Hanseatisches Oberlandesgericht Urteil, 05. Apr. 2018 - 6 U 225/16

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist ein schwedisches Speditionsunternehmen. Sie nimmt die in Hamburg ansässige Beklagte als Frachtführerin aus abgetretenem Recht wegen Beschädigung von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die schwedische E. M. S. AB (im Weiteren: Verkäuferin ) veräußerte im Jahr 2000 drei Militär-Lastkraftwagen mit Radarsystemen zu einem Gesamtpreis von 16.641.000 US-Dollar an die Republik Venezuela (im Weiteren: Käuferin). Für den Transport der Lastkraftwagen von Göteborg/ Schweden nach La Guaira/Venezuela hatte die Verkäuferin zu sorgen. Zwischen den Parteien ist streitig, wen diese mit dem Transport bzw. dessen Organisation beauftragt hat. Am 12. Januar 2000 richtete die Verkäuferin eine schriftliche Seetransportanfrage an die Klägerin, die den handschriftlichen Vermerk "UNDER DÄCK" enthielt. Die Klägerin gab am 19. Oktober 2000 ein Angebot für einen Transport "on deck but in protected area on feeder legs" ab. Sie erstellte zudem am 31. Oktober 2000 eine Buchungsbestätigung. Im Konnossement vom 17. November 2000 wurde die Klägerin mit dem Zusatz "as Agents for the Carrier" bezeichnet; als Carrier war eine B. vermerkt. Unter der Bezeichnung B. handelt die in Hongkong ansässige T. , die wie die Klägerin zur K. + -Gruppe gehört.

3

Mit dem Seetransport der drei Lastkraftwagen von Göteborg bis Puerto Cabello/Venezuela beauftragte die B. , vertreten durch die Klägerin , die Beklagte. In dem Auftragsschreiben heißt es: "LASTNING UNDER DÄCK". Die Beklagte bestätigte die Buchung am 14. November 2000 mit dem Zusatz "under deck". Die Lastkraftwagen wurden jedoch nicht unter, sondern an Deck befördert und am 12. Dezember 2000 in Venezuela angeliefert. Dabei rügten die zuständigen Stellen in Venezuela Beschädigungen, insbesondere Korrosionsschäden, am Transportgut. Auf Veranlassung der venezulanischen Armee wurden die Lastkraftwagen am 17. Mai 2001 in Caracas untersucht. Dabei wurde bemängelt, dass das Material durch Einwirkung von Salpeter betroffen sei und die venezulanische Armee die Ausrüstung im vorhandenen Zustand nicht akzeptieren werde. Anschließend wurden die Lastkraftwagen nach Schweden zurücktransportiert und dort am 18. sowie am 25. Januar 2002 untersucht. Der Umfang der von der Klägerin behaupteten Schäden ist zwischen den Parteien streitig.

4

Mit Schreiben vom 26. Januar 2001 machte die Klägerin die Beklagte für etwaige Schäden haftbar. Am 12. März 2001 trat die B. ihre Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin ab. Die Käuferin trat am 5. November 2001 etwaige, ihr zustehende Ansprüche an die Verkäuferin ab, die ihrerseits etwaige ihr zustehende Ansprüche an die Z. Versicherung AG abtrat. Diese führte seit 2005 in Schweden einen Rechtsstreit gegen die Klägerin, in dem sie die Zahlung von 15.069.249 SEK verlangte. Diese Auseinandersetzung wurde im Jahr 2009 durch Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs beendet.

5

Die Klägerin hat vorgetragen, sie sei von der Verkäuferin mit der Organisation des Seetransports zu festen Kosten beauftragt worden. Anschließend habe sie die B. der mit Beförderung der Lastkraftwagen von Schweden nach Venezuela beauftragt, die ihrerseits die Beklagte mit der Durchführung des Transports betraut habe.

6

Die Klägerin hat des Weiteren behauptet, durch die (vertragswidrige) Beförderung an Deck sei es zu erheblichen Schäden an den Lastkraftwagen ge- kommen. Ein Mitarbeiter der Verkäuferin habe bei einer Inspektion vor Ort in Venezuela Ende April 2001 schwere Korrosionsschäden festgestellt. Die Radaranlagen seien nicht mehr funktionstauglich gewesen. Die Schäden seien nur dadurch zu erklären, dass infolge der Beförderung an Deck Seewasser an die Lastkraftwagen habe gelangen können. Nach Auslieferung des Transportgutes in Venezuela sei es nicht mehr zu einer Verschlimmerung der Schäden gekommen. Die Beklagte hafte für die eingetretenen Schäden unbeschränkt, da ihr ein eigenes qualifiziertes Organisationsverschulden vorzuwerfen sei.

7

Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen , der der Klägerin aus und/oder im Zusammenhang mit der vertragswidrigen Decksverladung von drei Militär-LKW mit Radarausrüstung, verschifft auf dem MS CARIBIA EXPRESS von Göteborg über Hamburg nach La Guaira, Venezuela , am 17. November 2000 unter dem Konnossement Nr. GONC0291, entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

8

Hilfsweise hat die Klägerin Freistellung von sämtlichen Ansprüchen begehrt.

9

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat insbesondere geltend gemacht, an den Lastkraftwagen mit den Radaranlagen seien während des Seetransports keine Schäden entstanden, die nicht durch eine bloße Wagenwäsche hätten beseitigt werden können. Darüber hinaus hat sie sich auf die Haftungsbeschränkung gemäß § 660 Abs. 1 HGB berufen, da ihr ein eigenes qualifiziertes Verschulden nicht angelastet werden könne. Sie habe die Stauungsplanung nicht selbst durchgeführt, sondern dem Unternehmen Eu. überlassen, das zu spät bemerkt habe, dass die Fahrzeuge neben einer Überhöhe auch eine Überbreite gehabt hätten. Deswegen habe sich Eu. , ohne sie, die Beklagte, zu informieren, intern entschieden, die Lastkraftwagen nicht unter, sondern an Deck zu verstauen.

10

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht (OLG Hamburg TranspR 2009, 176) der Klage unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise stattgegeben und die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz wegen der vertragswidrigen Verladung in dem Umfang festgestellt, in dem die T. (handelnd als B. ) der Klägerin hierfür haftet, maximal in Höhe des Wertes von 109.580 Sonderziehungsrechten.

11

Die Klägerin verfolgt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ihr Feststellungsbegehren weiter, soweit das Berufungsgericht diesem nicht entsprochen hat. Die Beklagte hat Anschlussrevision eingelegt, mit der sie die vollständige Abweisung der Klage erstrebt. Beide Parteien beantragen, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

12

A. Das Berufungsgericht hat der Klägerin aus § 606 Satz 2 HGB i.V. mit § 398 BGB dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch zuerkannt, den es allerdings in der Höhe begrenzt hat. Dazu hat es ausgeführt:

13

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Entscheidung des Rechtsstreits sei gegeben. Die Klägerin gehe aus abgetretenem Recht der B. vor. In dem maßgeblichen Konnossement zwischen der B. und der Beklagten sei als Gerichtsstand Hamburg vereinbart. Die Klage sei als Feststellungsklage zulässig. Die Klägerin wehre sich ge- gen die von der Z. Versicherung AG in einem gesonderten Rechtsstreit ihr gegenüber geltend gemachten Schadensersatzansprüche. Sie habe daher kein berechtigtes Interesse daran, von ihrem Schuldner bereits Zahlung zu erhalten.

14

Die Klägerin sei aktivlegitimiert, da sie in zulässiger Weise aus abgetretenem Recht der B. vorgehe. Gemäß Art. 33 Abs. 2, Art. 27 Abs. 1 EGBGB komme auf den Abtretungsvertrag deutsches Recht zur Anwendung , da in dem maßgeblichen Konnossement die Anwendbarkeit deutschen Rechts vereinbart worden sei. Die Vorschrift des § 399 BGB stehe der Wirksamkeit der Abtretung nicht entgegen.

15

Die Beklagte sei dem Grunde nach aus § 606 Satz 2 HGB schadensersatzpflichtig , weil sie die Lastkraftwagen entgegen der Buchungsbestätigung und der Angabe im Konnossement an Deck transportiert habe. Der Eintritt eines Schadens sei wahrscheinlich. Die Beklagte habe zwar bestritten, dass die Lastkraftwagen während ihrer Obhutszeit beschädigt worden seien. Der Schaden und seine Höhe müssten aber für die Zulässigkeit und Begründetheit eines Feststellungsanspruchs nicht feststehen. Dass es irgendwelche Schäden am Transportgut gegeben habe, folge aus den Inspektionsberichten. Die Frage der Rechtzeitigkeit der Schadensanzeige gemäß § 611 Abs. 1 HGB könne offenbleiben. Bei einer verspäteten Anzeige werde zwar gemäß § 611 Abs. 3 HGB vermutet, dass der Verfrachter die Güter so abgeliefert habe, wie sie im Konnossement beschrieben seien. Dies führe aber nur zu einer Beweislastumkehr und nicht zu einem Ausschluss des Anspruchs.

16

Die Klage sei unbegründet, soweit Haftungsbeschränkungen der B. bestünden, die über etwaige Haftungseinschränkungen der Klägerin im Verhältnis zur Verkäuferin hinausgingen. Denkbar sei, dass zwischen der Klägerin und der B. Recht das von Hongkong vereinbart worden sei. Wäre dies der Fall, komme eine Haftungsbeschränkung nach Stückzahl und nicht nach Gewicht in Betracht. Dies hätte zur Folge, dass die B. gegenüber der Klägerin in erheblich geringerem Umfang haftete als die Klägerin gegenüber der Verkäuferin.

17

An dieser Beurteilung ändere sich nichts durch den von der Klägerin angesprochenen Gesichtspunkt der Drittschadensliquidation. Die B. habe an die Klägerin zwar nicht nur ihren Befreiungsanspruch gegen die Beklagte abgetreten mit der Folge, dass ein weitergehender Anspruch neben dem Befreiungsanspruch auch auf die Klägerin übergegangen wäre. Ein derartiger Anspruch, der allenfalls aus den Grundsätzen der Drittschadensliquidation hergeleitet werden könnte, bestehe aber nicht.

18

Die Klage sei auch insoweit unbegründet, als der Schaden der Klägerin gegebenenfalls den Betrag von 109.580 Sonderziehungsrechten übersteige. Die Beklagte berufe sich zu Recht auf die Haftungsbeschränkung gemäß § 660 Abs. 1 HGB. Diese sei nicht durch § 660 Abs. 3 HGB ausgeschlossen. Das qualifizierte Verschulden i.S. von § 660 Abs. 3 HGB müsse der Beklagten selbst vorzuwerfen sein. Es reiche nicht aus, wenn ihre Mitarbeiter unterhalb der Geschäftsführungsebene oder Erfüllungsgehilfen leichtfertig gehandelt hätten. Da die Entstehung des von der Klägerin behaupteten Schadens seine Ursache in einem Verladefehler habe, treffe die Beklagte insoweit eine sekundäre Darlegungslast , der sie in ausreichendem Maße nachgekommen sei. Sie habe insbesondere vorgetragen, dass eine Anweisung bestehe, bei einer von der Buchung abweichenden Verladung mit dem Auftraggeber Rücksprache zu halten. Eine derartige Anweisung reiche jedenfalls auf Geschäftsführungsebene aus. Zur konkreten Umsetzung der von der Beklagten geschilderten Anweisung seien zwar auch eine Kontrolle und der Einbau von Sicherungsmechanismen er- forderlich. Diese müssten aber nicht auf Geschäftsführungsebene geplant werden.

19

B. Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin hat nur teilweise Erfolg. Sie ist begründet, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Beklagte brauche der Klägerin nur im selben Umfang zu haften, in dem die B. der Klägerin Schadensersatz schulde. Unbegründet ist die Revision der Klägerin, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht eine Haftungsbeschränkung der Beklagten auf 109.580 Sonderziehungsrechte angenommen hat. Im Übrigen führen die Angriffe der Anschlussrevision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es sei davon auszugehen , dass während der Obhutszeit der Beklagten eine Beschädigung an den Lastkraftwagen und den Radarsystemen eingetreten sei, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

20

I. Zur Anschlussrevision der Beklagten

21

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Klage für zulässig erachtet.

22

a) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGHZ 167, 91 Tz. 20 - Arzneimittelwerbung im Internet; BGH, Urt. v. 22.10.2009 - I ZR 88/07, TranspR 2009, 479 Tz. 12 m.w.N.), ergibt sich für die gegen die in Deutschland ansässige Beklagte gerichtete Klage aus der Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Nr. 21 des Konnossements zwischen der B. und der Beklagten, die gemäß Art. 17 EuGVÜ, der im Streitfall noch zur Anwendung kommt, wirksam ist.

23

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht für das von der Klägerin geltend gemachte Begehren auch ein Feststellungs- und Rechtsschutzinteresse bejaht. Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht einen Schadensersatzanspruch geltend, der bei Einreichung der Klage noch nicht beziffert werden konnte. Sie wurde von dem Transportversicherer der Verkäuferin selbst auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden besteht mithin allein in ihrer Belastung mit einer Verbindlichkeit. Der zunächst auf Befreiung von dieser Schuld gerichtete Anspruch geht gemäß § 250 Satz 2 BGB zwar in einen Zahlungsanspruch über, wenn der Schädiger - wie im Streitfall - die Leistung ernsthaft und endgültig ablehnt. Das setzt aber voraus, dass die Klägerin tatsächlich mit einer Verbindlichkeit beschwert ist, die Schadensersatzforderung der Verkäuferin bzw. deren Rechtsnachfolgerin also erfüllen muss (vgl. BGH, Urt. v. 9.11.1988 - VIII ZR 310/87, NJW 1989, 1215, 1216). Im vorliegenden Fall hat sich die Klägerin gegen den von der Z. Versicherung AG gegen sie geltend gemachten Anspruch verteidigt. Wer die Forderung, von der er Befreiung verlangt, selbst bekämpft, bringt dadurch grundsätzlich zum Ausdruck, dass er deren Beseitigung noch für möglich, den Anspruch des Dritten also für nicht endgültig gesichert hält. In einem solchen Fall ist grundsätzlich die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht des in Anspruch genommenen Schädigers der richtige Weg (BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 257/03, TranspR 2007, 161, 162 = VersR 2007, 1539).

24

Der Umstand, dass der Schaden während des Prozesses bezifferbar geworden ist, führt nicht zur Unzulässigkeit des Feststellungsantrags mangels Feststellungsinteresses. Ist eine Feststellungsklage - wie hier - in zulässiger Weise erhoben, so ist der Kläger nicht gehalten, zur Leistungsklage überzugehen , wenn der Schaden bezifferbar wird (BGH, Urt. v. 17.10.2003 - V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 81 m.w.N.).

25

c) Die Prozessführungsbefugnis der Klägerin unterliegt keinen rechtlichen Bedenken und wird von der Anschlussrevision auch nicht in Zweifel gezogen. Die Klägerin hat sich nach Erlass des Berufungsurteils in dem gegen sie in Schweden gesondert geführten Rechtsstreit zwar auf die Zahlung eines Schadensersatzbetrags in Höhe von 1.325.000 SEK verglichen. Dieser Betrag wurde inzwischen auch von den Haftpflichtversicherern der Klägerin beglichen, so dass ihre gegen die Beklagte gerichteten Schadensersatzansprüche auf diese übergegangen sein könnten. Die Klägerin bleibt jedoch nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO trotz des möglichen gesetzlichen Forderungsübergangs prozessführungsbefugt (vgl. BGH, Urt. v. 5.7.2002 - V ZR 97/01, MDR 2002, 1185; MünchKomm.ZPO/Becker-Eberhard, 3. Aufl., § 265 Rdn. 83).

