Äußerung ist die Ermittlung des Aussageinhalts. Dabei darf nicht isoliert auf einzelne aus dem Kontext gerissene Passagen des Interviews abgestellt werden; vielmehr sind die Aussagen des Beklagten zu 2) im Zusammenhang mit dem gesamten Interview zu deuten. Da es insoweit auf die Erfassung des objektiven Sinns der Äußerung ankommt, ist entscheidend weder die subjektive Absicht des Beklagten zu 2) noch das subjektive Verständnis des von der Äußerung betroffenen Klägers und seiner Gesellschaften, sondern das Verständnis, das ihr unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs und der erkennbaren, den Sinn der Äußerung mitbestimmenden Begleitumstände ein unvoreingenommenes, verständiges, an wirtschaftlichen Fragen interessiertes Publikum zumisst (vgl. BVerfGE 93, 266, 295; 107, 275, 281; BGHZ 132, 13, 20; 139, 95, 102).
- 65
- (2) Gemessen hieran hat das Berufungsgericht in den vor allem bedeutsamen Antworten des Beklagten zu 2) auf die letzte Frage des Fernsehjournalisten, "ob man mehr ihm (Kirch) hilft, weiter zu machen" zutreffend ein Gemisch von Tatsachenbehauptungen und Meinungsäußerungen gesehen.
- 66
- (a) Der erste Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "das halte ich für relativ fraglich", enthält eine Einschätzung mit dem Inhalt, dass er, der Beklagte zu 2), die künftige Bewilligung zusätzlicher Mittel für Gesellschaften der Kirch-Gruppe für relativ unwahrscheinlich halte. Es handelt sich unter Berücksichtigung der gewählten Ich-Form und des Verbs "halte" um ein persönliches Dafürhalten, eine subjektive Einschätzung des Beklagten zu 2), nicht um eine Tatsachenbehauptung, die einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit mit Mitteln des Beweises zugänglich wäre. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Beklagte zu 2) der damalige Vorstandssprecher der größten deutschen Bank war, als solcher interviewt wurde und über die Bewilligung etwaiger weiterer Kredite für Gesellschaften der Kirch-Gruppe mitentscheiden konnte.
- 67
- (b) Der zweite Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "was alles man darüber lesen und hören kann, ist ja, dass der Finanzsektor nicht bereit ist, auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen", enthält formal gesehen eine Begründung der Einschätzung des Beklagten zu 2). Diese wird mit einem Hinweis auf die Einstellung des Finanzsektors und das, was darüber zu lesen und zu hören war, belegt. Zum Finanzsektor gehört als größte deutsche Bank auch die Beklagte zu 1). Ein verständiger Zuschauer oder Leser des Interviews musste die skeptische Einschätzung der Kreditbereitschaft des Finanzsektors deshalb, wie bereits dargelegt, dahin verstehen, weder die Beklagte zu 1) noch andere Banken würden dem Kläger und seiner Gruppe auf unveränderter Basis weitere Kredite zur Verfügung stellen. Die damalige fehlende Bereitschaft der Beklagten zu 1) und anderer Kreditinstitute zu neuen Krediten für Gesellschaften der Kirch-Gruppe ohne deren Umstrukturierung und Berichte in den Medien darüber lassen sich mit Mitteln des Beweises überprüfen, sind also Tatsachen.
- 68
- (c) Der dritte Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "es können also nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine - wie Sie gesagt haben - Stützung interessieren", enthält eine Schlussfolgerung aus den vor- angegangenen Äußerungen und eine gewisse Bekräftigung des Gesagten. Sie ist einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit hin nur mit gedanklichen , nicht aber mit Mitteln des Beweises zugänglich, also ebenfalls keine Tatsachenbehauptung.
- 69
- (3) Die Äußerungen des Beklagten zu 2) im ersten und dritten Satz können einen Schadensersatzanspruch aus § 824 Abs. 1 BGB danach schon deshalb nicht begründen, weil es sich nicht um Tatsachenbehauptungen handelt.
- 70
- zweite Der Antwortsatz wäre dazu nur geeignet, wenn die darin enthaltenen Tatsachenbehauptungen von den Einschätzungen und Meinungsäußerungen des Beklagten zu 2) ausreichend getrennt werden können. Andernfalls wäre die gesamte Aussage des Beklagten zu 2) als Meinungsäußerung zu behandeln (BVerfGE 61, 1, 9; 85, 1, 15; 90, 241, 248; BGHZ 132, 13, 21; BGH, Urteil vom 16. November 2004 - VI ZR 298/03, NJW 2005, 279, 282) und § 824 Abs. 1 BGB von vornherein nicht anwendbar. Die vorgenannte Zweifelsfrage bedarf hier keiner Entscheidung , da die Voraussetzungen des § 824 Abs. 1 BGB auch dann nicht vorliegen, wenn davon ausgegangen wird, der zweite Antwortsatz enthalte Tatsachenbehauptungen. Denn diese sind nach den widerspruchs - und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts wahr.
- 71
- (4) Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt, ein Artikel in der Süddeutschen Zeitung vom 1. Februar 2002 enthalte die vom Beklagten zu 2) im Interview vom 3. Februar 2002 aufgestellte Behauptung, die Banken seien nicht mehr bereit, dem Kläger und seiner Unternehmens- gruppe auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder Eigenmittel zur Verfügung zu stellen. In die gleiche Richtung hätten sich Artikel im Managermagazin und im Handelsblatt geäußert. Die Äußerung des Beklagten zu 2), nach Medienberichten sei der Finanzsektor zu zusätzlichen Krediten nicht bereit, sei also richtig. Diese Würdigung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
- 72
- Gleiches gilt für die - vom Beklagten zu 2) angeblich Medienberichten entnommene - fehlende Bereitschaft des Finanzsektors, Gesellschaften der Kirch-Gruppe auf unveränderter Basis zusätzliche Kredite zu gewähren. Das Berufungsgericht ist nach der Vernehmung von Zeugen rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, die Kirch-Gruppe habe sich damals in erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden. Der Finanzsektor sei auf unveränderter Basis nicht bereit gewesen, weitere Mittel zur Verfügung zu stellen. Die Basis habe verändert werden müssen. Das habe auch ein Schreiben der La.Bank vom 6. Februar 2002 und die Aussage des Zeugen L. ergeben. Soweit sich der Kläger für seine gegenteilige Ansicht auf die vom Berufungsgericht berücksichtigten Aussagen der Zeugen Dr. W. und Dr. H. beruft, greift er revisionsrechtlich unbehelflich lediglich die tatrichterliche Beweiswürdigung an, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsurteils aufzeigen zu können. Dass Banken im Januar 2002 fällige Kredite für einige Monate verlängert hatten oder bereit waren, einem Sicherheitenpool beizutreten, ist entgegen der Ansicht des Klägers in diesem Zusammenhang irrelevant , zumal von der Axel Springer AG inzwischen die Put-Option mit einem Volumen von 767 Millionen € ausgeübt worden war, für deren Erfüllung der Kläger und seine Gruppe kurzfristig frisches Geld benötigten. Der Beklagte zu 2) hat sich nur zur fehlenden Bereitschaft des Finanz- sektors geäußert, "auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen". Nur darauf zielte auch die Frage des Journalisten, "ob man mehr ihm hilft, weiter zu machen", ab.
- 73
- Die von der Revision angegriffene Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 2) habe damit dem Kläger und seiner Gruppe nicht insgesamt die Kreditwürdigkeit abgesprochen, ist zutreffend. Eine entsprechende Tatsachenbehauptung, nur eine solche ist im Rahmen des § 824 BGB von Bedeutung, hat der Beklagte zu 2) nicht aufgestellt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass seine Aussage die Einschränkung enthält, der Finanzsektor sei "auf unveränderter Basis" zur Bewilligung weiterer Mittel nicht bereit. Dieser Einschränkung kommt entgegen der Ansicht des Klägers wesentliche Bedeutung zu. Angesprochen war damit die Notwendigkeit einer Umstrukturierung der Gruppe, die nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts Gegenstand der öffentlichen Diskussion und nach den eigenen Angaben des Klägers Inhalt des Gesprächs zwischen ihm und dem Beklagten zu 2) am 9. Februar 2002 war. Die Gewährung neuer zusätzlicher Kredite nach Umstrukturierung der Gruppe, über die nach Angaben des Klägers damals intensive und Erfolg versprechende Verhandlungen stattfanden, wurde vom Beklagten zu 2) bei seiner Interviewäußerung nicht ausgeschlossen. Die Äußerung führte nur zu einer Gefährdung der Kreditwürdigkeit.
- 74
- Die Rüge des Klägers, das Berufungsgericht habe Beweisantritte zu der Behauptung übergangen, die Äußerung des Beklagten zu 2) sei in den Medien und von Banken im Sinne einer Verneinung der Kreditwürdigkeit des Klägers und der Gesellschaften seiner Gruppe verstanden worden, ist unbegründet. Die Frage, ob die Aussage des Beklagten zu 2) eine entsprechende Tatsachenbehauptung enthielt, ist nicht durch eine Beweisaufnahme über das Verständnis einiger Adressaten, sondern durch Auslegung aus der Sicht eines unvoreingenommenen, an wirtschaftlichen Fragen interessierten, verständigen Zuschauers bzw. Lesers zu klären.
- 75
- bb) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus eigenem oder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding gegen die Beklagte zu 1) aus § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG in der bis zum 7. Juli 2004 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 15 Abs. 1 UWG a.F., § 186 oder § 187 StGB ist nicht begründet. Diese Anspruchsgrundlagen knüpfen, teils mit anderer Beweislastverteilung als § 824 BGB, an die Behauptung oder Verbreitung einer unwahren Tatsache an. Eine solche Tatsache hat der Beklagte zu 2) nicht behauptet oder verbreitet. Die von ihm behaupteten Tatsachen waren nach den - wie dargelegt - rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts wahr.
- 76
- cc) Auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 55a oder § 55b KWG kann der Kläger weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht der TaurusHolding von der Beklagten zu 1) Schadensersatz verlangen. Der Beklagte zu 2), für dessen Verhalten die Beklagte zu 1) nach § 31 BGB einzustehen hat, hat Angaben über Millionenkredite, die die Deutsche Bundesbank der Beklagten zu 1) mitgeteilt hat, nicht entgegen § 14 Abs. 2 Satz 5 KWG in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) offenbart oder verwertet.
- 77
- (1) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 KWG a.F. hatte die Deutsche Bundesbank die anzeigenden Unternehmen zu benachrichtigen, wenn einem Kreditnehmer von mehreren Kreditinstituten so genannte Millionenkredite gewährt wurden. Die Benachrichtigung umfasste nach § 14 Abs. 2 Satz 2 KWG a.F. nur Angaben über die Gesamtverschuldung des Kreditnehmers und über die Anzahl der beteiligten Unternehmen.
- 78
- (2) Eine unbefugte Offenbarung von Angaben über Millionenkredite gemäß § 55b Abs. 1 KWG liegt vor, wenn eine in einem anzeigepflichtigen Unternehmen beschäftigte Person solche Angaben einem anderen in der Weise zugänglich macht, dass er die Möglichkeit hat, von ihnen Kenntnis zu nehmen (Lindemann, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 55b Rdn. 3 m.w.Nachw.; Achenbach/Schröder ZBB 2005, 135, 140).
- 79
- Daran fehlt es hier. Der Beklagte zu 2), dessen Kenntnis der Bundesbankmitteilungen über Millionenkredite im Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist, hat sich in dem Interview weder zur Gesamtverschuldung der Kirch-Gruppe oder einer ihr angehörenden Gesellschaft noch zur Anzahl der kreditgewährenden Unternehmen geäußert. Der Gesamtbetrag der gewährten Kredite und die Anzahl der beteiligten Unternehmen ließen sich aus seinen Interviewäußerungen auch nicht mittelbar entnehmen oder erschließen. Die Aussage, "der Kredit, den wir haben, ist ... zahlenmäßig nicht einer der größten, sondern relativ im mittleren Bereich", erlaubt entgegen der von Professor Dr. T. in seinem vom Kläger vorgelegten Parteigutachten vertretenen Ansicht auch im Zusammenhang mit anderen Interviewäußerungen offensichtlich keinen Schluss auf die konkrete Gesamthöhe der der Kirch-Gruppe oder einer ihr angehörenden Gesellschaft gewährten Kredite oder gar auf die Anzahl der kreditgewährenden Unternehmen. Überdies hat der Kläger mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2002 nur die Antwort des Beklagten zu 2) auf die letzte Interviewfrage für klagebegründend und allein maßgeblich erklärt und daran auch später festgehalten.
- 80
- (3) Eine unbefugte Verwertung von Angaben über Millionenkredite gemäß § 55a Abs. 1 KWG liegt vor, wenn die von der Deutschen Bundesbank übermittelten Informationen in einer von § 14 KWG nicht gedeckten Weise für eigene oder für fremde wirtschaftliche Zwecke nutzbar gemacht werden (vgl. BayObLG NStZ 1984, 169; Lindemann, in: Boos/ Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 55a Rdn. 5; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 355 Rdn. 15; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 204 Rdn. 3; Achenbach/Schröder ZBB 2005, 135, 140). Das ist der Fall, wenn ein Kreditinstitut eine Information, die es durch die Deutsche Bundesbank über Millionenkredite eines Kreditnehmers bei einer anderen Bank erhält, nicht ausschließlich zu bankinternen Zwecken der Kreditgewährung oder -verweigerung nutzt, sondern sonst wie eigennützig verwendet (Janssen, in: Park, Kapitalmarkt-Strafrecht § 55a KWG Rdn. 5). Erforderlich ist insoweit allerdings stets, dass der Täter ein gewinnorientiertes Ziel verfolgt (BayObLG NStZ 1984, 169; Lindemann, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 55a Rdn. 6).
- 81
- Daran fehlt es hier. Es ist weder festgestellt noch ersichtlich, dass der Beklagte zu 2) Mitteilungen der Deutschen Bundesbank über die Gesamtverschuldung und die Anzahl der beteiligten Unternehmen für eigene oder fremde wirtschaftliche Zwecke nutzbar gemacht hätte, geschweige denn, dass er mit seinen Äußerungen die Erzielung eines Ge- winns der Beklagten zu 1) oder eines anderen Unternehmens beabsichtigt habe. Es ist, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat, nicht einmal ein Zusammenhang zwischen den Mitteilungen der Deutschen Bundesbank nach § 14 Abs. 2 Satz 2 KWG a.F. und der Interviewäußerung des Beklagten zu 2) zu erkennen.
- 82
- Ein dd) Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 17 Abs. 1 UWG in der bis zum 7. Juli 2004 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) oder aus § 19 Satz 1 UWG a.F. ist ebenfalls nicht begründet. Der Beklagte zu 2) hat kein Geschäftsoder Betriebsgeheimnis des Klägers oder der TaurusHolding mitgeteilt.
- 83
- Gemäß § 17 Abs. 1 UWG a.F. macht sich strafbar, wer als Angestellter eines Geschäftsbetriebs ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, das ihm vermöge des Dienstverhältnisses anvertraut worden oder zugänglich geworden ist, während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses unbefugt an jemand zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Inhaber des Geschäftsbetriebs Schaden zuzufügen, mitteilt. Die Vorschrift schützt damit das Geheimhaltungsinteresse des Geheimnisträgers, also den Inhaber des Geschäftsbetriebes (Großkommentar/Otto, § 17 UWG Rdn. 4, 6; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 25. Aufl. § 17 Rdn. 2; Köhler/Piper, UWG 3. Aufl. § 17 Rdn. 2; Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB § 823 Rdn. 199; s. auch BGH, Urteil vom 13. Oktober 1965 - Ib ZR 93/63, GRUR 1966, 152, 153; OLG München NJW-RR 1996, 1134).
- 84
- Das ist hier nicht der Kläger, die TaurusHolding oder eine der konzernangehörigen Gesellschaften, sondern ausschließlich die Beklagte zu 1). Dass sie der PrintBeteiligungs GmbH vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtet war, führt entgegen der Ansicht von Tiedemann (ZIP 2004, 294, 296) nicht etwa dazu, dass §§ 17 Abs. 1 und 19 Satz 1 UWG a.F. für den Kläger oder die TaurusHolding Schutzgesetzcharakter erlangen. Abgesehen davon hat der Beklagte zu 2), wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kein Geheimnis offenbart. Das Kreditengagement der Beklagten zu 1) bei der PrintBeteiligungs GmbH sowie dessen Absicherung durch ein Pfandrecht an Aktien der Axel Springer AG waren der interessierten Öffentlichkeit, insbesondere der Kreditwirtschaft , durch Presseveröffentlichungen bereits bekannt.
- 85
- ee)EinSchadensersatzanspruch des Klägers aus eigenem Recht oder dem der Zedentin, der TaurusHolding, gegen die Beklagte zu 1) aus § 1 UWG a.F. besteht ebenfalls nicht. Nach § 1 UWG a.F. kann - unter anderem - auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt , die gegen die guten Sitten verstoßen. Inhaber eines solchen Anspruchs kann nur ein Mitbewerber sein, der in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zu dem unlauter Handelnden oder zu dem von ihm geförderten Unternehmen steht. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und das Wettbewerbsverhalten des einen daher den anderen beeinträchtigen , d.h. im Absatz behindern oder stören kann (BGH, Urteile vom 23. April 1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 70 - Preisvergleichsliste II, vom 21. Februar 2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 903 - Vanity-Nummer und vom 24. Juni 2004 - I ZR 26/02, NJW 2004, 3032, 3033 - Werbeblocker). An einem solchen Wettbewerbsverhältnis fehlt es hier.
- 86
- Der (1) Kläger selbst ist als Gesellschafter und Geschäftsführer der TaurusHolding und anderer konzernangehöriger Gesellschaften kein Mitbewerber der Beklagten zu 1) oder von Unternehmen, an denen sie beteiligt ist oder zu denen sie Kundenbeziehungen unterhält. Daran ändert auch der Besitz aller Anteile der TaurusHolding nichts. Die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft ist keine gewerbliche oder geschäftliche Tätigkeit, sondern Vermögensverwaltung (Senatsurteil vom 8. November 2005 - XI ZR 34/05, ZIP 2006, 68, 69, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 87
- Auch (2) die TaurusHolding steht als Konzernobergesellschaft nicht in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten zu 1) oder zu einem Unternehmen, dessen Wettbewerb durch die Äußerungen des Beklagten zu 2) angeblich gefördert werden sollte. Die TaurusHolding selbst war nicht operativ tätig, sondern nahm nach den Angaben des Klägers als Obergesellschaft Koordinations- und strategische Verwaltungsaufgaben der Kirch-Gruppe wahr. Ob konzernangehörige Gesellschaften der Gruppe wie etwa die KirchPayTV GmbH & Co. KGaA oder die PayTV Plattform Premiere Mitbewerber von Unternehmen waren, an denen die Beklagte zu 1) beteiligt ist oder die sie angeblich zu fördern trachtet, ist ohne Belang. Dadurch wird kein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen der Beklagten zu 1) und der TaurusHolding begründet, sondern nur zwischen Beteiligungsunternehmen der Beklagten zu 1) und einzelnen konzernangehörigen Unternehmen der Kirch-Gruppe. Das konzernrechtliche Trennungsprinzip, das die vom Kläger bewusst ausge- nutzte Möglichkeit bietet, die Haftung für Verbindlichkeiten auf eine bestimmte Konzerngesellschaft zu beschränken (§ 13 Abs. 2 GmbHG), ist auch dann zu beachten, wenn es um die Aktivlegitimation von Ansprüchen aus § 1 UWG a.F. geht.
- 88
- ff) Das Berufungsgericht ist auch mit Recht zu dem Ergebnis gelangt , dass dem Kläger weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht der TaurusHolding ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zu 1) zusteht.
- 89
- Ein (1) Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in das Recht an einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers oder der TaurusHolding ist aufgrund der Antwort des Beklagten zu 2) auf die letzte Frage des Interviewpartners nicht begründet worden.
- 90
- Ein (a) solcher Anspruch des Klägers aus eigenem Recht setzt voraus, dass dieser selbst im Februar 2002 Inhaber eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs war. Das ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich.
- 91
- Gewerbebetriebeunterh ielten vielmehr lediglich die Gesellschaften der Kirch-Gruppe. Der Kläger war in seiner Eigenschaft als alleiniger Kommanditist und Alleingesellschafter der Komplementärin der TaurusHolding sowie als Geschäftsführer der KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG und der PrintBeteiligungs GmbH nicht selbst Inhaber eines Gewerbebetriebs. Der Geschäftsführer einer werbenden GmbH ist weder Kaufmann im Sinne der §§ 1 ff. HGB noch Unternehmer gemäß § 14 BGB (vgl. BGHZ 104, 95, 98; 121, 224, 228; 132, 119, 122; BGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - III ZR 315/03, ZIP 2004, 1647, 1648). Nur die GmbH selbst ist nach § 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 HGB Kaufmann. Daran ändert auch der Besitz aller Gesellschaftsanteile durch den Geschäftsführer nichts. Das Halten von GmbH-Anteilen ist keine gewerbliche Tätigkeit , sondern reine Vermögensverwaltung und die Geschäftsführung einer GmbH keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit (BGHZ 133, 71, 78; 133, 220, 223; Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 322/98, WM 2000, 1799 und vom 8. November 2005 - XI ZR 34/05, ZIP 2006, 68, 69, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ). Wird ein geschäftsführender Alleingesellschafter einer GmbH, der die korporative Haftungsbeschränkung genießt, im Wirtschaftsleben danach rechtlich grundsätzlich nicht als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB, sondern als Privatperson behandelt, ist es nur konsequent, ihm den besonderen Vermögensschutz, den der Inhaber eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nach ständiger Rechtsprechung genießt , zu versagen. Die gegenteilige, in der Literatur (Spindler, in: Bamberger /Roth, BGB § 823 Rdn. 105 Fn. 527) als "sehr zweifelhaft" bezeichnete Ansicht des Oberlandesgerichts München (NJW-RR 1991, 928, 929) ist systemwidrig. Sie würde zu einer für den Schuldner unzumutbaren Doppelhaftung führen. Überdies trägt sie dem Umstand nicht Rechnung , dass das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb von der Rechtsprechung zur Füllung von Schutzlücken als sonstiges Recht im Sinne eines Auffangtatbestands entwickelt worden ist. Für einen eigenen Schutz des geschäftsführenden Alleingesellschafters nach § 823 Abs. 1 BGB besteht indes kein Bedürfnis, da er mittelbar von einem Anspruch profitiert, der der ihm gehörenden GmbH bei einem rechtswidrigen Eingriff in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zusteht.
- 92
- (b) Der Kläger hat auch aus abgetretenem Recht der TaurusHolding keinen Schadensersatzanspruch wegen eines Eingriffs der Beklagten zu 1) in deren Recht an einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
- 93
- (aa) Der Anspruch scheitert allerdings nicht schon daran, dass die Haftung für solche Eingriffe nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Auffangtatbestand lediglich den gesetzlichen Schutz ergänzen und bestehende Haftungslücken ausfüllen soll (BGHZ 43, 359, 361; 59, 30, 34; 65, 325, 328; 105, 346, 350; BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2002 - VI ZR 171/02, NJW 2003, 1040, 1041). Ein solcher Schadensersatzanspruch kommt deshalb nicht in Betracht, soweit § 824 BGB sowie gegebenenfalls § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 186 StGB den Schutz der wirtschaftlichen Wertschätzung von Unternehmen vor Beeinträchtigungen durch Verbreitung unwahrer Behauptungen gewährleisten (BGHZ 65, 320, 328; 138, 311, 315; BGH, Urteile vom 23. Oktober 1979 - VI ZR 230/77, NJW 1980, 881, 882 und vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 53/91, NJW 1992, 1312).
- 94
- Eine abschließende Haftungsregelung stellt § 824 BGB indes nur für die Verbreitung falscher Tatsachen dar, nicht für die wahrer Tatsachen (BGHZ 8, 142, 144; 90, 113, 121; 138, 311, 315; MünchKomm/ Wagner, BGB 4. Aufl. § 823 Rdn. 188, 198; Spindler, in: Bamberger/ Roth, BGB § 823 Rdn. 116; Bütter/Tonner BKR 2005, 344, 350) und erst recht nicht für die Äußerung von Werturteilen und Meinungen, die die wirtschaftliche Wertschätzung, also Kredit, Erwerb und Fortkommen eines konkret Betroffenen beeinträchtigen (BGHZ 45, 296, 305 f.; 65, 325, 328).