26

Es kann offenbleiben, ob die Klägerin ihre Anträge zugunsten der möglichen Rechtsnachfolger umstellen muss oder ob dies im Streitfall nicht erforderlich ist, weil sich der Anspruch durch den Forderungsübergang nicht geändert hat. Die Klägerin kann den von ihr geltend gemachten Freistellungsanspruch jedenfalls in gewillkürter Prozessstandschaft weiterverfolgen. Die Haftpflichtversicherer der Klägerin haben diese am 29. und 30. September 2009 ermächtigt, den Rechtsstreit im eigenen Namen weiterzubetreiben. Die Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft sind allerdings in jeder Lage des Verfahrens - auch in der Revisionsinstanz - von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1999 - VIII ZR 78/98, NJW 2000, 738). Bei der Prüfung der Prozessstandschaft ist das Revisionsgericht weder an die Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden noch auf die Tatsachen und Beweismittel beschränkt, die dem Berufungsgericht vorgelegen haben. Das Revisionsgericht hat vielmehr gegebenenfalls auch unter Berücksichtigung neuen Vorbringens in der Revisionsinstanz in Abweichung von § 559 ZPO selbständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für eine Prozessstandschaft erfüllt sind. Dabei ist zwar grundsätzlich zu verlangen, dass die Tatsachen, aus denen sich eine gewillkürte Pro- zessstandschaft ergibt, spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgelegen haben (BGH NJW 2000, 738, 739). Die Vorschrift des § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist jedoch einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst während der Revisionsinstanz ergeben, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen. Bei einer solchen Fallgestaltung ist es aus prozessökonomischen Gründen nicht gerechtfertigt, die vom Tatsachenausschluss betroffene Partei auf einen weiteren, gegebenenfalls durch mehrere Instanzen zu führenden Prozess zu verweisen. Vielmehr ist in einem derartigen Fall durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige Streitbereinigung herbeizuführen (vgl. BGH, Urt. v. 14.10.2009 - XII ZR 146/08, NJW 2009, 3783 Tz. 27).

27

Im Streitfall liegen die Voraussetzungen für die Berücksichtigung neuen Vorbringens in der Revisionsinstanz vor. Die Tatsache der Ermächtigung der Klägerin ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Sie ist zudem unstreitig und schmälert auch nicht die Rechte der Beklagten, wenn in der Revisionsinstanz die Prozessführungsbefugnis der Klägerin endgültig geklärt wird. Andernfalls hätte sie diese Klärung erst in einem weiteren mit Zeitverlust und Kosten verbundenen Rechtsstreit herbeiführen müssen.

28

Die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft sind erfüllt. Diese erfordert, dass die Klägerin durch die Rechtsinhaber ermächtigt worden ist, das dem Dritten zustehende Recht im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen. Sie setzt ferner voraus, dass die Klägerin ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Rechtsverfolgung hat (vgl. BGH, Urt. v. 31.7.2008 - I ZR 21/06, GRUR 2008, 1108 Tz. 54 - Haus & Grund III; Urt. v. 5.2.2009 - III ZR 164/08, NJW 2009, 1213 Tz. 21, jeweils m.w.N.). Das erforderliche schutzwürdige eigene Interesse an der Prozessführung folgt für die Klägerin daraus, dass sie im Falle der Vereinbarung einer Eigenbeteiligung vom Ausgang des Rechtsstreits profitieren kann. Das reicht zur Annahme eines eigenen schutzwürdigen Interesses an der Geltendmachung eines fremden Rechts im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft aus (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 49/99, TranspR 2001, 479, 480).

29

2. Die Anschlussrevision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es könne nach dem Inhalt der Inspektionsberichte davon ausgegangen werden, dass während der Obhutszeit der Beklagten irgendeine Beschädigung an den Lastkraftwagen und den Radarsystemen eingetreten sei.

30

a) Ein zulässiger Feststellungsantrag ist begründet, wenn die sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs vorliegen, also ein haftungsrechtlich relevanter Eingriff gegeben ist, der zu möglichen Schäden geführt hat oder zu künftigen Schäden führen kann (BGH, Urt. v. 9.1.2007 - VI ZR 133/06, NJW-RR 2007, 601 Tz. 6). Dieses Erfordernis ergibt sich aus der Rechtskraftwirkung eines Urteils über die Feststellung der Schadensersatzpflicht. Sie bindet die Parteien hinsichtlich aller Schäden, die aus dem mit der Klage geltend gemachten Schadensereignis entstanden sind bzw. noch entstehen werden. Einwendungen gegen den Grund des Anspruchs dürfen hierbei nicht offenbleiben, weil sie in einem späteren Prozess der Parteien nicht neu i.S. des § 767 Abs. 2 ZPO wären und ihrer Berücksichtigung daher die Rechtskraft des Feststellungsurteils entgegenstünde (BGH, Urt. v. 25.11.1977 - I ZR 30/76, NJW 1978, 544).

31

b) Als Verfrachter haftet die Beklagte gemäß § 606 Satz 2 HGB für den Schaden, der durch Verlust oder Beschädigung der Güter in der Zeit von der Annahme bis zur Ablieferung entsteht, es sei denn, dass der Verlust oder die Beschädigung auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Verfrachters nicht abgewendet werden konnten. Eine Schadensersatzpflicht dem Grunde nach kann nur angenommen werden, wenn feststeht, dass es während der Obhutszeit der Beklagten tatsächlich zu einer Beschädigung des Transportgutes gekommen ist. Entscheidend ist somit, ob die von der Beklagten beförderten Fahrzeuge bei der Anlieferung in Venezuela beschädigt waren.

32

Hierzu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen. Es hat sich vielmehr mit einer gewissen Schadenswahrscheinlichkeit begnügt. Das reicht für die Begründetheit einer Feststellungsklage nicht aus. Zwischen den Parteien ist lediglich unstreitig, dass die Fahrzeuge nicht unter, sondern an Deck befördert wurden. Die Beklagte hat substantiiert bestritten, dass die von ihr beförderten Lastkraftwagen während der Seereise - also während ihres Obhutszeitraums - beschädigt wurden. Sie hat hierzu unter Beweisantritt (Sachverständigengutachten ) vorgetragen, dass es sich bei dem MS Caribia Express um ein sehr großes Schiff handele, bei dem an Deck gestaute Güter weit oberhalb der Wasserlinie gesichert seien, so dass ein Kontakt mit Spritzwasser auch bei schlechtem Wetter allenfalls in geringem Umfang bestehe und dass das Wageninnere der geschlossenen Fahrzeuge durch die Bauweise vor Witterungseinflüssen vollständig geschützt gewesen sei. Gleichwohl entstandene Salzablagerungen auf den Lastkraftwagen hätten durch eine einfache Wagenwäsche rückstandsfrei und ohne zurückbleibende Korrosionsschäden entfernt werden können. Aus den vorliegenden Inspektionsberichten, die lange Zeit nach Ablieferung des Gutes gefertigt worden seien, ergebe sich jedenfalls nicht, dass etwaige Beschädigungen der Fahrzeuge bereits im Zeitpunkt der Ablieferung durch die Beklagte vorhanden gewesen seien.

33

Aufgrund dieses Vorbringens hätte das Berufungsgericht Feststellungen dazu treffen müssen, ob es tatsächlich zu Schäden am Transportgut während der Obhutszeit der Beklagten gekommen ist. Hierfür ist die Klägerin darlegungsund beweispflichtig (vgl. Rabe, Seehandelsrecht, 4. Aufl., § 606 Rdn. 61).

34

II. Zur Revision der Klägerin

35

1. Die Revision der Klägerin ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Allerdings hat das Berufungsgericht die Revision nur teilweise zulassen wollen, und zwar in dem Umfang, als "die Klage insoweit teilweise abgewiesen worden ist, dass die Beklagte nicht mehr haftet, als die T. (handelnd als B. )." Diese Beschränkung der Zulassung ist aber nicht wirksam.

36

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision nur auf einen tatsächlich oder rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; BGH, Urt. v. 26.10.2004 - XI ZR 255/03, NJW 2005, 664 m.w.N.). Danach scheidet hier eine wirksame Beschränkung der Zulassung der Revision aus, weil es sich um einen unselbständigen Teil eines materiell -rechtlichen Anspruchs handelt.

37

Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung kann das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision mithin unbeschränkt zugelassen (BGH NJW 2005, 664 m.w.N.).

38

2. Auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin ist die Klage nur teilweise aus § 606 Satz 2 HGB i.V. mit § 398 BGB begründet. Dem Berufungsgericht kann zwar nicht darin beigetreten werden, dass die Beklagte der Klägerin nur in dem Umfang zu haften braucht, in dem die B. der Klägerin Schadensersatz schuldet. Es hat jedoch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Haftung der Beklagten gemäß § 660 Abs. 1 HGB auf maximal 109.580 Sonderziehungsrechte begrenzt ist.

39

a) Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass auf mögliche Ansprüche der B. gegen die Beklagte gemäß Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB deutsches Sachrecht zur Anwendung kommt, weil die Parteien des Seefrachtvertrags (die B. und die Beklagte) dies in Nr. 21 des maßgeblichen Konnossements wirksam vereinbart haben.

40

Zutreffend ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass sich eine Schadensersatzpflicht der Beklagten für die von der Klägerin behaupteten Transportschäden nach den Bestimmungen über die Haftung eines Verfrachters beurteilt (§§ 556 ff. HGB), da sie sich zur Durchführung des Transports der drei Lastkraftwagen auf dem Seeweg von Schweden nach Venezuela verpflichtet hat.

41

b) Die Aktivlegitimation der Klägerin ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten aus einer wirksamen Abtretung der möglichen Ansprüche der B. gegen die Beklagte an die Klägerin (§ 398 BGB). Die Frage der Wirksamkeit der Forderungsübertragung bestimmt sich gemäß Art. 33 Abs. 2 EGBGB nach dem Recht, dem die übertragene Forderung unterliegt, hier also nach deutschem Recht. Gemäß § 399 Halbs. 1 BGB kann zwar eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann. Eine auf Freistellung von einer Verbindlichkeit gerichtete Forderung ist daher im Allgemeinen nicht abtretbar. Eine Ausnahme hiervon gilt aber dann, wenn die Forderung - wie im vorliegenden Fall - gerade an den Gläubiger jener Verbindlichkeit abgetreten wird. Die Forderung verwandelt sich dabei in eine Forderung, die auf die dem Zessionar geschuldete Leistung gerichtet ist (BGHZ 12, 136, 141; BGH, Urt. v. 14.3.1985 - I ZR 168/82, TranspR 1985, 335, 337). Rechtliche Bedenken gegen die Abtretbarkeit können aus dem Vertragsverhältnis zwischen der B. der und Beklagten nicht hergeleitet werden. Denn die Abtretung hat keine Schlechterstellung der Beklagten bewirkt, da sie nach den §§ 404, 406 ff. BGB durch die Abtretung nicht gehindert ist, der Klägerin gegenüber die Einwendungen zu erheben, die sie gegen die B. hätte erheben können (BGHZ 12, 136, 141 f.).

42

Nach diesen Grundsätzen hat die in Rede stehende Abtretung keine unzulässige Inhaltsänderung zur Folge. Gegenstand der Abtretung sind mögliche Schadensersatzansprüche der B. gegen die Beklagte wegen eines Schadens der B. der , darin besteht, dass sie ihrerseits von der Klägerin auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann. Nach Abtretung der Ansprüche der B. gegen die Beklagte an die Klägerin als Gläubigerin der B. ist Inhalt des Schadensersatzanspruchs weiterhin die Freistellung von der Schadensersatzpflicht, die der Klägerin gegenüber der Verkäuferin oder der Käuferin obliegt. Die Besonderheit des Streitfalls besteht darin, dass die Klägerin mit ihrem Hauptantrag die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten und nicht die Befreiung von einer Verbindlichkeit begehrt. Durch die Abtretung an die Klägerin ist der Inhalt des Anspruchs nicht verändert worden, da sie selbst nur einen Anspruch auf Freistellung und nicht auf Zahlung hat (vgl. die Ausführungen unter B I 1 b).

43

c) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte brauche der Klägerin den aus der Beförderung der drei Lastkraftwagen von Göteborg nach La Guaira entstandenen oder noch entstehenden Schaden nur in dem Umfang zu ersetzen, in dem die B. der Klägerin Schadensersatz schulde.

44

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, soweit die Klägerin aus dem abgetretenen Befreiungsanspruch der B. vorgehe, könne dieser Anspruch nur so weit gehen, als die B. einem Anspruch der Klägerin ausgesetzt sei. Soweit sich die B. auf eine wirksame Haftungsbeschränkung gegenüber der Klägerin berufen könne, sei sie einem solchen Anspruch nicht ausgesetzt mit der Folge, dass in diesem Umfang auch kein Befreiungsanspruch gegenüber der Beklagten bestehe. Es spreche einiges dafür, dass sich die B. gegenüber der Klägerin auf umfangreichere Haftungsbegrenzungen berufen könne, als solche zugunsten der Klägerin im Verhältnis zur Verkäuferin gegeben seien.

45

Die B. habe an die Klägerin allerdings nicht nur ihren Befreiungsanspruch , sondern alle ihre Rechte gegenüber der Beklagten abgetreten. Sofern die B. neben dem Befreiungsanspruch noch einen weitergehenden Anspruch gegen die Beklagte hätte, wäre auch dieser Anspruch auf die Klägerin übergegangen. Ein solcher Anspruch könnte allenfalls aus den Grundsätzen der Drittschadensliquidation hergeleitet werden, die auch im Seehandelsrecht zur Anwendung kämen. Ein derartiger Anspruch bestehe aber nicht. Der "klassische" Fall der Drittschadensliquidation liege vor, wenn Schaden und formelle Anspruchsberechtigung auseinanderfielen. Die Klägerin habe als Fixkostenspediteurin gegen die B. jedoch "an sich" ei nen eigenen Schadensersatzanspruch. Wenn sie sich in dem mit der B. geschlossenen Vertrag auf Haftungsbeschränkungen einlasse, die dazu führten, dass sie ihrem Auftraggeber (hier: der Verkäuferin) in größerem Umfang haften müsse als sie selbst Regress nehmen könne, so geschehe dies auf eigenes Risiko. Es handele sich nicht um ein untragbares Ergebnis, wenn sich dieses Risiko verwirkliche. Dieses Ergebnis entspreche auch der gesetzlichen Wertung, da in § 437 Abs. 2 HGB ausdrücklich geregelt sei, dass der ausführende Frachtführer alle Einwendungen geltend machen könne, die dem Frachtführer aus dem Frachtvertrag zustünden.

46

bb) Diese Beurteilung wird von der Revision mit Erfolg angegriffen.

47

(1) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Grundsätze der Drittschadensliquidation auch im Seefrachtrecht zur Anwendung kommen (Rabe aaO § 606 HGB Rdn. 40 ff.). Die Drittschadensliquidation soll verhindern, dass dem Schädiger durch vertragliche Vereinbarungen zwischen seinem Gläubiger und einem Dritten, die den Schaden vom Gläubiger auf den Dritten verlagern, ein ungerechtfertigter Vorteil entsteht. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Ersatzberechtigten und dem Dritten sind für den Schädiger grundsätzlich ohne Bedeutung. Nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation ist der Absender (hier: die B. im Verhältnis zur Beklagten) als Vertragspartner des Frachtführers daher zur Geltendmachung von Schäden Dritter aus dem Verlust oder der Beschädigung des Transportgutes legitimiert, gleichviel ob die Schäden dem Vertragspartner des Absenders oder aber dem Endempfänger erwachsen sind (vgl. BGH, Urt. v. 20.4.1989 - I ZR 154/87, TranspR 1989, 413, 414 = VersR 1989, 1168, m.w.N.; Urt. v. 1.6.2006 - I ZR 200/03, TranspR 2006, 308, 309).

48

(2) Die Sachlage stellt sich im Streitfall ähnlich dar wie bei § 447 BGB, wonach der Versendungsverkäufer im Verhältnis zum Käufer von einer Haftung für die vom Frachtführer verursachte Beschädigung des Transportgutes grundsätzlich befreit ist, gleichwohl aber nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation berechtigt ist, den dem Käufer entstandenen Schaden dem Transporteur in Rechnung zu stellen (vgl. BGH TranspR 1989, 413; siehe nunmehr auch § 421 Abs. 1 Satz 2 HGB sowie BGHZ 172, 330 Tz. 30 ff.).

49

Der ausführende Frachtführer (hier: die Beklagte) ist auch nicht besonders schutzbedürftig, da er sich selbst in dem von ihm geschlossenen Frachtvertrag zu einer höheren Haftung verpflichtet hat. Will der ausführende Frachtführer eine Inanspruchnahme durch den Geschädigten aus abgetretenem Recht vermeiden, darf er sich seinem Vertragspartner gegenüber nicht auf eine höhere Haftung einlassen. Es steht ihm grundsätzlich frei, den Inhalt des für ihn maßgeblichen Rechtsverhältnisses so zu gestalten, dass er bei Verlust oder Beschädigung des Transportgutes nur für die Schäden seines Auftraggebers oder seines Empfängers einzustehen hat, nicht aber für Schäden Dritter, die sein Auftraggeber oder der Empfänger im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen kann (Knorre, TranspR 1999, 99, 100; Ramming, TranspR 2000, 277, 292 f.; Fremuth in Fremuth/Thume, Transportrecht, § 437 Rdn. 34; a.A. Zapp, TranspR 2000, 106, 109; Demuth, TranspR 2004, Beilage S. 12 f.; Knöfel, Festgabe für Herber, S. 96, 102 f.).

50

Auch der Gesetzgeber geht davon aus, dass Fälle der Drittschadensliquidation denkbar sind, da er diese in der Begründung des Transportrechtsreformgesetzes ausdrücklich erwähnt (BT-Drucks. 13/8445, S. 75). Hierbei handelt es sich um Fälle, in denen der Geschädigte nicht seinen gesamten tatsächlich entstandenen Schaden vom ausführenden Frachtführer verlangen kann, sondern diesen nur in dem Umfang geltend machen kann, den er mit seinem Vertragspartner, dem Hauptfrachtführer, vereinbart hat (Thume, VersR 2000, 1071, 1078). Beim Geschädigten bleibt infolgedessen der darüber hinausgehende Restschaden bestehen. Sofern der Hauptfrachtführer einen weitergehenden Anspruch hinsichtlich dieses Restschadens gegen den von ihm beauftragten ausführenden Unterfrachtführer hat, ist er im Wege der Drittschadensliquidation nicht nur berechtigt, sondern nach dem von ihm mit dem Absender geschlossenen Vertrag gemäß § 667 BGB sogar verpflichtet, den überschießenden Differenzbetrag vom ausführenden Frachtführer zu verlangen (Thume, VersR 2000, 1071, 1078).

51

Die Vorschrift des § 437 Abs. 2 HGB, auf die sich das Berufungsgericht zur Stützung seiner Auffassung auch bezogen hat, steht dieser Beurteilung nicht entgegen, da sie im Seefrachtrecht keine Anwendung findet. Zudem gilt die Bestimmung nur, wenn sich die Einwendungen gegen dengesetzlichen Anspruch des Geschädigten aus § 437 Abs. 1 HGB richten und nicht gegen einen abgetretenen vertraglichen Anspruch aus dem Unterfrachtvertrag, in dem der ausführende Frachtführer eine höhere Haftung als der Hauptfrachtführer übernommen hat (Valder, TranspR 1998, 51, 57; Knorre, TranspR 1999, 99, 100; Thume, VersR 2000, 1071, 1078; s. auch MünchKomm.HGB/Herber, 2. Aufl., § 437 Rdn. 38; Schaffert in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 437 Rdn. 28). Eine allgemeine "gesetzliche Wertung" des Inhalts, dass sich der ausführende Frachtführer stets auf die Haftungsbeschränkungen soll berufen können, die dem Hauptfrachtführer zustehen, kann § 437 Abs. 2 HGB nicht entnommen werden, wie auch die Erwähnung des Rechtsinstituts der Drittschadensliquidation in der Begründung zum Transportrechtsreformgesetz verdeutlicht (BT-Drucks. 13/8445, S. 75).

52

d) Ohne Erfolg bleiben dagegen die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Haftung der Beklagten sei gemäß § 660 Abs. 1 HGB auf maximal 109.580 Sonderziehungsrechte begrenzt.

53

aa) Nach dieser Vorschrift haftet der Verfrachter höchstens bis zu einem Betrag von 666,67 Rechnungseinheiten pro Frachtstück oder bis zu einem Betrag von zwei Rechnungseinheiten für jedes Kilogramm des Rohgewichts des beschädigten Gutes, je nach dem, welcher Betrag höher ist. Gemäß § 660 Abs. 1 Satz 2 HGB ist die in Satz 1 genannte Rechnungseinheit das Sonderziehungsrecht des Internationalen Währungsfonds. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatten die drei von der Beklagten beförderten Lastkraftwagen ein Gewicht von insgesamt 54.790 kg. Daraus ergibt sich gemäß § 660 Abs. 1 HGB eine Höchstbetragshaftung der Beklagten im Wert von 109.580 Sonderziehungsrechten.

54

bb) Gemäß § 660 Abs. 3 HGB verliert der Verfrachter allerdings das Recht auf jede Haftungsbeschränkung, "wenn der Schaden auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen ist, die der Verfrachter in der Absicht, einen Schaden herbeizuführen oder leichtfertig und in dem Bewusstsein begangen hat, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde".

55

Wie der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat, entfallen die Haftungsbeschränkungen nach §§ 658, 659, 660 Abs. 1 HGB gemäß § 660 Abs. 3 HGB nur bei einem eigenen qualifizierten Verschulden des Verfrachters. Die Vorschrift des § 607 Abs. 1 HGB findet im Rahmen von § 660 Abs. 3 HGB keine Anwendung (BGHZ 181, 292 Tz. 30 ff.). Handelt es sich bei dem in Anspruch genommenen Verfrachter um eine juristische Person oder um eine Kapitalgesellschaft, erfordert der Verlust des Rechts auf Haftungsbeschränkungen ein qualifiziertes Verschulden der Organe des Anspruchsgeg- ners, hier also der Komplementäre der Komplementär-KG der Beklagten (vgl. BGH, Urt. v. 3.11.2005 - I ZR 325/02, TranspR 2006, 35, 37, insoweit nicht in BGHZ 164, 394; BGHZ 181, 292 Tz. 39).

56

cc) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei einer Kommanditgesellschaft gelte das Prinzip der Selbstorganschaft, so dass nur ein KomplementärGesellschafter organschaftlicher Gesellschafter sein könne. Es sei nicht vorgetragen , dass den Komplementären der Komplementär-KG der Beklagten ein eigenes qualifiziertes Verschulden hinsichtlich der nicht vertragsgemäßen Verladung des Transportgutes anzulasten sei. Im vorliegenden Fall könne es nur um die Verletzung von Organisationspflichten gehen. Hierzu müsse die Beklagte aufgrund der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast Vortrag halten. Dieser Verpflichtung sei sie in ausreichendem Maße nachgekommen. Sie habe vorgetragen, dass die zuständige Abteilung "ENOC" der Eu. bei einer Buchung jeweils prüfe, ob die Verschiffung mit dem geplanten Schiff in der gewünschten Art und Weise (etwa unter Deck) möglich sei. Wenn dies der Fall sei, werde die Buchung bestätigt. Andernfalls werde die Nichtdurchführbarkeit der gewünschten Verladung an die buchende Agentur weitergeleitet, die ihrerseits den Befrachter informiere, der dann eine Zustimmung zu einer späteren Verschiffung oder etwa eine Modifikation bei der Verschiffung (beispielsweise an Deck) zu erteilen habe. Eine derartige - generelle - Anweisung, wie bei der Verladung von Transportgut vorgegangen werden solle, reiche jedenfalls auf Geschäftsführungsebene aus.

57

Zur konkreten Umsetzung der von der Beklagten dargelegten Anweisung seien zwar auch eine Kontrolle und der Einbau von Sicherungsmechanismen erforderlich. Diese müssten aber nicht auf Geschäftsführungsebene geplant werden. Jedenfalls bei einem Unternehmen von der Größenordnung der Beklagten und bei der Eindeutigkeit der in Rede stehenden Anweisung könnten die konkreten Sicherungsmechanismen auch "leitenden Angestellten" überlassen werden, deren qualifiziertes Verschulden für einen Wegfall von Haftungsbeschränkungen gemäß § 660 Abs. 3 HGB nicht ausreiche.

58

dd) Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Die Revision macht demgegenüber vergeblich geltend, das Berufungsgericht habe bei der Verneinung der Voraussetzungen des § 660 Abs. 3 HGB wesentlichen Vortrag der Klägerin unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG unberücksichtigt gelassen.

59

(1) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt, dass die Klägerin vorgetragen habe, die Weisung, unter Deck zu befördern, sei allein deswegen mutwillig missachtet worden, um das Schiff besser auslasten zu können. Die Beklagte müsse erklären, wie es zu der weisungswidrigen Verladung an Deck gekommen sei. Dies könne sie offenbar nicht. Damit sei von groben Organisationsmängeln auszugehen, die die Geschäftsführung der Beklagten selbst zu vertreten hätten.

60

Auf dieses Vorbringen brauchte das Berufungsgericht nicht einzugehen. Die Klägerin hat die von der Beklagten vorgetragene Weisung, wie zu verfahren ist, wenn die gewünschte Verladung des Gutes nicht möglich ist, nicht in Abrede gestellt. Damit kam es auf den von der Revision in Bezug genommenen Vortrag der Klägerin bei der Frage, ob den organschaftlichen Gesellschaftern der Beklagten grobe Organisationsmängel anzulasten sind, nicht an.

61

(2) Ohne Erfolg bleibt auch die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass nach dem Vortrag der Klägerin die Beklagte nicht dargelegt habe, wie sie im Rahmen ihrer betrieblichen Organisation sicherstelle, dass die für die Ladungssicherheit erheblichen Weisungen - insbesondere die Weisung, unter Deck zu stauen - umgesetzt würden.

62

Mit diesem Vorbringen hat die Klägerin ein eigenes qualifiziertes Verschulden der organschaftlichen Gesellschafter der Beklagten nicht dargelegt. Denn das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Kontrolle , ob die von der Beklagten erteilten Anweisungen eingehalten werden, nicht auf Geschäftsführungsebene hätten geplant werden müssen, sondern auch "leitenden Angestellten" überlassen werden können.

63

Mangels Feststellung eines qualifizierten Verschuldens der organschaftlichen Gesellschafter der Beklagten hat das Berufungsgericht somit rechtsfehlerfrei die Voraussetzungen für einen Wegfall der Haftungsbeschränkungen gemäß § 660 Abs. 3 HGB verneint.

64

C. Danach ist die Revision der Klägerin zurückzuweisen, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht eine Haftungsbeschränkung der Beklagten auf den Wert von maximal 109.580 Sonderziehungsrechten angenommen hat. Auf die weitergehende Revision der Klägerin und die Anschlussrevision der Beklagten ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Gründe:

I.

1

Die Beklagten verkauften 2002 ihr Hausgrundstück an R. W. für 189.178 €. Dieser ließ in einem selbständigen Beweisverfahren Mängel feststel- len und verlangte anschließend vor dem Landgericht Mainz im Jahr 2005 die Rückabwicklung des Vertrags, auf die sich die Beklagten mit ihm in einem ge- richtlichen Vergleich auch einigten. Mit notariellem Vertrag vom 13. Mai 2008 verkauften die Beklagten das 2006 zurückgegebene Grundstück unter Aus- schluss einer Haftung für Sachmängel zu einem Kaufpreis von 272.500 € an die Kläger. Im Jahr 2009 beantragten die Kläger ein selbständiges Beweisverfahren , in welchem ein Sachverständigengutachten zu Mängeln des Grundstücks eingeholt wurde. Mit anwaltlichem Schreiben vom 7. Juni 2011 fochten die Kläger den Vertrag wegen arglistiger Täuschung an und traten hilfsweise von dem Kaufvertrag zurück. Sie verlangen die Rückabwicklung des Kaufvertrags und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, ihnen einen weitergehenden Schaden zu ersetzen.

2

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

II.

3

Das Berufungsgericht meint, Ansprüche der Kläger auf Rückabwicklung des Kaufvertrags und auf Schadensersatz schieden aus, weil sie den ihnen obliegenden Beweis für ein arglistiges Verhalten der Beklagten nicht geführt hätten. Die Beklagten hätten ihrer sekundären Darlegungslast entsprochen und dargelegt, dass sie die Kläger am 28. April 2008 an Ort und Stelle über die Mängel aufgeklärt hätten. Dem seien die Kläger detailliert entgegen getreten. Es sei indessen nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht zwar Anhaltspunkte dafür gefunden habe, dass die Aufklärung nicht hinreichend gewesen sein könnte, diese aber als nicht ausreichend angesehen habe, um sich von der Arglist der Beklagten zu überzeugen. Der in zweiter Instanz gehaltene Vortrag der Kläger, die Beklagten hätten sechs Wochen zuvor schon einmal versucht, das Grundstück zu demselben Preis an die Eheleute O. zu verkaufen, und hätten diese nicht über die Mängel aufgeklärt, sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Die Kläger hätten keinen stichhaltigen Grund dafür angeführt, weshalb sie die Eheleute O. nicht bereits in erster Instanz zu den Vertragsverhandlungen befragt hätten.

III.

4

Der angefochtene Beschluss ist nach § 522 Abs. 3, § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil dieses den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

5

1. Das Verfahrensgrundrecht ist durch die Zurückweisung des beweisbewehrten Vortrags der Kläger, die Beklagten hätten sechs Wochen zuvor versucht , das Grundstück an die Eheleute O. zu verkaufen, und diese (ebenfalls ) nicht über die Mängel aufgeklärt, verletzt worden.

6

a) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht keine Stütze hat, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (st. Rspr., vgl. Senat, Beschluss vom 20. März 2014 - V ZR 169/13, juris Rn. 4 mwN). Diese Grenze ist bei Anwendung einer Präklusionsvorschrift wie des § 531 ZPO erreicht, wenn sie in offenkundig unrichtiger Weise angewandt wird (vgl. Senat, Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624; BGH, Beschlüsse vom 15. August 2012 - VIII ZR 256/11, juris Rn. 14 und vom 30. Oktober 2013 - VII ZR 339/12, NJW-RR 2014, 85 Rn. 8; vgl. BVerfG, NJW 2000, 945, 946).

7

b) So ist es hier. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung, die Kläger hätten keinen stichhaltigen Grund dafür angeführt, weshalb sie die Eheleute O. nicht bereits in erster Instanz zu den Vertragsverhandlungen befragt hätten, ist nicht tragfähig.

8

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nur dann vor, wenn die Partei gegen ihre Prozessförderungspflicht verstoßen hat. Die Parteien sind aufgrund dieser Pflicht zu konzentrierter Verfahrensführung gehalten. Insbesondere dürfen sie Vorbringen grundsätzlich nicht aus prozesstaktischen Erwägungen zurückhalten (BGH, Beschluss vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, NJW-RR 2011, 211 Rn. 28 mwN). Eine Verpflichtung, tatsächliche Umstände, die der Partei nicht bekannt sind, erst zu ermitteln, ist daraus jedoch grundsätzlich nicht abzuleiten (vgl. Senat, Beschluss vom 19. Juni 2008 - V ZR 190/07, juris Rn. 10; BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2009 - III ZR 61/08, juris Rn. 13 mwN, vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, NJW-RR 2011, 211 Rn. 28 und vom 30. Oktober 2013 - VII ZR 339/12, NJW-RR 2014, 85 Rn. 9); sie kann allenfalls durch besondere Umstände begründet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, aaO Rn. 28).