- 95
- Die vom Kläger beanstandete Antwort des Beklagten zu 2) auf die dritte Frage des Interviewpartners enthält, wie bereits dargelegt, im ersten Satz ("Das halte ich für relativ fraglich") sowie im dritten Satz ("Es können also nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine - wie Sie gesagt haben - Stützung interessieren") Meinungsäußerungen und im zweiten Satz ("Was alles man darüber lesen und hören kann, ist ja, dass der Finanzsektor nicht bereit ist, auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen") nach den, wie dargelegt, rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts die Behauptung wahrer Tatsachen. § 824 BGB steht der Anwendung des § 823 Abs. 1 BGB deshalb nicht entgegen.
- 96
- (bb) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus abgetretenem Recht der TaurusHolding scheitert aber an der fehlenden Rechtswidrigkeit eines Eingriffs.
- 97
- (aaa) Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb stellt einen so genannten offenen Tatbestand dar, dessen Inhalt und Grenzen sich erst aus einer Interessen- und Güterabwägung mit der im Einzelfall konkret kollidierenden Interessensphäre anderer ergeben (BGHZ 45, 296, 307; 65, 325, 331; 138, 311, 318). Dabei sind vor allem grundrechtlich geschützte Positionen der Beteiligten zu berücksichtigen.
- 98
- Bei Informationen, die inhaltlich zutreffen und sachlich sind, und bei Werturteilen, die nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen und nicht herabsetzend formuliert sind, gewährt das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) allerdings keinen Schutz, auch wenn die wirtschaftliche Position eines Unternehmens durch sie nachteilig beeinflusst wird (BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1711). Als eigenständiges Schutzgut der Eigentumsgarantie ist das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bisher nicht anerkannt (vgl. BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1712).
- 99
- Dagegen fallen die vom Kläger beanstandeten Äußerungen in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit, auf die sich auch eine juristische Person des Privatrechts wie die Beklagte zu 1) berufen kann (BVerfGE 21, 271, 277; 80, 124, 131; BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1711). Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistet, ohne ausdrücklich zwischen Werturteil und Tatsachenbehauptung zu unterscheiden, jedermann das Recht, seine Meinung frei zu äußern. Das Recht der freien Meinungsäußerung findet nach Art. 5 Abs. 2 GG zwar seine Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, zu denen auch § 823 Abs. 1 BGB gehört. Dieser muss aber im Lichte der Bedeutung des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gesehen und so interpretiert werden, dass der besondere Wertgehalt des Rechts der freien Meinungsäußerung auf jeden Fall gewahrt bleibt. Es findet also eine Wechselwirkung in dem Sinne statt, dass § 823 Abs. 1 BGB zwar dem Grundrecht Schranken setzt, aber aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung dieses Grundrechts ausgelegt und in seiner das Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden muss (BVerfGE 7, 198, 208 f.; 68, 226, 231; 69, 257, 269 f.; 85, 1, 16; BVerfG NJW 2000, 2413, 2414; st.Rspr.).
- 100
- Dies bedeutet, dass bei einer Meinungsäußerung in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage eine Vermutung zugunsten der freien Rede spricht (BVerfGE 61, 1, 7; 82, 272, 281 f.; 90, 241, 249; 93, 266, 294 f.; BGHZ 45, 296, 308; 65, 325, 331 f.). Für Tatsachenbehauptungen gilt dies allerdings nicht in gleicher Weise. Im Gegensatz zur Äußerung einer Meinung ist für den verfassungsrechtlichen Schutz einer Tatsachenmitteilung deren Richtigkeit von Bedeutung (BVerfGE 61, 1, 8 f.; 85, 1, 17; 97, 391, 403 f.). Enthält eine Äußerung erwiesen falsche oder bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen, so tritt das Grundrecht der Meinungsfreiheit regelmäßig hinter dem durch das grundrechtsbeschränkende Gesetz geschützten Rechtsgut zurück (BVerfGE 85, 1, 17; 90, 241, 248 f.). Wahre Aussagen müssen dagegen in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind, es sei denn, die Aussagen betreffen die Intim-, Privat- oder Vertraulichkeitssphäre und sind nicht durch ein berechtigtes Informationsinteresse der Öffentlichkeit gerechtfertigt (vgl. BVerfGE 99, 185, 196 f.; BVerfG NJW 2000, 2413, 2414; BVerfG NJW 2003, 1109, 1110).
- 101
- (bbb) Gemessen an diesen Grundsätzen liegt gegenüber der TaurusHolding ein rechtswidriger Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nicht vor.
- 102
- Der Beklagte zu 2), für dessen Verhalten die Beklagte zu 1) nach § 31 BGB einzustehen hat, hat, wie dargelegt, im ersten Satz seiner Antwort auf die letzte Interviewfrage die Bereitschaft der Kreditwirtschaft, dem Kläger oder Gesellschaften seiner Gruppe zusätzliche Kredite zur Verfügung zu stellen, skeptisch eingeschätzt und diese Beurteilung im letzten Satz seiner Antwort bekräftigt. Es handelt sich dabei um Äußerungen , die in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG fallen. Sie betrafen die die Öffentlichkeit wesentlich berührende, in Zeitungen und Zeitschriften behandelte Finanzkrise der Kirch-Gruppe, die nach Ausübung der Put-Option durch den Springer Verlag mit einem Volumen von 767 Millionen € wenige Tage vor dem Interview dramatisch geworden war. Die Krise und das Schicksal der Kirch-Gruppe interessierte, auch wenn dies in dem Interview nicht besonders zum Ausdruck gekommen ist, nicht nur Wirtschaftskreise, sondern ein breites Publikum, da die Kirch-Gruppe wegen ihrer Beteiligung an Fernsehsendern und Verlagen ein wesentlicher Faktor in der deutschen Medienbranche und für die Meinungsbildung von Bedeutung war. Einschränkend ist insoweit allerdings zu berücksichtigen, dass die die Öffentlichkeit in besonderem Maße berührende Frage der Auswirkungen einer möglichen Insolvenz der Kirch- Gruppe auf die Medienlandschaft nicht Gegenstand des Interviews und insbesondere der Antworten des Beklagten zu 2) war. Vielmehr hat sich der Beklagte zu 2) als Organ der Beklagten zu 1) unter anderem über ein konkretes Kreditverhältnis der Beklagten zu 1) mit der PrintBeteiligungs GmbH geäußert.
- 103
- Ob auch für die mit den vorgenannten Äußerungen eng verbundenen , zur Begründung angeführten Tatsachenbehauptungen des Beklagten zu 2) im zweiten Antwortsatz auf die letzte Interviewfrage die Vermutung für das Recht der freien Rede gilt, bedarf keiner Entscheidung. Denn die darin enthaltene Behauptung, die Banken einschließlich der Beklagten zu 1) seien nicht mehr bereit, dem Kläger und seiner Unter- nehmensgruppe auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder Eigenmittel zur Verfügung zu stellen, war, wie bereits darlegt, nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts wahr. Wahre Aussagen müssen aber, wenn sie - wie hier - nicht die Intim-, Privatoder Vertraulichkeitssphäre betreffen, nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind.
- 104
- Die zur Klärung der Reichweite des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gebotene Abwägung der kollidierenden Interessen und Güter führt hier nicht ausnahmsweise zu einem anderen Ergebnis. Die Finanzkrise der Kirch-Gruppe und die Zurückhaltung der Banken, auf unveränderter Basis, d.h. ohne Umstrukturierung der Gruppe , zusätzliche Kreditmittel zur Verfügung zu stellen, waren nicht nur der Kreditwirtschaft, sondern einer breiten Öffentlichkeit aufgrund von Berichten in Zeitungen und Zeitschriften bekannt. Jedoch musste den Äußerungen des Beklagten zu 2), wie dargelegt, angesichts seiner damaligen Stellung als Vorstandssprecher der Beklagten zu 1) entnommen werden, dass auch die Beklagte zu 1) auf unveränderter Basis zu weiteren Krediten nicht bereit sei. Diese kreditgefährdenden Äußerungen erlangten besondere Bedeutung und Wirkung dadurch, dass es der Beklagte zu 2), Vorstandssprecher der größten deutschen Bank und Wirtschaftsführer mit hoher Sachkompetenz und großem Ansehen, war, der sie machte. Sie wurde verstärkt dadurch, dass er sie, für einen Bankier ungewöhnlich, in einem Fernsehinterview und zu einem Zeitpunkt tat, in dem die Finanzkrise der Kirch-Gruppe nach Ausübung der Put-Option durch den Springer Verlag dramatisch geworden war. Dies ist bei der erforderlichen Güter- und Interessenabwägung zwar zu berücksichtigen, weil die Äußerungen des Beklagten zu 2) deswegen großer Aufmerksamkeit gewiss und geeignet waren, dem Kläger und seiner Gruppe die Aufnahme zusätzlicher dringend benötigter Kredite weiter zu erschweren. Die Rechtswidrigkeit der inhaltlich zutreffenden Äußerungen des Beklagten zu 2) im Verhältnis zur TaurusHolding kann damit unter Berücksichtigung der Vermutung zugunsten der freien Rede in allen die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Fragen sowie des Rechts, wahre Tatsachen äußern zu dürfen, aber nicht begründet werden.
- 105
- Die Beklagte zu 1) unterhielt, was von wesentlicher Bedeutung ist, ebenso wie der Beklagte zu 2) keinerlei rechtliche Beziehungen zur TaurusHolding. Auch Kreditvertragsverhandlungen hatte es mit ihr nicht gegeben. Die Beklagten traf deshalb insoweit anders als gegenüber der konzernangehörigen PrintBeteiligungs GmbH keine Pflicht zur Interessenwahrung , Rücksichtnahme und Loyalität. Dass die TaurusHolding Konzernobergesellschaft der Kirch-Gruppe war, ändert nichts. Das konzernrechtliche Trennungsprinzip, das der Kläger zur Haftungsbeschränkung genutzt hat, ist auch hier uneingeschränkt zu beachten. Der TaurusHolding standen die Beklagten danach rechtlich als beliebige Dritte gegenüber, die von ihrem Recht, sich zu einer die Öffentlichkeit interessierenden Finanzkrise eines in der damaligen deutschen Medienlandschaft bedeutsamen Konzerns zu äußern, Gebrauch machten. Wollte man dies anders sehen, würde der Beklagten zu 1) wegen ihrer Bedeutung in der deutschen Kreditwirtschaft sowie dem Beklagten zu 2) wegen seiner damaligen Stellung als Vorstandssprecher und seines Ansehens insbesondere in Bank- und Wirtschaftskreisen das Recht abgesprochen, ihre Meinung zu einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage öffentlich zu äußern, ohne durch vertragliche Loyalitätspflichten gebun- den zu sein, und sie damit von der Teilnahme an der laufenden öffentlichen Diskussion ausschließen, obwohl für diese in einer Demokratie gerade Äußerungen sachkompetenter und im Licht der Öffentlichkeit stehender Persönlichkeiten und Entscheidungsträger wichtig sind. Dies ist mit der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts der freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) nicht vereinbar.
- 106
- (2) Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers oder der TaurusHolding, dieses in seiner Ausprägung als sozialer Geltungsanspruch als Wirtschaftsunternehmen (vgl. BGHZ 98, 94, 97; BGH, Urteil vom 8. Februar 1994 - VI ZR 286/93, WM 1994, 641, 643), besteht nicht.
- 107
- Die (a) Reichweite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, eines Rahmenrechts, liegt nicht fest, sondern muss grundsätzlich erst durch eine Güterabwägung mit den schutzwürdigen Interessen der anderen Seite bestimmt werden (vgl. BGHZ 73, 120, 124; BGH, Urteil vom 29. Juni 1999 - VI ZR 264/98, NJW 1999, 2893, 2894 und vom 9. Dezember 2003 - VI ZR 373/02, NJW 2004, 762, 764). Bei dieser Abwägung kommt es entscheidend darauf an, ob es sich bei der beanstandeten Äußerung um ein Werturteil oder eine Tatsachenbehauptung handelt. Bei Tatsachenbehauptungen hängt die Abwägung vom Wahrheitsgehalt ab. Dabei müssen, wie bereits dargelegt, wahre Aussagen, soweit sie - wie hier - nicht die Intim-, Privat- und Vertraulichkeitssphäre betreffen , in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind, unwahre dagegen nicht (vgl. BVerfGE 85, 1, 17; 90, 241, 248 f.; 99, 185, 196 f.; BVerfG NJW 2000, 2413, 2414 und NJW 2003, 1109, 1110; BGHZ 36, 77, 80 ff.; 138, 311, 320 f.).
- 108
- (b) Der zweite Antwortsatz des Beklagten zu 2) auf die letzte Interviewfrage , enthält, wie bereits ausgeführt, nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wahre Tatsachenbehauptungen. Der Kläger und die TaurusHolding haben sie deshalb unter dem Blickwinkel ihres Persönlichkeitsrechts hinzunehmen. Eine Fallgestaltung , bei der dies ausnahmsweise anders zu sehen wäre, liegt nicht vor. Insoweit kann auf die Ausführungen, mit denen ein rechtswidriger Eingriff der Beklagten in das Recht der TaurusHolding am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verneint worden ist (II. A. 3. b) ff) (1) (b) (bb) (bbb)), verwiesen werden.
- 109
- Soweit die Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) im ersten und dritten Antwortsatz auf die letzte Interviewfrage Meinungsäußerungen enthalten, sind sie, wie dargelegt, durch das Recht der Beklagten zur freien Meinungsäußerung gedeckt und deshalb nicht geeignet, das Persönlichkeitsrecht des Klägers oder der TaurusHolding zu verletzen.
- 110
- (c) Mit dieser Beurteilung weicht der erkennende Senat, anders als der Kläger meint, nicht etwa von Grundsätzen ab, die der VI. Zivilsenat in seinem Urteil vom 8. Februar 1994 (VI ZR 286/93, WM 1994, 641 ff.) aufgestellt hat. Nach dieser - nicht zweifelsfreien - Entscheidung des VI. Zivilsenats, die in der Literatur ganz überwiegend auf zum Teil massive Kritik gestoßen ist (Staudinger/Hager, Bearb. 1999 § 823 Rdn. C 32; Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB § 823 Rdn. 131; Erman/Schiemann, BGB 11. Aufl. § 823 Rdn. 71; Siegmann ZIP 1994, 651, 653; Hager ZHR 158 (1994), 675, 684; Junker ZIP 1994, 1499; Leßmann DZWiR 1994, 331, 333; Lutter AG 1994, 347; Ehmann WuB IV A. § 823 BGB 2.94; Hirte EWiR 1994, 469, 470; Marly LM § 823 (Ah) BGB Nr. 110), ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Wirtschaftsunternehmens verletzt, wenn ein Wirtschaftswissenschaftler, der für Wirtschaftsprüfer und Steuerberater zahlreiche Fortbildungsseminare durchführt , den im Bundesanzeiger vollständig veröffentlichten Jahresabschluss eines mittelständischen, nicht im Licht der Öffentlichkeit stehenden Bauunternehmens in nicht anonymisierter Weise zum Gegenstand seiner Seminarveranstaltungen macht und dabei unter gezielter Hervorhebung kritischer Werte auf tatsächliche oder vermeintliche Schwachstellen der finanziellen Lage des Unternehmens hinweist, dieses den Seminarteilnehmern also in seiner finanziellen Situation gezielt vorführt.
- 111
- Hiervon unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung grundlegend. Der Beklagte zu 2) hat sich mit seiner Antwort auf die letzte Frage des Interviews zu einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden wirtschaftlichen Frage geäußert und dabei unter Verzicht auf Details eine kurz begründete Einschätzung abgegeben. Die von ihm zur Stützung seiner Auffassung herangezogenen wahren Tatsachen betrafen eine im Licht der Öffentlichkeit stehende bedeutende Gruppe der Medienbranche und waren überdies, anders als in dem vom VI. Zivilsenat entschiedenen Fall, aufgrund von Berichten in Zeitungen und Zeitschriften einer breiten Öffentlichkeit im Wesentlichen bereits bekannt. Ein mit der gezielten Durchleuchtung der finanziellen Situation eines mittelständischen Bauunternehmens vergleichbarer Hinweiseffekt (Prangerwirkung), auf den der VI. Zivilsenat wesentlich abgestellt hat, kann der Äußerung des Beklagten zu 2) deshalb entgegen der Ansicht von Petersen (BKR 2004, 47, 48) nicht beigemessen werden.
- 112
- gg) Der Kläger kann von der Beklagten zu 1) auch keinen Schadensersatz gemäß §§ 826, 31 BGB fordern. Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die vom Kläger vorgebrachten Tatsachen nicht ausreichen, um eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers oder der TaurusHolding durch den Beklagten zu 2) anzunehmen. Die Revision zeigt nicht auf, dass das Berufungsurteil insoweit auf einem Rechtsfehler beruht. Sie versucht lediglich, die auf beweislosen Mutmaßungen beruhende Beurteilung des Klägers, dass die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) bewusst auf die Zerschlagung der Kirch-Gruppe ausgerichtet gewesen sei, an die Stelle der Würdigung des Berufungsgerichts zu setzen. Damit kann der Kläger keinen Erfolg haben.
- 113
- B. Revision des Klägers
- 114
- Auch die Revision des Klägers hat nur zum Teil Erfolg. Seine Feststellungsklage gegen den Beklagten zu 2) ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH begründet; der Beklagte zu 2) haftet aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht der PrintBeteiligungs GmbH am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Im Übrigen stehen dem Kläger weder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding noch aus eigenem Recht Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 2) zu.
- 115
- 1. Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu
2) auf vertraglicher Grundlage bestehen nicht.
- 116
- a) Ansprüche des Klägers aus positiver Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) scheiden schon deshalb aus, weil zwischen dem Kläger selbst, der TaurusHolding sowie der PrintBeteiligungs GmbH und dem Beklagten zu 2) keine vertraglichen Beziehungen gegeben sind. Ein Vertragsverhältnis , und zwar einzig ein Darlehensvertrag, bestand lediglich zwischen der Beklagten zu 1) und der PrintBeteiligungs GmbH.
- 117
- Auch b) ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB) kommt entgegen der Ansicht des Klägers nicht in Betracht. Der Beklagte zu 2) hat bei der Anbahnung des Darlehensvertrages der Beklagten zu 1) mit der PrintBeteiligungs GmbH nicht, wie nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderlich (BGHZ 56, 81, 84; 74, 103, 108; 129, 170; 159, 94, 102), in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers sind die Darlehensvertragsverhandlungen nicht vom Beklagten zu 2), sondern vom damaligen Leiter der Niederlassung München der Beklagten zu 1) geführt worden. Ob und wie der Beklagte zu 2) bankintern oder im Vorfeld an der Kreditentscheidung beteiligt war, ist im Rahmen des § 311 Abs. 2 BGB ohne Belang.
- 118
- Nach Abschluss des Darlehensvertrages kann, wie unter II. A. 3.
a) näher dargelegt, von neuen Vertragsverhandlungen in den Jahren 2001 und 2002, aus denen sich eine vorvertragliche Verpflichtung ergeben könnte, die Kreditwürdigkeit des Klägers, der TaurusHolding oder der PrintBeteiligungs GmbH nicht zu gefährden, entgegen der Ansicht des Klägers nicht einmal für die Beklagte zu 1) ausgegangen werden, geschweige denn für den Beklagten zu 2).
- 119
- 2. Aus deliktischem Handeln des Beklagten zu 2) steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch nur aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu (§ 823 Abs. 1 BGB).
- 120
- a) Ansprüche aus § 824 Abs. 1 BGB, aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG a.F., § 15 Abs. 1 UWG a.F, § 17 UWG a.F., § 19 Satz 1 UWG a.F., § 186 StGB, § 187 StGB, § 55a KWG oder § 55b KWG, aus § 1 UWG a.F. und aus § 826 BGB bestehen gegen den Beklagten zu 2) nicht, weil die Tatbestandsvoraussetzungen der genannten Anspruchsgrundlagen aus den unter II. A. 3. b) aa) - ee) und gg) dargelegten Gründen nicht gegeben sind.
- 121
- b) Gleiches gilt aufgrund der Ausführungen unter II. A. 3. b) ff) (1) und (2) auch für Ansprüche des Klägers aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs des Beklagten zu 2) in das Recht an einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers oder der TaurusHolding sowie wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Der Kläger selbst war, wie dargelegt, im Februar 2002 nicht Inhaber eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus abgetretenem Recht der TaurusHolding scheitert an der fehlenden Rechtswidrigkeit des Eingriffs. Und eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist nicht gegeben, weil die Äußerungen des Beklagten zu 2) wahr und von seinem Recht zur freien Meinungsäußerung gedeckt sind.
- 122
- c) Gegeben ist dagegen ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus abgetretenem Recht gegen den Beklagten zu 2) aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht der PrintBeteiligungs GmbH an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb , der neben dem entsprechenden Anspruch gegen die Beklagte zu 1) besteht (s. II. A. 2. c)).
- 123
- Die aa) inkriminierten Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) stellen einen betriebsbezogenen Eingriff in deren Gewerbebetrieb dar. Sie gefährden, wie dargelegt, ihre Kreditwürdigkeit, beeinträchtigen unmittelbar die Geschäftsbeziehung zu Banken sowie anderen potentiellen Kreditgebern und damit die ungestörte Fortführung und Entfaltung der PrintBeteiligungs GmbH (vgl. BGHZ 8, 142, 144 f.; Bütter/Tonner BKR 2005, 344, 350).
- 124
- bb) Anders als im Verhältnis zur TaurusHolding sind die Äußerungen auch rechtswidrig. Im Rahmen der gebotenen Abwägung der Interessen der Parteien unter Berücksichtigung ihrer jeweiligen nicht nur zivil -, sondern auch verfassungsrechtlich geschützten Rechtspositionen kann sich der Beklagte zu 2) für seine Äußerungen nicht mit Erfolg auf das Recht der freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) berufen. Insoweit fällt neben der bereits erörterten (II. A. 3. b) ff) (1) (b) (bb) (bbb)) Schwere des Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb entscheidend ins Gewicht, dass in die Güter- und Interessenabwägung zusätzlich vertragliche Pflichten einzubeziehen sind.
- 125
- Aufgrund des Darlehensvertrages mit der PrintBeteiligungs GmbH bestanden für die Beklagte zu 1) Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflichten. Diese beinhalten, ohne dass sich die Beklagte zu 1) auf das Recht der freien Meinungsäußerung berufen könnte, wie dargelegt, unter anderem die Verpflichtung, die Kreditwürdigkeit der PrintBeteiligungs GmbH nicht zu gefährden. Diese Verpflichtung ist durch das Verhalten des Beklagten zu 2), für das die Beklagte zu 1) nach § 31 BGB einzustehen hat, verletzt worden. Zwar begründet der Darlehensvertrag für den Beklagten zu 2) unmittelbar keine Rechte und Pflichten. Den Beklagten zu 2) traf aber aufgrund seiner damaligen Stellung als Organ der Beklagten zu 2) die organschaftliche Verpflichtung, alles zu unterlassen, was die Beklagte zu 1) schädigen, insbesondere sie einem Schadensersatzanspruch der PrintBeteiligungs GmbH in Millionenhöhe aussetzen konnte. Das Recht zur freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) schützt den Beklagten zu 2) insoweit nicht, da es kein vertragswidriges Verhalten erlaubt. Insbesondere war er als Organ der Beklagten zu
1) in Bezug auf die PrintBeteiligungs GmbH zur Zurückhaltung im Umgang mit kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen verpflichtet. Umgekehrt durfte diese sich darauf verlassen, dass die Beklagte zu 1) und ihre Organe sich an diese Verpflichtung hielten.
- 126
- Dies darf bei der gebotenen Abwägung der Interessen der PrintBeteiligungs GmbH einerseits und des Beklagten zu 2) andererseits trotz des Prinzips der Relativität von Schuldverhältnissen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht unberücksichtigt bleiben. Es geht nicht an anzunehmen, Pflichten seien nur an den Unternehmensträger, nicht aber an das Organ adressiert, gleichzeitig aber die Möglichkeit einer eigenen deliktsrechtlichen Haftung des Organs mit dem Argument zu leugnen , dessen Verhalten sei Handeln der juristischen Person selbst, so dass das Organ seinem Unternehmen gar nicht selbstständig gegenübertrete (vgl. MünchKomm/Wagner, BGB 4. Aufl. § 823 Rdn. 399). Ange- sichts der Einheit der Rechtsordnung erscheint es außerdem widersprüchlich , ein und dasselbe Verhalten des Beklagten zu 2), für das die Beklagte zu 1) haftet, im Verhältnis zwischen der Beklagten zu 1) und der PrintBeteiligungs GmbH ebenso wie im Innenverhältnis zwischen den beiden Beklagten als pflichtwidrig anzusehen, im Verhältnis zwischen dem Beklagten zu 2) und der PrintBeteiligungs GmbH dagegen als rechtmäßig.