9

bb) Danach haben die Kläger ihre Prozessförderungspflicht nicht verletzt. Der Entwurf des Kaufvertrags der Beklagten mit den Eheleuten O. lag den Klägern nach ihrem Vortrag, den das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, zwar schon in erster Instanz vor. Dass sie deshalb bereits in erster Instanz auf den Gedanken hätten kommen können, sich bei den Eheleuten O. nach den Einzelheiten der Vertragsverhandlungen zu erkundigen, rechtfertigt die Zurückweisung ihres Vortrags als verspätet aber nicht. Das setzte vielmehr zusätzlich besondere Umstände voraus, die aus der objektivierten Sicht der Kläger solche Erkundigungen erforderten oder zumindest nahelegten. Dafür ist nichts ersichtlich. Dem Kaufvertragsentwurf war nur zu entnehmen, dass die Beklagten den Eheleuten O. das Grundstück zu den gleichen Bedingungen angeboten hatten wie den Klägern und dass die Eheleute O. dieses Angebot nicht angenommen hatten. Diese beiden Umstände ließen nicht erwarten, dass sich bei näherer Erkundigung nach den Umständen und den Gründen für das Scheitern der Verhandlungen verwertbare Erkenntnisse für die Bewertung des anschließend geschlossenen Vertrags der Kläger mit den Beklagten ergeben würden. Jedenfalls musste sich den Klägern nicht aufdrängen, dass die Beklagten diesen Kaufinteressenten Mängel des Hauses arglistig verschwiegen haben könnten.

10

2. Der Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist entscheidungserheblich.

11

a) Mangels abweichender Feststellungen ist im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde zu Gunsten der Kläger davon auszugehen, dass das verkaufte Grundstück die in dem vorausgegangenen Beweisverfahren festgestellten erheblichen Mängel hat. Auszugehen ist aus dem gleichen Grund auch davon, dass diese für die Kläger nicht erkennbar waren und sie deshalb über die Mängel aufgeklärt werden mussten.

12

b) Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die genannten Zeugen bestätigen, dass die Beklagten ihnen etwa sechs Wochen zuvor dasselbe Grundstück zu dem gleichen Preis und zu den gleichen Bedingungen verkaufen wollten, ohne sie über die Mängel des Objekts aufzuklären, und dass das Berufungsgericht bei der Würdigung der Aussage der Zeugen und der - ohnehin schon sehr ungewöhnlichen - Umstände die Überzeugung gewinnt, die von den Beklagten behauptete Aufklärung habe nicht stattgefunden und die Kläger seien arglistig getäuscht worden.

Tatbestand:

1

Die Klägerin, die einen Verlag betreibt, nimmt das beklagte Paketdienstunternehmen auf Freistellung von Schadensersatzansprüchen in Anspruch, die der Berufsfotograf Andreas S. wegen des Verlustes von 351 Diapositiven gegen sie geltend macht.

2

Die Klägerin steht mit der Beklagten in laufender Geschäftsbeziehung. Die Parteien haben am 13. Juli 2001 eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen. Nach § 1 Abs. 3 dieser Vereinbarung liegen den Vertragsverhältnissen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zugrunde. Diese enthalten u.a. folgende Regelungen: 3. Beförderungsausschluss 3.1 Von der speditionellen Behandlung im Paketdienst sind ausgeschlossen : 3.1.2 Güter von besonderem Wert, insbesondere Edelmetalle, echter Schmuck, Edelsteine, echte Perlen, Antiquitäten, Kunstgegenstände ; … 3.1.5 sonstige Güter, sofern sie einen höheren Wert als 13.000 € besitzen. … 3.3 D. ist berechtigt, die Übernahme oder Weiterbeförderung zu verweigern, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass das Paket von der speditionellen Behandlung gemäß Ziffer 3.1 ausgeschlossen ist. 3.4 Die Übernahme von gemäß Ziffer 3.1 ausgeschlossenen Gütern stellt keinen Verzicht auf den Beförderungsausschluss dar. 4. Leistungsumfang 4.1 Die speditionelle Leistung umfasst: 4.1.2 Bei Nichtantreffen einen zweiten und falls notwendig einen dritten Zustellungsversuch. 4.1.3 Die Aushändigung an den Empfänger oder eine andere erwachsene Person, die unter der Zustelladresse angetroffen wird und die Sendung entgegennimmt, wobei keine Verpflichtung besteht, eine Empfangsberechtigung zu überprüfen.

3

Die Klägerin übergab der Beklagten am 13. März 2002 vier Pakete zur Beförderung zu dem in München wohnhaften Fotografen S. Dieser hatte der Klägerin im Mai 2001 insgesamt 383 Diapositive zur Auswahl für geplante Vogelbücher zur Verfügung gestellt. Nach dem Vortrag der Klägerin befanden sich in den vier der Beklagten übergebenen Paketen 351 Dias, die nicht für eine Veröffentlichung ausgewählt worden waren. Die Klägerin hat behauptet, die von ihr versandten Diapositive hätten den Fotografen S. nicht erreicht. Diesem sei dadurch ein Schaden in Höhe von 175.500 € (500 € je Diapositiv) entstanden. Der Fotograf S. hat diesen Betrag mit einem Mahnbescheid gegenüber der Klägerin geltend gemacht, die dagegen Widerspruch eingelegt hat.

4

Die Klägerin hat behauptet, der Auslieferungsfahrer habe die Sendung unterschlagen oder entsorgt und durch Fälschung der Empfangsquittung die Ablieferung der Pakete vorgespiegelt. Für diese vorsätzliche Pflichtverletzung ihres Erfüllungsgehilfen müsse die Beklagte einstehen. Da sie, die Klägerin, gegenüber dem Fotografen S. für den Verlust der Diapositive hafte, habe die Beklagte sie von dieser Verpflichtung freizustellen. Wegen der vorsätzlichen Pflichtverletzung des Auslieferungsfahrers erstrecke sich die Haftung der Beklagten auf den vollen Schaden. Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthaltenen Beförderungs- und Haftungsausschlüsse stünden einer Inanspruchnahme der Beklagten nicht entgegen, weil insbesondere die in Ziffer 3.1.5 vorgesehene Wertgrenze von 13.000 € pro Paket nicht erreicht sei.

5

Die Klägerin hat beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen Ansprüchen des Herrn Andreas S. (es folgt die genaue Anschrift ) freizustellen, die dieser wegen des Verlustes der mit den Paketen Nr. 17154821341, Nr. 17154821342, Nr. 17154821343 und Nr. 17154821344 vom 14. März 2002 verschickten 351 Dias gegen die Klägerin geltend macht.

6

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat den Inhalt der Pakete bestritten. Ferner hat sie behauptet, der Auslieferungsfahrer habe die Pakete an einen zur Entgegennahme bereiten Nachbarn des Adressaten S. übergeben , der die Pakete anschließend vor die Haustür des Empfängers gestellt habe. Das Anwesen befinde sich in einer ruhigen, überschaubaren, gut bürgerlichen Wohngegend und sei mit einem Tor versehen. Bei dieser Sachlage habe sich der Auslieferungsfahrer nicht leichtfertig i.S. von § 435 HGB verhalten.

7

Die von dem Fotografen S. geltend gemachte Schadensersatzforderung sei zudem weit überhöht. Die Klägerin zahle - ebenso wie andere Verlage - für die Veröffentlichung eines Bildes lediglich ein Honorar von 31 €. Falls die Wertangaben des Fotografen S. zutreffen sollten, stünden einer Haftung die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Beförderungs- und Haftungsausschlüsse entgegen. Zumindest sei ein Mitverschulden der Klägerin wegen unterlassener Wertdeklaration gegeben, das zu einem vollständigen Haftungsausschluss führe.

8

Das Landgericht hat der Klage mit der Maßgabe stattgegeben, dass sich die Freistellungsverpflichtung der Beklagten nur auf Ansprüche erstreckt, die der Fotograf S. berechtigterweise gegen die Klägerin geltend macht. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Stuttgart NJW-RR 2004, 610).

9

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

10

I. Das Berufungsgericht hat das von der Klägerin geltend gemachte Freistellungsbegehren in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

11

Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin der Beklagten am 13. März 2002 vier Pakete mit insgesamt 351 Diapositiven ohne Wertangabe übergeben habe. Der von dem Empfänger der Sendung behauptete Wert der Diapositive sei der Klägerin nicht bekannt gewesen. Die Ablieferung der Pakete habe der Auslieferungsfahrer selbst in der vom Empfänger zu unterzeichnenden Empfangsbestätigung mit unleserlicher Unterschrift quittiert. Eine Person, die die Pakete entgegengenommen habe, sei nicht aufzufinden.

12

Ein Feststellungsinteresse für das von der Klägerin geltend gemachte Freistellungsbegehren sei gegeben.

13

Der Anspruch der Klägerin sei auch begründet. Die Parteien hätten - zumindest konkludent - einen Frachtvertrag i.S. von § 407 HGB abgeschlos- sen. Die Beklagte habe den Transport der ihr übergebenen Pakete übernommen , hierfür Beförderungsentgelt erhalten und das Transportgut ihren eigenen Angaben zufolge an eine - wenn auch nicht feststellbare - Person ausgeliefert. Die Klauseln in Ziffer 3.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten stünden der Annahme eines Vertragsschlusses nicht entgegen. Die Beklagte hafte nach § 425 HGB für den Verlust der Diapositive, weil davon auszugehen sei, dass die Sendung den Adressaten S. nicht erreicht habe. Sie habe für den Verlust der Sendung in vollem Umfang ohne Haftungsbegrenzung einzustehen. Denn der Auslieferungsfahrer, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen müsse, habe die ihm obliegenden Pflichten vorsätzlich nach § 435 HGB verletzt und dadurch den Verlust herbeigeführt. Auf die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Beförderungs- und Haftungsausschlüsse könne sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen, weil diese wegen Verstoßes gegen § 449 Abs. 2 i.V. mit § 449 Abs. 1 HGB unwirksam seien.

14

Ein Mitverschulden der Klägerin wegen der unterlassenen Angabe des Wertes der Sendung sei nicht gegeben. Dies treffe auch dann zu, wenn der von dem Fotografen S. geltend gemachte Schaden der Höhe nach richtig wäre. Es stehe fest, dass die Klägerin den nunmehr behaupteten Wert der Diapositive nicht gekannt habe. Sie habe auch keine Veranlassung gehabt, sich über deren Wert kundig zu machen, da sie die Diapositive auf dem Postweg von dem Fotografen übersandt erhalten habe. Auf den wirklichen Wert der in Verlust geratenen Diapositive komme es im vorliegenden Rechtsstreit nicht an. Dieser sei vielmehr in dem Verfahren zwischen dem Fotografen S. und der Klägerin zu klären.

15

II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nur insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Klägerin bei der Entstehung des Schadens verneint hat.

16

1. Das Berufungsgericht ist mit Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Die Revision rügt ohne Erfolg, für den von der Klägerin erhobenen Klageanspruch fehle es an einem Feststellungs- und Rechtsschutzinteresse.

17

a) Entgegen der Auffassung der Revision braucht sich die Klägerin nicht darauf verweisen zu lassen, dass sie einen dem Eigentümer durch den Verlust der Diapositive entstandenen Schaden von der Beklagten im Wege der Drittschadensliquidation hätte ersetzt verlangen können. Denn der Klägerin steht aus dem mit der Beklagten geschlossenen Beförderungsvertrag ein eigener vertraglicher Schadensersatzanspruch zu, der gegenwärtig noch nicht beziffert werden kann.

18

b) Das Feststellungs- und Rechtsschutzinteresse für den geltend gemachten Feststellungsantrag entfällt auch nicht deshalb, weil die Klägerin auf Freistellung und damit auf Leistung klagen könnte.

19

aa) Die Klägerin wird von dem Eigentümer der abhanden gekommenen Diapositive selbst auf Leistung von Schadensersatz in Anspruch genommen. Dieser Anspruch kann - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - dem Grunde nach gerechtfertigt sein. Der Fotograf S. hatte der Klägerin aufgrund eines Leihvertrags im Mai 2001 insgesamt 383 Diapositive überlassen. Aus diesem Vertragsverhältnis bestand für die Klägerin die Verpflichtung zur Rückgabe der nicht für eine Veröffentlichung ausgewählten Aufnahmen. Der Leistungsort für die Rückgabeverpflichtung der Klägerin war bei der hier gegebenen Fallgestaltung der Sitz des Eigentümers in München (BGH, Urt. v. 19.9.2001 - I ZR 343/98, TranspR 2002, 365, 367 = GRUR 2002, 282 - Bildagentur ). Dies hat zur Folge, dass die Klägerin für ein Verschulden des Trans- portunternehmens nach § 278 BGB haftet und sich bei einem Verlust der Diapositive insofern gemäß § 280 Abs. 1 BGB entlasten muss (vgl. BGH TranspR 2002, 365, 367), was nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts bislang nicht geschehen ist. Danach kommt ein Schadensersatzanspruch des Eigentümers der in Verlust geratenen Diapositive gegen die Klägerin dem Grunde nach ernsthaft in Betracht.

20

bb) Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden besteht allein in ihrer Belastung mit einer Verbindlichkeit. Der zunächst auf Befreiung von dieser Schuld gerichtete Anspruch geht gemäß § 250 Satz 2 BGB zwar in einen Zahlungsanspruch über, wenn der Schädiger - wie im Streitfall - die Leistung ernsthaft und endgültig abgelehnt hat (BGH, Urt. v. 10.12.1992 - IX ZR 54/92, NJW 1993, 1137, 1138 m.w.N.). Das setzt aber voraus, dass die Klägerin tatsächlich mit einer Verbindlichkeit beschwert ist, die Schadensersatzforderung des Eigentümers der verlorengegangenen Diapositive also erfüllen muss (vgl. BGH, Urt. v. 11.6.1986 - VIII ZR 153/85, NJW-RR 1987, 43, 44; Urt. v. 9.11.1988 - VIII ZR 310/87, NJW 1989, 1215, 1216). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin gegen den von dem Fotografen S. erwirkten Mahnbescheid Widerspruch eingelegt. Wer die Forderung, von der er Befreiung verlangt, selbst mit einem Rechtsbehelf bekämpft, bringt dadurch grundsätzlich zum Ausdruck, dass er deren Beseitigung noch für möglich, den Anspruch des Dritten also für nicht endgültig gesichert hält. Solange die Klägerin gegen die von dem Eigentümer der abhanden gekommenen Diapositive erhobene Schadensersatzforderung vorgeht, hat sie kein berechtigtes Interesse daran, von ihrem Schuldner bereits Zahlung zu erhalten. In einem solchen Fall ist grundsätzlich die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht des in Anspruch genommenen Schädigers der richtige Weg (vgl. BGHZ 79, 76, 78; BGH NJW 1993, 1137, 1139 m.w.N.). Im Übrigen kann, solange die Höhe der Verbindlichkeit, von der Befreiung verlangt wird, nicht feststeht, nicht auf Leistung, sondern nur auf Feststellung geklagt werden (vgl. MünchKomm.ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 253 Rdn. 146; Musielak/Foerste, ZPO, 5. Aufl., § 256 Rdn. 29).

21

2. Die Klage ist dem Grunde nach auch gerechtfertigt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann aber ein Mitverschulden der Klägerin in Betracht kommen.

22

a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für eine vertragliche Haftung der Beklagten nach den §§ 407, 425 Abs. 1 HGB bejaht hat.

23

aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Frachtvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten durch die Übernahme und die Beförderung der ihrem Inhalt nach nicht erkennbaren Sendung durch schlüssiges Verhalten zustande gekommen ist. Die Verbotsgutklauseln unter Ziffer 3.1 der AGB der Beklagten stehen dem nicht entgegen. Dabei kann offen bleiben, ob diese Klauseln gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstoßen und deshalb unwirksam sind. Denn bereits die vorrangige Auslegung (§§ 133, 157 BGB) der AGB aus der Sicht eines verständigen Versenders ergibt, dass die Beklagte ungeachtet des Wortlauts der Klauseln unter Ziffer 3.1 einen Vertrag schließen wollte (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.2006 - I ZR 123/03, TranspR 2006, 254, 255, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 64 vorgesehen).