- 127
- Das Organ einer Gesellschaft darf deren Vertragspartner nicht in dessen absolut geschützten Rechtsgütern im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB verletzen und ihm einen Schaden zufügen. Vielmehr muss es sich so verhalten, wie es eine natürliche Person tun würde. Andernfalls liefe der mit einer Kapitalgesellschaft kontrahierende Vertragsgegner Gefahr, eher geschädigt zu werden als in den Fällen, in denen eine natürliche Person sein Vertragspartner ist, der für sein schuldhaftes Handeln uneingeschränkt einstehen muss. Was der juristischen Person aufgrund der vertraglichen Treuepflicht untersagt ist, ist daher zwangsläufig auch dem oder den für sie handelnden Organen verboten.
- 128
- Nach diesen Grundsätzen steht einer Haftung des Beklagten zu 2) wegen eines unerlaubten Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb kein Hinderungsgrund entgegen. So wie die Beklagte zu 1) den Vertragsbruch gegenüber der PrintBeteiligungs GmbH nicht mit Hilfe des Grundrechts auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) rechtfertigen kann, ist auch das Handeln des Beklagten zu 2) selbst nicht gerechtfertigt. Der Einwand, dass er keine Vertragspartei und einer solchen auch nicht gleichzusetzen sei, greift entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht. Vielmehr war es seine ureigene Aufgabe, als Organ der Beklagten zu 1) dafür zu sorgen, dass sie die darlehensvertraglichen Haupt- und Nebenpflichten ordnungsgemäß erfüllt und dass die PrintBeteiligungs GmbH keinen Schaden erleidet. Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen, sondern hat sich zumindest fahrlässig über sie hinweggesetzt. Dass ein solches Verhalten von vornherein keinen Schutz verdient, sondern grundsätzlich eine eigene deliktische Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB auslöst, liegt auf der Hand und ist auch in der gesellschaftsrechtlichen Literatur bislang nicht in Frage gestellt worden.
- 129
- Dem kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht entgegengehalten werden, die PrintBeteiligungs GmbH sei durch ihren Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zu
1) ausreichend geschützt, eines ergänzenden Anspruchs gegen den Beklagten zu 2) bedürfe es nicht. Die damit angesprochene Subsidiarität des Anspruchs aus § 823 Abs. 1 BGB wegen eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gilt nur gegenüber Ansprüchen gegen denselben Anspruchsgegner. Wollte man dies anders sehen, könnte der Inhaber eines Anspruchs aus § 823 Abs. 1 BGB auch auf verjährte oder nicht werthaltige Ansprüche etwa gegen eine vermögenslose juristische Person verwiesen werden.
III.
- 130
- Unter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen war das angefochtene Urteil daher teilweise aufzuheben (§§ 561, 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sa- che selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Verurteilung der Beklagten zu 1) und 2) war darauf zu beschränken, dass dem Kläger Schadensersatzansprüche lediglich aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH zustehen, nicht jedoch solche aus eigenem Recht oder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding.
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.02.2003 - 33 O 8439/02 -
OLG München, Entscheidung vom 10.12.2003 - 21 U 2392/03 -
(1) Der Abschlußprüfer, seine Gehilfen und die bei der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft sind zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung und zur Verschwiegenheit verpflichtet; gesetzliche Mitteilungspflichten bleiben unberührt. Sie dürfen nicht unbefugt Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verwerten, die sie bei ihrer Tätigkeit erfahren haben. Wer vorsätzlich oder fahrlässig seine Pflichten verletzt, ist der Kapitalgesellschaft und, wenn ein verbundenes Unternehmen geschädigt worden ist, auch diesem zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Mehrere Personen haften als Gesamtschuldner.
(2) Die Ersatzpflicht der in Absatz 1 Satz 1 genannten Personen für eine Prüfung ist vorbehaltlich der Sätze 2 bis 4 wie folgt beschränkt:
- 1.
bei Kapitalgesellschaften, die ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 1 sind: auf sechzehn Millionen Euro; - 2.
bei Kapitalgesellschaften, die ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 2 oder 3, aber nicht nach § 316a Satz 2 Nummer 1 sind: auf vier Millionen Euro; - 3.
bei Kapitalgesellschaften, die nicht in den Nummern 1 und 2 genannt sind: auf eine Million fünfhunderttausend Euro.
(3) Die Verpflichtung zur Verschwiegenheit besteht, wenn eine Prüfungsgesellschaft Abschlußprüfer ist, auch gegenüber dem Aufsichtsrat und den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Prüfungsgesellschaft.
(4) Die Ersatzpflicht nach diesen Vorschriften kann durch Vertrag weder ausgeschlossen noch beschränkt werden.
(5) Die Mitteilung nach Artikel 7 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 ist an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zu richten, bei dem Verdacht einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit auch an die für die Verfolgung jeweils zuständige Behörde.
(1) Die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft haben für die Gesellschaft folgende Unterlagen, sofern sie aufzustellen oder zu erstellen sind, in deutscher Sprache offenzulegen:
- 1.
den festgestellten Jahresabschluss, den Lagebericht, den Bestätigungsvermerk oder den Vermerk über dessen Versagung und die Erklärungen nach § 264 Absatz 2 Satz 3 und § 289 Absatz 1 Satz 5 sowie - 2.
den Bericht des Aufsichtsrats und die nach § 161 des Aktiengesetzes vorgeschriebene Erklärung.
(1a) Die Unterlagen nach Absatz 1 Satz 1 sind spätestens ein Jahr nach dem Abschlussstichtag des Geschäftsjahrs zu übermitteln, auf das sie sich beziehen. Liegen die Unterlagen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 nicht innerhalb der Frist vor, sind sie unverzüglich nach ihrem Vorliegen nach Absatz 1 offenzulegen.
(1b) Wird der Jahresabschluss oder der Lagebericht geändert, so ist auch die Änderung nach Absatz 1 Satz 1 offenzulegen. Ist im Jahresabschluss nur der Vorschlag für die Ergebnisverwendung enthalten, ist der Beschluss über die Ergebnisverwendung nach seinem Vorliegen nach Absatz 1 Satz 1 offenzulegen.
(2) (weggefallen)
(2a) Bei der Offenlegung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 8b Absatz 2 Nummer 4 kann bei großen Kapitalgesellschaften (§ 267 Absatz 3) an die Stelle des Jahresabschlusses ein Einzelabschluss treten, der nach den in § 315e Absatz 1 bezeichneten internationalen Rechnungslegungsstandards aufgestellt worden ist. Ein Unternehmen, das von diesem Wahlrecht Gebrauch macht, hat die dort genannten Standards vollständig zu befolgen. Auf einen solchen Abschluss sind § 243 Abs. 2, die §§ 244, 245, 257, 264 Absatz 1a, 2 Satz 3, § 285 Nr. 7, 8 Buchstabe b, Nr. 9 bis 11a, 14 bis 17, § 286 Absatz 1 und 3 anzuwenden. Die Verpflichtung, einen Lagebericht offenzulegen, bleibt unberührt; der Lagebericht nach § 289 muss in dem erforderlichen Umfang auch auf den Einzelabschluss nach Satz 1 Bezug nehmen. Die übrigen Vorschriften des Zweiten Unterabschnitts des Ersten Abschnitts und des Ersten Unterabschnitts des Zweiten Abschnitts gelten insoweit nicht. Kann wegen der Anwendung des § 286 Abs. 1 auf den Anhang die in Satz 2 genannte Voraussetzung nicht eingehalten werden, entfällt das Wahlrecht nach Satz 1.
(2b) Die befreiende Wirkung der Offenlegung des Einzelabschlusses nach Absatz 2a tritt ein, wenn
- 1.
statt des vom Abschlussprüfer zum Jahresabschluss erteilten Bestätigungsvermerks oder des Vermerks über dessen Versagung der entsprechende Vermerk zum Abschluss nach Absatz 2a in die Offenlegung nach Absatz 1 einbezogen wird, - 2.
der Vorschlag für die Verwendung des Ergebnisses und gegebenenfalls der Beschluss über seine Verwendung unter Angabe des Jahresüberschusses oder Jahresfehlbetrags in die Offenlegung nach Absatz 1 einbezogen werden und - 3.
der Jahresabschluss mit dem Bestätigungsvermerk oder dem Vermerk über dessen Versagung in deutscher Sprache nach Maßgabe des Absatzes 1a Satz 1 und des Absatzes 4 der das Unternehmensregister führenden Stelle elektronisch zur Einstellung in das Unternehmensregister durch dauerhafte Hinterlegung übermittelt wird.
(3) Die Absätze 1 bis 1b Satz 1 und Absatz 4 Satz 1 gelten entsprechend für die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft, die einen Konzernabschluss und einen Konzernlagebericht aufzustellen haben.
(3a) Wird der Konzernabschluss zusammen mit dem Jahresabschluss des Mutterunternehmens oder mit einem von diesem aufgestellten Einzelabschluss nach Absatz 2a offengelegt, können die Vermerke des Abschlussprüfers nach § 322 zu beiden Abschlüssen zusammengefasst werden; in diesem Fall können auch die jeweiligen Prüfungsberichte zusammengefasst werden.
(4) Bei einer Kapitalgesellschaft im Sinn des § 264d beträgt die Frist nach Absatz 1a Satz 1 längstens vier Monate. Für die Wahrung der Fristen nach Satz 1 und Absatz 1a Satz 1 ist der Zeitpunkt der Übermittlung der Unterlagen maßgebend.
(5) Auf Gesetz, Gesellschaftsvertrag oder Satzung beruhende Pflichten der Gesellschaft, den Jahresabschluss, den Einzelabschluss nach Absatz 2a, den Lagebericht, den Konzernabschluss oder den Konzernlagebericht in anderer Weise bekannt zu machen, einzureichen oder Personen zugänglich zu machen, bleiben unberührt.
(6) Die §§ 11 und 12 Absatz 2 gelten entsprechend für die Unterlagen, die an die das Unternehmensregister führende Stelle zur Einstellung in das Unternehmensregister zu übermitteln sind; § 325a Absatz 1 Satz 5 und § 340l Absatz 2 Satz 6 bleiben unberührt.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Der Abschlußprüfer, seine Gehilfen und die bei der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft sind zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung und zur Verschwiegenheit verpflichtet; gesetzliche Mitteilungspflichten bleiben unberührt. Sie dürfen nicht unbefugt Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verwerten, die sie bei ihrer Tätigkeit erfahren haben. Wer vorsätzlich oder fahrlässig seine Pflichten verletzt, ist der Kapitalgesellschaft und, wenn ein verbundenes Unternehmen geschädigt worden ist, auch diesem zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Mehrere Personen haften als Gesamtschuldner.
(2) Die Ersatzpflicht der in Absatz 1 Satz 1 genannten Personen für eine Prüfung ist vorbehaltlich der Sätze 2 bis 4 wie folgt beschränkt:
- 1.
bei Kapitalgesellschaften, die ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 1 sind: auf sechzehn Millionen Euro; - 2.
bei Kapitalgesellschaften, die ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 2 oder 3, aber nicht nach § 316a Satz 2 Nummer 1 sind: auf vier Millionen Euro; - 3.
bei Kapitalgesellschaften, die nicht in den Nummern 1 und 2 genannt sind: auf eine Million fünfhunderttausend Euro.
(3) Die Verpflichtung zur Verschwiegenheit besteht, wenn eine Prüfungsgesellschaft Abschlußprüfer ist, auch gegenüber dem Aufsichtsrat und den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Prüfungsgesellschaft.
(4) Die Ersatzpflicht nach diesen Vorschriften kann durch Vertrag weder ausgeschlossen noch beschränkt werden.
(5) Die Mitteilung nach Artikel 7 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 ist an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zu richten, bei dem Verdacht einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit auch an die für die Verfolgung jeweils zuständige Behörde.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
(1) Sind für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden mehrere nebeneinander verantwortlich, so haften sie als Gesamtschuldner.
(2) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 831, 832 zum Ersatz des von einem anderen verursachten Schadens verpflichtet ist, auch der andere für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der andere allein, im Falle des § 829 der Aufsichtspflichtige allein verpflichtet.
(3) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 833 bis 838 zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, ein Dritter für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der Dritte allein verpflichtet.
Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft in der Eröffnungsbilanz, im Jahresabschluß, im Lagebericht einschließlich der nichtfinanziellen Erklärung, im gesonderten nichtfinanziellen Bericht oder im Zwischenabschluß nach § 340a Abs. 3 unrichtig wiedergibt oder verschleiert, - 1a.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Befreiung nach § 325 Abs. 2a Satz 1, Abs. 2b einen Einzelabschluss nach den in § 315e Absatz 1 genannten internationalen Rechnungslegungsstandards, in dem die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind, offen legt, - 2.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft die Verhältnisse des Konzerns im Konzernabschluß, im Konzernlagebericht einschließlich der nichtfinanziellen Konzernerklärung, im gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht oder im Konzernzwischenabschluß nach § 340i Abs. 4 unrichtig wiedergibt oder verschleiert, - 3.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Befreiung nach § 291 Abs. 1 und 2 oder nach § 292 einen Konzernabschluß oder Konzernlagebericht, in dem die Verhältnisse des Konzerns unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind, offenlegt oder, - 3a.
(weggefallen) - 4.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft oder als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder als vertretungsberechtigter Gesellschafter eines ihrer Tochterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2) in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach § 320 einem Abschlußprüfer der Kapitalgesellschaft, eines verbundenen Unternehmens oder des Konzerns zu geben sind, unrichtige Angaben macht oder die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft, eines Tochterunternehmens oder des Konzerns unrichtig wiedergibt oder verschleiert.
(2) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1a oder 3 leichtfertig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Der Vorstand hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten.
(2) Der Vorstand kann aus einer oder mehreren Personen bestehen. Bei Gesellschaften mit einem Grundkapital von mehr als drei Millionen Euro hat er aus mindestens zwei Personen zu bestehen, es sei denn, die Satzung bestimmt, daß er aus einer Person besteht. Die Vorschriften über die Bestellung eines Arbeitsdirektors bleiben unberührt.
(3) Mitglied des Vorstands kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Mitglied des Vorstands kann nicht sein, wer
- 1.
als Betreuter bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1825 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) unterliegt, - 2.
aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde einen Beruf, einen Berufszweig, ein Gewerbe oder einen Gewerbezweig nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimmt, - 3.
wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten - a)
des Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), - b)
nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten), - c)
der falschen Angaben nach § 399 dieses Gesetzes oder § 82 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, - d)
der unrichtigen Darstellung nach § 400 dieses Gesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 346 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizitätsgesetzes, - e)
nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuchs zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr
(3a) Besteht der Vorstand bei börsennotierten Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 801-2, veröffentlichten bereinigten Fassung – Montan-Mitbestimmungsgesetz – oder das Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 801-3, veröffentlichten bereinigten Fassung – Mitbestimmungsergänzungsgesetz – gilt, aus mehr als drei Personen, so muss mindestens eine Frau und mindestens ein Mann Mitglied des Vorstands sein. Eine Bestellung eines Vorstandsmitglieds unter Verstoß gegen dieses Beteiligungsgebot ist nichtig.
(4) Der Vorstand von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil an der jeweiligen Führungsebene beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Vorstand für den Frauenanteil auf einer der Führungsebenen die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft in der Eröffnungsbilanz, im Jahresabschluß, im Lagebericht einschließlich der nichtfinanziellen Erklärung, im gesonderten nichtfinanziellen Bericht oder im Zwischenabschluß nach § 340a Abs. 3 unrichtig wiedergibt oder verschleiert, - 1a.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Befreiung nach § 325 Abs. 2a Satz 1, Abs. 2b einen Einzelabschluss nach den in § 315e Absatz 1 genannten internationalen Rechnungslegungsstandards, in dem die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind, offen legt, - 2.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft die Verhältnisse des Konzerns im Konzernabschluß, im Konzernlagebericht einschließlich der nichtfinanziellen Konzernerklärung, im gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht oder im Konzernzwischenabschluß nach § 340i Abs. 4 unrichtig wiedergibt oder verschleiert, - 3.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Befreiung nach § 291 Abs. 1 und 2 oder nach § 292 einen Konzernabschluß oder Konzernlagebericht, in dem die Verhältnisse des Konzerns unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind, offenlegt oder, - 3a.
(weggefallen) - 4.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft oder als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder als vertretungsberechtigter Gesellschafter eines ihrer Tochterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2) in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach § 320 einem Abschlußprüfer der Kapitalgesellschaft, eines verbundenen Unternehmens oder des Konzerns zu geben sind, unrichtige Angaben macht oder die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft, eines Tochterunternehmens oder des Konzerns unrichtig wiedergibt oder verschleiert.
(2) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1a oder 3 leichtfertig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(1) Das Gericht kann anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Das Gericht kann hierfür eine Frist setzen sowie anordnen, dass die vorgelegten Unterlagen während einer von ihm zu bestimmenden Zeit auf der Geschäftsstelle verbleiben.
(2) Dritte sind zur Vorlegung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 berechtigt sind. Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend.
(3) Das Gericht kann anordnen, dass von in fremder Sprache abgefassten Urkunden eine Übersetzung beigebracht wird, die ein Übersetzer angefertigt hat, der für Sprachübertragungen der betreffenden Art in einem Land nach den landesrechtlichen Vorschriften ermächtigt oder öffentlich bestellt wurde oder einem solchen Übersetzer jeweils gleichgestellt ist. Eine solche Übersetzung gilt als richtig und vollständig, wenn dies von dem Übersetzer bescheinigt wird. Die Bescheinigung soll auf die Übersetzung gesetzt werden, Ort und Tag der Übersetzung sowie die Stellung des Übersetzers angeben und von ihm unterschrieben werden. Der Beweis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Übersetzung ist zulässig. Die Anordnung nach Satz 1 kann nicht gegenüber dem Dritten ergehen.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft in der Eröffnungsbilanz, im Jahresabschluß, im Lagebericht einschließlich der nichtfinanziellen Erklärung, im gesonderten nichtfinanziellen Bericht oder im Zwischenabschluß nach § 340a Abs. 3 unrichtig wiedergibt oder verschleiert, - 1a.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Befreiung nach § 325 Abs. 2a Satz 1, Abs. 2b einen Einzelabschluss nach den in § 315e Absatz 1 genannten internationalen Rechnungslegungsstandards, in dem die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind, offen legt, - 2.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft die Verhältnisse des Konzerns im Konzernabschluß, im Konzernlagebericht einschließlich der nichtfinanziellen Konzernerklärung, im gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht oder im Konzernzwischenabschluß nach § 340i Abs. 4 unrichtig wiedergibt oder verschleiert, - 3.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Befreiung nach § 291 Abs. 1 und 2 oder nach § 292 einen Konzernabschluß oder Konzernlagebericht, in dem die Verhältnisse des Konzerns unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind, offenlegt oder, - 3a.
(weggefallen) - 4.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft oder als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder als vertretungsberechtigter Gesellschafter eines ihrer Tochterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2) in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach § 320 einem Abschlußprüfer der Kapitalgesellschaft, eines verbundenen Unternehmens oder des Konzerns zu geben sind, unrichtige Angaben macht oder die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft, eines Tochterunternehmens oder des Konzerns unrichtig wiedergibt oder verschleiert.
(2) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1a oder 3 leichtfertig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(1) Gezeichnetes Kapital ist mit dem Nennbetrag anzusetzen. Die nicht eingeforderten ausstehenden Einlagen auf das gezeichnete Kapital sind von dem Posten „Gezeichnetes Kapital“ offen abzusetzen; der verbleibende Betrag ist als Posten „Eingefordertes Kapital“ in der Hauptspalte der Passivseite auszuweisen; der eingeforderte, aber noch nicht eingezahlte Betrag ist unter den Forderungen gesondert auszuweisen und entsprechend zu bezeichnen.
(1a) Der Nennbetrag oder, falls ein solcher nicht vorhanden ist, der rechnerische Wert von erworbenen eigenen Anteilen ist in der Vorspalte offen von dem Posten „Gezeichnetes Kapital“ abzusetzen. Der Unterschiedsbetrag zwischen dem Nennbetrag oder dem rechnerischen Wert und den Anschaffungskosten der eigenen Anteile ist mit den frei verfügbaren Rücklagen zu verrechnen. Aufwendungen, die Anschaffungsnebenkosten sind, sind Aufwand des Geschäftsjahrs.
(1b) Nach der Veräußerung der eigenen Anteile entfällt der Ausweis nach Absatz 1a Satz 1. Ein den Nennbetrag oder den rechnerischen Wert übersteigender Differenzbetrag aus dem Veräußerungserlös ist bis zur Höhe des mit den frei verfügbaren Rücklagen verrechneten Betrages in die jeweiligen Rücklagen einzustellen. Ein darüber hinausgehender Differenzbetrag ist in die Kapitalrücklage gemäß Absatz 2 Nr. 1 einzustellen. Die Nebenkosten der Veräußerung sind Aufwand des Geschäftsjahrs.
(2) Als Kapitalrücklage sind auszuweisen
- 1.
der Betrag, der bei der Ausgabe von Anteilen einschließlich von Bezugsanteilen über den Nennbetrag oder, falls ein Nennbetrag nicht vorhanden ist, über den rechnerischen Wert hinaus erzielt wird; - 2.
der Betrag, der bei der Ausgabe von Schuldverschreibungen für Wandlungsrechte und Optionsrechte zum Erwerb von Anteilen erzielt wird; - 3.
der Betrag von Zuzahlungen, die Gesellschafter gegen Gewährung eines Vorzugs für ihre Anteile leisten; - 4.
der Betrag von anderen Zuzahlungen, die Gesellschafter in das Eigenkapital leisten.
(3) Als Gewinnrücklagen dürfen nur Beträge ausgewiesen werden, die im Geschäftsjahr oder in einem früheren Geschäftsjahr aus dem Ergebnis gebildet worden sind. Dazu gehören aus dem Ergebnis zu bildende gesetzliche oder auf Gesellschaftsvertrag oder Satzung beruhende Rücklagen und andere Gewinnrücklagen.
(4) Für Anteile an einem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen ist eine Rücklage zu bilden. In die Rücklage ist ein Betrag einzustellen, der dem auf der Aktivseite der Bilanz für die Anteile an dem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen angesetzten Betrag entspricht. Die Rücklage, die bereits bei der Aufstellung der Bilanz zu bilden ist, darf aus vorhandenen frei verfügbaren Rücklagen gebildet werden. Die Rücklage ist aufzulösen, soweit die Anteile an dem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen veräußert, ausgegeben oder eingezogen werden oder auf der Aktivseite ein niedrigerer Betrag angesetzt wird.
(5) Übersteigt der auf eine Beteiligung entfallende Teil des Jahresüberschusses in der Gewinn- und Verlustrechnung die Beträge, die als Dividende oder Gewinnanteil eingegangen sind oder auf deren Zahlung die Kapitalgesellschaft einen Anspruch hat, ist der Unterschiedsbetrag in eine Rücklage einzustellen, die nicht ausgeschüttet werden darf. Die Rücklage ist aufzulösen, soweit die Kapitalgesellschaft die Beträge vereinnahmt oder einen Anspruch auf ihre Zahlung erwirbt.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft in der Eröffnungsbilanz, im Jahresabschluß, im Lagebericht einschließlich der nichtfinanziellen Erklärung, im gesonderten nichtfinanziellen Bericht oder im Zwischenabschluß nach § 340a Abs. 3 unrichtig wiedergibt oder verschleiert, - 1a.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Befreiung nach § 325 Abs. 2a Satz 1, Abs. 2b einen Einzelabschluss nach den in § 315e Absatz 1 genannten internationalen Rechnungslegungsstandards, in dem die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind, offen legt, - 2.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft die Verhältnisse des Konzerns im Konzernabschluß, im Konzernlagebericht einschließlich der nichtfinanziellen Konzernerklärung, im gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht oder im Konzernzwischenabschluß nach § 340i Abs. 4 unrichtig wiedergibt oder verschleiert, - 3.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Befreiung nach § 291 Abs. 1 und 2 oder nach § 292 einen Konzernabschluß oder Konzernlagebericht, in dem die Verhältnisse des Konzerns unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind, offenlegt oder, - 3a.
(weggefallen) - 4.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft oder als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder als vertretungsberechtigter Gesellschafter eines ihrer Tochterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2) in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach § 320 einem Abschlußprüfer der Kapitalgesellschaft, eines verbundenen Unternehmens oder des Konzerns zu geben sind, unrichtige Angaben macht oder die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft, eines Tochterunternehmens oder des Konzerns unrichtig wiedergibt oder verschleiert.
(2) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1a oder 3 leichtfertig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(1) Sollen Aktionäre Einlagen machen, die nicht durch Einzahlung des Ausgabebetrags der Aktien zu leisten sind (Sacheinlagen), oder soll die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände übernehmen (Sachübernahmen), so müssen in der Satzung festgesetzt werden der Gegenstand der Sacheinlage oder der Sachübernahme, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien oder die bei der Sachübernahme zu gewährende Vergütung. Soll die Gesellschaft einen Vermögensgegenstand übernehmen, für den eine Vergütung gewährt wird, die auf die Einlage eines Aktionärs angerechnet werden soll, so gilt dies als Sacheinlage.
(2) Sacheinlagen oder Sachübernahmen können nur Vermögensgegenstände sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist; Verpflichtungen zu Dienstleistungen können nicht Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein.
(3) Ist eine Geldeinlage eines Aktionärs bei wirtschaftlicher Betrachtung und auf Grund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Aktionär nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Aktionärs wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Aktionär.
(4) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Aktionär vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 3 zu beurteilen ist, so befreit dies den Aktionär von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 37 anzugeben.
(5) Für die Änderung rechtswirksam getroffener Festsetzungen gilt § 26 Abs. 4, für die Beseitigung der Satzungsbestimmungen § 26 Abs. 5.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft in der Eröffnungsbilanz, im Jahresabschluß, im Lagebericht einschließlich der nichtfinanziellen Erklärung, im gesonderten nichtfinanziellen Bericht oder im Zwischenabschluß nach § 340a Abs. 3 unrichtig wiedergibt oder verschleiert, - 1a.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Befreiung nach § 325 Abs. 2a Satz 1, Abs. 2b einen Einzelabschluss nach den in § 315e Absatz 1 genannten internationalen Rechnungslegungsstandards, in dem die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind, offen legt, - 2.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft die Verhältnisse des Konzerns im Konzernabschluß, im Konzernlagebericht einschließlich der nichtfinanziellen Konzernerklärung, im gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht oder im Konzernzwischenabschluß nach § 340i Abs. 4 unrichtig wiedergibt oder verschleiert, - 3.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Befreiung nach § 291 Abs. 1 und 2 oder nach § 292 einen Konzernabschluß oder Konzernlagebericht, in dem die Verhältnisse des Konzerns unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind, offenlegt oder, - 3a.
(weggefallen) - 4.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft oder als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder als vertretungsberechtigter Gesellschafter eines ihrer Tochterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2) in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach § 320 einem Abschlußprüfer der Kapitalgesellschaft, eines verbundenen Unternehmens oder des Konzerns zu geben sind, unrichtige Angaben macht oder die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft, eines Tochterunternehmens oder des Konzerns unrichtig wiedergibt oder verschleiert.
(2) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1a oder 3 leichtfertig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(1) Sollen Aktionäre Einlagen machen, die nicht durch Einzahlung des Ausgabebetrags der Aktien zu leisten sind (Sacheinlagen), oder soll die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände übernehmen (Sachübernahmen), so müssen in der Satzung festgesetzt werden der Gegenstand der Sacheinlage oder der Sachübernahme, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien oder die bei der Sachübernahme zu gewährende Vergütung. Soll die Gesellschaft einen Vermögensgegenstand übernehmen, für den eine Vergütung gewährt wird, die auf die Einlage eines Aktionärs angerechnet werden soll, so gilt dies als Sacheinlage.
(2) Sacheinlagen oder Sachübernahmen können nur Vermögensgegenstände sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist; Verpflichtungen zu Dienstleistungen können nicht Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein.
(3) Ist eine Geldeinlage eines Aktionärs bei wirtschaftlicher Betrachtung und auf Grund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Aktionär nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Aktionärs wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Aktionär.
(4) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Aktionär vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 3 zu beurteilen ist, so befreit dies den Aktionär von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 37 anzugeben.
(5) Für die Änderung rechtswirksam getroffener Festsetzungen gilt § 26 Abs. 4, für die Beseitigung der Satzungsbestimmungen § 26 Abs. 5.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft in der Eröffnungsbilanz, im Jahresabschluß, im Lagebericht einschließlich der nichtfinanziellen Erklärung, im gesonderten nichtfinanziellen Bericht oder im Zwischenabschluß nach § 340a Abs. 3 unrichtig wiedergibt oder verschleiert, - 1a.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Befreiung nach § 325 Abs. 2a Satz 1, Abs. 2b einen Einzelabschluss nach den in § 315e Absatz 1 genannten internationalen Rechnungslegungsstandards, in dem die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind, offen legt, - 2.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft die Verhältnisse des Konzerns im Konzernabschluß, im Konzernlagebericht einschließlich der nichtfinanziellen Konzernerklärung, im gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht oder im Konzernzwischenabschluß nach § 340i Abs. 4 unrichtig wiedergibt oder verschleiert, - 3.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Befreiung nach § 291 Abs. 1 und 2 oder nach § 292 einen Konzernabschluß oder Konzernlagebericht, in dem die Verhältnisse des Konzerns unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind, offenlegt oder, - 3a.
(weggefallen) - 4.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft oder als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder als vertretungsberechtigter Gesellschafter eines ihrer Tochterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2) in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach § 320 einem Abschlußprüfer der Kapitalgesellschaft, eines verbundenen Unternehmens oder des Konzerns zu geben sind, unrichtige Angaben macht oder die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft, eines Tochterunternehmens oder des Konzerns unrichtig wiedergibt oder verschleiert.
(2) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1a oder 3 leichtfertig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(1) Der Jahresabschluss hat sämtliche Vermögensgegenstände, Schulden, Rechnungsabgrenzungsposten sowie Aufwendungen und Erträge zu enthalten, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Vermögensgegenstände sind in der Bilanz des Eigentümers aufzunehmen; ist ein Vermögensgegenstand nicht dem Eigentümer, sondern einem anderen wirtschaftlich zuzurechnen, hat dieser ihn in seiner Bilanz auszuweisen. Schulden sind in die Bilanz des Schuldners aufzunehmen. Der Unterschiedsbetrag, um den die für die Übernahme eines Unternehmens bewirkte Gegenleistung den Wert der einzelnen Vermögensgegenstände des Unternehmens abzüglich der Schulden im Zeitpunkt der Übernahme übersteigt (entgeltlich erworbener Geschäfts- oder Firmenwert), gilt als zeitlich begrenzt nutzbarer Vermögensgegenstand.
(2) Posten der Aktivseite dürfen nicht mit Posten der Passivseite, Aufwendungen nicht mit Erträgen, Grundstücksrechte nicht mit Grundstückslasten verrechnet werden. Vermögensgegenstände, die dem Zugriff aller übrigen Gläubiger entzogen sind und ausschließlich der Erfüllung von Schulden aus Altersversorgungsverpflichtungen oder vergleichbaren langfristig fälligen Verpflichtungen dienen, sind mit diesen Schulden zu verrechnen; entsprechend ist mit den zugehörigen Aufwendungen und Erträgen aus der Abzinsung und aus dem zu verrechnenden Vermögen zu verfahren. Übersteigt der beizulegende Zeitwert der Vermögensgegenstände den Betrag der Schulden, ist der übersteigende Betrag unter einem gesonderten Posten zu aktivieren.
(3) Die auf den vorhergehenden Jahresabschluss angewandten Ansatzmethoden sind beizubehalten. § 252 Abs. 2 ist entsprechend anzuwenden.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teil der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftende Gesellschafter).
(2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung.
(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.
(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.
(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.
(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.
(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.
(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.
(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.
(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch
- 1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, - 2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder - 3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.
(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Der Abschlußprüfer hat über Art und Umfang sowie über das Ergebnis der Prüfung zu berichten; auf den Bericht sind die Sätze 2 und 3 sowie die Absätze 2 bis 4a anzuwenden. Der Bericht ist schriftlich und mit der gebotenen Klarheit abzufassen; in ihm ist vorweg zu der Beurteilung der Lage der Kapitalgesellschaft oder Konzerns durch die gesetzlichen Vertreter Stellung zu nehmen, wobei insbesondere auf die Beurteilung des Fortbestandes und der künftigen Entwicklung der Kapitalgesellschaft unter Berücksichtigung des Lageberichts und bei der Prüfung des Konzernabschlusses von Mutterunternehmen auch des Konzerns unter Berücksichtigung des Konzernlageberichts einzugehen ist, soweit die geprüften Unterlagen und der Lagebericht oder der Konzernlagebericht eine solche Beurteilung erlauben. Außerdem hat der Abschlussprüfer über bei Durchführung der Prüfung festgestellte Unrichtigkeiten oder Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften sowie Tatsachen zu berichten, die den Bestand der geprüften Kapitalgesellschaft oder des Konzerns gefährden oder seine Entwicklung wesentlich beeinträchtigen können oder die schwerwiegende Verstöße der gesetzlichen Vertreter oder von Arbeitnehmern gegen Gesetz, Gesellschaftsvertrag oder die Satzung erkennen lassen.
(2) Im Hauptteil des Prüfungsberichts ist festzustellen, ob die Buchführung und die weiteren geprüften Unterlagen, der Jahresabschluss, der Lagebericht, der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht den gesetzlichen Vorschriften und den ergänzenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung entsprechen. In diesem Rahmen ist auch über Beanstandungen zu berichten, die nicht zur Einschränkung oder Versagung des Bestätigungsvermerks geführt haben, soweit dies für die Überwachung der Geschäftsführung und der geprüften Kapitalgesellschaft von Bedeutung ist. Es ist auch darauf einzugehen, ob der Abschluss insgesamt unter Beachtung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung oder sonstiger maßgeblicher Rechnungslegungsgrundsätze ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft oder des Konzerns vermittelt. Dazu ist auch auf wesentliche Bewertungsgrundlagen sowie darauf einzugehen, welchen Einfluss Änderungen in den Bewertungsgrundlagen einschließlich der Ausübung von Bilanzierungs- und Bewertungswahlrechten und der Ausnutzung von Ermessensspielräumen sowie sachverhaltsgestaltende Maßnahmen insgesamt auf die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage haben. Hierzu sind die Posten des Jahres- und des Konzernabschlusses aufzugliedern und ausreichend zu erläutern, soweit diese Angaben nicht im Anhang enthalten sind. Es ist darzustellen, ob die gesetzlichen Vertreter die verlangten Aufklärungen und Nachweise erbracht haben.
(3) In einem besonderen Abschnitt des Prüfungsberichts sind Gegenstand, Art und Umfang der Prüfung zu erläutern. Dabei ist auch auf die angewandten Rechnungslegungs- und Prüfungsgrundsätze einzugehen.
(4) Ist im Rahmen der Prüfung eine Beurteilung nach § 317 Abs. 4 abgegeben worden, so ist deren Ergebnis in einem besonderen Teil des Prüfungsberichts darzustellen. Es ist darauf einzugehen, ob Maßnahmen erforderlich sind, um das interne Überwachungssystem zu verbessern.
(4a) Der Abschlussprüfer hat im Prüfungsbericht seine Unabhängigkeit zu bestätigen.
(5) Der Abschlußprüfer hat den Bericht unter Angabe des Datums zu unterzeichnen und den gesetzlichen Vertretern vorzulegen; § 322 Absatz 7 Satz 3 und 4 gilt entsprechend. Hat der Aufsichtsrat den Auftrag erteilt, so ist der Bericht ihm und gleichzeitig einem eingerichteten Prüfungsausschuss vorzulegen. Im Fall des Satzes 2 ist der Bericht unverzüglich nach Vorlage dem Geschäftsführungsorgan mit Gelegenheit zur Stellungnahme zuzuleiten.
(1) Der Abschlussprüfer hat das Ergebnis der Prüfung schriftlich in einem Bestätigungsvermerk zum Jahresabschluss oder zum Konzernabschluss zusammenzufassen. Der Bestätigungsvermerk hat Gegenstand, Art und Umfang der Prüfung zu beschreiben und dabei die angewandten Rechnungslegungs- und Prüfungsgrundsätze anzugeben; er hat ferner eine Beurteilung des Prüfungsergebnisses zu enthalten. In einem einleitenden Abschnitt haben zumindest die Beschreibung des Gegenstands der Prüfung und die Angabe zu den angewandten Rechnungslegungsgrundsätzen zu erfolgen. Über das Ergebnis der Prüfungen nach § 317 Absatz 3a und 3b ist jeweils in einem besonderen Abschnitt zu berichten.
(1a) Bei der Erstellung des Bestätigungsvermerks hat der Abschlussprüfer die internationalen Prüfungsstandards anzuwenden, die von der Europäischen Kommission in dem Verfahren nach Artikel 26 Absatz 3 der Richtlinie 2006/43/EG angenommen worden sind.
(2) Die Beurteilung des Prüfungsergebnisses muss zweifelsfrei ergeben, ob
- 1.
ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt, - 2.
ein eingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt, - 3.
der Bestätigungsvermerk aufgrund von Einwendungen versagt oder - 4.
der Bestätigungsvermerk deshalb versagt wird, weil der Abschlussprüfer nicht in der Lage ist, ein Prüfungsurteil abzugeben.
(3) In einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk (Absatz 2 Satz 1 Nr. 1) hat der Abschlussprüfer zu erklären, dass die von ihm nach § 317 durchgeführte Prüfung zu keinen Einwendungen geführt hat und dass der von den gesetzlichen Vertretern der Gesellschaft aufgestellte Jahres- oder Konzernabschluss aufgrund der bei der Prüfung gewonnenen Erkenntnisse des Abschlussprüfers nach seiner Beurteilung den gesetzlichen Vorschriften entspricht und unter Beachtung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung oder sonstiger maßgeblicher Rechnungslegungsgrundsätze ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft oder des Konzerns vermittelt. Der Abschlussprüfer kann zusätzlich einen Hinweis auf Umstände aufnehmen, auf die er in besonderer Weise aufmerksam macht, ohne den Bestätigungsvermerk einzuschränken.
(4) Sind Einwendungen zu erheben, so hat der Abschlussprüfer seine Erklärung nach Absatz 3 Satz 1 einzuschränken (Absatz 2 Satz 1 Nr. 2) oder zu versagen (Absatz 2 Satz 1 Nr. 3). Die Versagung ist in den Vermerk, der nicht mehr als Bestätigungsvermerk zu bezeichnen ist, aufzunehmen. Die Einschränkung oder Versagung ist zu begründen; Absatz 3 Satz 2 findet Anwendung. Ein eingeschränkter Bestätigungsvermerk darf nur erteilt werden, wenn der geprüfte Abschluss unter Beachtung der vom Abschlussprüfer vorgenommenen, in ihrer Tragweite erkennbaren Einschränkung ein den tatsächlichen Verhältnissen im Wesentlichen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage vermittelt.
(5) Der Bestätigungsvermerk ist auch dann zu versagen, wenn der Abschlussprüfer nach Ausschöpfung aller angemessenen Möglichkeiten zur Klärung des Sachverhalts nicht in der Lage ist, ein Prüfungsurteil abzugeben (Absatz 2 Satz 1 Nr. 4). Absatz 4 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.
(6) Die Beurteilung des Prüfungsergebnisses hat sich auch darauf zu erstrecken, ob der Lagebericht oder der Konzernlagebericht nach dem Urteil des Abschlussprüfers mit dem Jahresabschluss und gegebenenfalls mit dem Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a oder mit dem Konzernabschluss in Einklang steht, die gesetzlichen Vorschriften zur Aufstellung des Lage- oder Konzernlageberichts beachtet worden sind und der Lage- oder Konzernlagebericht insgesamt ein zutreffendes Bild von der Lage der Kapitalgesellschaft oder des Konzerns vermittelt. Dabei ist auch darauf einzugehen, ob die Chancen und Risiken der zukünftigen Entwicklung zutreffend dargestellt sind.
(6a) Wurden mehrere Prüfer oder Prüfungsgesellschaften gemeinsam zum Abschlussprüfer bestellt, soll die Beurteilung des Prüfungsergebnisses einheitlich erfolgen. Ist eine einheitliche Beurteilung ausnahmsweise nicht möglich, sind die Gründe hierfür darzulegen; die Beurteilung ist jeweils in einem gesonderten Absatz vorzunehmen. Die Sätze 1 und 2 gelten im Fall der gemeinsamen Bestellung von
- 1.
Wirtschaftsprüfern oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, - 2.
vereidigten Buchprüfern oder Buchprüfungsgesellschaften sowie - 3.
Prüfern oder Prüfungsgesellschaften nach den Nummern 1 und 2.
(7) Der Abschlussprüfer hat den Bestätigungsvermerk oder den Vermerk über seine Versagung unter Angabe des Ortes der Niederlassung des Abschlussprüfers und des Tages der Unterzeichnung zu unterzeichnen; im Fall des Absatzes 6a hat die Unterzeichnung durch alle bestellten Personen zu erfolgen. Der Bestätigungsvermerk oder der Vermerk über seine Versagung ist auch in den Prüfungsbericht aufzunehmen. Ist der Abschlussprüfer eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, so hat die Unterzeichnung zumindest durch den Wirtschaftsprüfer zu erfolgen, welcher die Abschlussprüfung für die Prüfungsgesellschaft durchgeführt hat. Satz 3 ist auf Buchprüfungsgesellschaften entsprechend anzuwenden.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
(1) Sind für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden mehrere nebeneinander verantwortlich, so haften sie als Gesamtschuldner.
(2) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 831, 832 zum Ersatz des von einem anderen verursachten Schadens verpflichtet ist, auch der andere für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der andere allein, im Falle des § 829 der Aufsichtspflichtige allein verpflichtet.
(3) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 833 bis 838 zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, ein Dritter für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der Dritte allein verpflichtet.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger verlangen von der Beklagten zu 1, einer Wirtschaftsprüfungsund Steuerberatungsgesellschaft mbH, und ihrem Geschäftsführer, dem Beklagten zu 2, einem Rechtsanwalt und Wirtschaftsprüfer, Schadensersatz im Zusammenhang mit Kapitalanlagen bei Unternehmen der sogenannten E-Gruppe.
- 2
- Die Beklagte zu 1 war in den Jahren 1998 bis 2002 mit der Prüfung der Jahresabschlüsse von Gesellschaften der E-Gruppe beauftragt, zu der auch die K. AG gehörte. Die Kläger zeichneten am 20. August 2002 eine Beteiligung als atypisch stille Gesellschafter an der K. AG über eine Summe von 30.000 € mit einem Agio von 1.500 €. Außerdem zeichneten sie im September 2003 eine weitere Beteiligung als atypisch stille Gesellschafter an der K. AG über eine Summe von 25.000 € mit einem Agio von 1.250 €. Die Finanzierung der Beteili- gungen erfolgte im Wesentlichen durch Darlehen. Am 13. Dezember 2005 stellte die K. AG Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde eröffnet.
- 3
- Die Kläger stützen ihre Schadensersatzansprüche auf angeblich inhaltlich falsche Äußerungen des Beklagten zu 2, mit denen dieser die E-Gruppe vor Vertriebsmitarbeitern positiv dargestellt habe und welche die Kläger, an die die Äußerungen weitergegeben worden seien, zur Zeichnung der Anlagen veranlasst hätten.
- 4
- Die Kläger haben von den Beklagten zunächst Zahlung von 69.918,74 € Schadensersatz nebst Zinsen und Kosten verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug haben die Kläger Zahlung von 80.222,28 € Schadensersatz nebst Zinsen und Kosten, hilfsweiseZahlung von 47.902,28 € nebst Zinsen und Kosten und Freistellung von einem Darlehen in Höhe von 32.320 € sowie außerdem die Feststellung verlangt, dass ihren An- sprüchen vorsätzlich begangene unerlaubte Handlungen der Beklagten zugrunde liegen. Auf die Berufungen der Kläger hat das Oberlandesgericht dem Hilfsantrag - allerdings nur Zug um Zug gegen Abtretung von Rechten aus den Beteiligungen - sowie dem Feststellungsantrag stattgegeben und die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt. Im Übrigen hat es die Berufungen der Kläger zurückgewiesen. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen beantragen die Beklagten, die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I.
- 5
- Das Berufungsgericht führt aus: Die Beklagten schuldeten den Klägern als Gesamtschuldner Schadensersatz nach § 826 BGB i.V.m. §§ 31, 840 BGB. Der Beklagte zu 2 habe unzutreffende Behauptungen über die Unternehmen der E-Gruppe aufgestellt. Auf Veranstaltungen der E-Gruppe, an denen in erster Linie Mitarbeiter der Strukturvertriebe der E-Gruppe teilgenommen hätten, habe er das Eigenkapital als "ausgezeichnet" dargestellt und die Aktien der einzelnen Anlagegesellschaften als "Blue Chips" bezeichnet. Dies impliziere, dass die E-Gruppe aufgrund des besonderen Qualitätsmerkmals einer überragenden Eigenkapitalausstattung besonders wertvollen Unternehmen, typischerweise großen Aktiengesellschaften mit hoher Marktkapitalisierung, vergleichbar sei. Das Eigenkapital der E-Gruppe habe jedoch demjenigen von solchen Unternehmen nicht ansatzweise entsprochen. Denn es habe sich nahezu ausschließlich aus Forderungen gegen die einzelnen atypisch stillen Gesellschafter zusammengesetzt. Damit habe ein gebündeltes Risiko bestanden. Nach der Praxis der E-Gruppe habe es außerdem im Belieben der Anleger gestanden, ob sie den eingegangenen Verpflichtungen nachgekommen seien oder nicht. Ein Forderungsmanagement habe nicht existiert. Der Beklagte zu 2 habe leichtfertig und damit sittenwidrig gehandelt, als er die fraglichen Aussagen getätigt habe. Einem Wirtschaftsprüfer mit den Kenntnissen des Beklagten zu 2 habe offenkundig sein müssen, dass die Aussagen inhaltlich falsch und geeignet gewesen seien, den Adressaten ein ganz übertrieben positives Bild von der wirtschaftlichen Lage der E-Gruppe zu vermitteln. Dem Beklagten zu 2 seien die Struktur des Eigenkapitals und das Fehlen eines effektiven Forderungsmanagements bekannt gewesen. Der Beklagte zu 2 habe auch vorsätzlich gehandelt. Ihm sei klar gewesen, dass seine Äußerungen zur exzellenten Eigenkapitalausstattung der E-Gruppe und zum Charakter ihrer Aktien als "Blue Chips" die Anleger erreichen würden und geeignet seien, sie dadurch zur Zeichnung einer Anlage zu motivieren, da sie die wirtschaftliche Potenz der Unternehmensgruppe falsch einschätzten. Durch die Aussage des Zeugen F. sei bewiesen, dass die Aussagen des Beklagten zu 2 zur hervorragenden Eigenkapitalausstattung der E-Gruppe für die Entscheidungen der Kläger für die Zeichnung der Anlagen kausal geworden seien. Die Beklagten schuldeten den Klägern Schadensersatz im tenorierten Umfang. Die Beklagte zu 1 habe nach § 31 BGB für das deliktische Verhalten ihres Geschäftsführers einzustehen.
II.
- 6
- Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Die Beklagten haften den Klägern aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 840 Abs. 1, § 31 BGB.
- 7
- 1. Das Berufungsgericht hat das Verhalten des Beklagten zu 2 mit Recht als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB qualifiziert.
- 8
- a) Ob ein Verhalten als sittenwidrig anzusehen ist, ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. Senatsurteile vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, z.V.b.; vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, VersR 2013, 1144 Rn. 14; vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f., jeweils mwN).
- 9
- b) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. Senatsurteile vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, z.V.b.; vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, VersR 2013, 1144 Rn. 14; vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, VersR 2013, 200 Rn. 25; BGH, Urteil vom 9. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670; Katzenmeier in Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2. Aufl., § 826 Rn. 2 f.; Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 826 Rn. 4, jeweils mwN). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten , die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, z.V.b.; BGH, Urteile vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670; vom 19. Oktober 1987 - II ZR 9/87, BGHZ 102, 68, 77 f.; Palandt/Sprau, BGB, aaO, jeweils mwN).