24

bb) Die Auslegung der über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus verwendeten AGB der Beklagten unterliegt in vollem Umfang revisionsrechtlicher Überprüfung (st. Rspr.; vgl. BGHZ 151, 337, 346 f.; BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 245/03, Tz 17).

25

cc) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und nach ihrem typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden. Bei der insoweit gebotenen objektiven Auslegung ist daher zu prüfen, wie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von dem angesprochenen Kundenkreis vernünftigerweise aufgefasst werden durften. Ausgangspunkt der Auslegung ist in erster Linie der Wortlaut der verwendeten Bestimmung. Daneben kommt es aber auch auf den Sinn und Zweck und die systematische Stellung der fraglichen Klausel innerhalb des Gesamtwerks an, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Kunden maßgeblich sind (BGHZ 151, 337, 348; BGH TranspR 2006, 254, 255). Diese Grundsätze gelten auch für leistungsbeschreibende Klauseln (vgl. Staudinger /Schlosser, BGB [1998], § 5 AGBG Rdn. 2; MünchKomm.BGB/Basedow, 4. Aufl., Band 2a § 307 Rdn. 19).

26

dd) Die Beklagte will nach dem Wortlaut von Ziffer 3.1.2 ihrer AGB bei Gütern mit besonderem Wert, insbesondere Edelmetallen, echtem Schmuck, Edelsteinen, echten Perlen, Antiquitäten und Kunstgegenständen, keinerlei vertragliche Verpflichtung eingehen. Gleiches gilt gemäß Ziffer 3.1.5 der AGB für sonstige Güter, sofern sie einen höheren Wert als 13.000 € besitzen. Diese Regelungen sind jedoch nicht isoliert zu betrachten, sondern im systematischen Zusammenhang mit Ziffer 3.3, 3.4 und Ziffer 6 (Haftung) der AGB zu beurteilen, die auf sie Bezug nehmen. Nach Ziffer 3.3 der AGB ist die Beklagte berechtigt, die Übernahme oder Weiterbeförderung zu verweigern, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass das Paket von der speditionellen Behandlung gemäß Ziffer 3.1 der AGB ausgeschlossen ist. In Ziffer 6 der AGB ist unter anderem die Haftung der Beklagten bei verbotenen Gütern geregelt.

27

Diese Regelungen ergeben aus der Sicht eines verständigen Versenders nur dann einen Sinn, wenn vom Zustandekommen eines Vertrags ausgegangen wird. Nach dem Gesamtzusammenhang der AGB kann aus den Regelungen in Ziffer 3.1 daher nicht entnommen werden, dass die Beklagte - handelnd durch ihre Mitarbeiter - das Zustandekommen von Beförderungsverträgen über verbotene Güter von vornherein für alle Fälle ausschließen wollte. Vielmehr bringt sie insoweit zum Ausdruck, dass sie sich nach dem Abschluss eines Beförderungsvertrags über so genannte ausgeschlossene Sendungen ihr weiteres Vorgehen vorbehalten will (vgl. BGH TranspR 2006, 254, 255 f.).

28

ee) Die vorstehende Beurteilung der Klauseln entspricht im Übrigen auch der herrschenden Auffassung zur Auslegung der insoweit vergleichbaren Bestimmungen der § 54 EVO a.F., § 8 KVO a.F. und Art. 4 CIM (vgl. zu § 54 EVO a.F.: Czerwenka/Heidersdorf/Schönbeck, Eisenbahn-Beförderungsrecht, 4. Aufl., Lieferung 1/97, § 54 EVO Anm. 1b; zu § 8 KVO a.F.: Koller, Transportrecht, 2. Aufl., § 8 KVO Rdn. 1; zu Art. 4 CIM: Koller, Transportrecht, 5. Aufl., Art. 4 CIM Rdn. 5).

29

ff) Die Ansprüche aus dem Frachtvertrag sind entgegen der Ansicht der Revision nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin ihrerseits der Beklagten gegenüber nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss haftete. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Fällen schuldhafter Irreführung sowie bei Falschangaben vor oder bei Vertragsschluss über § 311 Abs. 2, §§ 280, 249 Abs. 1 BGB eine Lösung von dem abgeschlossenen Vertrag in Betracht kommen (vgl. BGH, Urt. v. 31.1.1962 - VIII ZR 120/60, NJW 1962, 1196, 1197; Urt. v. 26.9.1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303 f.; Urt. v. 6.4.2001 - V ZR 394/99, NJW 2001, 2875 ff.). Im Streitfall führte eine von der Klägerin etwa verletzte Aufklärungspflicht über den Wert der Sendung aber nicht zu einem Recht der Beklagten, die Aufhebung des Vertrags zu verlangen. Es ist anerkannt, dass der Verstoß gegen eine Rechtspflicht nur zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, dessen Eintritt durch die Einhaltung der Pflicht verhindert werden sollte (vgl. BGHZ 116, 209, 212 m.w.N.). Dadurch, dass die AGB-Regelungen auch auf den Fall zutreffen, dass entgegen Ziffer 3.1 ein Beförderungsvertrag über Verbotsgut abgeschlossen wird, machen sie deutlich, dass die Verletzung der Aufklärungspflicht über den Wert des Transportguts den Vertragsschluss nicht als solchen unterbinden soll (vgl. oben Ziffer 2 a dd). Der Vertragsschluss selbst ist daher auch nicht als Schaden der Beklagten anzusehen (vgl. BGH TranspR 2006, 254, 256).

30

b) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beklagte für einen der Klägerin entstandenen Schaden nach § 435 HGB unbeschränkt haftet.

31

aa) Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass der Auslieferungsfahrer , für dessen Handlungen die Beklagte gemäß § 428 HGB einzustehen hat, die ihm obliegenden Pflichten vorsätzlich nach § 435 HGB verletzt und dadurch den streitgegenständlichen Verlust herbeigeführt hat. Der Auslieferungsfahrer durfte das Transportgut nach den Zustellvorschriften der Beklagten (Ziffer 4.1.3 AGB) nur an den Empfänger oder eine andere erwachsene Person, die unter der Zustelladresse angetroffen wurde, aushändigen. Gegen diese Bestimmung , die der Sicherung des Transportgutes dient, hat der Auslieferungsfahrer , dem die Zustellvorschriften bekannt sein mussten, unstreitig verstoßen. Denn nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Auslieferungsfahrer die in Verlust geratenen Pakete weder dem Empfänger selbst noch einer unter der Zustelladresse angetroffenen erwachsenen Person übergeben. Das behauptet die Beklagte auch selbst nicht. Sie trägt vielmehr vor, die Pakete seien einem Nachbarn des Empfängers übergeben worden. Das stellt einen vorsätzlichen Verstoß gegen die vertraglichen Pflichten der Beklagten dar.

32

Diese vorsätzliche Pflichtverletzung rechtfertigt für sich allein schon die Annahme eines qualifizierten Verschuldens gemäß § 435 HGB (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 95/01, TranspR 2005, 311, 314 = VersR 2006, 814). Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass § 435 HGB ein qualifiziertes Verschulden nur in Bezug auf den die Haftung begründenden Tatbestand voraussetzt (vgl. BGH, Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 44/96, TranspR 1999, 19, 22 = VersR 1999, 254; BGH TranspR 2005, 311, 314). Ist danach von einem qualifizierten Verschulden i.S. von § 435 HGB auszugehen, das seiner Art nach als Schadensursache ernsthaft in Betracht kommt, so obliegt es der Beklagten, im Prozess solche Umstände vorzutragen und zu beweisen, die gegen die Kausalität des festgestellten Sorgfaltsverstoßes sprechen (vgl. BGH TranspR 1999, 19, 22 f.; TranspR 2005, 311, 314). Bei einem bewussten Verstoß gegen eine der Sicherung des Transportgutes dienende Bestimmung spricht eine Vermutung dafür, dass die Pflichtverletzung kausal für den eingetretenen Verlust gewesen ist und dass dem Handelnden dies auch bewusst sein musste. In einem solchen Fall ist es Sache des Frachtführers, Umstände vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die gegen die Kausalität des Fehlverhaltens sprechen (vgl. BGH TranspR 1999, 19, 22 f.; TranspR 2005, 311, 314). Solche die Beklagte entlastenden Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und werden von der Revision auch nicht aufgezeigt.

33

bb) Einer unbeschränkten Haftung der Beklagten steht nicht entgegen, dass sie nach Ziffer 6.2 AGB für den Verlust einer gemäß Ziffer 3.1 AGB von der Beförderung ausgeschlossenen Sendung nicht haften will. Bei Ziffer 6.2 AGB handelt es sich nicht um eine der Inhaltskontrolle entzogene Bestimmung oder Klarstellung der vertraglichen Leistungspflicht der Beklagten (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 103/04, TranspR 2006, 169, 170 f. = NJW-RR 2006, 758 m.w.N.), sondern um einen Haftungsausschluss. Die Klausel schränkt nach ihrem eindeutigen Wortlaut die ohne sie nach dem Gesetz bestehende Haftung ein (vgl. BGH TranspR 2006, 254, 256). Das Berufungsgericht hat mit zutreffender Begründung angenommen, dass die in Rede stehende Klausel gegen § 449 Abs. 2 HGB verstößt und damit unwirksam ist. Die Besonderheiten des postalischen Massenverkehrs, denen § 449 Abs. 1 Satz 1 HGB Rechnung trägt, sind entgegen der Ansicht der Revision im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da der zwischen den Parteien geschlossene Frachtvertrag nicht die Beförderung von Briefen oder briefähnlichen Sendungen zum Gegenstand hatte.

34

c) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Klägerin verneint hat.

35

aa) Für die Beurteilung der Frage des Mitverschuldens ist seit dem Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes die Bestimmung des § 425 Abs. 2 HGB maßgeblich. Die Vorschrift greift jedoch den Rechtsgedanken des § 254 BGB auf und fasst alle Fälle mitwirkenden Verhaltens des Ersatzberechtigten in einer Vorschrift zusammen (Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes, BT-Drucks. 13/8454, S. 60). Auf die zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 zu § 254 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BGB ergangenen Entscheidungen kann daher ohne weiteres zurückgegriffen werden (BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 46/04, TranspR 2006, 205, 206).

36

bb) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass ein Versender in einen nach § 425 Abs. 2 HGB beachtlichen Selbstwiderspruch geraten kann, wenn er trotz Kenntnis, dass der Frachtführer die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behan- delt, von einer Wertdeklaration absieht und gleichwohl vollen Schadensersatz beansprucht (BGHZ 149, 337, 353; BGH, Urt. v. 17.6.2004 - I ZR 263/01, TranspR 2004, 399, 401 = VersR 2006, 570). Hätte der Versender die sorgfältigere Behandlung von Wertpaketen durch den Spediteur kennen müssen, kann auch das für ein zu berücksichtigendes Mitverschulden ausreichen. Denn gemäß § 254 Abs. 1 BGB ist ein Mitverschulden bereits dann anzunehmen, wenn diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen wird, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eines eigenen Schadens anzuwenden pflegt (BGH, Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 80/03, TranspR 2006, 121, 122 = VersR 2006, 953; Koller, Transportrecht, 5. Aufl., § 425 HGB Rdn. 74; Soergel/Mertens, BGB, 12. Aufl., § 254 Rdn. 23).

37

cc) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zum Wert der abhanden gekommenen Diapositive getroffen. In der Revisionsinstanz ist daher von dem von dem Fotografen S. behaupteten Wert (500 € je Einzelstück) auszugehen.

38

Das Berufungsgericht hat ein Mitverschulden der Klägerin an der Entstehung des Schadens verneint, weil feststehe, dass sie den von dem Fotografen S. behaupteten Wert der Diapositive nicht gekannt habe. Die Klägerin habe auch keine Veranlassung gehabt, sich vor der Versendung über den Wert der Diapositive zu informieren, da sie diese von dem Fotografen zuvor auf dem Postweg erhalten habe.

39

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Bei der Klägerin handelt es sich um einen Fachverlag, der häufig mit Aufnahmen von Berufsfotografen befasst ist. Der Klägerin musste daher bewusst sein, dass ein Diapositiv, wenn es sich um ein Unikat handelt, für den Fotografen nicht nur den Wert verkörpert, der als Vergütung für die Nutzung der Aufnahme zu entrichten ist. Sie hätte sich somit bei dem Fotografen zumindest darüber vergewissern müssen, ob es sich bei den ihr überlassenen Diapositiven um Unikate gehandelt hat. Auch wenn der Klägerin die Aufnahmen nicht mit einem Wertpaket übersandt worden waren, hätte sie in Betracht ziehen müssen, dass die Diapositive für den Eigentümer einen die einzelne Nutzungsvergütung erheblich übersteigenden Wert haben könnten und deshalb eine Versendung mittels Wertpaket erfolgen musste. Das Berufungsgericht durfte danach den Wert der von der Klägerin an den Fotografen S. übersandten Diapositive nicht offenlassen.

40

dd) Die von der Klägerin unterlassene Wertangabe kann auch für den Schadenseintritt mitursächlich gewesen sein. Dies setzt zwar grundsätzlich voraus , dass das Transportunternehmen bei zutreffender Inhalts- und Wertangabe seine Sorgfaltspflichten besser erfüllt hätte (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.2003 - I ZR 234/00, TranspR 2003, 467, 471 = NJW 2003, 3626). Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Jedoch liegt im Streitfall die Besonderheit vor, dass die Beklagte bei einer korrekten Wertangabe der Klägerin jedenfalls die Möglichkeit gehabt hätte, die Beförderung im einfachen Paketdienst zu verweigern (Ziffer 3.1 AGB).

41

III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Die Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist ein schwedisches Speditionsunternehmen. Sie nimmt die in Hamburg ansässige Beklagte als Frachtführerin aus abgetretenem Recht wegen Beschädigung von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die schwedische E. M. S. AB (im Weiteren: Verkäuferin ) veräußerte im Jahr 2000 drei Militär-Lastkraftwagen mit Radarsystemen zu einem Gesamtpreis von 16.641.000 US-Dollar an die Republik Venezuela (im Weiteren: Käuferin). Für den Transport der Lastkraftwagen von Göteborg/ Schweden nach La Guaira/Venezuela hatte die Verkäuferin zu sorgen. Zwischen den Parteien ist streitig, wen diese mit dem Transport bzw. dessen Organisation beauftragt hat. Am 12. Januar 2000 richtete die Verkäuferin eine schriftliche Seetransportanfrage an die Klägerin, die den handschriftlichen Vermerk "UNDER DÄCK" enthielt. Die Klägerin gab am 19. Oktober 2000 ein Angebot für einen Transport "on deck but in protected area on feeder legs" ab. Sie erstellte zudem am 31. Oktober 2000 eine Buchungsbestätigung. Im Konnossement vom 17. November 2000 wurde die Klägerin mit dem Zusatz "as Agents for the Carrier" bezeichnet; als Carrier war eine B. vermerkt. Unter der Bezeichnung B. handelt die in Hongkong ansässige T. , die wie die Klägerin zur K. + -Gruppe gehört.

3

Mit dem Seetransport der drei Lastkraftwagen von Göteborg bis Puerto Cabello/Venezuela beauftragte die B. , vertreten durch die Klägerin , die Beklagte. In dem Auftragsschreiben heißt es: "LASTNING UNDER DÄCK". Die Beklagte bestätigte die Buchung am 14. November 2000 mit dem Zusatz "under deck". Die Lastkraftwagen wurden jedoch nicht unter, sondern an Deck befördert und am 12. Dezember 2000 in Venezuela angeliefert. Dabei rügten die zuständigen Stellen in Venezuela Beschädigungen, insbesondere Korrosionsschäden, am Transportgut. Auf Veranlassung der venezulanischen Armee wurden die Lastkraftwagen am 17. Mai 2001 in Caracas untersucht. Dabei wurde bemängelt, dass das Material durch Einwirkung von Salpeter betroffen sei und die venezulanische Armee die Ausrüstung im vorhandenen Zustand nicht akzeptieren werde. Anschließend wurden die Lastkraftwagen nach Schweden zurücktransportiert und dort am 18. sowie am 25. Januar 2002 untersucht. Der Umfang der von der Klägerin behaupteten Schäden ist zwischen den Parteien streitig.