- 10
- c) Im Bereich der Expertenhaftung für unrichtige (Wert-)Gutachten und Testate kommt ein Sittenverstoß bei einer besonders schwer wiegenden Verletzung der einen Experten treffenden Sorgfaltspflichten in Betracht. Als sittenwidrig ist dabei zu beurteilen, dass der Auskunfterteilende aufgrund des Expertenstatus ein besonderes Vertrauen für sich in Anspruch nimmt, selbst aber nicht im Mindesten den an einen Experten zu richtenden Maßstäben genügt (vgl. Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearb. 2009, § 826 Rn. 207 f.). Der Sittenverstoß setzt ein leichtfertiges und gewissenloses Verhalten des Auskunftgebers voraus. Es genügt nicht ein bloßer Fehler des Gutachtens, sondern es geht darum , dass sich der Gutachter durch nachlässige Erledigung, z. B. durch nachlässige Ermittlungen oder gar durch Angaben ins Blaue hinein der Gutachtenaufgabe entledigt und dabei eine Rücksichtslosigkeit an den Tag legt, die angesichts der Bedeutung des Gutachtens für die Entscheidung Dritter als gewissenlos erscheint (vgl. Senatsurteile vom 21. April 1970 - VI ZR 246/68, WM 1970, 878, 879; vom 12. Dezember 1978 - VI ZR 132/77, VersR 1979, 283, 284; vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, NJW 1991, 3282; BGH, Urteil vom 18. Juni 1962 - VII ZR 237/60, VersR 1962, 803, 804 f.; Staudinger/Oechsler, aaO Rn. 213).
- 11
- Diese anerkannten Grundsätze der Expertenhaftung sind zwar - was auch das Berufungsgericht gesehen hat - im Streitfall nicht unmittelbar anwendbar , weil dem Beklagten zu 2 nicht angelastet wird, ein unrichtiges (Wert-) Gutachten oder Testat erteilt zu haben. Sein Verhalten ist jedoch gleichwohl als sittenwidrig zu beurteilen. Denn der Beklagte zu 2 stellte sich mit seinem Expertenstatus in den Dienst der von ihm geprüften kapitalsuchenden E-Gruppe und lieferte den Vertriebsmitarbeitern irreführende Verkaufsargumente. Hierdurch setzte er sich rücksichtslos über die Interessen potentieller Anlageinteressenten hinweg, die mit seinen Äußerungen zwangsläufig in Berührung kamen und diese im Vertrauen auf seine berufliche Integrität und seine fachliche Autorität zur Grundlage ihrer Entscheidung machten (vgl. Staudinger/Oechsler, aaO Rn. 210 und 214 zum Wertgutachten).
- 12
- aa) Der Hinweis des Beklagten zu 2, die E-Gruppe verfüge über ein "ausgezeichnetes Eigenkapital", das es erlaube, ihre Aktien als "Blue Chips" einzuordnen, war falsch und geeignet, die Adressaten über die wirtschaftliche Situation der Unternehmen der E-Gruppe zu täuschen.
- 13
- (1) Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte zu 2 im Rahmen von Veranstaltungen auf Malta und in Würzburg in den Jahren 1999 bzw. Anfang 2000 vor Vertriebsmitarbeitern der E-Gruppe Vorträge gehalten, in denen er insbesondere eine (im Vergleich zu DAX-Unternehmen) ausgezeichnete Eigenkapitalausstattung der von ihm geprüften Unternehmen der E-Gruppe hervorhob und Aktien der Anlagegesellschaften mit "Blue Chips" verglich. Dadurch hat er einen Eindruck der Werthaltigkeit von Beteiligungen an diesen Unternehmen vermittelt, der objektiv unzu- treffend war. Denn für die Werthaltigkeit der Beteiligungen an Unternehmen der E-Gruppe waren nicht nur eine hohe Eigenkapitalquote entscheidend, sondern auch die vorhandenen Aktiva. Insoweit konnten die Unternehmen der E-Gruppe in ihrer Kapitalqualität und Risikostruktur aber nicht ansatzweise mit "Blue ChipUnternehmen" wie etwa großen Aktiengesellschaften mit hoher Marktkapitalisierung verglichen werden, welche typischerweise auf der Aktivseite die gesamte Vielfalt der Asset-Klassen des § 266 Abs. 2 HGB aufweisen. Das Aktivvermögen der E-Gruppe-Unternehmen bestand demgegenüber - auch nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten - nahezu ausschließlich aus den Forderungen gegen die einzelnen Anleger aus deren Beteiligung als atypisch stille Gesellschafter. Das Anlagekapital stand den Unternehmen der E-Gruppe auch nicht in liquider Form sofort zur Verfügung, sondern sollte von über 95 % der Anleger - wiederum nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten - in monatlich fällig werdenden, mehr oder weniger kleinen Raten über einen Zeitraum von bis zu 30 Jahren erbracht werden. Dabei wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der E-Gruppe ein ernsthaftes Forderungsmanagement nicht betrieben, vielmehr stand es in der Praxis im Belieben der Anleger, ob sie den eingegangenen Zahlungsverpflichtungen nachkamen oder nicht. Auf der anderen Seite mussten sofort Vertriebsprovisionen gezahlt werden, welche sich jeweils an der gesamten Anlagesumme orientierten, obwohl die gezeichneten Beträge im Wesentlichen nur in relativ geringfügigen monatlichen Raten eingingen.
- 14
- (2) Da auf der Aktivseite der Unternehmen im Wesentlichen lediglich noch nicht fällige Forderungen gegen die Anleger standen, deren Qualität mit der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit der Anleger stand und fiel, hat das Berufungsgericht ferner mit Recht von einem "gebündelten Risiko" gesprochen.
- 15
- Fehl geht die Rüge der Revision, es fehle an Feststellungen, dass "auch nur ein Anleger vom Verhalten eines anderen Anlegers erfuhr, der seine Einlage nicht beglich", weshalb im Hinblick auf die einseitige Mittelherkunft auch nicht von einem gebündelten Risiko gesprochen werden könne. Die Revisionserwiderung weist mit Recht darauf hin, dass eine interne Abstimmung unter den Anlegern weder nach den Denkgesetzen noch nach der Lebenserfahrung erforderlich war, um die Gefahr zu begründen, dass Anleger in erheblicher Anzahl ihre Einlage nicht erbringen würden, weil die Stimmung insbesondere auf dem Kapitalmarkt etwa wegen negativer Pressemeldungen zum Nachteil der E-Gruppe umschlagen konnte und etliche Anleger gleichzeitig, aber unabhängig voneinander veranlasst werden konnten, ihre Zahlungen einzustellen.
- 16
- (3) Unerheblich ist auch der Einwand der Revision, dass sich einige Unternehmen der E-Gruppe zum Zeitpunkt der Äußerungen des Beklagten zu 2 auf Malta und in Würzburg kurz vor oder in der Gründungsphase befanden, denn nach den Feststellungen bezogen sich die Äußerungen generell auf die Unternehmen der E-Gruppe, die sich in ihrer Struktur vollständig geglichen hätten.
- 17
- (4) Ohne Erfolg rügt die Revision, der Beklagte zu 2 habe nicht eingeräumt , sowohl auf Veranstaltungen für Mitarbeiter der E-Gruppe auf Malta im Jahr 1999 als auch in Würzburg Anfang des Jahres 2000 neben Hinweisen auf ein besonderes Eigenkapital das Wort "Blue Chips" verwendet zu haben. Die Beweiskraft dieser tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts wird - entgegen der Auffassung der Revision - nicht gemäß § 314 Satz 2 ZPO durch die Bezugnahme auf das Sitzungsprotokoll vom 23. April 2012 entkräftet, denn dem Protokoll ist nicht zu entnehmen, dass der Beklagte zu 2 nur auf Malta und nicht auch in Würzburg den Begriff "Blue Chips" verwandt hat. Die protokollierte Äußerung des Beklagten zu 2, die Eigenkapitalfinanzierung habe er nicht nur auf Malta, sondern in jedem seiner Vorträge, die er vor Vermittlern gehalten habe, so vorgetragen, lässt die Auslegung zu, dass er auch in Würzburg den Vergleich mit "Blue Chips" gezogen hat. Im Übrigen würde schon die einmalige Verwendung des Vergleichs mit "Blue Chips" auf Malta, welcher der streitgegenständlichen Beteiligung vorausgegangen ist, die Beurteilung des Berufungsgerichts rechtfertigen.
- 18
- Darüber hinaus hat sich das Berufungsgericht - wie die Revision selbst sieht - auch auf Zeugenaussagen in einem der Parallelverfahren gestützt. Soweit die Revision diesbezüglich beanstandet, das Berufungsgericht habe die Aussage aus dem Parallelverfahren nur als Urkunde würdigen und keine Einschätzung zur persönlichen Glaubwürdigkeit abgeben dürfen, übersieht sie, dass das Parallelverfahren und das vorliegende Berufungsverfahren bei demselben Einzelrichter anhängig gewesen sind und dieser die Zeugen im Parallelverfahren selbst vernommen hat. Da auch die jeweiligen Prozessbevollmächtigten der Parteien in beiden Verfahren identisch waren und der vom Einzelrichter angekündigten Verwertung der Aussagen im vorliegenden Verfahren zugestimmt haben, sind hinsichtlich der Verwertung der Aussagen keine Verfahrensfehler ersichtlich. Im Übrigen sind in die hier maßgebliche Beweiswürdigung des Berufungsgerichts zu den objektiven Falschangaben des Beklagten zu 2 keine Glaubwürdigkeits-, sondern Plausibilitätserwägungen eingeflossen.
- 19
- bb) Der Beklagte zu 2 nahm für die vorbezeichneten irreführenden Angaben - wie bereits ausgeführt - seinen Expertenstatus als Wirtschaftsprüfer und seine Stellung als Abschlussprüfer der Gesellschaften der E-Gruppe in Anspruch. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde er den Vertriebsmitarbeitern als Wirtschaftsprüfer vorgestellt und referierte über Erkenntnisse , die er in seiner Funktion als Abschlussprüfer (angeblich) gewonnen hatte. Er reklamierte damit für sich nicht nur die Sachkunde und Seriosität, die ei- nem Wirtschaftsprüfer als besonderen Standesregeln unterliegendem und unabhängigem Berufsträger allgemein zugewiesen werden (vgl. § 43 Abs. 1 WPO). Vielmehr nahm er für sich darüber hinausgehend das besondere Vertrauen in Anspruch, das dem Abschlussprüfer im Hinblick auf seine gesetzlich vorgesehene Objektivität gegenüber der geprüften Gesellschaft (vgl. zur Unparteilichkeit § 323 Abs. 1 HGB) sowie auf die im Rahmen der Prüfung gewonnenen besonderen Einblicke in die Struktur der geprüften Gesellschaft entgegengebracht wird. Mit dieser Autorität ist es bereits schwer vereinbar, sich - wie es der Beklagte zu 2 tat - in exponierter Position einseitig für die Vertriebsinteressen der geprüften Gesellschaftsgruppe einzusetzen.
- 20
- cc) Die Expertenäußerungen des Beklagten zu 2 vor den Vertriebsmitarbeitern der E-Gruppe waren, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, darauf ausgerichtet, an die Anlageinteressenten weitergegeben zu werden.
- 21
- Soweit die Revision meint, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft im Rahmen seines Sittenwidrigkeitsurteils Vortrag des Beklagten zu 2 nicht berücksichtigt, dass es bei den Veranstaltungen mit Mitarbeitern des Vertriebs lediglich darum gegangen sei, Anschuldigungen entgegenzutreten, die Dritte im Zusammenhang mit den Kapitalanlagestrategien der E-Gruppe gegenüber der Staatsanwaltschaft erhoben hätten, kann ihr dies nicht zum Erfolg verhelfen. Denn selbst wenn dies zuträfe, hätte der Beklagte zu 2 umso mehr Veranlassung gehabt, irreführende Äußerungen hinsichtlich der Qualität und Werthaltigkeit der Kapitalanlagen der E-Gruppe zu unterlassen.
- 22
- dd) Die Angaben des Beklagten zu 2 hatten für die von den Mitarbeitern der Strukturvertriebe angesprochenen Anlageinteressenten - hier die Kläger - große Bedeutung. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war bei den Beratungsgesprächen das hohe Eigenkapital immer ein maßgebendes Ver- kaufsargument, wobei sich der jeweilige Vertriebsmitarbeiter auf den Beklagten zu 2 berief.
- 23
- ee) Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass dem Beklagten zu 2 klar war, dass seine Informationen gerade dazu bestimmt waren, an die Anlageinteressenten weitergegeben zu werden. Ihm war auch ohne weiteres ersichtlich, dass seine Aussagen zur Eigenkapitalausstattung der E-Gruppe jedenfalls grob unvollständig und damit irreführend waren.
- 24
- 2. Das Berufungsgericht hat sich - entgegen der Auffassung der Revision - rechtsfehlerfrei die Überzeugung gebildet, dass die weitergegebenen Äußerungen des Beklagten zu 2 zur Qualität und Bonität der Unternehmen der E-Gruppe für die Anlageentscheidung im Streitfall kausal geworden sind.
- 25
- a) Erfolglos rügt die Revision, das Berufungsgericht habe erforderliche Feststellungen zur Kausalität der Äußerungen des Beklagten zu 2 für die Anlageentscheidung der Kläger nicht getroffen, weil im Bereich der kapitalmarktrechtlichen Informationsdeliktshaftung auf einen konkreten Kausalitätsnachweis für den Willensentschluss des Anlegers nicht verzichtet werden könne. Das Berufungsgericht hat sich in tatrichterlicher Würdigung aufgrund der Zeugenaussage des maßgebenden Anlagevermittlers die Überzeugung gebildet, dass gerade der Hinweis des Vermittlers auf die Einschaltung eines Wirtschaftsprüfers und dessen Bonitätsbekundungen in allen geführten Beratungsgesprächen die erstrebte Wirkung erzielt hätten, die Kläger zur Zeichnung der Anlagen zu veranlassen. Damit bedurfte es - entgegen der Auffassung der Revision - keiner weitergehenden Feststellungen. Die von den Beklagten angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in den sog. COMROAD-Fällen (vgl. etwa BGH, Urteile vom 3. März 2008 - II ZR 310/06, WM 2008, 790 - COMROAD VIII und vom 4. Juni 2007 - II ZR 173/05, WM 2007, 1560 - COMROAD V) betreffen anders gelagerte Fälle, denen falsche ad-hoc-Mitteilungen zugrunde lagen, bei denen keine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass eine dadurch ausgelöste Anlagestimmung kausal war für die getroffenen Anlageentscheidungen. Im Streitfall haben die Kläger ihre Anlageentscheidung nicht nur aufgrund einer von ihnen behaupteten, durch eine falsche ad-hoc-Mitteilung ausgelösten Anlagestimmung getroffen, sondern aufgrund einer persönlichen Beratung durch einen Anlagevermittler, der sich die irreführenden Äußerungen des Beklagten zu 2 über ein besonderes Eigenkapital unter Vergleich mit hochwertigen großen Unternehmen zu Nutze machte.
- 26
- b) Soweit die Revision meint, dass die Kläger die Anlagen vielleicht auch dann gezeichnet hätten, wenn die Aussagen zur Eigenkapitalqualität nicht gemacht worden wären, betrifft dies einen Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens , für den die Beklagten darlegungs- und beweisbelastet sind. Die Revision zeigt hierzu jedoch keinen - vom Berufungsgericht übergangenen - Sachvortrag der Beklagten auf, der den Einwand ausfüllen könnte.
- 27
- 3. Ohne Erfolg zieht die Revision schließlich einen Schaden der Kläger und den Rechtswidrigkeitszusammenhang mit den Äußerungen des Beklagten zu 2 in Zweifel.
- 28
- a) In Fällen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Vielmehr muss dieser sich auch von einer "ungewollten" Verpflichtung wieder befreien können. Schon eine solche Verpflichtung kann einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden darstellen. Insoweit bewirkt die Norm einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, 367 f.).
- 29
- Bereits deshalb sind auch - entgegen der Auffassung der Revision - in diesem Zusammenhang die Gründe, die letztendlich zur Insolvenz der Unternehmen der E-Gruppe geführt haben, unerheblich. Der gemäß § 249 Abs. 1 BGB begründete Anspruch eines Anlegers auf Rückgängigmachung der Beteiligung , die ihm unter Verletzung seines wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts aufgedrängt wurde, geht nicht verloren, wenn sich die Anlage aus Gründen nachteilig entwickelt, die vom Gegenstand der Fehlinformation verschieden sind (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 113 f.). Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die von den Klägern erworbenen Beteiligungen weder so hochwertig noch so risikoarm waren, wie sie der Beklagte zu 2 beschrieben hatte, sind die Kläger bereits durch die Zeichnung der Anlagen unmittelbar geschädigt worden.
- 30
- b) Nach diesen Grundsätzen ist die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, dass das Eigenkapital der Anlagegesellschaft nicht ausgereicht habe oder gar negativ gewesen sei, ebenso unerheblich wie die weiteren Rügen fehlender Feststellungen des Berufungsgerichts bezüglich der Durchsetzbarkeit der Forderungen gegen die Anleger.
- 31
- 4. Letztendlich ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts, dass der Beklagte zu 2 Kenntnis von den die Sittenwidrigkeit prägenden Umständen sowie Schädigungsvorsatz hatte.
- 32
- a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war dem Beklagten zu 2 klar, dass seine Äußerungen als Wirtschaftsprüfer zur exzellenten Eigenkapitalausstattung der E-Gruppe und zum Charakter ihrer Aktien als "Blue Chips" die Anleger erreichen würden und geeignet waren, sie dadurch zur Zeichnung einer Anlage zu motivieren, indem sie die wirtschaftliche Potenz der Unternehmensgruppe falsch einschätzten.
- 33
- b) Darüber hinaus besaß er auch Schädigungsvorsatz. § 826 BGB setzt insoweit keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus, sondern es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss; es reicht dabei jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko aus (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, WM 2004, 2150, 2155).
- 34
- Da der Beklagte zu 2 seine Äußerungen bei Vorträgen und Veranstaltungen mit Vertriebsmitarbeitern getätigt hat, nahm er billigend in Kauf, dass die von ihm gegebenen Informationen auch im Vertrieb zur Bewerbung der Beteiligungen verwandt werden, um Interessenten zur Zeichnung einer Anlage zu veranlassen, die nicht den erweckten Vorstellungen entsprach. Soweit die Revision dies anders sehen will, setzt sie lediglich in revisionsrechtlich unzulässiger Weise ihre eigene Würdigung an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts, ohne relevante Verfahrensfehler aufzuzeigen. Da der Schaden - wie oben ausgeführt - bereits in dem Erwerb der Beteiligung liegt, musste sich der bedingte Vorsatz des Beklagten zu 2 lediglich darauf beziehen, dass seine unzutreffenden Äußerungen als Abschluss- und Wirtschaftsprüfer und das ihm entgegengebrachte Vertrauen des Publikums für die Anlageentscheidung ursächlich werden konnten. Dies war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall.
- 35
- 5. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht und insoweit von der Revision unangegriffen eine Haftung der Beklagten zu 1 für das deliktische Verhalten ihres Geschäftsführers nach § 31 BGB bejaht, weil der Beklagte zu 2 die haftungsbegründenden Äußerungen nicht als Privatperson, sondern zur Erläute- rung der im Rahmen der Abschlussprüfungen gewonnenen Erkenntnisse und damit in Ausübung seiner Organstellung getätigt hat. Galke Wellner Diederichsen von Pentz Offenloch
LG Hamburg, Entscheidung vom 22.12.2009 - 333 O 95/09 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 07.09.2012 - 13 U 19/10 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerinnen, zwei geschlossene Immobilienfonds, nehmen die beklagte Bank auf Rückzahlung angeblicher Fondsgelder in Anspruch, die ihre frühere Geschäftsführerin, die G. GmbH, auf eigenen Namen bei der Beklagten angelegt und im Februar/März 2006 für fondsfremde Zwecke an die Beklagte zur Sicherung von Darlehen verpfändet hat.
- 2
- Gegenstand der Geschäftstätigkeit der G. GmbH (nachfolgend : G .) ist das Halten von Geschäftsbeteiligungen und sonstiger Vermögensgegenstände aller Art, die Verwaltung von geschlossenen Immobilienfonds und das Halten und Verwalten vermögensrechtlicher Beteiligungen aller Art, soweit dazu keine besonderen Genehmigungen erforderlich sind. In den Jahren 2005 und 2006 war die G. , deren Geschäftsführer X war, Geschäftsführerin der Klägerinnen. Die G . unterhielt auf eigenen Namen bei der Münchner Bank zwei Konten mit der Bezeichnung "Sonderkonto Umlage 1" und "Sonderkonto Umlage 8". Am 8. September 2005 eröffnete X für dieG. bei der Beklagten ein Konto. Bei der Kontoeröffnung gab er an, dass die G. für eigene Rechnung handle. Zwischen dem 14. und dem 19. Dezember 2005 wurden von den Konten der G. bei der Münchner Bank Beträge in Höhe von insgesamt 450.000 € auf das Konto der G. bei der Beklagten überwiesen. Als Auftraggeber der Überweisung war die G. ausgewiesen. Der Verwendungszweck lautete "Übertrag Festgeld". Im Januar 2006 richtete die G. im eigenen Namen und unter Angabe des Handelns auf eigene Rechnung bei der Beklagten ein Wertpapierdepot ein und erwarb Anteile an Geldmarktfonds im Wert von 398.231,43 €. In der Zeit von Januar bis März 2006 nahmen sowohl die G. als auch die P. GmbH, deren Geschäftsführer der Sohn von X war, bei der Beklagten Darlehen in Höhe von jeweils 200.000 € auf. Als Sicher- heit für die Darlehensrückzahlungsforderungen verpfändete X die Wertpapiere der G. . Hierbei erklärte er, dass die G. für eigene Rechnung handle. Nachdem die Darlehen im August 2008 notleidend geworden waren, verwertete die Beklagte die Sicherheiten.
- 3
- Mit der Behauptung, bei den Konten der G. bei der Münchner Bank habe es sich um Treuhandkonten gehandelt, auf denen Fondsgelder der Klägerinnen angelegt gewesen seien, was die Beklagte gewusst habe, nehmen die Klägerinnen die Beklagte - soweit in der Revisionsinstanz von Interesse - auf Schadensersatz in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufungen der Klägerinnen hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Beklagten zur Zahlung von 150.000 € an die Klägerin zu 1 und von 250.000 € an die Klägerin zu 2 verurteilt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
- 4
- Das Berufungsgericht hat angenommen, den Klägerinnen stehe gegen die Beklagte ein Anspruch aus §§ 831, 826 BGB zu. X habe eine kriminelle Handlung begangen, indem er auf Treuhandkonten befindliche Gelder der Klägerinnen auf ein nicht treuhandgebundenes Konto der G. überwiesen habe, hiervon Fondsanteile gekauft und diese dann als Sicherheiten für Darlehen an die Beklagte verpfändet habe. Ohne die Mitwirkung der Beklagten sei diese objektiv rechtswidrige Handlung nicht möglich gewesen. Der Mitarbeiter der Beklagten , K., habe sich den für eine kriminelle Handlung des X sprechenden Verdachtsmomenten verschlossen und sich ihm bietende Aufklärungsmöglichkeiten bewusst nicht genutzt. X habe K. die diversen Geschäftsmodelle der G. vorgestellt. Daraus ergebe sich bereits, dass das Unternehmenskonzept der G. einen "chaotischen Charakter" habe. Es habe viele ineinander verschachtelte Firmen gegeben, die für einen Bankmitarbeiter völlig offen ließen, in welcher Weise hier Gewinn habe erwirtschaftet werden sollen. Gleichzeitig habe X ein Darlehen gewünscht, das die G. überhaupt nicht benötigt habe. Darüber hinaus habe er ein Darlehen nicht nur für die eigene Firma, sondern auch für eine fremde Firma aufnehmen wollen. Im Außenverhältnis möge ein Geschäftsführer hierzu befugt sein. Für den Mitarbeiter einer Bank müsse sich aber in derartigen Fällen die Frage aufdrängen, ob der Geschäftsführer hierzu auch im Innenverhältnis befugt sei oder unlautere Machenschaften verfolge. X habe sich geweigert, Bilanzen oder Bonitätsunterlagen vorzulegen. Der Mitar- beiter der Beklagten habe vor diesem Hintergrund hellhörig werden müssen. Er habe es unterlassen, sich durch gezielte Nachfragen Klarheit zu verschaffen, und sich bewusst auf eine formelle Prüfung beschränkt, weil ihn der "Hintergrund" nicht interessiert habe. Es sei ihm darum gegangen, einen Neukunden zu akquirieren und ein lukratives Geschäft in Form der beiden Darlehensverträge abzuschließen. Die Beklagte habe den Entlastungsbeweis gemäß § 831 BGB nicht geführt. Sie habe nicht nachgewiesen, dass sie K. ordnungsgemäß geschult und überwacht habe. Abgesehen davon habe die Beklagte für das Handeln des K. auch gemäß § 31 BGB einzustehen.
II.
- 6
- 1. Wie die Revision mit Erfolg beanstandet, tragen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen bereits nicht die Annahme, der Mitarbeiter der Beklagten, K., habe den Klägerinnen in einer objektiv gegen die guten Sitten verstoßenden Weise Schaden zugefügt.
- 7
- a) Ob das vom Berufungsgericht festgestellte Verhalten des K. als sittenwidrig anzusehen ist, ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. Senatsurteile vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, VersR 2013, 1144 Rn. 14; vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f., jeweils mwN).
- 8
- b) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. Senatsurteile vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, VersR 2013, 1144 Rn. 14; vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, VersR 2013, 200 Rn. 25; BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670; Katzenmeier in DaunerLieb /Langen, BGB, 2. Aufl., § 826 Rn. 2 f.; Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 826 Rn. 4, jeweils mwN). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteile vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670; vom 19. Oktober 1987 - II ZR 9/87, BGHZ 102, 6, 77 f.; Palandt /Sprau, aaO, jeweils mwN). So begründet die Mitwirkung eines Dritten an dem Vertragsbruch einer Partei für sich genommen nicht den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit; es müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten , die sein Verhalten als sittenwidrige Schädigung erscheinen lassen. In dem Eindringen des Dritten in die Vertragsbeziehungen muss ein besonderes Maß an Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Geschädigten hervortreten. Dies ist etwa der Fall, wenn der Dritte eine Vertragspartei zum Vertragsbruch verleitet, kollusiv mit ihr zusammenwirkt oder die Verletzung vertraglicher - beispielsweise gesellschaftsrechtlicher - Treuepflichten bewusst unterstützt (vgl. BGH, Urteile vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 317 ff.; vom 19. Februar 1979 - II ZR 186/77, NJW 1979, 1704, 1705; vom 9. Juli 1992 - XII ZR 156/90, NJW-RR 1993, 367, 368; vom 19. Oktober 1993 - XI ZR 184/92, VersR 1994, 187, 188; MünchKomm-BGB/Wagner, 6. Aufl., § 826 Rn. 59 f.). Erforderlich ist die positive Kenntnis des Dritten von der Existenz der vertraglichen Bindung; die unbewusste Beteiligung an einem Vertragsbruch rechtfertigt das Urteil der Sittenwidrigkeit nicht (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1993 - XI ZR 184/92, VersR 1994, 187, 188 f.; MünchKomm-BGB/Wagner, 6. Aufl., § 826 Rn. 60). Dementsprechend kann die Begründung eines Pfandrechts an treuhänderisch gebundenen Kontoguthaben durch die Bank ein sittenwidriges Verhalten im Sinne des § 826 BGB darstellen, wenn die Bank Kenntnis von der Treuhandbindung hatte und diese missachtet, um ihre eigenen Interessen durchzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1990 - XI ZR 94/89, NJW 1991, 101, 102; MünchKomm-BGB/Wagner, aaO, Rn. 125; Staudinger/Oechsler, BGB, Bearb. 2009, § 826 Rn. 242).
- 9
- c) Nach diesen Grundsätzen kann das Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten, K., auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht als sittenwidrig qualifiziert werden. Die Handlungen des K. sind sittlich neutral. Weder die Eröffnung des Kontos und des Wertpapierdepots noch der Abschluss des Darlehensvertrages noch die Begründung eines Pfandrechts an den Geldmarktanteilen und deren Verwertung sind für sich genommen verwerflich. Besondere Umstände, die den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit begründen könnten , sind den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen. Das Berufungsgericht hat insbesondere nicht festgestellt, dass K. kollusiv mit X zusammengewirkt oder Kenntnis von der Treuhandbindung der zugunsten der G. angelegten Gelder hatte. Der Umstand, dass K. sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts den für eine Untreuehandlung des X sprechenden Verdachtsmomenten verschlossen und es unterlassen hat, sich durch gezielte Nachfragen Klarheit zu verschaffen, obwohl er hellhörig habe werden müssen, vermag die für die Sittenwidrigkeit erforderliche besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens nicht zu begründen. Denn die bloße Mitwirkung an einer Verletzung vertraglicher Treuepflichten, von deren Existenz der Dritte - wenn auch grob fahrlässig - keine Kenntnis hat, rechtfertigt das Urteil der Sittenwidrigkeit nicht (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1993 - XI ZR 184/92, VersR 1994, 187, 188 f.; MünchKomm-BGB/Wagner, 6. Aufl., § 826 Rn. 60 mwN).
- 10
- 2. Das Berufungsgericht hat darüber hinaus nicht beachtet, dass eine Haftung der Beklagten aus §§ 831, 826 BGB zusätzlich zu den objektiven und subjektiven Voraussetzungen eines Sittenverstoßes einen Schädigungsvorsatz erfordert und Sittenwidrigkeit und Vorsatz getrennt festzustellen sind (vgl. Senatsurteil vom 21. April 2009 - VI ZR 304/07, VersR 2009, 942 Rn. 24). Wie die Revision zu Recht beanstandet, rechtfertigen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die Beurteilung, der Mitarbeiter der Beklagten, K., habe den den Klägerinnen entstandenen Schaden vorsätzlich herbeigeführt.
- 11
- a) Zwar kommt es im Rahmen des § 831 BGB auf das Verschulden des Verrichtungsgehilfen regelmäßig nicht an; vielmehr genügt es im Allgemeinen, wenn der Verrichtungsgehilfe den objektiven Tatbestand einer unerlaubten Handlung erfüllt hat und diese rechtswidrig ist. Etwas anderes gilt aber, soweit über das allgemeine Verschulden hinaus - wie etwa bei § 826 BGB - subjektive Elemente Voraussetzung der unerlaubten Handlung sind. In einem solchen Fall müssen diese Voraussetzungen auch in der Person des Verrichtungsgehilfen erfüllt sein (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 38 mwN).
- 12
- b) Der Vorsatz enthält ein "Wissens-" und ein "Wollenselement". Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Die Annahme der - vorliegend allein in Betracht kommenden - Form des bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts genügt es dagegen nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und sich dem Handelnden hätten aufdrängen müssen. In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (vgl. Senatsurteile vom 21. April 2009 - VI ZR 304/07, VersR 2009, 942 Rn. 24; vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, VersR 2012, 454 Rn. 10; vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, VersR 2013, 200 Rn. 32; BGH, Urteil vom 12. April 2013 - V ZR 266/11, VersR 2013, 916 Rn. 13).
- 13
- c) Feststellungen dazu, dass K. eine Schädigung der Klägerinnen jedenfalls billigend in Kauf genommen hat, lassen sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen. Das Berufungsgericht wirft K. lediglich vor, es unterlassen zu haben, dem begründeten Verdacht einer kriminellen Handlung nachzugehen, obwohl er Anlass zur Nachfrage gehabt habe und habe hellhörig werden müssen. Dass der Mitarbeiter der Beklagten tatsächlich hellhörig geworden ist und eine Schädigung der Klägerinnen in der erforderlichen Weise in seinen Willen aufgenommen und sich damit abgefunden hat, ist dem Urteil dagegen nicht zu entnehmen.
- 15
- a) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann ein Anspruch der Klägerinnen gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1, § 27 Abs. 1 StGB wegen Beihilfe zu der von X begangenen Untreue oder aus §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB wegen Beihilfe zu der von X begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht bejaht werden. Es fehlt an Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen einer haftungsbegründenden Teilnahme des Mitarbeiters der Beklagten, K., an der Tat des X Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Gemäß § 27 Abs. 1 StGB ist Gehilfe, wer einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat vorsätzlich Hilfe leistet. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34 ff. mwN). Wie bereits ausgeführt, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt , dass der Mitarbeiter der Beklagten Kenntnis von der Treuhandbindung der zugunsten der G. angelegten Gelder hatte und mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat.
- 16
- b) Eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 261 StGB scheidet auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen bereits deshalb aus, weil weder ersichtlich noch dargetan ist, dass X den Tatbestand der Un- treue - wie in § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Buchst. a StGB gefordert - gewerbsmäßig verwirklicht hat. Galke Zoll Wellner Stöhr von Pentz
LG München I, Entscheidung vom 22.03.2011 - 22 O 24086/09 -
OLG München, Entscheidung vom 27.02.2012 - 17 U 1924/11 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger machen gegen die Beklagten Schadensersatz mit der Begründung geltend, sie seien durch unzutreffende Angaben in Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG (im folgenden: I. AG) dazu veranlaßt worden, - mittlerweile wertlos gewordene - Aktien dieser Gesellschaft zu erwerben. Der Beklagte zu 1 war Vorstandsvorsitzender , der Beklagte zu 2 stellvertretender Vorstandsvorsitzender der
I. AG, über deren Vermögen am 1. Juli 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.
Die Aktien der I. AG wurden im Juli 1998 zum geregelten Markt mit Handel im Neuen Markt bei einem Emissionskurs von 27,10 € zugelassen und erreichten nach starkem Kursanstieg bereits im Februar 1999 ihren Höchststand von 318,00 €. Nach zwischenzeitlicher Halbierung dieses Wertes und schwankendem Kurs erfolgte im August 1999 ein Aktiensplit im Verhältnis 1 : 5. Nach weiterhin uneinheitlichem Verlauf stieg der Kurs im Zusammenhang mit der Cebit im Februar 2000 nochmals kurzfristig bis auf 51,00 € an, um dann nach und nach wieder abzufallen; derzeit bewegt er sich bei wenigen Cent pro Aktie.
Die I. AG veröffentlichte eine Vielzahl von Ad-hoc-Mitteilungen, u.a. am 20. Mai 1999, 13. September 1999 und 16. November 1999. Am 20. Mai 1999 gab sie bekannt, der Mobilfunkanbieter M. habe bei ihr "per Rahmenabkommen Surfstations und die zugehörigen JNT-Lizenzen geordert" ; das Auftragsvolumen betrage mindestens ca. 55 Mio. DM, wobei die Abwicklung in mehreren Chargen erfolge. Diese Ad-hoc-Mitteilung, die vom Beklagten zu 2 veranlaßt und vom Beklagten zu 1 gebilligt worden war, gab den mit der M. abgeschlossenen Vertrag nicht richtig wieder: Tatsächlich enthielt er nur eine verbindliche Bestellung über 14.000 Surfstationen mit einem Gesamtvolumen von ca. 9,8 Mio. DM; ergänzend war von M. lediglich für den Fall einer erfolgreichen Testphase die Erhöhung des Auftrags von 14.000 auf 100.000 Stationen in Aussicht gestellt worden. Erst mit einer solchen Folgebestellung - die allerdings nicht erfolgte - wäre das in der Ad-hoc-Meldung vom 20. Mai 1999 mitgeteilte Auftragsvolumen von 55 Mio. DM erreicht worden. Auf der Hauptversammlung der I. AG vom 24. Juni 1999 wurde der
Inhalt der Meldung - freilich ohne Kenntnis der Kläger - auf entsprechende Nachfrage einer Aktionärin von den Beklagten zwar richtig gestellt, jedoch wurde die falsche Mitteilung vom 22. Mai 1999 später in der Ad-hoc-Mitteilung vom 30. August 1999 wieder bestätigt. Erst durch Ad-hoc-Mitteilung vom 22. August 2000 wurde die ursprüngliche Meldung - zum Teil - widerrufen.
In einer weiteren Ad-hoc-Mitteilung vom 13. September 1999 gab die I. AG bekannt, daß die G. bei ihr per Rahmenabkommen JNT-Lizenzen und Surfstationen im Wert von rund 55 Mio. DM geordert habe. Auch diese Mitteilung war unzutreffend, da es sich insoweit nicht um einen neuen Auftrag, sondern lediglich um eine gemeinsame Vertriebsvereinbarung handelte. Dies wurde von der I. AG erst mit Ad-hoc-Mitteilung vom 29. August 2000 berichtigt. Die weitere Ad-hoc-Mitteilung vom 16. November 1999, in der über eine Bestellung von Lizenzen durch eine Firma W. D. Ltd. berichtet wurde, war - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts - nicht unzutreffend.
Die Kläger erwarben in der Zeit zwischen 8. Februar 2000 und 17. Mai 2000 Aktien der I. AG, die sie - mit Ausnahme des Klägers zu 4 - später wieder verkauften.
Die Kläger haben vorgetragen, sie hätten die Aktien im Vertrauen auf die Richtigkeit der ursprünglichen Ad-hoc-Meldungen erworben. Als Schaden machen die Kläger zu 1 bis 3 den jeweils verbliebenen Verlust aus dem An- und Verkauf der Aktien geltend, während der Kläger zu 4 Erstattung seines Bruttoaufwandes für den Erwerb der Aktien Zug-um-Zug gegen deren Übertragung verlangt. Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Die Berufungen der Klä-
ger sind erfolglos geblieben. Mit ihren - vom Oberlandesgericht zugelassenen - Revisionen verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revisionen der Kläger sind begründet und führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§§ 562, 563 Abs. 1 ZPO n.F.).
Das Berufungsgericht hat zwar zu Recht Schadensersatzansprüche der Kläger sowohl aus (allgemeiner) Prospekthaftung (dazu unter I.) als auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. der Verletzung eines Schutzgesetzes (dazu unter II.) verneint. Gleichwohl hat das angefochtene Urteil keinen Bestand, weil das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB mit rechtsfehlerhafter Begründung verneint hat (dazu unter III.).
I. Schadensersatz aus Prospekthaftung
Das Berufungsgericht hat Prospekthaftungsansprüche mit der Begründung verneint, die Ad-hoc-Mitteilungen vom 20. Mai 1999 und vom 13. September 1999 seien nicht als "Prospekte" i.S. der allgemeinen Prospekthaftung anzusehen , weil sie keine vollständige Unternehmensdarstellung - wie ein Emissions - oder sonstiger (Wertpapier-)Verkaufsprospekt - enthielten. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
1. Allerdings ist schon im Ansatz zweifelhaft, ob die von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätze, die an ein typisiertes Vertrauen des Anlegers auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der von den Prospekt-
verantwortlichen gemachten Angaben anknüpfen (vgl. BGHZ 71, 284 u. st.Rspr.), hier überhaupt auf die Haftung der Beklagten für die von ihnen veranlaßten fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen (§ 15 WpHG a.F.) der I. AG - eines Unternehmens des Neuen Marktes, der ein Segment des geregelten Marktes ist (vgl. dazu Potthoff/Stuhlfauth, WM 1997, Sonderbeilage Nr. 3, S. 6 ff.) - Anwendung finden könnten. Der Senat hat bislang - anders als die Revision meint - lediglich entschieden (BGHZ 123, 106), daß die Prospekthaftungsgrundsätze auch für Prospekte gelten, mit denen für den Erwerb von Aktien außerhalb der geregelten Aktienmärkte geworben wird (vgl. aber für den Bereich der nicht zum Handel an einer inländischen Börse zugelassenen Wertpapiererstemissionen nunmehr die spezialgesetzliche Haftungsregelung nach § 13 VerkaufsprospektG (v. 13. Dezember 1990, BGBl. I, 2749) i.V.m. §§ 45 bis 48 BörsG).
2. Letztlich kann dies aber offen bleiben, weil die Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG vom 20. Mai 1999 und vom 13. September 1999 jedenfalls nicht die an einen "Prospekt" im Sinne der Prospekthaftungsgrundsätze zu stellenden Anforderungen erfüllen.
a) Ein Prospekt stellt in der Regel die für den Anlageinteressenten wichtigste und häufigste Informationsquelle dar und bildet im allgemeinen die Grundlage seiner Anlageentscheidung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes darf ein Anleger erwarten, daß er ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt erhält, d.h. daß der Prospekt ihn über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichtet (vgl. BGHZ 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346 - jew. m.w.N.).
Diese Anforderungen kann eine Ad-hoc-Mitteilung i.S. des § 15 Abs. 1 WpHG a.F. in der Regel nicht erfüllen. Sie ist anlaßbezogen auf neue, bislang nicht veröffentlichte gewichtige Einzeltatsachen, die lediglich die bereits bekannten Informationen für den Sekundärmarkt ergänzen. Dabei erhebt die Bekanntgabe einer solchen kapitalmarktbezogenen Einzelinformation - anders als die den Primärmarkt betreffende Publizität eines (Emissions-)Prospekts - erkennbar nicht den Anspruch, eine das Publikum des Sekundärmarktes umfassend informierende Beschreibung zu sein.
b) So lag es jedenfalls hier bezüglich der beiden Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999. Sie betrafen jeweils einzelne Geschäftsabschlüsse, die ein vollständiges Bild über sämtliche für den Aktienkauf wesentlichen Umstände der Gesellschaft und die etwa damit verbundenen Risiken ersichtlich nicht vermittelten; ebensowenig ließen die vermittelten Einzeltatsachen verläßliche Rückschlüsse über die Entwicklung der Aktie zu.
II. Schadensersatz aus Verletzung von Schutzgesetzen
Zu Recht hat das Berufungsgericht Ansprüche der Kläger aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit der Verletzung etwaiger Schutzgesetze verneint.
1. Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15 WpHG a.F. besteht nicht.
§ 15 WpHG a.F. ist kein Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB. Normzweck des § 15 WpHG a.F. ist nach den Gesetzesmaterialien nicht der Schutz der Individualinteressen der Anleger, sondern ausschließlich die im öffentlichen
Interesse liegende Sicherung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes (vgl. insbesondere: BT-Drucks. 12/7918, S. 96, 102). Dementsprechend stellt § 15 Abs. 6 Satz 1 WpHG a.F. ausdrücklich klar, daß Verstöße gegen § 15 Abs. 1 bis 3 WpHG a.F. keine Schadensersatzpflicht des Emittenten auslösen. Das schließt eine Schutzgesetzeigenschaft des § 15 WpHG a.F. aus (h.M., vgl. BVerfG, Urt. v. 24. September 2002 - 2 BvR 742/02, ZIP 2002, 1986, 1988; Kümpel in Assmann/Schneider, WpHG 2. Aufl. § 15 Rdn. 188; Rützel, AG 2003, 69, 72; Thümmel, BB 2001, 2331, 2332; Groß, WM 2002, 477, 482; Horn, Festschrift Ulmer 2003, S. 817, 819; zur Gegenansicht: Möllers/Rotter, Ad-hocPublizität 2003, § 16 Rdn. 55).
2. Auch § 88 BörsG a.F. ist - entgegen der Ansicht der Revision - kein Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB.
Der Senat hat bislang die Frage, ob § 88 Abs. 1 Nr. 1 BörsG a.F. Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB ist, offengelassen (vgl. Urt. v. 11. November 1985 - II ZR 109/84, NJW 86, 837, 840). Er verneint sie nunmehr in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der herrschenden Meinung (vgl. BVerfG ZIP 2002, 1986, 1988 mit umfangreichen Nachw. z. Meinungsstand). Nach den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 10/318, S. 44) ist über § 88 BörsG a.F. ein Schutz des einzelnen Anlegers nicht gewollt.
Schutzgesetz ist eine Rechtsnorm nur dann, wenn sie - sei es auch neben dem Schutz der Allgemeinheit - gerade dazu dienen soll, den einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines Rechtsguts zu schützen. Dabei kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlaß des Gesetzes gerade
einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder zumindest mitgewollt hat (Sen.Urt. v. 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, NJW 1992, 241, 242 m.w.N.). Der Tatbestand des § 88 BörsG a.F. erfordert ein Handeln in der Absicht, auf den Börsen- oder Marktpreis von Wertpapieren einzuwirken. Wie bereits in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommt (BT-Drucks. 10/318, S. 45), steht bei § 88 BörsG a.F. allgemein die Zuverlässigkeit und Wahrheit der Preisbildung an Börsen und Märkten mit ihrer für das gesamte Wirtschaftsleben weitreichenden Bedeutung im Vordergrund. § 88 BörsG a.F. bezweckt deshalb nach dem Willen des Gesetzgebers in erster Linie den Schutz der Allgemeinheit. Zwar wirkt sich der Schutz der Allgemeinheit mittelbar auch zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers aus (vgl. BT-Drucks. aaO S. 46). Damit erstrebt das Gesetz aber noch nicht einen besonderen Schadensersatzanspruch zum Schutze (auch) der Individualinteressen des einzelnen (vgl. dazu: BGHZ 84, 312, 314; 125, 366, 374). Der dem einzelnen zustatten kommende mittelbare Schutz ist vielmehr nur eine Reflexwirkung des Gesetzes, die die zivilrechtliche Haftung nicht begründen kann (vgl. BGHZ 89, 383, 401). Die Funktion, den Anleger vor Täuschungen und Vermögensverlusten zu schützen, wurde von § 264 a StGB übernommen; diese Norm ist aufgrund ihres drittschützenden Charakters Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB (Sen.Urt. v. 21. Oktober 1991 aaO; vgl. dazu noch unten unter 5.).
3. Entgegen der Ansicht der Revision müssen weder § 15 WpHG a.F. noch § 88 BörsG a.F. aufgrund europarechtlicher Vorgaben in berichtigender Auslegung als Schutzgesetze ausgelegt werden. Der EG-Insider-Richtlinie 89/592/EWG vom 13. November 1989 (ABl Nr. L 334/30, Einleitung und Art. 13; sowie die in Art. 7 in Bezug genommene Richtlinie 79/279/EWG) oder der EGTransparenz -Richtlinie 88/627/EWG vom 12. Dezember 1988 (ABl
Nr. L 348/62) läßt sich kein Gebot entnehmen, § 15 WpHG a.F. oder § 88 Abs. 1 Nr. 1 BörsG a.F. als Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB auszugestalten (BVerfG ZIP 2002, 1986, 1989).
4. Einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG hat das Berufungsgericht zutreffend verneint, weil die unrichtigen Ad-hocMitteilungen vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999 nicht den Tatbestand des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG erfüllen.
a) Zwar ist die Strafvorschrift des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB (einhellige Meinung: vgl. z.B. BGHZ 149, 10, 20; Otto in Großkomm./AktG, 4. Aufl. 1997, § 400 Rdn. 2 m.w.N.). § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG soll das Vertrauen potentieller Anleger und gegenwärtiger Aktionäre der Gesellschaft in die Richtigkeit und Vollständigkeit bestimmter Angaben über die Geschäftsverhältnisse schützen.
b) Die Beklagten haben jedoch durch die beiden Ad-hoc-Mitteilungen nicht die Verhältnisse der Gesellschaft "in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand" (§ 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG) unrichtig wiedergegeben.
Unter "Übersichten über den Vermögensstand" sind alle Zusammenstellungen von Zahlenmaterialien, insbesondere alle Arten von Bilanzen zu verstehen , die einen Gesamtüberblick über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens ermöglichen (vgl. Otto aaO § 400 Rdn. 33). Darunter fallen ersichtlich nicht Ad-hoc-Mitteilungen, die - wie im vorliegenden Fall - nur jeweils einen einzelnen Geschäftsabschluß bekanntgeben.
Als "Darstellungen über den Vermögensstand" gelten nur solche Berichte , die den Vermögensstand des Unternehmens so umfassend wiedergeben, daß sie ein Gesamtbild über die wirtschaftliche Lage der Aktiengesellschaft ermöglichen und den Eindruck der Vollständigkeit erwecken. Auch das ist bei den Ad-hoc-Mitteilungen vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999 offensichtlich nicht der Fall.
Soweit in der Literatur vereinzelt die Ansicht vertreten wird, daß sich die "Darstellungen" i.S. von § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG nicht auf den Vermögensstand beziehen müßten (Baums, Bericht der Regierungskommission "Corporate Governance" v. 10. Juli 2001, BT-Drucks. 14/7515 Rdn. 184; Möllers, Ad-hocPublizität 2003, § 12 Rdn. 85 ff.), kann dem nicht gefolgt werden. Bereits aus dem eindeutigen, einer (derartigen) Auslegung nicht zugänglichen Wortlaut der Vorschrift (vgl. Art. 103 Abs. 2 GG; dazu: BVerfGE 47, 109, 120 f.,124; 64, 389, 393 f.) ergibt sich, daß Darstellungen - genau wie in § 264 a StGB - auch den Vermögensstand betreffen müssen und nicht isoliert betrachtet werden können.
5. Auch eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB hat das Berufungsgericht zu Recht verneint.
Zwar hat die Strafnorm drittschützenden Charakter (vgl. Sen.Urt. v. 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, NJW 1992, 241 f.) und ist damit Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB. Um den Tatbestand des § 264 a StGB zu erfüllen , muß u.a. die fehlerhafte Information "in Prospekten" oder "in Darstellungen oder Übersichten" über den Vermögensstand erfolgen. Die Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG vom 20. Mai 1999 bzw. 13. September 1999 sind jedoch - wie bereits an anderer Stelle ausgeführt - weder "Prospekte" (siehe oben I. 2.) noch "Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand" (siehe oben
II. 4.). Unabhängig davon fehlte es hier an dem außerdem in § 264 a Abs. 1 StGB vorausgesetzten Zusammenhang der Tathandlung mit dem "Vertrieb von Anteilen" (Nr. 1) oder mit einem Erhöhungsangebot (Nr. 2) (vgl. dazu: Lackner, StGB 24. Aufl. § 264 a Rdn. 6).