4

Mit Schreiben vom 26. Januar 2001 machte die Klägerin die Beklagte für etwaige Schäden haftbar. Am 12. März 2001 trat die B. ihre Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin ab. Die Käuferin trat am 5. November 2001 etwaige, ihr zustehende Ansprüche an die Verkäuferin ab, die ihrerseits etwaige ihr zustehende Ansprüche an die Z. Versicherung AG abtrat. Diese führte seit 2005 in Schweden einen Rechtsstreit gegen die Klägerin, in dem sie die Zahlung von 15.069.249 SEK verlangte. Diese Auseinandersetzung wurde im Jahr 2009 durch Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs beendet.

5

Die Klägerin hat vorgetragen, sie sei von der Verkäuferin mit der Organisation des Seetransports zu festen Kosten beauftragt worden. Anschließend habe sie die B. der mit Beförderung der Lastkraftwagen von Schweden nach Venezuela beauftragt, die ihrerseits die Beklagte mit der Durchführung des Transports betraut habe.

6

Die Klägerin hat des Weiteren behauptet, durch die (vertragswidrige) Beförderung an Deck sei es zu erheblichen Schäden an den Lastkraftwagen ge- kommen. Ein Mitarbeiter der Verkäuferin habe bei einer Inspektion vor Ort in Venezuela Ende April 2001 schwere Korrosionsschäden festgestellt. Die Radaranlagen seien nicht mehr funktionstauglich gewesen. Die Schäden seien nur dadurch zu erklären, dass infolge der Beförderung an Deck Seewasser an die Lastkraftwagen habe gelangen können. Nach Auslieferung des Transportgutes in Venezuela sei es nicht mehr zu einer Verschlimmerung der Schäden gekommen. Die Beklagte hafte für die eingetretenen Schäden unbeschränkt, da ihr ein eigenes qualifiziertes Organisationsverschulden vorzuwerfen sei.

7

Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen , der der Klägerin aus und/oder im Zusammenhang mit der vertragswidrigen Decksverladung von drei Militär-LKW mit Radarausrüstung, verschifft auf dem MS CARIBIA EXPRESS von Göteborg über Hamburg nach La Guaira, Venezuela , am 17. November 2000 unter dem Konnossement Nr. GONC0291, entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

8

Hilfsweise hat die Klägerin Freistellung von sämtlichen Ansprüchen begehrt.

9

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat insbesondere geltend gemacht, an den Lastkraftwagen mit den Radaranlagen seien während des Seetransports keine Schäden entstanden, die nicht durch eine bloße Wagenwäsche hätten beseitigt werden können. Darüber hinaus hat sie sich auf die Haftungsbeschränkung gemäß § 660 Abs. 1 HGB berufen, da ihr ein eigenes qualifiziertes Verschulden nicht angelastet werden könne. Sie habe die Stauungsplanung nicht selbst durchgeführt, sondern dem Unternehmen Eu. überlassen, das zu spät bemerkt habe, dass die Fahrzeuge neben einer Überhöhe auch eine Überbreite gehabt hätten. Deswegen habe sich Eu. , ohne sie, die Beklagte, zu informieren, intern entschieden, die Lastkraftwagen nicht unter, sondern an Deck zu verstauen.

10

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht (OLG Hamburg TranspR 2009, 176) der Klage unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise stattgegeben und die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz wegen der vertragswidrigen Verladung in dem Umfang festgestellt, in dem die T. (handelnd als B. ) der Klägerin hierfür haftet, maximal in Höhe des Wertes von 109.580 Sonderziehungsrechten.

11

Die Klägerin verfolgt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ihr Feststellungsbegehren weiter, soweit das Berufungsgericht diesem nicht entsprochen hat. Die Beklagte hat Anschlussrevision eingelegt, mit der sie die vollständige Abweisung der Klage erstrebt. Beide Parteien beantragen, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

12

A. Das Berufungsgericht hat der Klägerin aus § 606 Satz 2 HGB i.V. mit § 398 BGB dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch zuerkannt, den es allerdings in der Höhe begrenzt hat. Dazu hat es ausgeführt:

13

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Entscheidung des Rechtsstreits sei gegeben. Die Klägerin gehe aus abgetretenem Recht der B. vor. In dem maßgeblichen Konnossement zwischen der B. und der Beklagten sei als Gerichtsstand Hamburg vereinbart. Die Klage sei als Feststellungsklage zulässig. Die Klägerin wehre sich ge- gen die von der Z. Versicherung AG in einem gesonderten Rechtsstreit ihr gegenüber geltend gemachten Schadensersatzansprüche. Sie habe daher kein berechtigtes Interesse daran, von ihrem Schuldner bereits Zahlung zu erhalten.

14

Die Klägerin sei aktivlegitimiert, da sie in zulässiger Weise aus abgetretenem Recht der B. vorgehe. Gemäß Art. 33 Abs. 2, Art. 27 Abs. 1 EGBGB komme auf den Abtretungsvertrag deutsches Recht zur Anwendung , da in dem maßgeblichen Konnossement die Anwendbarkeit deutschen Rechts vereinbart worden sei. Die Vorschrift des § 399 BGB stehe der Wirksamkeit der Abtretung nicht entgegen.

15

Die Beklagte sei dem Grunde nach aus § 606 Satz 2 HGB schadensersatzpflichtig , weil sie die Lastkraftwagen entgegen der Buchungsbestätigung und der Angabe im Konnossement an Deck transportiert habe. Der Eintritt eines Schadens sei wahrscheinlich. Die Beklagte habe zwar bestritten, dass die Lastkraftwagen während ihrer Obhutszeit beschädigt worden seien. Der Schaden und seine Höhe müssten aber für die Zulässigkeit und Begründetheit eines Feststellungsanspruchs nicht feststehen. Dass es irgendwelche Schäden am Transportgut gegeben habe, folge aus den Inspektionsberichten. Die Frage der Rechtzeitigkeit der Schadensanzeige gemäß § 611 Abs. 1 HGB könne offenbleiben. Bei einer verspäteten Anzeige werde zwar gemäß § 611 Abs. 3 HGB vermutet, dass der Verfrachter die Güter so abgeliefert habe, wie sie im Konnossement beschrieben seien. Dies führe aber nur zu einer Beweislastumkehr und nicht zu einem Ausschluss des Anspruchs.

16

Die Klage sei unbegründet, soweit Haftungsbeschränkungen der B. bestünden, die über etwaige Haftungseinschränkungen der Klägerin im Verhältnis zur Verkäuferin hinausgingen. Denkbar sei, dass zwischen der Klägerin und der B. Recht das von Hongkong vereinbart worden sei. Wäre dies der Fall, komme eine Haftungsbeschränkung nach Stückzahl und nicht nach Gewicht in Betracht. Dies hätte zur Folge, dass die B. gegenüber der Klägerin in erheblich geringerem Umfang haftete als die Klägerin gegenüber der Verkäuferin.

17

An dieser Beurteilung ändere sich nichts durch den von der Klägerin angesprochenen Gesichtspunkt der Drittschadensliquidation. Die B. habe an die Klägerin zwar nicht nur ihren Befreiungsanspruch gegen die Beklagte abgetreten mit der Folge, dass ein weitergehender Anspruch neben dem Befreiungsanspruch auch auf die Klägerin übergegangen wäre. Ein derartiger Anspruch, der allenfalls aus den Grundsätzen der Drittschadensliquidation hergeleitet werden könnte, bestehe aber nicht.

18

Die Klage sei auch insoweit unbegründet, als der Schaden der Klägerin gegebenenfalls den Betrag von 109.580 Sonderziehungsrechten übersteige. Die Beklagte berufe sich zu Recht auf die Haftungsbeschränkung gemäß § 660 Abs. 1 HGB. Diese sei nicht durch § 660 Abs. 3 HGB ausgeschlossen. Das qualifizierte Verschulden i.S. von § 660 Abs. 3 HGB müsse der Beklagten selbst vorzuwerfen sein. Es reiche nicht aus, wenn ihre Mitarbeiter unterhalb der Geschäftsführungsebene oder Erfüllungsgehilfen leichtfertig gehandelt hätten. Da die Entstehung des von der Klägerin behaupteten Schadens seine Ursache in einem Verladefehler habe, treffe die Beklagte insoweit eine sekundäre Darlegungslast , der sie in ausreichendem Maße nachgekommen sei. Sie habe insbesondere vorgetragen, dass eine Anweisung bestehe, bei einer von der Buchung abweichenden Verladung mit dem Auftraggeber Rücksprache zu halten. Eine derartige Anweisung reiche jedenfalls auf Geschäftsführungsebene aus. Zur konkreten Umsetzung der von der Beklagten geschilderten Anweisung seien zwar auch eine Kontrolle und der Einbau von Sicherungsmechanismen er- forderlich. Diese müssten aber nicht auf Geschäftsführungsebene geplant werden.

19

B. Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin hat nur teilweise Erfolg. Sie ist begründet, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Beklagte brauche der Klägerin nur im selben Umfang zu haften, in dem die B. der Klägerin Schadensersatz schulde. Unbegründet ist die Revision der Klägerin, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht eine Haftungsbeschränkung der Beklagten auf 109.580 Sonderziehungsrechte angenommen hat. Im Übrigen führen die Angriffe der Anschlussrevision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es sei davon auszugehen , dass während der Obhutszeit der Beklagten eine Beschädigung an den Lastkraftwagen und den Radarsystemen eingetreten sei, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

20

I. Zur Anschlussrevision der Beklagten

21

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Klage für zulässig erachtet.

22

a) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGHZ 167, 91 Tz. 20 - Arzneimittelwerbung im Internet; BGH, Urt. v. 22.10.2009 - I ZR 88/07, TranspR 2009, 479 Tz. 12 m.w.N.), ergibt sich für die gegen die in Deutschland ansässige Beklagte gerichtete Klage aus der Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Nr. 21 des Konnossements zwischen der B. und der Beklagten, die gemäß Art. 17 EuGVÜ, der im Streitfall noch zur Anwendung kommt, wirksam ist.

23

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht für das von der Klägerin geltend gemachte Begehren auch ein Feststellungs- und Rechtsschutzinteresse bejaht. Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht einen Schadensersatzanspruch geltend, der bei Einreichung der Klage noch nicht beziffert werden konnte. Sie wurde von dem Transportversicherer der Verkäuferin selbst auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden besteht mithin allein in ihrer Belastung mit einer Verbindlichkeit. Der zunächst auf Befreiung von dieser Schuld gerichtete Anspruch geht gemäß § 250 Satz 2 BGB zwar in einen Zahlungsanspruch über, wenn der Schädiger - wie im Streitfall - die Leistung ernsthaft und endgültig ablehnt. Das setzt aber voraus, dass die Klägerin tatsächlich mit einer Verbindlichkeit beschwert ist, die Schadensersatzforderung der Verkäuferin bzw. deren Rechtsnachfolgerin also erfüllen muss (vgl. BGH, Urt. v. 9.11.1988 - VIII ZR 310/87, NJW 1989, 1215, 1216). Im vorliegenden Fall hat sich die Klägerin gegen den von der Z. Versicherung AG gegen sie geltend gemachten Anspruch verteidigt. Wer die Forderung, von der er Befreiung verlangt, selbst bekämpft, bringt dadurch grundsätzlich zum Ausdruck, dass er deren Beseitigung noch für möglich, den Anspruch des Dritten also für nicht endgültig gesichert hält. In einem solchen Fall ist grundsätzlich die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht des in Anspruch genommenen Schädigers der richtige Weg (BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 257/03, TranspR 2007, 161, 162 = VersR 2007, 1539).

24

Der Umstand, dass der Schaden während des Prozesses bezifferbar geworden ist, führt nicht zur Unzulässigkeit des Feststellungsantrags mangels Feststellungsinteresses. Ist eine Feststellungsklage - wie hier - in zulässiger Weise erhoben, so ist der Kläger nicht gehalten, zur Leistungsklage überzugehen , wenn der Schaden bezifferbar wird (BGH, Urt. v. 17.10.2003 - V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 81 m.w.N.).

25

c) Die Prozessführungsbefugnis der Klägerin unterliegt keinen rechtlichen Bedenken und wird von der Anschlussrevision auch nicht in Zweifel gezogen. Die Klägerin hat sich nach Erlass des Berufungsurteils in dem gegen sie in Schweden gesondert geführten Rechtsstreit zwar auf die Zahlung eines Schadensersatzbetrags in Höhe von 1.325.000 SEK verglichen. Dieser Betrag wurde inzwischen auch von den Haftpflichtversicherern der Klägerin beglichen, so dass ihre gegen die Beklagte gerichteten Schadensersatzansprüche auf diese übergegangen sein könnten. Die Klägerin bleibt jedoch nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO trotz des möglichen gesetzlichen Forderungsübergangs prozessführungsbefugt (vgl. BGH, Urt. v. 5.7.2002 - V ZR 97/01, MDR 2002, 1185; MünchKomm.ZPO/Becker-Eberhard, 3. Aufl., § 265 Rdn. 83).

26

Es kann offenbleiben, ob die Klägerin ihre Anträge zugunsten der möglichen Rechtsnachfolger umstellen muss oder ob dies im Streitfall nicht erforderlich ist, weil sich der Anspruch durch den Forderungsübergang nicht geändert hat. Die Klägerin kann den von ihr geltend gemachten Freistellungsanspruch jedenfalls in gewillkürter Prozessstandschaft weiterverfolgen. Die Haftpflichtversicherer der Klägerin haben diese am 29. und 30. September 2009 ermächtigt, den Rechtsstreit im eigenen Namen weiterzubetreiben. Die Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft sind allerdings in jeder Lage des Verfahrens - auch in der Revisionsinstanz - von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1999 - VIII ZR 78/98, NJW 2000, 738). Bei der Prüfung der Prozessstandschaft ist das Revisionsgericht weder an die Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden noch auf die Tatsachen und Beweismittel beschränkt, die dem Berufungsgericht vorgelegen haben. Das Revisionsgericht hat vielmehr gegebenenfalls auch unter Berücksichtigung neuen Vorbringens in der Revisionsinstanz in Abweichung von § 559 ZPO selbständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für eine Prozessstandschaft erfüllt sind. Dabei ist zwar grundsätzlich zu verlangen, dass die Tatsachen, aus denen sich eine gewillkürte Pro- zessstandschaft ergibt, spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgelegen haben (BGH NJW 2000, 738, 739). Die Vorschrift des § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist jedoch einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst während der Revisionsinstanz ergeben, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen. Bei einer solchen Fallgestaltung ist es aus prozessökonomischen Gründen nicht gerechtfertigt, die vom Tatsachenausschluss betroffene Partei auf einen weiteren, gegebenenfalls durch mehrere Instanzen zu führenden Prozess zu verweisen. Vielmehr ist in einem derartigen Fall durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige Streitbereinigung herbeizuführen (vgl. BGH, Urt. v. 14.10.2009 - XII ZR 146/08, NJW 2009, 3783 Tz. 27).

27

Im Streitfall liegen die Voraussetzungen für die Berücksichtigung neuen Vorbringens in der Revisionsinstanz vor. Die Tatsache der Ermächtigung der Klägerin ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Sie ist zudem unstreitig und schmälert auch nicht die Rechte der Beklagten, wenn in der Revisionsinstanz die Prozessführungsbefugnis der Klägerin endgültig geklärt wird. Andernfalls hätte sie diese Klärung erst in einem weiteren mit Zeitverlust und Kosten verbundenen Rechtsstreit herbeiführen müssen.