6. Ein Anspruch der Kläger gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB scheidet nach den zutreffenden Erwägungen des Berufungsgerichts bereits deshalb aus, weil hier eine Absicht der Beklagten, sich oder einem Dritten "stoffgleich" zu Lasten des Vermögens der Kläger einen Vermögensvorteil zu verschaffen, nicht feststellbar ist. Gemäß § 263 StGB muß der Täter einen Vermögensvorteil unmittelbar aus dem Vermögen des Geschädigten in der Weise anstreben, daß dieser Vorteil "die Kehrseite des Schadens" ist (BGHSt 6, 115, 116; Tiedemann in Leipziger Komm./StGB, 11. Aufl. 2000, § 263 Rdn. 256). Eine - lediglich mittelbare - Begünstigung der I. AG oder der Beklagten selbst durch einen infolge der falschen Ad-hoc-Mitteilung steigenden Aktienkurs reicht nicht aus (Möllers, Ad-hoc-Publizität, § 12 Rdn. 104; Rützel, AG 2003, 69, 73; Rodewald/Siems, BB 2001, 2437, 2440). Hinsichtlich der an den Aktienkäufen der Kläger beteiligten unbekannten Verkäufer liegt eine Bereicherungsabsicht der Beklagten fern.
III. Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht allerdings einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 826 BGB verneint.
1. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Zwar seien die Ad-hoc-Mitteilungen vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999 - anders als diejenige vom 16. November 1999 - objektiv falsch gewesen, was die Beklagten auch gewußt hätten. Es sei jedoch schon zweifelhaft, ob der auf die Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der Kläger gestützte Schaden ersatzfähig sei, weil diese in ein hochspekulatives Marktsegment investiert hätten. Jedenfalls fehle es insoweit an einem vorsätzlichen Handeln der Beklagten; denn es sei nicht erwiesen, daß diese es vorausgesehen hätten, daß Anleger in I. Aktien wegen des Vertrauens in die Richtigkeit der Darstellung der Ad-hoc-Mitteilungen einen Schaden, insbesondere in Form der Beeinträchtigung ihres wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts , erleiden könnten, und daß die Beklagten einen solchen Schaden billigend in Kauf genommen hätten. Angesichts der damals euphorischen Stimmung der Beklagten hinsichtlich der weiteren Unternehmensentwicklung könne auch nicht angenommen werden, sie hätten vorsätzlich sittenwidrig gehandelt. Diese Bewertung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
2. Die Beweiswürdigung ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters, an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gemäß § 559 ZPO n.F. gebunden ist. Revisionsrechtlich ist seine Würdigung jedoch darauf zu überprüfen, ob er sich mit dem Prozeßstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. z.B. BGH, Urt. v. 11. Februar 1987 - IV b ZR 23/86, BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Revisionsrüge 1).
Danach liegt schon den - teilweise im Widerspruch zu den Feststellungen bzw. Wahrunterstellungen stehenden - Ausführungen des Berufungsgerichts zum Schaden offenbar ein unzutreffendes Verständnis des Schadensbegriffs i.S. der §§ 826, 249 ff. BGB zugrunde; darüber hinaus beruht die Verneinung der subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB auf einer zum Teil widersprüchlichen und unvollständigen Bewertung der objektiven Tatumstände sowie auf einer Überspannung der Anforderungen an den Vorsatz (§ 286 ZPO).
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren die Ad-hocMitteilungen vom 20. Mai und vom 13. September 1999 - was die Beklagten wußten - objektiv unrichtig. Zu dem von den Klägern behaupteten Kausalzusammenhang zwischen den falschen Ad-hoc-Mitteilungen und ihren Anlageentscheidungen sowie zu ihrer Behauptung, sie hätten bei Kenntnis des wahren Sachverhalts die Aktien der I. AG nicht gekauft, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, sondern dies offensichtlich als wahr unterstellt.
Auf der Grundlage dieser - auch für die Revisionsinstanz maßgeblichen - Wahrunterstellung können die Kläger im Rahmen des § 826 BGB von den Beklagten nicht etwa nur - wie das Berufungsgericht offenbar meint - den Differenzschaden in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem tatsächlichen Transaktionspreis und dem Preis, der sich bei pflichtgemäßem Publizitätsverhalten der Beklagten gebildet hätte, sondern Naturalrestitution (§ 249 BGB) in Form der Erstattung des gezahlten Kaufpreises gegen Übertragung der erworbenen Aktien bzw. gegen Anrechnung des an deren Stelle getretenen Erlöses aus der Veräußerung dieser Aktien verlangen.
§ 826 BGB stellt hinsichtlich des Schadens begrifflich nicht auf die Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter ab: Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. Wagner in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 826 Rdn. 6 m.w.N.). Der Inhalt der Pflicht zum Ersatz eines solchen Schadens bestimmt sich nach den §§ 249 ff. BGB. Da im vorliegenden Fall die Ursächlichkeit der von den Beklagten namens der I. AG veranlaßten fehlerhaften beiden Ad-hoc-Mitteilungen für den Entschluß der Anleger zum Aktienerwerb als feststehend zu unterstellen ist, sind die in ihrem Vertrauen enttäuschten Anleger grundsätzlich so zu stellen, wie sie stehen würden, wenn die für die Veröffentlichung Verantwortlichen ihrer Pflicht zur wahrheitsgemäßen Mitteilung nachgekommen wären. Da sie dann - wovon ebenfalls auszugehen ist - die Aktien nicht erworben hätten, besteht die nach § 249 Abs. 1 BGB zu leistende Naturalrestitution im Geldersatz in Höhe des für den Aktienerwerb aufgewendeten Kaufpreises gegen Übertragung der erworbenen Rechtspositionen auf die Schädiger; soweit die Aktien wegen zwischenzeitlicher Veräußerung nicht mehr vorhanden sind, ist der an ihre Stelle getretene Veräußerungspreis anzurechnen.
Eine Einschränkung der Schadensersatzpflicht, wie sie das Oberlandesgericht wegen der Investition der Kläger in ein Papier des "hochspekulativen" Neuen Marktes annimmt, ist nicht berechtigt; sie steht im Widerspruch zu der als wahr zu unterstellenden Tatsache, daß die Kläger ohne die fehlerhaften Mitteilungen die Aktien der I. AG nicht erworben hätten.
Selbst unter dem Blickwinkel des Rechtswidrigkeitszusammenhangs /Schutzzwecks der Haftungsnorm ist für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen,
die auch die sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung i.S. des § 826 BGB erfüllen, eine derartige Beschränkung der Rechtsfolgen zugunsten des Schädigers nicht veranlaßt. Zwar hat der Gesetzgeber in § 15 Abs. 6 Satz 1 WpHG a.F. - wie bereits ausgeführt - eine besondere Schadensersatzhaftung für die Verletzung der Ad-hoc-Publizität i.S. von § 15 Abs. 1 bis 3 WpHG a.F. ausdrücklich ausgeschlossen und damit zugleich klargestellt, daß jene Norm kein Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 1 BGB sein soll. Gemäß § 15 Abs. 6 Satz 2 WpHG a.F. bleiben jedoch ausdrücklich - schon bezogen auf den Emittenten - Schadensersatzansprüche, die auf anderen Rechtsgrundlagen beruhen, unberührt. Unter derartige allgemeine zivilrechtliche Haftungstatbestände fällt insbesondere die sittenwidrige vorsätzliche Schädigung nach § 826 BGB. Ein Haftungsausschluß in Fällen betrügerischer oder sittenwidriger Schädigung Dritter wäre - wie im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich klargestellt wurde (vgl. Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 12/7918, S. 102) - mit den Grundsätzen der Rechtsordnung nicht vereinbar. Für die - ohnehin nicht ausgeschlossene - Haftung der die falschen Ad-hoc-Mitteilungen veranlassenden Vorstände als gesetzliche Vertreter des Emittenten gelten daher im Bereich des § 826 BGB ebenfalls keine generellen Beschränkungen hinsichtlich Art und Umfang des Schadensersatzes.
b) Ausgehend hiervon und von der Kenntnis der Beklagten der von ihnen veranlaßten unrichtigen Ad-hoc-Mitteilungen vom 20. Mai und vom 13. September 1999 ist die Verneinung der (weiteren) subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB durch das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerhaft.
Die Veröffentlichung der beiden angeblichen Geschäftsabschlüsse als Ad-hoc-Mitteilungen setzte bereits nach dem Gesetz (§ 15 Abs. 1 WpHG a.F.)
voraus, daß die mitgeteilten neuen Tatsachen "geeignet sind, den Börsenpreis der zugelassenen Wertpapiere erheblich zu beeinflussen". Da dies ohne Kaufund Verkaufsentscheidungen von individuellen Marktteilnehmern als zu erwartender Reaktion auf die Mitteilungen der meldepflichtigen Tatsachen nicht möglich ist, wissen die verantwortlichen Vorstände, daß es infolge der fehlerhaften Ad-hoc-Information zu entsprechenden Anlageentscheidungen kommen wird (so zutreffend Fuchs/Dühn, BKR 2002, 1063, 1067). Kennen sie die Unrichtigkeit der Ad-hoc-Mitteilung, so wissen sie auch, daß deshalb Wertpapierkäufe auf fehlerhafter Tatsachengrundlage getätigt werden. Da beide Beklagten die Bedeutung der konkreten Ad-hoc-Mitteilungen und deren Unrichtigkeit kannten, ist - wie die Revision zutreffend geltend macht - schon nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, daß die unrichtigen Meldungen keinen anderen Zweck hatten, als dem Börsenpublikum einen gestiegenen Unternehmenswert vorzuspiegeln und den Börsenpreis positiv zu beeinflussen. Von einer bloßen Leichtfertigkeit - wie das Oberlandesgericht meint - kann ersichtlich keine Rede sein. Dagegen sprechen weitere erhebliche Umstände, die das Berufungsgericht übersehen hat. Unstreitig mußte der Beklagte zu 1 in Anwesenheit des Beklagten zu 2 in der Hauptversammlung der I. AG vom 24. Juni 1999 auf entsprechende Frage einer Aktionärin klarstellen, daß die M. am 19. Mai 1999 lediglich 14.000 JNT-Surfstationen bestellt hatte; gleichwohl bestätigten die Beklagten - anstelle einer gebotenen sofortigen Richtigstellung durch Ad-hoc-Meldung - bereits in der Ad-hoc-Mitteilung vom 30. August 1999 wieder die falsche Ursprungsmeldung vom 20. Mai 1999. Schließlich hat das Berufungsgericht auch die besonders bedeutsame Tatsache außer Betracht gelassen, daß die Beklagten in der Ad-hoc-Mitteilung vom 13. September 1999 sogar einen in vollem Umfang frei erfundenen "erneuten Mega-Deal" in Gestalt der angeblichen Order eines P.er Unternehmens über 55 Mio. DM veröffentlichten. Auch diese erneute Falschmeldung diente ersichtlich keinem an-
deren Zweck als der positiven Beeinflussung des Börsenkurses und der Irreführung des Börsenpublikums über den wirklichen Wert des Unternehmens. Soweit das Berufungsgericht den Beklagten zugute hält, die "Vertriebsvereinbarung" mit der Firma G. i.Gr. sei nicht erfunden gewesen, steht das ersichtlich im Widerspruch zu den getroffenen Feststellungen: die Ad-hocMitteilung vom 13. September 1999 referierte eben nicht eine bloße Vertriebsvereinbarung , sondern einen festen Großauftrag. Wenn das Berufungsgericht außerdem die Beklagten dadurch entlastet sieht, daß jedenfalls die Lieferung von Geräten mit der betreffenden Software auch für andere Kunden geplant gewesen sei, ist das in bezug auf die hier bedeutsamen beiden vorsätzlichen Falschmeldungen ersichtlich irrelevant.
Zudem hat das Berufungsgericht die Anforderungen an den Vorsatz überspannt.
Für den Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB genügt ein "Eventualdolus". Dabei braucht der Täter nicht im einzelnen zu wissen, welche oder wieviele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, daß er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (st.Rspr., so schon RGZ 55, 60; BGH, Urt. v. 20. November 1990 - VI ZR 6/90, BGHR BGB § 826 Schädigungsvorsatz 2). Nach den Gesamtumständen besteht hier an einer vorsätzlichen Handlungsweise der Beklagten in bezug auf beide Mitteilungen kein Zweifel. Schon angesichts der bewußt falschen Meldung zweier Großaufträge innerhalb kurzer Zeit war den Beklagten bei einer Parallelwertung in der (juristischen) Laiensphäre positiv bewußt, daß dadurch u.a. die Erwerber von I.-Aktien ihre Kaufentscheidungen auf fehlerhafter Tatsachen-
grundlage trafen, die sie bei der gebotenen richtigen Information entweder überhaupt nicht oder aber nur zu anderen Konditionen getroffen hätten. Derartige Schäden als Folgen ihrer - direkt vorsätzlichen - Handlungsweise nahmen sie zumindest billigend in Kauf. Ein solcher Eventualvorsatz der Beklagten hinsichtlich der als Folge ihres Tuns erwarteten, mindestens aber für möglich gehaltenen Schäden bei den Investoren läßt sich - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht aufgrund einer lediglich euphorischen Stimmung der Beklagten in bloße Fahrlässigkeit "umqualifizieren". Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, daß den Beklagten als u.a. für die zentrale Aufgabe der Publizität verantwortlichen Organen des Unternehmens, die über die Auswirkungen ihrer unrichtigen Ad-hoc-Information auf den Aktienmarkt Bescheid wußten, nicht durch eine (momentane) Euphorie über vermeintliche Chancen und Zukunftsperspektiven der I. AG der Verstand "vernebelt" wurde. Für die Meldung des "Phantomauftrags" vom 13. September 1999 gab es - was das Oberlandesgericht völlig übersieht - keine nachvollziehbare "Entschuldigung" ; ob anstelle dieses "Phantasievertrages" mit künftigen, noch zu werbenden Kunden vergleichbare sichere Verträge - wie sie nur vorgespiegelt worden waren - zustande gebracht werden könnten, war bloße "Zukunftsmusik". Abgesehen davon beträfe die etwaige Hoffnung oder Erwartung der Beklagten, den falsch gemeldeten Mega-Deal zu einem späteren Zeitpunkt noch zustande bringen zu können, nur die Möglichkeit einer künftigen Minderung oder wirtschaftlichen Beseitigung eines beim Anleger mit dem Aktienkauf bereits eingetretenen Vermögensschadens; das gilt insbesondere für den - wie hier - bereits dadurch entstandenen Schaden, daß der Anleger infolge der Irreführung Aktien erworben hat, die er ohne die Falschmeldung nicht erworben hätte. Eine etwaige spätere Schadenskompensation ließe aber die schon eingetretene Vollendung der vorsätzlichen Schädigung unberührt.
c) Die vorsätzliche Veröffentlichung der bewußt unwahren Ad-hocMitteilungen ist schließlich auch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts als sittenwidrig i.S. des § 826 BGB, d.h. als "gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden" verstoßend (st.Rspr. seit RGZ 48, 114,124), anzusehen.
Freilich genügt dafür im allgemeinen die bloße Tatsache, daß der Täter gegen eine gesetzliche Vorschrift verstoßen hat, ebensowenig wie der Umstand , daß sein Handeln bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muß sich die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben. Hier wird die Verwerflichkeit allerdings bereits durch das Verhalten der Beklagten indiziert: die direkt vorsätzliche unlautere Beeinflussung des Sekundärmarktpublikums durch wiederholte grob unrichtige Ad-hoc-Mitteilungen. Ein solches Handeln verstößt derart gegen die Mindestanforderungen im Rechtsverkehr auf dem Kapitalmarkt, daß ein Ausgleich der durch sie bei den einzelnen Marktteilnehmern verursachten Vermögensschäden geboten erscheint. Eine derartige Verhaltensweise ist nicht etwa deshalb in einem milderen Licht zu sehen, weil Ad-hoc-Mitteilungen wie die vorliegende gerade in der fraglichen "euphorischen Phase" des Neuen Marktes vielfach zu Werbezwecken veröffentlicht worden sind; denn darin lag - auch im vorliegenden Fall - selbst ein Mißbrauch des Rechtsinstituts der Ad-hoc-Publizität. Mit der Veröffentlichung der beiden Mitteilungen über nicht existierende Großaufträge haben die Beklagten gezeigt, daß ihnen offensichtlich jedes Mittel recht war, um in den potentiellen Anlegern des Marktes positive Vorstellungen über den Wert des Unternehmens hervorzurufen und über die einsetzende Nachfrage den Kurs der I.-Aktie "zu pushen".
Mit der Veröffentlichung der falschen Ad-hoc-Mitteilungen verfolgten die Beklagten auch in jedenfalls objektiv unlauterer Weise "eigene Zwecke". Sie waren nämlich - was das Oberlandesgericht übersehen hat - nicht etwa unbeteiligte "Nur-Vorstände", sondern besaßen als Gründungsgesellschafter Aktien der I. AG im Millionenumfang, so daß sie von dem mit der unrichtigen Mitteilung bezweckten "Pushen" der Kurse zumindest mittelbar selbst profitierten. In diesem Zusammenhang weist die Revision zutreffend darauf hin, daß die Beklagten aus - wenn auch nicht mit den hier inkriminierten Meldungen unmittelbar zusammenhängenden - unstreitigen Verkäufen eigener Aktienpakete Anfang des Jahres 1999 jeweils knapp 29 Mio. DM und im Juli 2000 jeweils ca. 500.000,00 DM erlösten. Bereits daraus läßt sich entnehmen, daß ihnen bewußt war, daß eine durch die unrichtigen Ad-hoc-Mitteilungen bewirkte Kurssteigerung zu einer Wertsteigerung der eigenen Beteiligung an der I. AG führen würde. Vorrangiges Ziel oder gar Endziel ihrer ungesetzlichen Handlungsweise mußten solche "eigenen Zwecke" im Rahmen des § 826 BGB nicht sein.
III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung. Mangels Endentscheidungsreife ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird in der neuen mündlichen Verhandlung die bislang fehlenden Feststellungen zur Kausalität der fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen für die jeweiligen Kaufentscheidungen der Kläger und den daraus resultierenden Schaden nachzuholen haben.
Insoweit weist der Senat auf folgendes hin:
Da es sich jeweils um individuelle Willensentscheidungen der einzelnen Anleger handelt, wird das Berufungsgericht sich mit den hierzu vorgetragenen
Einzelumständen auseinanderzusetzen und ggf. zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung gemäß § 448 ZPO jeweils erfüllt sind (vgl. dazu BGHZ 110, 363, 366).
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, daß den Klägern hinsichtlich der behaupteten Kausalität der falschen Ad-hoc-Mitteilungen für ihren individuellen Willensentschluß zum Erwerb von I.-Aktien kein Beweis des ersten Anscheins für das Bestehen einer sog. Anlagestimmung zugute kommt. Auch die von der Rechtsprechung zur Prospekthaftung nach dem Börsengesetz alter Fassung entwickelten Grundsätze über den Anscheinsbeweis bei Vorliegen einer Anlagestimmung (vgl. dazu BGHZ 139, 225, 233 m.w.N.) lassen sich nicht ohne weiteres auf die Deliktshaftung nach § 826 BGB im Hinblick auf fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen i.S. des § 15 Abs. 1 bis 3 WpHG a.F. übertragen. Zwar ist denkbar, daß sich im Einzelfall - je nach Tragweite der Information - aus positiven Signalen einer Ad-hoc-Mitteilung auch eine (regelrechte) Anlagestimmung für den Erwerb von Aktien entwickeln kann. Zur genauen Dauer einer solchen denkbaren Anlagestimmung lassen sich aber ebenso wenig - wenn nicht sogar weniger - verläßliche, verallgemeinerungsfähige Erfahrungssätze aufstellen wie für den Bereich der Emissionsprospekte. Als gesichert kann allenfalls gelten, daß eine derartige Anlagestimmung nicht unbegrenzt ist und daß die Wirkung von positiven Informationen mit zeitlichem Abstand zur Veröffentlichung abnimmt. Auch die durch eine positive Ad-hoc-Meldung verursachte Anlagestimmung endet jedenfalls dann, wenn im Laufe der Zeit andere Faktoren für die Einschätzung des Wertpapiers bestimmend werden, etwa eine wesentliche Änderung des Börsenindex, der Konjunkturein schätzung oder aber neue Unternehmensdaten, wie z.B. ein neuer Jahresabschluß, ein Halbjahresoder Quartalsbericht oder aber eine neue Ad-hoc-Mitteilung (vgl. schon BGHZ 139, 225, 234 für den Bereich der Börsenprospekte). Das reicht aber ange-
sichts der vielfältigen kursbeeinflussenden Faktoren des Kapitalmarkts einerseits und der Uneinheitlichkeit der individuellen Willensentscheidungen der einzelnen Marktteilnehmer andererseits nicht aus, um für die Dauer solcher Anlagestimmungen als Folge von Ad-hoc-Mitteilungen eine "an der Typik auszurichtende , durch wissenschaftliches Experiment oder vielfache Beobachtung und ständige Erfahrung des täglichen Lebens bestätigte und darum besonders überzeugungskräftige Wahrscheinlichkeit" (vgl. Steffen in BGB-RGRK, 12. Aufl. § 823 Rdn. 512) - wie für einen Anscheinsbeweis erforderlich - anzunehmen. Bei der Beurteilung, wie lange eine Anlagestimmung etwa von einer Ad-hocMitteilung ausgehen kann, verbietet sich danach jede schematische, an einen bestimmten, festen Zeitraum angelehnte Betrachtungsweise. Vielmehr obliegt dem Tatrichter die Feststellung der Kausalität im Einzelfall anhand der grundsätzlich vom Kläger vorzutragenden konkreten Umstände (vgl. im übrigen Senatsurteil vom heutigen Tage in der Parallelsache II ZR 218/03, z.V.b.).
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger verlangen von der Beklagten zu 1, einer Wirtschaftsprüfungsund Steuerberatungsgesellschaft mbH, und ihrem Geschäftsführer, dem Beklagten zu 2, einem Rechtsanwalt und Wirtschaftsprüfer, Schadensersatz im Zusammenhang mit Kapitalanlagen bei Unternehmen der sogenannten E-Gruppe.
- 2
- Die Beklagte zu 1 war in den Jahren 1998 bis 2002 mit der Prüfung der Jahresabschlüsse von Gesellschaften der E-Gruppe beauftragt, zu der auch die K. AG gehörte. Die Kläger zeichneten am 20. August 2002 eine Beteiligung als atypisch stille Gesellschafter an der K. AG über eine Summe von 30.000 € mit einem Agio von 1.500 €. Außerdem zeichneten sie im September 2003 eine weitere Beteiligung als atypisch stille Gesellschafter an der K. AG über eine Summe von 25.000 € mit einem Agio von 1.250 €. Die Finanzierung der Beteili- gungen erfolgte im Wesentlichen durch Darlehen. Am 13. Dezember 2005 stellte die K. AG Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde eröffnet.
- 3
- Die Kläger stützen ihre Schadensersatzansprüche auf angeblich inhaltlich falsche Äußerungen des Beklagten zu 2, mit denen dieser die E-Gruppe vor Vertriebsmitarbeitern positiv dargestellt habe und welche die Kläger, an die die Äußerungen weitergegeben worden seien, zur Zeichnung der Anlagen veranlasst hätten.
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- Die Kläger haben von den Beklagten zunächst Zahlung von 69.918,74 € Schadensersatz nebst Zinsen und Kosten verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug haben die Kläger Zahlung von 80.222,28 € Schadensersatz nebst Zinsen und Kosten, hilfsweiseZahlung von 47.902,28 € nebst Zinsen und Kosten und Freistellung von einem Darlehen in Höhe von 32.320 € sowie außerdem die Feststellung verlangt, dass ihren An- sprüchen vorsätzlich begangene unerlaubte Handlungen der Beklagten zugrunde liegen. Auf die Berufungen der Kläger hat das Oberlandesgericht dem Hilfsantrag - allerdings nur Zug um Zug gegen Abtretung von Rechten aus den Beteiligungen - sowie dem Feststellungsantrag stattgegeben und die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt. Im Übrigen hat es die Berufungen der Kläger zurückgewiesen. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen beantragen die Beklagten, die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I.
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- Das Berufungsgericht führt aus: Die Beklagten schuldeten den Klägern als Gesamtschuldner Schadensersatz nach § 826 BGB i.V.m. §§ 31, 840 BGB. Der Beklagte zu 2 habe unzutreffende Behauptungen über die Unternehmen der E-Gruppe aufgestellt. Auf Veranstaltungen der E-Gruppe, an denen in erster Linie Mitarbeiter der Strukturvertriebe der E-Gruppe teilgenommen hätten, habe er das Eigenkapital als "ausgezeichnet" dargestellt und die Aktien der einzelnen Anlagegesellschaften als "Blue Chips" bezeichnet. Dies impliziere, dass die E-Gruppe aufgrund des besonderen Qualitätsmerkmals einer überragenden Eigenkapitalausstattung besonders wertvollen Unternehmen, typischerweise großen Aktiengesellschaften mit hoher Marktkapitalisierung, vergleichbar sei. Das Eigenkapital der E-Gruppe habe jedoch demjenigen von solchen Unternehmen nicht ansatzweise entsprochen. Denn es habe sich nahezu ausschließlich aus Forderungen gegen die einzelnen atypisch stillen Gesellschafter zusammengesetzt. Damit habe ein gebündeltes Risiko bestanden. Nach der Praxis der E-Gruppe habe es außerdem im Belieben der Anleger gestanden, ob sie den eingegangenen Verpflichtungen nachgekommen seien oder nicht. Ein Forderungsmanagement habe nicht existiert. Der Beklagte zu 2 habe leichtfertig und damit sittenwidrig gehandelt, als er die fraglichen Aussagen getätigt habe. Einem Wirtschaftsprüfer mit den Kenntnissen des Beklagten zu 2 habe offenkundig sein müssen, dass die Aussagen inhaltlich falsch und geeignet gewesen seien, den Adressaten ein ganz übertrieben positives Bild von der wirtschaftlichen Lage der E-Gruppe zu vermitteln. Dem Beklagten zu 2 seien die Struktur des Eigenkapitals und das Fehlen eines effektiven Forderungsmanagements bekannt gewesen. Der Beklagte zu 2 habe auch vorsätzlich gehandelt. Ihm sei klar gewesen, dass seine Äußerungen zur exzellenten Eigenkapitalausstattung der E-Gruppe und zum Charakter ihrer Aktien als "Blue Chips" die Anleger erreichen würden und geeignet seien, sie dadurch zur Zeichnung einer Anlage zu motivieren, da sie die wirtschaftliche Potenz der Unternehmensgruppe falsch einschätzten. Durch die Aussage des Zeugen F. sei bewiesen, dass die Aussagen des Beklagten zu 2 zur hervorragenden Eigenkapitalausstattung der E-Gruppe für die Entscheidungen der Kläger für die Zeichnung der Anlagen kausal geworden seien. Die Beklagten schuldeten den Klägern Schadensersatz im tenorierten Umfang. Die Beklagte zu 1 habe nach § 31 BGB für das deliktische Verhalten ihres Geschäftsführers einzustehen.
II.
- 6
- Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Die Beklagten haften den Klägern aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 840 Abs. 1, § 31 BGB.
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- 1. Das Berufungsgericht hat das Verhalten des Beklagten zu 2 mit Recht als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB qualifiziert.
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- a) Ob ein Verhalten als sittenwidrig anzusehen ist, ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. Senatsurteile vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, z.V.b.; vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, VersR 2013, 1144 Rn. 14; vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f., jeweils mwN).
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- b) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. Senatsurteile vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, z.V.b.; vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, VersR 2013, 1144 Rn. 14; vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, VersR 2013, 200 Rn. 25; BGH, Urteil vom 9. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670; Katzenmeier in Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2. Aufl., § 826 Rn. 2 f.; Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 826 Rn. 4, jeweils mwN). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten , die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, z.V.b.; BGH, Urteile vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670; vom 19. Oktober 1987 - II ZR 9/87, BGHZ 102, 68, 77 f.; Palandt/Sprau, BGB, aaO, jeweils mwN).
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- c) Im Bereich der Expertenhaftung für unrichtige (Wert-)Gutachten und Testate kommt ein Sittenverstoß bei einer besonders schwer wiegenden Verletzung der einen Experten treffenden Sorgfaltspflichten in Betracht. Als sittenwidrig ist dabei zu beurteilen, dass der Auskunfterteilende aufgrund des Expertenstatus ein besonderes Vertrauen für sich in Anspruch nimmt, selbst aber nicht im Mindesten den an einen Experten zu richtenden Maßstäben genügt (vgl. Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearb. 2009, § 826 Rn. 207 f.). Der Sittenverstoß setzt ein leichtfertiges und gewissenloses Verhalten des Auskunftgebers voraus. Es genügt nicht ein bloßer Fehler des Gutachtens, sondern es geht darum , dass sich der Gutachter durch nachlässige Erledigung, z. B. durch nachlässige Ermittlungen oder gar durch Angaben ins Blaue hinein der Gutachtenaufgabe entledigt und dabei eine Rücksichtslosigkeit an den Tag legt, die angesichts der Bedeutung des Gutachtens für die Entscheidung Dritter als gewissenlos erscheint (vgl. Senatsurteile vom 21. April 1970 - VI ZR 246/68, WM 1970, 878, 879; vom 12. Dezember 1978 - VI ZR 132/77, VersR 1979, 283, 284; vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, NJW 1991, 3282; BGH, Urteil vom 18. Juni 1962 - VII ZR 237/60, VersR 1962, 803, 804 f.; Staudinger/Oechsler, aaO Rn. 213).
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- Diese anerkannten Grundsätze der Expertenhaftung sind zwar - was auch das Berufungsgericht gesehen hat - im Streitfall nicht unmittelbar anwendbar , weil dem Beklagten zu 2 nicht angelastet wird, ein unrichtiges (Wert-) Gutachten oder Testat erteilt zu haben. Sein Verhalten ist jedoch gleichwohl als sittenwidrig zu beurteilen. Denn der Beklagte zu 2 stellte sich mit seinem Expertenstatus in den Dienst der von ihm geprüften kapitalsuchenden E-Gruppe und lieferte den Vertriebsmitarbeitern irreführende Verkaufsargumente. Hierdurch setzte er sich rücksichtslos über die Interessen potentieller Anlageinteressenten hinweg, die mit seinen Äußerungen zwangsläufig in Berührung kamen und diese im Vertrauen auf seine berufliche Integrität und seine fachliche Autorität zur Grundlage ihrer Entscheidung machten (vgl. Staudinger/Oechsler, aaO Rn. 210 und 214 zum Wertgutachten).
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- aa) Der Hinweis des Beklagten zu 2, die E-Gruppe verfüge über ein "ausgezeichnetes Eigenkapital", das es erlaube, ihre Aktien als "Blue Chips" einzuordnen, war falsch und geeignet, die Adressaten über die wirtschaftliche Situation der Unternehmen der E-Gruppe zu täuschen.
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- (1) Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte zu 2 im Rahmen von Veranstaltungen auf Malta und in Würzburg in den Jahren 1999 bzw. Anfang 2000 vor Vertriebsmitarbeitern der E-Gruppe Vorträge gehalten, in denen er insbesondere eine (im Vergleich zu DAX-Unternehmen) ausgezeichnete Eigenkapitalausstattung der von ihm geprüften Unternehmen der E-Gruppe hervorhob und Aktien der Anlagegesellschaften mit "Blue Chips" verglich. Dadurch hat er einen Eindruck der Werthaltigkeit von Beteiligungen an diesen Unternehmen vermittelt, der objektiv unzu- treffend war. Denn für die Werthaltigkeit der Beteiligungen an Unternehmen der E-Gruppe waren nicht nur eine hohe Eigenkapitalquote entscheidend, sondern auch die vorhandenen Aktiva. Insoweit konnten die Unternehmen der E-Gruppe in ihrer Kapitalqualität und Risikostruktur aber nicht ansatzweise mit "Blue ChipUnternehmen" wie etwa großen Aktiengesellschaften mit hoher Marktkapitalisierung verglichen werden, welche typischerweise auf der Aktivseite die gesamte Vielfalt der Asset-Klassen des § 266 Abs. 2 HGB aufweisen. Das Aktivvermögen der E-Gruppe-Unternehmen bestand demgegenüber - auch nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten - nahezu ausschließlich aus den Forderungen gegen die einzelnen Anleger aus deren Beteiligung als atypisch stille Gesellschafter. Das Anlagekapital stand den Unternehmen der E-Gruppe auch nicht in liquider Form sofort zur Verfügung, sondern sollte von über 95 % der Anleger - wiederum nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten - in monatlich fällig werdenden, mehr oder weniger kleinen Raten über einen Zeitraum von bis zu 30 Jahren erbracht werden. Dabei wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der E-Gruppe ein ernsthaftes Forderungsmanagement nicht betrieben, vielmehr stand es in der Praxis im Belieben der Anleger, ob sie den eingegangenen Zahlungsverpflichtungen nachkamen oder nicht. Auf der anderen Seite mussten sofort Vertriebsprovisionen gezahlt werden, welche sich jeweils an der gesamten Anlagesumme orientierten, obwohl die gezeichneten Beträge im Wesentlichen nur in relativ geringfügigen monatlichen Raten eingingen.
- 14
- (2) Da auf der Aktivseite der Unternehmen im Wesentlichen lediglich noch nicht fällige Forderungen gegen die Anleger standen, deren Qualität mit der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit der Anleger stand und fiel, hat das Berufungsgericht ferner mit Recht von einem "gebündelten Risiko" gesprochen.
- 15
- Fehl geht die Rüge der Revision, es fehle an Feststellungen, dass "auch nur ein Anleger vom Verhalten eines anderen Anlegers erfuhr, der seine Einlage nicht beglich", weshalb im Hinblick auf die einseitige Mittelherkunft auch nicht von einem gebündelten Risiko gesprochen werden könne. Die Revisionserwiderung weist mit Recht darauf hin, dass eine interne Abstimmung unter den Anlegern weder nach den Denkgesetzen noch nach der Lebenserfahrung erforderlich war, um die Gefahr zu begründen, dass Anleger in erheblicher Anzahl ihre Einlage nicht erbringen würden, weil die Stimmung insbesondere auf dem Kapitalmarkt etwa wegen negativer Pressemeldungen zum Nachteil der E-Gruppe umschlagen konnte und etliche Anleger gleichzeitig, aber unabhängig voneinander veranlasst werden konnten, ihre Zahlungen einzustellen.
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- (3) Unerheblich ist auch der Einwand der Revision, dass sich einige Unternehmen der E-Gruppe zum Zeitpunkt der Äußerungen des Beklagten zu 2 auf Malta und in Würzburg kurz vor oder in der Gründungsphase befanden, denn nach den Feststellungen bezogen sich die Äußerungen generell auf die Unternehmen der E-Gruppe, die sich in ihrer Struktur vollständig geglichen hätten.
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- (4) Ohne Erfolg rügt die Revision, der Beklagte zu 2 habe nicht eingeräumt , sowohl auf Veranstaltungen für Mitarbeiter der E-Gruppe auf Malta im Jahr 1999 als auch in Würzburg Anfang des Jahres 2000 neben Hinweisen auf ein besonderes Eigenkapital das Wort "Blue Chips" verwendet zu haben. Die Beweiskraft dieser tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts wird - entgegen der Auffassung der Revision - nicht gemäß § 314 Satz 2 ZPO durch die Bezugnahme auf das Sitzungsprotokoll vom 23. April 2012 entkräftet, denn dem Protokoll ist nicht zu entnehmen, dass der Beklagte zu 2 nur auf Malta und nicht auch in Würzburg den Begriff "Blue Chips" verwandt hat. Die protokollierte Äußerung des Beklagten zu 2, die Eigenkapitalfinanzierung habe er nicht nur auf Malta, sondern in jedem seiner Vorträge, die er vor Vermittlern gehalten habe, so vorgetragen, lässt die Auslegung zu, dass er auch in Würzburg den Vergleich mit "Blue Chips" gezogen hat. Im Übrigen würde schon die einmalige Verwendung des Vergleichs mit "Blue Chips" auf Malta, welcher der streitgegenständlichen Beteiligung vorausgegangen ist, die Beurteilung des Berufungsgerichts rechtfertigen.
- 18
- Darüber hinaus hat sich das Berufungsgericht - wie die Revision selbst sieht - auch auf Zeugenaussagen in einem der Parallelverfahren gestützt. Soweit die Revision diesbezüglich beanstandet, das Berufungsgericht habe die Aussage aus dem Parallelverfahren nur als Urkunde würdigen und keine Einschätzung zur persönlichen Glaubwürdigkeit abgeben dürfen, übersieht sie, dass das Parallelverfahren und das vorliegende Berufungsverfahren bei demselben Einzelrichter anhängig gewesen sind und dieser die Zeugen im Parallelverfahren selbst vernommen hat. Da auch die jeweiligen Prozessbevollmächtigten der Parteien in beiden Verfahren identisch waren und der vom Einzelrichter angekündigten Verwertung der Aussagen im vorliegenden Verfahren zugestimmt haben, sind hinsichtlich der Verwertung der Aussagen keine Verfahrensfehler ersichtlich. Im Übrigen sind in die hier maßgebliche Beweiswürdigung des Berufungsgerichts zu den objektiven Falschangaben des Beklagten zu 2 keine Glaubwürdigkeits-, sondern Plausibilitätserwägungen eingeflossen.
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- bb) Der Beklagte zu 2 nahm für die vorbezeichneten irreführenden Angaben - wie bereits ausgeführt - seinen Expertenstatus als Wirtschaftsprüfer und seine Stellung als Abschlussprüfer der Gesellschaften der E-Gruppe in Anspruch. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde er den Vertriebsmitarbeitern als Wirtschaftsprüfer vorgestellt und referierte über Erkenntnisse , die er in seiner Funktion als Abschlussprüfer (angeblich) gewonnen hatte. Er reklamierte damit für sich nicht nur die Sachkunde und Seriosität, die ei- nem Wirtschaftsprüfer als besonderen Standesregeln unterliegendem und unabhängigem Berufsträger allgemein zugewiesen werden (vgl. § 43 Abs. 1 WPO). Vielmehr nahm er für sich darüber hinausgehend das besondere Vertrauen in Anspruch, das dem Abschlussprüfer im Hinblick auf seine gesetzlich vorgesehene Objektivität gegenüber der geprüften Gesellschaft (vgl. zur Unparteilichkeit § 323 Abs. 1 HGB) sowie auf die im Rahmen der Prüfung gewonnenen besonderen Einblicke in die Struktur der geprüften Gesellschaft entgegengebracht wird. Mit dieser Autorität ist es bereits schwer vereinbar, sich - wie es der Beklagte zu 2 tat - in exponierter Position einseitig für die Vertriebsinteressen der geprüften Gesellschaftsgruppe einzusetzen.
- 20
- cc) Die Expertenäußerungen des Beklagten zu 2 vor den Vertriebsmitarbeitern der E-Gruppe waren, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, darauf ausgerichtet, an die Anlageinteressenten weitergegeben zu werden.
- 21
- Soweit die Revision meint, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft im Rahmen seines Sittenwidrigkeitsurteils Vortrag des Beklagten zu 2 nicht berücksichtigt, dass es bei den Veranstaltungen mit Mitarbeitern des Vertriebs lediglich darum gegangen sei, Anschuldigungen entgegenzutreten, die Dritte im Zusammenhang mit den Kapitalanlagestrategien der E-Gruppe gegenüber der Staatsanwaltschaft erhoben hätten, kann ihr dies nicht zum Erfolg verhelfen. Denn selbst wenn dies zuträfe, hätte der Beklagte zu 2 umso mehr Veranlassung gehabt, irreführende Äußerungen hinsichtlich der Qualität und Werthaltigkeit der Kapitalanlagen der E-Gruppe zu unterlassen.
- 22
- dd) Die Angaben des Beklagten zu 2 hatten für die von den Mitarbeitern der Strukturvertriebe angesprochenen Anlageinteressenten - hier die Kläger - große Bedeutung. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war bei den Beratungsgesprächen das hohe Eigenkapital immer ein maßgebendes Ver- kaufsargument, wobei sich der jeweilige Vertriebsmitarbeiter auf den Beklagten zu 2 berief.
- 23
- ee) Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass dem Beklagten zu 2 klar war, dass seine Informationen gerade dazu bestimmt waren, an die Anlageinteressenten weitergegeben zu werden. Ihm war auch ohne weiteres ersichtlich, dass seine Aussagen zur Eigenkapitalausstattung der E-Gruppe jedenfalls grob unvollständig und damit irreführend waren.
- 24
- 2. Das Berufungsgericht hat sich - entgegen der Auffassung der Revision - rechtsfehlerfrei die Überzeugung gebildet, dass die weitergegebenen Äußerungen des Beklagten zu 2 zur Qualität und Bonität der Unternehmen der E-Gruppe für die Anlageentscheidung im Streitfall kausal geworden sind.
- 25
- a) Erfolglos rügt die Revision, das Berufungsgericht habe erforderliche Feststellungen zur Kausalität der Äußerungen des Beklagten zu 2 für die Anlageentscheidung der Kläger nicht getroffen, weil im Bereich der kapitalmarktrechtlichen Informationsdeliktshaftung auf einen konkreten Kausalitätsnachweis für den Willensentschluss des Anlegers nicht verzichtet werden könne. Das Berufungsgericht hat sich in tatrichterlicher Würdigung aufgrund der Zeugenaussage des maßgebenden Anlagevermittlers die Überzeugung gebildet, dass gerade der Hinweis des Vermittlers auf die Einschaltung eines Wirtschaftsprüfers und dessen Bonitätsbekundungen in allen geführten Beratungsgesprächen die erstrebte Wirkung erzielt hätten, die Kläger zur Zeichnung der Anlagen zu veranlassen. Damit bedurfte es - entgegen der Auffassung der Revision - keiner weitergehenden Feststellungen. Die von den Beklagten angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in den sog. COMROAD-Fällen (vgl. etwa BGH, Urteile vom 3. März 2008 - II ZR 310/06, WM 2008, 790 - COMROAD VIII und vom 4. Juni 2007 - II ZR 173/05, WM 2007, 1560 - COMROAD V) betreffen anders gelagerte Fälle, denen falsche ad-hoc-Mitteilungen zugrunde lagen, bei denen keine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass eine dadurch ausgelöste Anlagestimmung kausal war für die getroffenen Anlageentscheidungen. Im Streitfall haben die Kläger ihre Anlageentscheidung nicht nur aufgrund einer von ihnen behaupteten, durch eine falsche ad-hoc-Mitteilung ausgelösten Anlagestimmung getroffen, sondern aufgrund einer persönlichen Beratung durch einen Anlagevermittler, der sich die irreführenden Äußerungen des Beklagten zu 2 über ein besonderes Eigenkapital unter Vergleich mit hochwertigen großen Unternehmen zu Nutze machte.
- 26
- b) Soweit die Revision meint, dass die Kläger die Anlagen vielleicht auch dann gezeichnet hätten, wenn die Aussagen zur Eigenkapitalqualität nicht gemacht worden wären, betrifft dies einen Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens , für den die Beklagten darlegungs- und beweisbelastet sind. Die Revision zeigt hierzu jedoch keinen - vom Berufungsgericht übergangenen - Sachvortrag der Beklagten auf, der den Einwand ausfüllen könnte.
- 27
- 3. Ohne Erfolg zieht die Revision schließlich einen Schaden der Kläger und den Rechtswidrigkeitszusammenhang mit den Äußerungen des Beklagten zu 2 in Zweifel.
- 28
- a) In Fällen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Vielmehr muss dieser sich auch von einer "ungewollten" Verpflichtung wieder befreien können. Schon eine solche Verpflichtung kann einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden darstellen. Insoweit bewirkt die Norm einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, 367 f.).
- 29
- Bereits deshalb sind auch - entgegen der Auffassung der Revision - in diesem Zusammenhang die Gründe, die letztendlich zur Insolvenz der Unternehmen der E-Gruppe geführt haben, unerheblich. Der gemäß § 249 Abs. 1 BGB begründete Anspruch eines Anlegers auf Rückgängigmachung der Beteiligung , die ihm unter Verletzung seines wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts aufgedrängt wurde, geht nicht verloren, wenn sich die Anlage aus Gründen nachteilig entwickelt, die vom Gegenstand der Fehlinformation verschieden sind (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 113 f.). Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die von den Klägern erworbenen Beteiligungen weder so hochwertig noch so risikoarm waren, wie sie der Beklagte zu 2 beschrieben hatte, sind die Kläger bereits durch die Zeichnung der Anlagen unmittelbar geschädigt worden.
- 30
- b) Nach diesen Grundsätzen ist die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, dass das Eigenkapital der Anlagegesellschaft nicht ausgereicht habe oder gar negativ gewesen sei, ebenso unerheblich wie die weiteren Rügen fehlender Feststellungen des Berufungsgerichts bezüglich der Durchsetzbarkeit der Forderungen gegen die Anleger.
- 31
- 4. Letztendlich ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts, dass der Beklagte zu 2 Kenntnis von den die Sittenwidrigkeit prägenden Umständen sowie Schädigungsvorsatz hatte.
- 32
- a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war dem Beklagten zu 2 klar, dass seine Äußerungen als Wirtschaftsprüfer zur exzellenten Eigenkapitalausstattung der E-Gruppe und zum Charakter ihrer Aktien als "Blue Chips" die Anleger erreichen würden und geeignet waren, sie dadurch zur Zeichnung einer Anlage zu motivieren, indem sie die wirtschaftliche Potenz der Unternehmensgruppe falsch einschätzten.
- 33
- b) Darüber hinaus besaß er auch Schädigungsvorsatz. § 826 BGB setzt insoweit keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus, sondern es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss; es reicht dabei jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko aus (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, WM 2004, 2150, 2155).
- 34
- Da der Beklagte zu 2 seine Äußerungen bei Vorträgen und Veranstaltungen mit Vertriebsmitarbeitern getätigt hat, nahm er billigend in Kauf, dass die von ihm gegebenen Informationen auch im Vertrieb zur Bewerbung der Beteiligungen verwandt werden, um Interessenten zur Zeichnung einer Anlage zu veranlassen, die nicht den erweckten Vorstellungen entsprach. Soweit die Revision dies anders sehen will, setzt sie lediglich in revisionsrechtlich unzulässiger Weise ihre eigene Würdigung an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts, ohne relevante Verfahrensfehler aufzuzeigen. Da der Schaden - wie oben ausgeführt - bereits in dem Erwerb der Beteiligung liegt, musste sich der bedingte Vorsatz des Beklagten zu 2 lediglich darauf beziehen, dass seine unzutreffenden Äußerungen als Abschluss- und Wirtschaftsprüfer und das ihm entgegengebrachte Vertrauen des Publikums für die Anlageentscheidung ursächlich werden konnten. Dies war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall.
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- 5. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht und insoweit von der Revision unangegriffen eine Haftung der Beklagten zu 1 für das deliktische Verhalten ihres Geschäftsführers nach § 31 BGB bejaht, weil der Beklagte zu 2 die haftungsbegründenden Äußerungen nicht als Privatperson, sondern zur Erläute- rung der im Rahmen der Abschlussprüfungen gewonnenen Erkenntnisse und damit in Ausübung seiner Organstellung getätigt hat. Galke Wellner Diederichsen von Pentz Offenloch
LG Hamburg, Entscheidung vom 22.12.2009 - 333 O 95/09 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 07.09.2012 - 13 U 19/10 -
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.
(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft in der Eröffnungsbilanz, im Jahresabschluß, im Lagebericht einschließlich der nichtfinanziellen Erklärung, im gesonderten nichtfinanziellen Bericht oder im Zwischenabschluß nach § 340a Abs. 3 unrichtig wiedergibt oder verschleiert, - 1a.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Befreiung nach § 325 Abs. 2a Satz 1, Abs. 2b einen Einzelabschluss nach den in § 315e Absatz 1 genannten internationalen Rechnungslegungsstandards, in dem die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind, offen legt, - 2.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft die Verhältnisse des Konzerns im Konzernabschluß, im Konzernlagebericht einschließlich der nichtfinanziellen Konzernerklärung, im gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht oder im Konzernzwischenabschluß nach § 340i Abs. 4 unrichtig wiedergibt oder verschleiert, - 3.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Befreiung nach § 291 Abs. 1 und 2 oder nach § 292 einen Konzernabschluß oder Konzernlagebericht, in dem die Verhältnisse des Konzerns unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind, offenlegt oder, - 3a.
(weggefallen) - 4.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft oder als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder als vertretungsberechtigter Gesellschafter eines ihrer Tochterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2) in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach § 320 einem Abschlußprüfer der Kapitalgesellschaft, eines verbundenen Unternehmens oder des Konzerns zu geben sind, unrichtige Angaben macht oder die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft, eines Tochterunternehmens oder des Konzerns unrichtig wiedergibt oder verschleiert.
(2) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1a oder 3 leichtfertig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.