28

Die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft sind erfüllt. Diese erfordert, dass die Klägerin durch die Rechtsinhaber ermächtigt worden ist, das dem Dritten zustehende Recht im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen. Sie setzt ferner voraus, dass die Klägerin ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Rechtsverfolgung hat (vgl. BGH, Urt. v. 31.7.2008 - I ZR 21/06, GRUR 2008, 1108 Tz. 54 - Haus & Grund III; Urt. v. 5.2.2009 - III ZR 164/08, NJW 2009, 1213 Tz. 21, jeweils m.w.N.). Das erforderliche schutzwürdige eigene Interesse an der Prozessführung folgt für die Klägerin daraus, dass sie im Falle der Vereinbarung einer Eigenbeteiligung vom Ausgang des Rechtsstreits profitieren kann. Das reicht zur Annahme eines eigenen schutzwürdigen Interesses an der Geltendmachung eines fremden Rechts im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft aus (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 49/99, TranspR 2001, 479, 480).

29

2. Die Anschlussrevision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es könne nach dem Inhalt der Inspektionsberichte davon ausgegangen werden, dass während der Obhutszeit der Beklagten irgendeine Beschädigung an den Lastkraftwagen und den Radarsystemen eingetreten sei.

30

a) Ein zulässiger Feststellungsantrag ist begründet, wenn die sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs vorliegen, also ein haftungsrechtlich relevanter Eingriff gegeben ist, der zu möglichen Schäden geführt hat oder zu künftigen Schäden führen kann (BGH, Urt. v. 9.1.2007 - VI ZR 133/06, NJW-RR 2007, 601 Tz. 6). Dieses Erfordernis ergibt sich aus der Rechtskraftwirkung eines Urteils über die Feststellung der Schadensersatzpflicht. Sie bindet die Parteien hinsichtlich aller Schäden, die aus dem mit der Klage geltend gemachten Schadensereignis entstanden sind bzw. noch entstehen werden. Einwendungen gegen den Grund des Anspruchs dürfen hierbei nicht offenbleiben, weil sie in einem späteren Prozess der Parteien nicht neu i.S. des § 767 Abs. 2 ZPO wären und ihrer Berücksichtigung daher die Rechtskraft des Feststellungsurteils entgegenstünde (BGH, Urt. v. 25.11.1977 - I ZR 30/76, NJW 1978, 544).

31

b) Als Verfrachter haftet die Beklagte gemäß § 606 Satz 2 HGB für den Schaden, der durch Verlust oder Beschädigung der Güter in der Zeit von der Annahme bis zur Ablieferung entsteht, es sei denn, dass der Verlust oder die Beschädigung auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Verfrachters nicht abgewendet werden konnten. Eine Schadensersatzpflicht dem Grunde nach kann nur angenommen werden, wenn feststeht, dass es während der Obhutszeit der Beklagten tatsächlich zu einer Beschädigung des Transportgutes gekommen ist. Entscheidend ist somit, ob die von der Beklagten beförderten Fahrzeuge bei der Anlieferung in Venezuela beschädigt waren.

32

Hierzu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen. Es hat sich vielmehr mit einer gewissen Schadenswahrscheinlichkeit begnügt. Das reicht für die Begründetheit einer Feststellungsklage nicht aus. Zwischen den Parteien ist lediglich unstreitig, dass die Fahrzeuge nicht unter, sondern an Deck befördert wurden. Die Beklagte hat substantiiert bestritten, dass die von ihr beförderten Lastkraftwagen während der Seereise - also während ihres Obhutszeitraums - beschädigt wurden. Sie hat hierzu unter Beweisantritt (Sachverständigengutachten ) vorgetragen, dass es sich bei dem MS Caribia Express um ein sehr großes Schiff handele, bei dem an Deck gestaute Güter weit oberhalb der Wasserlinie gesichert seien, so dass ein Kontakt mit Spritzwasser auch bei schlechtem Wetter allenfalls in geringem Umfang bestehe und dass das Wageninnere der geschlossenen Fahrzeuge durch die Bauweise vor Witterungseinflüssen vollständig geschützt gewesen sei. Gleichwohl entstandene Salzablagerungen auf den Lastkraftwagen hätten durch eine einfache Wagenwäsche rückstandsfrei und ohne zurückbleibende Korrosionsschäden entfernt werden können. Aus den vorliegenden Inspektionsberichten, die lange Zeit nach Ablieferung des Gutes gefertigt worden seien, ergebe sich jedenfalls nicht, dass etwaige Beschädigungen der Fahrzeuge bereits im Zeitpunkt der Ablieferung durch die Beklagte vorhanden gewesen seien.

33

Aufgrund dieses Vorbringens hätte das Berufungsgericht Feststellungen dazu treffen müssen, ob es tatsächlich zu Schäden am Transportgut während der Obhutszeit der Beklagten gekommen ist. Hierfür ist die Klägerin darlegungsund beweispflichtig (vgl. Rabe, Seehandelsrecht, 4. Aufl., § 606 Rdn. 61).

34

II. Zur Revision der Klägerin

35

1. Die Revision der Klägerin ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Allerdings hat das Berufungsgericht die Revision nur teilweise zulassen wollen, und zwar in dem Umfang, als "die Klage insoweit teilweise abgewiesen worden ist, dass die Beklagte nicht mehr haftet, als die T. (handelnd als B. )." Diese Beschränkung der Zulassung ist aber nicht wirksam.

36

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision nur auf einen tatsächlich oder rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; BGH, Urt. v. 26.10.2004 - XI ZR 255/03, NJW 2005, 664 m.w.N.). Danach scheidet hier eine wirksame Beschränkung der Zulassung der Revision aus, weil es sich um einen unselbständigen Teil eines materiell -rechtlichen Anspruchs handelt.

37

Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung kann das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision mithin unbeschränkt zugelassen (BGH NJW 2005, 664 m.w.N.).

38

2. Auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin ist die Klage nur teilweise aus § 606 Satz 2 HGB i.V. mit § 398 BGB begründet. Dem Berufungsgericht kann zwar nicht darin beigetreten werden, dass die Beklagte der Klägerin nur in dem Umfang zu haften braucht, in dem die B. der Klägerin Schadensersatz schuldet. Es hat jedoch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Haftung der Beklagten gemäß § 660 Abs. 1 HGB auf maximal 109.580 Sonderziehungsrechte begrenzt ist.

39

a) Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass auf mögliche Ansprüche der B. gegen die Beklagte gemäß Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB deutsches Sachrecht zur Anwendung kommt, weil die Parteien des Seefrachtvertrags (die B. und die Beklagte) dies in Nr. 21 des maßgeblichen Konnossements wirksam vereinbart haben.

40

Zutreffend ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass sich eine Schadensersatzpflicht der Beklagten für die von der Klägerin behaupteten Transportschäden nach den Bestimmungen über die Haftung eines Verfrachters beurteilt (§§ 556 ff. HGB), da sie sich zur Durchführung des Transports der drei Lastkraftwagen auf dem Seeweg von Schweden nach Venezuela verpflichtet hat.

41

b) Die Aktivlegitimation der Klägerin ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten aus einer wirksamen Abtretung der möglichen Ansprüche der B. gegen die Beklagte an die Klägerin (§ 398 BGB). Die Frage der Wirksamkeit der Forderungsübertragung bestimmt sich gemäß Art. 33 Abs. 2 EGBGB nach dem Recht, dem die übertragene Forderung unterliegt, hier also nach deutschem Recht. Gemäß § 399 Halbs. 1 BGB kann zwar eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann. Eine auf Freistellung von einer Verbindlichkeit gerichtete Forderung ist daher im Allgemeinen nicht abtretbar. Eine Ausnahme hiervon gilt aber dann, wenn die Forderung - wie im vorliegenden Fall - gerade an den Gläubiger jener Verbindlichkeit abgetreten wird. Die Forderung verwandelt sich dabei in eine Forderung, die auf die dem Zessionar geschuldete Leistung gerichtet ist (BGHZ 12, 136, 141; BGH, Urt. v. 14.3.1985 - I ZR 168/82, TranspR 1985, 335, 337). Rechtliche Bedenken gegen die Abtretbarkeit können aus dem Vertragsverhältnis zwischen der B. der und Beklagten nicht hergeleitet werden. Denn die Abtretung hat keine Schlechterstellung der Beklagten bewirkt, da sie nach den §§ 404, 406 ff. BGB durch die Abtretung nicht gehindert ist, der Klägerin gegenüber die Einwendungen zu erheben, die sie gegen die B. hätte erheben können (BGHZ 12, 136, 141 f.).

42

Nach diesen Grundsätzen hat die in Rede stehende Abtretung keine unzulässige Inhaltsänderung zur Folge. Gegenstand der Abtretung sind mögliche Schadensersatzansprüche der B. gegen die Beklagte wegen eines Schadens der B. der , darin besteht, dass sie ihrerseits von der Klägerin auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann. Nach Abtretung der Ansprüche der B. gegen die Beklagte an die Klägerin als Gläubigerin der B. ist Inhalt des Schadensersatzanspruchs weiterhin die Freistellung von der Schadensersatzpflicht, die der Klägerin gegenüber der Verkäuferin oder der Käuferin obliegt. Die Besonderheit des Streitfalls besteht darin, dass die Klägerin mit ihrem Hauptantrag die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten und nicht die Befreiung von einer Verbindlichkeit begehrt. Durch die Abtretung an die Klägerin ist der Inhalt des Anspruchs nicht verändert worden, da sie selbst nur einen Anspruch auf Freistellung und nicht auf Zahlung hat (vgl. die Ausführungen unter B I 1 b).

43

c) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte brauche der Klägerin den aus der Beförderung der drei Lastkraftwagen von Göteborg nach La Guaira entstandenen oder noch entstehenden Schaden nur in dem Umfang zu ersetzen, in dem die B. der Klägerin Schadensersatz schulde.

44

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, soweit die Klägerin aus dem abgetretenen Befreiungsanspruch der B. vorgehe, könne dieser Anspruch nur so weit gehen, als die B. einem Anspruch der Klägerin ausgesetzt sei. Soweit sich die B. auf eine wirksame Haftungsbeschränkung gegenüber der Klägerin berufen könne, sei sie einem solchen Anspruch nicht ausgesetzt mit der Folge, dass in diesem Umfang auch kein Befreiungsanspruch gegenüber der Beklagten bestehe. Es spreche einiges dafür, dass sich die B. gegenüber der Klägerin auf umfangreichere Haftungsbegrenzungen berufen könne, als solche zugunsten der Klägerin im Verhältnis zur Verkäuferin gegeben seien.

45

Die B. habe an die Klägerin allerdings nicht nur ihren Befreiungsanspruch , sondern alle ihre Rechte gegenüber der Beklagten abgetreten. Sofern die B. neben dem Befreiungsanspruch noch einen weitergehenden Anspruch gegen die Beklagte hätte, wäre auch dieser Anspruch auf die Klägerin übergegangen. Ein solcher Anspruch könnte allenfalls aus den Grundsätzen der Drittschadensliquidation hergeleitet werden, die auch im Seehandelsrecht zur Anwendung kämen. Ein derartiger Anspruch bestehe aber nicht. Der "klassische" Fall der Drittschadensliquidation liege vor, wenn Schaden und formelle Anspruchsberechtigung auseinanderfielen. Die Klägerin habe als Fixkostenspediteurin gegen die B. jedoch "an sich" ei nen eigenen Schadensersatzanspruch. Wenn sie sich in dem mit der B. geschlossenen Vertrag auf Haftungsbeschränkungen einlasse, die dazu führten, dass sie ihrem Auftraggeber (hier: der Verkäuferin) in größerem Umfang haften müsse als sie selbst Regress nehmen könne, so geschehe dies auf eigenes Risiko. Es handele sich nicht um ein untragbares Ergebnis, wenn sich dieses Risiko verwirkliche. Dieses Ergebnis entspreche auch der gesetzlichen Wertung, da in § 437 Abs. 2 HGB ausdrücklich geregelt sei, dass der ausführende Frachtführer alle Einwendungen geltend machen könne, die dem Frachtführer aus dem Frachtvertrag zustünden.

46

bb) Diese Beurteilung wird von der Revision mit Erfolg angegriffen.

47

(1) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Grundsätze der Drittschadensliquidation auch im Seefrachtrecht zur Anwendung kommen (Rabe aaO § 606 HGB Rdn. 40 ff.). Die Drittschadensliquidation soll verhindern, dass dem Schädiger durch vertragliche Vereinbarungen zwischen seinem Gläubiger und einem Dritten, die den Schaden vom Gläubiger auf den Dritten verlagern, ein ungerechtfertigter Vorteil entsteht. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Ersatzberechtigten und dem Dritten sind für den Schädiger grundsätzlich ohne Bedeutung. Nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation ist der Absender (hier: die B. im Verhältnis zur Beklagten) als Vertragspartner des Frachtführers daher zur Geltendmachung von Schäden Dritter aus dem Verlust oder der Beschädigung des Transportgutes legitimiert, gleichviel ob die Schäden dem Vertragspartner des Absenders oder aber dem Endempfänger erwachsen sind (vgl. BGH, Urt. v. 20.4.1989 - I ZR 154/87, TranspR 1989, 413, 414 = VersR 1989, 1168, m.w.N.; Urt. v. 1.6.2006 - I ZR 200/03, TranspR 2006, 308, 309).

48

(2) Die Sachlage stellt sich im Streitfall ähnlich dar wie bei § 447 BGB, wonach der Versendungsverkäufer im Verhältnis zum Käufer von einer Haftung für die vom Frachtführer verursachte Beschädigung des Transportgutes grundsätzlich befreit ist, gleichwohl aber nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation berechtigt ist, den dem Käufer entstandenen Schaden dem Transporteur in Rechnung zu stellen (vgl. BGH TranspR 1989, 413; siehe nunmehr auch § 421 Abs. 1 Satz 2 HGB sowie BGHZ 172, 330 Tz. 30 ff.).

49

Der ausführende Frachtführer (hier: die Beklagte) ist auch nicht besonders schutzbedürftig, da er sich selbst in dem von ihm geschlossenen Frachtvertrag zu einer höheren Haftung verpflichtet hat. Will der ausführende Frachtführer eine Inanspruchnahme durch den Geschädigten aus abgetretenem Recht vermeiden, darf er sich seinem Vertragspartner gegenüber nicht auf eine höhere Haftung einlassen. Es steht ihm grundsätzlich frei, den Inhalt des für ihn maßgeblichen Rechtsverhältnisses so zu gestalten, dass er bei Verlust oder Beschädigung des Transportgutes nur für die Schäden seines Auftraggebers oder seines Empfängers einzustehen hat, nicht aber für Schäden Dritter, die sein Auftraggeber oder der Empfänger im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen kann (Knorre, TranspR 1999, 99, 100; Ramming, TranspR 2000, 277, 292 f.; Fremuth in Fremuth/Thume, Transportrecht, § 437 Rdn. 34; a.A. Zapp, TranspR 2000, 106, 109; Demuth, TranspR 2004, Beilage S. 12 f.; Knöfel, Festgabe für Herber, S. 96, 102 f.).

50

Auch der Gesetzgeber geht davon aus, dass Fälle der Drittschadensliquidation denkbar sind, da er diese in der Begründung des Transportrechtsreformgesetzes ausdrücklich erwähnt (BT-Drucks. 13/8445, S. 75). Hierbei handelt es sich um Fälle, in denen der Geschädigte nicht seinen gesamten tatsächlich entstandenen Schaden vom ausführenden Frachtführer verlangen kann, sondern diesen nur in dem Umfang geltend machen kann, den er mit seinem Vertragspartner, dem Hauptfrachtführer, vereinbart hat (Thume, VersR 2000, 1071, 1078). Beim Geschädigten bleibt infolgedessen der darüber hinausgehende Restschaden bestehen. Sofern der Hauptfrachtführer einen weitergehenden Anspruch hinsichtlich dieses Restschadens gegen den von ihm beauftragten ausführenden Unterfrachtführer hat, ist er im Wege der Drittschadensliquidation nicht nur berechtigt, sondern nach dem von ihm mit dem Absender geschlossenen Vertrag gemäß § 667 BGB sogar verpflichtet, den überschießenden Differenzbetrag vom ausführenden Frachtführer zu verlangen (Thume, VersR 2000, 1071, 1078).

51

Die Vorschrift des § 437 Abs. 2 HGB, auf die sich das Berufungsgericht zur Stützung seiner Auffassung auch bezogen hat, steht dieser Beurteilung nicht entgegen, da sie im Seefrachtrecht keine Anwendung findet. Zudem gilt die Bestimmung nur, wenn sich die Einwendungen gegen dengesetzlichen Anspruch des Geschädigten aus § 437 Abs. 1 HGB richten und nicht gegen einen abgetretenen vertraglichen Anspruch aus dem Unterfrachtvertrag, in dem der ausführende Frachtführer eine höhere Haftung als der Hauptfrachtführer übernommen hat (Valder, TranspR 1998, 51, 57; Knorre, TranspR 1999, 99, 100; Thume, VersR 2000, 1071, 1078; s. auch MünchKomm.HGB/Herber, 2. Aufl., § 437 Rdn. 38; Schaffert in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 437 Rdn. 28). Eine allgemeine "gesetzliche Wertung" des Inhalts, dass sich der ausführende Frachtführer stets auf die Haftungsbeschränkungen soll berufen können, die dem Hauptfrachtführer zustehen, kann § 437 Abs. 2 HGB nicht entnommen werden, wie auch die Erwähnung des Rechtsinstituts der Drittschadensliquidation in der Begründung zum Transportrechtsreformgesetz verdeutlicht (BT-Drucks. 13/8445, S. 75).

52

d) Ohne Erfolg bleiben dagegen die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Haftung der Beklagten sei gemäß § 660 Abs. 1 HGB auf maximal 109.580 Sonderziehungsrechte begrenzt.

53

aa) Nach dieser Vorschrift haftet der Verfrachter höchstens bis zu einem Betrag von 666,67 Rechnungseinheiten pro Frachtstück oder bis zu einem Betrag von zwei Rechnungseinheiten für jedes Kilogramm des Rohgewichts des beschädigten Gutes, je nach dem, welcher Betrag höher ist. Gemäß § 660 Abs. 1 Satz 2 HGB ist die in Satz 1 genannte Rechnungseinheit das Sonderziehungsrecht des Internationalen Währungsfonds. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatten die drei von der Beklagten beförderten Lastkraftwagen ein Gewicht von insgesamt 54.790 kg. Daraus ergibt sich gemäß § 660 Abs. 1 HGB eine Höchstbetragshaftung der Beklagten im Wert von 109.580 Sonderziehungsrechten.

54

bb) Gemäß § 660 Abs. 3 HGB verliert der Verfrachter allerdings das Recht auf jede Haftungsbeschränkung, "wenn der Schaden auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen ist, die der Verfrachter in der Absicht, einen Schaden herbeizuführen oder leichtfertig und in dem Bewusstsein begangen hat, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde".

55

Wie der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat, entfallen die Haftungsbeschränkungen nach §§ 658, 659, 660 Abs. 1 HGB gemäß § 660 Abs. 3 HGB nur bei einem eigenen qualifizierten Verschulden des Verfrachters. Die Vorschrift des § 607 Abs. 1 HGB findet im Rahmen von § 660 Abs. 3 HGB keine Anwendung (BGHZ 181, 292 Tz. 30 ff.). Handelt es sich bei dem in Anspruch genommenen Verfrachter um eine juristische Person oder um eine Kapitalgesellschaft, erfordert der Verlust des Rechts auf Haftungsbeschränkungen ein qualifiziertes Verschulden der Organe des Anspruchsgeg- ners, hier also der Komplementäre der Komplementär-KG der Beklagten (vgl. BGH, Urt. v. 3.11.2005 - I ZR 325/02, TranspR 2006, 35, 37, insoweit nicht in BGHZ 164, 394; BGHZ 181, 292 Tz. 39).

56

cc) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei einer Kommanditgesellschaft gelte das Prinzip der Selbstorganschaft, so dass nur ein KomplementärGesellschafter organschaftlicher Gesellschafter sein könne. Es sei nicht vorgetragen , dass den Komplementären der Komplementär-KG der Beklagten ein eigenes qualifiziertes Verschulden hinsichtlich der nicht vertragsgemäßen Verladung des Transportgutes anzulasten sei. Im vorliegenden Fall könne es nur um die Verletzung von Organisationspflichten gehen. Hierzu müsse die Beklagte aufgrund der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast Vortrag halten. Dieser Verpflichtung sei sie in ausreichendem Maße nachgekommen. Sie habe vorgetragen, dass die zuständige Abteilung "ENOC" der Eu. bei einer Buchung jeweils prüfe, ob die Verschiffung mit dem geplanten Schiff in der gewünschten Art und Weise (etwa unter Deck) möglich sei. Wenn dies der Fall sei, werde die Buchung bestätigt. Andernfalls werde die Nichtdurchführbarkeit der gewünschten Verladung an die buchende Agentur weitergeleitet, die ihrerseits den Befrachter informiere, der dann eine Zustimmung zu einer späteren Verschiffung oder etwa eine Modifikation bei der Verschiffung (beispielsweise an Deck) zu erteilen habe. Eine derartige - generelle - Anweisung, wie bei der Verladung von Transportgut vorgegangen werden solle, reiche jedenfalls auf Geschäftsführungsebene aus.

57

Zur konkreten Umsetzung der von der Beklagten dargelegten Anweisung seien zwar auch eine Kontrolle und der Einbau von Sicherungsmechanismen erforderlich. Diese müssten aber nicht auf Geschäftsführungsebene geplant werden. Jedenfalls bei einem Unternehmen von der Größenordnung der Beklagten und bei der Eindeutigkeit der in Rede stehenden Anweisung könnten die konkreten Sicherungsmechanismen auch "leitenden Angestellten" überlassen werden, deren qualifiziertes Verschulden für einen Wegfall von Haftungsbeschränkungen gemäß § 660 Abs. 3 HGB nicht ausreiche.

58

dd) Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Die Revision macht demgegenüber vergeblich geltend, das Berufungsgericht habe bei der Verneinung der Voraussetzungen des § 660 Abs. 3 HGB wesentlichen Vortrag der Klägerin unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG unberücksichtigt gelassen.

59

(1) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt, dass die Klägerin vorgetragen habe, die Weisung, unter Deck zu befördern, sei allein deswegen mutwillig missachtet worden, um das Schiff besser auslasten zu können. Die Beklagte müsse erklären, wie es zu der weisungswidrigen Verladung an Deck gekommen sei. Dies könne sie offenbar nicht. Damit sei von groben Organisationsmängeln auszugehen, die die Geschäftsführung der Beklagten selbst zu vertreten hätten.

60

Auf dieses Vorbringen brauchte das Berufungsgericht nicht einzugehen. Die Klägerin hat die von der Beklagten vorgetragene Weisung, wie zu verfahren ist, wenn die gewünschte Verladung des Gutes nicht möglich ist, nicht in Abrede gestellt. Damit kam es auf den von der Revision in Bezug genommenen Vortrag der Klägerin bei der Frage, ob den organschaftlichen Gesellschaftern der Beklagten grobe Organisationsmängel anzulasten sind, nicht an.

61

(2) Ohne Erfolg bleibt auch die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass nach dem Vortrag der Klägerin die Beklagte nicht dargelegt habe, wie sie im Rahmen ihrer betrieblichen Organisation sicherstelle, dass die für die Ladungssicherheit erheblichen Weisungen - insbesondere die Weisung, unter Deck zu stauen - umgesetzt würden.

62

Mit diesem Vorbringen hat die Klägerin ein eigenes qualifiziertes Verschulden der organschaftlichen Gesellschafter der Beklagten nicht dargelegt. Denn das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Kontrolle , ob die von der Beklagten erteilten Anweisungen eingehalten werden, nicht auf Geschäftsführungsebene hätten geplant werden müssen, sondern auch "leitenden Angestellten" überlassen werden können.

63

Mangels Feststellung eines qualifizierten Verschuldens der organschaftlichen Gesellschafter der Beklagten hat das Berufungsgericht somit rechtsfehlerfrei die Voraussetzungen für einen Wegfall der Haftungsbeschränkungen gemäß § 660 Abs. 3 HGB verneint.

64

C. Danach ist die Revision der Klägerin zurückzuweisen, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht eine Haftungsbeschränkung der Beklagten auf den Wert von maximal 109.580 Sonderziehungsrechten angenommen hat. Auf die weitergehende Revision der Klägerin und die Anschlussrevision der Beklagten ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Gründe:

I.

1

Die Beklagten verkauften 2002 ihr Hausgrundstück an R. W. für 189.178 €. Dieser ließ in einem selbständigen Beweisverfahren Mängel feststel- len und verlangte anschließend vor dem Landgericht Mainz im Jahr 2005 die Rückabwicklung des Vertrags, auf die sich die Beklagten mit ihm in einem ge- richtlichen Vergleich auch einigten. Mit notariellem Vertrag vom 13. Mai 2008 verkauften die Beklagten das 2006 zurückgegebene Grundstück unter Aus- schluss einer Haftung für Sachmängel zu einem Kaufpreis von 272.500 € an die Kläger. Im Jahr 2009 beantragten die Kläger ein selbständiges Beweisverfahren , in welchem ein Sachverständigengutachten zu Mängeln des Grundstücks eingeholt wurde. Mit anwaltlichem Schreiben vom 7. Juni 2011 fochten die Kläger den Vertrag wegen arglistiger Täuschung an und traten hilfsweise von dem Kaufvertrag zurück. Sie verlangen die Rückabwicklung des Kaufvertrags und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, ihnen einen weitergehenden Schaden zu ersetzen.

2

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

II.

3

Das Berufungsgericht meint, Ansprüche der Kläger auf Rückabwicklung des Kaufvertrags und auf Schadensersatz schieden aus, weil sie den ihnen obliegenden Beweis für ein arglistiges Verhalten der Beklagten nicht geführt hätten. Die Beklagten hätten ihrer sekundären Darlegungslast entsprochen und dargelegt, dass sie die Kläger am 28. April 2008 an Ort und Stelle über die Mängel aufgeklärt hätten. Dem seien die Kläger detailliert entgegen getreten. Es sei indessen nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht zwar Anhaltspunkte dafür gefunden habe, dass die Aufklärung nicht hinreichend gewesen sein könnte, diese aber als nicht ausreichend angesehen habe, um sich von der Arglist der Beklagten zu überzeugen. Der in zweiter Instanz gehaltene Vortrag der Kläger, die Beklagten hätten sechs Wochen zuvor schon einmal versucht, das Grundstück zu demselben Preis an die Eheleute O. zu verkaufen, und hätten diese nicht über die Mängel aufgeklärt, sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Die Kläger hätten keinen stichhaltigen Grund dafür angeführt, weshalb sie die Eheleute O. nicht bereits in erster Instanz zu den Vertragsverhandlungen befragt hätten.

III.

4

Der angefochtene Beschluss ist nach § 522 Abs. 3, § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil dieses den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

5

1. Das Verfahrensgrundrecht ist durch die Zurückweisung des beweisbewehrten Vortrags der Kläger, die Beklagten hätten sechs Wochen zuvor versucht , das Grundstück an die Eheleute O. zu verkaufen, und diese (ebenfalls ) nicht über die Mängel aufgeklärt, verletzt worden.

6

a) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht keine Stütze hat, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (st. Rspr., vgl. Senat, Beschluss vom 20. März 2014 - V ZR 169/13, juris Rn. 4 mwN). Diese Grenze ist bei Anwendung einer Präklusionsvorschrift wie des § 531 ZPO erreicht, wenn sie in offenkundig unrichtiger Weise angewandt wird (vgl. Senat, Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624; BGH, Beschlüsse vom 15. August 2012 - VIII ZR 256/11, juris Rn. 14 und vom 30. Oktober 2013 - VII ZR 339/12, NJW-RR 2014, 85 Rn. 8; vgl. BVerfG, NJW 2000, 945, 946).

7

b) So ist es hier. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung, die Kläger hätten keinen stichhaltigen Grund dafür angeführt, weshalb sie die Eheleute O. nicht bereits in erster Instanz zu den Vertragsverhandlungen befragt hätten, ist nicht tragfähig.

8

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nur dann vor, wenn die Partei gegen ihre Prozessförderungspflicht verstoßen hat. Die Parteien sind aufgrund dieser Pflicht zu konzentrierter Verfahrensführung gehalten. Insbesondere dürfen sie Vorbringen grundsätzlich nicht aus prozesstaktischen Erwägungen zurückhalten (BGH, Beschluss vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, NJW-RR 2011, 211 Rn. 28 mwN). Eine Verpflichtung, tatsächliche Umstände, die der Partei nicht bekannt sind, erst zu ermitteln, ist daraus jedoch grundsätzlich nicht abzuleiten (vgl. Senat, Beschluss vom 19. Juni 2008 - V ZR 190/07, juris Rn. 10; BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2009 - III ZR 61/08, juris Rn. 13 mwN, vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, NJW-RR 2011, 211 Rn. 28 und vom 30. Oktober 2013 - VII ZR 339/12, NJW-RR 2014, 85 Rn. 9); sie kann allenfalls durch besondere Umstände begründet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, aaO Rn. 28).

9

bb) Danach haben die Kläger ihre Prozessförderungspflicht nicht verletzt. Der Entwurf des Kaufvertrags der Beklagten mit den Eheleuten O. lag den Klägern nach ihrem Vortrag, den das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, zwar schon in erster Instanz vor. Dass sie deshalb bereits in erster Instanz auf den Gedanken hätten kommen können, sich bei den Eheleuten O. nach den Einzelheiten der Vertragsverhandlungen zu erkundigen, rechtfertigt die Zurückweisung ihres Vortrags als verspätet aber nicht. Das setzte vielmehr zusätzlich besondere Umstände voraus, die aus der objektivierten Sicht der Kläger solche Erkundigungen erforderten oder zumindest nahelegten. Dafür ist nichts ersichtlich. Dem Kaufvertragsentwurf war nur zu entnehmen, dass die Beklagten den Eheleuten O. das Grundstück zu den gleichen Bedingungen angeboten hatten wie den Klägern und dass die Eheleute O. dieses Angebot nicht angenommen hatten. Diese beiden Umstände ließen nicht erwarten, dass sich bei näherer Erkundigung nach den Umständen und den Gründen für das Scheitern der Verhandlungen verwertbare Erkenntnisse für die Bewertung des anschließend geschlossenen Vertrags der Kläger mit den Beklagten ergeben würden. Jedenfalls musste sich den Klägern nicht aufdrängen, dass die Beklagten diesen Kaufinteressenten Mängel des Hauses arglistig verschwiegen haben könnten.

10

2. Der Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist entscheidungserheblich.

11

a) Mangels abweichender Feststellungen ist im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde zu Gunsten der Kläger davon auszugehen, dass das verkaufte Grundstück die in dem vorausgegangenen Beweisverfahren festgestellten erheblichen Mängel hat. Auszugehen ist aus dem gleichen Grund auch davon, dass diese für die Kläger nicht erkennbar waren und sie deshalb über die Mängel aufgeklärt werden mussten.

12

b) Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die genannten Zeugen bestätigen, dass die Beklagten ihnen etwa sechs Wochen zuvor dasselbe Grundstück zu dem gleichen Preis und zu den gleichen Bedingungen verkaufen wollten, ohne sie über die Mängel des Objekts aufzuklären, und dass das Berufungsgericht bei der Würdigung der Aussage der Zeugen und der - ohnehin schon sehr ungewöhnlichen - Umstände die Überzeugung gewinnt, die von den Beklagten behauptete Aufklärung habe nicht stattgefunden und die Kläger seien arglistig getäuscht worden.